I.

Aspectos generales sobre los medios probatorios

El derecho probatorio, recientemente denominado probática[1], viene a ser la verificación de una
afirmación (Barreto Burga, 352), tiene su mayor importancia en que orienta al juez para que pueda
resolver con el criterio más amplio de justicia. En vista de ello, la sustancia de estudio del derecho
probatorio es la prueba, asimismo, ésta se convierte en el objeto que será observado
minuciosamente para demostrar un acto, una omisión o un otorgamiento.
Así, Carnelutti, referente a la prueba en general, expresa lo siguiente:
«Prueba no se llama simplemente al objeto que sirve para el conocimiento de un hecho, sino al
conocimiento mismo suministrado por tal objeto[2]».
Sin embargo, el crear en el juzgador un elemento de convicción se puede volver una dificultad
cuando no existen los medios adecuados. En otras palabras, podemos hablar de que, en un proceso
determinado el demandante puede tener la razón pero no puede probar lo que alega ya sea porque
no existen los instrumentos adecuados para que el juez tenga una certeza o se tenga que seguir un
procedimiento de tal engorro, que supere el tiempo necesario para la urgencia del dictado de
sentencia, lo que implicaría que la ley se vuelva ineficaz al no poder cumplir con su rol
plenamente.

La ley adjetiva ha previsto que la humanidad está en constante desarrollo y su implicancia en los
medios probatorios son considerables. Digamos que es como dejar abiertas las puertas (no
taxativo), para que con el transcurso del tiempo se adhieran a la ley nuevos instrumentos
científicos que ayuden al juez a tener mayor convicción de lo que realmente ha ocurrido. Por lo
tanto, consideramos que la probática se encarga no de buscar nuevas pruebas más que de
suministrar de soportes adecuados para que el juez tenga certeza respecto de los puntos
controvertidos y cuando llegue el momento de dictar sentencia pueda dar fundamento del porqué
ha tomado tal o cual decisión.

Del mismo modo, los medios probatorios se clasifican en típicos y atípicos[3], enumerados en los
artículos 192º y 193º, respectivamente. Ambos, con sus características peculiares, responden a la
necesidad del derecho de recibir de sus fuentes directas (las partes involucradas) y de sus fuentes
indirectas (terceros con interés y propiamente el juez) instrumentos que sirvan para la justa
administración de justicia, de tal modo, que ninguno de estos puedan ser utilizados para que
brinden información que no sea propia de la controversia.

Sustancialmente, los medios probatorios típicos son de carácter taxativo (numerus clausus) a
diferencia de los derechos atípicos que tienen como peculiaridad ser numerus apertus y es más,
no pueden estar determinados —por su naturaleza— dentro de un marco legal determinado, de lo
contrario, pasarían a formar parte de los medios de prueba típicos.

Por otra parte, se ha vuelto un tanto dificultoso separar lo que se entiende por medios de prueba
documentales (que forman parte de los típicos) y los medios probatorios atípicos. A continuación
trataremos de desarrollar más a fondo lo referente a medios de prueba atípicos.

II. El sistema probatorio atípico.

Como hemos desarrollado en el título precedente, tenemos una idea general de la razón de ser del
medio de prueba, el derecho probatorio o la probática. Asimismo y por no tratarse de nuestro tema
en estudio, hemos dado una pauta general de la clasificación legal de la prueba, para ingresar a
los medios probatorio atípicos, pues, con respecto a este punto se ha desarrollado muy poco, lo
que ha traído como consecuencia de que se lo confunda con los documentos, incluso con los
sucedáneos de los medios de prueba.

Consideramos a los medios de prueba atípicos como el conjunto de instrumentos numerus apertus
de carácter científico o técnico que tienen como finalidad la verificación de una afirmación que
corrobora o cuestiona un hacer, omitir o dar, respecto de uno o más puntos controvertidos de un
proceso. Esa verificación se considera como el camino más perfecto[4], aunque secundario[5] y
muchas veces no necesario[6] para alcanzar la finalidad descrita en el Art. 188º del Código
Procesal Civil.

