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RESUMEN DERECHO USUAL

FINAL

Primera parte: Introducción

GUIA Nº 1
La asignatura “Derecho Usual”. El Derecho como
objeto y como ciencia.

LA ASIGNATURA “DERECHO USUAL”

La asignatura “Derecho Usual” se encuentra ubicada en el primer año

del mapa curricular de la carrera de Trabajo Social.
Los contenidos de esta asignatura deben incluirse entre los aportados
por otras disciplinas no específicas.
Esta asignatura se encuentra ubicada en el área Sociológica que tiene
por objetivo: “El conocimiento, comprensión y explicación de la
estructura social”.
Por su ubicación en el primer nivel de la carrera, primer año, debería
tener un carácter articulador respecto al paso del nivel secundario al
universitario.
En esta Escuela, “Derecho Usual”, es la única asignatura que
proporciona formación jurídica al trabajador social.
Esta asignatura debe, fundamentalmente, aportar al trabajador social
instrumentos para el análisis y la comprensión jurídica de los
fenómenos sociales, económicos, políticos y culturales.
Además, debe proporcionar también herramientas técnicas para la
intervención profesional y desarrollar de este modo la capacidad de
modificación de las situaciones concretas.
En este sentido, el “Derecho Usual” debe contribuir desde la
perspectiva jurídica al conocimiento del Estado, de las instituciones
políticas, de las organizaciones sociales, y de los derechos y
obligaciones de los individuos como actores sociales portadores de
recursos o de necesidades o carencias.

Perfil de los alumnos, docentes y egresados.

Frente a los modelos educativos vigentes en la sociedad, y en

especial en nuestras escuelas de nivel secundario, partimos de la idea
de que la Institución Educativa en general, y en este caso, la catedra,
deben intentar no solo impartir un conjunto de conocimientos y de
habilidades útiles para la futura actividad universitaria y profesional
del alumno, sino formar integralmente al hombre como ser personal y
social.
Se busca un estudiante y un egresado, responsable en su actividad
intelectual y social; que tenga capacidad de pensar en modo critico y
original; autónomo y capaz de comunicarse con los demás; y que
sepa desarrollar plenamente los recursos personales para ponerlos al
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servicio de la sociedad en que vive; un ser sensible a los problemas

del medio e inteligente y motivado para intentar resolverlos.
Se pretende colaborar en la formación de un profesional de Trabajo
Social con capacidad para el diagnostico social, la organización y
administración de satisfactores, la movilización y conformación de
recursos alternativos, la organización de la población; y la
elaboración, gestión y promoción de soluciones alternativas, viables y
eficientes.

Concepción Educativa que fundamenta el Modelo Educativo

Entendemos a la educación como algo dinámico, como un proceso de

enseñanza-aprendizaje, donde el que enseña debe estar al servicio
del que aprende, no solo para transmitirle conocimientos, sino
también para lograr hacer madurar en él, la capacidad de aprender
en forma independiente.
Por ello, nuestro modelo didáctico pone más el acento en las
actividades del alumno, que en la tarea del docente en el aula. La
enseñanza debe ser, en esta concepción, el ámbito y la ocasión para
que el aprendizaje se verifique; y debe tender a que el alumno se
independice, en el mayor grado posible, del docente y de la
trasmisión de contenidos.
El centrar el proceso de enseñanza-aprendizaje en el alumno, obliga
al docente a prestar especial atención a las inquietudes y
expectativas de los alumnos.
Proponemos a la clase activa, que como estrategia docente para esta
asignatura, procure sumar a la exposición del profesor, imprescindible
en muchos casos, la actividad de aprendizaje del alumno a través de
tareas que el mismo debe realizar en forma individual o en equipo, en
el aula.
La intervención del docente debe ser la de “un planificador y un
administrador de las oportunidades de aprendizaje, que estimula,
asesora, informa y evalúa al alumno”.
La clase activa, con participación de los alumnos, presupone un
docente abierto, flexible al dialogo, a la pregunta, al debate; y una
actitud de humildad por parte del que debe conducirla.
La misma naturaleza del acto y proceso personalizador de la
educación, contribuye a suscitar la creatividad y el espíritu critico de
los acontecimientos y de las personas; desarrolla la capacidad de
comprensión, aceptación, análisis y valoración de los datos
configuradores de la personalidad.
La participación configura el proceso socializador, capacita al
individuo para su incorporación y ajuste en la sociedad mediante la
toma de iniciativas y el ejercicio del poder real sobre el desarrollo de
su propia personalidad.
De lo expuesto, surge la necesidad de generar en las actividades de
aprendizaje, espacios, ámbitos de participación y reflexión, de trabajo
intelectual colectivo, a fin de despertar inquietudes, motivar hacia el
trabajo, desarrollar el espíritu crítico, favorecer la construcción del
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conocimiento y la adquisición de los hábitos estudiantiles necesarios

para la formación del universitario y futuro profesional del Trabajo
Social.

Modelo Didáctico para Derecho Usual

La enseñanza de una asignatura supone siempre definir y proponer

una serie de fines u objetivos, y luego buscar y decidir los medios y
recursos para su logro.
Todo proceso de enseñanza requiere también, la existencia, más o
menos manifiesta de un modelo didáctico, que consiste en una
determinada estructuración de esos medios o recursos para alcanzar
los objetivos propuestos.
Los elementos que integran el modelo didáctico de la catedra son:
 Definición explicita de los objetivos (Programa de la catedra)
 Contenidos.
 Actividades ( Áulicas y Guías de estudio)
 Evaluaciones.
 Recursos materiales y humanos.

Las Guías de Actividades son instrumentos de trabajo, que deben ser

usadas por el alumno en el estudio individual de los contenidos de la
asignatura, y en las clases grupales o generales.
Su utilización responde a un modelo didáctico que tiende a poner más
el acento en las actividades del alumno, que en la tarea del docente
en el aula.
Son siempre un medio para el logro de los objetivos de aprendizaje
propuestos al comenzar las mismas.
Contienen siempre una serie de actividades a realizar por el alumno
individualmente o en equipo, antes, durante o después de la clase.
El uso de las guías durante la clase, en los equipos de trabajo,
también habitúa al alumno a exponer sus propias ideas sobre los
distintos temas de la asignatura y es una oportunidad para que
aprenda a respetar, valorar y criticar los productos de la actividad
intelectual ajena, es decir, de sus compañeros.
La evaluación de las guías permitirá que el docente y el alumno
puedan ir estimando los avances en el proceso de enseñanza-
aprendizaje, en forma permanente, para realizar los ajustes que
correspondieren.
Las guías de actividades sirven también como material de estudio.

EL DERECHO

Al derecho hay que entenderlo desde una Visión Integrada e

Integral. Tener una visiónintegrada implica: analizar el derecho en
sus basamentos profundos, es decir, aquellos cimientos sobre lo cual
se construye lo jurídico, nos encontramos entonces con 3 clases de
fundamentos: el medial, el material y el motor. Y por el otro, supone
comprenderlo en un todo, y no estudiar solo una parte de él. En la
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búsqueda de una visión integral del derecho este puede y debe ser
examinado desde distintas perspectivas: como norma, como
ordenamiento, como actividad y como relación.
El derecho es entendido también como un sistema de normas, y en
este sentido, éste es sólo una herramienta o estrategia para regular,
encausar y organizar una sociedad. Por ello una visión normativa del
derecho no es suficiente para abarcarlo en su integridad y
complejidad.

LA EXPERIENCIA DE LO JURIDICO

El derecho se crea y existe para regular, encauzar y organizar una

convivencia humana que se nos presenta conflictiva. Lo jurídico
constituye una herramienta o una estrategia para mejorar el
funcionamiento de la sociedad. El fenómeno jurídico se relaciona
esencialmente con un conflicto de intereses. Esto es llamado
experiencia jurídica primaria.
El conflicto de intereses hace referencia a una situación de tensión
entre dos o más personas, que sobre un mismo objeto mantienen
posturas que resultan incompatibles entre si, es decir, diferentes al
respecto.
Los conflictos de intereses dentro de una sociedad exigen una
solución, es decir, el logro de la pacificación y si es posible el logro de
la satisfacción frente al conflicto. Para ello, la sociedad establece
diversas vías o formas de solución. A estas formas de solución de
conflictos podemos clasificarlaen vías de AUTOCOMPOSICIÓN y
vías de HETEROCOMPOSICIÓN.

FORMAS O VÍAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1) VÍAS DE AUTOCOMPOSICIÓN: Es cuando ambas partes llegan a

un acuerdo, sin intervenir un tercero.

VIOLENCIA O FUERZA: implica imponer pretensiones y hacer

valer supuestos derechos. Esta vía no es deseable, pero a veces
se presenta como único mecanismo posible de desactivar un
conflicto y volver a la paz. En estos casos no es duradero, ya
que no hay satisfacción de intereses, sino mera imposición de la
postura de uno sobre otro.

NEGOCIACIÓN O ARREGLO: Se desarrolla a través de pactos y

acuerdos para obtener la paz. Se dice que estos pactos son
autónomos ya que las mismas partes y solo ellas gestionan y
encuentran la solución a su conflicto. La negociación o arreglo
puede tener dos tipos de resultados:
 Allanamiento: cuando cede sólo una de las partes.
 Transacción: ceden las dos partes. Este modo logra la
pacificación y la satisfacción (son fines).
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2) VÍAS DE HETEROCOMPOSICIÓN: Se caracteriza por la

intervención de un tercero ajeno al conflicto, que se supone
permanece neutral para lograr la solución del conflicto.

LA MEDIACIÓN: Las partes deciden la intervención de un

tercero, a quien no le otorgan facultades resolutorias del
conflicto. Este mismo es un facilitador de la negociación,
procuran que las partes se muevan de sus posturas iniciales
proponiendo alternativas de solución. Las partes no se ven
obligadas a aceptar lo que diga o proponga.

EL ARBITRAJE: Las partes aceptan el tercero, pero en este caso

si le otorgan facultades para resolver el conflicto, obligándose a
acatar sus decisiones. Sin embargo, el árbitro carece de medios
para hacer cumplir lo resultado de las partes. En este caso el
intermediario conoce del tema, es un especializado pero no
tiene capacidad para ejecutar una resolución.

PROCESO JUDICIAL: En este caso es un juez, que no se elige,

además él tiene la capacidad y la facultad para hacer cumplir lo
decidido, aun por medio de la fuerza. En los procesos
jurisdiccionales resulta absolutamente necesario conocer los
criterios de decisión que tendrán estos terceros imparciales
llamados jueces, esos criterios son las normas jurídicas.

Con la violencia o fuerza solo se obtiene pacificación; con la

negociación o arreglo se garantiza además la satisfacción, y en las
formas heterocomposición, arbitraje y proceso, en las que el conflicto
pueda quedar resuelto con o sin satisfacción de intereses, en ellas
pueden confluir tanto la finalidad meramente pacificadora como la de
satisfacción, ya que a veces el conflicto queda resuelto sin que haya
satisfacción de intereses para alguna de las partes.
El derecho aparece entonces como conjuntos de normas positivas
que establecen con cierto rigor los criterios que estos funcionarios
institucionalizados de las comunidades organizadas deben utilizar
para resolver los conflictos. Entonces el conflicto aparece como la
primera experiencia de lo jurídico y la norma como la herramienta
ideada para establecer un marco posible para la solución de lo
primero. Ello implica consagrar la primacía de la vida del hombre en
sociedad, ámbito de su realización personal, sobre el mundo
normativo, el cual lógica y formalmente existe y se justifica
funcionando al servicio de lo primero.

EL DERECHO COMO PALABRA

Etimología de la voz “DERECHO”

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La voz derecho tiene una gran semejanza en muchas lenguas

modernas. Esas voces provienen todas del latín. En unos casos
provienen del verbo DIRIGERE, y en otros, del verbo REGERE. El
primero significa disponer, ordenar, dirigir, poner recto. El segundo a
su vez, significa conducir, gobernar. Se advierte pues una gran
similitud. La idea predominante es la de lo que se hace conforme a
una regla, a una norma, a lo que es recto, conforme a lo ordenado, lo
dispuesto.
Derecho Regere (regir)
Dirigere (dirigir)
Jurídico Ius (vínculo, unión)

Las acepciones de la palabra “DERECHO”

La palabra derecho es ambigua, es decir tiene diferentes significados

relacionados entre si, pero diferentes. Así mismo, la palabra derecho
tiene cuatro principales acepciones desde el punto de vista jurídico.

NORMATIVIDAD JURÍDICA: (como en derecho argentino) Un

sistema de normas o reglas cuyo cumplimiento se puede exigir,
incluso por la fuerza. Ejemplo: El derecho argentino permite el
divorcio vincular.

CIENCIA JURÍDICA: (como en estudio del derecho) Un sistema de

conocimientos referido a dichas normas o reglas jurídicas.
Ejemplo: El derecho civil estudia la institución de la patria potestad.

FACULTAD JURÍDICA:(como el derecho de transitar) El poder que

tiene una persona para hacer o exigir algo de otra, con la protección
de la autoridad publica. Ejemplo: Juan tiene el derecho a circular
libremente por el país.

IMPUESTO, TASA, O ARANCEL: (como el derecho del peaje) Un

valor económico exigible obligatoriamente.
Ejemplo: Maria debe pagar el derecho de importación de unas
mercaderías compradas en Brasil.

En la búsqueda de una VISIONINTEGRAL del derecho, este puede y

debe ser examinado desde distintas perspectivas: como norma, como
ordenamiento, como actividad y como relación.

El primer punto de vista, el derecho como norma, nos presenta lo

jurídico, ante todo, como una norma de comportamiento, algo que
regula ciertas conductas del hombre en la sociedad, para ordenar la
vida social y evitar o solucionar los conflictos de intereses que en ella
se presentan.(UNIDAD 3)

Estas normas jurídicas son normas institucionalizadas, es decir

creadas por órganos especializados (órganos legislativos) para luego
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ser aplicadas y ejecutadas a través de otros órganos también

especializados (órganos ejecutivos y judiciales). En este sentido, el
derecho, el fenómeno jurídico aparece como un ordenamiento
jurídico, como una institución que cumple determinadas funciones
en la sociedad. (UNIDAD 4)

Este derecho, compuesto por normas, que integran un ordenamiento,

es producto de una serie de actividades jurídicas, que se dan en el
seno de la sociedad, realizadas por órganos especializados, como son
la creación, la interpretación, la sistematización, la aplicación y la
ejecución de normas jurídicas. El derecho como actividad es la tercera
perspectiva de lo jurídico. (UNIDAD 5)

Una de las funciones propias del derecho es la de crear y regular

relaciones intersubjetivas. Las normas jurídicas son bilaterales ya que
de ellas se desprenden correlativamente derechos o facultades para
un sujeto y deberes u obligaciones para otro, estableciendo entre
ellos una relación jurídica. (UNIDAD 6)

Estas cuatro perspectivas o teorías- como norma, como

ordenamiento, como actividad y como relación- a través de las cuales
se estudia el derecho, no son incompatibles, ni se excluyen entre si,
sino que se completan y complementan, por lo que deben reunirse o
unirse en un abordaje común para lograr una visión integral del
fenómeno jurídico.

EL DERECHO COMO OBJETO

El derecho como objeto estudiado por la ciencia jurídica, se presenta

en sus dos aspectos: como “normatividad jurídica” y como “facultad
jurídica”.

EL DERECHO OBJETIVO: Es la norma o sistema de normas, es decir,

preceptos creados e impuestos a fin de que sean cumplidos, es decir
son imposiciones imperativas. Se llama así porque esta fuera del
sujeto.Es el derecho que esta ahí, frente a nosotros, que ha sido
puesto, sancionado y aprobado legalmente, y que todos debemos
respetar.
Ejemplo: El art. 1° de la Constitución Nacional dice: La nación
argentina adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal, según lo establece la presente constitución.

EL DERECHO SUBJETIVO: Es el derecho-facultad, es decir aparece

como contracara al derecho objetivo. El derecho subjetivo pertenece
al sujeto.
Ejemplo: De las normas jurídicas no solo surgen deberes sino
también derechos. Frente al deudor hay siempre un acreedor. El
primero debe pagar; el segundo tiene el derecho de exigir el pago. La
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pretensión o facultad del acreedor para exigir el pago es derecho

subjetivo.

Se dice que derecho objetivo y derecho subjetivo son como las dos
caras de la misma moneda y ambas constituyen el derecho como
objeto.

EL DERECHO COMO CIENCIA

El derecho como normatividad, puede aparecer como objeto, que se

somete a un estudio racional, del cual surge la ciencia del derecho.
Reciben el mismo nombre tanto el objeto estudiado (derecho), cuanto
la ciencia que lo estudia (derecho).

Las diferentes disciplinas que estudian al derecho son la Ciencia del

Derecho o Teoría Jurídica, la Filosofía del Derecho, la Historia del
Derecho, la Teoría General del Derecho, la Sociología del Derecho,
Psicología del Derecho, Derecho Comparado y la Dogmática Jurídica.

“La dogmática jurídica es la ciencia que se encarga de interpretar,

integrar, y sistematizar las normas jurídicas positivas vigentes, a fin
de proporcionar elementos para la correcta aplicación de las mismas”.
Esto es así ya que la dogmática jurídica es la encargada de
completar, llenando los vacíos existentes en el ordenamiento jurídico.
En su tarea de sistematización de los materiales normativos que
integran al ordenamiento jurídico de un país, los divide en “ramas del
derecho” o disciplinas jurídicas particulares, distinto de aquellas
disciplinas que estudian al derecho en su integridad

Disciplina jurídica: son ramas del derecho más especializadas. Por

ejemplo: Derecho Comercial, Derecho del Trabajo, etc.
Sistematización jurídica: es cuando los conocimientos tratan de ser
integrados a un sistema de conocimiento, ordenando las normas
según diferentes criterios, por ejemplo por rama o por jerarquización.
Rama del derecho: Conjunto de normas, principios, doctrinas con
afinidad entre si, en las cuales se divide un ordenamiento jurídico
determinado. Son normas particulares que regulan un sector de la
sociedad. Por ejemplo derecho comercial.
La constitución de una nueva rama del derecho debe estar
suficientemente fundamentada. Así mismo, la autonomía de una
rama del derecho y su correspondiente ciencia es relativa, ya que
todas las ramas tienen principios comunes que no son absolutos. La
codificación (forma de producir normas) contribuye a la división del
derecho en ramas esto es verificable analizando el transcurrir
histórico.
La división del derecho en ramas no sólo trae consecuencias a nivel
de la ciencia jurídica, sino también va mas allá de la mera división,
afectando a la sociedad, por ejemplo: la realidad es muy compleja y
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por esto es difícil ubicar cada caso que se presenta en la vida práctica
en una rama especifica del derecho.

ANEXOS

LA DOGMATICA JURIDICA

El derecho es una ciencia que estudia la interpretación, integración y

sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para su
aplicación.
A la dogmática jurídica le interesa estudiar objetos que son, en si
mismos, concretos, individuales, bien singulares. No le interesa “el”
derecho como objeto concreto-típico, sino un determinado derecho
positivo. La ciencia estrictamente jurídica, la dogmática jurídica o
ciencia del derecho, es una ciencia individualizante, porque estudia
un ordenamiento jurídico determinado y, dentro de ese ordenamiento,
estudia también las normas genéricas e individuales que lo integran y
caracterizan.

¿Qué es ciencia? Es un conocer metódico y causal que produce

conocimientos con pretensión de validez universal, fundados, o sea
afirmados en otros conocimientos; y sistematizados.

