Resistencia política y Derechos humanos

desde Foucault
Rocío del Alva Priego Cuétara
http://reflexionesmarginales.com/3.0

Aun cuando una de las cuestiones más debatidas en la actualidad gira en torno
la fundamentación teórica de los derechos humanos, pretender cuestionarlos
desde la raíz, en su calidad de las más altas exigencias humanistas, aportadas
por la tradición Occidental al resto de las culturas, puede ser motivo de
escándalo. Después de la internacionalización de estas exigencias a partir del
10 de Diciembre de 1948 con la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre por la asamblea general de la ONU, dichos derechos han adquirido
carácter de sacralidad inviolable, tanto dentro de los círculos académicos,
como fuera de ellos; son reclamados no solo en foros internacionales, sino
también por los movimientos de resistencia de clases y minorías excluidas, e
incluso en ámbitos de la vida familiar y cotidiana.
Este conjunto de derechos, reconocidos en declaraciones y convenciones
interna-cionales, representa un esfuerzo común de las naciones para alcanzar
un acuerdo y un compromiso de que rijan sus relaciones y sean recogidos en
los diferentes ordenamientos jurídicos. De manera que el reconocimiento de
estos derechos es un factor distintivo de la actualidad que ha entrado a formar
parte de las demandas ético-jurídicas de gran parte de las naciones.
Desafortunadamente, ello no ha impactado efectivamente en la realidad,
marcada por alarmantes hechos de injusticia y violencia, razón por la cual una
reflexión crítica sobre los mismos resulta impostergable.
Tal y como observa Agamben:

Tras la Segunda Guerra Mundial el énfasis instrumental sobre los derechos del hombre y la
multiplicación de las declaraciones y convenciones en el ámbito de las organizaciones
internacionales han terminado por impedir una auténtica comprensión del significado
histórico del fenómeno. Pero parece llegado ya el momento de dejar de estimar las
declaraciones de derechos como proclamaciones gratuitas de valores eternos
metajurídicos, tendentes (sin mucho éxito en verdad) a vincular al legislador al respeto de
principios éticos eternos, para pasar a considerarlos según lo que constituye su función
histórica real en la formación del Estado-nación moderno.[1]

Si bien es cierto que en la actualidad cualquier sistema político alcanza mayor

legitimidad y justificación ética internacional cuanta mayor garantía establezca
de los derechos humanos, que incluso existen comisiones internacionales
encargadas de vigilar su cumplimiento, lo que corresponde a procesos de
integración de las naciones en el ámbito económico mundial, ello ha dado lugar
a verdaderas intromisiones internacionales en asuntos internos de los Estados,
so pretexto de la violación de los mismos en situaciones concretas, lo que
representa un ataque directo a la soberanía estatal.

El derrumbe del bloque socialista y la expansión del discurso de la democracia

en el planeta despertaron la esperanza de una nueva comunidad internacional
construida con base en ideas de igualdad, libertad y justicia, mas ello se reveló
como expectativa fallida, pues se dio lugar a un mundo asimétrico y
jerarquizado entre los individuos y los Estados, a un agudo contraste entre la
riqueza de unos y la miseria de los otros. En palabras de José Martínez de
Pisón:

El sueño de una comunidad internacional regida por los principios de la democracia,

articulada consensualmente entre todas las partes e inspirada en los valores de libertad,
igualdad y justicia no pasa, a todas luces, de eso: de ser un sueño ante una realidad que
cabezonamente insiste en mostrarnos lo contrario.[2]

Como bien lo señala este autor, quedan escindidos los derechos civiles y
políticos reconocidos formalmente y los derechos sociales, económicos y
culturales, como contrapartida de la globalización. Democracia y derechos
humanos son usados según los intereses en juego de corporaciones
supranacionales con ilimitado poder y libertad que actúan arbitrariamente en
contra de Estados nacionales. La necesidad de ubicación estratégica en zonas
de interés comercial pasa así por alto exigencias democráticas o de respeto a
derechos humanos, y aplasta a pueblos enteros.

Por otra parte, el desarrollo de la informática y del mundo de las

comunicaciones, a consecuencia de la gran revolución tecnológica de finales de
siglo, favorece el movimiento creciente de flujo de capitales, hombres y
mercancías, generando una cultura masiva y la homogeneización de principios
tecnológicos, con la consecuente estandarización de conductas centradas en el
consumismo. En contraste con ello, se produce un proceso de fragmentación
social y cultural, generando manifesta-ciones violentas de nacionalismo y
xenofobia, racismo y fundamentalismo religioso, debido a la migración de
personas que viven en naciones desfavorecidas a zonas económicamente
atractivas, fenómeno propiciado también por la globalización.

Ante este panorama de contraste evidente entre las pretensiones discursivas y

la realidad que a nadie se oculta, y tomando seriamente como consigna la
afirmación de los filósofos de Frankfurt en el sentido de que “solo el
pensamiento que se hace violencia a sí mismo es lo suficientemente duro para
traspasar los mitos,”[3] la pregunta que queremos plantear, auxiliándonos de
los análisis foucaultianos, es si una actividad de resistencia social efectiva, ya
sea masiva o de grupos minoritarios puede enarbolar como bandera los
derechos humanos, si ello no implica caer en la trampa de hacerle el juego a lo
establecido, al tomar en consideración que se trata de un discurso producido
por el régimen de poder que nace con el sistema burgués capitalista en cuanto
es requerido para su funcionamiento.

Como hace ver Foucault, en contra del mito occidental de que discurso y poder
son antagónicos, de que donde hay verdad, no hay poder, ambos se
encuentran íntimamente imbricados, el saber es producido por relaciones de
poder y tiene, a su vez, efectos de poder. Aquel mito que ha marcado a toda la
tradición occidental y cobra fuerza desde los escritos platónicos y su ideal del
rey filósofo, en quien el saber y la ciencia aparecen purificados de poder
político, pues desde que aparece el saber, cesa el poder que vuelve loco y
enceguece, es derribado por Foucault, al destacar que el ejercicio del poder
crea perpetuamente saberes y objetos de saber, al igual que el saber conlleva
efectos de poder.

Los discursos responden a cierto régimen de poder que determina sus reglas
de producción, los criterios de verdad y falsedad, los métodos y las prácticas,
aquellos que lo detentan, su circulación y distribución, así como sus temas y
objetos. De manera que la transformación de dicho régimen conlleva
necesariamente la generación de nuevos discursos, mediante los cuales se
hace posible su funcionamiento.

Y aquí Foucault se separa de la idea marxista de “ideología” con la que se

pretendía esclarecer las relaciones de saber-poder y desenmascarar la
distorsión o falsifica-ción de la realidad implicada en dichos discursos por los
intereses de clase, para dar lugar a la verdad liberadora. La noción de ideología
adolece, según este pensador, de tres deficiencias [4], a saber, está atada a la
idea de verdad, presupone la idea de un sujeto que se libera de toda
enajenación y además considera que la superestructura ideológica se halla
determinada por la base material de la sociedad.

Foucault refuta tales presupuestos, pues sólo existen efectos de verdad

producidos por los discursos a través de los cuales circula el poder; no hay un
sujeto a liberar, pues los sujetos, así como los objetos, son producidos por la
trama de las relaciones de poder y los discursos que de ahí emergen; por
último, no es la estructura económica, sino las relaciones de poder las que en
última instancia producen los discursos, pues ellas atraviesan el conjunto de
prácticas sociales, no sólo económicas, sino también jurídicas, educativas,
administrativas, institucio-nales, etc. Debemos entender, en consecuencia, que
el discurso es acontecimiento que se produce siempre en un determinado
estado de fuerzas, se inscribe siempre en las luchas de poder y busca
mantenerlas o revertirlas, de modo que las diferentes emergencias discursivas
delatan sólo conquistas disfrazadas.

Sentado lo anterior, recordemos que el planteamiento de los derechos

humanos tiene su inicio en los discursos del liberalismo político y económico de
la Modernidad que culmina en la Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano de 1789, impregnada ésta de presupuestos individualistas, propios
de la sociedad burguesa en vías de ascenso[5].

Se manifiesta entonces la estrecha vinculación del discurso sobre los derechos

del hombre y el sistema político burgués como pretendido marco democrático,
idóneo para una convivencia pacífica de personas libres e iguales, fungiendo
aquellos derechos como instrumentos de su legitimidad; acontecimiento
discursivo que obedece en realidad a las nuevas tecnologías de poder que se
instauran con el capitalismo. Su fundamentación teórica al inicio de la
Modernidad es de carácter iusnaturalista, en tanto se defiende la tesis de que
más allá del derecho positivo es posible encontrar una instancia de índole
moral que sirve a éste de fundamento. Orden normativo superior al positivo del
que deben derivarse normas concretas que rijan la sociedad.

Se trata de un conjunto de principios racionales, autoevidentes, emanados de

la naturaleza racional del hombre y, por ende, universales, dando así lugar a
una supuesta fundamentación objetiva, en tanto derechos enraizados en la
esencia humana ahistórica. Este planteamiento del hombre como sujeto de
derechos es reivindicado por la burguesía en su lucha por establecer los límites
de la actuación del Estado absolutista, defendiendo un Estado que garantice
que los individuos disfruten de tales derechos, mediante el estable-cimiento de
reglas básicas para regular las relaciones entre particulares y para reprimir a
quienes las violen. Reconocimiento meramente formal de estos derechos y
defensa de una libertad negativa, como ausencia de coacción por parte del
Estado. Grocio, Pufendorf, Locke, Montesquieu y Voltaire son sus portavoces,
junto con Adam Smith y Ricardo, por el lado del liberalismo económico.

Cuando Foucault analiza la transición del poder monárquico al poder disci-

plinario que surge con las sociedades capitalistas, señala que el edificio jurídico
que legitimaba y justificaba el derecho del soberano, fue reapropiado por el
segundo, democratizando, no obstante, la soberanía del monarca, al ampliarla
a los individuos, hablando así de los derechos políticos de éstos en el marco de
la soberanía del Estado. No obstante,

[…] la teoría de la soberanía y la organización de un código jurídico centrado en ella

permitieron sobreponer a los mecanismos de disciplina un sistema de derecho que
ocultaba los procedimientos y lo que podía haber de técnica de dominación, y garantizaba
a cada cual, a través de la soberanía del Estado, el ejercicio de sus propios derechos
soberanos.[6]

De este modo, el discurso jurídico sólo se movía en un nivel de superficie para

ocultar una nueva tecnología de poder, el poder disciplinario, poder oscuro,
microscópico, infinitesimal, por ello mismo imperceptible y sutil, que trabaja
sobre los cuerpos de los individuos, articulando y regulando cada uno de sus
movimientos con el fin de adaptarlos a la producción; poder generador, a su
vez, de los discursos de las ciencias humanas, sobre todo los de la psiquiatría y
psicología, que tienen como meta normalizar a los individuos, evitando toda
posible desviación social y apuntalando dicho régimen de poder.

Tal discurso jurídico nace y se expresa en las corrientes teóricas del liberalismo
político y económico, las cuales buscan minimizar el dispendio de poder que
desplegaba el poder del soberano con un máximo de eficacia y un mínimo de
gasto político y económico. “Digamos que la disciplina es el procedimiento
técnico unitario por el cual la fuerza del cuerpo esta con el menor gasto
reducida como fuerza “política”, y maximizada como fuerza útil”.[7]
Al abogar por el poder limitado del Estado, por un gobierno frugal, el
liberalismo tiene como contrapartida la fabricación de cuerpos útiles y eficaces
en la producción que vuelven innecesario el poder excesivo, junto con la
ortopedia de los comportamientos, deseos y conductas que conjuran cualquier
insurrección. De manera que el gobierno frugal que rompe al parecer con la
razón de Estado en tanto no busca asegurar el aumento de las fuerzas, la
riqueza y el poder del Estado, sino limitar su ejercicio, no es más que un
refinamiento que busca la perfección de dicha razón de estado. Si bien
defiende el libre juego de las individualidades como compatible con el interés
de todos, buscando que la economía escape de la intervención gubernamental,
marca en realidad una nueva racionalidad en el arte de gobernar, buscando
gobernar menos, para alcanzar la máxima eficacia e instaurar así nuevos
mecanismos ocultos de control e intervención estatal, “consecuencia, claro de
este liberalismo y del arte liberal de gobernar es la formidable extensión de los
procedimientos de control, coacción, y coerción que van a constituir la
contrapartida y el contrapeso de las libertades.”[8]

Estos medios de control no van dirigidos solo a los individuos, sino también a la
población, entendida como multiplicidad de hombres que ocupan un territorio y
forman una masa general afectada por procesos de conjunto propios de la
vida: nacimiento, muerte, enfermedad, procurando incre-mentar la vida través
de medidas de detección, prevención y corrección. Regula, de este modo, las
formas globales de la vitalidad, mediante una política de intervención que
anula la amenaza de reducción de energías, sustracción de fuerzas,
disminución de tiempo de trabajo, con la consi-guiente baja de producción y
sus costes económicos y políticos, buscando adaptar así los procesos
poblacionales a las exigencias de los procesos productivos. El liberalismo es,
pues, un sistema preocupado por respetar a los sujetos de derecho y la libertad
de iniciativa de los individuos, tomando paradójicamente a su cargo los
cuerpos de los individuos y los fenómenos poblacionales con fines de control. El
capitalismo “no pudo afirmarse sino al precio de la inserción controlada de los
cuerpos en el aparato de producción y mediante un ajuste de los fenómenos de
la población a los procesos económicos”[9]

Ciertamente, los mecanismos de control y vigilancia no han cesado de

transformarse y redefinirse en los nuevas condiciones de las sociedades
neoliberales, después de la caída del muro de Berlín y la revolución de las
nuevas tecnologías de la información y la comunicación, lo que plantea la
exigencia de llevar a cabo un trazado de los nuevos diagramas de poder
actuales con el fin de buscar vías de resistencia específicas, pero ello no
debilita los postulados teóricos foucaultianos, sino que, por el contrario, los
refuerza, en tanto proveen de la herramientas conceptuales necesarias para
llevar a cabo dicho análisis.

