Universidad de Chile

Principales novedades del código Civil y

comercial argentino en materia de familia.

Aída Kemelmajer de Carlucci, Santiago, 2015

 ¿Sabes por qué el parabrisas del
auto es tan grande y el espejo
retrovisor tan pequeño?
 Porque nuestro pasado no es tan
importante como nuestro futuro.
 Mira hacia adelante y sigue en
movimiento.
UN PROBLEMA PREVIO: EL LENGUAJE
 El lenguaje jurídico puede ser al mismo tiempo luminoso
y esotérico, de modo tal que conocerlo, dominarlo y
aplicarlo tiene un carácter reservado y exclusivo, fuente
de un indudable poder, en el cual no sólo se cifra una
esperanza, sino también se genera un temor o, al menos,
una desconfianza de parte de quienes requieren de sus
dispositivos para reparar con ellos un daño, buscar una
recompensa, defenderse de un enemigo, recuperar la
libertad.

 (Noé Jitrik)
El lenguaje del código civil y comercial
Metodología del código

 Un título preliminar
 Seis libros (títulos, capítulos, secciones)

 LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL

 Título I. Persona humana
 Título II. Persona jurídica
 Título III. Bienes. (cap. III, Vivienda)
 ……………..
• LIBRO SEGUNDO: RELACIONES DE FAMILIA

• Título I. Matrimonio
• Título II. Régimen patrimonial del matrimonio
• Título III. Uniones convivenciales
• Título IV. Parentesco
• Título V. Filiación
• Título VI. Adopción
• Título VII. Responsabilidad parental
• Título VIII. Procesos de familia
El hilo conductor:
El proceso de constitucionalización del
Derecho de Familia
 La “constitucionalización del derecho privado trata
cuestiones de hondo calado cuya respuesta
compromete, entre otras cosas, un determinado
modelo de sociedad”.

 De Domingo, Tomás, El problema de la drittwirkung de los derechos fundamentales: una

aproximación desde la filosofía del Derecho, en Rev. Derechos y Libertades, Madrid,
año VII, Enero-Dic. 2002, pág. 251.
 Conf. Bilbao Ubillos, Juan M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares, Madrid, ed. Centro de estudios políticos, 1997, pág. 273.
 “Ninguna cuestión de derecho ha tenido en España
tan amplia y extensa resonancia como la del influjo
de la nueva Constitución sobre las relaciones
jurídicas civiles”.

 De Castro, Federico, El derecho civil y la Constitución, Rev. de

Derecho Privado de Madrid, año XXII, 1935, pág. 33.
 Las instituciones que nos rigen
han creado nuevas necesidades a
las cuales no es posible satisfacer
sino armonizando nuestra
legislación con los preceptos
fundamentales de la Constitución.
 Nicasio
Oroño 1867 (Defensa de la Primera Ley de
matrimonio Civil)
11
 EL “CÓDIGO CIVIL” NO ES EL TECHO DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO.

 BIDART CAMPOS, “La ley no es el techo del ordenamiento

jurídico”

 (LL 1997-F, p. 145)

El bloque de constitucionalidad.
Consecuencias

 a) Más principios que reglas;

 (b) Coexistencia de una constelación plural de valores, a

veces tendencialmente contradictorios, en lugar de
homogeneidad ideológica en torno a un puñado de
principios coherentes entre sí.

 c) Subsunción más ponderación;
 Esta fórmula política reclama entre
otras cosas una depurada teoría de la
argumentación capaz de garantizar la
racionalidad y de suscitar el consenso en
torno a las decisiones judiciales”, sentido
que tiene la ponderación rectamente
entendida.
PRIMERA EXPRESIÓN DEL
CONSTITUCIONALISMO EN EL
DERECHO DE FAMILIA
El derecho a la vida familiar

 Derecho humano de la persona

 “De la casa a la persona”

