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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

MONOGRAFÍA

EXCEPCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY

PRESENTADO POR:

Jocelyn Solange Paitán Lázaro

HUANCAYO – PERÚ

2018
ii
DEDICATORIA

A mis abuelitos, Anatolio,


Oswalda, Jorge y Livia
porque ellos siempre me
apoyaron en todas mis
decisiones, y aunque dos de
ellos ya no están conmigo les
agradezco por todos los
consejos que me dieron.

A mis padres, Livio y Marta


por todo el amor que día a
día me brindan y por el
apoyo incondicional que
siempre me han mostrado en
todo lo que me propongo.
iii

AGRADECIMIENTO

1. Al Doctor Luis Alfredo Calderón Villegas, por ilustrarnos en la Cátedra de Derecho

Internacional Privado.

2. A la Biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, por brindarme los libros

necesarios para la realización de esta monografía

3. A mis compañeros de clase, por compartir sus fuentes informativas.


iv
INTRODUCCIÓN

En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo una

disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero.

Desde el punto de vista penal, el fraude supone siempre la mala fe, como en el caso de mediar

engaño en la venta de mercaderías. Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede

considerarse como fraudulento todo acto jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se otorgue

con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal; como podría ser el que se

pretenda declarar como bien propio un bien que tiene el carácter de común.

En el campo del Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la ley persigue

sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión

con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir

el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a

disposiciones más favorables de una legislación extranjera.

La vinculación fraudulenta a un ordenamiento jurídico extranjero puede presentarse en

muchos y muy diversos casos, referentes a las relaciones de familia y en especial al divorcio, a la

forma de los actos y al derecho sucesorio, entre otros. Innumerables son las situaciones en las

que puede darse el fraude a la ley. La más común de ellas es la de la vinculación ficticia obtenida

con el propósito de conseguir el divorcio mediante el cambio de nacionalidad o de domicilio.

Este mismo cambio fraudulento puede tener el propósito de realizar una legitimación o una

adopción, el de testar libremente cuando en el país de origen rija la herencia forzosa o el de

contraer matrimonio para eludir impedimentos de su propia ley.


v
El fraude puede darse también en materia contractual, al escoger las partes un elemento

de conexión ajeno a la esencia del contrato. En los Estados Unidos has decisiones jurídicas sobre

los contratos usurarios que las partes hacen depender de la legislación de un Estado que autoriza

un tipo de interés más alto que en el Estado cuya ley se trata de evadir. La sanción del fraude a la

ley supone siempre una restricción a la autonomía de la voluntad, tanto en la contratación como

en otros supuestos.

La relativa dificultad que existe para los cambios de domicilio y, sobre todo, de

nacionalidad, hace que los casos que deban estar regidos por uno u otra, sean frecuentes que los

que se refieren a la forma de los actos, en los que el sometimiento universal a la ley del lugar de

celebración, permite fácilmente burlar la ley a la cual el acto debiera estar normalmente

sometido. El simple traslado de un lugar a otro, con el fin de evitar requisitos o formalidades que

se considera inconvenientes o desventajosos, puede ser hecho con una finalidad fraudulenta. Tal

puede suceder con respecto a la celebración del matrimonio o a la constitución de una sociedad.
vi

ÍNDICE

DEDICATORIA............................................................................................................................ ii

AGRADECIMIENTO ................................................................................................................. iii

INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... iv

ÍNDICE ......................................................................................................................................... vi

Capítulo I ....................................................................................................................................... 1

Aspectos Generales ....................................................................................................................... 1

1.1. Concepto: ........................................................................................................................ 1

1.2. Naturaleza Jurídica: ...................................................................................................... 5

1.2.1. Teorías: .................................................................................................................... 5

1.2.2. Aspectos: .................................................................................................................. 7

1.3. Condiciones:.................................................................................................................... 8

1.3.1. La existencia del fraude: ........................................................................................ 9

1.3.2. Ausencia de cualquier otro remedio: .................................................................. 10

1.4. Elementos: ..................................................................................................................... 11

1.4.1. Subjetivo – objetivo: ............................................................................................. 11

1.4.2. Característicos: ..................................................................................................... 14

1.4.3. Material – intelectual:........................................................................................... 16

1.4.4. Esenciales: .............................................................................................................. 21

1.5. Materias aplicables: ..................................................................................................... 22

1.5.1. Cambios fraudulentos de nacionalidad: ............................................................. 23

1.5.2. Cambios fraudulentos de domicilio:.................................................................... 25

1.5.3. Cambio de ubicación de las cosas: ....................................................................... 26


vii
1.5.4. Cambio fraudulento de religión: ......................................................................... 27

1.5.5. Otros casos:............................................................................................................ 27

1.6. Efectos: .......................................................................................................................... 29

1.6.1. Generales ............................................................................................................... 29

1.6.2. En derecho interno: .............................................................................................. 30

1.6.3. Efecto trascendente:.............................................................................................. 33

Capítulo II.................................................................................................................................... 34

Fraude a la Ley y Orden Público............................................................................................... 34

2.1. Fraude a la Ley Extranjera: ........................................................................................ 34

2.2. El Orden Público .......................................................................................................... 36

2.2.1. Definición ............................................................................................................... 36

2.3. Fraude a la Ley en la Ley peruana: ............................................................................ 38

2.4. Diferencia con Nociones Afines ................................................................................... 39

2.4.1. Con el orden público:............................................................................................ 39

2.4.2. Con la simulación:................................................................................................. 42

2.4.3. Con el abuso del derecho:..................................................................................... 43

Capítulo III .................................................................................................................................. 44

Doctrina y Sanción ...................................................................................................................... 44

3.1. Opiniones doctrinales: ................................................................................................. 44

3.2. Controversia Doctrinal: ............................................................................................... 47

3.2.1. Aquella que considera que existe relación entre el fraude a la ley y el orden

publico internacional. ......................................................................................................... 47

3.2.2. Aquella que relaciona al fraude a la ley con el conflicto móvil: ....................... 49
viii
3.2.3. Aquella que considera el fraude a la ley como abuso de derecho: ................... 50

Capítulo IV .................................................................................................................................. 52

Legislación Comparada y Sanción ............................................................................................ 52

4.1. Legislación Comparada: .............................................................................................. 52

4.2. Sanción del Fraude a la Ley ........................................................................................ 55

CONCLUSIONES....................................................................................................................... 57

BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................... 58

ANEXO ........................................................................................................................................ 60
1

Capítulo I

Aspectos Generales

1.1.Concepto:

El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente, consigue

colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la

que, normalmente, no podía recurrir. (Monroy Cabra, 2012, pág. 283)

El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se

admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la

naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen.


2

La noción de fraude a la ley es un remedio y "tiene por objeto establecer una sanción

para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando

alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la

nacionalidad francesa únicamente para divorciarse".

El fraude a la ley se conoce con diversos nombres: fraudem legis, fraude a la loi,

frode alla legge, evasión of law.

Al igual que la noción de orden público, la del fraude a la ley es un media utilizado

por el Órgano aplicador del derecho para impedir la aplicación, en el foro, de una norma;

extranjera, con la diferencia de que, en este caso, los supuestos son distintos, pero

precisables en mayor medida.

Consiste en emplear el mecanismo conflictual para lograr un resultado que, de otra

manera, normalmente no seria posible, es decir, medianía el cambio voluntario de los

puntos de contacto (nacionalidad, domicilio, etc.) en determinada relación jurídica, se

provoca, a su vez, la aplicación de una norma diferente con resultados distintos de los que

se obtendrían dc haberse aplicado de manera regular el procedimiento conflictual.

(Pereznieto Castro, 1995, pág. 138)

Para ilustrar lo anterior, se estudiará el caso que dio origen a este concepto. Se trata

de una sentencia de la Corte de Casación francesa (caso de Beaufremont, 18 de marzo de

1878) y los hechos pueden resumirse como sigue: la princesa de Beaufremont, asada en

Francia y de nacionalidad francesa, decidió divorciarse de su esposo. Debido a que el

divorcio estaba prohibido en esa época en Francia, se traslade al Ducado dc Saxe-


3

Altembourg, donde cambié su nacionalidad y llevó a cabo su divorcio, para mas tarde

volver a casarse en Berlín. Al pretender que su segundo matrimonio tuviera efectos en

Francia, éstos fueron impugnados ante los tribunales de ese país, los cuales, a su vez

consideraron efectivamente no eran de reconocerse, fundados en que la princesa de

Beafremont había cometido un fraude a la ley francesa, a1 adquirir una nacionalidad

diferente y con base en ésta llevar a cabo su divorcio.

En relación a este concepto 'del fraude a la ley, es importante señalar que a medida

que ' los sistemas jurídicos van acercándose más en sus concepciones culturales y

sociales, las diferencias marcadas que habían hace años van desapareciendo.

Hasta hace 20 años el divorcio estaba prohibido en Italia, Francia y Colombia, y

ahora ya no. En Francia y en otros países europeos ya se permite la adopción cuando hay

hijos nacidos del matrimonio, etc. De esta manera, 1a utilización de la figura del fraude a

la ley será cada día menor.

De acuerdo con la afirmación de NIBOYET, “La noción del fraude a la ley, en

derecho internacional privado, es el remedio necesario para que 1a 1ey conserve su

carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación

jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley”.

Esta definición es técnica, ya que considera al fraude a la ley de orden público;

constituye un remedio a1 que se recurre a falta de otro remedio contra 1a aplicación de 1a

ley extranjera, porque se debe evitar que en el plano internacional 1a ley imperativa se

convierta en facultativa. (Monroy Cabra, 2012, pág. 284)


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Dunker define el fraude a la ley diciendo que “consiste en sustraerse voluntaria y

conscientemente a una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra mediante el

cambio real y efectivo de alguna de las circunstancias o factores de conexión.”