De cualquier manera, es innegable que las sociedades capitalistas

Occidentales hasta la actualidad sitúan a la especie y al individuo como
simples cuerpos vivientes que se convierten en objetivo de estrategias
políticas, surgiendo de esta forma la biopolítica, como poder sobre la vida
individual y poblacional.
De aquí parte Agamben para su estudio de la inserción de la vida natural en
estrategias y cálculos del poder estatal, lo cual trae como resultado al ingreso
de la zoé en la vida de la polis, es decir, la vida biológica pasa ocupar la escena
política. Los derechos del hombre, a diferencia de los derechos del ciudadano,
tienen su base en la zoé y no en el bíos; distinción que se remonta a los
clásicos griegos, éstos “se servían de dos términos semántica y
morfológicamente distintos; zoé, que expresaba el simple hecho de vivir,
común a todos los seres vivos, (animales, hombres y dioses); y bíos, que
significaba la forma o manera de vivir propia de un individuo o grupo,”[10] vida
cualificada o formada en la polis y que excluye de la polis la simple vida
natural. El fin de la comunidad política no es el simple hecho de vivir, sino la
vida políticamente cualificada, nacida con vistas a vivir bien, la cual se funda
en la comunidad donde se marcan los parámetros de bien y mal, de justo e
injusto, no simplemente lo placentero y doloroso, que es lo propio de la nuda
vida. En este sentido, cada comunidad atestigua un modo de vida propio, un
bios que orientará su legalidad y los objetivos de su política, con base en lo
cual el proyecto de lo humano rebasa el ámbito de lo natural.

Frente a esto, el acontecimiento decisivo de la modernidad que marca la

transformación radical de las categorías político-filosóficas del pensamiento
clásico. Según Agamben, es el ingreso de la zoé en la esfera de la polis, al
centrar en ella la libertad y felicidad de los hombres. Paradójicamente, la
democracia moderna que proclama la defensa de la libertad y los derechos
humanos, se muestra incapaz de salvar a esa zoé, a cuya liberación y felici-dad
había dedicado sus esfuerzos, convergiendo, así, con los estados totalitarios, lo
que, de acuerdo con Agamben, pone al descubierto la aporía que marca su
inicio, la inclusión-exclusión al mismo tiempo de la nuda vida, la nuda vida
apresada en forma de exclusión, sin lograr articular zoé y bíos.

La declaración de los derechos humanos representa la figura originaria de la

inscripción de la vida natural en el orden jurídico político del Estado-nación que
en el mundo clásico se distinguía de la bíos o vida política, para ahora pasar a
primer plano de la estructura política y convertirse en fundamento de su
legitimidad y soberanía. Se produce así el tránsito de la soberanía real de
origen divino a la soberanía natural, el súbdito se transforma en ciudadano.

El estado moderno atribuye soberanía a cada uno de los ciudadanos, esta

soberanía es la que crea, modifica y puede suspender la ley. Es el puro hecho
del nacimiento lo que se presenta como fuente y portador de derecho; la vida
natural, no obstante, se desvanece de inmediato en la figura del ciudadano. El
nacimiento, la nuda vida, se convierte en el portador inmediato de esta
soberanía, pero remite a un nacimiento enmarcado dentro de una nación, de
modo que los derechos son atribuidos al hombre sólo en cuanto ciudadano, lo
que se hace patente en las figuras del refugiado y del apátrida como fenómeno
de masas que pone de manifiesto la ficción de los derechos humanos, “porque
al romper la continuidad entre hombre y ciudadano, entre nacimiento y
nacionalidad, ponen en crisis la ficción originaria de la soberanía moderna”[11]
sólo cuenta con derechos el ciudadano, no el hombre por el simple hecho de
serlo, por ello el refugiado se convierte en homo sacer.
“En el sistema Estado-nación los pretendidos derechos sagrados e inalie-nables
del hombre aparecen desprovistos de cualquier tutela y de cualquier realidad
desde el momento mismo en que deja de ser posible configurarlos como
derechos de los ciudadanos de un Estado”.[12] Derechos del hombre y
derechos del ciudadano se separan, la vida humana se comprende como nuda
vida o vida sagrada, “a la que cualquiera puede dar muerte, pero que es a la
vez insacrificable”,[13] así lo humano, separado de lo político no puede hacer
otra cosa que reproducir el aislamiento de la vida sagrada en que se funda la
soberanía, reclamando ayuda y protección a las organiza-ciones humanitarias
en defensa de sus derechos humanos.

Se impone desligar resueltamente el concepto de refugiado (y la figura de vida

que representa) del de los derechos del hombre […]. Hay que considerar al
refugiado como lo que en verdad es, es decir, nada menos que un concepto
límite que pone en crisis radical las categorías fundamentales del Estado-
nación, desde el nexo nacimiento-nación, al nexo hombre-ciudadano, y permite
despejar el terreno para la renovación categorial que ya no admite dilación
alguna, con vistas a una política en que la nuda vida deje de estar separada y
exceptuada en el seno del orden estatal, aunque sea a través de la figura de
los derechos del hombre[14]

La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano no deja claro si los
dos términos designan realidades diferentes y autónomas, o forman un sistema
unitario. El hecho es que los que no pertenecen a comunidad alguna quedan
desprovistos de todo derecho, de tal modo que sin comunidad los derechos
resultan irrealizables, aunque se hayan planteado por encima de toda religión,
nacionalidad y raza., la pérdida de derechos nacionales equi-vale a la pérdida
de derechos humanos. El ser humano se hace sólo significa-tivo en comunidad,
sin arraigo comunitario se pierde la humanidad.

Quiere esto significar que la alternativa sería plantear derechos del ciudadano
en lugar de derechos del hombre, en cuanto no hay manera de separar zoé y
bios? La propuesta de Agamben va más bien encaminada a repensar la política
y sus categorías y dejar de concebir la vida en términos de nuda vida,
separable de su contexto lingüístico y cultural, para asimilarla como forma de
vida, como bíos que es zoé, “con el término forma-de-vida entendemos […]
una vida que no puede separarse nunca de su forma, una vida en la que no es
nunca posible aislar algo como una nuda vida”,[15] pero en su carácter plural y
no identitario del ser-en-comunidad, poniendo en tela de juicio el propio
principio de inscripción de nacimiento y la trinidad de Estado-nación-territorio.
Entiende el vivir como posibilidad, no una vida como hecho prescrita por la
biología o por la necesidad, no algo dado o esencial, sino posibilidad de ser y
no ser orientada a la felicidad, a la que le es inherente la multiplicidad de
puntos de vista de la pluralidad de yoes como seres en potencia, nunca
idénticos y en comunicación.

Foucault, por su parte, no se empeña en perfilar comunidad futura alguna; sin

embargo, comparte la idea de la necesidad del replanteamiento de las
categorías de Estado-nación, soberanía y derechos humanos basados en el
supuesto de un ser humano ahistórico y abstracto del que emanarían derechos
absolutos. Este pensador simplemente propone, al menos en su etapa
genealógica, abandonar definitivamente los discursos dominantes si
efectivamente se quiere llevar a cabo una actividad eficaz de resistencia
política que pueda trastocar las relaciones de poder, basada en luchas
anarquistas, regionales, que no esperan soluciones futuras.

El intelectual universal que ponía su marca en la sacralidad de la escritura y

que hablaba en nombre de la humanidad, pretendiendo llevarla a la concien-cia
de valores universales emanados de la naturaleza humana, con el objetivo de
pronunciarse en contra de los abusos de los poderosos y en nombre de la ley,
de la justicia y la paz, este discurso de orden jurídico, puesto en circulación con
el fin de hacer funcionar el sistema burgués-capitalista, debe ser desplazado
por la lucha del intelectual específico que desde las condiciones concretas de
clase, de trabajo, de vida, establece luchas coyunturales y locales junto con
todos aquellos que buscan resistir las relaciones de poder establecidas,
atacando eslabones finos del poder, puntos concretos contra los que se
enfrenta de manera directa en la vida cotidiana, con el objetivo de adoptar
estrategias de confrontación dirigidas contra el enemigo inmediato, las mujeres
contra la autoridad masculina, los homosexuales contra los heterosexuales, los
enfermos mentales contra el poder psiquiátrico, los presos contra las cárceles,
sin esperar soluciones futuras, ya sea la liberación de la humanidad o el fin de
la lucha de clases, rechazando de este modo todo tipo de abstracciones y
poniendo en práctica estrategias de lucha coyunturales y específicas contra
técnicas y mecanismos de poder definidos.

Los intelectuales no son agentes puros de la conciencia y la verdad, sino que

se encuentran insertos en la red de relaciones de un sistema concreto de
poder. Tras el aspecto desinteresado, universal y objetivo del conocimiento, se
delatan saberes que se insertan en las luchas de poder, y son producidos por
ellas; no brotan de espíritus libres y privilegiados que se emancipan de la
política, pues no hay sujetos ni conciencias puras, ni tampoco una esencia
objetiva del conocimiento con estructuras universales. Se trata de abrir paso a
los expertos en algún campo de saber inmerso en relaciones de poder, para
defenderlas o resistirlas, y así establecer su lucha política en relación
transversal con otros saberes y otras luchas.

El papel político del intelectual no es construir nuevos contenidos ideológicos

surgidos de la conciencia pura, o hacer que su práctica discursiva responda a la
verdad y la justicia, sino comprometerse con la posibilidad de instaurar un
nuevo régimen o política de la verdad. “El problema no es “cambiar la
conciencia” de las gentes o lo que tienen en la cabeza, sino el régimen político,
económico, institu-cional, de producción de la verdad;”[16] separar el poder de
la verdad de las formas hegemónicas sociales, económicas y culturales dentro
de las cuales funciona, para hacerlo entrar en otro juego y otro régimen de
verdad.[17] De lo que se concluye la necesidad de abandonar cualquier
discurso producido por las estrategias de poder que nacen con las sociedades
capitalistas y gracias a lo cual garantizan su funcionamiento, entre los que se
cuentan fundamentalmente los discursos liberales y neoliberales que postulan
los derechos del hombre universales, si se quiere realmente llegar a subvertir
las relaciones de fuerza con actos de resistencia efectivos.
De lo que se trata es, entonces, de distinguir los sucesos concretos, los hilos y
redes a los que pertenecen los discursos y de los que emergen como
acontecimientos, pues lo que está en su base es una historia belicosa, de
luchas y violencias azarosas, con el objetivo de localizar la inserción estratégica
y la participación activa del intelectual en esta lucha, no para decir la verdad
desnuda, ni para legitimar sus discursos, apelando a una época dorada o a una
futura comunidad ideal, sino de saber para hacer.

Hace ya bastantes años que no se le pide al intelectual que juegue ese papel.
Un nuevo modo de “ligazón entre la teoría y la práctica” se ha constituido. Los
intelectuales se han habituado a trabar no en lo ‘universal’, en el ‘ejemplar’, en
el ‘justo y verdadero para todos’, sino en sectores específicos, en puntos
precisos. Es necesario, entonces, renunciar a las teorías y discursos globales,
para dar paso a teorías que en sí mismas traducen una práctica local y
regional, golpeando al poder donde se muestra más oculto y sedicioso, en
compañía de todos aquellos que luchan por su reversión, sin adoptar formas
totalizadoras. La teoría constituye un instrumento de combate que busca la
proliferación y multiplicación de resistencias, “una teoría es exactamente como
una caja de herramientas. Ninguna relación con el significante. Es preciso que
sirva, que funcione… Si no hay personas para utilizarlas, comenzando por el
teórico mismo, que deja de ser teórico, es que no vale nada.[18]

Este ímpetu impulsa a Foucault a hacerse solidario de la insurrección de los

saberes sometidos, de aquellos discursos que nos liberen de las verdades
vigentes en lo dicho. De aquellos que violan el conjunto de procedimientos que
controlan el peligro de la palabra, el sistema de significantes en que el poder
nos mantiene. Propone sacar a la luz los contenidos históricos sepultados que
delatan ruptura y enfrentamientos, como instrumentos de lucha contra la
coacción de los discursos globalizantes y unitarios, dislocando así los juegos de
verdad-poder, mediante los cuales los individuos se piensan, con el fin de abrir
espacios para la emergencia de un nuevo efecto de verdad posible y nuevas
formas de ser sujeto.