 Roca, Encarna, Familia y cambio social. (De la “casa” a la

persona), Madrid, ed. Civitas, 1999.
 La circunstancia de que el constituyente no sea
insensible a la institución familiar y que disponga su
protección no significa que esa protección alcance
un grado tal que incida negativamente en la
individualidad de sus integrantes; excepto que así
sea querido por el sujeto mayor de edad y con
plena conciencia, la singularidad propia de la
persona no queda anulada por la pertenencia a la
familia. La familia ha de concebirse al servicio de
sus componentes y no a la inversa.
 Cesare Bianca:
 “El centro de interés no es más la familia
sino la persona: desde esta óptica las
relaciones familiares no son vistas como
una suerte de conflicto entre los
intereses individuales y superiores, sino
como el terreno de realización de la
personalidad humana”
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
en el articulado
LOS PRINCIPIOS GENERALES que
presiden cada título
Título preliminar
 ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que
este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la República sea parte.
 ARTÍCULO 2º.- Interpretación. La ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.
La familia desde la perspectiva de los
derechos humanos
La igualdad.
El derecho a la vida familiar y el
pluralismo
Tres sentencias de la CIDH, 2012.

 ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE , 24-2- 2012

 FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA, 27-4-

2012.

 ARTAVIA MURILLO Y OTROS

(“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA,
28-11-2012
 En la Convención Americana no se encuentra
determinado un concepto cerrado de familia,
ni mucho menos se protege sólo un modelo
“tradicional” de la misma.
 El concepto de vida familiar no está reducido
únicamente al matrimonio y debe abarcar
otros lazos familiares de hecho donde las
partes tienen vida en común por fuera del
matrimonio
 En el marco de las sociedades contemporáneas se
dan cambios sociales, culturales e institucionales
encaminados a desarrollos más incluyentes de
todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo
cual se evidencia en la aceptación social de
parejas interraciales, las madres o padres solteros
o las parejas divorciadas, las cuales en otros
momentos no habían sido aceptadas por la
sociedad.
 Todas las formas de familia tienen
ventajas y desventajas y cada familia tiene
que analizarse en lo particular, no desde
el punto de vista estadístico
La igualdad en el matrimonio

• ARTÍCULO 402.- Interpretación y aplicación de

las normas.

• Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en

el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la
igualdad de derechos y obligaciones de los
integrantes del matrimonio, y los efectos que éste
produce, sea constituido por dos personas de
distinto o igual sexo.
En la unión convivencial

 ARTÍCULO 509.- Ámbito de aplicación. Las

disposiciones de este Título se aplican a la
unión basada en relaciones afectivas de
carácter singular, pública, notoria, estable y
permanente de dos personas que comparten
un proyecto de vida común, sean del mismo
o de diferente sexo.
En la filiación

 ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de

efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza,
mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por
adopción.

 La filiación por adopción plena, por naturaleza o por

técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y
extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a
las disposiciones de este Código.

Libertad/Autonomía
La autonomía en las relaciones personales y
patrimoniales del matrimonio.

• LIBERTAD DE CASARSE O NO
CASARSE

• Si opta por casarse………..

• voluntad libre, sin presiones
OPTÓ POR CASARSE
35
 ¿Cuánto debe quedar reservado a las decisiones
personales y cuánto al poder de contralor del Estado?

 Lo más difícil es el equilibrio, pues ni a la libertad ni al

poder hay que minimizarlos ni absolutizarlos, ya que la
convivencia social impone límites que deben ser
respetados teniendo el máximo cuidado para evitar caer
en el cuestionado paternalismo.
 (Germán Bidart Campos)
La solución tradicional en la Argentina
EL ORDEN PÚBLICO

 Régimen

 LEGAL
 ÚNICO
 FORZOSO
 INMODIFICABLE
Las convenciones matrimoniales

39
ARTÍCULO 446.-Objeto.
Antes de la celebración del matrimonio los futuros
cónyuges pueden hacer convenciones que tengan
únicamente los objetos siguientes:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno
lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los
regímenes matrimoniales previstos en este
Código.
40
Un régimen convencional:
Separación de bienes

Un régimen legal supletorio:

Comunidad en las ganancias 41
A falta de opción hecha en la convención
matrimonial, los cónyuges quedan sometidos
desde la celebración del matrimonio al
régimen de comunidad de ganancias
(Art. 463)

42
¿Por qué?

