La primera regla aplicable, aunque relativamente, para la cuantificación del daño generado por

la actividad profesional a nuestra realidad estaría en el artículo 1321 C.C. al preceptuar que la
resarciabilidad de los daños se encuentra supeditada a que éstos sean consecuencia inmediata
y directa de tal inejecución. En suma, en el contexto en que nos movemos podemos discernir
que la limitación o resarciabilidad y cuantificación del daño contractual generado se establece
justamente siguiendo los criterios restrictivos de la relación de causalidad (causa próxima)
aplicable a la responsabilidad contractual, por lo que tendrá que verificar si el incumplimiento
del profesional, en los límites ya explicados, generado daños que puedan incidir delimitada si se
tiene en cuenta el derecho de crédito involucrado. Así será resarcible, y por ende cuantificable
en conexión al interés creditorio, el daño ocasionado a un cliente que ve prescrito su derecho al
cobro de una deuda, debido a la negligencia del abogado patrocinante al no presentar la
demanda oportunamente, pero no el daño consistente, por decir, en el hecho que el socio del
afectado decida depararse de éste en virtud de liquidez, perturbando las expectativas de
continuar con la empresa común.

La segunda regla para operar la liquidación del año se tendría en el artículo 1332 del Código Civil,
donde se permite que el juez fije el monto del resarcimiento, a lo que cabría, ya que la
posibilidad que el juez aplique su criterio equitativo se refiere estrictamente al denominado
“monto” resarcitorio. Esta regla es de gran utilidad en el ámbito analizado en vista a que el juez,
como profesional que es, puede tener una visión real de los perjuicios generados al cliente por
el cumplimiento.
El asunto se torna complicado en cuanto consideremos las características propias de la
prestación profesional que no necesariamente se plasman en un resultado material (pero si en
una utilidad valorable) pues el daño en este caso tendrá que ser “calculado”, por ejemplo
cuando el abogado descuida asistir a las audiencias en un proceso, buscando los elementos que
se presenten útiles para demostrar que la Litis habría tenido fuertes posibilidades de alcanzar
un resultado favorable. Es más, la situación puede apoyarse incluso en el examen de las
probabilidades de sentencia favorable, dados los argumentos jurídicos esgrimidos, que se
habrían manejado en el supuesto que el profesional abogado haya tenido la diligencia y pericia
adecuada, pues, como el sabido, la decisión del juez – órgano jurisdiccional siempre está teñida
de un grado de incertidumbre.

Para tal efecto me parece interesante recordar que el criterio para efectuar la medición del daño
puede ser de orden objetivo y subjetivo, de acuerdo al valor objetivo del bien o con relación al
valor que el bien tiene para el individuo perjudicado, o sea, para su interés. La adopción del
criterio objetivo se encuentra siempre vinculada a fases primitivas del derecho, mientras que el
criterio subjetivo se identifica con los modelos sociales modernos y encuentra explicación en
que el derecho nunca ha tutelado a los bienes, es decir a los objetos considerados en su genérica
idoneidad para satisfacer necesidades humanas, sino a los intereses, esto es, la posibilidad de
que las necesidades de ciertas personas se satisfagan gracias al faño lo han sido siempre los
intereses, lo que se observa por ejemplo, en el Código Civil Italiano a través de una tendencia
tradicional favorable a la reglamentación general y uniforme del id quod interest.

En el concreto es propicio no olvidar que determinada la entidad del daño en sentido jurídico
(daño resarcible) que debe éste aplicar a la esfera del interés afectado y establecida su medida,
ésta será también la medida del daño. La medida del daño, por tanto, se obtiene por la medida
de su objetivo (interés). Dicho de otra forma evaluar el daño derivado del incumplimiento y del
hecho ilícito significa, en primer lugar identificarlo (es la primera investigación cognoscitiva
sobre la existencia del daño: an debeatur, y en segundo lugar convertirlo en valor monetario
equivalente (es la segunda investigación que implica cuantificación del daño: quantum
debeatur). La primera operación – individualizaciondel daño resarcible – presupone ya resuelta
la cuestión de la imputación de la obligación del resarcimiento a un responsable y la estimación
en términos de injusticia de la lesión sufrida por el damnificado, y está sujeta a directivas
legislativas y jurisprudenciales dirigidas a circunscribir el área de los perjuicios resarcibles. Por
otro lado, la segunda operación –cuantificación del daño- no siempre acompaña a la primera:
puede ser enviada a un momento posterior, como sucede en el caso en que el juez procede a la
denominada condena genérica de los daños, y también puede ser sustituida por la reintegración
en forma específica. En sede de valoración del daño, los intérpretes de la lesión del bien según
su valor objetivo (criterio c.d. estimatio rea) o bien según el valor subjetivo basado sobre el
interés que el damnificado tiene sobre el bien (c.d. id quod interest), optan prevalentemente
por el criterio subjetivo.
Para ello no supone que la actuación profesional no pueda causar un daño de carácter
extracontractual, sobre todo en lo que atañe a los terceros que se pueden ver afectados por un
deficiente desempeño profesional. El incumplimiento del profesional puede tener como
consecuencia un daño a los terceros con lo que no ha tenido ningún tipo de contacto, según los
términos indicados. Es el caso de un mecánico que por negligencia o impericia, repara mal a los
frenos de un vehículo, motivado que este colisione con otro vehículo generando lesiones graves
tanto al conductor (cliente) como también a los pasajeros de ambos vehículos.