Bibliografía

1. Agamben, Giorgio, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida. 5ª-

reimp. Trad. y notas de Antonio Gimeno Cuspinera, Pre-Textos, Valencia,
2016
2. Martínez de Pisón, José, Derechos humanos. Un ensayo sobre su historia,
su fundamento y su realidad, Ed., Egido, Zaragoza, 1997.
3. Horkheimer y Adorno, Dialéctica del Iluminismo, H.A. Murena, Sudameri-
cana, Buenos Aires, l997.
4. Foucault, Michel, “Verdad y poder”, en Microfísica del poder, 3ª. ed. Trad.
y ed. Julia Varela y Fernando Álvarez-Uría, La Piqueta, Madrid, 1992
5. Foucault, Michel, Vigilar y Castigar. Nacimiento de la prisión, 34ª. ed.
Trad. Aurelio Garzón del Camino, Siglo Veintiuno, México, 2005.
6. Foucault, Michel, Nacimiento de la biopolítica. Cursos del College de
France (l978-1979). De Michel Senellart, trad. Horacio Pons, Akal,
Madrid, 2009
7. Foucault, Michel, Historia de la Sexalidad I. La voluntad de saber, 30ª. ed.
Trad. Tomás Segovia, México, Siglo Veintiuno, 2004
8. Agamben, Giorgio, Medios sin fin. Notas sobre la política, 2ª. reimp.
Antonio Gimeno Cuspinera. Pre-Textos, Valencia, 2010
 ESTADO DE EXCEPCION
Estado de Excepción (en alemán: Ausnahmezustand), en Teoría Política, es
un concepto acuñado por el jurista alemán Carl Schmitt, constituido como la
situación extrema del Estado, en la cual el soberano ejerce su facultad de
determinar al enemigo público, trascendiendo, si es necesario, el estado de
sitio con el fin de proteger el bien público. Giorgio Agamben desarrolla en
mayor extensión este concepto en su obra homónima, en la que contesta a
Schmitt respecto a las implicaciones concretas de su idea.

En general, un régimen de excepción (también conocido como estado de

excepción o estado de emergencia) es un mecanismo contemplado en la
constitución de un país en caso de que un presidente considere que existe
alguna situación extra-ordinaria tal como catástrofe natural, perturbación
grave del orden interno, guerra exterior, guerra civil, invasión, o cualquier otro
peligro considerado gravísimo, con la finalidad de afrontarlo adecuadamente.

Habitualmente, un régimen de excepción contempla la suspensión o restricción

de ciertos derechos fundamentales. Es necesario entender que en dichos casos
de "excepción" los derechos de los ciudadanos quedan suspendidos parcial o
totalmente.

En derecho comparado se reconocen como regímenes de excepción los

siguientes:

 Estado de alarma: Caso supuesto de excepcionalidad en el que ciertos

acontecimientos impiden a las autoridades públicas mantener la normalidad
en la población.
 Estado de excepción: Forma de gobierno que se constituye en caso de que
suceda alguna situación extraordinaria.
 Estado de sitio: Lo declara el poder ejecutivo, autorizando a las fuerzas
armadas determinados actos de represión debido a graves disturbios
sociales. Puede equivaler a un estado de guerra en casos extremos.
 Estado de emergencia: Contemplado por la constitución, habilita al gobierno
para enfrentar situaciones de crisis, por medio de determinadas
legislaciones.
 Estado de guerra (Ley marcial): Se dan facultades extraordinarias a las
fuerzas armadas y la policía para el amparo del orden público, e incluso la
represión de disturbios y rebeliones sociales.
 "El Estado de excepción es menos una suspensión
temporal que una figura topológica compleja"

Luis Martínez Andrade

Rebelión - 29-01-2012

Las reflexiones realizadas por Giorgo Agamben sobre el horizonte biopolítico de

la modernidad, donde la vida natural del ser humano es absorbida dentro de
los mecanismos de poder y su cálculo, es fundamental para entender los
dispositivos [2] que constituyen el paradigma de la seguridad como técnica
normal de gobierno (Agamben, 2003, p. 29). El vínculo entre homo sacer y
"estado de excepción" expresa no sólo la indisolubilidad entre vida humana y
norma sino también la relación entre Derecho y Teología. No es fortuito que
pensadores como Carl Schmitt, Walter Benjamin y Ernst Kantorowicz hayan
sido fundamentales en la construcción arquitectónica de este filósofo italiano.

Según Agamben (2003: 12-13), la significación biopolítica actual del "estado de

excepción" es la military order del 13 de noviembre de 2001 en los Estados
Unidos donde se autoriza la indefinitive detention a través de un proceso
efectuado por military commissions. Desde laUSA Patriot Act (votada el 2 de
octubre 2001), incluso, se establecía la posibilidad de detener al extranjero
(alien) si representa una amenaza para la seguridad nacional del país. En ese
sentido, para Agamben, la única comparación posible es la de los judíos en las
Lager nazi pues habiendo sido despojados de su ciudadanía perdían
automáticamente su identidad jurídica.

El "estado de excepción" es un momento de ruptura de la norma donde la

fuerza de la ley actúa suspendiendo la aplicación de dicha norma. De ahí que,
en ocasiones, sea un error equipar esta circunstancia con un escenario
dictatorial. El "estado de excepción", apunta Agamben (1997: 46), "constituye
menos una suspensión temporal que una figura topológica compleja, donde no
solamente la excepción y la regla sino también el “estado de naturaleza” y el
derecho, lo de afuera y lo de adentro pasan de uno al otro". Por consiguiente, la
"vida desnuda" (nuda vita) -como objeto axial de la soberanía- repercute en los
modelos clásicos pues las distinciones políticas tradicionales (derecha e
izquierda, liberalismo o totalitarismo, privado y público) pierden significado
dado el análisis enfocado a una mejor manera de administrar el Estado. La
biopolítica –tornada tanatopolítica- toma la vida como objeto político (1997:
132).

En términos generales, el "estado de excepción" se expresa como un "vacío

ficticio" que emana para garantizar la existencia y la aplicación de la norma; el
"estado de excepción" es un momento en que la aplicación de la ley está
suspendida pero en la cual la misma se mantiene vigente, es por ello, que no
es la excepción la que acarrea la suspensión de la ley sino la regla que, al ser
suspendida, deja paso a la excepción.

Por su parte, Edgardo Logiudice, pensador de origen argentino, propone una

aproximación marxista a las principales tesis de Agamben. Según Logiudice
(2007: 55-56) "el uso de sus paradigmas (...) pretenden ser más que
demostrativos, explicativos. Decir que utilizo un paradigma como una
estructura, ejemplo o modelo que me sirve para detectar elementos o
caracteres en otra situación, no es lo mismo que decir que en ese ejemplo se
halla la naturaleza de lo político (...)

Creo que la cuestión reside en la transformación de la materialidad,

entendiendo por ella no sólo la materialidad física, sino la “espiritual”, cultural"
[3]. La preocupa-ción central del autor radica en las formas contractuales por
las que la dominación -de clase- legitima y refuerza "la ilusión" de comunidad.
Cabe advertir que para Logiudice es en La Ideología alemana (texto redactado
en Bruselas entre septiembre de 1845 y agosto de 1846) donde Marx y Engels
vislumbran la asimilación del derecho romano clásico en el derecho moderno
de cuño burgués. Por ello el autor retoma de estos pensadores alemanes dos
elementos constituyentes de la forma social hegemónica: la Ideología y el
contrato.

Apoyado en las reflexiones de Néstor Capdevila, el autor subraya que si bien la

ideología refiere, por un lado, la dimensión epistemológica y, por el otro, la
ontológica, la ideología siempre contiene una pretensión de verdad (aunque en
esa pretensión se intente ocultar la radical contradicción entre capital y
trabajo) que posibilita su automatismo, esto es, su actualización constante en
relaciones sociales fetichizadas. En ese sentido, la Institucionalidad -como
producto del modo cultural elaborado en normas- está sustentada
ideológicamente en la contrac-tualidad.

De esta manera, para el autor, "en la producción política podríamos afirmar

que la estructura de la democracia representativa electoral es ideológica en
cuanto alude a la contractualidad al tiempo que elude la asimetría de los
contratantes" (Logiudice, 2007:37). Esta noción es retomada por Giuseppe
Prestipino (en el prólogo del libro de Logiudice) para dar cuenta de que a través
de la simulación del teatro democrático se intenta efectuar una síntesis social
"viciosa", donde la entelequia de la "igualdad" intenta encubrir las partes
antagónicas que constituyen el modo de producción hegemónico.

Siguiendo el método (o senda) que Agamben recorrió para desempolvar la

figura del homini sacri, Logiudice se interna en las formas arcaicas romanas
para develar las marcas de la racionalidad moderna en el derecho "privado" y
su intersección con los mecanismos religiosos pre-modernos con la finalidad de
mostrar que "el contrato es la forma ideológica constituyente de la relación
capitalista" (2007:63). Además, dentro del mecanismo teológico-ideológico, el
autor observa que fides se encuentra íntimamente ligada con la fe, la
confianza, la fe en la palabra. Es por ello que el contrato (o, incluso el sufragio)
implican un acto de fe, una apuesta; pues no se debe omitir que el voto
(votom) es un intercambio de promesas.
Para Logiudice (2007: 82) "La contractualidad central no es más (ni menos) que
una ideología. Pero no es una ilusión: actúa efectivamente al acudir al comercio
para renovar la fe, casi como el acto de comulgar reducido a tragar la hostia. Al
acudir al comicio que mantiene la identidad imaginada pierde su propia
identidad, queda reducido a un número: un hombre igual un voto. Se mantiene
así un presupuesto del contrato: un hombre equivale a otro y esto es lo que
permite reproducir la forma de contractualidad. Luego de emitir el voto su
investidura de ciudadano, su bios en relación a la polis, a la condición política,
queda larvada. Su carácter humano queda reducido a producir (limitadamente)
normas interindividuales como los únicos medios que, en este tipo de sociedad,
posibilitan la supervivencia de la simple vida biológica, el zoé. Cuando tampoco
puede contratar pierde también su carácter de generador-portador de
normatividad, sólo resta la nuda vida".

El contrato -también expresado en la figura del salario- funge como árbitro en

una relación asimétrica para garantizar la supuesta "igualdad" y la ya mentada
"libertad" de los implicados. Así como en el supermercado somos libres e
iguales para escoger entre una Coca-cola o una Pepsi, en el mercado de la
democracia representativa somos libres e iguales para escoger entre un
candidato deleznable u otro de la misma ralea (como acontecerá este 1 de julio
en México); la función ideológica de la contractualidad es garantizar la
preservación de la contradicción inmanente de la dinámica del capitalismo, es
decir, la contradicción entre el capital y el trabajo.

En la perspectiva de Logiudice, la apariencia impersonal de la ley -pues al

quedar sin sujeto deviene simplemente violencia institucionalizada- es de suyo
similar a la del capital ya que ambas pueden ser concebidas como estructuras
(jurídica o económica) que ocultan la dominación y explotación de clase.
Advertimos entonces que la apropiación del trabajo ajeno (plus-valor) queda
legitimada por formas contractuales. En ese sentido, el poseedor de la fuerza
de trabajo (fuente de valor) ahora como desempleado queda abandonado -la
zona de indiferencia subrayada por Agamben (1997:121)- por el derecho a
través de la normatividad heterónoma en un estado similar al del homo sacer,
es decir, fuera del patíbulo del capital.

La relación entre "estado de excepción" y "contractualidad" se conjuga en la

forma que ha adquirido el sistema capitalista en su expresión neoliberal
(recordemos que para Agamben todos somos virtualmente homini sacri),
donde se expresan de manera más aguda las contradicciones. Debemos
subrayar que para Agamben el homo sacer esa fuera del derecho divino y del
humano, es decir, se encuentra abandonado. Su vida queda fuera de los
linderos de las normas religiosas y profanas y, por tanto, es nuda vita. La
estructura originaria de esta separación es la política de ahí que en la esfera de
la soberanía la nuda vida quede expuesta (y abandonada) a la violencia.

El aporte de Logiudice radica, precisamente, en articular la estructura

biopolítica moderna con la forma hegemónica en un contexto donde la
explotación de clase intenta ser ocultada por el discurso de la democracia
representativa. En efecto, la función de la ideología debe ser denunciada y
desmantelada desde una posición crítica de la que sólo el marxismo -como
teoría crítica- nos puede prever.