¿Qué es interpretar? Es desentrañar el verdadero sentido y alcance

de la ley. Descubrir el sentido de la norma, es descubrir que manda la
norma y para saber que manda hay que saber por que y para que lo
manda.
El alcance es a quien se manda. El modo de determinar a quien se
manda se puede das de muchas formas. Aunque la determinación sea
espacial, de situación o temporal, en definitiva, en último termino, lo
que la ley pretende determinar es la persona a la cual afecta, lo que
esta mandando a quien esta mandando.

¿Qué es integrar? Es completar, llenar las lagunas de ese

ordenamiento; llenas los vacios que puedan existir dentro del
ordenamiento. Puede ocurrir que en el ordenamiento haya situaciones
no previstas en el; hace falta entonces, completarlas.

¿Qué es sistematizar? Es ordenar de acuerdo a ciertos caracteres

jerárquicos; en un orden de tipo jerárquico.

¿Qué es aplicar? Es individualizar la norma genérica al caso

concreto y singular. Con el caso concreto lo que se hace es resolverlo.
Por lo tanto, aplicar el derecho es, resolver casos concretos,
individualizando normas genéricas.

El ordenamiento jurídico determinado con que nos hemos encontrado

y que hemos visto que hay que interpretar, integrar, sistematizar, es
un ordenamiento jurídico positivo. Esto es, elaborado por los hombres,
por la autoridad social de una sociedad dada; se dice positivo, porque
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esta puesto por los hombres, impuesto por la autoridad social.

Entonces, primero es elaborado y después de tener la norma
individual, tenemos que hacerla ejecutar.
Tenemos primero, la elaboración, que nos da normas generales;
viene después la aplicación, que nos da normas individuales y luego
viene la ejecución de las normas individuales, su cumplimiento. Para
hacer posible la aplicación, hace falta realizar intermediariamente, en
función de ella, la interpretación, la integración y la
sistematización.

¿Dónde esta el derecho? El derecho esta entre las normas generales y

las normas individuales. Así: ¿una ley es derecho? Si, es derecho, es
una norma genérica. ¿Una sentencia es derecho? Si, es una norma
individual. ¿Una clausula contractual es derecho? Si, es una norma
individual.

La actividad de aplicación es actividad judicial; las actividades de

interpretación, integración y sistematización son actividades
científicas; las actividades de elaboración y de ejecución son
actividades políticas.

¿Qué poder elabora? El Poder Legislativo, con la participación del

Ejecutivo, pero es el Legislativo el que tiene la facultad especifica de
elaborar.

¿Qué poder ejecuta? El Poder Ejecutivo.

¿Qué poder aplica? El Poder Judicial.

Los dos poderes políticos son el Legislativo y el Ejecutivo. El poder no

político es el Judicial. De modo que tenemos alrededor del derecho
una serie de actividades que son seis: elaboración, aplicación,
ejecución, interpretación, integración y sistematización. Tres que son
científicas, una que es judicial y dos que son políticas.

LA DIVISION DEL DERECHO EN RAMAS

En los sistemas jurídicos de la antigüedad, especialmente en el

derecho romano, los cuerpos legales eran generales. En la Edad
Media comienza el proceso de la división del derecho en ramas que se
acrecienta en la Edad Moderna, y tiende a una gran diversificación en
nuestros tiempos. El progreso y complicación creciente de la
civilización ha ido especializando, por así decirlo, la producción y el
estudio de las normas jurídicas.
Cada ley, cada sentencia, etc.; nace ya con un sentido tal que se
incorpora a un conjunto de normas, principios y doctrinas prexistentes
que constituyen una rama especial del derecho. A veces, en una rama
ya constituida – como en el derecho civil – ciertas instituciones
adquieren, por exigencias de la vida jurídica un considerable
desarrollo propio, que determina en cierto momento su emancipación
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de la rama principal. Aparece así una nueva rama especial del

derecho (por ejemplo: comercial, del trabajo, etc.) formada por un
grupo de instituciones afines. Uno de los fenómenos jurídicos que más
ha contribuido a impulsar la especialización del derecho es la
codificación.
Esta especialización se manifiesta también, por razones de división
del trabajo, en la organización de los tribunales, en la literatura
jurídica y en la enseñanza del derecho. En otros términos, a cada
rama corresponde un código, o por lo menos un conjunto de normas
con afinidad, y también los correspondientes tribunales, obras
jurídicas especializadas y asignaturas universitarias con autonomía
científica.
La primera gran división que se hace del derecho positivo es la que
distingue el derecho público del privado. A su vez, cada una de esas
grandes ramas se divide en otras mas especializadas, a las que
también se llama disciplinas jurídicas especiales.
Esta división en ramas no debe hacer olvidar la unidad e
interdependencia de las normas que comprenden el sistema jurídico
de un país. Así, muchas instituciones no pueden ser examinadas sin
penetrar al mismo tiempo en varias zonas del conocimiento jurídico. Y
en la vida practica del derecho, como sucede en los litigios, entran en
juego, combinadas y entrelazadas, al mismo tiempo, normas y
principios que corresponden a distintas ramas del derecho.

Segunda parte: Teoría jurídica

GUIA Nº 2
Los Fundamentos del Derecho: el Hombre y su
Conducta, la Sociedad, el Estado, el Poder, los
Valores y el Derecho.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

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Lo jurídico se construye con tres cimientos o fundamentos. En la

búsqueda de unavisión integrada de derecho, hay que analizarlo
en sus basamentos profundos, es decir aquellos cimientos sobre lo
cual se construye y se apoya lo jurídico. En este sentido, nos
encontramos con tres clases de fundamentos:

FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO: Hace referencia al medio,

como el ámbito en el cual se da el derecho, esto es lo social y lo
grupal. Esto es, el espacio, el lugar donde los hombres se agrupan a
través de relaciones para lograr ciertos fines, dando lugar al
surgimiento de grupos. Por ejemplo la sociedad, o el estado.

FUNDAMENTO MATERIAL DEL DERECHO: Hace referencia a la

materia con la que trabaja el derecho es decir,el hombre y su
conducta. El derecho regula la conducta del hombre, en cuanto
actividad libre y conducida, orientadas a fines.

FUNDAMENTO MOTOR DEL DERECHO: Hace referencia al poder y

a los valores en cuanto ponen en movimiento al derecho. Podría
decirse que lo jurídico se mueve empujado por el poder y atraído por
valores.

FUNDAMENTO MATERIAL DEL DERECHO:

El hombre y su conducta

El hombre, a lo largo de la historia, se ha ido contemplando y

elaborando diversas teorías antropológicas con una dirección
fundamental: la creciente exaltación de la conciencia de si mismo.
Del análisis de las ideas o concepciones que el hombre ha ido
forjando sobre si mismo, se puede observar un proceso que se
caracteriza por orientarse hacia una creciente exaltación de su
calidad única dentro del universo conocido, en virtud de sus Notas
Características, que podemos sintetizar en las siguientes:

 El hombre posee capacidad de conocimiento intelectual

que le permite captar el mundo que le rodea y los fenómenos
que en él se desarrollan, pero también se puede replegar
introspectivamente en si mismo para percibir los fenómenos
que se desarrollan en su interioridad. Puede luego, ordenar las
representaciones que logro sobre lo que es propio y ajeno,
mediante su capacidad racional de establecer relaciones y
deducir consecuencias. El hombre, a partir de su capacidad
intelectiva, puede forjarse ideales y determinar y jerarquizar
valores que se presentan como orientadores de sus formas de
ser y de obrar.
 También cuenta el hombre con su voluntad, que le permite, en
cierta medida y por propia iniciativa, elegir entre diversas
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alternativas, y enderezar su labor intelectual o su obrar hacia el

campo externo, en una dirección determinada.
 Además, el hombre trae en si el fenómeno de su conciencia;
voz interior independiente de su voluntad que aprueba y
desaprueba sus decisiones libremente adoptadas. La conciencia
le permite al hombre conocer los principios generales sobre lo
que es correcto o no, y en particular, de frente a cada acto le
indica lo que esta bien o lo que esta mal en concreto.
 Otro aspecto característico, es el de los fenómenos afectivos
del hombre, que lo ligan y lo separan de las cosas y de las
personas, mediante reacciones emocionales intransferibles, las
cuales encuadran – en medida apreciable – sus intelecciones y
voliciones.
 El hombre es también un ser capaz de progresar en un
incesante y constante perfeccionamiento de si mismo, para
lo cual posee además, capacidad de lenguaje que le permite
la comunicación con los demás hombres.

Por todo ello, se puede afirmar que el hombre no se encuentra

predeterminado en su actuar ya que posee capacidad de crear,
modificar y aun destruir su propia vida; por ende ocupa dentro del
mundo, un lugar especial, absoluta e incomparablemente superior a
cualquier otro ser material.

A partir de ello, se atribuye al hombre esta calidad especial y

única, que lo distingue de todos los demás seres vivientes, que es su
“ser persona” y se afirma que todos y cada uno de los hombres son
personas.
Cuando se habla de personas, en sentido filosófico, se hace referencia
a ese ser individual, único e irrepetible en la historia que somos
cada uno de nosotros.
El hombre es un ser personal, por ser único e irrepetible. Esta idea del
hombre como persona esta ligada a una concepción liberal del
mismo. La noción de persona connota, a su vez, la idea de totalidad y
de individualidad.

LA CONCEPCION DE PERSONA Y EL MODELO DE SOCIEDAD

El concepto de persona depende no solo de la idea de hombre a la

cual se adhiera, sino también de los modelos de sociedad que se
adopten, que en general se definen en función del tipo de relación
que se concibe entre individuo y sociedad.

 En el Modelo Liberal, que corresponde a un modelo

mecanicista de sociedad, lo social es el resultado de las
acciones atómicas llevadas a cabo por los individuos para la
consecución de sus fines particulares. Así, el hombre y solo el
hombre es persona y todos los hombres son personas. En este
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modelo, la sociedad esta subordinada a la realización de los

fines personales de sus integrantes.
 En el Modelo Colectivista, correspondiente a un modelo
organicista de sociedad, se concibe a la sociedad como un
organismo al que los individuos están subordinados igual que
las células están subordinadas a las funciones generales el
cuerpo humano. En este modelo, la sociedad y los distintos
grupos tienen una entidad propia, y los individuos están
subordinados a la realización de los fines sociales.

La idea del hombre como persona va ligada fuertemente a una

concepción liberal de la sociedad, y es negada en su valor axiológico
por aquellos regímenes que adhieren a un modelo organicista.

LA NATURALEZA ETICA Y SOCIAL DEL HOMBRE

La naturaleza ética y social del hombre constituye el
fundamento de la naturaleza ética y social del derecho.

El hombre es un ser esencialmente diferente respecto a todos los

seres animados e inanimados. A diferencia de los animales, el hombre
no puede desarrollar espontáneamente su vida a partir de sus
instintos, de modo que necesita crear su propia vida, y por lo tanto
debe definir su existencia y autodeterminarse. Para ello, el hombre
utiliza dos facultades que le son propias: la razón y la voluntad libre.
Estas facultades, le posibilitan a su vez, construir, reformar o destruir
su propio mundo. Pero también, otra característica especial del
hombre, es la capacidad de perfeccionamiento y superación.

La naturaleza ética del hombre se desprende del análisis del

actuar típicamente humano, esto es: el hombre de frente a una
situación, no encuentra, al carecer de instintos seguros en su
naturaleza biológica una respuesta adecuada e inmediata que
determine un obrar único y mecánico. Por ello debe analizar desde su
razón las diversas alternativas de actuación y puede elegir libremente
una de ellas para realizarla. La elección de esta alternativa debe ser
justificada, dándole de este modo un sentido o valor a su obrar.

Todo acto del hombre debe ser justificado para ser plenamente
humano.

La elección de una alternativa y de su justificación, se relaciona con la

conciencia moral, que constituye otra de las dimensiones
fundamentales del hombre, que le permite elaborar un juicio moral
sobre su conducta.
La conciencia moral, a partir de la cual se genera la aprobación de
las conductas del hombre, presenta dos dimensiones: es
conocimiento y es acto.

CONCIENCIA MORAL COMO CONOCIMIENTO: Lepermite intuir los

principios morales generales: bien, justicia etc. El conjunto de estos
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principios y verdades constituye el sentido moral. Estos principios

generales son aplicados a cada situación en particular a través de la
conciencia moral como acto.

CONCIENCIA MORAL COMO ACTO: Implica que esos principios

generales son aplicados a cada situación en particular y allí la
conciencia moral funciona antes del actuar, iluminándolo y luego de
la conducta, aprobando o no lo realizado.

Otro elemento importante, que introduce una perspectiva teleológica,

es el concepto de Fines Existenciales, entendidos como “fines
objetivos a los que el hombre tiende por naturaleza”. Son objetivos
porque se fundamentan en datos de la experiencia humana y tienen
en cuenta el mundo en que nace y vive el hombre.

El hombre, a través de su existencia, por naturaleza tiende a realizar

los siguientes fines:
 La conservación y generación de la vida,
 El perfeccionamiento físico, espiritual y religioso y…
 La participación en el bien común general.

La consecución de estos fines existenciales implica la necesidad de

un medio o ámbito que la haga posible. Este medio es la sociedad,
donde el hombre se relaciona con los demás hombres. A partir de
esta idea, se afirma la naturaleza social del hombre,
fundamentándola además en diversos datos de la experiencia (el
hombre es de naturaleza social, ya que es en sociedad donde
satisface sus necesidades, forma su personalidad y logra sus fines
existenciales. Es decir sobrevive, y se reproduce, se comunica y
desarrolla potencialidades en relación a otros. Estamos hechos para
vivir con otros)
Este carácter social del hombre, puede ser visto desde una doble
perspectiva:

LA DOBLE PERSPECTIVA DE LO SOCIAL: Por una parte podemos

observar que el hombre depende de la sociedad para realizarse
plenamente, y desde otro punto de vista, la sociedad depende de la
voluntad y libertad humanas que la construyen y desarrollan.
El derecho surge como mecanismo para ordenar la vida en sociedad
haciendo compatibles los intereses sociales y los intereses
individuales. El derecho resuelve tensiones entre el hombre y la
sociedad.

A partir de estas perspectivas (doble perspectiva de lo social) se han

construido modelos distintos de sociedad y de relación entre
individuos y sociedad. Estos modelos son:

 MODELO MECANICISTA: (LIBERAL).

 3

Tomado de la física. Para este modelo la sociedad es el resultado

de lasacciones realizadas por cada uno de los individuos que la
componen para el logro de sus fines particulares. Desde este punto
de vista lo preexistente y preeminente es el hombre, en cuanto ser
autónomo y autosuficiente, que construye la sociedad para el logro
de las metas inherentes a su naturaleza. Este modelo mecanicista o
individualista es el más reciente, y aparece a partir de lo que
podríamos designar como la Modernidad, que surge con el
Renacimiento y la Ilustración. Este modelo da cuenta mejor de la
estructura y funcionamiento de las sociedades estatales,
caracterizadas por intereses en competencia y pluralidad de sistemas
valorativos. La forma de organización de estas sociedades es más
democrática. El modelo mecanicista subraya mejor la dimensión
personal del hombre y de la diversidad del género humano.

 MODELO ORGANICISTA:(COLECTIVISTA)
Tomado de la biología para interpretar lo social.
Este modelo surge cronológicamente anterior aunque aun perdura en
algunas sociedades. Se concibe a lo social como un gran
organismo, donde los hombres, al igual que las células que esta
subordinas a las funciones generales del organismo, se encuentran
enuna situación de inferioridad respecto a la sociedad como
totalidad. Lo natural y lo primero es la sociedad, que posee una
identidad propia, a partir de su estructura, sus funciones, sus
características y sus finalidades. El hombre es un producto de la
sociedad. Este modelo describe bien las características de ciertas
sociedades primitivas, sociedades familiares o clanes, donde existían
intereses convergentes y la aceptación de un plexo valorativo común.
En general estas sociedades se organizan en una forma más
autocrática.
El modelo organicistada cuenta mejor de la unidad de género humano
en cuanto sociedad humana o humanidad.

Cada una de estas dos perspectivas recoge una realidad y una

ideología. Los dos modelos muestran cada uno, una cara o
perspectiva de la naturaleza del hombre y de la relación persona-
sociedad. El hombre es un ser personal y es un ser social, lo que
conduce a que la persona como la sociedad se requieran y reclamen
recíprocamente: “no hay persona sin sociedad, ni sociedad que
no este compuesta por personas”.

En realidad hay una interrelación necesaria y continua entre persona

y sociedad, relación que a su vez paradójicamente, se nos presenta
bajo el signo de la contradicción y ambivalencia, como tensión o
conflictualidad potencial que surge por la tendencia del hombre a
usar a la sociedad para el logro d sus fines individuales y por la
inclinación de la sociedad de instrumentalizar al hombre para realizar
fines sociales.
 3

Esta tensión o conflicto hace surgir la necesidad del derecho como

instrumento para resolver los conflictos de intereses dentro de la
sociedad, y como orden social normativo que trata de prevenir dichos
conflictos, y de garantizar la supervivencia del hombre y de la
sociedad, como también el logro de los fines personales y sociales.

La socialización o culturacion es el proceso educativo por el cual el

hombre se hace apto para vivir en sociedad. Es un proceso de
adaptación de la persona a la sociedad, y de transmisión por parte de
esta de modelos de comportamiento y de valores. Este proceso
conduce a la interiorización de esas normas sociales, es decir, a que
el individuo haga suyos los modelos de comportamiento prescriptos
por la sociedad a sus miembros y los valores en los que aquellos se
inspiran, conformando sus modos de pensar y actuar.

Los principales agentes de socialización son los pequeños grupos

tales como la familia, la escuela, los grupos de pares y los medios
masivos de comunicación social.

EL DERECHO
COMO
MODELO O PAUTA DE COMPORTAMIENTO

 Los modelos o pautas de comportamiento social

La necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la

consecución de sus fines personales y sociales exige la instauración
de un determinado orden social. En este sentido, el orden social
aparece como un condicionamiento de las acciones individuales para
conseguir el logro de los fines existenciales.
Cuando un grupo o sociedad ha comenzado a funcionar como tal,
inmediatamente comienza a seleccionar las formas de relación que
mejor le sirven para lograr los fines propuestos. Esta selección va
consolidando algunas conductas sociales en detrimento de otras, que
se van repitiendo en forma constante, por un número grande de
personas, apareciendo así los modelos o pautas de comportamiento
social.

“Un modelo o pauta de comportamiento es una uniformidad

de acción o de pensamiento que se reproduce regularmente
en un grupo o sociedad.”

FICHTER, define a los modelos o pautas como “un

comportamiento generalizado, estandarizado y regularizado
que sirve de modelo o guía de lo que en una sociedad es una
conducta aceptable o no aceptable”.

 Clasificación de los modelos o pautas de

comportamiento social
 3

Los sociólogos clasifican a los modelos o pautas de comportamiento

social de distintos modos:
- IDEALES: Los modelos ideales corresponden a lo que es
debido en el grupo o sociedad.Campo del deber ser.
- REALES: En este caso las pautas reflejan lo que realmente
sucede. Campo del ser.
- EXPLICITOS: Son pautas que han sido establecidas
conscientemente y formuladas o expresadas en el
grupo.Ejemplo la prohibición de estacionar en una calle,
contenida en una señal de transito.
- IMPLICITOS:Son reglas notextualizadas que sonaceptadas en
forma inconsciente por el grupo. Ejemplo la obligación de
sentarse mirando al pizarrón en el aula.
- INTERNOS: Son lo que se refieren al pensar, al sentir que son
conductas interiores del hombre, modelos pensados de
comportamiento convicciones o actitudes. Ejemplo la
prohibición de pensar en forma no democrática
- EXTERNOS: Son uniformidades en las conductas exteriores, en
el actuar humano y son llamados modelo de acción. Ejemplo es
la obligación de pagar la deuda contraídas.