En este concepto encontramos una gran exactitud terminológica con el mérito

adicional de que la definición es breve.

Únicamente, podríamos formular a objeción de que, no se precisa cuál es 1a función

que desarrolla el fraude a la ley puesto que no se indica que el fraude a la ley permitirá

dejar sin efectos la aplicación de 1a norma jurídica extranjera competente. Por otra parte,

no se alude a la actuación insincera al colocarse bajo e1 imperio de la nueva ley.

(Arellano García, 1995, pág. 882)

Adolfo Miaja que el fraude consiste: “en la realización de un acto licito -o más

frecuentemente dos o más actos- para la consecuencia de un resultado antijurídico.

Es un medio de vulnerar leyes imperativas, lo que le aproxima a otros

procedimientos, tales como el dolo civil, la simulación y fraude a acreedores, de los

cuales la técnica jurídica ha llegado a aislarse.

Basta retener la licitud de todos los elementos integrantes del acto o actos realizados y

el resultado contrario al ordenamiento jurídico, cuando menos en su espíritu aunque no lo

sea a la letra de ninguna de las disposiciones que la integran”.

Las nociones de Miaja localizamos dos elementos de importancia para conceptuar el

fraude a la ley:
5

a) La licitud del acto o de los actos que se realizan

b) Un resultado contrario al ordenamiento jurídico cuando menos en su espíritu.

Aguilar Navarro, hace referencia a la finalidad del fraude dentro de su conceptuación.

La finalidad del fraude es permitir al autor evadirse del imperio de una norma,

desplazando la reglamentación del supuesto a la órbita de otra más favorable que le

facilita la realización del propósito y que a norma evadida obstaculizaba y sancionaba."

En el derecho internacional privado el fraude a la ley es un remedio que impide la

aplicación de la norma jurídica extranjera competente, a la que el o los interesados se han

sometido voluntariamente por ser más conveniente a sus intereses, evadiendo

artificiosamente la imperatividad de la norma jurídica nacional.

1.2. Naturaleza Jurídica:

1.2.1. Teorías:

a) Teoría que rechaza la noción de fraude:

Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en Derecho

Internacional Privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su

ley nacional, dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las

cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no

invocarla. (Monroy Cabra, 2012, pág. 284)

b) Teoría que admite la noción de fraude:


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Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente para

contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de cambio de

nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya

que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría

del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación

de la ley extranjera. NIBOYET expresa: "La noción de fraude a la ley debe

aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo

pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la

materia a que se refiera. Se trata, pues, de un remedio para no aplicar la ley

extranjera que normalmente debiera intervenir". (Monroy Cabra, 2012, pág.

284)

Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, puede distinguirse

tres teorías:

 Teoría objetiva. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley

(elemento material).

 Teoría subjetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del

agente.

 Teoría ecléctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los

elementos material e intencional.


7

Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de

un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el

propósito de violar el espíritu de esta, acogiéndose a su texto.

Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la

aplicación de la ley extranjera.

1.2.2. Aspectos:

a) Desde la perspectiva del evasor: Es el acto doloso y voluntario con el fin de

evitar la aplicación de una ley imperativa mediante la realización de uno o

varios actos lícitos, para obtener un resultado contrario a la norma imperativa y

por lo tanto ilícito.

Bajo esta perspectiva, el Fraude a la Ley tiene la naturaleza de un acto ilícito.

b) Desde la perspectiva del estado agredido: Es un medio de defensa creado por

la institución esta- tal con el fin de prevenir o sancionar las conductas que

tiendan a burlar la aplicación de una ley imperativa. Bajo este último enfoque,

el fraude a la ley es un medio de tutela, de protección de las normas imperativa

de un Estado soberano. (Mansilla y Mejía, 2013, pág. 109)

Estas normas imperativas deben cumplirse porque su contenido es la festación

de la moralidad de un pueblo, tal característica las hace ineludiblemente

obligatorias, en tal sentido su incumplimiento debe evitar se o en su defecto

sancionarse. En consecuencia puede sostenerse que la naturaleza jurídica del


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fraude a la ley es la de ser un medio de tutela creado por el legislador cuyo fin

es prevenir o sancionar las conductas ilícitas que tiendan a evitar el

cumplimiento de una ley imperativa.

Tanto la prevención como la sanción, según sea el caso, serán cuasi efectivas

en las relaciones jurídicas internas, lo que resulta difícil o cuasi imposible en

las relaciones relativa o absolutamente internacionales

1.3.Condiciones:

Según Monroy Cabra, son los siguientes:

a) La utilización de medios lícitos;

b) Obtención de resultados ilícitos;

c) Intención fraudulenta.

Sobre las condiciones para poner en práctica la noción del fraude a la ley, NIBOYET

señala las siguientes:

a) Que exista un fraude

b) Imposibilidad de impedir la aplicación de la ley extranjera si no se recurre a la

noción del fraude a la ley.


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1.3.1. La existencia del fraude:

En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley tiende a burlar la ley que

contiene una disposición que prohíbe realizar un determinado acto, sometiéndose

al imperio de una ley más tolerante. El grado de imputabilidad o elemento

psicológico será juzgado por el Juez, quien apreciará si la intencionalidad es

burlar la ley. NIBOYET opina que el fraude se puede presentar en los casos

siguientes: a) naturalizaciones fraudulentas; b) cambios de domicilio; c) cambios

de religión; y d) en realización de determinados actos jurídicos. (Monroy Cabra,

2012, pág. 285)

El caso más utilizado es el de las naturalizaciones fraudulentas. Ejemplo

de esta clase es el Caso Bauffremont, el que analizaremos cuando nos referiremos

a la inaplicabilidad de la Ley Extranjera en el punto 8.

Asimismo, se cita el caso de los matrimonios en Transilvana. Se trataba de

húngaros, de austriacos y hasta de franceses que se trasladaban de Transilvana

para que se les considere, mediante ciertos requisitos legales, como naturales del

país, lo cual significaba para ellos la posibilidad de divorciarse, posibilidad no

reconocida ni por la legislación austriaca ni por la húngara. Algunos tribunales

anularon los nuevos matrimonios seguidos de divorcios fraudulentos,

argumentando la falta de sinceridad y la violación de leyes imperativas de la

respectiva nación (Francia-Austria-Hungría). (Monroy Cabra, 2012, pág. 285)


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1.3.2. Ausencia de cualquier otro remedio:

El fraude a la ley es subsidiario, vale decir, es necesario que no se

disponga de otro medio. Siempre que haya otro medio, aunque existe fraude, no

es posible alegar esta teoría. NIBOYET cita el caso de los famosos matrimonios

de Gretna Green celebrados clandestinamente en la frontera de Escocia. Un

herrero se limitaba a extender un acta declarando que los contrayentes habían

comparecido ante él manifestando su decisión de contraer matrimonio. Conforme

al derecho escocés, el matrimonio era válido, pero no siempre de acuerdo con la

ley de los contrayentes. Pero, en estos eventos, si se podría recurrir al estatuto

personal o aplicación de ley nacional, no era necesario acudir al fraude a la Ley.

(Monroy Cabra, 2012, pág. 286)

El mecanismo del fraude, según YANGUAS MESSIA: "El realizador del

fraude en derecho internacional privado, busca liberarse de una norma de derecho

material interno que le impone algo que él no quiere, o le veda algo que él quiere

realizar. Para lograr su propósito, se dispone a sustituir la vigencia de las normas

internas en cuestión, por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo

que a él le estorba, o le permite lo que él busca. Y el medio técnico de que para

ello se vale es el acogimiento, a un punto de conexión establecido por su propia

norma de conflicto".

El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho

interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto.


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La jurisprudencia de los tribunales belgas, austriacos e italianos, entre

otros, y autores como PILLET y VALERY aceptan la teoría que invalida el acto

por causa de fraude; la rechazan, en cambio, SAVIGNY, BAR, AUDINET,

WEISS, DIENA y otros internacionalistas (CARLOS ALBERTO LAZCANO).

Para BARTIN, el concepto de fraude está incluido en el orden público. Las

leyes imperativas no están sujetas a la autonomía de la voluntad, siendo

inadmisible la exportación fraudulenta de un derecho; cuando esto ocurre debe

aplicarse una sanción (Monroy Cabra, 2012, pág. 286)

NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que la ley

conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones

inadmisibles a una ley distinta. (Monroy Cabra, 2012, pág. 286)

1.4.Elementos:

1.4.1. Subjetivo – objetivo:

a) Elemento subjetivo:

El fraude, por definición, importa un elemento subjetivo, intencional; el

acto es intrínsecamente lícito; pero él está viciado por su fin ilícito que es lo que

entraña su ineficacia.

Los autores han sostenido que el Juez no debería preocuparse sino de los

hechos y no de las intenciones, en razón de la inviolabilidad de las conciencias. Es

fácil responder que en ninguna de las ramas del Derecho es así. Especialmente en
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el Derecho Civil, se tiene en cuenta el error, el dolo, la ilicitud de la causa, todos

ellos, elementos puramente subjetivos. (Rodríguez Cazorla, 2016)

La intención fraudulenta no consiste en sólo el deseo de obtener el resultado

prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lícito, -si se estima inoportuno el

contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad; pero esto es a condición

de comportarse como súbdito del país que a acordado otorgarle la nacionalización.