Bibliografía:

1. Giorgio Agamben, Homo Sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue, Seuil,

Paris, 1997.
2. Giorgio Agamben, Etat d’Exception, Seuil, Paris, 2003.
3. Giorgio Agamben, Qu est-ce qu’un dispositif?, Payot, Paris, 2007.
4. Edgardo Logiudice, Agamben y el estado de excepción: una mirada
marxista, Ediciones Herramienta, Buenos Aires, 2007.

Los Estados de Excepción Constitucional en Colombia 1

Eduardo Cifuentes Muñoz (*)

1. NORMALIDAD Y ANORMALIDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

La Constitución Política (C.P.) consagra tres estados de excepción: Guerra exterior,

conmoción interna y emergencia. El propósito del constituyente es el de distinguir los
escenarios de la normalidad y de la anormalidad, dejando claro que inclusive este
último se sujeta al imperio de la Constitución. La respuesta que el ordenamiento ofrece
a la situación de anormalidad es jurídica, aunque su naturaleza, estructura y
limitaciones revistan una particularidad que se explica por el fenómeno al cual se
remite.

Los tres estados de excepción tienen notas comunes que se ponen de relieve en los
siguientes principios que, de distinta manera, expresan una misma idea central. Los
estados de excepción se definen, por contraste, a partir de la normalidad, y, en
términos teleológicos, como dispositivos institucionales para retornar a ella.

1.1. Principio de taxatividad o numerus clausus de circunstancias

extraordinarias

Las alteraciones de la normalidad que constituyen el régimen de excepción, son

únicamente las previstas en la Constitución, a saber:

- Guerra exterior (estado de guerra exterior).

- Grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la
estabilidad institucional, la seguridad ciudadana, y que no pueda ser conjurada
mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades de policía (estado de
conmoción interna).
- Perturbaciones graves e inminentes, del orden económico, social y ecológico del
país, o hechos que constituyan grave calamidad pública (estado de emergencia).
1.2. Principio de formalidad

El ingreso a la anormalidad y la superación de esta situación, se producen en virtud de

una declaración – decreto suscrito por el Presidente y los Ministros -, la cual persigue:
(1) notificar a la población el ingreso a la anormalidad; (2) expresar la verificación de
un hecho habilitante de un estado de excepción, en cuya virtud el Presidente podrá
expedir Decretos-Legislativos y restringir los derechos; (3) poner en acción los
controles políticos (Congreso) y jurídico (Corte Constitucional) sobre la actuación del
Gobierno.

(*) Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes de Colombia. Ex

Presidente del Tribunal Constitucional. Defensor del Pueblo de Colombia.

1.3. Principio de proporcionalidad

El uso de los poderes excepcionales debe comportar el mínimo sacrificio posible,

compatible con la situación extraordinaria y la necesidad de conjurarla, del régimen
constitucional ordinario. Por consiguiente: (1) no podrán suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales; (2) no se interrumpirá el normal
funcionamiento de las ramas del poder público; (3) el ejercicio de las facultades será
sólo el necesario para enfrentar eficazmente la anormalidad; (4) los decretos-
legislativos deben guardar una relación de estricta causalidad con la anormalidad y su
resolución; (5) las medidas deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos; (6)
la duración de los estados está temporalmente definida; (7) el Presidente y los
Ministros, responderán por los abusos que cometan al hacer uso de las facultades
excepcionales.

1.4. Principio democrático

Durante los estados de excepción, el Congreso conserva la plenitud de sus funciones

normativas y de control. Si bien la técnica que sustenta la legitimidad democrática se
invierte – las medidas primero se expiden bajo la forma de decretos -, la misma se
reconstituye con posterioridad con ocasión del control constitucional – Corte
Constitucional – y político – Congreso.

La vigencia del principio democrático, llevó a la Corte a limitar el ámbito de la

anormalidad, recurriendo a categorías y conceptos propios de la teoría de sistemas:

"El ámbito de las instituciones de la anormalidad se reserva para aquellas

perturbaciones que puedan poner en peligro elementos y condiciones esenciales del
sistema económico, político, social o del medio ambiente, más allá de lo que resulte
ser en un momento dado su rango normal de existencia o funcionamiento y que tenga
la posibilidad de amenazar con superar el límite crítico. La función de los gobernantes
es la de crear condiciones para vivir en la normalidad y controlar que las tensiones no
rebasen los márgenes normales, actuando en todo caso cuando todavía se dispone de
una capacidad de respuesta antes de que una de ellas llegue al punto crítico y la
sociedad y sus instituciones se expongan al colapso".

2. MARGEN DE APRECIACIÓN Y DISCRECIONALIDAD EN LOS ESTADOS

DE EXCEPCIÓN

La Constitución, en esta materia, es necesariamente ambivalente. De una parte, le

otorga al Presidente poderes discrecionales para conjurar situaciones de crisis. De otra,
establece mecanismos que limitan y frenan el abuso de la discrecionalidad.

2.1. Margen de apreciación de los hechos que constituyen el presupuesto

objetivo de los estados de excepción

Según los arts. 214-5 y 215 de la C.P., el Presidente y los Ministros serán responsables
cuando declaren los estados de excepción sin presentarse las circunstancias previstas
en la Constitución. Por lo tanto, la determinación de los supuestos de hecho
configuradores de los estados de excepción por parte del Presidente, no refleja ningún
poder discrecional. Los hechos que integran las causales de los estados de excepción
se formulan en la Constitución mediante fórmulas o conceptos jurídicos indeterminados
– grave perturbación del orden público, amenaza a la estabilidad institucional, grave
daño a la convivencia ciudadana etc. -, aunque determinables. En este sentido, se le
debe reconocer al Presidente un margen necesario – La Corte lo califica de "discreto" –
de apreciación e interpretación de la realidad subyacente, pese a que no puede
"ignorar la existencia real de los hechos que dan base a sus calificaciones, ni
sustraerse a un escrutinio lógico y racional del nexo de probabilidad que pueda
enlazarse a sus manifestaciones y previsiones, así como de la misma congruencia de
su argumentación a la luz de las circunstancias cuya existencia se proclama". En suma,
el juicio del Presidente es de naturaleza cognoscitiva e interpretativa, por no estar
referido a la oportunidad o conveniencia, sino a la existencia o inexistencia de los
hechos que constituyen el presupuesto objetivo de los estados de excepción.

2.2. Margen de discrecionalidad

Según el art. 189-4 de la C.P., el Presidente es el responsable de conservar y

restablecer el orden público en todo el territorio nacional. Frente a las situaciones de
anormalidad, de suyo variadas, contingentes, e imprevistas, corresponde al Presidente
tomar las medidas que a su juicio sean las indicadas para superar la crisis. El
restablecimiento del orden alterado por los hechos perturbadores, no sería posible sino
se reconoce en cabeza del Presidente un adecuado margen de discreción. Declarado un
estado de excepción, los decretos que como consecuencia dicta el Presidente, se
originan en una competencia discrecional.

3. CONTROL DE LOS PODERES PRESIDENCIALES AL AMPARO DE LOS

ESTADOS DE EXCEPCIÓN

3.1. Control político

Los estados de excepción no interrumpen el funcionamiento del Congreso, el cual

conserva la plenitud de sus atribuciones constitucionales y puede, en cualquier época,
reformar o derogar los decretos legislativos. En caso de guerra exterior, la reforma o
derogación de los decretos legislativos, requieren el voto favorable de los dos tercios
de los miembros de una y otra cámara (C.P. art. 213).

Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga del estado de conmoción,
el Congreso se reunirá por derecho propio, entre otros propósitos, a fin de examinar el
informe motivado que habrá de presentar el Presidente sobre las razones que
determinaron la declaración (C.P. art. 213).

Tratándose del estado de emergencia, el Congreso examinará el informe motivado

presentado por el Gobierno y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las medidas adoptadas (C.P. art. 215). Dentro del año siguiente a la
declaratoria de la emergencia, el Congreso podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos dictados, inclusive en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa
del gobierno.

3.2. Control judicial

A voces de los artículos 214-6 y 215 – parágrafo de la C.P. -, el gobierno enviará a la

Corte Constitucional, al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos que
dicte en uso de las facultades excepcionales, para que aquélla decida definitivamente
sobre su constitucionalidad.

3.2.1 Control constitucional de los decretos que declaran un estado de excepción

Además del control formal – referido a la concurrencia de ciertos requisitos que exige
la Constitución: existencia de motivación; firma del Presidente y los Ministros; período
de duración -, que por varios lustros fue el único existente, la Corte Constitucional
creada por la Constitución de 1991, asumió el control material de los decretos
mediante los cuales se declaran los estados de excepción. El control material se ocupa
de establecer la existencia real de las circunstancias y hechos en los que se sustenta la
respectiva declaratoria del estado de excepción.

Las razones que apoyan el control material son los siguientes:

- En el estado de derecho, no existen poderes omnímodos.

- El control circunscrito a los aspectos formales, carece de relevancia y no amerita que

se adscriba al máximo órgano de la jurisdicción constitucional.

- La Constitución atribuye a la Corte el control constitucional de los decretos dictados

al amparo de los estados de excepción, sin hacer entre ellos distinción alguna.

- El control integral es el único que asegura la primacía de la Constitución como norma

de normas.

- Si se omite el control material, los poderes del Presidente, en la materia, serían

supraconstitucionales.

- A la Corte corresponde la guarda de la "integridad" y de la "supremacía" de la

Constitución.
3.2.2. Control constitucional de los decretos dictados en desarrollo de los estados de
excepción

La Corte realiza un examen constitucional integral de los decretos legislativos dictados

por el Presidente. Se confronta cada decreto con el universo de las normas
constitucionales.

Entre otros aspectos, el examen constitucional se ocupa de verificar, en primer

término, la relación de causalidad y conexidad de la medida con la situación específica
que hubiere determinado el estado de excepción. Esta relación debe ser "directa y
específica". En segundo término, se toma en consideración la "proporcionalidad" de las
medidas con referencia a la gravedad de los hechos.

Sin embargo, la justificación principal del control constitucional, está dado por la
protección de los derechos frente a la expansión de los poderes presidenciales y al uso
que se haga de los mismos.

A este respecto, la ley estatutaria sobre los estados de excepción, con base en los
tratados internacionales suscritos por Colombia, distingue, entre los derechos, los que
son intangibles – por tanto, inafectables durante los estados de excepción – y los que
no lo son y que, por consiguiente, podrían ser restringidos durante los estados de
excepción.

El artículo 4° de la citada ley, dispone:

"Artículo 4°

Derechos intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana

de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia,
durante los estados de excepción serán intangibles; el derecho a la vida y a la
integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni
a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, la prisión perpetua y confiscación,
la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el
derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a
la protección por parte de su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser
condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al Hábeas Corpus y el derecho de
los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la

protección de tales derechos.

De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de

Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en
el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo
con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados.

Parágrafo 1. Garantía de la libre y pacífica actividad política. Los derechos a constituir

partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en
sus actividades legítimas y a hacer oposición, podrán ser ejercidos libremente dentro
del respeto de la Constitución Política y sin recurrir a ninguna forma de violencia.

Parágrafo 2. Para asegurar la efectividad del derecho a la paz, en ejercicio de las

facultades derivadas del estado de Conmoción Interior, se podrá expedir medidas
exceptivas encaminadas a facilitar la reincorporación de delincuentes políticos a la vida
civil y para remover obstáculos de índole administrativa, presupuestal o jurídica. En
desarrollo de estas facultades el Gobierno podrá conceder, por graves motivos de
conveniencia pública, amnistías o indultos por delitos políticos y conexos".

Por su parte, la mencionada ley prohíbe la suspensión de derechos y determina el

alcance de las limitaciones que pueden imponerse a los derechos "no intangibles".

"Artículo 5. Prohibición de suspender derechos. Las limitaciones a los derechos no

podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la
intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la
educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades
fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún estado de excepción.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la

protección de tales derechos. De todas formas se garantizarán los derechos
consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política".

"Artículo 6. Ausencia de regulación. En caso que sea necesario limitar el ejercicio de

algún derecho no intangible, no tratado en la ley, no se podrá afectar su núcleo
esencial y se deberán establecer garantías y controles para su ejercicio".

4. UTILIZACIÓN DE LOS PODERES EXCEPCIONALES EN COLOMBIA

4.1. Período anterior a la promulgación de la Constitución de 1991

Sin duda alguna el artículo 121 fue el más famoso y socorrido del anterior
ordenamiento constitucional. En él se consagraba el entonces denominado "Estado de
sitio".

La utilización indiscriminada de este mecanismo excepcional, terminó por restarle

eficacia. Lo más grave, el régimen constitucional ordinario, adquirió naturaleza
excepcional y, en gran medida, fue desplazado por un conjunto normativo de acento
marcadamente represivo, frecuentemente convertido en legislación permanente.