Según su distinto grado de obligatoriedad, los modelos o pautas de

comportamiento social se clasifican en:

- NORMAS: Son los modelos o pautas cuya observancia es

obligatoria y su infracción genera sanciones. Se las denomina
pautas del “tener que”. Ejemplo: la obligación de respetar la
propiedad ajena es una norma.
- COSTUMBRES: Son conductas muy generalizadas dentro de
una sociedad. Son consideradas obligatorias, pero su
incumplimiento no genera ninguna sanción mientras no hayan
ocasionado algún daño. Son consideradas como “pauta del
deber”.Ejemplo: la obligación de utilizar cubierto para comer
en un restaurante constituye una costumbre o pauta del deber.
- USOS: Son aquellos modelos de comportamiento deseables y
aprobados por la sociedad, pero cuyo cumplimiento queda
librado a la voluntad de cada uno de sus miembros. Son
llamadas “pautas del poder”. Ejemplo: la posibilidad de usar
vaquero, en la vestimenta de chicos y chicas constituye un uso
o norma del poder.

 Los distintos tipos de comportamiento respecto a los

modelos o pautas.

Respecto a cada uno de los modelos o pautas, las personas pueden

tener distintos tipos de comportamiento y/o actitudes. Tomando como
ejemplo la siguiente pauta podemos ver los distintos tipos de
 3

comportamiento, a saber: Los automovilistas no deben superar

los 100 km/h en la ruta.

 COMPORTAMIENTO ESTANDARIZADO O COMUN: Consiste

en la forma de interpretar y aplicar una pauta por el grupo. Los
argentinos no entendemos la “puntualidad” del mismo modo
que los suizos o alemanes. Superar los 100 km/h.-

 COMPORTAMIENTO CONFORMISTA: Es la adecuación

rigurosa del comportamiento del individuo a la pauta. No
superar los 100 km/h

 COMPORTAMIENTO HIPERCONFORMISTA: Se da cuando el

sujeto supera las expectativas más estrictas respecto a una
pauta. Conduciría a menor velocidad

 COMPORTAMIENTO NEGLIGENTE: Se produce cuando

nuestro comportamiento se ajusta en forma incompleta y
censurable a lo exigido por la pauta. Conduciría a 160 km/h o
más.

 COMPORTAMIENTO ANORMAL CONSENTIDO: Cuando existe

una pauta, pero en determinadas ocasiones se admite su
trasgresión. Ambulancia, policía.

 COMPORTAMIENTO DESVIADO: Es la trasgresión consciente

de la pauta, pero por quien la considera como valida y que el
grupo no aprueba. Estos van desde la falta de respeto a las
reglas de la urbanidad y el decoro, hasta los comportamientos
criminales, como el hurto, la estafa o el homicidio.Picadas,
conduce a mayor velocidad.

 COMPORTAMIENTO INCONFORMISTA: Cuando el sujeto no

esta de acuerdo con la pauta y trata de cambiarla, de
transformarla. Implementar una ley para ir a mayor
velocidad.-

LUMIA, distingue a la VARIACION como otro tipo de comportamiento

no conforme que sin embargo, se juzga favorable por el grupo, que
acaba por aceptarlo, con lo que se modifica el modelo o pauta
establecido. Las variaciones constituyen uno de los principales
mecanismos de introducción de cambios o transformaciones en los
usos sociales vigentes.

 LasNORMAS JURIDICASson un tipo especial de modelo o

pauta de comportamiento social. Son modelos o pautas ideales
ya que corresponden a lo que es debido en el grupo o
sociedad, y por ello pertenecen al campo del “deber ser”. Nos
dicen como debe ser nuestro comportamiento respecto a los
demás miembros de la sociedad. En los estados modernos el
 3

derecho es establecido en forma consciente, y promulgado y

publicado en forma expresa en el grupo, por lo que, a las
normas jurídicas las ubicamos en la categoría de los modelos o
pautas de comportamiento social explícitos. Las normas del
derecho son predominantemente exteriores porque regulan en
la mayoría de los casos, las conductas exteriores del hombre, su
operar exterior. Sin embargo en ciertas ocasiones los modelos o
pautas jurídicas se refieren a conductas interiores del hombre,
por ejemplo cuando regulan la intención, la buena fe, etc.
Según su grado de obligatoriedad, las normas jurídicas son
normas o modelos del “tener que” ya que su observancia es
obligatoria y su infracción genera sanciones. También respeto a
la norma jurídica en cuanto modelos o pautas de
comportamientos sociales las personas tienen distintos tipos
de comportamiento, es decir, podemos encontrar como
respecto a los demás modelos o pautas, comportamientos
estándar, conformes, hiperconformes, negligentes, desviados,
anormales consentidos o inconformistas.

EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE

CONTROL SOCIAL

CONTROL SOCIAL:Como una extensión y complementación de los

procesos de socialización, cuando estos son insuficientes para lograr
la conformidad con los modelos o pautas, es decir, ante la existencia
de comportamientos desviantes, la sociedad reacciona creando
diversos mecanismos de control social. Estos son numerosos y
dispares y están constituidos por un conjunto de instrumentos o
técnicas destinados a presionar sobre los individuos para
lograr la adecuación de los comportamientos con los modelos
o pautas.

Sin duda la principal manera de lograr que los miembros de la

sociedad cumplan con las pautas es a través de la autorregulación,
es decir, de la presión y el control que el propio individuo que ha
interiorizado las pautas realiza sobre su propio comportamiento.

Cuando la autorregulación no es suficiente aparecen los mecanismos

de control social.

El control social constituye un sistema cuando se produce la

articulación de un conjunto de medios de control de la conducta
localizados en algún sector de la vida social. La gama de sistemas de
control social es muy amplia, desde la opinión publica, la educación,
la religión, el derecho, los medios de comunicación social, los que
varían según los instrumentos y técnicas utilizados, como por los
objetivos propuestos para su utilización.
 3

En primer lugar puede diferenciarse entre un control social difuso y un

control social institucionalizado.
 CONTROL SOCIAL DIFUSO: Se caracteriza por ser muy poco
preciso en los medios empleados. Por ejemplo: el ejercido a
través de los medios masivos de comunicación o en las
relaciones de convivencia, por medios de los rumores, los
prejuicios o las modas.
 CONTROL SOCIAL INSTITUCIONALIZADO: Es cuando
aparecen órganos especializados para ejércelo, cuyo accionar
esta sujeto a normas preestablecidas (ZAFFARONI). Puede a su
vez, ser punitivo o no punitivo.

 CONTROL SOCIAL INTITUCIONALIZADO PUNITIVO: El

ejemplo típico es el sistema penal. (Castiga y la sociedad si lo
sabe)
 CONTROL SOCIAL INTITUCIONALIZADO NO PUNITIVO: Es
el que se realiza a través de las instituciones como la familia, la
escuela etc.

Sin embargo Zaffaroni, señala la existencia de instituciones de control

social punitivo, pero con discurso no punitivo. Los ejemplos son:
 CONTROL SOCIAL PUNITIVO CON DISCURSO
NOPUNITIVO: Son los asilos de ancianos, los
establecimientos de menores, los manicomios o los
hospitales para enfermos. (Instituciones que no
reprimen pero en el fondo si lo hacen)
 CONTROL SOCIAL PUNITIVO CON DISCURSO
PUNITIVO: El sistemapenal es la parte del control social
institucionalizado en forma punitiva y con discurso
punitivo. (Castiga y si lo hacen).

El control social puede ejercerse a través de diversas técnicas que

la podríamos clasificar en:

 TECNICAS PROMOCIONALES: Consiste ligar consecuencias

favorables al comportamiento socialmente deseado. Ejemplo
pagando mis impuestos al día obtengo un descuento.
 TECNICAS DISUASORIAS: Consiste en ligar consecuencias
desfavorables al comportamiento desviante. Ejemplo si
cometemos delitos existen ciertos castigos.

Independientemente de las formas en que el control social se realiza,

su mecanismo es pues, idéntico y consiste en derivar la consecuencia
B del comportamiento A; en donde B puede asumir tanto un valor
positivo, si se concreta en una situación favorable y por ello deseable
para el sujeto que realiza el comportamiento condicionante, como un
valor negativo, si se concreta en una situación desfavorable y por ello
a evitar por el propio sujeto.
 3

El derecho como instrumento de control social se caracteriza por un

alto grado de institucionalización de la reacción frente a los
comportamientos desviantes y por esto nos permite distinguirlo
entonces, por un lado de los preceptos morales y de los usos sociales
por el otro. Es una de las técnicas de control social más socialmente
aceptadas por los miembros de una sociedad. Encauza las conductas
en favor de la convivencia y la asociación. Fija ciertos límites en los
comportamientos.

FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO:

Lo social y lo grupal.

LAS INSTITUCIONES SOCIALES Y EL DERECHO

Las instituciones sociales, desde un punto de vista sociológico, no son

personas, ni un grupo. Son una parte de la cultura compuesta por una
determinada configuración o combinación relativamente permanente,
de modelos o pautas de comportamientos, de status y de roles y de
relaciones sociales, compartidos y valorados por los miembros de una
sociedad, que se agrupan alrededor de la satisfacción de una
determinada necesidad social básica.

Fichter, define a una institución social como una estructura

relativamente permanente de pautas, roles y relaciones que las
personas realizan según determinadas formas sancionadas y
unificadas, con objeto de satisfacer necesidades sociales.

Las instituciones sociales básicas, comunes a todas las

sociedades, son la familia, la educación, la política, la religión,
el derecho, la economía y el descanso y tiempo libre. Dentro de
cada una de estas instituciones sociales básicas existen instituciones
adyacentes o subinstituciones.

La permanencia, una de las características de las instituciones, es

relativa, ya que la vida social se encuentra sometida a un continuo
cambio social, y por lo tanto las instituciones se van adaptando y
acomodando a las distintas necesidades que van surgiendo en la
sociedad.

La existencia de instituciones simplifica y estabiliza la vida de las

personas en sociedad, ofreciendo modelos de comportamiento social
apropiados, para distintas situaciones, que hacen predecibles sus
conductas sociales. Pero al mismo tiempo, las instituciones dificultan
el progreso social, detienen el desarrollo de la personalidad de la
persona, y debilitan su sentido de responsabilidad social.

El sistema de todas las instituciones de una sociedad constituye su

cultura.
 3

Como hemos visto, uno de los elementos fundamentales de toda

institución es una determinada configuración de modelos o pautas de
comportamiento social. Es decir, que en toda institución encontramos
normas, costumbres y usos. Dentro de las normas, es decir, de
aquellos modelos o pautas caracterizados por ser obligaciones
reforzadas por sanciones para el caso de incumplimiento
encontramos a las normas jurídicas.

El derecho, como modelo o pauta de comportamiento corta

trasversalmente a todas lasinstituciones sociales, cada una de
ellas caracterizadas por principios jurídicos específicos, que le dan
sistematicidad y autonomía a sus regulaciones constituyendo las
diversas ramas.

Desde otra perspectiva, el derecho constituye una institución, es

decir una determinada configuración o estructuración de modelos o
pautas de comportamiento, de status y roles y de relaciones sociales
compartidos y valorados por la sociedad, para satisfacer la necesidad
social básica de orden y de resolución de conflictos, entre otras.

Las normas del derecho público, del derecho constitucional, del

derecho administrativo, del derecho procesal, etc.; son las que
constituyen el ordenamiento que regula la actividad al interior del
Estado

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

Las funciones sociales del derecho como institución

Desde un punto de vista estructural, en forma tentativa y provisional,

el derecho positivo – el creado por los hombres – se nos presenta
como “un sistema de normas coercibles que imponen deberes y
atribuyen facultades, que son elaboradas por alguien con el poder
suficiente, producto de una serie de factores sociales, económicos,
políticos y culturales, con la finalidad de realizar una serie de valores
sociales vigentes, en forma efectiva y eficaz, en la sociedad”.

Sin embargo, es necesario preguntarse: ¿Para que sirve el

derecho?, ¿Qué funciones cumple? y ¿Para quién las cumple?

En este sentido, si el derecho tiene un carácter instrumental, es

relevante y conveniente preguntarse sobre que tipo de instrumento
es, quienes lo usan y para que fines.

El análisis de las funciones del derecho podemos hacerlo desde

una doble perspectiva: la perspectiva funcionalista y la
perspectiva conflictualista.

A. PERSPECTIVA FUNCIONALISTA:
 3

El análisis funcionalista parte del presupuesto que la sociedad es una

totalidad formada por partes, grupos e individuos o instituciones,
interrelacionadas e interdependientes. La sociedad es, en esta
concepción, una totalidad en funcionamiento o sistema en acción.
Desde este punto de vista se llama función social a las
consecuencias objetivas observables de los fenómenos sociales que
constituyen su contribución para la supervivencia, persistencia,
integración o estabilidad de la sociedad como todo, o desde otra
perspectiva como la contribución a la satisfacción de necesidades
individuales de los miembros del todo social. Las funciones pueden
ser manifiestas (queridas o reconocidas) o latentes (no queridas, ni
reconocidas). Y se llama disfunción, a las consecuencias negativas, o
sea a las que tienden a disminuir la integración, estabilidad,
supervivencia o persistencia del todo social.

Desde esta perspectiva, el derecho cumple una serie de funciones

que podrían sintetizarse y clasificar del siguiente modo:

FUNCIONES:

PRIMARIAS: PREVENCIÓN O RESOLUCIÓN DE

CONFLICTOS: el derecho es utilizado como
un instrumento para la resolución del
conflicto, proveyendo los medios para una
solución pacifica.

FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL:

tradicionalmente entendida como la
prevención y la represión de los
comportamientos desviados.

SECUNDARIAS: TUITIVA O DE PROTECCIÓN: funciona como

una protección a los miembros del grupo
respecto de las conductas de los demás
individuos y del propio Estado. Lo que algunos
llaman la función garantista del derecho.

EDUCATIVA O DE SOCIALIZACIÓN: orienta

el comportamiento de los miembros del grupo,
dando también certeza y seguridad al
comportamiento de las personas. Su
normatividad y su efectividad constituyen
modelos y testimonios de conductas
respectivamente.

DE PLANIFICACIÓN O CONFIGURADORA
DE LASCONDICIONES DE LA VIDA SOCIAL:
en cuanto al Estado moderno ha intervenido
activamente en la vida social de los individuos
 3

y esta intervención la hace dictando un gran

numero de normas.

CONSTITUCIONAL O DE LEGITIMACIÓN Y
DEORGANIZACIÓN DEL PODER POLITICO:
nacional o internacional, determinando las
instancias decisorias y el procedimiento de
decisión, legitimando el titulo del poder y
legalizando su ejercicio.

DISTRIBUTIVA O DE REPARTICION: a través

del derecho se distribuyen las cargas
públicas en la sociedad, como así también los
recursos económicos y no económicos
disponibles.

PROMOCIONAL O DE ESTIMULO, DE
PROVOCACION DE LOS
COMPORTAMIENTOS DESEABLES POR EL
GRUPO: podría ser interpretada como una
nueva técnica de control social.

CAMBIO DEL ORDEN CONSTITUIDO:incluso

radical o revolucionario, paraadaptarlo a las
nuevas necesidades sociales. Casi siempre el
papel que el derecho juega en el cambio social
es indirecto, a través de la legislación, de la
jurisdicción o por vía administrativa.

SUPERVISIÓN O “CUIDADO DEL

DERECHO”: de control de la propia institución
jurídica, para que pueda cumplir todas sus
demás funciones.

B. PERSPECTIVA CONFLICTUALISTA:

Estas teorías parten de un punto de vista crítico de la sociedad, al

menos de la actual, y desde esta perspectiva, la contribución del
derecho a la sociedad es negativa, en todo o en parte. Sin negar que
el derecho cumpla las funciones que dicen los funcionalistas que
cumple, o si se quiere por que las cumple,los conflictualistas
sostienen que el derecho desarrolla dos funciones en la sociedad:

 UNA FUNCION DE DOMINACION: al servicio de la clase

dominante.
 UNA FUNCION IDEOLÓGICA: de esconder esa denominación,
revistiéndola de legalidad y legitimidad.
 3

Carcova, desde la teoría critica, hace dos aportes importantes a este

análisis funcional del derecho:
 Las funciones del derecho solo se pueden identificar
acertadamente en la medida que se exprese la sociedad que se
trate, ya que el derecho se visualiza como una practica social
especifica que expresa históricamente los conflictos y tensiones
de los grupos sociales y de los individuos que actúan en una
formación social determinada.
 Propone introducir la dimensión ideológica en el análisis de las
funciones del derecho, ya que siguiendo a Foucault, señala que
ciertas instituciones, normas o prácticas cumplen una función
distinta de la que “dicen” cumplir. Y se despliegan
ideológicamente, en doble juego de alusión y elusión, de
reconocimiento y desconocimiento.
Señala que las funciones que habitualmente se atribuyen al derecho,
se refieren a las funciones manifiestas, pero no se tienen en cuenta
las posibles funciones latentes, ya que parecen construirse sobre la
base de lo que el propio derecho dice de si mismo. Propone la
necesidad de atender también a aquello que no se dice, a aquello que
enmascara y que se oculta.

EL PAIS O ESTADO EN SENTIDO AMPLIO

Y EL DERECHO

PAÍS, SOCIEDAD CIVICA O ESTADO:

La palabra “ESTADO” es una palabra ambigua que es utilizada para

designar dos realidades diferentes.

En un sentido amplio, se utiliza la palabra “Estado” para designar a

los países, sociedades políticas o cuerpos políticos, en el sentido de la
sociedad como todo.
En un sentido restringido, “Estado” designa a la parte sobresaliente
de ese todo que se especializa en la administración de los intereses
de ese todo.

También se tiende a confundir al país o Estado, en sentido amplio, con

la Nación.
El país, sociedad política o Estado en sentido amplio es una sociedad,
“la forma más elevada y perfecta de las sociedades temporales”,
señala Maritain, que a diferencia de la nación, surge de la razón y de
la voluntad de los miembros que lo integran, que se asocianpara el
logro de ciertos fines comunes, orientados al bien común.

El país supone un elemento intencional y una finalidad a lograr. Los

miembros de un país, sus habitantes, están unidos porque poseen
fines e intereses comunes y realizan diversas tareas para el logro de
las mismas. Por ello país en un grupo relacional, asociativo,
societario. El país es un grupo relacional porque el elemento común
 3

son las relaciones entre sus miembros y no solo las características

comunes. El país es un grupo social, el grupo social total, que aglutina
a la totalidad de los grupos sociales que viven en un determinado
territorio. El país es un grupo asociativo porque sus miembros
realizan tareas diversas de interés de todos, para el logro de fines
comunes, también de interés de todos. Dentro de los grupos
asociativos el país es un grupo societario ya que el fin común al
cual se tiende constituye un beneficio para los miembros que lo
integran

Utilizaremos la expresión “país” para designar el todo social,

reservando la expresión “Estado” para nombrar a la parte de ese
todo que se ocupa de la realización de los intereses comunes.