Sobre la negligencia e impericia, y su rostro opuesto, la diligencia y pericia, nos detendremos en

el siguiente punto.

4. TRATAMIENTO LEGISLATIVO. LA PROBLEMÁTICA DEL ARTICULO 1762 DEL CODIGO CIVIL. EL

ERROR PROFESIONAL.

En nuestro código civil no tenemos expresamente regulado el contrato de prestación de

servicios profesionales, como por ejemplo si se tiene en el Código Civil Italiano de 1942, cuerpo
legislativo que en su artículo 2230 ha previsto el tipo de llamado contrato de obra intelectual, el
que constituye una subcategoría del contrato de obra disciplinado en el artículo 2222,
normatividad ubicada en el título III del libro V dedicado al “trabajo autónomo”; en particular,
éste se inserta en el ámbito del capítulo II, concerniente, precisamente, a las profesiones
intelectuales.

Ante tal circunstancia nos vemos en la imperativa necesidad de verificar cuales normas serías
las aplicables al contrato de prestación de servicios profesionales, máxime cuando en nuestro
Código Civil tenemos una disciplina general establecida por los artículos 17755 y ss. Dedicada a
la prestación de servicios en general, reconociendo entre las modalidades de dicha categoría a
la locación de servicios, a través de la cual parecería ser reconducible la figura contractual que
ocupa nuestra atención, lo cual, sin embargo, no resultaría correcto, pues dicho tipo legal
excluye que el locador (profesional) actué bajo subordinación, lo que, ya lo dejamos establecido,
es posible siempre que no se atente contra la autonomía y discrecionalidad del sujeto
profesional. Tampoco es correcto ubicar el contracto sub materia dentro del ámbito del contrato
de obra (artículos 1771 y ss.) en tanto, a pesar de la equivalencia terminología con la normativa
italiana, este tipo se encuentra referido, según se desprende de los índices de tipo que pueden
extraerse de los artículos correspondientes, a la realización de una obra material.

El camino a seguir se vislumbra entonces a través de la identificación de un contrato atípico cuya

disciplina no estaría regulada expresamente en las “modalidades” de la prestación de servicios,
por lo que tendría contractual genérica y se denomina como contrato de prestación de servicios
profesionales”. No pensamos que sea adecuado insertar a este contrato, sin más, dentro de
alguna de las modalidades de hoy para que hagas y hago para que des identificadas en el artículo
1757 del Código Civil, ya que su mención es ambigua y no puede servir absorber, si es la palabra,
una categoría contractual caracterizada por la discrecionalidad y la autonomía de la prestación
a ejecutarse, como lo es la prestación profesional.

Justamente, en esta parte general, nos topamos con el artículo 1762 del Código Civil que, al
parecer, es la única referencia positiva para perfilar la responsabilidad civil de los profesionales
en nuestro sistema jurídico. La importancia de este artículo se tiene en la necesaria
determinación que su contenido normativo efectúa con respecto a la pericia que se debe
conservar por parte del profesional ante problemas que merezcan la utilización de aquellas
especiales habilidades.
El razonamiento debe partir, nos parece, del hecho notorio según el cual a un profesional se le
debe exigir más de lo que se le exige a una persona normal, porque se le atribuye competencias
(habilidades) especificar para el desarrollo de la determinada actividad.

Si seguimos este orden de ideas, el artículo 1762 del Código Civil no se condice con la lógica
expuesta, pues parece establecer un atenuante a la responsabilidad del profesional en tanto se
refiere a la limitación de ésta al dolo y a la culpa grave en caso de prestaciones que implican la
solución de problemas técnicos de especial dificultad. La impresión es que el legislador se
contenta con un mínimo de diligencia al limitar la responsabilidad a una medida elevada de culpa
– falta de diligencia- exonerado al profesional de la responsabilidad por culpa leve.

Justamente a través de las obligaciones de actividad o de resultado respectivamente.

Por otro lado, es imperativo aceptar que la diligencia (equivalente a lo que se debe entender
como ausencia de culpa), sí, es cierto, cobra efectiva importancia en el plano de constatación el
cumplimiento de las llamadas “obligaciones de actividad” y no en la presenta liberación del
deudor, como “aparentemente”, pero en forma contradictoria, señala el artículo 1314 del
Código Civil. A su vez, debemos recalcar que también en las obligaciones de resultado, es
importante la valoración de la diligencia, entendida, en el general, como un deber de protección,
que coadyuva a plasmar el deber principal de prestación y a proteger la persona y los bienes del
acreedor, pero no para efectos de verificar la liberación, de la responsabilidad en que ha
incurrido en deudor de firmar la liberación de la responsabilidad en que ha incurrido el deudor,
salvo el caso, incluso doctrinalmente discutible, de valoración de la eventual imputabilidad de
la imposibilidad sobrevenida, sino para constatar la adecuación del comportamiento particular
del deudor con la cooperación debida de acuerdo al programa prestacional configurado por las
partes.