Fundamentos :
a) Es el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de
los cónyuges y a la capacidad de la que gozan;

b) Es el aceptado mayoritariamente en el derecho

comparado;

c) Es el más adaptado a la realidad socioeconómica de

las familias de la Argentina, en el este momento.

43
La autonomía de la voluntad en la
ruptura del matrimonio.
1. Eliminación

* del divorcio contencioso

* de los plazos para peticionar el divorcio,

2. Admisibilidad del divorcio unilateral y

bilateral.
SI OPTÓ POR NO CASARSE

 LA AUTONOMIA EN LA UNIÓN CONVIVENCIAL

 LA DIFICULTAD DE SU REGULACIÓN
 Pactos de convivencia

 ARTÍCULO 513.- Autonomía de la voluntad de

los convivientes. Las disposiciones de este título son
aplicables excepto pacto en contrario de los
convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y
no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos
519, 520, 521 y 522.
La autonomía progresiva y los niños

 Carbonnier: el derecho de familia de finales del siglo XX

se estaba convirtiendo en paidocéntrico, ello indica que el
eje de la regulación del derecho de familia se desplaza
hacia un colectivo débil, los niños, expuestos a una serie
de agresiones externas contra las que el tradicional
sistema de protección, la familia, se muestra muchas veces
incapaz de actuar, cuando no es ella misma la productora
de las lesiones que se trata de evitar
 Carbonnier, Flexible droit, Paris, ed. LGDJ, 1969, pág. 370 controlar cita. Paidología :
ciencia que estudia todo lo relativo a la infancia y su buen desarrollo físico e
intelectual
 Las nociones tradicionales de “menor de
edad, capacidad, incapacidad,,
representación ya no son adecuadas para
describir el régimen de los actos que deben
cumplirse en el interés del menor”.

 Ferrando, Gilda, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, Cedam,

1999, pág. 59
 Una persona puede tener aptitud para
decidir sobre ciertas cuestiones y no
sobre otras, ya que no siempre es
necesario el mismo grado de
comprensión y argumentación.
 La noción de “competencia” o
autonomía progresiva.
 CAPACIDAD AUTONOMIA PROGRESIVA

 Código civil.  Ámbito de los derechos

capacidad e personalísimos.
incapacidad, línea 

divisoria neta  Edad y capacidad, como

cuestiones de grado.
 Ámbito contractual.
Seguridad jurídica.
 Lanoción de autonomía progresiva no es
algo rígido ni de “todo o nada”; se trata de
un elemento de desarrollo evolutivo, que
va adquiriéndose con la madurez
psicológica y cognitiva, y que puede y debe
graduarse en función de la decisión a
tomar y del alcance y la magnitud de sus
consecuencias.
LA CUESTIÓN EN EL CCCYC
 El interés superior

 26, 64, 104, 113, 595, 604, 621, 627, 639,

671, 706, 2634, 2637, 2639, 2642
La edad y grado de madurez

 arts. 24, 26, 66, 404, 425, 595, 596,

598, 608, 613, 617, 626, 627, 639, 679,
690, 707
EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
RESPONSABILIDAD
 (A) Asistencia (material y moral)

 (B) Protección de la vivienda

 (C) Régimen de compensaciones

económicas
ASISTENCIA MATERIAL POSTERIOR
AL DIVORCIO
Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave
preexistente al divorcio que le impide autosustentarse.
Si el alimentante fallece, la obligación se trasmite a sus
herederos.

b) a favor de quien no tiene recursos propios

suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos.

