1.- EL DERECHO
Concepto.-
En sentido jurídico: Una definición del Derecho, sería “el conjunto de normas jurídicas que regulan
la vida del hombre en sociedad y que rigen con carácter coactivo”. El derecho es la ordenación
mediante normas imperativas de la conducta humana en sociedad y esta orientado e inspirado en la
idea de justicia.
Acepciones .-
1. Derecho como sinónimo de orden jurídico o justicia, consiste en dar a cada uno lo suyo.
2. Derecho como conjunto de normas por las que rige una sociedad. (Derecho civil, penal, etc.)
3. Derecho como poder que el ordenamiento jurídico atribuye a una persona, como el derecho a la
intimidad, al honor, a la vida, etc.
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Por tanto puede definirse el derecho como: “el conjunto de normas y reglas jurídicas que regulan la
vida del hombre en la sociedad”. El derecho es el conjunto de normas que establece el Estado con
carácter general y obligatorio para regular la convivencia de las personas en la sociedad.
1.2.- CLASES .-
Según el filósofo de derecho italiano, Giorgio DEL VECCHIO, “es el sistema de normas jurídicas
que informan y regula la vida de un pueblo en un determinado momento histórico”. El derecho
es positivo, cuando está vigente o puesto (positus). Rige en el determinado momento en que
se contempla.
C) DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO.- El derecho positivo se divide, a su vez, en dos ramas:
pública y privada
Derecho publico: “Conjunto de normas que regulan la organización y actividad del Estado y
demás entes públicos y sus relaciones, entre si o con los particulares”. Estamos ante el
derecho político, el administrativo, el penal, el procesal, el fiscal, el comunitario etc.
Características:
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Derecho Privado: “Conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las
relaciones de estos entre sí o, interviniendo los entes públicos, lo hagan con el carácter de
particulares”. (Ejemplo: Arriendo de un local por el Estado). Dº Civil y Dº Mercantil.
Características:
El Derecho precisa disponer de una serie de fuentes de donde nutrirse y alimentarse, para poder
actualizase y renovarse, de forma constante. En el ordenamiento jurídico hay una relación externa
entre las distintas fuentes del derecho, formalizadas o no, que se denomina “Coexistencia de
Fuentes”. Es decir, la relación y convivencia externa entre las distintas fuentes del derecho.
Crean la norma jurídica y son las verdaderas fuentes de origen o producción del derecho. Son La
ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho.
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Jurisprudencia real: Se constituye a partir de dos Sentencias que interpreten una norma en
igual sentido, emanadas del Tribunal Supremo (órgano jurisdiccional superior en todos los
órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales). Artículo 1.6 CC: “la
jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho”.
Jurisprudencia menor: Existe una denominada “jurisprudencia menor” cuando se trate de
ciertas materias de competencia limitada a la Comunidad Autónoma (por ejemplo, Derecho
foral o especial), de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Autónoma
correspondiente. Además hoy se da otra fuente de doctrina jurisprudencial, fruto de nuestra
integración europea: la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. (En todo
caso la “Jurisprudencia”, con carácter general, es fijada por el Tribunal Supremo)
La Doctrina Científica. Opiniones de autores y tratadistas del Derecho. Por Doctrina cabe
entender las aportaciones de los estudiosos del Derecho, es decir, las cuestiones que resuelven y
analizan los especialistas en las distintas ramas jurídicas.
La analogía. Aplicación de una norma a una situación sin ley, por similitud con otra que sí tiene
ley aplicable. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un
supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Las
leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en
momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. (artículo 4 CC). Luego no cabe su
aplicación analógica.
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Artículo 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución”
Disposición Derogatoria 3: Deroga las normas que se opongan a ella.
La Constitución declara en su texto algunos de sus contenidos como directamente vinculantes a
todos los poderes públicos, con tutela jurídica inmediata (Tribunales ordinarios) y reforzada, a
través del Recurso de Amparo (Tribunal Constitucional).
La Constitución es una norma jurídica fundamental, ley superior o norma de normas y de ella
derivan todas las demás y es la “fuente de las fuentes del derecho”. Las que no se hallen de
acuerdo con la Constitución, quedan derogadas y todas las demás se deben de adaptar a ella
en lo sucesivo
Como norma jurídica de aplicación directa, sin necesidad de ulterior desarrollo legislativo.
(Ejemplo: derechos y libertades fundamentales, Titulo I, Capítulo II).
Como ley fundamental y fuente de las fuentes del derecho, todas las demás leyes se
supeditan a ella, a través del control de constitucionalidad y todo el ordenamiento jurídico
se interpretará de acuerdo con la misma.
a) a.- Las fuentes del ordenamiento jurídico* español son: la Ley, la Costumbre y los Principios
Generales de Derecho.
* Este calificativo es válido en relación con el ordenamiento jurídico español civil, pero no en un
estricto sentido de la legalidad. Ejemplo: El ordenamiento penal no caben la costumbre, ni los
principios generales del derecho; como normas subsidiarias en el ordenamiento tributario y es
discutible la fuerza de las normas consuetudinarias en el derecho administrativo y en el procesal.
c) La Costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral,
al orden público y que resulte probada.
d) Los Principios Generales del Derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio
del carácter informador del ordenamiento jurídico.
e) Las Normas Jurídicas de los Tratados Internacionales no serán de aplicación directa en España
en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno, mediante su publicación
integra en el BOE.
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A): LA LEY.-
Concepto.- En sentido estricto la ley es la norma escrita, de carácter general emanada del Poder
Legislativo. Es decir, de las Cortes Generales en el ámbito del Estado, y de los Parlamentos o
Asambleas Legislativas en el ámbito de las Autonomías.
La ley es una fuente del derecho pero también es la expresión del mismo. Cabe efectuar una
distinción entre ley en “sentido formal” y ley en “sentido material”.
Ley en sentido estricto o formal es aquella que emana de los cuerpos legislativos. Emana del
Poder Legislativo y es ley por la forma constitucional que reviste.
Ley en sentido amplio, material o substancial: es toda norma general y obligatoria, dictada por
autoridad competente. Está determinada por la naturaleza de la actividad del Estado y no por
la del órgano de la cual emana. Según Laband. "Ley en sentido material es todo acto emanado
del Estado que contenga una regla de Derecho Objetivo".
2.- Admitida a trámite por la Mesa del Congreso, antes de ordenar la publicación de la proposición
de ley, se produce una doble “Toma en consideración”:
Primero la Mesa del Congreso la remite para la “Toma en consideración del Gobierno”, (salvo los
Proyectos de Ley), por si suponen gastos asumibles o no. El Gobierno tiene 30 días, el silencio
es afirmativo.
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3.- La Mesa del Congreso publica en el BO de las Cortes, el proyecto o proposición (ésta segunda, por
supuesto, tras superar las tomas en consideración del punto anterior) y acuerda su entrega a la
Comisión Legislativa correspondiente.
4.- La Comisión Legislativa abre plazo de presentación de enmiendas por parte de Diputados o por
Grupos Parlamentarios. Se presentarán en 15 días, en la Mesa de la Comisión y firmadas por el
Diputado o por el portavoz del Grupo Parlamentario.
- Si existen enmiendas parciales, la Comisión nombra una Ponencia (órgano más reducido y
experto, que, a puerta cerrada, estudia estas enmiendas presentadas y emite a la Comisión un
informe en 15 días, salvo prorroga excepcional).
- Si las enmiendas tienen efectos económicos, la Ponencia de la Comisión las traslada al Gobierno,
que tiene 15 días para responder.
NOTA.- Se tramitarán como “proyectos de Ley Orgánica” los proyectos y proposiciones de Ley a los
que la Mesa del Congreso, oída la Junta de Portavoces, otorgue tal calificación, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 81.1 de la Constitución y a la vista de criterio razonado del Gobierno, el
proponente o la Ponencia en trámite de informe. Los proyectos y proposiciones de Ley Orgánica se
tramitarán por el procedimiento legislativo común, con las especialidades establecidas (mayoría
absoluta del pleno del Congreso de los Diputados, en votación final sobre el conjunto, si no, de nuevo
a la Comisión que tiene 30 días para nuevo dictamen…etc.)
5.- De nuevo el texto en la Comisión Legislativa, si es necesario, nueva redacción, más armónica, en
un plazo de 1 mes y otra vez al Pleno, para votación en conjunto.
6.- Inicio del debate en la Comisión. Ésta, o bien elabora un Dictamen para el Congreso (en
proyectos o proposiciones), con el texto propuesto, o bien aprueba directamente las proposiciones,
si ha sido delegada por el Pleno, para ello, en cuyo caso ya no vuelven al Pleno, van directamente al
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Senado. (La delegación de competencias a una Comisión Legislativa, puede ser revocada en cualquier
momento por el propio pleno).
7.- Si existe Dictamen, 48 horas después: deliberación en el Pleno. (Durante esas 48 horas los
Grupos deberán comunicar las enmiendas no incluidas en el Dictamen que van a defender en el
Pleno). El Pleno aprueba por mayoría absoluta o simple (Ley Orgánica o ley ordinaria,
respectivamente).
8.- Aprobados, proyecto o proposición, en Pleno o en Comisión, se remite al Senado, (de Presidente
a Presidente), para aprobar (por mayoría simple, aunque sea ley orgánica), vetar (por mayoría
absoluta) o enmendar (por mayoría simple). Plazo de 2 meses máximo o 20 días en urgentes. Si
aprueba sin modificaciones, el proyecto o proposición se remite al Rey (a través del Presidente del
Gobierno), para su sanción, promulgación y posterior publicación.
Si es con veto: el Congreso podrá superarle por mayoría absoluta (1ª votación) o simple (2ª
votación pasados 2 meses). Si se trata de un proyecto o una proposición de Ley Orgánica, el
levantamiento del veto del Senado siempre necesitará “mayoría absoluta”.
Si es con enmiendas sólo: basta “mayoría simple” del Congreso para superarlas y la ley se
aprueba definitivamente. Si se trata de Ley Orgánica, el nuevo texto, con las enmiendas
introducidas por el Senado y aceptadas por el Congreso, deberá ser aprobado en votación de
conjunto, por “mayoría absoluta” del Congreso. En caso contrario, quedará ratificado el texto
inicial del Congreso y rechazadas todas las enmiendas propuestas por el Senado.
“Sanción”:
Acto solemne por el que el Jefe del Estado confirma y aprueba la ley, (presentada por el Presidente
del Gobierno) por medio de su firma. Acto regio de perfección de la ley. Y también último acto de
naturaleza legislativa, que culmina la elaboración de la ley. El Rey dispone de un plazo de 15 días
para llevar a cabo la sanción de la ley. Las Leyes siempre son del día en que se firman o se realiza
la sanción, no del día de la aprobación en las Cortes Generales, ni de la promulgación, ni de la
publicación, ni de la entrada en vigor. Como prueba, ver en cualquier Ley la fecha final con la firma.