Los elementos que componen el país o Estado en sentido amplio, de

acuerdo a una concepción clásica son tres:

 TERRITORIO: Es la porción del espacio en donde se

asienta la población y donde se ejercita el poder. La
tendencia moderna es comprender la idea de
territorio en sentido amplio, tridimensional, es decir,
incluyendo la tierra, el aire y el agua. En este
sentido, el territorio comprende todo el ámbito físico
donde el Estado ejerce su soberanía, donde tiene
jurisdicción y donde posee dominio, incluyendo así
el suelo, el subsuelo, las aguas y el espacio. El
dominio del país sobre un determinado territorio se
manifiesta en dos formas: una negativa según la
cual ningún poder extraño puede ejercer su
autoridad sobre ese espacio geográfico, sin el
conocimiento del Estado; y una positiva, según la
cual todas las personas que viven en el mismo
ámbito se encuentran sujetas al poder estatal.
 POBLACIÓN: La población esta constituida por la
totalidad de los seres humanos que habitan el
territorio del país, hayan o no nacido en el. La
población puede ser considerada como sujeto u
objeto del poder del país, es decir, vista como
súbditos o como ciudadanos. Los súbditos son los
hombres que integran la población, hallándose
sometidos a la autoridad política y por lo tanto,
forman el objeto del ejercicio del poder. Los
ciudadanos participan en la voluntad general y son
por ende sujetos de la actividad del país. En cuanto
objeto del imperium, la población es un conjunto de
sujetos subordinados a la actividad del Estado. En
cuantos sujetos del poder político, los individuos
que forma la población aparecen como miembros
de la comunidad política. La población no se
identifica con la nación, ya que hay países cuya
 3

población esta integrada por sujetos de diversas

nacionalidades y naciones que componen la
población de varios estados.
 EL PODER: Es el poder político del grupo. Es un
poder coactivo, es decir, irresistible. Los mandatos
que expide tienen una pretensión de validez
absoluta y pueden ser impuestos en forma violenta
contra la voluntad del obligado.

ESTADO: El país o cuerpo político es el todo, y el Estado es la parte

de ese todo interesada en el mantenimiento de la ley, fomentodel
bienestar común y el orden público y la administración de los asuntos
públicos. El Estado es una parte integrante de la sociedad pero es la
parte que conduce a la sociedad y externamente es la parte que
representa a la sociedad. Además el Estado es el organismo
facultado para utilizar el poder y la coerción. El estado es un:

GRUPO RELACIONAL: Porque lo que tiene en común son los

miembros que los componen, son las relaciones sociales entre
ellos.
ES UN GRUPO ASOCIATIVO: Ya que existen tareas diversas
para el logro de fines comunes.
ES UN GRUPO CORPORATIVO: Ya que estos fines comunes a
lograr, no son para el beneficio del propio Estado sino del grupo
mayor que lo incluye, que es el país.

 EL PAIS Y EL DERECHO

En el país, en cuanto grupo social o relacional, asociativo,

encontramos al derecho. Donde hay sociedad, hay derecho. “No
hay sociedad sin derecho, ni derecho sin sociedad”. Esto
implica que en toda sociedad, como grupo relacional y asociativo se
hace necesaria la existencia de medios necesarios para el
cumplimiento de sus fines. Esos medios son el ordenamiento y la
autoridad; y a la inversa, no puede haber normas que regulen si no
existe la sociedad como grupo de individuos que desarrollan
determinadas conductas.
En el grupo asociativo, la existencia de fines colectivos, que
interesana todos, hace surgir la necesidad de medios colectivos. En la
sociedad política o país aparecen como medios necesarios para el
logro de los fines comunes el ordenamiento y la autoridad. La
autoridad se manifiesta a través de normas que son elaboradas y
ejecutadas.
El derecho cumple funciones respecto a los individuos y respecto a la
sociedad. Respecto a los individuos el derecho cumple una función
educativa y una función tuitiva. La función educativa, en cuanto que
su normatividad y su efectividad constituyen modelos y testimonios
de conducta respectivamente. La función tuitiva consiste en la
protección de los individuos respecto a la conducta de los demás.
Respecto a la sociedad el derecho constituye un instrumento de
 3

control y de cambio social. En cuanto instrumento de control social, el

derecho encauza las conductas en aras de la convivencia y la
asociación. Como instrumento de cambio social, el derecho ayuda a
que el grupo o sociedad se vaya transformando.
El Estado, como todo grupo asociativo tiene un ordenamiento interno
para su propio funcionamiento como grupo. Las normas del derecho
publico, del derecho constitucional, del derecho administrativo, del
derecho procesal, etc.; son las que constituyen el ordenamiento que
regula la actividad al interior del Estado como grupo asociativo.
El territorio del estado es el elemento que hace que un ordenamiento
se mantenga como derecho positivo vigente, ya que supone que
todas las personas que viven en él estén sujetas al orden estatal.

EL ESTADO DE DERECHO

Con la expresión “Estado de Derecho” se designa al principio

político de que el poder del Estado debe quedar sometido a lo
establecido por las normas jurídicas.
Todo país esta regido por normas jurídicas, sin embargo no todo país
es un Estado de Derecho. No es suficiente la existencia de un
ordenamiento jurídico para indicar la existencia de un Estado de
Derecho.
El Estado de Derecho es un país sometido al derecho, o mejor un país
donde el poder estatal esta regulado por las normas jurídicas. Elías
Díaz señala que el Estado de Derecho consiste fundamentalmente en
el imperio de la ley.
Los caracteres típicos del Estado de Derecho son:

o EL IMPERIO DE LA LEY: Significa que el Estado se encuentra

reglado por un conjunto de leyes dictadas por organismos
representativos de la voluntad de los miembros de ese país.

o LA DIVISIÓN DE PODERES: La división de poderes consiste en

la separación de las funciones de elaboración, ejecución y
aplicación de las leyes, que corresponden respectivamente al
Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

Poder Legislativo: Esta integrado por diputados y senadores.

Ellos elaboran, discuten y sancionan las leyes, para todo el país.
Ambas cámaras funcionan en el Congreso de la Nación. Las
propuestas o las discusiones de una ley se pueden iniciar en la
cámara de senadores o en las cámaras de diputados. Para ser
sancionada una ley debe estar aprobada por ambas cámaras y
para entrar en vigencia debe ser promulgada por el poder
ejecutivo.
Poder Ejecutivo: Lo ejerce el presidente de la nación. Se
ocupa de promulgar, es decir, aprobar y hacer publicar las leyes
que aprueba el congreso. En caso de no estar de acuerdo con el
congreso puede vetarla o sea enviarla de vuelta al congreso.
 3

Pero si los dos tercios de ambas cámaras insisten, el presiente

debe aprobarla.
Poder Judicial: Lo ejercen los jueces que integran la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y otros tribunales federales
inferiores. Ellos establecen las penas de las leyes violadas. Los
jueces no son elegidos por el pueblo son elegidos por el
presidente con el acuerdo del senado.

o LA LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA:implica

que la Administración del Estado debe ajustar su actuación a lo
establecido por las normas jurídicas vigentes y debe ser posible
el control por parte del Poder Judicial independiente.
Directamente relacionado con este principio o característica se
encuentra el de la publicidad de los actos de la administración.

o LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

FUNDAMENTALES: Supone las garantías formales y la
realización material de los derechos humanos básicos.

“No todo Estado es Estado de Derecho, aunque si todo Estado

crea y utiliza un Derecho”. Esto significa que no todo Estado se
basa fundamentalmente en el imperio de la ley, la división de
poderes, la legalidad de la administración publica, ni respeta la
vigencia de los derechos y libertades fundamentales, pero si todo
Estado se desarrolla mediante un conjunto de normas.
Nuestro país es un estado de derecho, ya que se encuentra sometido
a éste, es decir, esta inscripto en la principal política de que el poder
del estado debe quedar sometido a lo establecido por normas
jurídicas, la división de poderes, legalidad administrativa y derechos
humanos.
Nuestro país, en este momento es un Estado de Derecho, no así en
otros momentos históricos tales como los desarrollados durante los
gobiernos de facto, donde no se respetaron ninguna de las
condiciones fundamentales para ser un Estado de Derecho.

FUNDAMENTO MOTOR DEL DERECHO:

El Poder y los Valores.

EL PODER Y EL DERECHO

El fundamento motor del derecho hace referencia al poder y a los

valores en cuanto lo ponen en movimiento. De algún modo podríamos
decir que “lo jurídico en la sociedadse mueve empujado por el
poder y atraído por los valores”. El poder y los valores están
siempre presente, y dan lugar a la tensión y al movimiento propio de
lo jurídico que se desarrolla procesalmente, como creación, aplicación
y ejecución de normas, es decir de conductas decididas como debidas
que tienden a ser ejecutadas. Por ello se denomina al poder como lo
 3

eficiente jurídico en cuanto es aquello que posibilita el derecho,

aquello que lo produce.
El poder provoca la obediencia que se logra generalmente por su
superioridad moral, basada en la legitimación. El poder es potencia o
fuerza legitimada en las prácticas sociales y por los valores vigentes
en el grupo o sociedad.

Los sentidos del termino “Poder”

A) El Poder en Sentido Amplio.

El termino “poder” puede ser entendido en varios sentidos. En

sentido amplísimo “poder”, es sinónimo de potencia o energía, es
decir la capacidad de provocar o sufrir un cambio, de trasformar la
realidad. En ese sentido todas las cosas tienen poderes.

B) El Poder Humano.

En una acepción mas restringida “poder” es la capacidad que tiene el

hombre de cambiar la realidad. Este poder, que podría designarse
como “poder humano”, se distingue del anterior, por ser consciente y
libre y por estar dotado de sentido, es decir, dirigido a un fin. Por ello
el poder específicamente humano, esta siempre dotado de sentido,
orientado a la realización de ciertos fines. La iniciativa de la persona
que ejerce el poder es la que lo dota de sentido. En si mismo,el poder
no tiene un sentido o un valor, solo se define su significado o valor
cuando el hombre cobra conciencia de él, decide sobre el, lo
transforma en una acción y esto lo hace responsable de ese poder.
Por esto, el poder no es ni bueno ni malo, cobra sentido con la
decisión de quien lo utiliza. Es una potencialidad regida por la
libertad, el hombre puede no usar el poder, tiene la libertad de
convertir esa potencialidad en poder efectivo a través de una acción
o decisión. El poder humano tiene un carácter universal, ya que se
vincula con todas las actividades y circunstancias del hombre. Todos
los ámbitos de la vida humana están comprendidos dentro de esos
poderes o posibilidades.

C) El Poder Social.

El poder humano puede ejercitarse sobre los objetos naturales o

culturales, y sobre los hombres. En este último caso el poder humano
se convierte en poder social, que se define como la capacidad de
influir en forma intencional y libre, sobre la conducta de
losotros hombres. El poder social es una libertad influyente en la
sociedad, influencia que se traduce en la capacidad de mandar el
servicio o la sumisión de otros.

Max Weber, define al mismo como “la probabilidad de que un actor

dentro de una relación social este en posición de realizar su propia
 3

voluntad, a pensar de las resistencias de la otra parte,

independientemente de las bases en que resida tal probabilidad”.
García Pelayo como “la posibilidad directa o indirecta de determinar
la conducta de los demás sin consideración a su voluntad, o dicho de
otro modo, la posibilidad de sustituir la voluntad ajena por la propia
en la determinación de la conducta de otro o de otros, mediante la
aplicación potencial o actual de cualquier medio coactivo o recurso
psíquico inhibitorio de la resistencia”.

En general ejercer poder es determinar las acciones de los otros,

incluyendo en el concepto de acción también las omisiones. Impedir
que otro haga algo es también ejercer poder.
El poder social es mas una relación que una posesión y puede ser
aumentado o disminuido a través de su ejercido. Las relaciones de
poder se caracterizan por se asimétricas. El fundamento de esta
capacidad para imponer la propia voluntad a otro u otros puedes
encontrarse en la posesión de determinados bienes (poder
económico) o de determinados conocimientos o informaciones (poder
ideológico) o de determinados instrumentos de fuerza (poder
político). El poder económico y el poder ideológico son simples o no
dominantes. El poder político es coactivo o dominante.
El poder simple o no coactivo se caracteriza por la capacidad de
influir sobre las conductas de los miembros de la sociedad,
estableciendo prescripciones o normas, pero este tipo de poder no
puede por si mismo asegurar el cumplimiento de normas
preestablecidas, a través de medios propios, porque solo tienen la
capacidad de influir sobre la conducta de los miembros de una
sociedad.
El poder coactivo es irresistible, las normas o mandatos que establece
tienen una pretensión de validez universal y pueden ser impuestas
aun por medio de la fuerza, en contra de la voluntad de la persona
obligada. Sin embargo, a pesar de que el poder coactivo o dominante
supone la fuerza, no es solo fuerza, sino que generalmente va
acompañado del consentimiento del destinatario que habitualmente
obedece en forma voluntaria, por razones morales o intelectuales. La
fuerza auxilia al poder, respaldando y fortaleciendo la costumbre de
obedecer, aunque habitualmente no sea utilizada. La legitimación
distingue al poder social de la mera potencia o fuerza. El poder es
potencia o fuerza legitimada en las prácticas sociales y por los valores
vigentes en el grupo o sociedad.
La fuerza exige la obediencia y la obtiene a través de la presión física
coactiva, basada en la superioridad física o psíquica. El poder provoca
la obediencia, que se logra generalmente por su superioridad moral,
basada en la legitimación.
En los estados modernos el ejercicio del poder coactivo o dominante
tiende a ser monopolizado o institucionalizado. Sin embargo todavía
existen supuestos en que la sociedad legitima la utilización de la
fuerza en forma individual y no institucionalizada. Ejemplo: los casos
de legítima defensa.
 3

El poder es coloreado y modificado por el esquema de valores y

normas aceptados por las personas y grupos que interactúan en esas
relaciones de influencia. Cuando dentro de un grupo o sociedad ese
plexo valorativo muestra un cierto consenso o acuerdo el poder se
estabiliza en forma de autoridad.
García Pelayo señala que la autoridad se da “cuando se sigue a otro
o el criterio de otro por el crédito que este ofrece en virtud de poseer
en grado eminente y demostrando cualidades excepcionales de orden
espiritual, moral o intelectual”.
La autoridad supone el reconocimiento por parte del destinatario de
ciertas cualidades en alguien que lo llevan a aceptar como razones
para sus propias acciones, las directrices emanadas de esa persona o
institución. La obediencia se constituye en sumisión más
conformismo.

D) El Poder Político

Varias son las notas que se utilizan para caracterizar y diferenciar al

poder político. Ellas son: la coactividad, la exclusividad, la generalidad
subjetiva y objetiva, la estabilidad, la institucionalización, y la
finalidad.

 LA COACTIVIDAD: El poder político esta relacionado con

el uso de la fuerza, es decir, es un poder coactivo o
dominante. Las otras formas de poder social son simples o
no coactivas.
 LA EXCLUSIVIDAD: En las sociedades modernas el poder
político se caracteriza por la tendencia a la exclusividad
en el uso de la fuerza, esto es, el monopolio por parte de
órganos especializados.El poder político tiende a eliminar
o subordinar todas las otras situaciones de poder. El
estado pretende para si el monopolio del uso legítimo de
la fuerza física. Esto es tendencial, no absoluto.
 LA GENERALIDAD SUBJETIVA:El poder político pretende
ser ejercitado sobre la totalidad o un grupo numeroso de
los miembros de una sociedad política, estado o país.
También es aquel que se ejerce sobre un grupo de
personas.
 LA GENERALIDAD OBJETIVA: Hace referencia al ámbito
o esfera de acción del poder político, que es
caracterizado por su plenitud, es decir por abarcar las
totalidades de las potencialidades sociales del hombre.
 LA ESTABILIDAD: El poder político es un poder
estabilizado, es decir que es un poder que viene
ejercitado con continuidad y que viene obedecido en
forma permanente. El hábito de obediencia permite
identificar el poder político.
 ES UN PODER INSTITUCIONALIZADO: Un poder que es
tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que
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desempeñan roles diferenciados y coordinados entre

ellos.
 LA FINALIDAD: El fin del poder político es – o deber ser
– el bien común. Bourdieu define al poder político como la
fuerza al servicio de una idea, es decir una fuerza
destinada a conducir al grupo en la búsqueda del bien
común. Weber señala que no es suficiente el uso de la
fuerza, sino que es necesario que dicha fuerza sea
acompañada o precedida de razones que posibiliten la
aceptación interna de sus destinatarios, y no solo una
mera obediencia.

A partir de estas características podría definirse al Poder Político

como “el poder social que se ejerce en forma coactiva o dominante,
exclusiva e institucionalizada, sobre una gama de potencialidades
sociales de un grupo numeroso de personas, para obtener su
obediencia en forma habitual”.

El poder político puede ser soberano o no soberano. El poder

político estatal soberano puede ser caracterizado:
a) Positivamente, como un poder independiente respecto de
cualquier poder externo y,
b) Negativamente, como un poder supremo, que implica la
negación de cualquier poder interno superior al Estado.
El poder del Estado, a pesar de ser un poder soberano, supremo e
independiente, no es, en los estados modernos, un poder ilimitado, ya
que se encuentra sometido al derecho. El poder estatal halla su
limitación en la necesidad de ser un poder jurídico.

LA OBEDIENCIA POLITICA

El poder político tiene como contracara a la obediencia política. Sus

notas esenciales son la plenitud y la inexcusabilidad.

La plenitud, característica de la obediencia política, constituye la

contracara de la generalidad objetiva del poder político. La obediencia
política es plena en cuanto comprende la totalidad de las
potencialidades sociales públicas del hombre. Los comportamientos
personales y las acciones privadas de los miembros, quedan, en
principio, exentas del poder político.

La inexcusabilidad hace referencia a la ausencia de pretextos para

desobedecer, y a la posibilidad de ser lograda la obediencia política,
aun a través de la fuerza, es decir de la coercibilidad.

Un problema relacionado con la inexcusabilidad de la obediencia

política es el de la legitimidad de la desobediencia cuando los
mandatos del poder no son representativos de los valores de la
persona, grupo o sociedad que los deben cumplir, es decir cuando son
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estimados injustos por sus destinatarios. La falta de legitimidad o de

legalidad del poder político tiende a legitimar la desobediencia.

Otro problema es el de la legitimidad de la desobediencia cuando los

mandatos del poder van en contra de los preceptos de la conciencia
moral de sus destinatarios.

EL PODER Y EL DERECHO

El derecho y el poder son nociones que se reclaman mutuamente,

realidades estrechamente entrelazadas y por lo tanto difíciles de
separar. La distinción es solo posible en el plano especulativo para
comprender mejor la relación.
Bobbio señala que el poder sin derecho es ciego y el derecho sin
poder queda vació. El poder contribuye a la efectividad y a la eficacia
del derecho. El derecho juridifica al poder concurriendo a darle
legitimidad y legalidad.

I. El poder político como medio para la realización del

derecho.

El poder sostiene con su fuerza a las normas que integran el

ordenamiento jurídico de un Estado. El derecho, desde esta
perspectiva, es un conjunto de normas coercibles, es decir,
respaldadas por la posibilidad del uso de la fuerza para lograr su
cumplimiento. El poder y la fuerza cumplen así una función
instrumental respecto al derecho, como medio para lograr su
efectividad y su eficacia.

Sin embargo, la efectividad y la eficacia de las normas que integran el

ordenamiento jurídico no se apoyan solo en la posibilidad de utilizar la
fuerza para obtener el cumplimiento por parte de sus destinatarios,
sino también en el consenso de los miembros de la sociedad. De
hecho, en la inmensa mayoría de los casos las normas jurídicas son
acatadas espontáneamente por sus destinatarios, y no por el temor
en incurrir en las sanciones, aplicables en forma coactiva, previstas
para los que las desobedecen.

El poder político constituye también una de las dimensiones del hecho

fundante básico del ordenamiento jurídico, visto no como normas
aisladas, sino como totalidad. Lo que va a permitir identificar y
distinguir, desde una dimensión fáctica al poder
constituyenteoriginario, que da unidad a todo el ordenamiento, es
la efectividad de sus mandatos, es decir, su capacidad para imponer
obediencia a la norma fundamental o primera constitución. Por ello,
es la efectividad lo que nos va a permitir distinguir al poder
constituyente originario de un grupo subversivo.