La obligación no puede tener una duración superior

al número de años que duró el matrimonio y no
procede a favor del que recibe la prestación
compensatoria del artículo 441.
59
Protección de la vivienda posterior al
divorcio y al cese de la unión
convivencial
 4. ARTÍCULO 526.- Atribución del uso de la vivienda
familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes
en los siguientes supuestos:
 a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad,
con capacidad restringida, o con discapacidad;
 b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la
imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
 El juez debe fijar el plazo de la atribución. El plazo no
puede ser mayor al que hubiera durado la convivencia, con
un máximo de DOS (2) años a contar desde que se
produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto
en el artículo 523.
 ARTÍCULO 527.- Atribución de la vivienda en caso
de muerte de uno de los convivientes. El conviviente
supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes
suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el
derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo
de DOS (2) años sobre el inmueble de propiedad del
causante que constituyó el último hogar familiar y que a la
apertura de la sucesión no se encontraba en condominio
con otras personas.
 Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
 Se extingue si el conviviente supérstite constituye una
nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere
una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a esta.
Las compensaciones económicas
UN VALIOSO PRECEDENTE ARGENTINO.
S.C. Bs. As., 25/11/2009

Hechos:
- El marido se retira del hogar. Luego de cinco años
demanda a la esposa por divorcio por separación de
hecho. Ella reconviene por abandono voluntario y
malicioso. Marido reconviene por injurias graves.
- Sentencia: divorcio por separación de hecho; rechazo
de ambas reconvenciones; divorcio objetivo, sin
imputación de culpa.
 Voto de De Lazzari

 No se configura la causal. Corresponde entonces

divorcio objetivo

 Sin embargo, la esposa sufre una grave enfermedad

(requiere acompañante); se dedicó a sus hijos y al
hogar; siempre tuvo la obra social del marido.
“Esta realidad revela que producido el divorcio bajo la causal
objetiva prevista en el art. 214 inc. 2 del Código Civil, la
recurrente sufrirá un desequilibrio económico en relación con la
posición del otro cónyuge como consecuencia del cese de la
relación matrimonial, que implica un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio. En efecto: la
dedicación de la consorte, durante los años de matrimonio, a la
crianza de sus dos hijos, y a la ocupación de las labores
hogareñas dan cuenta de tareas que condicionan la posibilidad
de una jubilación propia acorde a la proyección que sustentara
como empleada en el momento de contraer matrimonio (conf. fs.
1)
Aún más: a las dificultades para participar en el
mercado de trabajo ante la incapacidad
padecida se le sumará la pérdida de la Obra
Social y una probable imposibilidad de
cobertura médica asistencial por el alto costo
exigido si pretende adscribirse a la misma Obra
Social al ser una persona de edad mayor,
enferma y sin actividad remunerativa.”
“Considero necesario poner de resalto, en función del
principio con arreglo al cual se efectivice la igualdad y
equilibrio entre hombre y mujer en las relaciones familiares
así como del principio de cumplimiento de las obligaciones
internacionales, con base en los tratados internacionales que
tras la reforma tienen jerarquía constitucional (….), que se
han abierto paso en la moderna doctrina las denominadas
compensaciones económicas consistentes en contemplar
una pensión por desequilibrio como una prestación
pecuniaria a favor del cónyuge que realizó sacrificios
patrimoniales directos o indirectos a causa de la
relación matrimonial.
Una conclusión provisoria
La jurisprudencia posterior a la entrada
en vigencia del CCyC
 Los dogmas de un pasado tranquilo son inadecuados para
el tormentoso presente. La ocasión está llena de
dificultades y hemos de estar a la altura de la ocasión.
Como nuestro caso es nuevo, hemos de pensar de nuevo
y actuar de nuevo. Hemos de liberarnos a nosotros
mismos…….

 Lincoln, Abraham, recordado por Javier Alcoriza en el estudio

preliminar de El discurso de Gettysburg y otros escritos sobre
la unión, Madrid, ed.Tecnos, 2005, pág. XIV