A diferencia de los instrumentos típicos, los atípicos se encuentran en constante desarrollo y su

número aumenta con el transcurrir del tiempo y el avance científico. Ello trae como consecuencia
también que las pruebas utilizadas dentro de este rubro sean tomadas en cuenta porque ofrecen
un mayor rigor y que poseen escaso grado de error, casi son considerados infalibles. Vg. La
prueba de ADN.
Una característica muy importante es que el legislador observa la constancia de un medio atípico,
su mayor utilización en los procesos y lo absorbe para convertirlo en prueba típica, especialmente
inmersa dentro de lo que son documentos[7], así tenemos que los documentos como pruebas, no
sólo se refieren a escritos sino a: todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho[8]. Y la
misma ley enumera taxativamente cuáles medios son considerados instrumentos:

Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos,
cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la
modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones
de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen
algún hecho, o una actividad humana o su resultado[9].

De este modo, podemos afirmar que en un futuro no muy lejano, sean considerados una serie de
instrumentos que hoy en día son tratados como atípicos, como nuevos documentos, enumerados
en el ordenamiento legal. Así que cuando hablamos de documentos y de pruebas atípicas, estamos
refiriéndonos a dos nociones completamente distintas. No podemos caer en la ambigüedad como
lo ha hecho Barreto Burga y con lo que discrepamos, pues dicho autor refiere:

«Entre estos medios probatorios (atípicos) tenemos: las fotocopias, cintas cinematográficas,
video-tape, grabaciones, prueba del ADN, etc. etc.» (Barreto Muga 2000, 355)

MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

DERECHO A PROBAR.- Es un elemento del debido proceso, que comprende: a) el derecho de

ofrecer las pruebas en la etapa correspondiente; b) el derecho a que se admitan las pruebas
pertinentes ofrecidas en la oportunidad de ley; c) el derecho a que se actúen los medios probatorios
admitidos; d) el derecho a Impugnar las pruebas de la parte contraria y controlar su actuación; y,
e) el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas.

FINALIDAD.- Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones.
Código Procesal Civil Art. 188

OPORTUNIDAD.- La etapa pertinente para su ofrecimiento es la postulatoria, en ella el

demandante podrá ofrecer los medios probatorios que estime sustentan sus preces, los que deberá
acompañar a su escrito de demanda, mientras que lo propio podrá hacer el emplazado en su
contestación, contando las partes con la posibilidad de cuestionar los ofrecidos por su contrario,
de acuerdo con los Instrumentos legales que brinda el Código Adjetivo acotado, ejercitando así
su derecho de defensa.
Código Procesal Civil Art. 189

PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA.- Tratándose de un derecho a probar que se materializa

dentro de un proceso, éste se encuentra delimitado por una serie de principios que limitan su
contenido entre los que pueden mencionarse, los principios de pertinencia, idoneidad, utilidad,
preclusión, licitud, contradicción, debida valoración, entre otros, y siendo el objetivo del proceso
llegar a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor probatorio
en la sentencia.
Código Procesal Civil Art. 190

LEGALIDAD.- Se puede adquirir certeza acerca de un hecho litigioso por cualquier medio de
prueba. Los medios de prueba se pueden agrupar en medios documentales (como un instrumento,
un objeto), medios de información (como los datos brindados por vía de informe), medios por
declaración (como la declaración de partes o de testigos), medios por investigación (puede ser
directa, como la inspección judicial o indirecta, como la pericia); por último, si bien los indicios
pueden constituir elementos que pueden integrarse como pruebas, requieren una operación lógica
que no es un medio de prueba, sino que lleva a la presunción.
Código Procesal Civil Art. 191

MEDIOS PROBATORIOS TÍPICOS.- Son medios de prueba típicos:

1. La declaración de parte;
2. La declaración de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y
5. La inspección judicial.
Código Procesal Civil Art. 192

MEDIOS PROBATORIOS ATÍPICOS.- Los medios probatorios atípicos son aquellos no

previstos en el Artículo 192° y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan
lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y
apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga.
Código Procesal Civil Art. 193

PRUEBAS DE OFICIO.- Se regula la facultad de oficio del Juzgador para incorporar medios
probatorios, sin embargo, esta atribución exige la existencia de insuficiencia probatoria para
producir convicción al juzgador, por lo que éste recurre a nuevos medios probatorios, todo con el
fin de resolver el conflicto de intereses; lo que significa que el Juez ejerce dicha facultad cuando
observa diligencia probatoria en las partes, de tal modo que no puede sustituirse a una de las partes
en su carga probatoria, ni subsanar la negligencia probatoria de otra.
Código Procesal Civil Art. 194