La otra dimensión del hecho fundante básico del ordenamiento

jurídico como totalidad es la normativa o valorativa, constituida por la
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adhesión del ordenamiento al conjunto de valores y derechos

fundamentales reconocidos y aceptados por la sociedad en cuestión.

II. El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del

poder político.

El derecho regula el cuando, el quien, el como y el cuanto del ejercicio

de la fuerza por parte del poder político:
a) determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o
debe ser ejercido;
b) señala las personas que pueden y deben ejercerlo,
c) fija el procedimiento que debe ser seguido en esas
determinadas circunstancias y por esas determinadas personas y
d) establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder.

El derecho, al regular y racionalizar el ejercicio de la fuerza, o

coacción, se constituye enfuente de legitimidad y legalidad de
poder político, coactivo o dominante, y cumple una función
garantista, al asegurar que la fuerza física o coacción solo va a ser
utilizada en los casos y en los modos permitidos por el ordenamiento.

La legitimidad es un requisito de la titularidad del poder

político. Un poder es legitimo cuando su posesión esta de acuerdo
con el derecho. Cuando se exige que el poder debe ser legítimo se
pide que quien lo detente tenga el derecho de tenerlo, es decir, que
no sea un usurpador. La legitimidad fundamente el derecho a mandar
del gobernante, es decir, de quien posee el poder. Para los
gobernados o súbditos, es decir, para aquellos sobre los cuales se
ejerce el poder, la legitimidad cimenta su deber de obediencia. Lo
contrario al poder legítimo es el poder de hecho.

La legalidad del poder, en cambio, se vincula con su ejercicio.

Un poder va a ser legal si quien lo detenta, lo ejercita en conformidad
con las normasestablecidas. La legalidad para el súbdito o gobernado
constituye un derecho, para el soberano o gobernante, un deber. El
poder ejercido sin sujeción a normas es el poder arbitrario.

En este sentido, un poder legitimo, puede no ser legal. Seria el

caso de un gobernante designado a través de los procedimientos
establecidos en las normas del ordenamiento jurídico, pero que ejerce
en forma contraria a los procedimientos y a los preceptos
establecidos por las normas jurídicas vigentes. A su vez un poder
legal puede serilegitimo. Por ejemplo, un gobierno inconstitucional
que ejercita el poder conforme al derecho vigente.

Sin embargo, conceptualizando de este modo a la legitimidad y

legalidad del poder, como relación con el derecho, prácticamente la
idea de legitimidad se disuelve en la de legalidad. La legitimidad
definida como poder cuyo titulo esta conforme con el derecho, no es
otra cosa que la legalidad del titulo del poder.
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Creemos que no es conveniente reducir la legitimidad del poder en

relación con la legalidad del titulo. Laconformidad con el derecho del
poder político no agota la noción de la legitimidad del poder. Esta
debe ser referida a la adecuación con los valores de libertad, orden,
bienestar y justicia vigentes en la sociedad en donde se ejerce dicho
poder político y al respeto de los derechos humanos. Pero además, el
ejercicio del poder político no debe ser valorado solo desde una
perspectiva formal, de conformidad con los procedimientos
establecidos por la normativa vigente,sino también debe ser
materialmente enjuiciado desde la perspectiva de su efectividad, de
su eficacia y de la justicia del contenido de sus mandatos.

III. El derecho como fuente de poder: los poderes jurídicos

El derecho como normatividad, a su vez, se nos presenta como fuente

de los poderes jurídicos. La idea de derecho subjetivo va ligada a la
idea de poder. Un derecho subjetivo, una facultad jurídica constituye
un poder jurídico, como posibilidad de exigir a otro hacer o no hacer
algo. Y al mismo tiempo, supone la posibilidad, del poder jurídico de
exigir a los órganos jurisdiccionales el reconocimiento y la
efectivizacion de ese derecho o facultad. El derecho a la acción es
también un poder jurídico. Los poderes jurídicos surgen de los hechos,
actos o situaciones jurídicas que las normas le atribuyen capacidad
para generarlos. Ejemplo: los hechos de la naturaleza como un
nacimiento, los actos jurídicos como un contrato, las situaciones
jurídicas como la patria potestad, etc.

LOS VALORES Y EL DERECHO

 Valores jurídicos:
Los valores jurídicos participan en general de las mismas
características que el resto de los valores. Pero se diferencian en que
podemos considerarlos inicialmente como valores sociales o
bilaterales.
Los valores jurídicos pueden considerarse como valores sociales o
bilaterales, puesto que imponen alteridad (cruce de dos o más
conductas) y suponen la valoración de una conducta en inferencia
intersubjetiva.
Pórtela, sostiene que “los valores jurídicos tienen las mismas
características que los demás valores, pero están referidos a
conductas o situaciones que importen la alteridad. Ella se da
cuando se produce el cruce de dos o más conductas”.
Tanto el derecho como la moral importan valoraciones de la conducta.
Sin embargo en el plano moral se valora la conducta de cada sujeto,
con otras posibles conductas del mismo, mientras que en la
valoración jurídica se atiende a la conducta en interferencia
intersubjetiva. Solo ante situaciones de convivencia tiene sentido
hablar de justicia o injusticia. La justicia y los otros valores que
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interesan al derecho son valores sociales, valores sociales, valores

de coexistencia, valores de comunidad.
Siguiendo a Cossio, diremos que “todo valor que luzca en la conducta
en interferencia intersubjetiva interesa a la axiología jurídica”. Esta
analiza todo un plexo de valoresjurídicos, en el cual además de la
justicia, valor central que cumple una misión totalizadora y
armonizadora, encontramos a los siguientes: seguridad, orden,
poder, paz, solidaridad y cooperación.

LA JUSTICIA

 ¿Qué es la Justicia?

Esta pregunta es sin duda una de las mas difíciles de contestar y, a la

vez, una de las mas importantes que el pensamiento humano se ha
planteado alguna vez.
La justicia es un concepto de una enorme abstracción y sin embargo
nos referimos a ella cotidianamente como algo natural para nuestra
vida común de todos los días.
La justicia no es un fin en si mismo, si lo fuera, una vez alcanzada
debería finalizar la historia del derecho. Por eso la justicia no es un fin
en si mismo, sino un valor central. Esta se funda en la coexistencia
que aquí aparece como entendimiento comunitario. La justicia es solo
una posibilidad, la mejor posibilidad de entendimiento entre todas las
que el futuro acerca.
El derecho se afianza sobre todo en el consenso de los destinatarios
de sus normas, los cuales adecuan sus conductas a ellas con la
convicción de que esas normas no son expresión del mero arbitrio de
quienes detentan el poder, sino que representan la reglamentación
oportuna y conveniente de las relaciones humanas intersubjetivas.
Por eso se sostiene que el derecho positivo además de vigente y
valido debe ser justo, conforme a aquellos criterios ideales que
deben presidir la buena dirección y el ordenado desarrollo de la cosa
pública. Al conjunto de estos criterios ideales se le da el nombre de
justicia.

El concepto y las concepciones de Justicia

Nino, señala que: La justicia es, sin disputa, el supremo valor jurídico,
y como tal ha sido tenido desde antiguo. Pero las dificultades
comienzan tan pronto como se quiere definirla.
¿Qué es la Justicia? Fueron dadas muchas respuestas
extremadamente divergentes, por diversos pensadores a través de la
historia de la filosofía, que se dedicaron a pensar sobre el tema.
Y continua Nino afirmando “que la preocupación de los filósofos se
centra en analizar un concepto que es empleado en muchos tipos de
discursos, articulando concepciones que permitan justificar o
impugnar los juicios que se formulan en tales discursos empleando el
 3

concepto en cuestión. Se invoca la justicia en los juegos de los niños o

adultos. Se apela a ella también en contextos religiosos. Por cierto
que ella ocupa un discurso central en el discurso jurídico. Y es
absolutamente distintiva del discurso moral, tanto en lo que hace a la
dimensión referida a la virtud o a la excelencia personal, como a la
que se refiere a las relaciones interpersonales, y a las practicas e
instituciones que regulan estas instituciones.

TEORÍAS COGNOSCITIVITAS Y NO COGNOSCITIVITAS DE LA

JUSTICIA

Existen distintas teorías que pretenden explicar el conocimiento de

los valores. En especial, con relación a la justicia encontramos las
siguientes posturas:

 Las TEORIAS COGNOSCITIVAS,son aquellas que parten del

supuesto que los valores son cualidades inherentes a las cosas
o a las acciones y como tales pueden ser conocidas por el
hombre a través de sus distintas facultades. A su vez, dentro de
ellas, encontramos 3 tipos de teorías, a saber:

 LAS TEORIAS NATURALISTAS: Sostiene que la justicia

es una cualidad que pertenece a las normas o a las
acciones y que su existencia puede ser conocidas y
comprobada empíricamente. Ejemplos de estas teorías
son: el “utilitarismo” y el “iusnaturalismo”. El
utilitarismo entiende como justo, lo útil, es decir, identifica
justicia con utilidad; mientras que el iusnaturalismo
sostiene la existencia de una tendencia instintiva a la
sociabilidad, un deseo natural de vivir en una comunidad
ordenada y tranquila. En este marco, son justas aquellas
acciones y normas que se manifiestan como necesarias
para promover una convivencia ordenada entre los
hombres.
 LAS TEORIAS RACIONALISTAS: al igual que las
anteriores, consideran a la justicia como una cualidad
que pertenece a las normas o a los comportamientos,
pero piensan que tal cualidad solo puede ser conocida a
través de la razón y no por los sentidos o la verificación
empírica como sostienen los naturalistas. El derecho nace
de la exigencia de la razón de conciliar la libertad de uno
con la libertad de los demás.
 LAS TEORIAS INTUICIONISTAS: también consideran
que la justicia es una cualidad que pertenece a las
acciones o las normas que las regulan, pero sostienen, a
diferencia de las anteriores, que tal cualidad no es ni
empíricamente verificable, ni racionalmente demostrable.
Afirman que solo puede ser conocida por medio de una
peculiar facultad propia del hombre, la intuición.
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 Las TEORIASNO COGNOSCITIVITAS: sostienen que no puede

darse propiamente el conocimiento de los valores, ya que el
fundamento de esto ha de buscarse en el campo de la
voluntad o del sentimiento. En virtud de ello se distinguen:

 TEORIAS VOLUNTARISTAS: para estas teorías, la

justicia depende exclusivamente de los actos de voluntad.
En consecuencia estos pueden existir o no, y junto con
ellos la justicia. Dentro de estas teorías encontramos el
“Materialismo” y el “Contractualismo”.El primero se
funda en la evidente consideración de que las leyes se
imponen por los individuos o grupos socialmente más
fuertes. La supuesta justicia a la que tiende o pretende
realizar el sistema jurídico expresa los intereses de la
clase dominante y esta destinado a desaparecer en una
sociedad sin clases. (Marx). El Contractualismo evidencia
el origen convencional de las leyes, y sostiene la
existencia entre los ciudadanos de un pacto tácito por el
que cada uno respeta la paz social de los demás para que
a su vez, estos respeten la suya. Esto da origen al
estatalismo, en donde el Estado se rige o bien por la
fuerza de quienes detentan el poder, o bien por el
consenso de los asociados.
 TEORIAS EMOTIVISTAS: la justicia tiene un significado
emotivo, y no hace más que expresar nuestra preferencia
hacia ciertos comportamientos o normas. Por tanto
quienes sostienen estas posiciones piensan que los
enunciados referidos a los valores no son significativos, no
tienen sentido. Ante ellos no podemos plantearnos su
verdad o falsedad, ya que no existe ningún método de
verificación de la aseveración. Las proposiciones
valorativas, al igual que las prescriptivas, tienen un
contenido puramente emotivo. Decir que “esta acción es
justa” no añade nada a lo que sabemos de esa acción sino
que se limita a expresar nuestra actitud favorable hacia
ella y a estimular a los demás a cumplirla. Paraestos
autores la justicia tampoco tiene más que un significado
emotivo y no hace más que expresar nuestras
preferencias hacia ciertos comportamientos. La teoría
emotivista puede asumir dos formas: una psicológica y
una sociológica, según que el juicio de valor exprese la
preferencia personal del que habla o de la mayoría de las
personas que componen un grupo determinado.

La diferencia entre una y otra teoría se haya en que las primeras

entienden que los valores de justicia se pueden conocer, ya sea por
medio de la razón, la intuición, o la utilidad de esta. Y las segundas
aseguran que la justicia no es absoluta, sino que es relativa y que los
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valores de la justicia se encuentran en un plano más abstracto como

el de los sentimientos y la voluntad. Por eso son relativistas.

Podemos relacionar estas teorías con los criterios absolutistas y

relativistas enlaconsideración de la justicia. Así vemos que lo
justo es un criterio absoluto y como tal inmutable en el tiempo y
universal en el espacio. Las doctrinas cognoscitivas tienden a
absolutizar el criterio de justicia, en cuanto piensan que se trata de
un criterio objetivo, inherente al objeto. En cambio para la teorías
relativistas el criterio de lo justo esta condicionado por las
fluctuaciones de la historia y de las opiniones cambiantes de los
hombres. Las teorías no cognoscitivas tienden a afirmar la relatividad
de la justicia.

Los contenidos de la Justicia

El criterio de justicia esta condicionado por las fluctuaciones

históricas y las opiniones cambiantes de los hombres, ya que el
conocimiento cambia de acuerdo a los modos de conocer del hombre.
Dependiendo de que se entienda como justo, lo justo es algo
inmutable en el tiempo y universal en el espacio, por ejemplo no es
justo matar, pero hay cosas justas que van variando en el tiempo por
ejemplo antes era justa la esclavitud, hoy ya no lo es.
A lo largo de la historia dela humanidad se ha ido cambiando el
contenido de la justicia. Así, la justicia puede ser entendida como:

 Justicia como Orden: En primer lugar se asocio la idea de

justicia al concepto de orden. El contenido de la justicia era el
orden. Esto implica entender por justicia exactitud, precisión,
congruencia. La realidad cósmica era ordenada. Así la justicia
aparece como un hecho cósmico. Los hombres participan de la
justicia en cuanto se inscriben en el orden universal.
 Justicia como Legalidad: Se circunscribe el ámbito de la
justicia al del comportamiento social del hombre. Así entonces
justicia no expresa cualquier orden, sino la conformidad del
comportamiento humano con la norma que lo regula. Por eso la
justicia consistirá en obediencia a la ley y se identificara con lo
que llamamos legalidad. Los conceptos de orden y legalidad
aparecen estrechamente ligados ya que la ley significa
normalidad, regularidad, seguridad de las relaciones sociales,
predecibilidad de las consecuencias de la conducta propia y
ajena. Puesto que el orden se prefiere al desorden y la legalidad
al arbitrio, y puesto que la ley asegura al menos un cierto grado
de orden en las acciones humanas, se vio y se sigue viendo en
la legalidad una primera encarnación de la justicia. Pero no
puede bastar con que la acción sea conforme con la ley, es
preciso que la ley sea conforme con la justicia. Así se comenzó
a buscar un criterio de lo justo superior al suministrado por las
leyes positivas, un criterio al cual las propias leyes deben
remitirse. Tal criterio fue reconocido en el concepto de igualdad.
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 Justicia como Igualdad: Aristóteles trazo un análisis

admirable sobre este criterio. Propuso que la justicia tiene
distintas aplicaciones según se entienda a la igualdad en
sentido aritmético, como equivalencia o en sentido geométrico
como proposición. Así se derivan las dos diferentes funciones
que la justicia asume: A)Justicia Distributiva preside la
distribución delos beneficios y de las cargassociales,
estableciendo una relación entre una cosa y una persona y
tiende a que cada uno reciba un tratamiento conforme a su
valía. El criterio de igualdad exige que las situaciones que
presenten los mismos rasgos esenciales sean reguladas del
mismo modo. Son especificaciones de la justicia distributiva, la
justica social y la justicia fiscal. La primera es la exigencia
de una equitativa participación de todos los asociados en los
recursos y en los beneficios económicos, y la segunda es la
exigencia de una distribución de la carga tributaria de una
manera progresivamente creciente en relación con las riquezas
de cada uno para que recaiga un sacrificio igual sobre todos. B)
Justicia Conmutativa: preside lasrelaciones entre los
particulares, sean relaciones derivadasde hechos lícitos
(contratos), sean relaciones derivadas de hechos
ilícitos(delitos). Esta forma de justicia establece una relación
entre dos cosas y comporta una equivalencia aritmética entre la
prestación y la contraprestación en las obligaciones derivadas
de uncontrato y entre el resarcimiento y el daño en las
obligaciones derivadas deun ilícito. De esta se deriva la justicia
penal, que establece una proporción entre la gravedad del
delito y la entidad de la pena.
 Justicia como Libertad: una acción es justa cuando la libertad
de uno no se interpone con la libertad de otro (Kant)
 Justicia como Bien Común: bien que el individuo sólo puede
conseguir en sociedad y es común a todos.
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GUIA Nº 3
El Derecho como Norma. Las Normas Jurídicas.

LAS NORMAS EN GENERAL

Si se pretende obtener una Visión Integral del Derecho, este

puede y debe ser examinado desde distintas dimensiones o
perspectivas: como norma, como ordenamiento, como actividad
y como relación.En esta unidad se aborda el derecho como norma.

Las normas son reglas o principios directivos de la actividad

típicamente humana, o lo que es lo mismo de la conducta del
hombre. La idea de norma va ligada a la noción de modelo o guía
para hacer algo. En un sentido mas fuerte se une el concepto de
norma con la idea de deber, de algo que debemos hacer, como una
conducta estimada o decidida como debida.
El deber impuesto por la norma puede ser de carácter positivo,
entonces tenemos una obligación; o de carácter negativo, y por lo
tanto estamos frente a una prohibición. También encontramos
normas que se limitan a permitirnos hacer o no hacer algo.

Toda la vida del hombre esta regulada por normas, existiendo una
gran variedad de ellas: las reglas técnicas, las reglas de juego, las
reglas de la gramática y de la lógica, las pautas de comportamiento
social, las normas morales, los mandatos religiosos, las normas
jurídicas, etc.
Las reglas técnicas o directivas son las que nos indican un medio
para lograr un fin.
Las reglas de juego, las de la gramática y las de la lógica se
caracterizan por determinar o definir una actividad.
Los modelos o pautas de comportamiento social nos dicen como
debemos pensar y actuar para llevar una convivencia ordenada con
los otros miembros de la sociedad en que vivimos.
Las normas jurídicas se nos presentan antes que nada como
normas, como un tipo de normas, una clase especial de regla de la
conducta humana.

Los sentidos de la palabra “norma”

El término “norma” tiene muchas acepciones y es utilizado con un

significado poco claro. Ejemplos: patrón, modelo, tipo, reglamento,
regla, ley etc.
Von Wright enumera y clasifica los distintos significados atribuidos
a la palabra norma. Los clasifica en significados principales y
secundarios.
Entre los principales señala la expresión norma como regla de juego,
como prescripción o regulación y como directriz o norma técnica.
Entre los significados secundarios destaca a norma como
costumbre, como norma moral y como norma ideal.
 3

LAS NORMAS JURIDICAS: SUS CARACTERES

A) La diferenciación entre las normas jurídicas y las normas

morales.