Las Leyes de las CCAA las sanciona el Presidente de la Comunidad Autónoma respectiva en
nombre del Rey. Realmente no existe una sanción real, pero se entienden sancionadas con la
promulgación del Presidente de la CA, también en nombre del Rey
“Promulgación”:
Acto formal y solemne por el que el Jefe del Estado atestigua la existencia de una ley, a la vez que
ordena la publicación y el cumplimiento de la ley a autoridades y particulares. Acto de naturaleza
ejecutiva. (Ya no es acto legislativo). Es la orden del Rey para su publicación y cumplimiento. El Rey
únicamente se podrá negar a promulgar aquéllas leyes que hayan sido aprobadas con vicios
manifiestos de procedimiento.
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“Publicación”:
Notificación solemne de la ley a los súbditos. Divulgación por la Administración de la ley en el BOE
(las leyes autonómicas también en los boletines oficiales de las CCAA). Acto de naturaleza ejecutiva
y administrativa (no legislativo). Es consecuencia del principio constitucional de publicidad de las
normas, en su artículo 9.3 que es también consecuencia del principio de seguridad jurídica y de
prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos.
2. Fijación de un plazo para entrar en vigor.- Vacación de ley o “vacatio legis” (período entre la
publicación y el comienzo de la vigencia de la ley). Entrarán en vigor el día que se determine y
con efectos sólo “ex tunc” (desde entonces).
Nuestro Código Civil establece en su articulo 2.1: Que las leyes entraran en vigor a los 20 días de su
completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. (Esos 20 días serían la “vacatio
legis”). El plazo se entiende por días naturales, sin descontar festivos, no se incluye el día de la
publicación de la ley y si el último día del plazo.
No olvidemos que el artículo 2.1 del citado Código Civil, se refiere a las leyes civiles y también a
todas las demás leyes, penales, administrativas y a los decretos y disposiciones administrativas
dictadas por el Gobierno.
Tramitación urgente de un proyecto de ley: Para declarar la urgente tramitación de los Proyectos
de Ley son competentes tanto el Gobierno como el Congreso de los Diputados. (Por ejemplo: la
tramitación urgente de un Decreto-Ley como proyecto de ley, sería competente cualquiera de los
dos). Por supuesto, esto es distinto al denominado “Procedimiento legislativo de urgencia”, que
decide la propia Cámara del Congreso y que consiste en reducir a la mitad los plazos de tramitación
del texto legislativo, tanto en Pleno como en Comisión, y acorta el plazo de debate en el Senado,
como se ha dicho, para enmiendas o para vetos, desde los dos meses iniciales a 20 días.
B): LA COSTUMBRE.-
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- “la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden público y que resulte probada”
- “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad,
tendrán la consideración de costumbre”
Es un derecho no escrito, son autenticas normas jurídicas, lo que nos facilita diferenciarlas
de los usos sociales, normas de cortesía, etc.
Su origen es siempre extraestatal. Son normas jurídicas creadas por grupos sociales no
incluidos en el mecanismo estatal.
Se caracterizan por su forma de producción y de expresión.
Requisitos de la costumbre.
1) Existencia de un uso social: El uso social es la actuación de un grupo social, que se ajusta a un
modelo de conducta mediante la realización de actos externos. Este uso social ha de ser
general, uniforme, constante y que tenga cierta duración en el tiempo.
2) Elemento espiritual u “opinio iuris”: Que se de en la sociedad de que se trate, una voluntad
general de querer dar validez jurídica a esa costumbre. Si falta esta voluntad son actos de
tolerancia o cortesía que no crean derecho (Dar propina).
Clases de costumbre.
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Generales: Alcanza todo el ámbito de una determinada figura jurídica (ej.: todos los contratos
de corretaje)
Especiales: Solo alcanza a determinados supuestos del mismo (ej.: al corretaje de fincas
rústicas solamente)
b) “Extra o praeter legem”: Costumbre fuera de ley o supletoria, regula situaciones sobre las
cuales la ley guarda silencio. Aceptada por el Código Civil “la costumbre solo regirá en
defecto de ley aplicable”. Tiene valor de norma jurídica en nuestro derecho.
c) “Contra legem”: Costumbre contra ley, oposición entre la ley y la costumbre. Rechazada
por el Código Civil y por el Tribunal Supremo. Reitera la subordinación de la costumbre a la
ley y rechaza que una costumbre pueda ir contra el texto de una ley o contradecir su
espíritu. No tiene valor normativo en nuestro derecho.
La prueba de la costumbre.- “... y que resulte probada” Es necesario probar el hecho de que la
costumbre que se alega es practicada efectiva y realmente. Para que el juez la tenga en cuenta: La
Costumbre que se alega, ha de ser justificada por la parte que la alega. Constituye una excepción
al principio de que “los Tribunales deben conocer la ley”. Nuestra doctrina admite toda clase de
pruebas, permitidas en Derecho, para probar la costumbre.
Proceso:
Como regla general, para que tenga la consideración del fuente del derecho, el Código Civil, en su
artículo 1, da a entender que quien la alega debe probar su existencia, pues los jueces no tienen por
qué conocerla (es decir, debe estar dispuesto a probarla si el juez se lo pide).
Según el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán objeto de prueba la costumbre y el
derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen
conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público.
El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo
valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en
los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.
No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.
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Teorías Iusnaturalistas: afirman que estos principios son verdades jurídicas universales, dictadas
por la razón, y son los principios y normas del derecho natural.
Teorías Positivistas: Opinan que son las ideas fundamentales que informan el derecho positivo
de cada país, los principios tradicionales de cada pueblo.
1. Fundamentadores del ordenamiento (son anteriores a las disposiciones legales y de ellos éstas
recibirán su inspiración, unidad y coherencia sistemática.
3. Supletorios de la ley (se aplican en defecto de ley o de costumbre, llenando las lagunas
existentes. Denominada Aplicación Indirecta).
Según el Código Civil, artículo 1.4 “los Principios Generales del Derecho se aplicaran en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico”.
Artículo 1 de la CE. ...valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad, justicia,
igualdad y el pluralismo político.
Artículo 10 de la CE. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los
demás son fundamento del orden político y de la paz social.
La Constitución recoge todos los que se entienden por principios generales del Derecho en otros
sistemas, como la regulación de derechos fundamentales y libertades públicas del Titulo I, o los
principios de irretroactividad, de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a la función pública, de
responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, etc.
Laguna legal: Es el supuesto de que no existe una ley aplicable a una determinada materia o si
existe la ley, no ha previsto un punto controvertido.
La alegación: Es frecuente que la parte a quien interese en un pleito, alegue el principio general
que le conviene y por el cual debe regirse el asunto, en defecto de ley y costumbre, para evitar el
riesgo de que el juez o tribunal no llegue a tenerlo en cuenta “de oficio”.
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Todos los seres están sometidos a normas que pueden ser cósmicas y psíquicas.
Las cósmicas, rigen el mundo de la materia, de ineludible cumplimiento y afectan a todos los
seres, incluido el hombre.
Las psíquicas, rigen el mundo del espíritu y son peculiares del hombre, por su naturaleza libre e
inteligente. (Dentro de este grupo de normas psíquicas se encuentran: a) Las normas sociales,
las cuales regulan la conducta de los seres humanos entre sí. b) Las normas morales, que se
encuentran en la conciencia de cada persona. c) Las normas jurídicas, que son las intentan
implantar justicia, como valor supremo que constituye el objetivo y razón de ser del Derecho).
Manuel Albaladejo define la norma jurídica como “todo precepto general cuyo fin es ordenar la
convivencia de la comunidad y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por el poder
directo de aquella”. Para él la ley como norma jurídica estatal es la “norma jurídica, elaborada,
dictada y publicada por los órganos competentes del Estado”
El ordenamiento jurídico se compone de las propias normas y de las instituciones que las aplican:
1.- De las normas jurídicas: Imperativos, de carácter general, que regulan con eficacia social, la
conducta humana. Pueden ser escritas y consuetudinarias.
2.- De las instituciones: El ordenamiento jurídico no se agota en su normativa, hay que tener en
cuenta también las instituciones que las aplican, (Estado, CCAA, provincias…etc.).
Normas e instituciones dan la imagen completa del derecho positivo de un país. No existe un
ordenamiento jurídico formado solo por normas o solo por instituciones. El Estado se integra
normativamente por la Constitución y por las normas subordinadas que la desarrollan y, a la vez,
este conjunto de leyes descansan en instituciones: Cortes Generales, Corona, etc., que facilitan y
aseguran su cumplimiento y efectividad.
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CURSO ESCALA BÁSICA 14
Unidad del ordenamiento jurídico.- La unidad del ordenamiento jurídico viene impuesta y facilitada
por la Constitución que proclama los valores superiores del ordenamiento, los principios, las
garantías, las reglas de creación de normas jurídicas, etc. (Artículo 9. 1 de la CE.- Los ciudadanos y
los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico).
Ordenamiento jurídico positivo: “El conjunto de normas jurídicas escritas (puestas), que rigen un
determinado pueblo y en un determinado momento histórico”.
José María CASTÁN: Son reglas que, en un momento concreto, rigen la conducta de los hombres en
sus mutuas relaciones sociales y cuya observancia garantiza el Estado, mediante oportunas
sanciones.
Manuel ALBALADEJO: “Precepto general cuyo fin es ordenar la convivencia de la Comunidad y cuya
observancia puede ser impuesta coactivamente por el poder de aquella”.
Según Castán, adoptan la forma de una proposición condicional, con dos elementos:
a) Hipótesis o Supuesto de hecho.- Realidad social, hecho o situación que la norma regula o
motiva su aplicación. Puede tener contenido diverso. Ejemplo: un hecho natural, actos o conductas
humanas, situaciones vitales, etc. El supuesto de hecho está contemplado de modo abstracto y
general dado que la norma trata de regular de igual modo, casos similares, y no cita hechos
concretos.
b) Tesis, consecuencia jurídica o efecto jurídico.- Respuesta jurídica para el que realice lo que el
legislador pretendía evitar con la previsión contenida en el supuesto de hecho.
1. Consecuencia normal, con doble valor: Motivador, crean un deber jurídico general
(obediencia y colaboración) y de reconocimiento de deberes y facultades.
2. Consecuencia extraordinaria o sanción; por incumplimiento de la norma.
Es, por tanto, un imperativo condicionado o hipotético, dadas ciertas premisas, el derecho impone
determinadas consecuencias.
Regla general: Existe el deber general de cumplir las normas jurídicas. (Art. 6 Código Civil: “la
ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.”