La Asamblea Constituyente – convocada paradójicamente en virtud del decreto de

estado de sitio No. 1926 de agosto 24 de 1990, "por medio del cual se ordena a la
organización electoral contabilizar los votos que se emitan el 9 de diciembre de 1990
para que los ciudadanos tengan la oportunidad de convocar e integrar una Asamblea
Constitucional", reaccionó contra el abuso de estado de sitio, en los siguientes
términos:

"El artículo 121 de la Constitución vigente, que establece el Estado de Sitio, mantiene
intacto el espíritu de la Constitución del 5 de agosto de 1986 y su uso exagerado ha
ido produciendo una deformación grave del Estado de Derecho en Colombia. El primer
uso excesivo fue la llamada ley de los caballos de1887, que suspendió los derechos
civiles y produjo la Guerra de los Mil Días. La situación se ha agudizado en los últimos
43 años, por el uso casi continuo del régimen de emergencia. Podría decirse que
muchos de los constituyentes somos de la generación del Estado de Sitio.

Esa aplicación repetida (en ocasiones abusiva) de las normas de excepción, se

caracteriza por los siguientes elementos:

a) Se aplica por igual a la guerra exterior y la conmoción interna, lo cual cubre

fenómenos internacionales y sociales de muy diversa índole. En la guerra externa,
seguramente hay unidad nacional ante la amenaza exterior. En cambio en el conflicto
interno, la sociedad está dividida y enfrentada entre sí.

b) El Presidente de la República queda ipso facto investido de todas las facultades

excepcionales que permite la Constitución acumulando un poder enorme. A pesar de
haberse utilizado en exceso ha sido ineficaz para resolver las situaciones de conmoción
interna que hemos tenido en los últimos años. Es como tener un cañón para cazar un
ratón. No existe una gradación de la medida de la excepción, de modo que a cada
situación se pueda responder con una acción proporcional adecuada a su gravedad.

c) Vulnera el Estado de Derecho al permitir la expedición y suspensión de las leyes sin

otra limitación que la presunta conexidad, entre las causas que llevaron a su
implantación y las leyes expedidas o suspendidas. Ello significa la invasión desmedida
de la órbita legislativa.

d) Todo lo anterior produce un Estado de Sitio permanente, donde el Ejecutivo queda

"preso" en su mantenimiento para conservar vigentes las leyes expedidas, aunque las
causales de alteración de la normalidad hayan cesado o cambiado de carácter.

e) El control constitucional que ejerce la Corte Suprema se ha limitado al ordenamiento

jurídico para decisiones que tienen alto contenido político por lo que su concepto ha
sido objeto de interpretaciones muy variables, aunque se ha ido consolidando una
doctrina al respecto.

(...)

g) En resumen el Estado de Sitio está desgastado como medida eficaz para recuperar
la normalidad.

(...)"En el actual texto constitucional se incluyen crisis de naturaleza diferente, como

son la guerra internacional y diversas situaciones de conmoción interior.

Ello contradice la lógica jurídica. La Guerra exterior hoy está regida por compromisos
internacionales en el seno de las Naciones Unidas y la Organización de Estados
Americanos. Así mismo, las consecuencias internas de un conflicto entre naciones, son
bien distintas de las que proceden de las crisis sociales y políticas en el interior de
nuestros países".

(...)
"Actualmente todo hecho de alteración del orden público recibe el tratamiento jurídico
propio de las disposiciones para ´tiempos de guerra´. Un paro cívico, una huelga, una
asonada en un municipio lejano, son tratados con el mismo rigor jurídico de la guerra
total.

Para recuperar la normalidad, deben aplicarse medidas excepcionales proporcionales a

los hechos y adecuadas a los fines. Ello requiere una racionalidad en la graduación de
los estados de excepción".

(...)

"El estado de excepción no es ni puede ser un estado de hecho. Es una de las

expresiones del estado de derecho. Por lo tanto debe ser normado. Tiene como objeto
el reforzamiento de la facultad defensiva del Estado para recuperar la normalidad
dentro del estado de derecho"

Los estados de excepción en la jurisprudencia de la Corte...

(...)

"Hoy, los derechos se restringen en forma arbitraria. Sin embargo, la limitación es

escasa porque la Constitución actual es muy parca en derechos y los trata de manera
muy general, y porque la Corte Suprema ha sido muy variable en sus apreciaciones
sobre el tema".

(...)

"La expedición de los derechos-ley en uso de la actual legislación de Estado de Sitio, es

el más grave "efecto perverso" de la actual regulación del Estado de Sitio. De acuerdo
con el constitucionalista Gustavo Gallón, usando el Estado de Sitio se ha legislado
sobre las materias más diversas, que incluyen las siguientes:

- Medidas administrativas como la creación y supresión de cargos en la administración

pública.

- Medidas que afectan la administración de justicia y la Procuraduría General de la

Nación.

- Medidas relacionadas con el funcionamiento del Congreso, las Asambleas

Departamentales y los Consejos Municipales.

- Medidas de carácter penal en el derecho procesal.

- Establecimiento de nuevos delitos o contravenciones y modificación de los ya

existentes.

- Modificaciones en el derecho civil o procesal civil.

- Medidas fiscales tendientes a modificar el régimen impositivo y el pago de la deuda

pública.
- Medidas económicas y monetarias.

- Medidas relativas a la legislación laboral".

(...)

"En los últimos 42 años, el país ha vivido 37 años en estado de sitio, convirtiendo una
medida excepcional en un régimen permanente, pues de la Constitución, el único
artículo cuya aplicación debería ser la excepción, es el artículo de más permanente
aplicación. En vez de la excepción confirmar la regla, la excepción se convierte en
regla".

(...)

"La discusión si se puede limitar el tiempo de duración del estado o estado de

emergencia, sin que hayan cesado las causas de perturbación del orden público, es
claramente pertinente.

La lógica parece indicar que no debe limitarse el tiempo, pues no puede predecirse la
duración de la perturbación. Pero la realidad muestra que en Colombia la prolongación
en el tiempo del estado de excepción no ha resuelto el desorden, sino que puede aún
haberlo agravado, y sin duda ha deteriorado gra vemente la figura del estado de sitio.
Además, se ha convertido en una muleta para gobernar casi al margen del estado de
derecho. Ha desordenado las estructuras institucionales, por los frecuentes cambios de
orientación en la búsqueda de soluciones que no llegan, por la vía excepcional". 2

4.2. Período posterior a la expedición de la Constitución de 1991

El Gobierno, durante este período, ha hecho uso del estado de emergencia en tres
ocasiones y del estado de conmoción interior en cinco.

Para los propósitos de este escrito, se hará una breve presentación de la motivación
básica de cada una de las declaratorias de los diferentes estados de excepción, lo
mismo que de los argumentos del respectivo fallo de la Corte Constitucional.

4.2.1. Decreto 333 del 24 de febrero de 1992

El Gobierno decretó el estado de emergencia en vista de una significativa perturbación

del clima laboral en el sector oficial, originada en la falta de alza oportuna de salarios –
la capacidad adquisitiva del salario se había deteriorado en promedio un 44% -, la que
igualmente se extendía a los miembros de la fuerza pública, que no podía ser
conjurada a través de los instrumentos ordinarios, ya que la nueva Constitución exigía
la expedición de una ley cuadro en materia de salarios públicos, la que en un breve
término no podía dictarse.

La Corte en la sentencia C-004 de 1992, que declaró la constitucionalidad del decreto,

encontró probada la existencia del hecho perturbador del orden social, a raíz de la
ausencia del indicado instrumento legal de política salarial.

En la citada sentencia expresó la Corte Constitucional: "una necesidad importante y

extraordinaria e improrrogable en el tiempo es una hipótesis que entra en el concepto
de hecho sobreviniente con aptitud para erigirse en amenaza grave e inminente del
orden social. La necesidad extraordinaria es aquella que no puede ser satisfecha, en un
tiempo razonable, a través de los medios de la legislación ordinaria. Esa necesidad es
improrrogable en el tiempo y es importante si, en el contexto social y político del
momento, su solución reviste carácter de urgencia y da respuesta a un interés vital
para la sociedad, cuya negación puede y tiene la aptitud para afectar la tensión social
normal y desplazarla hacia un nivel crítico".

4.2.1. Decreto 680 del 23 de abril de 1992

El Gobierno decretó el estado de emergencia como consecuencia de la hidrología

extremadamente seca, vinculada al fenómeno "el niño" que afectó severamente el
nivel de los embalses e implicó una aguda reducción del suministro de emergencia. Al
racionamiento se sumaban los problemas estructurales y operacionales de las
empresas públicas del sector eléctrico.

La Corte declaró la constitucionalidad del estado de emergencia (sentencia C-447 del 9

de junio de 1992). En la sentencia citada, una vez más, desde la perspectiva de la
teoría de sistemas – fecunda para analizar las complejas situaciones de crisis – se
expresa: "constituye hecho sobreviniente, distinto de los previstos en los artículos 212
y 213 de la C.P., la aguda y grave escasez y el consiguiente racionamiento de un bien
público esencial, de carácter no transable, cuya prolongación en el tiempo altera de
manera significativa las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad y de la
economía, pudiendo, de persistir, afectarlas hasta niveles críticos".

Finalmente, en la sentencia se hace un planteamiento importante , en relación con las

causas estructurales del hecho perturbador: "No cabe ciertamente aislar lo estructural
de lo operacional, como quiera que un vicio estructural, al tornarse crónico – y no
recibir el tratamiento debido – tiene la aptitud de manifestarse cuando ya deviene en
crisis a través de múltiples problemas operativos".

4.2.3. Decreto 1155 del 10 de julio de 1992

El Gobierno decretó el estado de conmoción interior con el objeto de impedir que

personas sindicadas de delitos graves – terrorismo, secuestro, subversión etc. – cuya
investigación y juzgamiento estaba a cargo de los fiscales y jueces regionales –
antigua jurisdicción de orden público -, fueran puestos en libertad al ser resueltos los
recursos de Hábeas Corpus y peticiones de libertad interpuestos.

En efecto, en una carta enviada por el fiscal general, se ponía de presente que, al
entrar en vigencia el nuevo código de procedimiento penal, cuyo artículo 415
contemplaba como causal de excarcelación la no calificación del sumario pasados
ciento veinte días de privación efectiva de la libertad, se habían formulado múltiples
solicitudes de libertad por parte de los procesados de los delitos ya indicados que, a su
juicio, estaban sometidos a normas penales especiales que restringían la libertad
provisional a dos eventos: que el procesado tuviera más de sesenta y cinco (65) años
o que hubiere estado privado de la libertad por un término igual al máximo de la pena
que eventualmente se le debiere imponer. En estas condiciones, la razón de ser de la
declaratoria de conmoción interior, era la de poder auspiciar, mediante la rápida
expedición de un decreto-ley, una interpretación auténtica del Código de Procedimiento
Penal en el sentido de circunscribir la norma nueva sobre excarcelación a los delitos
ordinarios y reiterar que la detención preventiva de los procesados por los jueces y
fiscales regionales se sujetaba a normas especiales (decreto 2271 de 1991).

La Corte en la sentencia C-556 de 1992, sin hacer un análisis detenido del presupuesto
objetivo de la conmoción, aceptó las manifestaciones del Gobierno sobre la alteración
del orden público "(...) Las referencias desestabilizadoras - señala la Corte – del orden
público consideradas en la parte motiva del decreto, no dejan duda sobre su existencia
ni sobre la racional apreciación hecha sobre las mismas por el Gobierno para declarar
el estado de conmoción interior (...)"

4.2.4. Decreto 1793 del 8 de noviembre de 1992

El Gobierno decretó el estado de conmoción interior al verificar una agravación

significativa de las acciones terroristas de las organizaciones guerrilleras y de la
delincuencia organizada.

De otro lado, los grupos antisociales habían intensificado su estrategia de atacar a la

población civil y destruir la infraestructura de producción y de servicios. Se observaba,
también, que las distintas organizaciones guerrilleras aumentaban su radio de acción a
nivel nacional, valiéndose para el efecto de un incremento de sus miembros y de una
multiplicación de sus fuentes financieras ilícitas.

La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la declaratoria del estado de

conmoción interior (sentencia C-031 de 1993), no obstante que la existencia de las
organizaciones subversivas armadas, se registraba desde hacía más de cuarenta años.
La Corte dictaminó que su posición de fuerza material y de poderío económico, no era
compatible con el régimen constitucional, como quiera que sólo el Estado podía
detentar el monopolio de la fuerza. La construcción histórica del estado colombiano y
de la democracia – advirtió la Carta – exigía que el monopolio legítimo de la fuerza
descansara sólo en su cabeza. Este resultado podía alcanzarse gracias a la rendición de
las fuerzas antagónicas o por la vía de las negociaciones, extremos ambos que debía
apreciar el Presidente como responsable del orden público.