El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para

obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales

normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difícil;

pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas que

la hacen evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente después de la

adquisición de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude.

b) Elemento objetivo:

El fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que conduce a la

modificación del elemento de contacto. Para que un fraude a la ley -en el sentido

preciso del término- pueda ser cometido, es necesario que pueda depender

efectivamente de la voluntad de los individuos el fijar la vinculación según el

grado de sus conveniencias sin que la situación manifestada de vinculación real

con el país cuya ley es eludida. Ahora bien, pocas relaciones se prestan a estas

maniobras. A veces la voluntad no influye sobre ellos. Así sucede respecto del

lugar de situación de un inmueble. (Rodríguez Cazorla, 2016)


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A veces la regla de conflicto no tiene en consideración la situación creada por la

voluntad, sino cuando ella corresponde a la realidad de los hechos. Así el

domicilio no puede ser fijado arbitrariamente, pues el es definido por un elemento

objetivo: el establecimiento de un país que implica la regla identifica casi la

relación con la voluntad: es el caso en materia contractual en las que generalmente

las partes eligen la ley aplicable o estipulan que los tribunales del Perú decidan la

controversia. El fraude es posible; pero se presenta de forma muy particular. Son

sobre todo, a fin de cuentas susceptibles de una manipulación el criterio de

situación de los muebles y de la nacionalidad.

La jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento de

muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de un mueble lo

introduce, por ejemplo, en un país donde el plazo de usucapión es más breve; al

momento de llegar la expiración del plazo, lo repatría. En las materias en las que

se aplica la ley nacional el fraude siempre se ha realizado por nacionalización.

Algunos autores establecen que, admitida la noción, es necesario

puntualizar que para que el fraude a la ley exista, son supuestos indispensables la

realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento

jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención de burlas la ley

a la cual se está o se ha estado normalmente conectado (Elemento psicológico), la

diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurídicos

(elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la evasión

fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real).


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Los efectos de la conexión obtenida en esa forma, alcanzan simplemente a

las consecuencias del acto realizado gracias a esa conexión fraudulenta; es decir,

al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos se trata de obtener en el

país al cual las partes estuvieron vinculadas con anterioridad al acto fraudulento.

Los efectos del acto podrán, por lo tanto, no ser reconocidos por estimarse que se

ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley; pero no podrá

declararse la nulidad del acto mismo que sirvió para establecer la conexión,

porque ello importaría impugnar los procedimientos de un país extranjero.

(Rodríguez Cazorla, 2016)

1.4.2. Característicos:

a) Manipulación del factor de conexión:

Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de

aplicarse, es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a

las circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variación

en la regla de conflicto. Estamos frente a una Legalidad aparente ya que la regla

de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, En virtud a

la manipulación del agente. (ULADECH, 2015)

Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de

conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los

actos de los individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”. En estos casos

los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor
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les convenga. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una

nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en

sí mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de un

segundo elemento, el de la intención fraudulenta.

b) Intencionalidad del Agente:

En ningún caso puede existir fraude a la ley, si es que no existe una

intencionalidad dolosa, lo que algunos llaman “mala fe “del agente. Es preciso el

elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley

normalmente competente.

Probar la intencionalidad del agente es muy difícil ya que estamos frente a un

elemento subjetivo. Se debe Probar la relación de causalidad entre la “voluntad

dolosa” y el resultado. (ULADECH, 2015)

c) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa:

La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento

importante para apreciar intencionalidad del agente, asimismo hace que a esta

figura se le equipare como norma de “Orden Público”, entendiéndose como

norma de orden público interno. Es preciso que el derecho normalmente

competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo. No Incurre

en fraude a la ley quien elude las reglas de supletorio, puesto que estas sólo se

aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. El Principio de la

Autonomía de la Voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la

ley a la cual se someten voluntariamente las partes. (ULADECH, 2015)


16

1.4.3. Material – intelectual:

a) E1 elemento material (corpus):

La circunstancia de conexión debe haber sido modificada de manera

artificiosa, pero, aparentemente, conforme a la ley. Los factores de conexión que

pueden ser manipulados son varios, pero antes de enunciar esos casos, algunos

típicos para la temática del fraude a la ley, estimamos conveniente transcribir una

consideración general de Niboyet6 sobre la extensión del fraude a la ley: A juzgar

por la jurisprudencia, las aplicaciones del fraude a la ley no han sido muy

numerosas. Empezó a adquirir importancia con la naturalización fraudulenta. En

materia de contratos, donde su aplicación es posible, los casos prácticos han sido

escasos. Quiere decir esto que la noción del fraude a la ley no reporta utilidad

alguna.

Nuestra noción es tan útil como el agente de policía que evita los

accidentes; es un medio preventivo para impedir ciertos actos, que

indudablemente, se producirían sino existiese para ellos sanción alguna. La

utilidad de una sanción no debe apreciarse por la frecuencia de sus aplicaciones,

así como la escasez de accidentes no debe ser un argumento para suprimir los

agentes de policía. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez,

2006, pág. 358)

Los factores de conexión que pueden ser manipulados son:


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 La nacionalidad. Ya hemos citado el caso típico de gran relevancia en el

tema del fraude a la ley, que me el asunto de la princesa de Bauffremont,

resuelto por la Corte de Casación de Francia en 1879.

 El domicilio. Aparentemente, este criterio permitiría favorecer el fraude

en razón de la facilidad que hay de transferirlo. Esta posibilidad es uno de

los argumentos que se esgrimen en contra de la utilización del domicilio

como factor de conexión para regir el estatuto personal. Sin embargo, no

es así. E1 domicilio es generalmente definido por la lex fori, de tal suerte

que el juez puede controlar la efectividad del mismo. Se puede. asimismo,

como se hace en algunos países, fijar condiciones de duración de 1a

permanencia para que se reconozca el cambio de domicilio legal. Como

ejemplo de este tipo de fraude podemos citar el caso siguiente mencionado

por Niboyet. Un tutor, para evadir ciertas consecuencias de sus

obligaciones, Gambia de domicilio, modificando al mismo tiempo el

domicilio de su pupilo y, en consecuencia, las obligaciones a su cargo,

Aunque el tutor pueda cambiar legalmente su domicilio, en este caso lo

hizo para evadir el imperio de la ley del domicilio normal.

 Lugar de la situación del bien. Los cases son raros en materia

inmobiliaria. Sin embargo, podemos citar el caso Leslie & Aimery Caron

de la Corte de Casación de Francia, de 1987, en el cual e1 fraude está

caracterizado por una serie de operaciones armonizadas que tienden a

modificar el factor de conexión constituido en el origen por la naturaleza


18

inmobiliaria del bien, convertido posteriormente en bien mueble. Wolfflo

señala el caso de un propietario de Aquisgrän que se va a Bélgica para

poder enajenar allí sus cosas sin la tradición, regresando luego a Aquisgrän

con sus bienes. También señala el caso en un suizo que hizo un hallazgo

en Basilea y se dirige a Lorrach a1 cabo de un año para adquirir la

propiedad del mismo en vez de aguardar el plazo de tres años que exige el

Derecho suizo. E1 Derecho alemán, más benigno, solo exige un año para

adquirir la propiedad de las cosas halladas.

 La religión. Niboyet “se requiere a un cambio de religión para escapar a

las consecuencias civiles de la ley en Siria. Un sujeto maronita-cristiano

fue condenado a pagar una pensión alimenticia a su mujer. Cambió su

religión a la musulmana en atención a que, con esta religión, no estaba

obligado al pago de la pensión. E1 Tribunal Interconfesional de Siria

decidió que el cambio de religión pretendió la sustracción a la obligación

de pagar alimentos, y en consecuencia amparé a la mujer.

b) E1 elemento intelectual (animus):

E1 elemento intelectual consiste en la intención de eludir 1a norma

naturalrnente aplicable. El autor del fraude utiliza las reglas de conflicto con la

sola finalidad de escapar a las prohibiciones o condiciones imperativas de la ley

normalmente aplicable. Como lo señalan Batifora y Lagarde, el fraude, por

definición, comporta un elemento subjetivo, intencional; el acto es

intrínsecamente lícito, pero está viciado por su fin ilícito, que es lo que acarrea su
19

ineficacia. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006,

pág. 360)

Hay autores que han sostenido que el juez debe preocuparse de los hechos

y no de las intenciones, en razón de la inviolabilidad de las conciencias. Esta

critica no es válida, porque no es posible negar a priori al derecho c1 ocuparse de

las intenciones, dado que el acto es humano en 1a medida ' que es intencional. No

hay ninguna rama del derecho que prescinda de las intenciones. E1 Derecho Penal

se fundamenta en la diferenciación entre delitos dolosos y culposos; y en lb que

respecta al Derecho Civil, se toman en cuenta el error y el dolo, que son

elementos subjetivos.

Según Mayer, 1a intención fraudulenta n0 consiste en el solo deseo del

interesado de obtener e1 resultado prohibido por la ley. Esto es perfectamente

licito si él estima inapropiado 0 inoportuno e1 contenido de su ley nacional y

cambia de nacionalidad; pero es a condición de comportarse. Entonces, como un

ciudadano del país que le ha acordado la naturalización. El fraude reside (el hecho

de cambiar e1 elemento de conexión para obtener e1 resultado buscado, sin

aceptar las consecuencias esenciales normalmente unidas a este cambio. La

prueba de las intenciones es a veces difícil, pero no imposible, pues puede ser

establecida por las circunstancias objetivas que la revelan. Así, el hecho de

divorciarse inmediatamente después de 1a adquisición de una nueva nacionalidad

o domicilio, y jamás residir en el país de esta nacionalidad o domicilio, revela

suficientemente e1 fraude. En el caso mas frecuente de la creación o medicación


20

de un estatuto (matrimonio, divorcio, constitución de sociedad), los elementos

objetivos de los cuales se dispone al momento del cambio son retroactivos; es

necesario para el futuro fiarse, en una cierta medida, en declaraciones de intención

(nacionalidad, domicilio nuevo. dirección o actividad principal de la persona

moral). Solo el lugar del ejercicio efectivo de los derechos es el que establecerá,

llegado el caso, el fraude. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela

Sánchez, 2006, pág. 360)

Para Audit, el fraude a la ley en Derecho internacional se desenvuelve en

tres tiempos: una situación sometida a 1a ley dada es internacionalizada por 1a

introducción de una conexión a otra ley; la aplicación de esta ley es materializada

por la intervención de una autoridad pública; finalmente, los derechos así

adquiridos son ejercidos en el país de la primera ley. Este ejercicio demuestra 1a

falta de efectividad del cambio y 1a sola voluntad de escapar de la ley defraudada.