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Norma jurídica completa o autónoma: Es aquella que no ha de apoyarse en ninguna otra norma,
porque se basta a si misma, es decir, tiene supuesto, ingredientes y sanción. Contienen en si una
norma jurídica totalmente desarrollada.
a) Rígidas o de derecho estricto: En ellas el supuesto de hecho y los efectos son taxativos, de
contenido concreto e invariable. Ejemplo: Mayoría de edad a los 18 años
b) Elásticas, flexibles o de derecho equitativo: El supuesto de hecho o los efectos jurídicos son
flexibles, no están concretados sino de forma general. Dejan a las partes o al juez un cierto margen
para apreciar las circunstancias de hecho. Ejemplo: justa causa, supuesto de hecho elástico, exime
de determinadas obligaciones.
Normas imperativas negativas.- Prohíben algo. Ejemplo: las que prohíben el matrimonio
cuando medien determinados impedimentos.
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a) Regulares o normales: Aplican los principios o reglas generales del derecho y regulan la vida
social de modo habitual y estable (donaciones).
b) Excepcionales o singulares: Sus reglas se aplican en casos contrarios a lo que establece la regla
general. Es una excepción a la regla general. Regulan casos concretos.
b) Particulares, locales, comarcales, regionales o forales.- Solo son aplicadas, rigen o tienen
vigencia en una parte del territorio. Ejemplo: El derecho foral aragonés.
a) De Derecho Común o General: Contienen una regla general común, aplicable a toda clase de
personas, cosas o relaciones jurídicas. Es decir, la vida social, considerada en su totalidad Ejemplo:
En Derecho Civil.
b) Especiales:, Normas cuyo fin es regular materias o situaciones concretas. Ejemplo: Legislación
hipotecaria, mercantil...
a) El derecho público, es el que realiza el interés general, y es el conjunto de normas que regulan la
organización y actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones, en cuanto tales entre sí
o con los particulares. (Derecho Político, Administrativo, Penal, Fiscal, etc.). Posición de superioridad
de unos frente a otros.
b) El derecho Privado, es el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las
relaciones de estos entre si, o si intervienen los entes públicos, lo hagan con el carácter de
particulares. El derecho civil y el mercantil. Los sujetos están siempre en igualdad.
b) Adjetivas o formales: Tienen existencia dependiente y subordinada. Sólo facilitan los medios
para cumplir la regla (Derecho Procesal, Derecho Internacional Privado…).
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c) De derecho transitorio: Determinan la legislación aplicable a una relación jurídica sobre la que
recae sucesivamente una norma en vigor y otra derogada por ella.
Generalidad, o universalidad.- Las normas obligan a todos. Son un mandato general. No hay
generalidad si se dicta una norma para un caso individual.
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a).- La Pena.- Es una privación de bienes jurídicos o de derechos impuesta al infractor de la norma. Y
puede consistir en privación de libertad, de derechos cívicos o políticos, o privación de bienes
económico (multa, comiso, etc.).
b).- La Ejecución Forzosa.- Sanción para obligar al infractor a cumplir la norma infringida.
d).- Nulidad de los actos jurídicos.- Como sanción civil, aparece la nulidad de los actos jurídicos
realizados contra lo dispuesto en una ley. Consiste en la ineficacia del acto y una privación de los
efectos que el mismo estaría destinado a producir.
o Actos en fraude de ley: El destinatario de la norma sin adoptar formalmente una conducta
contraria a la misma, trata de burlarla, obteniendo por vía indirecta un resultado contrario a lo
ordenado por la norma. Implica: la vulneración oblicua de una norma imperativa o prohibitiva,
y que sin atacar la ley de modo directo, esos actos sirven de modo solapado, para burlarla.
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CURSO ESCALA BÁSICA 19
“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por
el ordenamiento jurídico o contrario a el, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no
impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
VIGENCIA.- La entrada en vigor es a los 20 días de su publicación en el BOE, salvo que en ellas se
diga otra cosa (“vacatio legis”)
a/ Vigencia formal: Tiempo que va desde la entrada en vigor hasta que pierde su vigor
b/ Vigencia material: Tiempo real en el que la ley se aplica
Podemos, por tanto, diferenciar entre ULTRAACTIVIDAD: cuando la vigencia material va más allá
que la vigencia formal (se puede aplicar la ley a hechos realizados después de perder la vigencia
formal); y RETROACTIVIDAD: cuando la norma se aplica a hechos que se han realizado antes de su
entrada en vigor.
Por Caducidad de la ley: Cuando habiéndose marcado la ley un plazo de vida o habiéndose
dictado para una determinada situación o fin, se cumple el termino o desaparece la situación
(Ejemplo: Las leyes de guerra).
Por Derogación: Es la modificación o abolición de una norma jurídica por otra nueva (efecto “ex
tunc”, al anular retroactivamente los efectos de la ley anterior o “ex nunc”, al anular sus efectos
desde su entrada en vigor).
Toda norma jurídica puede ser derogada o modificada por otra nueva y la modificación o
derogación tiene que ser llevada a cabo por otra norma que no tenga rango inferior al de la ley
derogada. (Sin embargo el artículo 2.2 del Código Civil se limita a decir “Las leyes sólo se
derogan por otras posteriores”)
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CURSO ESCALA BÁSICA 20
La pérdida de la vigencia también se puede producir por una declaración del inconstitucionalidad
total o parcial de una ley, realizada por el Tribunal Constitucional.
Cómputo de los plazos: Los señalados por días se computan a partir del día siguiente. Los
señalados en meses o años, se computan de fecha a fecha.
Si no hay fecha equivalente, el último día del mes. En ámbito civil no se excluyen los inhábiles (art. 5
CC). A efectos procesales, como regla general, sí se excluyen los inhábiles (130 LECivil, 186 LOPJ)
“La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” (cumplimiento inexcusable). Si bien hay
eficacia restringida:
a) Error de tipo (antes denominado “de hecho”). El sujeto no sabe lo que hace. Excluye el dolo y,
por tanto, afecta a la antijuricidad.
b) Error de prohibición (antes denominado “error de derecho”). Es el que se tiene sobre la ilicitud
de una conducta. El autor sabe lo que hace, pero no sabe que está prohibido. Afecta a la
culpabilidad. Cree que obra lícitamente. Será directo si el error es sobre la prohibición contenida en
la norma. Será indirecto cuando el error recae sobre las causas de justificación.
Error invencible: sobre la ilicitud del hecho o conducta anula la responsabilidad penal
Error vencible: recibirá la pena inferior en uno o dos grados
1.- Reglas del Código Civil, artículo 3.- “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social
del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las
mismas”. La “equidad” solo se aplicará por un Tribunal cuando la ley lo permita expresamente.
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3.- Interpretación integradora del derecho en los casos de laguna de ley.- El Código Civil admite
lagunas, huecos o deficiencias en el ordenamiento jurídico, al establecer en su fuente subsidiaria
general –los principios generales del derecho-, para casos que no se hallen contemplados en la ley,
ni en la costumbre.
LA ANALOGÍA: Es, como hemos visto, un instrumento jurídico que se utiliza para llenar las
lagunas de la ley.
1. Procederá la aplicación analógica de las normas, es decir, analogía de ley (“analogía legis”)
cuando estas no contemplen un supuesto especifico, pero regulen en cambio, otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razón”.
2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni
en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (no cabe aplicarlas por
analogía ni retroactivamente).
3. Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a otras leyes
a) Que exista una laguna legal, que ninguna norma contemple de forma directa el caso concreto.
b) Igualdad jurídica entre el supuesto no regulado por una ley y otro sí previsto por la ley.
c) Que no exista una disposición legal contraria a la aplicación de la analogía
LA EQUIDAD: Tiene como misión el cooperar con la norma para su justa aplicación al caso
concreto, a través de las funciones que la misma ley le atribuye para integrar la norma parcialmente
en blanco (Equidad Integradora) y de interpretarla, cuando la rígida aplicación de aquella condujera
a resultados injustos (Equidad Interpretativa), de esta forma se adapta el rigor de las normas a las
circunstancias del caso concreto.
Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los
antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. La equidad es loable en la
aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera
exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita.
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a) Criterio de primacía del orden escrito: Quedando las fuentes no escritas en un plano
subsidiario, por el que no podrán acudir a la costumbre si no es en defecto de regulación
expresa (praeter legem), sin que pueda admitirse una costumbre que esté en contra de la ley
(contra legem). Por ello los reglamentos también tendrán preeminencia sobre la costumbre. Los
Principios Generales del Derecho también tienen una condición subsidiaria y solo serán
aplicables en defecto de ley y de costumbre.
b) Criterio de jerarquía del órgano que las dicta: estando subordinadas las disposiciones
administrativas a las emanadas del poder legislativo; y una vez dentro de cada una de ellas, se
subordinan unas a otras, según la mayor jerarquía del órgano que las dictó
Artículo 9.3 de la CE.- “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa..
La existencia de múltiples normas obliga a establecer una prelación entre las mismas a efectos de su
eficacia y aplicación. Es un principio impuesto por la unidad del ordenamiento jurídico. La
Constitución es la norma fundamental y las demás normas no la pueden contradecir, lo cual se
garantiza por el control de constitucionalidad.
Según el principio de jerarquía normativa: “Una norma prevalece sobre otra en función del rango
de la autoridad o del órgano del que emanan”.
A) NORMAS CON RANGO DE LEY: Niveles que determinan la jerarquía de unas leyes dsobre otras:
1.- Constitución
2.- Acuerdos y Tratados Internacionales (si los hubiere)
3.- Leyes Orgánicas
4.- Leyes ordinarias (Parlamento)
5.- Nivel de leyes ordinarias (Gobierno): Decretos Leyes y Decretos Legislativos
Los Reglamentos ejecutivos del Gobierno, aunque desarrollen leyes no tendrán rango de ley. A
efectos de jerarquía tampoco las normas legislativas de las CCAA se incluyen entre las leyes
estatales, por estar ajustadas a sus respectivas competencias. El Principio es de Competencia.
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Según artículo 149.3 de la CE.- Las normas estatales prevalecerán frente a las de las Comunidades
Autónomas, en el caso de conflicto, “en aquello que no esté atribuido a la competencia exclusiva de
estas”. Por lo tanto las normas autonómicas prevalecerán sobre las leyes estatales cuando la
competencia este atribuida a la Comunidad Autónoma. (El derecho estatal será supletorio del de
las CC. AA. )
B) NORMAS SIN RANGO DE LEY: La Ley de RJAE establece la jerarquía de las normas estatales que
no tienen rango de ley:
La ordenación vertical de las fuentes: según el principio de jerarquía normativa, existe una estricta
subordinación entre ellas, de forma que la norma superior siempre deroga a la inferior y la inferior
es siempre nula cuando contradice a la superior. Son nulas las resoluciones administrativas que
vulneren lo establecido en un reglamento, aunque se hayan dictado por órgano de igual o superior
jerarquía que el que lo haya aprobado.