En la sentencia de la Corte se subraya que "la circunstancia de que la violencia y los

factores que la generan no siempre se originan en el pasado reciente – lo que ha
llevado a algunos a hablar de "anormalidad normal" – no les resta alcance o significado
como causal perturbadora del orden público, como quiera que la existencia de
formidables aparatos de fuerza, así su formación haya sido fruto de un largo proceso,
no deja de ser patológico en el plano constitucional y amenazante y desestabilizador
en los campos social e institucional, si cabe en este momento aún mayor que en el
pasado por su mayor envergadura y capacidad de daño".

La Corte dejó sentada la siguiente sub-regla constitucional: "La consolidación de

posiciones de fuerza y de poderío económico incompatibles con el régimen
constitucional, por parte de organizaciones privadas, desde las cuales se genera
violencia actual o potencial y se intenta controlar o usufructuar el territorio, bienes y
funciones sociales básicas, unida a la necesidad de suprimir eficazmente los factores
que contribuyen a su mantenimiento y crecimiento – los cuales impiden el goce pleno
de los derechos y libertades y se oponen al principio democrático -, no pudiendo
conjurarse con las atribuciones ordinarias de policía, constituye un caso grave de
perturbación del orden público que por atentar de manera inminente contra la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana, justifica la
declaratoria del estado de conmoción interior".

4.2.5. Decreto 874 del 1° de mayo de 1994

El Gobierno decretó el Estado de conmoción interior, luego de recibir una comunicación

del Fiscal General fechada el 30 de abril, en la que informaba sobre el inminente
regreso a la libertad de las personas sindicadas de la comisión de graves delitos –
investigadas por los fiscales regionales – como consecuencia del vencimiento próximo
de los términos de instrucción y juzgamiento a sucederse el 2 de mayo, sin que
pudiere garantizarse que antes de esta fecha se calificase el mérito de los sumarios.
De acuerdo con el Fiscal, por no haberse podido calificar los respectivos procesos,
podían obtener la libertad 724 personas vinculadas a procesos por narcotráfico,
secuestro, terrorismo, extorsión, rebelión y sedición, entre otros.

La Corte, en esta ocasión, por primera vez en la historia constitucional del país, declaró
la inconstitucionalidad del decreto de conmoción interior. Antes de resumir los
argumentos principales del fallo, se sintetizarán los antecedentes normativos del
decreto del Gobierno.

(1) El artículo 8° transitorio de la C.P. autorizó al Gobierno para convertir en

legislación permanente, los decretos de estado de sitio promulgados hasta la fecha,
siempre que no fueren improbados por la comisión especial.

(2) Las normas adoptadas dispusieron, en relación con los delitos de competencia de
los fiscales y jueces regionales – terrorismo, subversión, secuestro, rebelión, sedición,
narcotráfico etc. – la aplicación de las normas especiales.

(3) Entre las normas especiales, se destacan las del Decreto 2271/91, en cuya virtud
para los procesados por los indicados delitos, sólo se contemplan dos causales de
libertad provisional: (1) privación efectiva de la libertad, en detención preventiva, por
un tiempo igual al de la pena principal y (2) tener 70 años de edad y no registrar
antecedentes penales por delitos semejantes.

(4) Mediante el decreto 1155 del 10 de julio de 1992, el Gobierno decretó el estado de
conmoción interior, con el objeto de impedir que prosperase una interpretación
consistente en aplicar a los procesados por los mencionados delitos las disposiciones
más generosas, en punto a la libertad provisional, contenidas en el nuevo Código de
Procedimiento Penal.

(5) El Congreso expidió la ley 15 de 1992 con el objeto de adoptar como legislación
permanente el artículo 4° del decreto 1156 de 1992, en el cual se prohijaba la
interpretación gubernamental a cuyo tenor los delitos de competencia de la "justicia
regional", en lo relativo a las causales de detención preventiva, se sujetaban no a las
normas ordinarias sino a las especiales.

(6) La Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la ley 15 de 1992

(sentencia C-301 del 2 de agosto de 1993). En su concepto, la detención preventiva,
medida cautelar por excelencia, no podía convertirse en una especie de condena
anticipada. Las causales que regulaban la prevención preventiva debían consultar los
criterios de la razonabilidad y la proporcionalidad.
(7) El Gobierno que a la sazón gozaba de las facultades excepcionales de la conmoción
interior, dictó el decreto legislativo 1496 de 1993, con el objeto de fijar plazos precisos
y razonables para la etapa de instrucción y la detención preventiva referidas a los
delitos ya mencionados.

(8) Al dejar de regir el anterior decreto, se promulgó la ley 81 de 1993. En esta ley se
establecieron la causales y los términos para la procedencia de la libertad provisional
en el caso de los delitos de competencia de los jueces regionales. Por lo general, los
términos se duplican respecto a los delitos ordinarios. En relación con los procesos en
los que a la entrada en vigencia de la ley, hubieren indicados privados de la libertad, el
término máximo de detención sin que se hubiere calificado, se fijó en seis meses.
Justamente, este término expiraba el 2 de mayo de 1994, y a él se refería el Fiscal en
su comunicación al Presidente. No se acreditó ante la Corte ninguna prueba singular o
colectiva sobre la real y efectiva capacidad de alteración del orden público asignada a
los sindicados, luego de que accediesen a la libertad.

La Corte, en su sentencia, demuestra la falta de sustento lógico y jurídico de la

ecuación en que se basa el estado de conmoción interior: "Sindicación de un hecho
punible grave del pasado = capacidad de alteración del orden público del futuro". La
perpetración de nuevos delitos y por parte de los detenidos, no se desprende de la
mera sindicación de un hecho delictivo pasado. Admitir la validez de la anotada
ecuación equivale a ignorar la capacidad de autodeterminación de la persona humana,
no menos que a instituir un tipo de responsabilidad objetiva. El decreto – según la
Corte – presume que el sindicado, una vez puesto en libertad, contribuirá
ineluctablemente a alterar el orden público. Esta ciega conexidad y fatalidad, viola
también la presunción de inocencia de los detenidos.

El efecto inhibitorio de la libertad – que de otro modo cabría conceder a los detenidos
cuyos sumarios no se calificaran dentro del término –, anota la Corte, viola el derecho
a los sindicados a un proceso público sin dilaciones injustificadas; el derecho al debido
proceso, el derecho a la favorabilidad en materia penal; el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica y el derecho a la libertad.

Finalmente, la Corte considera que el Presidente no puede sustituir a los jueces en su

tarea de contabilizar y aplicar los términos procesales. So pretexto de la existencia de
dificultades funcionales o estructurales de la justicia, no puede el ejecutivo – mediante
la declaratoria del estado de conmoción interior – modificar el curso normal de los
procesos e intervenir en ellos a su amaño.

4.2.6. Decreto 1168 del 9 de junio 1994

El Presidente decretó el estado de emergencia con el objeto de enfrentar la calamidad

pública que se presentó en los departamentos del Cauca y del Huila como
consecuencia de un sismo que produjo desbordamientos de ríos y avalanchas.

La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del referido decreto. En efecto, se

comprobó la existencia de los presupuestos materiales de la declaratoria de
emergencia, lo mismo que las dramáticas alteraciones de las condiciones normales de
la vida social y económica de las poblaciones afectadas.

4.2.7. Decreto 1370 del 16 de agosto de 1995

El Gobierno decretó el estado de conmoción interior, pues, a su juicio, "la situación de
orden público se ha agravado en las últimas semanas como resultado de la acción de
la delincuencia común, la delincuencia organizada y la subversión, generadoras de los
acontecimientos de violencia que han sacudido al país (...)". Además del incremento de
la delincuencia, el gobierno alegó dos hechos adicionales que justificaban la
declaratoria de conmoción interior: La congestión de la justicia, que incidía en el
aumento de la impunidad; y, de otra parte, el deterioro del régimen carcelario
(comisión de delitos desde su interior y participación del cuerpo de custodia en graves
irregularidades).

La Corte Constitucional, mediante sentencia del 18 de octubre de 1995 (C-466/ 95),

declaró la inconstitucionalidad del anterior decreto. En síntesis, las razones de su
decisión fueron las siguientes:

1- Los fenómenos delincuenciales a los que alude el decreto, son hechos notorios que
afectan a la población desde tiempos pretéritos, que no han sido contrarrestados con
acciones eficaces. No puede el gobierno dejar de hacer uso de los mecanismos
ordinarios de que dispone, "como si su actitud debiera consistir en esperar que la
acumulación de males se hiciera insoportable, para tratarlos con medidas de excepción
bajo la vigencia de un régimen restrictivo de libertades".

2- Los hechos en que se fundamenta la conmoción interior deben ser sobrevinientes,

vale decir, excepcionales, cualitativa y cuantitativamente. Según los informes
suministrados por el gobierno, los índices de criminalidad en el país han sufrido,
respecto del período anterior variaciones mínimas. La situación criminal simplemente
se muestra como fenómeno arraigado que por su patología y carácter endémico, debe
ser tratado por medio de los mecanismos ordinarios y permanentes llamados a
resolver problemas funcionales y estructurales normales, de modo que se ataque su
génesis y no la erupción epidérmica. No está aprobado el carácter excepcional de la
actual situación.

3- El uso de la conmoción interior debe ceñirse rigurosamente a los requisitos

establecidos en la Constitución, si no se quiere incurrir "en los desbordamientos que
determinaron la abolición del antiguo estado de sitio". Los hechos que justifican su
implantación, por consiguiente, sólo pueden ser sobrevinientes, coyunturales, súbitos e
imprevistos, o crónicos siempre que "repentinamente revistieran grados de intensidad
inusitados". No es ese el caso de la "fluctuante y crónica delincuencia común" o la
añeja presencia de las organizaciones guerrilleras.

4- La naturaleza transitoria de las medidas de la conmoción interior, demuestra que los

males endémicos no justifican "un eterno régimen de libertades menguadas". Agrega
la Corte: "el mensaje implícito en la nueva Carta no puede ser más claro: a los males
que se han hecho permanentes, hay que atacarlos con políticas igualmente estables,
de largo aliento cuidadosamente pensadas y diseñadas".

5- Existen medios ordinarios policivos para contrarrestar el desorden existente. En

primer término, pese a que la Constitución faculta al Congreso para organizar en las
zonas afectadas por aguda violencia un plan trienal de seguridad social de emergencia
(C.P., art. 47 transitorio), hasta la fecha ni siquiera se ha presentado un proyecto de
ley. Igualmente, no obstante que ahora se pretende por el gobierno judicializar
algunas conductas contravencionales – cuyo conocimiento está atribuido a los
inspectores de policía – que alteran la convivencia ciudadana, tampoco se ha
presentado un proyecto de ley que desarrolle el artículo 28 transitorio de la
Constitución, el cual contemple que las mismas deben atribuirse a las autoridades
judiciales. Finalmente, llama la atención que ante la situación alegada por el gobierno,
no se haya hecho uso de la figura de "estado de emergencia penitenciaria y
carcelaria", prevista en el código que regula la materia.

6- El umbral que tiene que superarse para decretar la conmoción interior es más
elevado que en el pasado, pues la mayor parte de las normas para combatir la
subversión y el narcotráfico dictadas al amparo de los estados de excepción, se
convirtieron en legislación permanente.

7- Las situaciones crónicas de perturbación del orden público, pueden dar lugar a la
declaratoria de un estado de conmoción interior, siempre que no alcance a ser
conjurada mediante el eficiente y oportuno ejercicio de las facultades ordinarias
(principio de subsidiariedad).

4.2.8. Decreto 1900 del 2 de noviembre de 1995

El Gobierno decretó el estado de conmoción interior acreditando que entre agosto y

noviembre de 1995 habían ocurrido numerosos hechos de violencia atribuibles a
organizaciones criminales y relacionados en su mayoría con el conflicto armado. A
estos hechos se sumaba el lamentable magnicidio del dirigente político Álvaro Gómez
Hurtado, el asesinato de un ex ministro de Estado y el atentado contra el abogado
defensor del Presidente de la República en el juicio que fue adelantado en su contra.
Asimismo, había surgido una serie de amenazas contra diversas personalidades de la
vida pública nacional con el propósito de coaccionar a las autoridades. Teniendo en
cuenta las anteriores situaciones, el Gobierno consideró que existía una grave y
ostensible perturbación del orden público.

A juicio del Gobierno, estos hechos constituían una "expresión inequívoca de la

existencia de distintos aparatos de fuerza, cuya inmensa capacidad de
desestabilización atenta por sí misma y en forma inminente contra la seguridad del
Estado, la estabilidad de las instituciones legítimamente constituidas y la convivencia
ciudadana".

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-027 de 1996 declaró la

constitucionalidad del decreto. Estimó entonces que no se requiere únicamente que se
configuren los hechos coyunturales o excepcionales para que sea procedente la
declaratoria de conmoción, sino que también la medida excepcional se hace útil y
propicia para prevenir y evitar la ocurrencia de nuevos hechos que son atentatorios en
forma inminente de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia
ciudadana, los cuales no pueden ser conjurados mediante el uso de las atribuciones
ordinarias de las autoridades de policía, sino que requieren la adopción de medidas
eficaces, vigorosas y enérgicas por parte de quien tiene la facultad constitucional de
conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado.