De hecho hay, en efecto, una contradicción entre la declaración de voluntad

tomada en cuenta por 1a regla de conflicto y manifestada en la ley aplicada y, por

otra parte. e1 comportamiento efectivo del interesado. Así, en un fraude a1

estatuto personal, lo que permite convencerse del fraude del interesado es su

comportamiento posterior a la modificación de la conexión; bien que haya

declarado cambiar de nacionalidad o de domicilio, él continua manteniendo lazos

mas estrechos con el Estado que ha repudiado la conexión. Eso explica en materia

fiscal que cuando una persona declara abandonar u domicilio en un país dado, las

autoridades de ese país controlan 1a duración de su permanencia en el futuro. Y


21

en el caso del bien mueble desplazado, es la reintroducción del mueble lo que

revelará la intención fraudulenta; e1 desplazamiento anterior del elemento de

conexión por si solo no debe ser considerado como un fraude. (Delgado Barreto,

Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006, pág. 362)

Aguilar Navarro concluye el tema de los elementos constitutivos del

fraude expresando que en el fraude es esencial y determinante el elemento

objetivo que se manifiesta por la ilicitud del resultado, por la manifiesta violación

de 1a ley que debió ser observada. Tal fuerza tiene este elemente objetivo que

entorno a él debe orientarse e iniciarse 1a pesquisa que habrá de conducir al juez a

comprobar la existencia del elemento subjetivo: la intención fraudulenta.

1.4.4. Esenciales:

a) El Cambio efectivo de localizador. Si este cambio se realiza sólo en apariencias,

estaremos en presencia de una simulación y no de un fraude a la ley. Ahora bien,

invocando la simulación se puede fulminar. (Basadre Ayulo, 2000, pág. 199)

b) La intención de burlar las disposiciones de un sistema jurídico determinado.

Si no ha existido el ánimo de burlar la ley, el cambio de legislación aplicable no

puede ser estimado fraudulento, sino, una legitima consecuencia del juego de las

reglas del derecho internacional privado.

c) Que el fraude afecte a la lex fori'. La función del tribunal es proteger la

autoridad de su propia ley y no la de un país extranjero. En consecuencia, sólo


22

podrá alegarse el fraude que atentara contra la lex fori. (Basadre Ayulo, 2000,

pág. 199)

d) Que el cambio de localizador establezca la aplicación de una ley extranjera.

Si el fraude no produce este efecto, su estudio será propio del derecho interno de

un país, pero no del internacional privado. E1 problema queda circunscrito,

precisamente a constatar si debe o no rechazarse la ley extranjera, cuando ésta es

aplicable en virtud de un fraude a la lex fori. Las diversas legislaciones, por lo

general, no contienen disposiciones referentes a1 fraude a la ley, en derecho

internacional privado. (Basadre Ayulo, 2000, pág. 199)

1.5.Materias aplicables:

Los estudiosos del Derecho Internacional Privado han recogido los .casos

jurisprudenciales en los que se ha invocado el fraude a la ley. En este apartado nos

referiremos a dichos casos puesto que son los que nos orientan acerca de las materias en

las que ha funcionado el fraude a la ley.

Antes de enunciar esos casos, algunos típicos para la temática del fraude a la Ley,

estimarnos conveniente transcribir una consideración general de Niboyet sobre 1a

extensión del fraude a la ley: (Arellano García, 1995, pág. 891)

“A juzgar por la jurisprudencia, las aplicaciones del fraude a la ley " no han sido

muy numerosas. Empezó a adquirir importancia con la naturalización fraudulenta. En

materia de contratos, donde su aplicación es más posible, los casos prácticos han sido
23

escasos. ¿Quiere decir esto que la noción del fraude a la ley no reporta utilidad alguna?.

Nuestra noción es tan útil como el agente de policía que evita los accidentes; es un medio

preventivo para impedir ciertos actos, que, indudablemente, se producirían si no existiese

para ellos sanción alguna. La utilidad de una sanción no debe apreciarse por la frecuencia

de sus aplicaciones, así como la escasez de accidentes no debe ser un argumento para

suprimir los agentes de policía.

Estamos de acuerdo ‚en las anteriores afirmaciones pero, estimamos que una

razón de peso, explicativa del poco uso del fraude a la ley, es la de que, el fraude a la ley

es un remedio extreme. Si existe otro medio de dejar de aplicar la norma jurídica

extranjera, se hace uso de este medio sin recurrir a1 fraude a la ley. Por otra parte, como

razón del poco uso del fraude a la ley podemos hacer referencia a1 hecho de que se

requiere, en cierta forma, la demostración de hechos subjetivos, como la ubicación no

natural, artificiosa, fraudulenta, bajo la vigencia de la ley extranjera. Esta demostración

de hechos subjetivos solo es posible a través de indicios, pero no es sencilla. (Arellano

García, 1995, pág. 892)

Materias en las que se aplica el fraude a la ley:

1.5.1. Cambios fraudulentos de nacionalidad:

W. Goldschmidt menciona el caso Plasse y Chopin (sentencia de la

“Chambre de Requetes" del 16 de diciembre de 1845), en el que, el marido

francés, separado de su esposa, por razones a él imputables, se fue con su amante


24

a Basilea, donde se nacionalizó, luego se divorcié, y posteriormente se caso con la

citada amante.

Hecho lo anterior regresó a Francia. Después de la muerte de la segunda

mujer, volvió a trasladarse a Suiza para casarse por tercera vez, regresando

nuevamente a Francia. El órgano jurisdiccional citado no reconoció el divorcio

suizo.

El caso típico, de gran relevancia en el tema del fraude a la ley, por el

asunto de la princesa Bauffremont, resuelto por la Corte de Casación el 18 de

marzo de 1878. (Arellano García, 1995, pág. 892)

La condesa de Charaman-Chimay, estando casada con un oficial francés,

príncipe de Beauffremont, cuando aún no existía el divorcio vincular en Francia,

obtuvo la. Separación de cuerpos el 19 de agosto de 1874, por hábitos perversos

de' aquel. La princesa de Beaufiremont se trasladó a Alemania y en Sajonia-

Altenburgo obtuvo ‚su naturalización en 1875. En el mismo año se divorció y el

24 de octubre de 1875, se volvió a casar con el príncipe rumano Bibesco. Regresa

a Francia y el primer marido no admite la validez del divorcio y reclamó ante los

tribunales franceses la anulación del matrimonio. La Corte de Casación dio la

razón al príncipe de Beauffremont y decidió que se trataba de una naturalización

fraudulenta. Lo fraudulento de la conducta de la señora Beauffremont lo deriva

Niboyet de que: “No había sinceridad en el cambio de nacionalidad, pues si la

princesa de_ Beauffremont, cansada de ser francesa (no lo era. por su


25

nacimiento), había experimentado la necesidad imperiosa de ser alemana en el

mes de mayo de 1875, esta necesidad se transformó, en el mes de octubre, en

necesidad imperiosa de ser rumana, en virtud de su segundo matrimonio, lo cual

demuestra, por consiguiente, la falta total de sinceridad en dicho cambio de

nacionalidad.”

Otro caso en que se aplicó el fraude a la ley, por cambio fraudulento de

nacionalidad es el caso Vidal, resuelto por el Tribunal de Paris, en sentencia de 30

de junio de 1877. Los señores Vidal, de nacionalidad francesa se naturalizaron en

Suiza para divorciarse inmediatamente. El Tribunal declaró la nulidad del

"segundo matrimonio de la señora Vidal. (Arellano García, 1995, pág. 893)

Posteriormente, en Francia se restableció el divorcio vincular y se dieron

casos de matrimonios italianos que se naturalizaron franceses para poderse

divorciar. Un caso típico de esta situación es el del matrimonio Ferrari. La señora

Ferrari, de nacionalidad italiana, obtuvo en Francia su naturalización y

posteriormente se divorció. La obtención de la nacionalidad tuvo como mira

divorciarse, sin embargo, el Tribunal de Casación, en sentencia de 6 de julio de

1922, negó la existencia del fraude a la ley, porque la esposa, francesa de origen,

había recuperado esa nacionalidad.

1.5.2. Cambios fraudulentos de domicilio:

Indica Niboyet que, en el Derecho anterior al siglo XIX, cuando el

domicilio era el que regia el estado civil y capacidad de las personas‚ se


26

produjeron casos de fraude a la ley, mediante el cambio de domicilio, y cita varios

casos de cambio de domicilio.