C) NORMAS AUTONÓMICAS:
1. Estatuto de Autonomía (aprobados por el Estado, pero ley autonómica de mayor rango)
2. Leyes de la Comunidad Autónoma (aprobadas por las CC. AA. Son sancionadas y promulgadas
por el Presidente de la Comunidad Autónoma, en nombre del Rey)
3. Reglamentos (desarrollos de las leyes de las CC. AA. Revestirán la forma de órdenes,
circulares, instrucciones…)
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español junto con las leyes y normas estatales las leyes y normas de las Comunidades Autónomas.
Además la adhesión de España a la Unión Europea ha supuesto la aceptación de las normas del
ordenamiento jurídico comunitario, que no podrá ya ser considerado como derecho extranjero, sino
parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico interno (Tratados Internacionales, detrás de la CE)
Por lo tanto, actualmente, nos encontramos con la convivencia de tres sistemas normativos
distintos: el estatal, el autonómico y el comunitario.
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en caso de
colisión entre una norma nacional (de un Estado miembro) y una comunitaria, primará siempre la
norma europea.
En una posible colisión entre una norma estatal y otra autonómica, las normas del Estado
prevalecerán sobre las de las Comunidades Autónomas en todo aquello que no sea competencia
exclusiva de dichas Comunidades. En este caso, el Derecho estatal es supletorio del de las
Comunidades Autónomas). Por lo tanto, la relación entre el ordenamiento del Estado y los
autonómicos se rige por el principio de competencia y no por el de jerarquía.
LA CONSTITUCIÓN.-
Norma primera y suprema del ordenamient0 jurídico. La Constitución tiene valor normativo propio
y es directamente aplicable por jueces y tribunales, en los derechos y libertades fundamentales, etc.
1. Artículo 93 de la CE: Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por
los que se atribuya a una organización o institución internacional ejercer competencias derivadas de
la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, la garantía del cumplimiento de
estos Tratados, acuerdos o resoluciones.
2. Artículo 94.1 de la CE: La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de
Tratados o convenios requerirá la “previa autorización” de las Cortes, en los siguientes casos:
El Gobierno solicitará de las Cortes Generales la concesión de dicha autorización, empezando por el
Congreso: mediante el envío al Congreso de los Diputados del correspondiente acuerdo del Consejo
de Ministros (en un plazo de 90 días, ampliable a 180, motivando el retraso) junto con el texto del
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tratado o convenio, la memoria que justifique la solicitud y las reservas y declaraciones que el
Gobierno pretenda formular, en su caso.
El Congreso deberá pronunciarse, por mayoría, (en un plazo de 60 días) tanto sobre la concesión de
la autorización como sobre formulación de reservas y declaraciones propuestas por el Gobierno.
El resto del proceso es similar al de tramitación de una ley ordinaria. En el caso de discrepancias
entre el Congreso y el Senado en la autorización, se crea una Comisión Mixta Congreso-Senado
paritaria para elaborar un texto que si tampoco es aprobado por ambas Cámaras, entonces decidirá
el Congreso por “mayoría absoluta”.
3. Artículo 94.2 de la CE.- Congreso y Senado (Comisión de Asuntos Exteriores de cada Cámara)
serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes Tratados o convenios (es decir,
tratados no recogidos en el artículo 94.1).
o Tratados que necesitan autorización previa de las Cortes (artículo 94.1 CE).
o Tratados que no la necesitan (artículo 94.2 CE).
Artículo 96 de la CE: Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.
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Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios Tratados o según las normas generales del Derecho Internacional. Ocuparían el segundo
lugar entre las normas con rango de ley.
LEYES ORGÁNICAS.-
Con el Estado de Derecho, surge la técnica de las “materias reservadas”, para proteger al
ciudadano, articulando la reserva de un conjunto de materias, que han de ser objeto en sus
contenidos básicos de regulación o legislación como Ley Orgánica. Esta característica de “materias
reservadas”, con la de “mayoría absoluta” en su aprobación, son las que la distinguen de las
demás.
La aprobación, modificación o derogación de una Ley Orgánica exigirá mayoría absoluta (mitad
mas uno del total posible) del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del Proyecto.
(NOTA: Sin embargo, recordemos, una ley orgánica en el Senado se tramita sin especialidad
alguna, es decir, sólo necesita la mayoría simple para aprobarla).
Están previstas como tales las que desarrollen una larga lista de materias enunciadas en la
Constitución: como la regulación del Tribunal Constitucional, Poder Judicial, Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, Fuerzas Armadas, etc.
Las leyes orgánicas se consideran una categoría intermedia entre las leyes ordinarias y la
Constitución (al margen, claro está, de los “Tratados Internacionales”, si los hubiere, que ocuparían
el segundo lugar). La reserva constitucional de “ley orgánica” es tasada y exhaustiva, las demás
materias le están vedadas y han de ser reguladas por otras normas
LEYES ORDINARIAS.-
Aprobadas en Cortes Generales, por mayoría simple (mitad mas uno, pero sólo de los asistentes).
Pueden ser aprobadas en el Pleno o por Comisiones. En este último caso es necesario que le hayan
delegado la posibilidad de aprobarla. En el proceso de aprobación de las leyes ordinarias, el trámite
de deliberación en el Pleno del Congreso, se celebrará 48 horas después del dictamen de la
Comisión.
Leyes refrendadas: Son aquellas que por imperativo o autorización legal son sometidas a la
aprobación de todos los ciudadanos mediante un referéndum posterior.
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Leyes de Comisión: Las Leyes ordinarias normalmente se aprueban en pleno, no obstante, existe la
posibilidad de que este, delegue en una Comisión Legislativa Permanente la aprobación de una ley.
Hay que tener en cuenta que existen limitaciones para la delegación a la comisión y que solo se
podrá aprobar en el pleno:
Artículo 75 de la CE.-
Artículo 150.1 de la CE. “Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán
atribuir a todas o alguna de las Comunidades Autónomas, la facultad de dictar, para sí mismas,
normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal...”
Una Ley Ordinaria concede la facultad de dictar normas o leyes autonómicas, pero con los límites
determinados por una ley estatal. No se transfiere la competencia ni se delega el ejercicio, sólo se
delega la facultad o posibilidad de que las Asambleas de las Comunidades Autónomas puedan
dictar normas para sí, sobre esa materia, sin sobrepasar unos límites. Son leyes de las Cortes
Generales que delegan en las Comunidades Autónomas. Es una ley estatal con categoría de ley
ordinaria.
b) LEYES DE ARMONIZACIÓN:
Artículo 150. 3 de la CE: “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios
para armonizar las disposiciones normativas de las CA, aun en caso de materias atribuidas a la
competencia de estas, si lo exige el interés general”.
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Las Cortes, por mayoría absoluta de cada Cámara, apreciarán esta necesidad.” (La mayoría
absoluta es sólo para apreciar la necesidad no para aprobar la ley, que sólo precisa mayoría
simple). Es, por lo tanto, una ley ordinaria. Sirven para corregir disposiciones normativas de las
CC. AA. que no se ajusten a la armonía exigida por el interés general. Por lo tanto, tiene como fin
dar uniformidad a disposiciones normativas de las CC AA.
Las leyes de armonización son leyes ordinarias condicionadas por un presupuesto habilitante:
la apreciación de su necesidad.
La excepcionalidad viene dada por su condición de medio extraordinario de intervención en el
sistema constitucional y estatutario, de distribución de competencias Estado- CCAA.
La apreciación de la necesidad de armonizar supone la valoración de las Cortes Generales de lo
que el interés general demanda, típico acto político que no es enjuiciable por los órganos
jurisdiccionales.
El ámbito de proyección de las leyes de armonización puede ser cualquiera de los que
corresponden a la normativa autonómica, incluso aquellos en los que todas las competencias
normativas estén atribuidas a las Comunidades Autónomas.
El objeto de las leyes de armonización son las disposiciones normativas de las Comunidades
Autónomas que puedan poner en peligro el interés general.
Las leyes de armonización sólo pueden establecer principios, no regular aspectos que por
disposiciones constitucionales competen a las Comunidades Autónomas.
Los efectos sobre las normas autonómicas de la ley de armonización son distintos, según la
armonización preceda o siga, en cada caso, a la adopción de aquellas disposiciones a armonizar.
En el primer caso, la ley de armonización condicionará la validez de la norma autonómica
posterior, que podrá ser enjuiciada con arreglo a aquélla. En el supuesto de ley de armonización
sobrevenida, el efecto será la inaplicación del precepto autonómico, que deberá ser modificado
por los órganos autonómicos competentes.
c) LEYES DE BASES:
Artículo 82 de la CE. Las dictan las Cortes Generales para delegar en el Gobierno la facultad de
dictar normas con rango de ley, fijando la materia, plazos y criterios. Cuando su objeto sea
formación de textos articulados (si es para refundir varios textos se delega por ley ordinaria).
La delegación no puede afectar a materias reservadas a ley orgánica. Las Leyes de bases no
podrán en ningún caso: Autorizar la modificación de la propia Ley de bases, ni facultar para dictar
normas con carácter retroactivo.
d) LEYES BÁSICAS:
El Artículo 149.1 de la CE, determina que el Estado tiene competencia exclusiva en la regulación de las
"condiciones básicas" que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y
cumplimiento de los deberes constitucionales. Se consideran como tales todas aquellas leyes con las que el
Estado puede determinar. Las condiciones básicas o límites a los que han de ajustarse, en el ejercicio de los
derechos constitucionales. (Leyes Marco, de Transferencia, de Delegación..., fijan los límites). Luego podrán
ser ordinarias u orgánicas.
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Se considera condición normal el que la «norma básica» venga incluida en Ley votada en Cortes que
designe expresamente su carácter de básica o esté dotada de una estructura de la cual se infiera ese
carácter con naturalidad.
Artículo 150.2 de la CE: Por medio de las cuáles el Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades
Autónomas, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por
su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación.
Categoría de ley orgánica. Es decir, se trata de transferir o delegar a las Comunidades Autónomas esas
competencias que en su día pudieron coger pero que por no hacerlo pasaron a ser del Estado. No
confundir con el propio Estatuto, aunque también sean leyes orgánicas.
Dos formas:
f) LEYES REFRENDADAS:
Al margen de los casos previstos en las reformas constitucionales, en España las demás leyes
elaboradas en el Parlamento no son sometidas a referéndum, tan sólo si su contenido es
considerado por el Gobierno como decisión política trascendental y toma la decisión de realizar
una consulta popular.