El único límite de la responsabilidad contractual (mejor dicho obligacional), y esto debe quedar
ya absolutamente asentado, es la imposibilidad sobrevenida de la prestación, porque es ella la
que exclusivamente produce el efecto intuitivo de la obligación que se requiere para la
liberación del deudor y, consecuentemente, para la exoneración de la responsabilidad. Mientras
una obligación continúe vigente, permítase el término tomado de la teoría normativa, no podrá
lógicamente existir liberación por parte del deudor. Por tanto, el deudor de una obligación de
actividad no se libera de responsabilidad porque ha probado su diligencia (ausencia de culpa),
sino porque se ha constatado la efectividad del cumplimiento. El razonamiento es mucho más
contundente en el campo de las obligaciones de resultado, puesto que, en ellas, la diligencia no
cobra ya ninguna relevancia en la constatación de cooperación debida (prestación principal),
pudiendo hacerse valer solamente como una violación de los denominados deberes accesorios,
pero nunca en lo que atañe a la liberación de la responsabilidad.

Es innegable, ante esto, reconocer la valoración de la responsabilidad civil de los profesionales,

excluyendo la discusión, ya que se trata, por lo general, de una obligación de actividad, salvo
determinación expresa de las partes, tendrá que hacerse valorando la diligencia que, en el caso
concreto ha tenido el profesional, y ello no supone contradicción, optando por la consideración
abstracta de la diligencia.

En la perspectiva asumida, si la diligencia es un standard de valoración de conductas,

principalmente del deudor y la obligación es, como ya se ha expresado, una relación una
relación jurídica cuya operatividad se sustenta sobre la cooperación ajean dirigida a la
satisfacción del interés ajeno, es evidente que ella (la diligencia) deberá servir solamente para
comprobar la existencia de la cooperación, básicamente donde ella se configure como un
comportamiento, en sí mismo calificable como cumplimiento, pero también cuando éste es
tan sólo un medio para la consecución de un resultado. P or eso no se ha dudado en afirmar
que el concepto de negligencia (lo ha puesto a la diligencia) a la luz del Derecho Civil es
objetivo, es, en tal sentido, como la opinión jurisprudencial dominante en Alemania se sigue
aferrado a la negligencia objetiva, puesto que en el Derecho Civil se trata antes que de una
culpa personal, más bien de atender a la facilidad y seguridad en el tráfico, y éstos demandan a
la tipificación de los requisitos de la diligencia. En suma, compartimos la idea de quien ha
afirmado que por medio del criterio abstracto de la diligencia se determina en el caso concreto
cuál es el comportamiento debido por el deudor, cuando la obligación es “de
comportamiento”. Para constatar si el comportamiento ha sido diligente en el caso singular, se
necesita tener en cuenta ante todo el fin al cual tiende el interés del acreedor (victoria en la
causa, duración, etc.). Un comportamiento, en efecto, no puede decirse diligente o culposo, si
no en relación a un dado interés tutelado por el derecho. El comportamiento del profesional se
dirigirá, de todas formas, a la satisfacción del interés primario del cliente (acreedor) pero sin
que sea necesario que, en lo particular, dicho interés se vea satisfecho: sólo se requiere que se
haya hecho todo lo posible para que verifique tal situación satisfacía. Si así ocurriere se habrá
constatado el cumplimiento y nos llevará a concluir que la diligencia es la medida del
cumplimiento. Nótese cómo la consecución o no consecución del resultado esperado es
irrelevante para los efectos de individualizar el incumplimiento, mas no siempre será
irrelevante para determinar la responsabilidad. Si por ejemplo un abogado desatiende un
proceso a su cargo no asistiendo a las audiencias respectivas, obviando presentar los recursos
impugnatorios necesarios, ni utilizado las “nuevas” pruebas obtenidas con tesón por su cliente,
es indiscutible que su actuar (si se le puede llamar así) configura un incumplimiento, al margen
de si, en un caso extraño, obtenga una sentencia favorable en cuanto la misma no es
consecuencia de su desempeño profesional. Otra cosa que el cliente no pueda, más allá de
solicitar la restitución o la suspensión de la contraprestación dineraria (honorarios), alegar un
daño resarcible, una lesión a su interés primario.

No sin razón, en el pleno de la responsabilidad civil de los profesionales se ha n acentuado que

al individualización del mismo concepto de incumplimiento, y de la consecuente
resaponsabildiad del rpofesioanl, no peude precindir de aquellas que son las características
porpias de tal prestación.

Para valorar la deligencia, se desprende de lo expuesto, es preciso individualizar el tipo de

relación oobligatoria, y sobre todo, la prestación concreta que se debe ejecutar. Esto no
resultacontraditorio con la cogida de un modelo