En este sentido, el asesinato del dirigente político fue interpretado como un hecho
sobreviniente, súbito, coyuntural y transitorio, con un altísimo grado de incidencia en
la vida ordinaria de la comunidad. De este modo, la anormalidad no resultaba de los
hechos de violencia arraigada desde hacía varios años bajo la perspectiva de hechos
endémicos y permanentes, sino de la actividad terrorista desplegada contra la
estabilidad institucional y la convivencia ciudadana.
4.2.9. Decreto 080 del 13 de enero de 1997

El Gobierno declaró el estado de emergencia económica y social a partir de una serie

de factores que consideraba detonantes de una crisis en la situación fiscal, cambiaria y
de empleo, razones que permitían inferir la existencia de una grave y ostensible
perturbación del orden económico y social. Para el Ejecutivo, si no se adoptaban
medidas de excepción, se comprometería aún más la situación macroeconómica del
país.

En la sentencia C-122 de 1997 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del

decreto. En opinión del Alto Tribunal, se desconoce la filosofía que anima el régimen
excepcional cuando se recurre sistemáticamente a su utilización con el fin de remediar
o corregir males que a través de los órganos y los procedimientos de la normalidad
pueden ser solucionados. En este sentido, los grandes poderes derivados de los
estados de excepción se desvalorizan y pierden eficacia cuando su uso emula o
sustituye indebidamente el conjunto de instrumentos que el Estado puede desplegar
ordinariamente 3.

En el caso que ocupaba la atención de la Corte, se precisó que la circunstancia

considerada como extraordinaria se originaba, paradójicamente, en acciones y
omisiones del Gobierno. Por ello, y frente al caso de la crisis económica, se insistió en
que la Carta Política y diversos instrumentos legales contienen una serie de
herramientas que le permiten al Gobierno y al Banco de la República desarrollar una
gestión dirigida hacia el cumplimiento de los objetivos de la política económica y el
control de las variables monetarias, cambiarias y crediticias.

Asimismo, la Corte advirtió que las competencias ordinarias con las que cuentan las
instituciones rectoras de la política económica, permiten que con fundamento en ellas
se puedan introducir políticas de distinto signo y orientación. Por eso, en muchos casos
los defectos son atribuibles más a las políticas que a los instrumentos de gobierno
dados por el ordenamiento jurídico. Se concluyó entonces que un criterio elemental de
economía de los estados de excepción obliga a que antes de acudir a éstos se haga un
uso pleno de las competencias ordinarias abiertas y se corrijan o enmienden los
errores.

5. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA LEY DE SEGURIDAD Y DEFENSA

NACIONAL EN COLOMBIA

En el mes de agosto de 2001 el Congreso de Colombia aprobó la Ley 684 de 2001, que
actualmente se encuentra en vigencia en nuestro país.

La citada ley, sobre la cual me permito hacer algunos comentarios, posee

características referidas tanto a su proceso de formación como al contexto en el cual
ha sido sancionada y puesta en vigencia, que es necesario tener en cuenta para
efectos de hacer una cabal aproximación hacia la misma.

Como es sabido por parte de la comunidad internacional, Colombia atraviesa desde

hace varias décadas por arduas disputas de carácter social y armado. Conflictos estos
que han venido agravándose con el paso del tiempo y con la presencia de factores
estratégicos, económicos y políticos que, sin duda, han servido como elementos
generadores del recrudecimiento de los mismos.
En cuanto al tema social, Colombia, como la gran mayoría de los países de América
latina, soporta desde hace años una severa crisis originada, entre otros factores, por el
injusto reparto de los ingresos de la población, en su crónico subdesarrollo y en una
agobiante deuda externa, esta problemática ha desembocado en la presencia de
millones de seres humanos viviendo por debajo de los parámetros de pobreza y otros
tantos millones sobreviviendo en condiciones de miseria extrema.

Es innegable, asimismo, que la voluntad de nuestros gobiernos, dirigida a combatir la

pobreza y sus orígenes no ha pasado de ser, en la mayoría de los casos, simple
retórica.

Frente a esta incapacidad del Estado de proporcionar las soluciones en el grado y

compromiso que le corresponde, así como en su incapacidad de consolidar los
mecanismos democráticos dirigidos a lograr una verdadera participación en los
beneficios sociales de la colectividad en su conjunto y ante la expresión de los
fenómenos de inconformidad social, ha sido frecuente que los gobiernos adopten
salidas de carácter coyuntural dirigidas por lo general a reprimir tales expresiones,
reduciendo la solución de los conflictos a un tratamiento de carácter policivo y en no
pocos casos militar.

Estas opciones, concentradas en el uso de la fuerza, han requerido para su

consolidación, - en los Estados que pretenden mostrarse, al menos ante la comunidad
internacional, comprometidos con la democracia, el libre mercado necesario para las
inversiones extranjeras y la consolidación de la globalización económica -, de un
ordenamiento que dé piso jurídico aunque no necesariamente legítimo a tales salidas.

Tal orden jurídico ha estado cimentado en la expedición de leyes que con frecuencia
han sido calificadas como: "normas dirigidas a conservar la seguridad nacional o la
democracia o el orden interno de los países". No es nuevo entonces, el fenómeno de la
institucionalidad de este tipo de legislaciones, ni es tampoco creación exclusiva de un
solo país en nuestro subcontinente, pues desde hace varias décadas se ha acudido en
nuestra región a la aplicación de las mismas.

Tampoco es novedad, que dicha normativa haya servido como sustento legal para
poder poner en práctica las peores campañas dirigidas desde el Estado a vulnerar los
derechos fundamentales de miles de personas, sin que por otro lado se vislumbren al
menos intenciones encaminadas a satisfacer sus necesidades elementales.

Bajo tal óptica, fue aprobada por el Congreso de Colombia la Ley 684 de 2001 como
una norma de carácter ordinario para ser aplicada en circunstancias de normalidad. En
otras palabras, con carácter permanente y sin haberse declarado alguno de los estados
de excepción previstos en nuestro ordenamiento constitucional y en las circunstancias
prescritas por la Ley estatutaria sobre tales estados, circunstancia esta, que ya de
entrada demuestra una serie de inconsistencias de carácter constitucional que más
adelante serán abordadas.

La Ley 684 o de seguridad y defensa nacional como se le ha conocido desde que era
sólo un proyecto, está contenida en 74 artículos, uno de los cuales, de carácter
transitorio, se encuentra dividida en varios temas en los que se destacan los
denominados por la ley: "poder nacional", "seguridad nacional," "estrategia de la
seguridad y defensa nacional", "procedimientos operacionales", "movilización", "teatro
de operaciones" etc. El contenido de estos y otros términos fueron objeto de serios
cuestionamientos por parte de la Defensoría del pueblo así como de otras instancias y
organizaciones no gubernamentales de Derechos Humanos.

Los principales motivos de crítica, que llevaron incluso a tales instituciones a promover
una acción de inconstitucionalidad contra la norma, son descritos a continuación:

El contenido de la Ley 684 es, en general, atentatorio del Estado Social de Derecho
instituido en nuestro país a partir de la Carta Política de 1991, en tanto que se
atribuyen nuevas facultades al Poder Ejecutivo y a la Fuerza Pública sin control alguno,
generándose así un gravísimo menoscabo al principio democrático de la separación de
los poderes y poniendo a su vez en riesgo un amplio grupo de derechos
fundamentales.

El término denominado por la citada ley "Poder Nacional" y definido por la misma
como: "la capacidad del Estado colombiano de ofrecer todo su potencial para
responder ante situaciones que pongan en peligro el ejercicio de los derechos y
libertades, y para mantener la independencia, la integridad, autonomía y la soberanía
nacional…" es un concepto que está presente a través de todo lo largo de la norma y
que aunque hace alusión a la protección de los derechos y libertades su verdadera
razón de ser está fundada en una vocación francamente totalizante destinada a
eliminar la división de los poderes y a poner los derechos fundamentales a disposición
de las necesidades del Estado.

En Colombia los llamados estados de excepción fueron regulados por una ley de
carácter estatutario4 , sin embargo y a pesar de tratarse de una ley ordinaria, la Ley de
Seguridad y Defensa Nacional modifica en varios aspectos la norma estatutaria,
atentando también desde este ámbito el orden constitucional. Aspectos como la
movilización nacional, regulados por la norma estatutaria exclusivamente para estados
de guerra exterior son modificados, estatuyéndose la posibilidad de que tal
movilización pueda ser decretada en cualquiera de los estados de excepción.

Se vulnera también la independencia del Poder Judicial, al imponerse a la Fiscalía

General de la Nación, órgano que en Colombia integra esta rama del Poder Público, la
obligación de suministrar mensualmente al Gobierno Nacional información sobre
asuntos que conoce dicho ente investigador. Aunque la Constitución Política contempla
tal posibilidad, la misma sólo puede hacer referencia a las investigaciones que se
adelanten cuando sean necesarias para la preservación del orden público, lo que
representa circunstancias completamente ajenas a las señaladas en la Ley de
seguridad nacional, haciéndose evidente una vez más la intención totalizadora de esta
normatividad.

Otro de los temas que ha causado enorme preocupación a los organismos defensores
de los derechos humanos es el de los llamados "teatros de operaciones" algunos de
ellos ya en vigencia en Colombia.

Los teatros de operaciones corresponden a "áreas geográficas en donde, previo

establecimiento de motivos fundados que hagan prever la posible amenaza o alteración
del orden constitucional, la soberanía, la independencia y la integridad del territorio
Nacional y se desarrollarán las operaciones militares que están contenidas en los
Planes Estratégicos y Tácticos para el cumplimiento de la misión constitucional de la
Fuerza Pública."
Es el ejecutivo la autoridad a quien corresponde decretar y activar tales teatros de
operaciones militares. Una vez activados estos, queda el Presidente investido de una
serie de facultades que le permiten entre otras cosas tomar medidas de control sobre
la población civil, someter a las autoridades civiles regionales a las órdenes de los
comandantes militares que a su vez han asumido el control operacional del área,
modificando así las funciones inherentes conferidas por la Constitución a las
autoridades civiles.

Por otro lado, los habitantes de tales regiones quedan, de acuerdo con la norma,
sometidos a la posibilidad de ser registrados, de tal forma que su identidad, profesión,
oficio y domicilio, es decir los elementos constitutivos de su intimidad, quedan por
entero bajo el conocimiento de las autoridades cuando éstas así lo determinen o
cuando los ciudadanos cambien su domicilio. Para la Defensoría del Pueblo, las
medidas descritas atentan contra principios y derechos fundamentales del Estado
social de Derecho tales como la dignidad, la igualdad y la no discriminación. Por tanto,
las restricciones dirigidas a limitar el ejercicio de los derechos fundamentales – aún en
los estados de excepción- deben hacerse por los entes legítimamente instituidos para
ello, siendo entonces el Congreso de la República el organismo legitimado para
imponer tales limitaciones durante los períodos que no hayan sido definidos como de
excepción. Sin embargo en el caso concreto y bajo la justificación de las necesidades
militares las autoridades administrativas y militares imponen arbitrariamente los
límites a los derechos constitucionales, trastocándose así una vez más las funciones
establecidas en un verdadero Estado de Derecho.

La Ley de seguridad nacional modifica también los preceptos relacionados con la

libertad de las personas cuando se refiere al tema de la flagrancia separándose de la
normativa internacional sobre la protección de la libertad así como de lo preceptuado
en la Carta Política de nuestro país sobre el mismo asunto.

Con la entrada en vigencia de la nueva Ley, quien sea sorprendido en situación de

flagrancia podrá ser retenido en forma casi indefinida pues se establece que tales
personas, quedan a disposición de las autoridades judiciales competentes con el simple
informe de su captura. Sin embargo, la entrega física de las mismas podrá hacerse en
términos de tiempo que fácilmente pueden superar las treinta y seis horas señaladas
como máximo en nuestro ordenamiento constitucional para que las personas
capturadas sean puestas a órdenes de la autoridad competente y se resuelva su
situación jurídica.

La Defensoría del Pueblo ha manifestado reiteradamente, en concordancia con lo

expresado por el Tribunal Constitucional, que la captura en flagrancia constituye una
excepción al principio de la reserva judicial de la libertad y en ese sentido tales
privaciones de la libertad deben responder a unos parámetros restringidos que no han
sido tenidos en cuenta por la ley de seguridad nacional.

La ilegítima prolongación de la privación de la libertad de las personas ha significado

para nuestros países el origen de innumerables abusos contra los derechos a la vida, la
integridad, el de no ser desaparecido o torturado así como a las garantías del debido
proceso.

La Ley sobre seguridad nacional, aprobada en nuestro país como una norma de
carácter permanente, incluye otras restricciones a las libertades, derechos y al orden
democrático, que aún en períodos determinados como de excepción se encuentran
proscritas. Tal es el caso de aquellas que hacen relación a la denominada policía
judicial, ente investigativo que a partir de la entrada en vigencia de la norma puede
estar integrado, en las circunstancias señaladas en la misma por miembros de las
fuerzas militares, contradiciendo así, entre otros, el principio de la independencia de
las ramas del poder público.