Artículo 92 de la CE: Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a “referéndum
consultivo” de todos los ciudadanos; convocado por el Rey (mediante Real Decreto acordado en Consejo de
Ministros y refrendado por su Presidente), a propuesta del Presidente del Gobierno, previa autorización del
Congreso de los Diputados (Esta autorización del Congreso siempre deberá hacerse por “mayoría absoluta”, a
solicitud del Presidente del Gobierno, dicha solicitud "deberá contener los términos exactos en que
haya de formularse la consulta", según establece el artículo 6 de la LO 2/80 Reguladora de las distintas
Modalidades de Referéndum.
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El debate en el Congreso se ajustará a las normas previstas para el de totalidad. La decisión del
Congreso será comunicada por el Presidente de la Cámara al del Gobierno) . Las modalidades y
procedimiento del referéndum, por tanto, se regulan por Ley Orgánica.
g) NORMA CONSOLIDADA:
La norma que ha ido recogiendo cuantas modificaciones y derogaciones ha sufrido, a través de otras
normas posteriores, de igual o superior rango.
Normas Jurídicas emanadas del Gobierno con fuerza de ley: Decreto-Ley, Decreto Legislativo:
Normas con rango de ley procedentes de un órgano que no tiene el poder legislativo, el Consejo
de Ministros. (CE Artículo 86.) Es una facultad del Gobierno: “En caso de extraordinaria y urgente
necesidad”. (Concepto jurídico indeterminado). Le elabora el Gobierno por su cuenta y riesgo, sin
delegación de nadie, como sí ocurre en el caso del Decreto Legislativo, que ahora veremos.
Durante este plazo las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de
urgencia (Tras la votación de convalidación del pleno el Presidente pregunta si algún grupo
parlamentario desea que el decreto-ley se tramite como proyecto de ley, y se somete a decisión de
la Cámara (151.4 RC), asimismo por mayoría simple. El acuerdo de convalidación o derogación se
publica en el BOE (151.6 RC). Si se deroga, dejará de existir en ese mismo momento, pero el
Decreto-Ley habrá sido plenamente válido durante el tiempo anterior, pues la derogación no tiene
efectos retroactivos.
En los periodos entre legislaturas (Congreso disuelto o mandato expirado), será la Diputación
Permanente la que convalidaría un Decreto-Ley, (también ésta convocaría al pleno extraordinario y
urgente, en periodos entre sesiones o vacacionales, para poder convalidarle) Artículo 57 del RC.
Delegación legislativa: Las Cortes podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con
rango de ley, sobre determinadas materias, no sujetas a ley orgánica.
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1.- Delegación a través de Leyes de Bases: Son leyes que aprueban las Cortes Generales (según el
artículo 75.3 CE, solo en el Pleno y no en Comisión), en las que se introducen lo que se llaman
bases para formar TEXTOS ARTICULADOS. Estas bases indican cuales son las materias que se
regulan y determinan los principios y directrices en que deben formularse los posteriores artículos
de esa ley (articular la ley). A una ley de bases le sigue su texto articulado. Ese texto articulado de la
ley se aprueba por el Gobierno a través de un Decreto Legislativo que, aunque con el respaldo de
una Ley de Bases, también tiene rango de ley. Las Leyes de bases delimitarán con precisión objeto y
alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios a seguir.
Artículo 83 de la CE: Las Leyes de Bases no podrán, en ningún caso: autorizar la modificación de la
propia Ley de Bases, ni facultar a nadie para dictar normas con carácter retroactivo.
2.- Delegación a través de Ley ordinaria del Parlamento: Para formar otros Decretos Legislativos:
Aquellos que “refunden leyes”. Los denominados TEXTOS REFUNDIDOS que se dedican a
incorporar a un solo texto mucho textos legales sueltos que han ido saliendo, por ejemplo en
sucesivas modificaciones de una ley originaria (habituales textos refundidos sobre impuestos). Esta
delegación se hará, por tanto, a través de una Ley Ordinaria.
La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere la
delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se
incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales a refundir.
Tanto unos decretos como otros tienen su límite en la ley de delegación y si se pasan de lo que
les permite su delegación (desarrollar la ley de bases, refundir artículos desperdigados de una
ley) pueden ser impugnados ante los Tribunales del Orden Contencioso-Administrativo. En todo
caso su rango legal es el de las leyes. Los Decretos Legislativos deben respetar la ley delegante.
Artículo 84 de la CE.-
Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en
vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá
presentarse una “proposición de ley” para la derogación total o parcial de la “ley de delegación”.
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CURSO ESCALA BÁSICA 32
“Principio Ultra Vires”: Este término es una locución latina compuesta por dos palabras, ultra y
vires, las cuales significan más allá (ultra), y fuerza, competencia o autoridad (vires),
respectivamente. Por tanto, unidas significan más allá de sus fuerzas, de su competencia o de su
autoridad. En derecho se emplea para referirse a los actos de entes públicos o privados que
sobrepasan el mandato de la ley. Podemos definir el Principio Ultra Vires como “el principio jurídico
que considera nulos los actos de las entidades públicas o privadas que rebasan el límite de la ley”, y
cuyo objetivo es prevenir que una autoridad administrativa o entidad de derecho privado o público
actúe más allá de su competencia o autoridad.
Potestad reglamentaria del Gobierno: Reglamentos. No tienen rango de ley, pero sís son
competencia del Gobierno
Ley y Reglamento tienen en común que son normas escritas, pero la Ley se legitima en la voluntad
popular mientras que el Reglamento no, éste es un producto de la Administración. Por tanto, el
Reglamento está subordinado a la Ley. El Reglamento es una norma secundaria, subalterna, inferior y
complementaria de las leyes. Fernando GARRIDO FALLA: Los Reglamentos, al emanar de la
Administración, están sometidos al principio de legalidad y son susceptibles de ser fiscalizados en vía
Contencioso-Administrativa.
o Estatales: Los de mayor jerarquía son, obviamente, los del Gobierno, al que la CE atribuye el
ejercicio de la potestad reglamentaria, y se aprueban y publican bajo forma de REAL
DECRETO. Subordinados a éstos, y también a los de las ÓRDENES ACORDADAS POR LAS
COMISIONES DELEGADAS del Gobierno, están los Reglamentos de Ministros, en forma de
ÓRDENES MINISTERIALES, en materias propias de su departamento, y los de Autoridades
inferiores, en cuyo caso revestirán la forma de RESOLUCIÓN, INSTRUCCIÓN, CIRCULAR…, de
la respectiva autoridad que los dicte.
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o Autonómicos: Con análoga problemática que los estatales, se denominan de forma parecida a
aquéllos: DECRETOS (no Reales Decretos), ÓRDENES, etc.
o Locales: La LBRL distingue el REGLAMENTO ORGÁNICO de cada entidad, por el que cada Ente
se auto organiza (con subordinación a las normas estatales, y sin contradecir otra forma
organizativa de la correspondiente ley autonómica de régimen local), de las ORDENANZAS
LOCALES, que son normas de eficacia externa, competencia del Pleno de la Entidad, y de los
BANDOS, que el Alcalde puede dictar en materias de su competencia.
o Reglamentos jurídicos: Son, por el contrario, los que regulan o establecen derechos o
deberes en el ámbito de la relación de supremacía general, es decir, la establecida entre las
administraciones públicas y el conjunto de ciudadanos. Precisan de una ley previay se dictan
en desarrollo de la misma (reglamentos ejecutivos). Con estos Reglamentos jurídicos, la
Administración opera sobre los derechos y libertades de los particulares.
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CURSO ESCALA BÁSICA 34
o De necesidad (o "contra legem"). Dictados por las Autoridades administrativas en caso de emergencia
(Ejemplo: los dados por Alcaldes en caso de epidemia). Principio: “salus populi suprema lex”. Límite más
importante: la temporalidad de su vigencia. Las Leyes sólo se paralizan hasta que se regula la situación,
luego no precisan derogación.
Los Reglamentos tienen forma de Real Decreto si son estatales y de Decreto si son autonómicos.
La CE configura la potestad reglamentaria como controlable por los tribunales, no por el Tribunal
Constitucional, (que sólo controla normas con rango de Ley), Artículo 106.1 CE.
Las normas reglamentarias no tienen rango de Ley por tanto están afectadas por el “principio de
jerarquía normativa”, que las subordina a la Ley. Como conclusión, el Reglamento ha de expresarse
“con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho” (Artículo 103.1 CE). Queda prohibido para Jueces y
Tribunales aplicar un Reglamento contrario a la Constitución Española o a la Ley o al principio de
jerarquía normativa.
Artículo 6 de la LOPJ: Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra
disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa.
Por supuesto: En aquellos Recursos indirectos en los que el órgano judicial que esté conociendo de
ellos es también el que habría tenido la competencia para resolver un recurso directo contra el
mismo reglamento (artículo 27.2 LJ), además de anular el acto impugnado, declarará también la
nulidad del reglamento. A los recursos de este grupo en que el Tribunal puede y debe llegar a anular
formalmente el reglamento se les denomina doctrinalmente recursos indirectos completos.
La vía penal: el artículo 506 del CP (usurpación de funciones), establece: “La autoridad o
funcionario público que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o
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CURSO ESCALA BÁSICA 35
suspendiere su ejecución, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a
doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años”. El
Reglamento es recurrible, por tanto, vía contencioso-administrativa, en el plazo de 2 meses desde la
publicación, para su totalidad, e indefinido para un acto administrativo del Reglamento.
Según la Ley 50/97 del Gobierno, en la elaboración de un Reglamento, el plazo previsto para
llevar a cabo el “trámite de audiencia” de los ciudadanos afectados es de, al menos, 15 días, o no
inferior a 7 en el denominado “trámite abreviado de audiencia”, en este caso, por razones
justificadas. Sólo se omitirá por “razones de interés público” justificado.
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CURSO ESCALA BÁSICA 36
o Para establecer preceptos constitucionales que atribuyan las materias a la ley formal (artículos
81-1, 53-1º… de la CE), tipificar delitos…etc.
o Para establecer o imponer penas
o Para establecer o exigir prestaciones personales obligatorias (artículo 32-3 CE).
o Para establecer tributos, exacciones, tasas, cánones o similares (artículo 133-1º)
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CURSO ESCALA BÁSICA 37
En procedimiento de revisión de oficio de actos nulos, iniciado a instancia del interesado, la falta
de resolución expresa produce: desestimación por silencio administrativo.
Las Cámaras de las CCAA gozan de la potestad legislativa en el campo de sus respectivas
competencias. Mientras que en el campo estatal, según el artículo: 150,1 de la CE., se refiere a la
facultad que les conceden las Cortes a las Comunidades Autónomas, de dictar leyes para sí mismas,
pero en el marco de principios, bases y directrices, fijados por una ley estatal – Ley Marco.
La ley autonómica es del mismo rango que la ley de Cortes si se refiere a una materia cuya
legislación ha asumido su Estatuto en exclusiva. No hay posible contacto material con las leyes
estatales, las relaciones entre ley autonómica y ley estatal se rigen por el citado “Principio de
Competencia”.