Martin Wolff, comparando los casos de cambio de nacionalidad con los

cambios de domicilio, hace una interesante observación: “. . .la obtención

fraudulenta de un nuevo domicilio resulta mucho más fácil que la adquisición

fraudulenta de una nueva nacionalidad”. (Arellano García, 1995, pág. 893)

Entre los diversos casos que cita Niboyet mencionaremos e1 siguiente: 3"

Un tutor, para evadir ciertas consecuencias de sus obligaciones, cambia de

domicilio, modificando a1 mismo tiempo el domicilió de su pupilo, y, en

consecuencia, las obligaciones a su cargo. Aunque el tutor puede cambiar su

domicilio, en este caso lo hizo para evadir el imperio de la ley del domicilio

normal. . Orué y Anegui se refiere, dentro de esta hipótesis de cambio de

domicilio para defraudar la ley, a la costumbre de trasladarse a Nevada, para

obtener un fácil divorcio.

1.5.3. Cambio de ubicación de las cosas:

Señala Martin Wolff38 el caso de un propietario de Aquisgrän que se va a

Bélgica para poder enajenar alli sus cosas sin la tradición, regresando luego a

Aquisgrän con sus cosas. También señala el caso de un suizo que hizo un hallazgo

‘en Basilea y se dirige a Lörrach a1 cabo de un año para adquirir la propiedad del

mismo en vez de aguardar el plazo de tres años que exige el Derecho suizo. E1
27

Derecho alemán, más benigno solo exige un afio para adquirir la propiedad de las

cosas halladas. (Arellano García, 1995, pág. 893)

1.5.4. Cambio fraudulento de religión:

Se refiere Niboyet a un cambio de religión para escapar a las

consecuencias civiles de la ley en Siria. Un sujeto de la secta maronita --cristiano-

-, fue condenado a pagar una pensión alimenticia a su mujer. Cambió su religión a

la musulmana en atención a que, con esta religión no estaba obligado al pago de

pensión. El tribunal de Siria decidió que el cambio de religión pretendió la

sustracción a la obligación de pagar alimentos.

1.5.5. Otros casos:

Se refiere Wolff a1 caso de establecimiento forzado del lugar de

nacimiento: 4° “Una mujer embarazada como consecuencia de relaciones

amorosas no matrimoniales, se traslada antes del parto a un país cuya legislación

le da mejores derechos contra el padre.”

Otro caso, citado por Wolff 41 es el de cambiar la norma aplicable

mediante el uso de la libertad de estipulaciones: “Apelando a la autonomía de las

partes, se somete un contrato obligacional a un Derecho que la da por válido y sin

el cual habría sido nulo.”

Respecto a1 a forma de los actos, Niboyet cita el caso de los matrimonios

de Gretna Green. “Estos matrimonios se celebraban clandestinamente en la


28

frontera de Escocia, ante un herrero que se circunscriba a extender un acta

declarando que los contrayentes habían comparecido ante él manifestado su

voluntad de contraer matrimonio. Conforme a la norma escocesa este matrimonio

era válido, pero no siempre tenía validez conforme a la ley de los contrayentes.

(Arellano García, 1995, pág. 894)

En verdad, la casuística examinada únicamente ha tenido como objeto

señalar que el fraude a la ley puede extenderse’ a la más variadas materias No

pretenderíamos, por ningún concepto, que tales materias agotan las hipótesis en

que puede presentarse el fraude a la ley, pues el fraude a la ley, puede presentarse

en cualquier materia en la que la voluntad de las partes pueda influir sobre el

punto de conexión que liga la situación concreta con una norma jurídica

extranjera.

Sobre este particular, hacemos plenamente nuestra la afirmación dc Wolff “en el

sentido de que toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de

una conexión con el Derecho extranjero es ineficaz, sin pretender agotar el

enunciado de los casos de conexión fraudulenta.


29

1.6. Efectos:

1.6.1. Generales

a) Con respecto de la víctima del Fraude: En este caso se puede afirmar que el

punto de conexión no se realizo y se niegan las consecuencias derivadas del

fraude. (ULADECH, 2015)

b) Con respecto al país defraudado: En este caso el país cuyo derecho ha sido

evadido aplicara la sanción con las consiguientes consecuencias. Debiendo

entenderse estas como el no reconocimiento de las consecuencias derivadas del

hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurídico extranjero. La relación

jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede

ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero

esta consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige

mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas. (ULADECH, 2015)

c) Con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento: Si consideramos

al Fraude a La Ley como un caso de aplicación del Orden público, entonces los

Estados tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley la que se

invoca; ahora en el supuesto de que se parta de una noción distinta a la de orden

público esta entendido como un concepto autónomo, a saber de que la noción del

fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que admitir que en los

diversos estados habría que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos


30

desde el momento en que esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente

competente. (ULADECH, 2015)

d) En relación con terceros países: Para estos la sanción del fraude a la ley

dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la

asimilan al orden público internacional, los terceros países procuraran restablecer

el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público.

Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa

eludida, ya que esta era la internacionalmente competente. (ULADECH, 2015)

1.6.2. En derecho interno:

La máxima fraus omnia corrumpit significa que el fraude tiene por defecto

destruir completamente el acto tachado de nulidad. En derecho Internacional

Privado, la sanción no puede ser tan completa. Aguilar Navarro nos recuerda que

las expresiones que utiliza la doctrina son un tanto dispares: neutralizar el

resultado (Niboyet), medida de defensa (Castro), nulidad de conexión (Batiffol),

inoponibilidad (Graulich, Mridakis, Sánches Apellaniz y el propio Aguilar

Navarro) (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006,

pág. 367)

Los especialistas han tornado el problema de la naturalización fraudulenta

como punto de referencia para exponer los posibles efectos del fraude a . la ley en

el Derecho Internacional Privado. Una solución radical por la cual se

desconociera dicha naturalización, o se estimara nula, constituiría una tesis


31

aventurada, en tanto que el Derecho de 1a nacionalidad está fundamentalmente

inspirado por los criterios que se derivan de 1a soberanía de cada Estado. Para

Aguilar Navarro la naturalización fraudulenta' « debe ser considerada como ‘un

hecho consumado, en cuanto expresión del vinculo de nacionalidad; pero

igualmente puede ser inestimada como punto de conexión de una norma de

colisión. En suma, lo que propone el tratadista es disociar el efecto jurídico que

incide en la norma de colisión por el cauce de la conexión de la situación jurídica

creada en materia de nacionalidad por la nacionalización fraudulenta. La conexión

maliciosa y artificial no puede hacerse valer como sustentáculo de una norma de

colisión: es inoponible. . Pero como expresan LOUSSOUAM Y BOUREL la

dificultad estriba en determinar qué es lo inoponible. (LES e1 acto fraudulento en

su conjunto o solamente las consecuencias fraudulentas que el interesado se

proponía producir? La distinción entre estas dos sanciones puede ser ilustrada en

referencia al caso Bauffremont de 1a jurisprudencia francesa. Es posible, en

efecto, sancionar el fraude a la ley decidiendo que 1a naturalización lograda en

fraude a la ley francesa está desprovista de todo valor en Francia, o sea que la

princesa permanece francesa con todas las consecuencias que ello entraña, no

solamente en materia de conflicto de leyes, sino también en los otros dominios.

Pero se puede también concebir que se contente con descartar solo la

consecuencia fraudulenta que el interesado se propondría hacer producir con el

acto. En este caso, la princesa de Bauffremont es considerada como alemana por

naturalización, pero negándosele en Francia el reconocimiento de su divorcio, así


32

como su posterior matrimonio, por ser estos los actos que concretizan la finalidad

fraudulenta perseguida.

Si bien algunos autores se han pronunciado a favor de esta última

modalidad de sanción, la doctrina dominante es favorable a la sanción del

conjunto del acto fraudulento, que asimismo presenta la ventaja de ser más

práctica. Es esta posición la seguida por la Corte de Casación de Francia en el

caso Bauffremont, a1 afirmar que la princesa continua siendo francesa. Sin

embargo, como lo han observado Batiffol y Lagarde, la aplicación global de 1a

sanción al conjunto de los efectos del acto fraudulento solo procede cuando se

trata de un acto jurídico. Cuando el fraude a la Ley se realiza por un acto material

-por ejemplo, el desplazamiento de un bien mueble en el extranjero-, el rechazo a

las consecuencias fraudulentas‘ de este acto no impedirá la existencia de este

(mime, lo que conduciría a hacerle producir las otras consecuencias que pueden

ser suyas. Si, p01ejemplo, un bien mueble ha sido transferido fraudulentamente en

el extranjero con la fmalidad de escapar de ciertas disposiciones imperativas del

derecho nacional sobre la transferencia de 1a propiedad, estas disposiciones

permanecen aplicables. Por el contrario, si una vez en e1 extranjero, el bien

mueble en cuestión es dañado por un tercero la responsabilidad del tercero estará

sometida a la ley extranjera, porque el bien está efectivamente situado en e1

extranjero. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006,

pág. 367)
33

1.6.3. Efecto trascendente:

El efecto trascendente del fraude a la ley, mismo que justifica su

existencia, es impedir la aplicación de la norma jurídica extranjera que ha sido

substituta artificialmente de la norma jurídica nacional, cuya imperatividad

pretendió evadirse, es decir la existencia del fraude a la ley produce el efecto de

su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos

artificialmente creados; pero ella queda aplicable a los hechos reales. (Arellano

García, 1995, pág. 897)


34

Capítulo II

Fraude a la Ley y Orden Público

2.1.Fraude a la Ley Extranjera:

La excepción del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado surge, como ya

lo hemos expresado, en la jurisprudencia francesa, alcanzando especial relieve en el caso

Beauffremont. Sin embargo, en un principio, esta misma jurisprudencia limitó los

alcances de 1a institución al fraude a la ley francesa, como sucedió en el caso Mancini.