La Defensoría ha considerado que los miembros de los cuerpos militares no ofrecen las
suficientes garantías de imparcialidad y capacidad para llevar a cabo tan delicada
labor, más aún si se tiene en cuenta que nuestro país atraviesa por una confrontación
armada tan severa y en la que los cuerpos militares forman parte de la misma.

No deja de inquietar además, la decisión de haberse modificado los términos y la

competencia relacionados con las investigaciones disciplinarias que deben adelantarse
contra miembros de la fuerza pública por las faltas cometidas en el ejercicio de sus
funciones. La reducción de los términos en lo que al tiempo destinado a las
investigaciones de tales faltas se refiere generará en la práctica serios inconvenientes
que llevarán con frecuencia a la impunidad de graves conductas atentatorias contra los
derechos humanos.

Para la Defensoría del Pueblo en cumplimiento de su función constitucional de velar por

la protección y el ejercicio de los derechos fundamentales es de vital importancia el
interés que la comunidad internacional ha venido mostrando con relación a la
problemática del conflicto armado por la que atraviesa nuestro país, sin embargo, no
se puede perder de vista que aún en las más críticas condiciones de orden público,
deben prevalecer las garantías necesarias que permitan la supervivencia del Estado
Social de Derecho democrático, y respetuoso de los principios fundantes del mismo.

CONCLUSIONES

(1) El estado de sitio del antiguo régimen constitucional colombiano, de ser un

mecanismo excepcional, se convirtió en la regla general. La restricción de la libertad,
por varios lustros, desvirtuó el contenido y alcance de una Constitución inscrita en la
tradición demoliberal. La asamblea nacional constituyente reaccionó contra el abuso de
esta salvaguarda excepcional del Estado de derecho, como puede inferirse de su
regulación detallada, de la prohibición de que durante su vigencia se suspendan los
derechos y libertades fundamentales, de la necesidad de ceñirse al derecho
internacional humanitario, de la existencia de una ley estatutaria para regular los
poderes excepcionales y, en fin, de la consagración de un sistema "automático" de
control constitucional.

(2) Al lado del control constitucional sobre los decretos dictados en desarrollo de los
estados de excepción, la Corte, desde un comienzo, consideró indispensable aplicar el
control constitucional material – y no exclusivamente formal como en el pasado - a los
decretos que inauguran el estado de anormalidad mediante la correspondiente
declaratoria del estado de excepción. Entre otras razones, que justifican esta posición,
importa puntualizar las siguientes: (i) se trata de un examen relativo a la existencia
del presupuesto objetivo de estado de excepción, acerca de cuya real ocurrencia no es
admisible un juicio de mera discrecionalidad del Presidente; (ii) este primer decreto es
la base de los siguientes que, normalmente, si tienen una relación de conexidad con
aquél, mantienen plena validez; (iii) si se omite el control material de las declaratorias,
se corre el riesgo de repetir la experiencia que se quiso sepultar con la nueva
Constitución: trivializar los estados de excepción, convirtiéndolos en la regla general
por encima del régimen ordinario de las libertades y los derechos.

(3) La Corte se ha excedido en el ejercicio de su función de control constitucional. De

un total de siete declaratorias de estados de excepción, sólo en dos ocasiones ha
declarado su inconstitucionalidad. En el primer caso, desde antes de que se expidiera
la Constitución de 1991 hasta el mes de mayo de 1994, gracias a una serie
ininterrumpida de decretos y leyes, dictados sin solución de continuidad, se pretendía
mantener privados provisionalmente de la libertad a las personas sindicadas de la
comisión de ciertos delitos graves, sin por otra parte cerrar la respectiva investigación
y calificar el sumario. Justo antes de que venciera el último plazo legal para definir la
situación de los detenidos, el gobierno pretendió extender injustificadamente aún más
los plazos de confinamiento. En el segundo caso, el gobierno, sin agotar los
instrumentos legales a su disposición, apeló al estado de conmoción para combatir,
con medidas transitorias, males endémicos, aduciendo para el efecto aumentos de la
criminalidad con base en cifras que negaban tal aserto.

(4) El control judicial de los actos en cuya virtud el Presidente asume, en desarrollo de
la Constitución poderes excepcionales, así sea para verificar empíricamente la
existencia del presupuesto objetivo que le sirve de sustento, suscita el viejo debate
sobre el órgano llamado a ser el guardián de la Constitución. El contenido radicalmente
político de la declaratoria de los estados de excepción, no menos que defensivo de la
misma Constitución, puede sugerir una alternativa distinta: control no judicial, sino
político, a cargo exclusivo del Congreso.

Esta posición, en el fondo, responde a estas premisas: (i) El Presidente representa un

"poder neutro" que lo hace eje del sistema político y atalaya privilegiado suyo, lo que
se traduce en la atribución soberana de optar por los estados de excepción cuando se
avizora una situación que amenace la Constitución: La declaratoria de un estado de
excepción, es el supremo acto de defensa de la Constitución y, por lo tanto, no puede,
dentro del estado, ser objeto de un control ulterior; (ii) El abuso eventual de los
poderes excepcionales, es un problema político que, como tal, sólo incumbe a los
representantes del pueblo. De ahí que se otorgue al Congreso la función de ejercitar el
control político de los actos del Gobierno dictados al amparo de los estados
excepcionales; (iii) La Corte Constitucional habida cuenta de la naturaleza política –
que no jurídica – de los actos de declaración de los estados de excepción, por
sustracción de materia, carece de competencia.

La tesis que favorece el control judicial, se aparta de las anteriores ideas. El Presidente
está sujeto a la Constitución, y no es su guardián. La Carta ha instituido a la Corte
Constitucional como órgano autónomo e independiente de los órganos ejecutivo y
legislativo con el objeto de confrontar sus actos con la Constitución, como quiera que
ningún sujeto público puede ser juez de sus propios actos o carecer de control.

De otro lado, al lado del control político del abuso del poder presidencial, se precisa el
control judicial, en razón de que la desviación de los cauces constitucionales tiene
implicaciones jurídico-constitucionales y debe, por consiguiente, quedar comprendido
dentro de la esfera de competencia del máximo órgano de control constitucional.
Finalmente, la naturaleza política de las decisiones gubernamentales, no puede inhibir
al Tribunal Constitucional, pues, el mismo argumento obligaría a eliminar todas sus
competencias, ya que ellas tienen una connotación eminentemente política, así se
desenvuelvan a través de un método de naturaleza judicial. En todo caso, las dudas
que puedan subsistir sobre la eficacia del control exclusivamente político – que son
mayores cuando el órgano de control corresponde a las mismas mayorías políticas que
apoyan al Presidente – hacen todavía más necesario el control judicial.

(5) La experiencia de algunos países latinoamericanos – entre ellos Colombia -

demuestra que al socaire de los estados de excepción se acentúan los tratamientos
puramente represivos a los problemas sociales, económicos y políticos, cuya etiología
ameritaría un enfoque distinto. El anotado acento represivo, generalmente significa
una presencia y actuación mayores de la fuerza pública. El control judicial, en este
contexto, muestra una faceta inédita del antiguo principio de división de poderes,
aplicado no a los órganos del poder público, sino al equilibrio y adecuada división de
funciones entre la esfera civil y la esfera militar y policiva. La inestabilidad institucional
se vuelve causa y efecto del exceso de militarismo y del espacio que a éste se le cede
en el ámbito de lo político, con perjuicio de su estricta profesionalización. Es evidente
que una judicatura débil, no querría arriesgarse a probar su fuerza y ante el deterioro
de la eficacia de sus fallos, antes que erradicar excesos represivos y poner término a la
colonización indebida de lo político por lo militar, acudirá procelosa a tesis inhibitorias,
resignando su papel, lo que prácticamente pasa inadvertido, pues son muchas las
máscaras que sirven para ocultar el temor y la debilidad de la jurisdicción.

(6) En la figura de los Estados de Excepción suelen entrar en conflicto las "razones de
Estado" frente a la vigencia del Estado de Derecho. En ocasiones, la defensa del Estado
justifica la adopción de cualquier medio para protegerlo de las amenazas que atacan su
estabilidad y, a la vez, constituye la legitimación de la ruptura de la legalidad 5 . De allí
que autores como Luigi Ferrajoli destaquen la forma como la alteración de las fuentes
de legitimidad ha consistido en la asunción de la excepción o de la emergencia como
justificación política del cambio de las reglas de juego que disciplinan aspectos tan
delicados como la función penal6 .

Los Estados de Excepción –particularmente el Estado de Conmoción Interior- se

colocan entonces en el centro de la tensión entre guerra y derecho, entre orden y
violencia y entre democracia y violencia 7 , más aún en un contexto como el
colombiano, donde la excepcionalidad suele ofrecer instrumentos que permitan eludir
la precariedad de nuestro estado. Al respecto, se ha precisado la forma como se ha
utilizado la legislación de excepción para compensar simbólica e instrumentalmente el
déficit de eficiencia de los aparatos judicial, policivo y militar del Estado, en desmedro
de las garantías individuales8.

Estos elementos de discusión han tenido que ser enfrentados por el nuevo
constitucionalismo que surgió en Colombia a partir de la Carta Política de 1991 9 . En
efecto, desde los primeros pronunciamientos en torno al tema, se ha ido esbozando la
necesidad de ponderar una serie de principios que constantemente se encuentran en
conflicto, especialmente al momento de contrastar aquellas "razones de Estado" frente
al principio democrático.

NOTAS

1 Este texto se publicó originalmente en la obra del doctor Ricardo Combellas El

Nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano, Volumen II, pp. 975-1000. En la
presente versión se actualiza el anterior texto. El autor agradece al doctor Juan
Fernando Jaramillo Pérez su colaboración, particularmente la elaboración del punto
quinto ("Algunos Comentarios sobre la Ley de Seguridad y Defensa Nacional en
Colombia").

2 Gaceta Constitucional Nº 76 de mayo 18 de 1991, pp. 12 y 13. 4.2.2. Decreto 680

del 23 de abril de 1992

3 Con todo, la Corte destacó que la agudización de problemas estructurales, así éstos
obedezcan a una intrincada patología y deban resolverse por los medios ordinarios de
la democracia, pueden no obstante manifestarse como perturbadoras del orden
económico y social. En estos casos, la Corte debe entrar a precisar si los hechos en los
que se hace visible el recrudecimiento y los efectos gravemente deletéreos de una falla
estructural, pueden ser enfrentados a través de las competencias ordinarias de las
autoridades y órganos del Estado y si éstas son suficientes para determinar
satisfactoriamente el curso de los acontecimientos.

4 De acuerdo con el artículo 153 de la Carta Política: "la aprobación, modificación o

derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del
Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura". "Dicho trámite
comprenderá la revisión previa por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad
del proyecto…"

5 Ver al respecto Ariza, Libardo; Cammaert, Felipe e Iturralde, Manuel, Estados de

excepción y razón de Estado en Colombia, Universidad de los Andes, Estudios
Ocasionales CIJUS, Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 64.

6 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del galantismo penal, Trotta, Madrid,
1995, p. 807.

7 Aponte, Alejandro. Guerra y derecho penal de enemigo. Aproximación teórica

a la dinámica del derecho penal de emergencia en Colombia. Universidad de los
Andes, Estudios Ocasionales CIJUS, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 18. Al retomar
críticamente la obra de Carl Schmitt, este autor destaca como la lógica de la excepción
puede entenderse a su vez como derivación de una teoría "decisionista" de la
soberanía: soberano sería quien decide sobre el estado de excepción. En este punto, lo
que hace Schmitt es absolutizar el concepto de excepción, de tal forma que la tensión
entre autoridad y libertad se resuelva siempre a favor de la primera

8 Sobre este punto, ver Orozco Abad, Iván y Gómez, Juan Gabriel, Los peligros del
nuevo constitucionalismo en materia criminal, Ministerio de Justicia y del
Derecho, IEPRI, Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 285.

9 Diversos puntos a favor y en contra del nuevo constitucionalismo se encuentran en

relación con su papel frente a los estados de excepción. Autores como Orozco y Gómez
han insistido en que "(s)i bien el constitucionalismo liberal está políticamente orientado
hacia el control de la autoridad a favor de los derechos individuales y en consecuencia
hacia la domesticación jurídica de los poderes de excepción, el nuevo
constitucionalismo ha servido metodológicamente tanto a este propósito como a la
legitimación de la limitación de las libertades y la concentración de poderes en manos
del Gobierno, bajo el entendido de que de esta manera se contribuye a realizar los
fines fijados al Estado en la Constitución. El constitucionalismo, con toda la carga
propia de un entendimiento teleológico del derecho tan característico del Estado Social,
ha logrado penetrar la decisión sobre los estados de excepción, pero a su vez, ha
resultado penetrado por ésta". Ibidem, p. 268.