Las leyes de las Comunidades Autónomas son objeto de publicación tanto en el Boletín Oficial del
Estado como en el correspondiente Boletín o Diario Oficial de la Comunidad Autónoma. Es tan sólo
esta última, según señalan los preceptos de los respectivos Estatutos de Autonomía, la que se tiene
en cuenta a efectos de su entrada en vigor.
En todo caso, las leyes autonómicas pueden ser armonizadas, matizadas y parcialmente
modificadas por leyes de Cortes cuando así lo exija el interés general.
Siempre que el Estado le haya dado competencia a una Comunidad Autónoma, y una Ley no
convenga porque cause conflicto con una Ley estatal, tiene dos soluciones:
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CURSO ESCALA BÁSICA 38
Ejecución y coerción estatal: Artículo 155 de la CE.- Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las
obligaciones que la Constitución u otras Leyes le impongan o actuare de forma que atente
gravemente al interés general de España, el Gobierno, podrá adoptar las medidas necesarias para
obligar al cumplimiento forzoso o para la protección del interés general.
PUNTUALIZACIONES DE INTERÉS:
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4.1.- CONCEPTO.-
En resumen:
Capacidad es sinónimo de personalidad, pues, como se ha dicho, significa aptitud para derechos y
obligaciones o para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, la aptitud en que
consiste la “personalidad” se despliega de dos maneras:
a) Capacidad jurídica: (Posición estática). Aptitud o idoneidad del sujeto para la mera tenencia y
goce de los derechos y obligaciones (También conocida como: Personalidad / Capacidad de derecho
/ Capacidad de goce). La personalidad o capacidad jurídica comienza o se adquiere con el
nacimiento, es decir, cuando la criatura está separada de su madre completamente. Para la
capacidad jurídica es suficiente la existencia de la persona. Características: es una y unificadora,
fundamental o esencial en la persona, aptitud jurídica para la apropiación, es indivisible, irreductible
y esencialmente igual.
b) Capacidad de obrar: (Idea mecánica) Aptitud de la persona para el ejercicio de dichos derechos
y obligaciones. Es la Capacidad para poder llevar a cabo en la práctica todo tipo de negocios jurídicos
con eficacia valida (También conocida como capacidad de ejercicio). Características: Contingente y
variable. Requiere inteligencia y voluntad). La capacidad de obrar no es igual para todos, porque
depende de la edad de la persona, y de su capacidad de autogobierno. Se pueden distinguir:
La capacidad de obrar es, por tanto, graduable. En general se considera que se adquiere con la
“mayoría de edad” (en España a los 18 años, según el artículo 12 de la Constitución y según el
artículo 315 del Código Civil. Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo
el día del nacimiento.
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NOTA: Existen varios tipos de edad: la edad cronológica (la de la fecha de nacimiento), la edad
biológica (según el grado de envejecimiento, estado funcional de los órganos) la edad psicológica (es
la edad mental, la que corresponde según su desarrollo intelectual) y la edad social (marcada por
circunstancias económicas, laborales, familiares…).
El cómputo de la edad civil sigue un criterio formal, establecido expresamente por ley de órgano
competente, para cada caso, y en base a un “criterio cronológica-administrativo”.
Como decimos la capacidad jurídica no admite graduaciones, se tiene o no, se es persona o no. Por
el contrario la capacidad de obrar si admite graduaciones en atención al tipo de acto que pretenda
realizar el sujeto de derecho (contraer matrimonio se puede a los 14 años, con dispensa judicial, si
no deberán ser mayores de edad y sin vínculo matrimonial vigente; para poder adoptar se necesita
tener 25 años, 14 más que el adoptado y Certificado de Idoneidad. El adoptado podrá dar su
consentimiento a partir de los 12 años).
El vigente Código Penal, para establecer la minoría de edad penal, fija también un criterio
exclusivamente “cronológico”. A efectos penales desde el día de nacimiento se computará de hora
a hora, “criterio cronológico”, de momento a momento. En el caso de que no conste la hora del
nacimiento, deberá de aplicarse el principio “in dubio pro reo”, y considerar que en el momento de
los hechos aún no había cumplido el infractor la mayor edad. El recién nacido no tiene capacidad de
obrar sí jurídica.
Restricciones o limitaciones a la capacidad de obrar: La capacidad de obrar puede ser plena, menos
plena o limitada, en función de que esté o no afectada por circunstancias que la modifiquen o
restrinjan: Prodigalidad, incapacidad y edad.
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o Capacidad jurídica plena: Cuando se tiene la total capacidad jurídica de goce y además la de
ejercicio, sin limitaciones. La primera constituye: 'la capacidad de ser titular de derechos y
obligaciones'; la segunda se refiere a 'la capacidad de ejercitar los derechos y contraer
obligaciones, en forma personal, y comparecer a juicio por propio derecho.'
o Capacidad de obrar plena: Correspondiente a la persona mayor de edad no incapacitada
legalmente, la cual puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo los expresamente
exceptuados (Por ejemplo: adoptar, exige tener 25 años).
Hasta 12 años capacidad de obrar NULA. Después se adquiere poco a poco: consentir adopción (a
partir de los 12 – según el artículo 177 CC), testamento, prestar declaración o matrimonio con
dispensa judicial (a partir de los 14), emancipación* (a partir de los 16, solo prohibiciones para
préstamos, gravar o hipotecar sus bienes muebles y para enajenar o adquirir bienes de extraordinario
valor, sin consentimiento de los padres o en su defecto del tutor).
* La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, sin
embargo hasta la mayoría de edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o
enajenar bienes inmuebles y empresas mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin
consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.
La concesión de emancipación, para que sea de derecho, habrá de inscribirse en el Registro Civil,
no produciendo entre tanto efectos contra terceros. Desde entonces es “irrevocable”.
Artículo 321 del Código Civil: También podrá el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal,
conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de 16 años que lo solicitare.
Conceptos de interés:
Patria potestad: Sistema de protección, cuidado, asistencia y educación, a la vez que un medio de
suplir la incapacidad (la de los padres sobre los hijos)
Tutela: Poder concedido por la ley para que una persona (familia o no) guarde y proteja los bienes y
personas, o solo los bienes o las personas (de menores o incapacitados)
Curatela: Es una tutela parcial o complementaria para quien no tiene la capacidad total
(emancipados, pródigos...)
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Guarda: La que concede una entidad pública, por no poder hacerlo los padres o tutores. La solicitan
éstos últimos o también puede decidirla el juez.
Acogimiento familiar: Situación temporal y revocable, para proteger, en hogar familiar, a los
menores faltos de adecuada atención familiar (3 clases: Familiar simple o transitorio, Familiar
permanente y Familiar preadoptivo). Si no hay consentimiento de padres, puede hacerlo el juez.
No es lo mismo “persona jurídica” que “persona en sentido jurídico”. Tanto las personas físicas
como las jurídicas pueden ser personas en “sentido jurídico”, es decir, con capacidad para ser sujeto
activo o pasivo de relaciones jurídicas.
La “persona física” se inicia con el nacimiento y termina con la muerte, pero existen diversas teorías
sobre el nacimiento de la “personalidad”:
Teoría del Nacimiento: La personalidad comienza con el nacimiento y hasta entonces el feto no
tiene personalidad propia, independiente de la madre. Es la seguida por nuestro Código Civil
español, que en el artículo 29 dice. “El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido
se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las
condiciones que expresa el artículo siguiente”. El nuevo artículo 30 (ley 20/20011) dice: “La
personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno”.
Para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto: que tuviere figura humana y viviere 24 horas
enteramente desprendido del seno materno (derogado).
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Artículo 30 del Código Civil: Nueva redacción (Ley de Registro civil 20/2011 de 21 de julio)
La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno
o El Registro Civil es el único documento público que prueba el Estado Civil de una persona. La
filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil,
o Identificación de la persona: El nombre civil “las personas son designadas por su nombre y
apellidos paterno y materno” (Ley Registro Civil).
o El derecho al nombre goza de doble protección: Civil y Penal.
o Prioridad del nacimiento en partos dobles o múltiples: Los derechos de primogenitura recaen en
el primero que nace.
“la prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la
ley reconozca al primogénito”.
Protección del concebido y no nacido: Si la capacidad jurídica se adquiere con el nacimiento, en las
condiciones del artículo 30, se impediría la adquisición de derechos, como los sucesorios, al ser que
se encuentra solo concebido y aún no nacido. Son los derechos del hijo póstumo en la herencia
paterna, para esto se establece la protección del concebido y no nacido. No se le reconoce
personalidad, sólo se protegen los intereses de la persona futura.
“El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables, siempre que nazca conforme al art. 30”.
La muerte extingue la personalidad, o poder para crear nuevas relaciones, pero no destruye las ya
constituidas y pendientes de cumplimiento, ya que mediante la sucesión hereditaria se transmiten a
los herederos los derechos y obligaciones del difunto, salvo los personalísimos.
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No pudiendo probarse cuál de ellas murió antes, se suponen muertas simultáneamente”. No hay
transmisión de derechos.
Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que
sostenga la muerte anterior de una u otra debe probarla; y a falta de prueba, se presumen muertas
al mismo tiempo (comoriencia) y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.
Teoría de la Premoriencia: Se dice que existe “Premoriencia” cuando se demuestra que una
persona ha muerto antes que otra.
Las dos primeras solo tienen efectos patrimoniales o familiares. Se extingue la situación de
ausencia legal: por reaparición del ausente, por prueba de su muerte, por la declaración de
fallecimiento, pero mientras ésta no se produzca se presume que el ausente ha vivido hasta el
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momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario (artículo 195
C.C.), por lo tanto no tiene extinguida tampoco su personalidad.
En el denominado Registro Central de Ausentes, integrado en el Registro Civil, se harán contar las
declaraciones de ausencia legal y de fallecimiento, las representaciones nombradas judicialmente y
su extinción, así como cuantos datos, escrituras y documentos relacionados con ellas.
LA PERSONA JURÍDICA: Se entiende por persona jurídica todo ente con capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, pero no como individuo humano sino como institución y que es
creada por una o más personas físicas. La persona jurídica adquiere capacidad jurídica al nacer, es
decir, cuando queda constituida, conforme a derecho.
Las asociaciones de interés particular, (civiles, mercantiles o industriales), a las que la ley
conceda personalidad propia, al margen de la de cada uno de sus asociados. Estas asociaciones se
regulan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad (art. 36 CC).
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“La capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido;
la de las asociaciones por sus estatutos y la de las fundaciones por las reglas de su institución,
debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario”.
Las sociedades, que no menciona este artículo del CC, establecen sus propias regulaciones por el
mecanismo que elijan. Muchas de sus actividades están reguladas por la propia ley civil.
Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases; contraer obligaciones y
ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.
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CONCEPTO DE NACIONALIDAD.-
una como “vinculo jurídico y político que une al individuo con un Estado determinado”, se utiliza
nacionalidad como sinónimo de ciudadanía.
La otra definición afirma que la nacionalidad es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona se
convierte en miembro de la comunidad política de un Estado determinado aceptando, en
consecuencia, sus normas, tanto de Derecho Interno como de Derecho Internacional (Fuente:
Manuel OSSORIO, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales).
Se denomina “posesión de estado” en el Derecho Civil a la tenencia y disfrute de un estado civil “de
hecho”.
NORMATIVA LEGAL.-
1. Toda persona tiene derecho a tener una nacionalidad: Sin embargo existen personas, que no
tienen ninguna nacionalidad, denominados apátridas.
2. Toda persona posee una nacionalidad desde que nace. (Nacionalidad de origen).
3. Toda persona tiene derecho a cambiar voluntariamente de nacionalidad, con consentimiento
del Estado interesado.
Artículo: 11 de la CE.-
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naturalizarse los españoles sin perder la nacionalidad de origen, aunque ellos no tengan un
derecho recíproco con los españoles.
2.- ADQUISICIÓN DERIVATIVA O SOBREVENIDA: Con posterioridad al nacimiento. Mas que una
adquisición es un cambio o modificación de nacionalidad. Puede ser por: Adopción, Opción, Carta de
naturaleza o Residencia.
Los nacidos de padre o madre españoles. (La persona adquiere la nacionalidad de sus padres,
independientemente del lugar en que nazca).
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Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos uno de ellos hubiera nacido también en
España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.
Nacionalidad con valor de presunción: Esta posibilidad está prevista para aquellos nacidos en
España de padres extranjeros que la legislación nacional de los países de sus padres no le
transmiten la nacionalidad, por lo que antes de que queden apátridas la legislación española les
concede la nacionalidad con valor de simple presunción.
También son españoles de origen: Para hacer efectivo el principio de que toda persona debe tener
una nacionalidad:
Nacimiento de padres apátridas: Código Civil Artículo: 17.1 c).- Los nacidos en España de padres
extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al
hijo una nacionalidad.
Nacimiento o hallazgo en España, con filiación desconocida: Código Civil, Artículo: 17.1 d).- Los
nacidos en España cuya filiación no esté determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en
territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio
español. (De esta forma no se convertirían ya en apátridas desde su nacimiento)
El interesado debe haber mantenido una actitud activa en dicha posesión y utilización de la
nacionalidad española, lo que significa que se haya comportado teniéndose a sí mismo por español,
tanto en el disfrute de sus derechos, como en el cumplimiento de sus deberes en relación con el
Estado español.
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Además, el título por el que se adquiere la nacionalidad española debe estar inscrito en el Registro
Civil (donde conste que la filiación o el nacimiento en España produjeron, según la legislación
aplicable en el momento del nacimiento, la adquisición de la nacionalidad española).
2) Por adopción:
NOTA.- Si no se ejerció la facultad de optar en el plazo señalado, se podrá adquirir por residencia
(un año), pero ya no sería nacionalidad de origen.
3) Por opción:
Posibilidad que se concede a algunos extranjeros, para que adquieran la nacionalidad española, tanto
la original como la derivativa, declarando que esta es su voluntad y con los requisitos del artículo 20
del CC, que dice: Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:
o Las personas que hayan estado sujetas a la patria potestad de un español. (artículo 20.1.a del
CC). NOTA: Si en vez de patria potestad fuera tutela, guarda o acogimiento, se podría adquirir
con un año de residencia.
o Aquellas que no hayan nacido en España y cuyo padre o madre haya sido originariamente
español y nacido en España (artículo 20.1.b del CC). En este caso, el derecho a opción no tiene
límite de edad (artículo 20.3 del CC). NOTA: No confundir este supuesto con el del punto 6 de la
adquisición de nacionalidad por residencia: “El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo
o abuela, que originariamente hubieran sido españoles”.
o Las comprendidas en los artículos siguientes: 17.2 y 19.2 del CC: Como se ha dicho, aunque la
opción sea un sistema regular por el que se adquiere la nacionalidad española derivativa, el
Código Civil contempla dos supuestos en los que, mediante esta vía, se adquiere la nacionalidad
española de origen (no se trata de un procedimiento originario, sino derivativo, al igual que el
anterior de adopción):
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Si el extranjero adoptado, (por un español) es mayor de 18 años, podrá optar por la nacionalidad
española de origen en el plazo de 2 años a partir de la adopción.
o El representante legal del menor de 14 años o incapacitado, previo dictamen del Ministerio Fiscal
y previa autorización del Registro Civil.
o El propio interesado, asistido por representante, si es mayor de 14 años.
o El interesado, por sí solo, emancipado o mayor de 18 (La opción caduca a los 20 años de edad o a
los 2 años de emancipado, si la mayoría de edad en su país no le emancipa).
o El interesado, por sí solo, durante 2 años, tras recuperar capacidad plena.
Como se ha dicho la posibilidad de optar por la nacionalidad española, en general, caduca a los 20
años de edad, salvo que el optante no estuviere emancipado a dicha edad (entonces será a los 2
años de haberse emancipado). No obstante, el ejercicio del derecho de opción para las personas
cuyo padre o madre hubieran sido originariamente españoles y nacidos en España no estará sujeto a
límite alguno de edad.
Significar que es la ley personal del solicitante, determinada por su propia nacionalidad, la que
determina la mayoría de edad y su capacidad (criterio formal). Es decir, si en un país se fija que la
mayoría de edad se alcanza a los 21 años, la ley española respeta esta situación.
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Artículo 223 del Reglamento de Registro Civil: La concesión de carta de naturaleza revestirá la
forma de Real Decreto, dictado a propuesta del Ministro de Justicia. La de habilitación para
recuperar la nacionalidad española se formalizará, con la misma propuesta, por acuerdo de Consejo
de Ministros. Podrán no motivarse las resoluciones denegatorias por razones de orden público o
interés racional.
La nacionalidad se adquiere por residencia en España, con las condiciones del artículo 22 y mediante
concesión otorgada por el Ministro de Justicia (Orden Ministerial), que podrá denegarla por razones
de orden público o interés nacional (concesión discrecional).
(*) NOTA.- La legislación española, no reconoce este derecho de reducción a un año en el caso de
las “uniones de hecho” aunque se hallen legalmente registradas, por tanto deberán respetar los
plazos que establece este art. 22 del Código Civil. Sin embargo sí las reconoce para obtener la
residencia.
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Plazo para ejecutar el Real Decreto: Las concesiones por “carta de naturaleza” o por “residencia”,
caducan a los 180 días, si el interesado no cumple los requisitos comunes del artículo 23 del Código
Civil y el 224 del Reglamento de Registro Civil (concede 180 días para que el solicitante comparezca
ante el funcionario competente para confirmar, renunciar a la anterior nacionalidad, si procede, y
para prestar juramento e inscribirse como español en el Registro. Si no comparece caduca la
concesión).
REQUISITOS COMUNES.-
Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por “opción”,
“carta de naturaleza” o “residencia”:
1.- Que sea mayor de 14 años, y capaz para prestar una declaración por sí, y que jure o
prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes.
2.- Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Están exentos los
naturales de países mencionados en el artículo: 24.1 (iberoamericanos, Andorra…).
En España son los jueces los encargados del Registro Civil (sistema de gestión judicial. Unos 8.000
llevados por Juzgados de Paz y unos 500 por Juzgados profesionales, además del Registro Central
en Madrid a cargo de jueces).
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Otros aspectos:
Artículo 222 del RRC: La Dirección recabará los informes oficiales que estime precisos y siempre el
del Ministerio del Interior (sobre conducta y situación del extranjero solicitante, respecto de las
obligaciones que impone su entrada y residencia en España).
a) Recurso de Reposición en el plazo de un mes; en estos supuestos el recurso se resuelve con más
rapidez pero sin embargo las posibilidades de éxito son menores ya que el recurso será resuelto
por la Dirección General de los Registros y del Notariado, es decir el mismo organismo que en su
día denegó la nacionalidad y en pocas ocasiones cambian de criterio.
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A. Perdida por propia voluntad.- Por adquisición voluntaria de otra nacionalidad (Artículo 24.1
del CC): La pierden, siempre que España no se halle en guerra:
B. Pérdida por Renuncia.- También pierden la nacionalidad: los españoles emancipados que
renuncien a ella expresamente, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el
extranjero. (Artículo 24.2 CC).
C. También la pierden los nacidos y residentes en el extranjero, que ostentan la española por ser
hijos de padre o madre españoles, nacidos en el extranjero, cuando la ley del país de residencia
les atribuye su nacionalidad, si no declaran ante el Registro, en 3 años desde mayoría de edad o
emancipación, conservar la española. (Artículo 24.3 CC).
D. Pérdida por condena judicial o sanción penal.- Artículo 25 del Código Civil.-
2.- La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o
fraude, para adquirir la nacionalidad, produce la nulidad de tal adquisición, (y por lo tanto la
pierde, aunque hasta entonces la tuviera incluso de origen). La acción de nulidad debe
ejercitarla el Ministerio Fiscal, de ofcio, o en virtud de denuncia, dentro del plazo de 15 años.
Esta nulidad no repercute en terceros de buena fe.
Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes
requisitos:
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1. Ser residente legal en España.- Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a sus
hijos. También podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia, cuando concurran
circunstancias excepcionales.
Procedimientos administrativos con sentido del silencio negativo que pasa a positivo: «Dispensa
del requisito de residencia legal en España para la recuperación de la nacionalidad española,
salvo los supuestos en los que la recuperación de la nacionalidad española necesita la
habilitación del Gobierno: un año» (RD 8/2011 de 1 de julio).
La concesión de Carta de Naturaleza revestirá la forma de Real Decreto, dictado a propuesta del
Ministro de Justicia. La de habilitación para recuperar la nacionalidad española se formalizará, con
la misma propuesta, por acuerdo de Consejo de Ministros.
En el Boletín Oficial del Estado se insertará, a efectos informativos, relación semestral de las
concesiones de nacionalidad por residencia.
Podrán no motivarse las resoluciones denegatorias por razones de orden público o interés nacional.
5.4.- CONSERVACION DE LA NACIONALIDAD.- Los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del
plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al Encargado del Registro
Civil. Una persona puede tener derecho de doble nacionalidad, no obstante solo puede ejercer de
forma efectiva una de ellas, la otra permanece latente. No se tienen dos nacionalidades
simultáneamente, el individuo solo puede tener una ley personal. Lo que sucede es que una
nacionalidad es efectiva y la otra permanece latente, como una posibilidad a ejercitar o no.