Se trataba de un matrimonio italiano, separado de cuerpos, cuyos cónyuges se naturalizan

franceses, demandando el marido la conversión de la separación en divorcio vincular. La

esposa alego fraude a la ley italiana. La Corte de Casación aprobó la decisión de los

jueces de 1a instancia inferior, que había negado 1a aplicación de fraude a la ley italiana,
35

alegando la máxima instancia como motivo que «no era de su competencia juzgar el acto

de naturalización que era un acto administrativo individual» (05 / 02/ 1929).

En otros campos distintos al de la naturalización, la jurisprudencia francesa también

se pronunció en contra de la admisión de la excepción de fraude a la ley extranjera.

Batiffol y Lagarde han considerado esta posición como excesiva. En primer lugar, el

fraude a la ley extranjera puede aparecer también como un fraude a la ley francesa de

conflicto que había dado competencia a la ley extranjera. Por otra parte, violar una regla

de conducta a la cual la ley francesa, sin atribuirle una autoridad equivalente a la suya,

reconoce sin embargo un valor obligatorio en su campo de aplicación, aparece al menos

como contraria a las buenas costumbres: el fraude a la ley extranjera es ante todo un

fraude. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006, pág. 368)

Hoy en día, los tribunales franceses aceptan cada vez mas a menudo sancionar el

fraude a la ley extranjera. Este cambio de la jurisprudencia tiene su punto de partida en el

caso Munzer, en el cual subordina el exequátur de las sentencias extranjeras a la ausencia

de todo fraude a la ley, fórmula que permite englobar también el fraude a la ley extranjera

(07/01/ 1964). La excepción del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado

surge, como ya lo hemos expresado, en la jurisprudencia francesa, alcanzando especial

relieve en el caso Beauffremont. Sin embargo, en un principio, esta misma jurisprudencia

limitó los alcances de la institución al fraude a la ley francesa, como sucedió en el caso

Mancini. Se trataba de un matrimonio italiano, separado de cuerpos, cuyos cónyuges se

naturalizan franceses, demandando el marido la conversión de la separación en divorcio

vincular. La esposa alegó fraude a la ley italiana. La Corte de Casación aprobó 1a


36

decisión de los jueces de la instancia inferior, que había negado la aplicación de fraude a

la ley italiana, alegando la máxima instancia como motivo que «no era de su competencia

juzgar el acto de naturalización que era un acto administrativo individual» (05 / 02/

1929).

También podemos citar un caso anterior de 1a Corte de Paris: Dawn c. Adams. Se

trataba de una mujer inglesa, casada con un italiano y residente en Roma, que no podía

divorciarse según la ley inglesa, la cual da competencia a los tribunales del domicilio, ni

según la ley italiana, que no permitía el divorcio. Ella se instala en Paris y, algunos meses

después, demanda el divorcio. La Corte de Paris se declara incompetente:

jurisdiccionalmente, señalando asimismo que la interesada se ha establecido en Francia

«con la intención evidente de escape: a la ley italiana de la indisolubilidad del

matrimonio». En este caso, el fraude no fue el fundamento de la sentencia, sino un

argumento adicional [Paris, 10/ 04/ 1959). (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, &

Candela Sánchez, 2006, pág. 369)

2.2. El Orden Público

2.2.1. Definición

El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho

extranjero que sería normalmente aplicable por mandato de la norma de Derecho

Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a

las instituciones fundamentales del país receptor, o a sus intereses jurídicos, en un

grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación inconveniente o


37

injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un carácter defensivo y un

funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral,

social y jurídico del foro, fundada en la consideración de que, al admitir la

aplicación de leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho

Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de

ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su

contenido ideológico, político o cultural. (Temas de Derecho, 2016)

El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la autoridad, la

integridad y el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de

limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero. Como resultado de un proceso

de valoración judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los

principios cardinales del Estado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del

Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.

Actualmente, el orden público internacional está constituido por el

conjunto de principios fundamentales que conforman la esencia misma del

Estado, según afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un

tratado público si éstos desconocen tales principios básicos. Usualmente no están

enumerados y, por tanto, corresponde al propio Estado determinar razonable y

prudentemente cuándo debe invocar la excepción de orden público. En otros

términos, pero con el mismo significado definitorio, se asienta que la excepción

de orden público constituye un instrumento imprescindible para evitar los

resultados negativos que produciría la aplicación de una ley extranjera cuando su


38

contenido infringe, en cada caso concreto, los principios fundamentales de la ley

del foro. (Temas de Derecho, 2016)

Al orden público internacional le corresponde -como tradicionalmente se

ha establecido- la función de restituir competencia a la ley del forum para regular,

más allá de la designación de la norma indirecta, las materias que en principio

deberían estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitución opera en todo caso

en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero normalmente com-

petente, deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles respecto del foro a

través de la valoración judicial.

2.3.Fraude a la Ley en la Ley peruana:

El fraude a la ley y el cumplimiento del orden público tanto nacional como

internacional, constituyen temas de gran importancia referentes a las limitaciones para la

aplicación interna de la ley extranjera. El primero de ellos, o sea el fraude a la ley, es el

medio ilícito para obtener un fin antijurídico con o sin fines crematísticos. Este fin ilícito

es vulnerable ipso jure. Así podemos poner como ejemplo el que un paraguayo, en cuyo

país está prohibido el divorcio, cambia fraudulentamente su domicilio personal al Perú

para obtener una separación judicial prohibida por su ley patria, una ley que haya inscrito

este matrimonio jurídicamente. En este caso, si efectúa este cambio fraudulento de

domicilio en el Perú, el fiscal provincial puede oponerse al divorcio del paraguayo o el

juez determinar la demanda. Otro punto relativo a ete extremo glosado, es el fraguar el

punto de conexión, lo cual también es ipso jure. (Basadre Ayulo, 2000, pág. 202)
39

El Código civil vigente de 1984 no recoge el fraude a la ley. Un abogado interesado

en obtener la declaración del fraude internacional a favor de su diente puede recurrir a la

simulación prevista y regulada en el Libro X del Código civil de 1984 como abuso del

derecho. La situación se torna hoy de más difícil probanza para fulminar el acto. Mejor

hubiera sido incluir la fulminación del fraude a la ley. Los nuevos codificadores peruanos

tienen la palabra definitiva para que esta omisión no pueda producirse una vez más.

(Basadre Ayulo, 2000, pág. 369)

2.4. Diferencia con Nociones Afines

2.4.1. Con el orden público:

Bartin sostuvo que el fraude a la ley no era sino un caso particular del

orden público. Cuando interviene el orden público, la evicción de la ley

normalmente aplicable resulta del objeto mismo de la ley, porque su contenido es

inconciliable con los principios fundamentales de nuestra legislación. Cuando

interviene el fraude a la ley, dicha evicción se produce de una manera accidental,

de la intención que la persona interesada en la relación jurídica litigiosa ha tenido

de eludir las disposiciones de su estado jurídico personal.

Estas disposiciones, en virtud de la intención fraudulenta de la persona que

pretende sustraerse a las mismas, adquieren entonces de hecho, el carácter de

disposiciones de orden público. (Morales Benavente, 2008)

No compartimos esta tesis. A excepción de orden público impide la

aplicación del derecho extranjero lesivo y lo sustituye por derecho patrio; en


40

cambio la noción del fraude a la ley asegura el carácter imperativo de las leyes,

sean nacionales o extranjeras, y se basa en circunstancias de hecho.

Además, si se asimilara el fraude a la ley al orden público, los Estados ajenos a la

maniobra no lo sancionarían sino en aquellos casos en que coincidiera el orden

público local con el del país cuyo derecho se ha burlado.

Dado que en el fraude a la ley y en el orden público le impide, aplicación

de la norma jurídica extranjera que resultó competente se ha pretendido que, no es

menester establecer el fraude a la ley y que con h noción de orden público es

suficiente para dcjar de aplicar la norma: jurídica extranjera. En estos términos se

produce Wolff cuando indica: (Arellano García, 1995, pág. 886)

“En nuestra opinión, la cláusula general dc orden público es suficiente para

combatir eficazmente el fraude a la ley, sin necesidad de separar el fraude a la ley

del orden público, como recomienda la mayoría dc la ciencia francesa." „

Naturalmente que, si la noción de orden público es de amplitud excesiva y

de indeterminación parcial, pudiera darse el caso de que se juzgan como de orden

público lo que en realidad es fraude a la ley. De la importancia de establecer las

características distintivas entre el fraude l la ley y el orden público.

Maurym hace un estudio comparativo entre el fraude a la ley y d orden

público. Encuentra como semejanza que tanto en el orden público como en el

fraude a la ley .se deja de aplicar la norma jurídica extranjero cuya aplicación es

perjudicial. Por tanto, considera que en esa semejanza esta el origen de la opinión
41

de algunos autores que, como Bartin, hm sostenido, que el "fraude a la ley no es

sino un aspecto particular. Una especie de anexo de la teoría del orden público

internacional". (Arellano García, 1995, pág. 886)

Pero, su punto de vista personal es en el sentido de que se trata de dos

nociones diferentes. La diferencia la hace consistir en que en el fraude a la ley hay

un abuso de derecho. “El individuo tiene el derecho de cambiar de nacionalidad;

abusa de ese derecho cuando se sirve dc £1 únicamente para escapar a su ley

nacional, en tanto cuanto ésta rige estatuto personal. El individuo tiene, cuando

menos en general, el derecho de desplazarse, de escoger el lugar donde contratará,

donde celebrar un acto jurídico; abusa de éste derecho cuando lo ejercita para

escapar I la ley del país donde se encuentra normalmente, en tanto que esta Icy

fija la forma de los actos jurídicos por realizar, la ley aplicable a una relación

jurídica no depende de la voluntad de las partes, sino que está determinada por la

consideración de elementos objetivos, tales como ll nacionalidad de los

interesados, el lugar en que se celebra el acto.