 LAS NORMAS MORALES :

Las normas morales son unilaterales en el sentido de que frente al
sujeto obligado no hay otra persona autorizada para exigirle el
cumplimiento de su deber. Son solo imperativas, ya que imponen
deberes. Regulan conductas en interferencia subjetiva, es decir
que, establecen la conducta a seguir respecto a otras posibles
conductas de ese mismo sujeto.
Las normas morales son predominantemente interiores, ya que
se ocupan del fuero interno del sujeto, pero también se ocupa o exige
que esas buenas intenciones trasciendan a las prácticas.Pero para la
moral la interioridad es fundamental.
Las normas morales son autónomas, por que estas mismas no
crean obligaciones si no han sido interiorizadas por el sujeto, si este
no las percibe como necesariamente fundadas y justificadas, es decir,
que no se desprenderá un deber concreto para un determinado sujeto
si este no lo reconoce como tal y se convence de su obligatoriedad
respecto a su conducta.
Las norma morales son incoercibles, su cumplimiento ha de
efectuarse de manera espontánea, debido a que el acto realizado por
la fuerza carece de valor moral, porque la moral supone y requiere
libertad en su cumplimiento.
Las normas morales tienen como finalidad o tienen por objeto el
perfeccionamiento delsujeto obligado, individual o grupal. La
moral se preocupa del sujeto que comete el acto inmoral y no de los
sujetos que sufren las consecuencias del mismo.

 LAS NORMAS JURIDICAS:

Las normas jurídicas sonbilaterales ya que imponen siempre
deberes u obligaciones a una o más personas, correlativo a facultades
o derechos de otra u otras personas. Por ello, estas son siempre
impero-atributivas, imponen deberes al mismo tiempo que
atribuyen facultades, estableciendo una relación entre dos sujetos; el
titular de la facultad y el titular del deber u obligación. Estas normas
regulan conductas en interferenciaintersubjetiva, es decir
establecen la conducta de un sujeto frente a la conducta de otro
sujeto. Por ejemplo: en un contrato de alquiler uno paga y el otro
tiene la facultad de cobrarle.
Las normas jurídicas son predominantemente exteriores. Las
normas jurídicas a veces permiten penetrar la conciencia de los
sujetos obligados, por ejemplo la intencionalidad en el derecho penal
y la buena fe en el derecho civil y en el derecho laboral. Pero en este
caso la exteriorización de los actos tiene una mayor importancia, ya
que el fuero interno solo tiene relevancia en la medida que se
exterioriza.
 3

Las normas jurídicas son heterónomas, ya que en ellas la

obligación jurídica se establece, por el legislador, de una manera
exclusivamente objetiva, con total independencia de lo que piensa el
sujeto destinatario de esta. Estas mismas obligan al sujeto a cumplirla
aunque no estén de acuerdo, no se toma el juicio subjetivo del sujeto,
las tienen que obedecer todos los miembros de la sociedad.
Las normas jurídicas son coercibles. La coercibilidad de las normas
jurídicas radica en el hecho de que el derecho permite y prescribe el
empleo de la fuerza como medio de conseguir la observancia de sus
preceptos. Las normas jurídicas no son coactivas ya que en la
mayoría de los casos logramos su cumplimiento sin utilizar la fuerza,
porque se encuentra la posibilidad de recurrir a la violencia en
algunos de los casos determinados, pero por lo general el sujeto la
obedece sin recurrir a la fuerza. En cambio la coacción, necesita de la
fuerza para implementar sus finalidades.
Las normas jurídicas cuidan la suerte de las posibles victimas de los
actos ilícitos y tienen comofinalidad o buscan el perfeccionamiento
del ordensocial.

B) Las relaciones entre moral y derecho

Las normas jurídicas son bilaterales, heterónomas,

predominantemente exteriores, coercibles y a través de ellas se
pretende lograr el perfeccionamiento social, mientras que las normas
morales son unilaterales, autónomas, predominantemente interiores,
incoercibles y buscan el perfeccionamiento personal del sujeto
obligado. Sin embargo, el hecho de que se distingan no supone que el
derecho y la moral puedan separarse totalmente, en cuanto ordenes
normativos.

DIEZ PICASO, analiza algunas de las posibles relaciones entre el

derecho (norma jurídica) y la moral. En este sentido plantea que:
 Hay ámbitos de la conducta del hombre donde los
preceptos morales y las normas jurídicas coinciden o se
superponen, persiguiendo los mismos objetivos y
buscando la realización de los mismos valores. Ejemplo,
tanto el derecho como la moral sancionan el robo y el
homicidio.
 Existe incluso una zona en la que el derecho pretende una
moralización de las relaciones jurídicas, impidiendo
resultados jurídicos que sean inmorales.Ejemplo, en el
ámbito contractual, se ampara especialmente a la buena
fe y en general existen varias normas jurídicas que
remiten a las normas morales.
 Indica también este autor, la posibilidad de descubrir
ámbitos donde la moral produce normas que no son
recogidas por el derecho. Ejemplo, la moral prohíbe el
suicido, sin embargo este no constituye un hecho
 3

antijurídico. Únicamente la prestación de ayuda y la

instigación al suicido constituyen delitos en nuestro país.
 Se plantea también la existencia de otras zonas en las
cuales el derecho establece soluciones que no van de
acuerdo con los principios morales, en función de la
realización de valores sociales como el orden, la
seguridad, etc. Ejemplo podría ser en el caso del desalojo
por falta de pago de alquiler de una familia numerosa, por
el propietario de la vivienda. Podría ser reprochable desde
el punto de vista moral, pero perfectamente licito
jurídicamente.
 Por ultimo, señala que el derecho puede establecer
deberes que son indiferentes desde el punto de vista
moral. Ejemplo: el deber de circular en una cierta
dirección en determinada calle o avenida.

La moral tiene un campo de actuación más amplio que el derecho. No

solo contempla los comportamientos interindividuales y las relaciones
sociales, sino también el comportamiento estrictamente individual. El
derecho no regula la totalidad de las relaciones sociales
contempladas por la moral, sino solamente algunas o algunas de
ellas, cuya ordenación se considera como necesarias desde el punto
de vista de la convivencia pacifica.
El control social que ejercen las normas morales se realiza
únicamente a través de la presión que las mismas ejercen sobre la
conciencia del individuo, mientras que las normas jurídicas poseen
una determinada eficacia social.
Todo lo ordenado por la moral debe ser permitido por el derecho. Por
ejemplo, ayuda al prójimo, costumbres familiares.

EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

Dentro del derecho encontramos dos tipos de normas jurídicas: las

normas jurídicas naturales, o derecho natural, y las normas jurídicas
positivas, o derecho positivo.

 DERECHO NATURAL:

La expresión “derecho natural” adolece de una ambigüedad similar

a la de la palabra derecho, ya que tiene tres significados principales:
como ciencia, como normatividad y como facultad.
 El derecho natural como ciencia es la disciplina que estudia las
normas jurídicas naturales.
 Como normatividad,el derecho natural, designa al conjunto de
normas jurídicas naturales.
 Como facultad, es utilizada para nombrar a las facultades o
derechos otorgados al hombre por el ordenamiento jurídico
 3

natural. En este último sentido derecho natural es sinónimo de

derechos humanos.

En principio, las normas jurídicas naturales, o elderecho

naturalpueden ser definidas como aquellas normas que surgen, se
basan o fundamentan en la naturaleza.

El concepto de naturaleza

La palabra “naturaleza” es utilizada con significados muy distintos,

tanto en el lenguaje vulgar, como en el lenguaje técnico filosófico.

En este sentido, Fernández Galeano señala que aparecen “una serie

de significados de naturaleza al contraponer esta a otras acepciones.
Así, si contraponemos naturaleza asobrenaturaleza, natural
significara todo aquello en cuya producción o desarrollo no
intervienen factores extrahumanos;naturaleza como opuesto a
cultura representa un sentido de lo primario y espontaneo; cuando
naturaleza se enfrenta a espíritu, lo natural se circunscribe al
mundo de la materia; si consideramos la naturaleza como opuesto
alibertad, aquella comprenderá la zona de la necesidad y la
causalidad, siendo libre lo contingente y lo que es consecuencia de un
obrar finalista; puede entenderse lo natural como lo contrario de
artificial, es decir, como aquello que tiene existencia
independientemente de la transformación operada por la actividad
humana; por ultimo, decimos de un suceso o conducta que es extraño
o anómalo, cuando no se produce de modo normal y en el sentido que
cabria esperar.”

Desde la filosofía, dicho autor, analiza dos concepciones:

o La concepción cosmológica: identifica a la naturaleza con el

conjunto de seres corpóreos,con el cosmos, refiriendo el
concepto al mundo físico. Esta es la noción de naturaleza
utilizada por las ciencias naturales. Existen a su vez, diversas
versiones de esta concepción de naturaleza: organicistas,
mecanicistas e historicistas.
o La concepción metafísica clásica, en cambio, entiende como
naturaleza al modo de ser de cada ente, o de cada especie, en
particular. La naturaleza es lo que tipifica y constituye a cada
ser, es el modode serque tiene cada realidad, elmodo en que
cada realidad se manifiesta. Esta naturaleza del ser es, asu vez,
lo que determina las operaciones propias de cada ser, el origen
de sus actividades propias. Esta concepción metafísica clásica
considera, entonces, a la naturaleza en dos aspectos: uno
estático y otro dinámico. El aspecto estático de naturaleza
corresponde con la esencia de cada ser, y el aspecto dinámico
comprende a esa misma esencia vista como principio operativo,
como fuente de las operaciones propias de cada ser.
 3

 La naturaleza humana.
Cada ser tiene su propia naturaleza, y por lo tanto podemos hablar de
naturaleza humana, como el modo de ser propio del hombre, que lo
tipifica y lo distingue de otros seres, y que al mismo tiempo es el
origen de los movimientos típicamente humanos. Las notas que
caracterizan al hombre son su naturaleza ética y social.

LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO NATURAL

Este concepto de naturaleza humana sirve para elaborar la idea

tradicional o estricta de derecho natural. Para esta concepción clásica
el derecho natural es “aquel ordenamiento que brota y se funda en
esa naturaleza humana”. Las normas jurídicas naturales son aquellas
dirigidas al mejor desarrollo de las actividades propias del hombre.
Fernández Galeano señala la existencia de dos concepciones de
derecho natural: una estricta o clásica y otra amplia. Puede agregarse
una tercera que se desprende del mismo desarrollo que el autor hace.

 CONCEPCION ESTRICTA O CLASICAsustentada por el llamado

IUSNATURALISMO:concibe al derecho natural como el
ordenamiento que surge y se funda en la naturaleza humana,
que el hombre conoce a través de la razón y que el legislador
debe respetar.
 CONCEPCION AMPLIA sostenida por el OBJETIVISMO
JURIDICO:aquí el derecho natural es un ordenamiento
normativo que surge de una serie de factores o datos que
condicionan la vida del hombre en sociedad, uno de los cuales
es la naturaleza humana, pero no el único. Otros factores
objetivos son los datos de nuestra realidad cultural, económica,
histórica y social de donde se desprenden normas jurídicas
naturales en un sentido amplio que pueden ser conocidas por
medio de la razón y que el legislador debe respetar.
 La tercera CONCEPCION AMPLISIMA: sostiene que el derecho
natural es un simple ideario o conjunto de valores que orienta o
guía la actividad del legislador. En esta última concepción el
derecho natural pierde su carácter normativo.

RELACIONES ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Sostenemos que es necesario no oponer estas dos concepciones

respecto del concepto de derecho, sino precisar las relaciones entre
dos formas de derecho que necesariamente han existido, existen y
deben exigir para no caer en reduccionismos que no explican en
forma acabada lo jurídico. En este sentido no se puede convertir al
derecho natural enun orden normativo jurídico capaz de regular de
una vez y en forma definitiva todas las situaciones de la convivencia
social, soslayando toda otra forma de derecho. Pero tampoco es
 3

posible desconocer los requerimientos y exigencias que surgen de lo

que el hombre es, y construir una organización social y jurídica de
convivencia sin anclarla en principios jurídicos universales.

El derecho natural comprende un conjunto de normas, conductas

debidas, en cuanto exigidas por la naturaleza del hombre y de la
situación. Las normas jurídicas naturales constituyen entonces los
medios exigidos, natural y situacionalmente, si nos proponemos
regular y ordenar la convivencia social conforme a los requerimientos
de los fines exigidos como debidos, también, por la naturaleza del
hombre y por la situación.

El derecho positivo constituye, en una visión integrada en integral

del mismo, un sistema de principios y normas, conductas decididas
como debidas, cuyo cumplimiento puede lograrse por medio de la
fuerza, que imponen deberes y atribuyen facultades correlativas entre
los miembros de la sociedad, elaboradas por alguien con poder
suficiente, producto de una serie de factores sociales, económicos,
políticos y culturales, con la finalidad de realizar una serie de valores
sociales vigentes, en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.

De esta definición, en cuanto fenómeno humano, el derecho positivo

no puede surgir como una mera imposición de la voluntad de una
autoridad normativa, sino que esta debe justificar racionalmente las
conductas decididas como debidas, conforme una estimación de las
conductas exigidas en función de los fines decididos y exigidos por la
situación. Esto nos permite afirmar que las normas jurídicas positivas
deben, para ser efectivas y eficaces, tener un fundamento ético y
técnico.

De estas concepciones, surgen la compatibilidad, la

complementariedad e implicancia de estas formas de derecho, ya
que, como afirma Welzel: “sin positividad, el derecho es simple
abstracción o aspiración ideal de un orden posible, y sin su
nota axiológica fundamental, es mera fuerza incapaz de
cumplir con el postulado originario de todaordenación la
protección del ser humano.” El derecho natural necesita del
derecho positivo para hacerse efectivo dentro de la sociedad, y este
de aquel para encontrar un fundamento que le permita ser algo mas
que un mero mandato o imposición basado en la fuerza.

El Derecho Natural y los Derechos Humanos

La concepción del derecho natural se vincula estrechamente con los

llamados hoy “derechos humanos”, especialmente con su
fundamentación. A partir de la Revolución Francesa, en forma
progresiva y creciente cuantitativa y cualitativamente, la humanidad
ha ido preocupándose por la existencia de unos derechos naturales
del hombre, derechoshumanos que constituyen un límite que el
legislador debe respetar. En general, y en forma simplificada,
 3

podemos identificar dos tipos de fundamentaciones contrapuestas

respecto a estos derechos humanos, que de algún modo coinciden,
aunque no exactamente, con el tradicional antagonismo entre el
iusnaturalismo y el positivismo jurídico:
 Para unos, el fundamento de los derechos humanos lo
encontramos en las exigencias de las notas características
propias del hombre.
 Para otros, los derechos humanos se apoyan en las conquistas
sociales y políticas que en forma progresiva han llevado al
reconocimiento de los derechos humanos en los ordenamientos
jurídicos nacionales e internacionales de la modernidad.

 Es natural del hombre que exista una referencia a la ética así

como el reconocimiento de principios jurídicos fundamentales,
ya que estos se complementan.
 El derecho natural no es un código terminado perfecto capaz de
regular de una vez y para siempre cualquier sistema jurídico.
Esto es así, porque el derecho natural no se encuentra
codificado como un cuerpo normativo y a la vez, no excluye otro
tipo de derecho ya que se relaciona y complementa con las
normas jurídicas del derecho positivo.
 El derecho natural sin el derecho positivo es una ideología
abstracta y el derecho positivo sin el derecho natural es una
fuerza incapaz de respetar la naturaleza humana. Estos se
complementan, son compatibles y se encuentran
interrelacionados. Ambos configuran el orden social.
 El derecho positivo le da al derecho natural efectividad.
 El derecho natural le da al derecho positivo fundamento.
 El derecho natural es incapaz de asegurar la convivencia social
efectivamente, debido a que necesita ser operacionalizado y
sistematizado en normas que regulen las conductas y
constituyan al derecho positivo para asegurar su cumplimiento.

LA NORMA JURIDICA POSITIVA

Caracteres: La validez. La coercibilidad
institucionalizada. La vigencia. La efectividad. La
eficacia.

La bilateralidad, la heteronomía y la exterioridad son caracteres

propios de las normas jurídicas, ya sean naturales o positivas. Hay
otros caracteres que son específicos de las normas jurídicas positivas:
la validez, y la coercibilidad institucionalizada, la vigencia, la
efectividad y la eficacia.

 LA VALIDEZ:
Una norma jurídica positiva es válida si reúne dos requisitos: a) si
ha sido elaborada por los órganos y por los procedimientos
establecidos en las normas de grava superior, b) si su contenido no
 3

es incompatible con lo dispuesto por las normas jerárquicas

superiores.

 LA COERCIBILIDAD INSTITUCIONALIZADA:
La coercibilidad de las normas jurídicas radica en el hecho de que el
ordenamiento jurídico permite y prescribe el empleo de la fuerza
como medio de conseguir la observancia de sus preceptos.
“Coercibilidad”, también llamada por algunos autores
“coactividad”, se diferencia de “coacción” en que consiste en la
posibilidad de recurrir a la violencia para lograr la imposición del
deber jurídico, mientras que la coacción es el uso de la fuerza para
lograr un determinado comportamiento. Las normas jurídicas no son
coactivas, ya que en la mayoría de los casos logramos su
cumplimiento sin utilizar la fuerza.
En las sociedades modernas la coercibilidad esta institucionalizada, es
decir que el uso de la fuerza para lograr el cumplimiento de las
normas se halla regulado a su vez, por normas jurídicas que
establecen las ocasiones en que es posible utilizarla, cual es el
procedimiento para ello y los órganos facultados para su uso. La
institucionalización de la coercibilidad da seguridad y eficacia al uso
de la fuerza para el logro del cumplimiento de las normas jurídicas.
El Estado moderno, además goza del monopolio del uso de la fuerza
para el logro del cumplimiento de las normas. Es decir, que la
utilización de la fuerza queda reservada a órganos especializados,
como son, el Poder Judicial y la policía. El ordenamiento jurídico
permite algunas excepciones a este monopolio del uso de la fuerza
para el logro de la efectividad de las normas. Por ejemplo: los casos
de legítima defensa.

 LA VIGENCIA:
Se relaciona con el ámbito temporal de validez de las normas y
conforme a ello podemos distinguir derecho vigente y derecho no
vigente.
Una norma jurídica positiva esta vigente si es exigible actualmente, y
es derecho no vigente si no es exigible actualmente.
El derecho no vigente, puede ser de vigencia futura o de vigencia
pasada.
La norma no vigente, de vigencia pasada es aquella que habiendo
estado vigente en el pasado, por algún motivo no es exigible
actualmente.
La norma no vigente, de vigencia futura es aquella que habiendo sido
creada, aun no entro en vigencia por no haber llegado el momento
para el comienzo de su exigibilidad.
En nuestro país las normas jurídicas entran en vigencia a partir de la
fecha que ellas lo establecen o sino ocho días después de su
publicación del Boletín Oficial.

En relación con la duración de su vigencia, las normas jurídicas

pueden ser: devigencia determinada o de vigencia
indeterminada.
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Una norma tiene vigencia determinada cuando su propio texto

establece el periodo durante el cual va a ser exigible.
Una norma es de vigencia indeterminada cuando de la letra de la
norma no se desprende hasta cuando es exigible.
Las normas de vigencia indeterminada pierden su vigencia de dos
modos:

 Expreso o directo: cuando son derogadas (anuladas) en

forma explicita por otra norma de la misma jerarquía o de
jerarquía superior.
 Tácito o indirecto: cuando se dicta una norma de igual o
superior jerarquía, cuyo contenido sea incompatible con el
contenido de la norma anterior.

En relación con la finalización de la vigencia de una norma podemos

distinguir las siguientes situaciones:
a) Derogación: consiste en dejar parcialmente sin efecto una ley.
b) Abrogación: estriba en dejar sin efecto totalmente una ley, se
utiliza también la expresión derogación total para denominar
esta situación.
c) Modificación: o reforma consiste en dejar sin efecto
parcialmente una ley y reemplazarla por otra.
d) Subrogación: donde se reemplaza una norma en forma
completa por otra.