Norma general: Una persona solo puede tener una nacionalidad, si adquiere una distinta de la que
posee, pierde la primitiva.
La doble nacionalidad se obtiene al acceder a la española por residencia, por carta de naturaleza, por
posesión de estado, por opción o por acceder a ella por ser español de origen, o bien accediendo a
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Artículo: 11.3 de la CE: El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países
iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España
(Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal). Aunque estos países no reconozcan a los suyos un
derecho reciproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen. Hay
Tratados de doble nacionalidad con: Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Chile,
Ecuador, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana, Venezuela y Uruguay.
1.- Los españoles y los naturales de los países mencionados pueden adquirir la “otra nacionalidad”
mediante el solo hecho de fijar su residencia en el país distinto al suyo de nacimiento, acudiendo
a solicitarlo en el Registro Civil u oficina equivalente.
2.- La nacionalidad de origen se recupera igualmente, regresando y domiciliándose en su país de
origen.
3.- No cabe someter a la persona de modo simultáneo a dos legislaciones, sino exclusivamente a la
que corresponda a su domicilio.
Quien tenga doble nacionalidad y viaje a un tercer país, la nacionalidad que deberá utilizar en este
país será aquella con la que entró en el tercer país.
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6.- EL DOMICILIO
Domicilio (Tribunal Constitucional): “es la sede jurídica de la persona, donde ejercita los
derechos y cumple las obligaciones, por tener su residencia habitual” (El lugar donde vive una
persona tiene determinados efectos jurídicos).
Domicilio (Albaladejo) el lugar que la ley estima como sede jurídica de la persona. Tiene un
sentido más concreto (donde se vive de forma fija o estable).
Domicilio (Código Civil, artículo 40) El domicilio de las personas naturales es la residencia habitual
de la persona.
Residencia:
En sentido vulgar: La permanencia o existencia más o menos continuada de una persona, en un lugar
determinado.
En sentido jurídico: (De Diego), la existencia del sujeto del derecho en un lugar determinado, donde
ejerce su capacidad jurídica”. Al cambiar de residencia hay que comunicar la baja al Padrón de
procedencia en los 10 días primeros del mes siguiente.
1.- Residencia: Tiene un sentido más amplio y genérico que domicilio y es un lugar donde está la
persona transitoriamente sin llegar a reunir las condiciones de domicilio.
2.- Domicilio civil: Es el lugar donde se ejercitan los derechos y se cumplen las obligaciones y que
constituye la sede jurídica y legal de la persona. (Castán).
3.- Vecindad civil: Determina la regionalidad de cada persona, a efecto de sumisión al derecho
común o a los derechos forales
La norma jurídica puede considerar sede de la persona un sitio para unos efectos y otro para otros,
por esto hay que clasificarlos como:
El que la ley estima sede de la persona para la generalidad de los asuntos. (El del Padrón
Municipal)
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“Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las
personas naturales es el lugar de residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Según la Ley de Régimen Local: el que viva durante el año en varios municipios diferentes, deberá
inscribirse en el Registro del que habite más tiempo
Le impone la ley para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de
hecho no esté allí presente.
La persona determina voluntariamente el domicilio para todos o algunos de los efectos de un acto
o negocio jurídico y son los lugares, que la ley considera como sede para asuntos concretos; Es el
que se establece en los contratos por las partes contratantes, o aquel que se escoge para un acto
determinado.
Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. (Ej.: domicilio fiscal,
procesal, mercantil, etc.)
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CURSO ESCALA BÁSICA 60
Los cónyuges fijarán, de común acuerdo, el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá
el Juez, teniendo en cuenta interés de la familia.
5.- DOMICILIO MÚLTIPLE ó PLURALIDAD DE DOMICILIOS: Una persona puede tener más de un
domicilio, siempre que se de en los mismos la nota de habitualidad de la residencia. Pueden darse
casos de falta de domicilio (cuando una persona no tiene residencia habitual, vagabundos,
transeúntes, etc.) o de pluralidad de domicilios, (si se dan los requisitos exigidos para su existencia).
En cuanto al derecho a la inviolabilidad del domicilio, es obligada una referencia a la Ley Orgánica 1/92 de 21 de
febrero, sobre Protección de la Segundad Ciudadana (conocida popularmente como “Ley Corcuera”), en la que,
en su artículo 21.2, se establecía que:
“las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán entrar en un domicilio y efectuar registro en él, además de por las ya
conocidas causas de flagrante delito, mandamiento judicial o consentimiento del titular del derecho, cuando los
Agentes actuantes tengan conocimiento fundado que les permita tener constancia de que en ese domicilio se
está cometiendo, o se acaba de cometer, un delito relativo al tráfico de drogas y se debe actuar”, precepto
declarado inconstitucional por Sentencia 341/93 de 18 de noviembre del Tribunal Constitucional.
En el fondo se asimilaba a una forma de delito flagrante, relacionado con el tráfico de estupefacientes.
Respecto al domicilio, cabe señalar que el artículo 554 de la LEC., considera domicilios particulares, a los
efectos de su entrada y registro:
1.° Los Palacios Reales, estén o no habitados por el Monarca al efectuar la entrada o registro.
2.º El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a habitación de cualquier español o
extranjero residente en España y de su familia.
Añadir que el Tribunal Constitucional, en el año 2002, derogó la norma que permitía registros en los hoteles sin
orden judicial, en contra del artículo 557 de la citada LECr.: “Las tabernas, casas de comidas, posadas y fondas,
no se reputarán como domicilio de los que se encuentren o residan en ellas accidental o temporalmente, y lo
serán tan sólo de los taberneros, hosteleros, posaderos y fondistas que se hallen a su frente y habiten allí con
sus familias en la parte del edificio a este servicio destinada”.
Este Tribunal considera que las habitaciones de los hoteles pueden constituir domicilio de sus huéspedes, ya
que, en principio, son lugares idóneos para que en las mismas se desarrolle la vida privada. Matiza que ello no
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significa que las habitaciones de los hoteles no puedan ser utilizadas también para realizar otro tipo de
actividades de carácter profesional, mercantil o de otra naturaleza, en cuyo caso no se considerarán domicilio
de quien las usa a tales fines.
De esta forma, siempre que en ellas se desarrolle la vida privada, las habitaciones de los hoteles entran dentro
del ámbito de protección del artículo 18 de la CE. Luego no podrán ser registradas sin orden judicial o sin
consentimiento de su titular, salvo delitos flagrantes.
La Jurisprudencia ha ampliado esta consideración y declara como domicilio “cualquier lugar cerrado en el que
transcurra la vida privada y familiar, sirviendo como residencia, estable o transitoria, teniendo como finalidad
la protección constitucional del domicilio y garantizar ese ámbito de privacidad e intimidad
- Domicilio: La sede jurídica de la persona donde ejercita los derechos y cumple las obligaciones por tener su
residencia habitual.
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El hecho de que una persona pertenezca a un Estado concreto, (Ejemplo: Estado español), hace que
esa persona, tenga la nacionalidad de ese Estado, es el Estado civil de la misma. Del mismo modo,
el pertenecer dentro de un Estado a una comunidad regional (Ejemplo: Castilla-León), hace que esa
persona tenga, además otro Estado civil (castellano), y a este se le denomina vecindad civil. Hay
que distinguir los conceptos de vecindad civil y vecindad administrativa.
Vecindad Civil: “Es el vinculo de dependencia regional, comarcal o local, que tiene como
consecuencia su sumisión a la legislación civil que corresponda a su territorio”. Es, en
definitiva, el sometimiento de una persona al ordenamiento civil de una Comunidad
Autónoma, Región, Comarca…, determinada.
La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determinara por la vecindad civil.
(Artículo 14.1 del CC).
Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o
foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Por la adopción, el adoptado no
emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes (Artículo 14.2 del CC).
1. Por filiación: Se adquiere por ser hijos de padres que tengan la misma.
Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil: El hijo tendrá la
del padre que antes haya determinado su filiación. En su defecto, la del lugar del nacimiento. Y
en último caso la de Derecho común. Sin embargo, los padres o tenedores de patria potestad
podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos, en los primeros 6 meses desde
nacimiento o adopción (Artículo 14.3 del CC)..
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3. Por opción: El hijo adquiere la vecindad de sus padres, pero si no corresponde a su lugar de
nacimiento (hijo de castellano, que nace en Galicia), puede optar por la vecindad civil del
nacimiento ante el encargado del Registro Civil.
En todo caso el hijo, desde los 14 años, y hasta 1 año, después de su emancipación, podrá
optar:
Si no está emancipado necesita representante legal para optar (artículo 14.3 CC).
4. El matrimonio tampoco altera la vecindad civil, pero cualquier cónyuge, no separado, podrá
optar por la vecindad civil del otro (artículo 14.4 CC).
5. Por residencia:
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas (artículo
14.5 CC).
6. Por nacimiento (en caso de duda): prevalece la del lugar de nacimiento. El hijo de padres
desconocidos adquiere la vecindad del lugar en que nace (artículo 14.6 CC).
Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir
la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este
último. En la adquisición por declaración o a petición del representante legal, la autorización
necesaria determinará la vecindad civil por la que se opta (artículo 15.1 CC).
8. El extranjero que adquiera la nacionalidad por Carta de Naturaleza tendrá la vecindad civil que
el Real Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquél, acorde con el
apartado anterior u otras circunstancias del peticionario, (artículo 15.2 CC).
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La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia o distinta,
dentro de la legislación especial o foral del territorio correspondiente, se regirá por las disposiciones
de este artículo y las del anterior (artículo 15.4 CC).
PÉRDIDA DE LA VECINDAD.-
La perdida obligatoria de la vecindad por un español solo puede ocurrir de modo indirecto, es
decir, sólo cuando este pierda la nacionalidad española.
Es posible la pérdida de una determinada vecindad por adquisición de otra vecindad, al transcurrir
10 años continuados residiendo sin negarse a adquirirla (por tanto más parece un cambio
voluntario qué una pérdida. Digamos que parece una “renuncia tácita”, ya que no es posible la
“renuncia expresa”).
El Artículo 225 del Reglamento del Registro Civil dispone que el cambio de vecindad civil se
producirá por residir habitualmente 10 años seguidos en provincias o territorios de diferente
legislación civil, salvo que antes de finalizar este plazo el interesado formule declaración en contrario.
La ley marca taxativamente los derechos y deberes del vecino, que son:
FIN
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CURSO ESCALA BÁSICA 65
Regresa: CONGRESO.- Éste puede eludir los vetos o enmiendas del Senado:
Vetos: por mayoría absoluta 1ª votación o simple 2ª votación, tras 2 meses (LO: siempre absoluta)
Enmiendas: por mayoría simple (Leyes Orgánicas: por mayoría absoluta y en votación de conjunto)
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