Según Aguilar Navarro, el fraude y el orden público responden a

situaciones y supuestos distintos, y actúan con un objeto y unos efectos diferentes.

Esta opinión es compartida por Niboyet, Louis-Lucas, Batiffol, Romer, Neuhaus,

Kegel, Raape y Lunz, entre otros. En el orden público estamos ante la oposición

objetiva de dos normas: la extranjera y la del foro. En el fraude, más que la

repulsa a la norma extranjera, lo que se acusa es la condenación del procedimiento

por el cual esa norma pretende ser utilizada por el sujeto. Al invocar el tribunal e1
42

principio del fraude a la ley, de hecho lo que pretende es defender e1 ámbito de

aplicabilidad de la norma defraudada; cuando acude a1 orden público. lo que hace

es suspender la acción de la norma de colisión que reconocía como normal la

aplicación de una norma extranjera. En el primer supuesto se protege el sistema

normal de distribución de competencias, y en el segundo se ha tenido que alterar,

invocando una situación de emergencia y excepcionalidad. El orden público

internacional en su proceso de diferenciación del orden público interne lira

reduciéndose al amparo de aquellas normas extraordinariamente importantes, en

tanto que el fraude protegería las normas imperativas del orden jurídico.

Por la excepción del orden público el juez depende los principales

fundamentales del orden jurídico que seria vulnerado por la aplicación dc una ley

material extranjera competente según el método conflictual. Esta excepción

funciona independientemente de la manipulación de los factores dc conexión por

parte de los interesados; mientras que la excepción dc fraude solo procede cuando

se modifica la conexión con la flnalidad de evadirse de aquellas normas del foro

que, el bien no se las puede considerar fundamentales, si son imperativas. y deben

ser respetadas en el ámbito dc su dominio. (Delgado Barreto, Delgado

Menéndez, & Candela Sánchez, 2006, pág. 363)

2.4.2. Con la simulación:

En la simulación no hay realización del punto de conexión y el medio

empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley el punto de


43

conexión se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el fin

propuesto. (Morales Benavente, 2008)

2.4.3. Con el abuso del derecho:

El abuso de derecho consiste en hacer uso de una facultad legal con el

exclusivo fin de perjudicial a alguien (concepto moral) o hacer uso de una

facultad legal con un fin diverso al fin social previsto por el legislador (concepto

social). En este último sentido puede admitirse el parentesco entre ambas

nociones, ya que el fraude a la ley constituye el ejercicio de una facultad legal

(cambiar el punto de conexión), pero orientada hacia una finalidad distinta de la

que inspira la norma indirecta local y el derecho privado coactivo.

Para J. Maury el fraude a la ley es una aplicación particular de la teoría general

del abuso del derecho.

Preferimos atribuir al fraude a la ley el carácter de una noción autónoma;

las condiciones requeridos para su aplicación y sus efectos, en relación al país

cuya legislación se evade, al país cuya legislación se invoca, y con respecto a

terceros países, lo justifican (Morales Benavente, 2008)


44

Capítulo III

Doctrina y Sanción

3.1. Opiniones doctrinales:

El argumento esgrimido por aquellos autores que consideran que el fraude a la ley esta

subsumido dentro del orden público -de donde der! n que el fraude & la ley es una noción

superflua no es correcto. Porque considerarnos que con los elementos distintivos

establecidos entre cl fraude & la ley y el orden público, se trata de nociones distintas.

(Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006, pág. 364)

Según Miaja dc la Muela, si se entiende que el fraude a la ley es un concepto

autónomo respecto a1 orden público calificado por un elemente intencional, no es posible

sustraerse al siguiente dilema: o solo se sancionan los actos fraudulentos cuando son
45

contrarios al orden público -es decir, a las leyes del foro de mas rigurosa imperatividad en

todo caso en que se haya buscado una combinación de actos para lograr un fin, aunque

este no sea contrario a1 orden público. En el primer supuesto. La teoría del fraude es

superflua; en el segundo, sumamente peligrosa, por suprimir la seguridad para los

negocios lícitos dentro del margen más o menos amplio que cada legislación deje a la

autonomía de la voluntad. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez,

2006, pág. 364)

Nosotros ya hemos expresado que no se pueden confundir las excepciones de

fraude a la ley y la de orden público, pues la razón de ser de la primera es defender

precisamente aquellas normas imperativas del Derecho del foro, que no son de orden

público internacional y que no pueden ser violadas impunemente por los interesados

recurriendo a la argucia de modificar el factor de conexión que determina la ley aplicable.

Sin el reconocimiento de la excepción de fraude a la ley, todas las leyes imperativas

nacionales, con excepción de aquellas que son consideradas como fundamentales, se

convierten de facto en facultativas en las relaciones privadas internacionales.

La Dra. Revoredo nos recuerda que connotados tratadistas -entre ellos el profesor

uruguayo Quintín Alfonsease oponen a la consagración del fraude a la ley, argumentando

que el fraude no es verdaderamente tal, pues los interesados, al provocar la realización

del factor de conexión en el país que les conviene, no transgreden ley alguna, ya que no

esta prohibido establecer nuevo domicilio, celebrar contratos o contraer nupcias en otros

países. Por el contrario, se adecuan con tal actividad a lo dispuesto en las normas de

conflicto, las cuales, al no exigir espontaneidad en la realización del factor vinculatorio,


46

deben ser aplicadas aún cuando dicha realización haya sido provocada por los

interesados. (Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006, pág. 365)

Por otra parte -como 1a propia Dra. Revoredo menciona-, otros tratadistas como

Werner Goldschmidt y Manuel Garcia Calderón afirman que si bien las normas de

conflicto no exigen expresamente 1a espontaneidad en la conexión del caso con 1a ley de

otro país, el espíritu de dichas normas presume o supone tal espontaneidad o naturalidad;

y si bien las normas claramente imperativas y los principios indudablemente

fundamentales nacionales se encuentran adecuadamente 'protegidos por 1a excepción de

orden público, existen casos en los que esta excepción no ' seria técnicamente deducible,

por tratarse de normas cuyo carácter de orden público no aparece» definido con claridad.

Además, los jueces requieren de cierta flexibilidad frente al caso concreto 'a fin de evitar

que los interesados manipulen e1 Derecho Internacional Privado de acuerdo con sus

intereses particulares por encima del interés más alto de 1a comunidad internacional.

Clases en otros países. Por el contrario, se adecuan con tal actividad a lo dispuesto en las

normas de conflicto, las cuales, al no exigir espontaneidad en la realización del factor

vinculatorio, deben ser aplicadas aun cuando dicha realización haya sido provocada por

los interesados. Por otra parte --como la propia Dra. Revoredo menciona-, otros

tratadistas como Werner Goldschmidt y Manuel Garcia Calderön afirman que si bien las

normas de conflicto no exigen expresamente la espontaneidad en 1a conexión del caso

con 1a ley de otro país, el espíritu de dichas normas presume o supone tal espontaneidad

o naturalidad; y si bien las normas claramente imperativas y los principios

indudablemente fundamentales nacionales se encuentran adecuadamente "protegidos por


47

la excepción de orden público, existen casos en los que esta excepción no seria

técnicamente deducible, por tratarse de normas cuyo carácter de orden público no aparece

definido con claridad.

Además, los jueces requieren de cierta flexibilidad frente a1 caso concreto 'a fin

de evitar que los interesados manipulen el Derecho Internacional Privado de acuerdo con

sus intereses particulares por encima del interés más alto de la comunidad internacional.

(Delgado Barreto, Delgado Menéndez, & Candela Sánchez, 2006, pág. 365)

El planteamiento doctrinal sobre el fraude a la ley, lo indica Niboyet “ en la existencia de

tres corrientes: (Arellano García, 1995, pág. 888)

a) La doctrina que rechaza la noción dc fraude a la ley

b) 11. La que sólo admite parcialmente e1 fraude a la ley

c) III. La que admite totalmente 1a noción de fraude a la ley.

3.2. Controversia Doctrinal:

El fraude a la ley, al igual que las otras figuras del derecho internacional privado, ha

generado igualmente discusiones dentro de la doctrina. Dentro de la doctrina existía tres

tendencias: (Rodríguez Cazorla, 2016)

3.2.1. Aquella que considera que existe relación entre el fraude a la ley y el

orden publico internacional.

Dentro de esta concepción encontramos a los autores NIBOYET y

BARTIN .Según NIBOYET la excepción del fraude a la ley sirve "para que la ley
48

conserve su carácter imperativo". Y además agrega que "no se debe aplicar una

ley extranjera en un país cuando de ello resulte una perturbación social. Si se

consiente en someter relaciones jurídicas a leyes extranjeras esa condición de no

perjudicarse así mismo".

Evidentemente, la fundamentación de NIBOYET tiene relación con el

orden público internacional. Pues al mencionar argumentos como "perturbación

social", así mismo, que no se debe aplicar una ley extranjera susceptible de

ocasionar perturbaciones sociales. Daría aquí la impresión que el referido profesor

se refiere exclusivamente a la "excepción del orden público internacional", y no al

fraude a la ley.

Si bien NIBOYET propugna esta aproximación del fraude a la ley a la

noción de orden público internacional, no concuerda totalmente con tal

concepción, al afirmar que la finalidad del fraude a la ley es evitar que "en las

relaciones internacionales la ley imperativa se convierta en facultativa".

(Rodríguez Cazorla, 2016)

BARTIN identifica la noción del fraude a la ley con la del orden público.