CARGA DE LA PRUEBA.- Es garantía del derecho de todo justiciable que los hechos que afirme
sean sustentados debidamente con los medios probatorios que regula la ley procesal para tal
efecto, dándose la mayor amplitud para que la prueba sea actuada y valorada, sin que se afecten
los principios procesales de celeridad y economía.
Código Procesal Civil Art. 196

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Las pruebas en realidad están mezcladas formando una

secuencia integral, un todo; debiendo ser la preocupación del Juez reconstruir, en base a los
medios probatorios, los hechos que dan origen al conflicto; ninguna prueba deberá ser tomada en
forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto; dado que sólo teniendo una
visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que
es el fin del proceso.
Código Procesal Civil Art. 197

DECLARACION DE PARTE.- Cada parte podrá exigir que la contraria absuelva posiciones, vale
decir, que recíproca e inversamente el actor podrá poner posiciones al demandado, y este al actor
al igual que a los terceros que hubiesen asumido una intervención adhesiva simple o
litisconsorcial y los litisconsortes propiamente dichos podrán hacerlo con respecto a la parte
contraria.
Código Procesal Civil Art. 213 al 221

DECLARACIÓN DE TESTIGOS.- Declaración proveniente de terceros, pero ajenos a la relación

procesal, esto es, de sujetos que no asumen ni revisten la calidad de parte principal o accesoria en
el proceso, sin perjuicio, que en virtud de normas del derecho sustancial hubiesen estado
legitimados para adquirir tal carácter, o lo que es lo mismo, que pudieran estar involucrados en la
relación material que constituye el objeto de estos.
Código Procesal Civil Art. 222 y 232

DOCUMENTOS.- Es un objeto material originado por un acto humano, susceptible de

representar por sí mismo y para el futuro, un hecho o una serie de hechos percibidos en el
momento para su elaboración, con prescindencia de la forma en que esa representación se
exterioriza. Los documentos contienen un mensaje, que puede ser útil a los efectos jurídicos
cuando contengan un dato que haga al proceso. El mensaje es diverso, pues puede responder a un
acto voluntario.
Código Procesal Civil Art. 233 al 261
PERICIA.- Es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido previamente designadas en un
proceso determinando, perciben, verifican hechos, los ponen en conocimiento del juez y dan su
opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción
del magistrado siempre que para ello se requieran esos conocimientos
Código Procesal Civil Art. 262 al 271

INSPECCIÓN JUDICIAL.- En la inspección judicial el juez debe apreciar personalmente los

hechos. Ello constituye un ejemplo típico de prueba directa. A través de la percepción común del
juez, éste recoge las observaciones directamente por sus propios sentidos, sobre las cosas y
personas que son objeto de la litis. La percepción común del juez recae sobre un instrumento que
suministra un dato inmediatamente revelador del hecho mismo que se intenta probar y no sobre
instrumentos que proporcionan prueba en forma mediata.
Código Procesal Civil Art. 272 al 274

SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.- Los sucedáneos son mecanismos

auxiliares para lograr la finalidad de los medios probatorios. Operan cuando el conocimiento de
los hechos que interesan al proceso no puede alcanzarse a través de un medio de prueba directa
que los constate por sí mismo, sino indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados
hechos que no están constituidos por la representación de estos y a partir de los cuales se los
induce mediante un argumento probatorio.
Código Procesal Civil Art. 275 al 283

INDICIO Y PRESUNCIÓN:
• INDICIO: El indicio constituye una prueba indirecta de la cual el juez puede sacar conclusiones
útiles para la demostración de los hechos. Es punto de partida para esta¬blecer una presunción.
Es una prueba crítica o lógica o indirecta.
Código Procesal Civil Art. 276
• PRESUNCIÓN: Las presunciones se basan en lo que hay de ordinario y constante en los
fenómenos físicos, psíquicos, sociales y morales para inferir lo ocurrido en el caso particular. A
esa regla se llega por un proceso inductivo, que se apoya en la observación de casos particulares
análogos; pero en la presunción de origen legal, el juez prescinde de este proceso inductivo, que
está implícito en la norma.
Código Procesal Civil Art. 277