En general se utiliza la expresión “derogación” para designar en

forma amplia al hecho de dejar sin efecto una ley o norma jurídica,
englobando en dicha expresión las cuatro situaciones señaladas.
El órgano competente para derogar (en sentido amplio) una norma,
es el mismo que la dicto u otro órgano jerárquicamente superior, con
facultades para hacerlo.

 LA EFECTIVIDAD Y LA EFICACIA:

Efectividad: es cuando su cumplimiento es actualmente real. Es la

vocación de toda norma jurídica positiva vigente, desde que su
cumplimiento se hizo exigible para que ella realmente se cumpla.
Puede ocurrir que la norma vigente, a pensar de su vigencia, nunca
llegue a cumplirse, puede ocurrir, por ejemplo, que sea incapaz de
lograr el cumplimiento voluntario de la mayoría de los obligados por
ella.
Eficaz: es decir, cuando a través de su cumplimiento se obtienen en
la sociedad los fines propuestos por el legislador al dictarla. Es
también la vocación de las normas jurídicas positivas vigentes
efectivas, ya que sí, a través de su cumplimiento el ordenamiento no
logra los fines propuestos por el creador de la norma al establecerla,
debe ser derogada, porque ha perdido su razón de ser.
 3

El derecho positivo es elaborado por la autoridad pública con la

intención de que su cumplimiento sea exigible y que efectivamente
se cumpla y de que, en último término, se logren los fines propuestos
al establecerlo. Por eso, podemos decir que una norma jurídica
positiva se realiza plenamente como tal en primer lugar, cuando es
vigente (es decir, cuando su cumplimiento es actualmente exigible),
en segundo término, cuando es efectiva (es decir, cuando su
cumplimiento es actualmente real) y por ultimo, cuando es eficaz, (es
decir, cuando a través de su cumplimiento se obtienen en la sociedad
los fines propuestos por el legislador al dictarla).

La vigencia es entonces, la vocación de toda norma jurídica positiva,

desde que ella fue formulada para ser exigible en su cumplimiento.
A su vez, la efectividad es la vocación de toda norma jurídica
positiva vigente, desde que su cumplimiento se hizo exigible para que
ella realmente se cumpla.
La eficacia es también la vocación de las normas jurídicas positivas
vigentes efectivas, ya que si, a través de su cumplimiento el
ordenamiento no logra los fines propuestos por el creador de la norma
al establecerla, debe ser derogada, porque ha perdido su razón de
ser.

LA CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

DIVERSOS CRITERIOS:

 SEGÚN EL LUGAR QUE OCUPAN EN EL ORDENAMIENTO

JURIDICO:

Dentro de un mismo ordenamiento jurídico encontramos normas de la

misma y de diversa jerarquía. Entre las normas de distinto rango
jerárquico existen relaciones de subordinación, cuya existencia hace
posible la ordenación escalonada de dichas normas, y a su vez,
constituye el fundamento para establecer su validez. Las normas
jurídicas según este criterio, y de acuerdo con esa ordenación
jerárquica se clasifican en:
 PRIMARIAS: Son las que ocupan el lugar más alto en el
ordenamiento y cuya validez no deriva de ninguna otra
norma.
 SECUNDARIAS:Son aquellas cuya validez deriva de
otras normas de grado superior.
Conforme a este criterio, la Constitución Nacional es la norma
primaria, y todas las demás normas (leyes, decretos, sentencias, etc.)
son secundarias.
El carácter de norma primaria (o superior) y de norma secundaria (o
inferior), desde otra perspectiva puede predicarse de todas las
normas del ordenamiento, salvo de la primera y de la ultima, en la
escala jerárquica.
Ejemplo: Una ley es una norma secundaria si la comparamos con la
Constitución pero es norma primaria respecto de un decreto del poder
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ejecutivo, y un decreto puede ser norma primaria respecto de una

sentencia judicial o de un contrato.

 SEGÚN EL SUJETO ACTIVO:

Se constituye en sujeto activo, los órganos que crean las normas

jurídicas. Según este criterio, las normas se clasifican en:
 PERSONALES: Cuando han sido creadas por órganos
unipersonales.Ejemplos: las sentencias, los decretos.
 COLECTIVAS: Son aquellas normas elaboradas por órganos
colegiados, o cuando interviene una pluralidad de órganos en
su creación. Ejemplos: las leyes, las ordenanzas.

 SEGÚN EL SUJETO PASIVO:

El sujeto pasivo de una norma es el destinatario de la prescripción,

establecida en ella. Los destinatarios de una norma constituyen su
ámbito personal de validez. Según este criterio, las normas se
clasifican en:

 GENERALES: Cuando sus destinatarios son una clase o

categorías de personas, por ejemplo la ley 5.805 de la
provincia de Córdoba que regula el ejercicio profesional de
los abogados, la ley nacional N° 23.515 de matrimonio
civil que establece los derechos y deberes de los
cónyuges; la ley nacional de sociedades comerciales que
establece los derechos y deberes de los directores de una
sociedad anónima, etc.
 PARTICULARES O INDIVIDUALES: Cuando su sujeto
pasivo es uno o más individuos determinados, tal es el
supuesto de una ley que concede una pensión graciable
a un ex combatiente de Malvinas, o una sentencia penal
que condene a Pedro Rodríguez a cumplir una pena de
prisión de cinco años.

El grado de generalidad de una norma, en principio, guarda relación

con su grado de abstracción y con el lugar que ocupa en el
ordenamiento. En general, las normas de mayor jerarquía dentro de la
pirámide normativa son más generales que las normas que están en
su base. La generalidad no es esencial como característica de las
normas jurídicas, a pesar de constituir uno de los principios
ideológicos del Estado liberal. El liberalismo sostiene la conveniencia
de que las normas sean generales para promover la igualdad, y evitar
los privilegios. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico de cualquier
Estado encontramos normas generales y particulares, y estas últimas
son más numerosas que las primeras.

 SEGÚN SU CONTENIDO:
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El contenido de las normas jurídicas hace referencia a la naturaleza

de la prescripción que establecen. Según este criterio las normas
pueden ser:
 TIPICAS: Son aquellas normas que establecen un modelo
de conducta, por ejemplo el Art. 19 Inc. 10 de la ley 5.805
que regula el ejercicio de la profesión de los abogados,
ordena que el profesional debe comunicar al Colegio la
nomina de los profesiones integrantes de sus estudios y
de sus empleados o la ley 23.515 ordena que los
cónyuges deben vivir en la misma casa.
 CONCRETAS: Las que regulanuna conducta determinada
que puede ser encuadrada dentro del modelo o tipo, por
ejemplo un contrato de alquiler que establece que el
inquilino debe pagar del uno al diez de cada mes.
Generalmente, las normas concretas constituyen la aplicación a una
situación determinada de las normas típicas, y por ello una derivación
y concreción de estas, aunque no siempre es así.

 SEGÚN LA FUNCIÓN QUE CUMPLEN EN EL

ORDENAMIENTO:

 NORMAS DE COMPORTAMIENTO: Son las que

prescriben una conducta de acción u omisión.
 NORMAS DE ORGANIZACIÓN: Las normas de
organización, en sentido amplio, establecen las
condiciones o medios para la aplicación de las primeras y
para el logro de su efectividad y eficacia. Dentro de estas
normas de organización, a su vez, podemos distinguir
distintos tipos según la función que cumplen. Así
encontramos:
 Definitorias: son las que establecen el significado
de términos utilizados en la formulación de las normas de
comportamiento.
 Interpretativas:son las que aclaran el sentido y el
alcance de las normas de comportamiento.
 De organización propiamente dicha:son las que
constituyen los órganos encargados de la creación, aplicación y
ejecución de las normas de comportamiento.
 De competencia:son las que establecen las
atribuciones de esos órganos de creación, aplicación y
ejecución de normas de comportamiento.
 De procedimiento:son las que regulan los pasos a
seguir para la creación, aplicación y ejecución de las normas de
comportamiento.
 Permisivas:establecen una excepción a lo
mandado o prohibido por una norma de comportamiento.
Pueden ser positivas o negativas, según sean excepciones a
una prohibición o a una obligación.
 3

 Sancionatorias:regulan la consecuencia
correspondiente a la violación de una norma de
comportamiento.

Las normas de comportamiento son llamadas también normas

sustantivas o de fondo, y las normas de organización, normas
adjetivas o de forma.

 SEGÚN LA AUTONOMIA DELA VOLUNTAD DE LOS

DESTINATARIOS:

 NORMAS TAXATIVAS: También llamadas normas de

orden publico, son las que obligan con independencia de
la voluntad de sus destinatarios, no siendo lícito para
estos derogarlas. Ejemplo: la Ley de Matrimonio Civil.
 NORMAS DISPOSITIVAS: Denominadas también como
normas supletorias o de orden privado, son subsidiarias
de la voluntad de los sujetos obligados, y su validez
depende de la inexistencia de una voluntad diversa de los
particulares. Pueden ser derogadas por la voluntad de los
destinatarios. Ejemplo: un contrato de compraventa

 SEGÚN EL AMBITO MATERIAL DE VALIDEZ:

 NORMAS DE DERECHO PÚBLICO: Interés social.

 NORMAS DE DERECHO PRIVADO: Interés particular.

Se destacan entre los numerosos criterios históricos de distinción del

derecho publico y el derecho privado los siguientes: “por razón de la
utilidad o del interés (utilidad o interés social o particular), por razón
de la naturaleza (según normas de organización o de
comportamiento), por razón del sujeto (intervención de un órgano
publico o solo la intervención de particulares), principio de regulación
(principio de comunidad o de individualización), de la tutela (defensa
de oficio o de la iniciativa privada), de la patrimonialidad (según
contengan derechos económicos o no económicos), de la coacción
(según sean normas taxativas o dispositivas), según la posición de los
sujetos de la relaciónjurídica (relación de supra ordenación o de
coordinación)”. Ninguno de estos criterios es absolutamente
satisfactorio para fundamentar la tradicionaldistinción entre normas
de derecho público y normas de derecho privado, y de algún modo
son complementarios.

 SEGÚN EL AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ:

 NORMAS INTERNACIONALES: Son las que se aplican

en el territorio de mas de un Estado. Dentro de las normas
internacionales encontramos las llamadas Normas
Comunitarias, que son las que se aplican en una
 3

comunidad de países, por ejemplo, el derecho comunitario

europeo o las normas del MERCOSUR:
 NORMAS NACIONALES: Son las que se aplican dentro
del territorio de un país. A su vez, pueden distinguirse en:
 NORMAS FEDERALES O NACIONALES,
propiamente.
 NORMAS PROVINCIALES
 NORMAS MUNICIPALES.
Según que el ámbito de su aplicación sea el Estado Federal, los
estados provinciales o el municipio.

 SEGÚN SU AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ:

 NORMAS VIGENTES: Son las normas actualmente

exigibles o aplicables. Pueden ser:
 Normas de Vigencia determinada: Son las
que establecen expresamente hasta cuando pueden
ser aplicadas.
 Normas de Vigencia indeterminada. Son
las que no establecen su periodo de vigencia en forma
expresa y que son exigibles o aplicables mientras no
sean derogadas, expresamente por otra norma, o
tácitamente por el dictado de una norma cuyo
contenido sea incompatible con el de la primera, en
ambos casos, del mismo rango o de jerarquía superior.

 NORMAS NO VIGENTES: Son las que actualmente no

son aplicables. Se las clasifica en:
 Normas de Vigencia Pasada: Son las que
habiendo estado vigentes en un determinado
momento histórico, han sido derogadas por una norma
de igual o de mayor jerarquía.
 Normas de Vigencia Futura:Son aquellas
en las que, habiendo sido promulgadas por el o los
órganos con atribuciones para dictarlas, aun no han
comenzado el periodo de su obligatoriedad.
 3

GUIA Nº 4
Teoría del ordenamiento jurídico

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO. EL

ORDENAMIENTO JURIDICO
Sus caracteres. El ordenamiento jurídico como
estructura.

I) EL DERECHO POSITIVO Y SU ESTRUCTURACION.

Las normas jurídicas positivas no se nos presentan en forma aislada,

ni constituyendo un simple agregado de preceptos, ni como un
conjunto de normas yuxtapuestas unas a otras, sino relacionadas en
un sistema o estructura que suele ser designado con la expresión
“ordenamiento jurídico”.

Algunos autores han señalado que la expresión “ordenamiento

jurídico” es un italianismo porque la palabra equivalente en
castellano debería ser la de “orden jurídico”.
Para otros, el ordenamiento jurídico es un medio para establecer el
orden social,que debe diferenciarse de la noción de “orden jurídico”
que se reserva para designar el orden objetivo, concreto, real que
surge de la aplicación, cumplimiento o aplicación coactiva de las
normas que integran dicho ordenamiento. En este sentido las
nociones de orden social y orden jurídico se implican y correlacionan.

II) EL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO SISTEMA O

ESTRUCTURA.

La pluralidad de normas que constituyen el ordenamiento jurídico

forman un todo ordenado y jerarquizado, es decir, un sistema o
estructura.
El más breve análisis de las normas que integran el ordenamiento nos
muestra que hay un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas
unas con otras, a través de relaciones de supraordenacion, de
subordinación y de coordinación.
Ahora bien, el sistema abarca a todo el derecho de una sociedad,
porque esta constituido no solo por la Constitución y las leyes
nacionales y provinciales, sino también por todas las normas
jurídicas, vale decir que, además de las citadas, cabe agregar los
decretos de los poderes ejecutivos, las ordenanzas y demás normas
municipales, los tratados internacionales, los concordatos, los
estatutos de las asociaciones y las sociedades, etc. Comprende, pues,
tanto los preceptos mas generales y típicos, cuanto las normas mas
individualizadas y concretas.

Un sistema es un conjunto ordenado de elementos según un común

principio ordenador donde a cada parte se le asegura en el todo, su
 3

lugar y su función. El derecho visto como ordenamiento jurídico es un

conjunto de normas y principios organizados y relacionados de un
modo coherente y que forman una unidad.

En este sentido, SORIANO, define al ordenamiento jurídico como

“un sistema de normas e instituciones jurídicas vigentes en
un grupo social homogéneo y autónomo”.

KELSEN, distingue sistemas normativos estáticos y dinámicos.

En los sistemas normativos estáticos las normas están vinculadas
entre si como las proposiciones en un sistema deductivo, donde unas
normas se deducen de las otras partiendo de una o mas normas
originarias de carácter general. Las normas en estos sistemas
estáticos están relacionadas por razón de su contenido. Los
ordenamientos morales serian estáticos.
En los sistemas dinámicos las normas se relacionan entre si a través
de una delegación sucesiva de poder, por lo que la relación ente las
normas es formal. Los ordenamientos jurídicos son sistemas
normativos dinámicos.

Otros autores que explican al ordenamiento jurídico utilizando el

concepto de estructura, que a partir de MARX, comienza a ser
aplicado en las ciencias sociales, para manifestar la interdependencia
de los fenómenos sociales. Marx distingue las estructuras de base de
las estructuras superiores o superestructuras.

Pero el concepto de “estructura” utilizado en la teoría general del

derecho para explicar al derecho como ordenamiento jurídico, es un
concepto técnico, tal como se lo utiliza en el ámbito de la
matemática, la física, la biología, la lingüística y la antropología.

Desde esta perspectiva una estructura presupone las siguientes

características:

1) TOTALIDAD:Las estructuras están integradas por una pluralidad

de elementos heterogéneos, que constituyen una totalidad, donde
cada elemento condiciona a los demás, por lo que las propiedades del
sistema se modifican en cada cambio provocado sobre una sola de
sus partes.
Ejemplo el árbol constituye una estructura, en cuanta esta formado
por un conjunto de elementos heterogéneos raíces, hojas, tronco,
frutos, ramas que se integran en su totalidad.
En la estructura no se atiende a la singularidad de los elementos que
constituyen el todo, ni a este en forma indeterminada, sino que se
presta especial consideración a las relaciones de los elementos entre
si.
 Relaciones de coordinación: se dan entre normas deuna
misma jerarquía, donde cada norma obtiene su significado de
 3

su relación con las demás normas y la introducción de una

nueva norma modifica todo el sistema.
 Relaciones de subordinación: se da entre normas de
distintas jerarquías, donde cada norma obtiene su validez de
una norma de grado superior, hasta llegar a una norma
primaria, que le da validez a todo el ordenamientojurídicoy le
confiere unidad.

2) TOTALIDAD DINAMICA:Toda estructura es una totalidad

dinámica, capaz de sufrir trasformaciones internas en los elementos
que las constituyen, sin perder su identidad.
Siguiendo con el ejemplo del árbol, el mismo se caracteriza por ser
una totalidad dinámica, porque continuamente cambia, perdiendo
hojas y generando otras nuevas, sin modificar su identidad.

3) CAPACIDAD DE AUTORREGULACIÓN: Lo que supone la

posibilidad de prevenir y corregir los errores o desviaciones.
Por todo esto, las estructuras son, en un cierto sentido, sistemas
cerrados, lo que no excluye, sin embargo, que cada una de ellas
pueda ser incluida, como una subestructura, de una estructura más
amplia que la englobe o contenga.
El árbol posee capacidad de autorregulación en cuanto posee
mecanismo para prevenir y corregir errores o problemas, si alguna
rama se cae o quiebra, genera inmediatamente sustancias que
impiden la perdida de savia y produce a su vez nuevas ramas que
remplaza las anteriores rotas.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO ESTRUCTURA

El ordenamiento jurídico constituye una estructura en sentido

técnico, porque el conjunto de las normas que lo integran forman
una totalidad, no un simple agregado de normas yuxtapuestas.
Además, dichas normas se encuentran entre si y con el todo
resultante, en relaciones decoordinación y de subordinación.
Las relaciones de coordinación se dan entre las normas de una misma
jerarquía, lo que trae por consecuencia que la introducción de una
nueva norma modifica todo el sistema y también que cada norma
extrae su significado de su relación con las demás normas del
ordenamiento. Las relaciones de subordinación se establecen entre
normas de distinta jerarquía (del ordenamiento), lo que supone que
cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior hasta
llegar ala norma primaria que le da validez a todo el ordenamiento y
le confiere unidad.
El ordenamiento jurídico es un sistema dinámico ya que posee
reglas de formación y de transformación que posibilitan su
modificación a través de laintroducción de nuevas normas, sin que el
ordenamiento mismo cambie su identidad.
 3

La capacidad de autorregulación del ordenamiento jurídico se

visualiza en ciertos dispositivos encaminados a su conservación,
previniendo y corrigiendo posibles fallas o errores.
LUMIA, señala que el derecho se presenta como un sistema
cerrado, como un ordenamiento normativo autosuficiente, cuya
validez no deriva de otros sistemas normativos; sin embargo, explica
que esto no excluye que el ordenamiento jurídico mismo pueda ser
considerado como una subestructura respecto de una estructura
más amplia como es el sistema social en su conjunto. También podría
ser visto como una subestructura del sistema ético general, en cuanto
sistema que proporciona al hombre, las razones para el actuar
típicamente humano.

LA ESTRUCTURACION JERÁRQUICA
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.EL PROBLEMA DE LA
VALIDEZ.

Para hablar de unidad hay que explicar la estructura jerárquica del

ordenamiento jurídico, ya que este esta constituido por un conjunto
de normas que se ubican en un ordenjerárquico, donde existen
normas superiores, y normas inferiores, y donde cada una
obtiene su validez de una norma de grado superior y a su vez, otorga
validez a las normas de grado inferior.

Las normas primarias pueden limitarse a establecer cuales son los

sujetos competentes para la creación de las normas secundarias, y
cual es el procedimiento que debe seguirse para su elaboración, pero
pueden determinar también criterios materiales de acuerdo con los
cuales deben elaborarse las normas inferiores.