Sostiene que la única diferencia entre ambas se deriva de que, mientras la

intervención de la idea de orden público se produce cuando la aplicación de la ley

extranjera es contraria al objeto de la propia ley es inconciliable con ella, la idea

del fraude a la ley se materializa cuando circunstancialmente la aplicación de la

ley extranjera resulta inadmisible, por haberse obtenido la conexión con ella
49

mediante un hecho fraudulento intencionalmente practicado, que hace que las

disposiciones a las que se trató de eludir adquieran el carácter de disposiciones de

orden público. Resultan así el orden público y el fraude a la ley como dos

aspectos de la misma cuestión: la inoperancia de la ley extranjera cuando por

razones de orden legal o de hecho, se afecta el orden público del país en la cual se

trata de aplicar.

Es evidente que existe una estrecha relación entre ambas nociones; pero el

hecho de que teóricamente pueda ser fusionada con el orden público y

considerada como uno de los aspectos, no es inconveniente para tratarla

independientemente de aquél, como una noción que lleva en sí,

fundamentalmente, el propósito de sancionar todos aquellos casos en los que se

trata de evadir las prohibiciones o los mandatos de la ley. Si es verdad que tanto el

orden público como el fraude a la ley actúan como excepciones para la admisión

de la ley extranjera, el fraude a la ley se refiere a la conducta de las partes, en

tanto que el orden público se refiere a la ley. (Rodríguez Cazorla, 2016)

3.2.2. Aquella que relaciona al fraude a la ley con el conflicto móvil:

Efectivamente, tanto el conflicto móvil como el fraude a la ley tienen en

común de que son generados por relaciones jurídicas ocasionadas por la voluntad

humana. Por ejemplo, el cambio de nacionalidad o de domicilio, el

desplazamiento de un bien mueble de un país a otro. (Rodríguez Cazorla, 2016)


50

Pero hay que tener en cuenta que en el fraude a la ley, lo que se castiga es

la "intencionalidad" del sujeto, de querer sustraerse de una ley, para situarse

dentro de otra ley que le convenga mejor a sus intereses.

La diferencia entre el conflicto móvil y el fraude a la ley depende de este

punto. Ahora bien, si es que la intención no existe o no se puede probar, entonces

estaremos frente a un caso de conflicto móvil. Si la "mala fe" llegara a probarse,

entonces nos encontramos frente a un caso de fraude a la ley.

3.2.3. Aquella que considera el fraude a la ley como abuso de derecho:

La jurisprudencia y la doctrina francesas comienzan a desarrollar la teoría

del fraude a la ley, tomando como base el antiguo adagio "fraus Montt corrumpit"

(El fraude lo anula todo).

Es aquí, que la doctrina despliega los fundamentos del "abuso del derecho"

para desarrollar la teoría del fraude a la ley. Pues, la teoría del "abuso del

derecho" a nivel del derecho internacional debe ser entendida en su más amplio

sentido, ya que en el derecho interno esta noción se encuentra muchas veces

restringida por las leyes internas. No debe entenderse al "abuso del derecho"

tampoco como una noción jurídica abstracta, sino más bien hay que apreciar el

problema en concreto. (Rodríguez Cazorla, 2016)

Este problema en concreto, se manifiesta en el Derecho Internacional

Privado como una manipulación del factor de conexión, con el fin de sustraerse a
51

una ley imperativa para colocarse dentro del campo de otra ley que mejor

convenga al sujeto.
52

Capítulo IV

Legislación Comparada y Sanción

4.1.Legislación Comparada:

La doctrina comparada aparece dividida entre los partidarios de la existencia del

fraude a la ley, como limitativo de la aplicación de la ley extranjera y los que la rechazan.

Los primeros doctrinarios, invocan los siguientes argumentos en los casos de fraude a la

ley:

4.1.1. El fraude, como toda ilicitud jurídica, debe ser sancionado

 La autoridad de la ley exige la represión del fraude a sus disposiciones


53

 El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas de los conflictos de leyes y de

jurisdicciones

4.1.2. Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:

 El hombre está enteramente en libertad para escoger la ley que más le

convenga a sus intereses.

 La prueba de fraude es harta difícil, por cuanto las razones del cambio

pertenecen al fuero interno de las personas.

 La noción de orden público bastaría para rechazar la ley extranjera, cuya

competencia emane de un fraude a la lex fori.

De otro lado, el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas

Generales de Derecho Internacional Privado, establece en cambio, el fraude a la ley de la

siguiente manera: (Basadre Ayulo, 2000, pág. 200)

No se aplicara como derechos extranjeros, el derecho de un estado Parte, cuando

artificiosamente se hayan evadido los principales fundamentales de la ley de otro Estado

Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del estado receptor el determinar

la intención fraudulenta de las partes interesadas.

Las excepciones afectan a la seguridad del sistema. La excepción de orden

público cumple todas las perspectivas y si es necesario establecer el fraude a la ley,

creemos que debe existir el fraude a la ley y su sanción. (Morales Benavente, 2008)
54

La estabilidad esencial a determinados puntos de conexión puede favorecer una

alteración fraudulenta de los mismos (cambio de la situación de un bien, domicilio,

nacionalidad, etc.) con el fin de conseguir una modificación del derecho aplicado que

favorezca al defraudador. Como en cualquier otro fraude a la ley, se utilizan acuerdo

ilícito para conseguir un fin ilícito. El Código civil español tiene una forma de aplicación

referida al fraude a la ley en su artículo 12.4º cuando establece; “Se considerará como

fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley

imperativa española”. Se ha criticado este postulado en dos extremos: se limita a describir

el fraude, sin incluir en su formulación la sanción correspondiente, y se refiere al fraude a

la ley imperativa española sin mencionar lo que pueda hacerse a una ley extranjera.

(Morales Benavente, 2008)

Así preguntamos ¿por qué sólo la española? Se ha dicho que por esta razón podría

considerarse a España como “tierra de ilusión del fraude a la ley”.

Empero, consideramos en esta obra que este artículo 12.4º del régimen jurídico español

no puede interpretarse solitariamente. Habría que combinarlo armónicamente con el

número 6.4º del Código Civil de este país. La sanción de fraude a la norma de conflicto

vendría dada por la debida aplicación de la norma material que hubiere tratado de eludir,

es decir, el ordenamiento al que remite la norma de conflicto. Así, si trasladamos un bien

mueble de un lugar a otro para buscar una ley más favorable, la sanción del fraude

radicaría en la aplicación de la ley determinada por la situación originaria de los bienes,

sin tener en cuenta su desplazamiento.


55

Se nota que el orden público ha elaborado la excepción de fraude a la ley aunque

la jurisprudencia alude al tráfico privado externo. Merece ser citado el artículo 21 del

Código civil de Portugal el mismo que establece que en “la aplicación de las normas de

conflicto serán irrelevantes las situaciones de hecho o de derecho creadas en la

intervención fraudulenta de evitar la aplicación de la ley que es: otras circunstancias será

aplicada”. Tratase pues de principios antagónicos. Es el segundo de ellos no interesa

modificar el punto de conexión. En consecuencia, no debe confundirse el orden público

con el fraude a la ley. (Morales Benavente, 2008)

4.2.Sanción del Fraude a la Ley

Respecto a la sanción del fraude a la ley existen controversias doctrinales. Unos

opinan que debe declararse nulos tanto el "acto" cometido fraudulentamente, como sus

"efectos legales". Otros opinan en cambio, que la sanción debe ser únicamente respecto a

los "efectos legales".

Tenemos que ver la realidad, no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la

validez de un acto jurídico considerado como legítimo por la autoridad extranjera que lo

amparó.

En el caso de la princesa de Bauffremont, respecto a la nacionalidad nueva y al

segundo matrimonio, existía un dilema. (Rodríguez Cazorla, 2016)

Mientras que para la ley alemana el cambio de nacionalidad y la celebración del segundo

matrimonio eran válidas; para la ley francesa dichos actos eran nulos.
56

Pues, para el cambio de nacionalidad, la princesa requería de la autorización

expresa de su esposo; y en cuanto al segundo matrimonio, prácticamente es un imposible

jurídico, por cuanto existía una prohibición expresa de contraer segundas nupcias.

En consecuencia, el Poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio

ordenamiento jurídico, a su propio dominio territorial. Es así, que los tribunales

franceses lo comprendieron. En tal sentido, dichos Tribunales no cuestionan la validez de

dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio, ellos se sitúan desde el punto de vista

de la ley francesa. (Rodríguez Cazorla, 2016)

No encontrando válidos dichos actos, sino que habiendo comprobado que dichos

actos tenían como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los Tribunales

deciden declarar nulo tanto dichos actos como sus efectos legales.

Ahora bien, las decisiones del Tribunal del Foro, no tienen valides fuera de su

territorio, por lo que sus efectos legales, es decir, las nulidades se limitarán al territorio

del país del Juez del Foro. (Rodríguez Cazorla, 2016)


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CONCLUSIONES

1. El fraude a la ley consiste, en el cambio de localizador que se hace con el propósito

de eludir una legislación determinada, colocándose bajo el imperio de otra que le es

más beneficiosa al sujeto.

2. La excepción del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado, surge en la

jurisprudencia francesa, teniendo mayor relevancia en el caso Beauffremont.

3. El planteamiento doctrinal sobre el fraude a la ley, se esgrime de tres corrientes: La

doctrina que rechaza la noción de fraude a la ley, la que solo admite parcialmente el

fraude a la ley y la que admite totalmente la noción de fraude a la ley.

4. La doctrina comparada aparece dividida entre los partidarios de la existencia del

fraude a la ley, como limitativo de la aplicación de la ley extranjera, y los que la

rechazan.
58

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60

ANEXO