PRUEBA ANTICIPADA.- La prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al

adecuado desarrollo de la actividad probatoria. Tiene un propósito garantista porque busca evitar
que determina¬dos medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre
la posibilidad de ser utilizados en un proceso posterior.
Código Procesal Civil Art. 284 al 299
CUESTIONES PROBATORIAS.- Los medios probatorios que se ofrecen, pueden ser materia de
cuestionamiento, por la parte contra quien se opone. Existen dos mecanismos para ello, la tacha
y la oposición. A través de ellos se permite materializar el derecho de contradicción. Son
cuestiones incidentales que se provocan con el ofrecimiento de los me¬dios probatorios y tienen
como finalidad destruir la eficacia probatoria de estos.
Código Procesal Civil Art. 300 al 304
La eficacia de la testimonial se puede desvirtuar a través del cuestionamiento de la imparcialidad
de quien la presta, para lo cual, la norma permite que le sean extensivas las causales de
impedimento y recusación a que refiere el Código Procesal. El sujeto activo, legitimado para la
tacha, es la parte y el pasivo, el testigo cuestionado.
Código Procesal Civil Art. 300 al 304

Sistemas probatorios. En las legislaciones, se conocen tres sistemas probatorios:

a) Sistema de la prueba legal: en él, el legislador determina taxativamente los medios de prueba,
su valor probatorio y la oportunidad en que la prueba debe rendirse.

b) Sistema de la prueba libre: en él, son admisibles todos los medios de prueba que aporten las
partes, y la eficacia de cada uno depende de la valoración que le de el juez, en conciencia y
racionalmente.

c) Sistema mixto: que combina los dos anteriores.

Clasificación de los medios de prueba.

a) Pruebas orales y escritas. Pruebas orales son aquellas que consisten en declaraciones hechas
ante el juez: por ejemplo, testigos, confesión judicial. Pruebas escritas son aquellas que
consisten en instrumentos que emanan de las partes o de terceros.

b) Pruebas preconstituidas y pruebas a posteriori o simples. Pruebas preconstituidas son las que
se crean de antemano, antes que haya litigio: escritura pública, por ejemplo.

c) Prueba plena y prueba semiplena. Prueba plena es la que basta por si sola para establecer la
existencia de un hecho: escritura pública, confesión judicial de parte, por ejemplo. Prueba
semiplena es la que por si sola no basta para establecer la existencia de un hecho: por ejemplo,
prueba testifical.

La función de la prueba Podemos señalar de modo pacífico que la prueba judicial desarrolla en
el proceso una función que denominaremos «demostrativa», entendiéndose
consecuentemente por ello que la función de la prueba, aquella dirigida a demostrar la verdad
o falsedad de las afirmaciones factuales, debe ser asumida al interior del proceso mediante el
recurso a un procedimiento de tipo racional. Y cuyos resultados -propiamente porque están
fundados en un procedimiento de este tipo- son controlables desde el exterior por todos los
destinatarios de la decisión, esto es, por el juez de la impugnación, y en general por todos los
involucrados . Con idéntico parecer, considera Taruffo que «la prueba judicial desarrolla una
función demostrativa, en cuanto provee un fundamento cognoscitivo y racional para la selección
que el juez realiza individualizando una versión atendible y verídica de los hechos relevantes de
la causa, y justificando racionalmente tal elección»9 • De tal forma, la reconstrucción de la
prueba judicial en términos demostrativos importa asumir como fundamentos de esta, los
siguientes10: A. Que, al interior del proceso se puedan distinguir lógicamente los aspectos que
pertenecen al juicio sobre los hechos, de aquellos atinentes al juicio de derecho. B. Que, con
relación a los aspectos que pertenecen al juicio sobre los hechos sea necesario organizar el
procedimiento probatorio del juez, de acuerdo a una elaboración de tipo racional. C. Que, sólo
de tal modo es posible obtener el control de la selección llevada a cabo por el juzgador en la
elaboración de su convencimiento sobre la veracidad o no de los enunciados factuales de la
causa. Quedándonos claro que los tres presupuestos se encuentran íntimamente vinculados
entre sí, dado que su objetivo es dejar controlable desde el exterior el razonamiento probatorio
del juzgador, lo cual impone el elaborar dicho razonamiento sobre bases racionales.