Es posible, por lo tanto, señalar la existencia de un doble limite en

toda actividad creadora de normas:
 UN LÍMITE EXTERNO:De forma o de procedimiento, se
establece cuando en las normas de grado superior se fija por
quien y con qué procedimiento o formalidades debe ejercitarse
un poder de creación normativa. Y…
 UN LÍMITE INTERNO: Sustancial, material o de contenido,
cuando en las normas de superior jerarquías se indica como y
para qué fines ha de ejercitarse aquel poder jurígeno.

La existencia de límites en la actividad de creación de las normas se

vincula con las características de normas jurídicas positivas que
hemos denominado VALIDEZ: la validez de una norma consiste
precisamente en su conformidad con las demás normas de jerarquía
superior, que integran el ordenamiento jurídico-positivo.

La validez de las normas dentro del ordenamiento jurídico, debe

contemplarse desde dos puntos de vista:
 3

 VALIDEZ FORMAL: Tiene relación con la competencia de

quien la elaboró y el modo en que lo hizo; así por ejemplo una
ley nacional es formalmente válida cuando ha sido elaborada
por el Congreso y el Poder Ejecutivo. (Tiene que ver con el límite
externo)

 VALIDEZ MATERIAL O SUSTANCIAL: Se vincula con el

contenido de las normas, con su prescripción, así por ejemplo
una ley nacional es sustancial o materialmente valida cuando lo
que dispone respeta los derechos y garantías establecidos en la
Constitución Nacional. (Tiene que ver con el limite interno)

Además de esta validez jurídico-positiva de las normas dentro del

ordenamiento que integran, podemos considerar también su…

 VALIDEZ NATURAL: En cuanto se ha dicho que todo derecho

positivo debe estar fundado en el derecho natural, siendo este
un derecho superior a toda ley humana. Así, frente al derecho
natural, una norma jurídico-positiva será formalmente inválida
si se dicta sin respetar la voluntad del pueblo, y será
sustancialmente inválida si lo que establece es contrario a los
derechos fundamentales de las persona humana.

En la parte superior de la estructura normativa de un país, se colocan

las normas constitucionales. Las normas primarias o
constitucionales pueden resultar de un documento escrito, la
Constitución, como sucede en nuestro país, pero pueden también
estar establecidas, en parte o totalmente, en normas
consuetudinarias, como ocurre, por ejemplo, en Gran Bretaña. A
veces las constituciones están integradas únicamente por normas de
organización, que configuran la composición y las competencias de
los órganos a los que se les atribuye la elaboración de la legislación
ordinaria, pero también puede incluir, como lo hace la nuestra,
principios materiales generales que orientan el contenido de las
demás normas del ordenamiento.
Nuestra Constitución Nacional consta de un Preámbulo, una Parte
Dogmática, titulada “Declaraciones, derecho y garantías” y una Parte
Orgánica, denominada “Autoridades de la Nación”, dividida a su vez
en dos capítulos: Del Gobierno Federal y De los Gobiernos
Provinciales”

A partir de las normas constitucionales, que casi siempre son

prescripciones generales y típicas, por medio de un proceso de
sucesiva individualización, se pasa a normas cada vez más
particulares y concretas que regulan las relaciones entre particulares,
hasta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias de
los jueces, las ordenes de la autoridad administrativa y los contratos
que regulan las relaciones entre los particulares.
El número de normas aumenta a medida que se transita desde las
gradas más alta a los niveles mas bajos, de manera que el
 3

ordenamiento puede ser representado a través de forma de una gran

pirámide donde las distintas normas están dispuestas en niveles,
ubicado uno sobre otros. Las normas constitucionales integran el
vértice de esta pirámide normativa, mientras que la base esta
constituida por las sentencias y los contratos.

Al final del proceso de individualización están aquellos

comportamientos constituidos por los actos de ejecución espontánea
o coactiva de las normas, que no dan lugar, a su vez, a la creación de
nuevas normas. Por ejemplo cumplir una pena, o pagar una deuda.

Es decir que la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico es

como una pirámide donde las normas están ubicadas en diversos
escalones; en donde en el vértice de la pirámide están las normas
constitucionales y en la base las sentencias y contratos.

De acuerdo a la construcción jerárquica del ordenamiento jurídico

argentino, la constitución nacional es la ley suprema juntos a los
tratados que dicha constitución dicta.
Existen normas dictadas que tienen jerarquías superiores a las leyes,
son en el caso de las concreciones y declaraciones internacionales, y
estas son complementarias, y están reconocidas. Estas mismas si
alcanzan con las dos terceras partes de la totalidad de los
legisladores de las cámaras y gozan de jerarquía constitucional.
Las leyes y decretos están por debajo de la constitución nacional y su
validez esta dada por su concordancia con la ley superior.

Ordenamiento jurídico argentino:

1. Constitución Nacional
2. Tratados artículos 75, inciso 22 acerca de los derechos humanos
3. Tratados de derechos humanos no enumerados en el inciso 22
4. Tratado de integración
5. Tratados y Concordatos en la Santa Sede
6. Leyes de la Nación
7. Constituciones Provinciales
8. Resoluciones
9. Contratos
10. Sentencias
 3

LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO:

EL PROBLEMA DE LAS “ANTINOMIAS”. LOS CRITERIOS DE
SOLUCIÓN.

La coherencia del ordenamiento se relaciona con un problema que

podríamos describir como una situación de exceso de normas, esto
es, dos o más normas regulan una misma conducta.
Un ordenamiento es coherentecuando hay ausencia de normas
incompatibles, es decir cuando no hay más de una norma aplicable
que regule un determinado caso o conducta. Es decir cuando no
existan varias normas del ordenamiento que tengan el mismo
supuesto jurídico.

En relación a los casos de exceso de normas podemos distinguir dos

situaciones: LA REDUNDANCIA y LAS ANTINOMIAS:

 REDUNDANCIA: aparece cuando encontramos dos normas

que tienen el mismo supuesto de hecho y las mismas
consecuencias jurídicas. La redundancia se produce cuando
encontramos dos normas que se repiten. Sin embargo, es
habitual encontrar normas semejantes, pero no implica
redundancia. Para que haya redundancia se tiene que dar tres
requisitos:
1 - Que el supuesto y la consecuencia de ambas normas coincidan.
2 - Que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento.
3 - Que coincidan total o parcialmente los ámbitos de validez.

 ANTINOMIAS: constituyen otro ejemplo de inconsistencia

normativa. Las antinomias se presentan cuando las normas
tienen los mismos supuestos o condición pero las
consecuencias son incompatibles.

Existe conflicto de normas o antinomia cuando “dos o mas normas

incompatibles entre si regulan la misma relación”.

Se recordara que las normas jurídicas imponen Obligaciones

(establece que algo debe realizarse), establecen Prohibiciones
(establece que una relación no debe realizarse)y acuerdan permisos,
los cuales pueden ser:Permisos positivos (o de hacer) y
Permisosnegativos (o de no hacer). De este modo las figuras o
modalidades deónticas o normativas fundamentales son cuatro y
pueden disponerse del siguiente modo, según el llamado “cuadro
lógico de las oposiciones”:
 3

Tipo de relaciones:

Del examen de este cuadro se deduce que de las cuatro relaciones

posibles, dos son de compatibilidad y dos de incompatibilidad, y
precisamente:

 “Entre una obligación y una prohibición que tengan un

mismo objeto hay unarelación de contrariedad”. Las dos
normas son incompatibles: si una es válida la otra es
necesariamente inválida. Las dos normas no pueden ser
validas a la vez, aunque pueden ser ambas inválidas. Por
ejemplo, si está prohibido fumar, no puede ser obligatorio
fumar.
 “Entre una obligación y un permiso negativo que tengan
un mismo objeto, (por ejemplo: “es obligatorio fumar” y “esta
permitido no fumar”) asícomo entre unaprohibición y un
permiso positivo que tengan un mismo objeto (por
ejemplo: “esta prohibido fumar” y “esta permitido fumar”), hay
unarelación decontradictoriedad”. Las dos normas de cada
par son incompatibles: si una es válida, la otra es
necesariamente inválida. Las dos normas consideradas no
pueden ser ni validas ni invalidas a la vez.
 “Entre una obligación y un permiso positivo que tengan
el mismo objeto (por ejemplo: “es obligatorio fumar” y “esta
permitido fumar”), así como entre unaprohibición y un
permiso negativo que tengan el mismo objeto (por
ejemplo: “esta prohibido fumar” y “esta permitido no fumar”),
hay una relación desubalternación”. Las dos normas de
cada par son compatibles: de la validez de la primera se deduce
por implicación la validez de la segunda, pero no viceversa (si
fumar es obligatorio debe estar también permitido, pero no se
dice que si fumar esta permitido debe ser también obligatorio).
 “Entre un permiso positivo y un permiso negativo que
tengan el mismo objeto (por ejemplo: “esta permitido fumar”
y “esta permitido no fumar”) la relación esde
subcontrariedad. Las dos normas pueden ser validas a la vez,
pero no pueden ser invalidas a la vez (si fumar esta permitido
puede estar permitido también no fumar, pero podría
igualmente no estar permitido sino ser obligatorio o estar
prohibido)

CONCLUYENDO:podemos afirmar que existe incompatibilidad por

contrariedad entre mandatos y prohibiciones y por
 3

contradictoriedad entre mandatos y permisos negativos por un

lado y entre prohibiciones y permisos por otro.

Además de la incompatibilidad lógica, para que haya una

antinomia se necesita la presencia de otros dos requisitos:

1 – LA PERTENENCIA AL MISMO ORDENAMIENTO: Encontramos

tres posibilidades:
 La primera, donde claramente hay antinomia, es cuando las
dos normas pertenecen al ordenamiento de un mismo país.
 La segunda, donde no hay antinomia cuando las dos
normas pertenecen a distintos ordenamientos.
 La tercera, donde aparecen situaciones dudosas ya que la
incompatibilidad se da entre normas de un ordenamiento
positivo y del derecho natural, o en el caso de la
incompatibilidad entre normas legisladas y normas
consuetudinarias, o entre las normas del derecho internacional
o comunitario, y el derecho nacional.

2 - EL MISMO ÁMBITO DE VALIDEZ: En este caso, las normas

incompatibles lógicamente deben tener el mismo ámbito de validez
espacial, material, temporal y personal. Esto es:

o VALIDEZ ESPACIAL: Se refiere al territorio sobre el cual una

norma produce consecuencias jurídicas: Ejemplo no habrá
antinomia si una norma prohíbe estacionar en la calle San
Martín y otra permite en la calle Tucumán, pero si habrá
conflicto entre dos normas, que permitan estacionar sobre una
misma calle.
o VALIDEZ TEMPORAL: Se refiere al momento, al tiempo de
aplicación de las normas: no habrá antinomia entre una norma
que permite circular por una calle los días no laborales y otra
que lo prohíbe los días laborales. Y si habrá antinomia entre dos
normas, una de las cuales prohíbe y la otra permite circular por
una calle los mismos días.
o VALIDEZ PERSONAL:Los sujetos obligados por una norma
constituyen su ámbito personal de aplicación.Habrá antinomia
cuando las dos normas incompatibles lógicamente tengan el
mismo ámbito personal, es decir, regulen las conductas de las
mismas personas. Por ejemplo, no hay antinomia cuando una
norma prohíbe votar a los menores de dieciocho años y otra
permite votar a los mayores de dieciocho años.
o VALIDEZ MATERIAL: El ámbito material se refiere a la materia
o tipo de objeto regulado por la norma. Por ejemplo: no habrá
antinomia cuando una norma prohíbe vender bebidas
alcohólicas a los menores y otra que permite la venta de
gaseosas.
 3

En relación con estos ámbitos de validez de las normas pueden darse

situaciones en las que existan coincidencias totales, de los cuatros
aspectos, o parciales, de algunos de ellos.

LOS CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE LAS ANTINOMIAS

La solución de las antinomias pasa por la eliminación o derogación de

una de las dos normas que se encuentra en conflicto. Existen distintos
criterios para proporcionar solución a los conflictos entre normas
contrarias o contradictorias: EL JERÁRQUICO, EL TEMPORAL, Y EL DE
ESPECIALIDAD.

El criterio JERÁRQUICO establece que la norma superior o primaria,

es decir la de mayor jerarquía, prevalece sobre la inferior, secundaria
o de menor jerarquía.
El criterio TEMPORAL señala que la norma posterior deroga o
prevalece sobre la norma anterior.
El criterio de ESPECIALIDAD prescribe que la norma especial deroga
a la norma general. En este caso se entiende por norma especial
aquella que es más particular y más concreta.

Existe la posibilidad de que los criterios indicados sean insuficientes

para resolver el conflicto, o que en la solución de la antinomia entren
en conflicto los criterios entre sí, es decir, que la aplicación de
uno de ellos proporcione una solución distinta a la que resulta de la
utilización de alguno de los otros. En estos casos podríamos afirmar
que nos encontramos con una antinomia (de criterios) dentro de
otra antinomia (normativa), o como señala Lumia, de un conflicto
de segundo grado.

 Ante la primera situación, de insuficiencia de criterios, que se

produce cuando las normas incompatibles tienen el mismo
grado jerárquico, son contemporáneas y poseen el mismo
ámbito de validez, las normas incompatibles se anulan entre sí,
existiendo por lo tanto un verdadero vació normativo, que el
juez deberá llenar considerando válida a una sola de las
normas, o conciliándolas introduciendo modificaciones parciales
a cada una de ellas.
 En el segundo supuesto, cuando la antinomia se da entre las
soluciones proporcionadas por los criterios, se admite, no sin
excepciones, que prevalezca elcriterio jerárquico sobre los
otros dos. Esta solución es coherente con la estructuración
jerárquica del ordenamiento.
 En caso de conflicto entre los criterios de temporalidad y
especialidad, no hay acuerdo, y la jurisprudencia de los jueces
ha hecho prevalecer alternativamente uno u otro criterio.

LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY

COMO MODO DE SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS
 3

El poderjudicial tiene la facultad de declarar la

inconstitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas,
cuando vayan en contra de lo establecido en la Constitución Nacional
o en los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
La declaración de inconstitucionalidad solo puede ser realizada,
conforme lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, es decir por el juez.
Sólo podrá realizarse a instancia de parte, no puede hacerse de
oficio, es decir, no por iniciativa propia del juez; sólo en un caso
concreto.
Vale decir, solo puede declararse inconstitucional una norma en un
juicio, no siendo posible la declaración de inconstitucionalidad en
abstracto, cuando la norma no haya sido aun aplicada o no se haya
vulnerado un interés legitimo en la parte que la solicite. La
declaración de inconstitucionalidad solo tiene el efecto de la
inaplicabilidad de la normacuestionada respecto a ese caso,
es decir que genera efecto solo entre partes, sin que la norma pierda
su vigencia, es decir que no queda derogada.

LA PLENITUD DEL ORDENAMINETO

EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS DE LA LEGISLACIÓN. LA
PLURALIDAD DE LOS ORDEANMIENTOS.

Hemos analizado el caso de una sobreabundancia de normas que

genera un conflicto o antinomia (cuando más de una norma regula
una determinada conducta o situación), el caso contrario consiste en
la ausencia de una norma aplicable, es decir en la existencia de casos
no previstos, lo que da lugar a una zona de anomia o laguna del
ordenamiento.

En razón de que los ordenamientos modernos se caracterizan por la

preminencia de las normas generales y típicas y de que los conflictos
de intereses que surgen entre los miembros del todo social son
particulares y concretos, resulta imposible que el legislador pueda
prever todas las situaciones conflictivas, por lo cual es natural la
existencia de casos no previstos. Sin embargo, se destaca la
plenitud, también llamada completitud, como unas de las
características fundamentales del ordenamiento jurídico. Esta
característica de los ordenamientos jurídicos positivos consiste en la
cualidad que les hace contener soluciones para todos los conflictos
que pueda originarse en su seno.

La plenitud puede ser entendida en forma absoluta y en forma

relativa o de segundo grado. Un ordenamiento seria pleno en forma
absoluta si tuviera normas generales y típicas para resolver todos los
casos que se le presenten. Un ordenamiento es pleno en forma
relativa o de segundo grado si, aunque tenga lagunas o casos no
previstos por el legislador, dispone de recursos para esos casos, es
 3

decir prevé mecanismos de integración. Entendemos la plenitud en

este último sentido.

Los fundamentos de la plenitud

La plenitud del ordenamiento ha sido fundamentada a través del

desarrollo de distintos argumentos lógico-jurídicos.
 Uno de esos argumentos es la tesis del espacio jurídico vacío
del filosofo Karl Bergbohm, elaborada para sostener la ausencia
de lagunas en el ordenamiento.
 Otro autor, Zitelmann, argumento de modo diferente para
fundamentar la plenitud del ordenamiento, formulando su teoría
de la norma general excluyente.
 Carnelutti, entre otros autores, sostiene que la plenitudno
debe ser entendida como la ausencia de lagunas, sino tan solo
como la posibilidad de su eliminación. Para este autor, el
derecho no ofrece una solución para todos los casos, pero si
debe proveer los instrumentos idóneos para que las lagunas
desaparezcan del ordenamiento. Sería una plenitud relativa o
de segundo grado, ya que significa, no la inexistencia de
lagunas, si no la posibilidad de que todos los casos encuentren
una solución porque el ordenamiento proporciona instrumentos
o reglas para colmar dichos espacios no regulados.
(Adherimos a esta última perspectiva)

La afirmación de que “no existen lagunas del derecho, sino solo

lagunas de la legislación”, se fundamenta en la obligación que
tienen los jueces de resolver todos los casos que se les planteen, aun
los no previstos en forma general y típica por el legislador. En nuestro
país el art. 15 del Código Civil establece que los jueces no pueden
dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia
de las leyes.

La actividad de los juristas, en forma teórica, y de los jueces, en

forma práctica, de llenar las lagunas legislativas se denomina
“Integración”.

La integración de las lagunas legislativas

La plenitud del ordenamiento no debe ser vinculada con la idea de la

inexistencia de lagunas legislativas en el ordenamiento, sino con la de
que el ordenamiento debe dar una respuesta jurídica a los casos no
previstos por el legislador, a través de distintos mecanismos de
integración, utilizados especialmente por los jueces.

Podemos distinguir dos tipos de mecanismos de integración según los

medios utilizados para llenar las lagunas legislativas:
 Mecanismos de autointegración: Cuando se recurre a
instrumentos o medios proporcionales por el propio
 3

ordenamiento. Por ejemplo, la analogía y los principios

generales de ordenamiento.

 Mecanismos de heterointegración: Las lagunas son

integradas utilizando elementos externos a los
ordenamientos. Por ejemplo, los principios de justicia, las
costumbre, el derecho natural, el derecho comparado,
etc.

Los fundamentos de la plenitud, es decir sus argumentos lógicos, son:

 Tesis del espacio jurídico vacío: según esta teoría el plano

jurídico sería un espacio pleno de derecho, mientras que el
espacio o universo restante sería un espacio vacío o
extrajurídico. Todo caso o conflicto no regulado no constituye
una laguna jurídica, sino un caso extrajurídico, que forma parte
del universo o espacio restante, o jurídico vacío.
 Teoría de la norma general excluyente: parte también de la
idea de la existencia de un universo representado por el espacio
social que es regulado por las normas. Para esta teoría cada
norma contiene dos mandatos: un mandato incluyente, que
ordena el modo de regular ese espacio específico de la vida
social, y un mandato general excluyente, que ordena que el
resto de la vida social queda excluido de esa regulación. Es
decir, que la delimitación del espacio jurídico lo establece el
derecho, o sea, establece lo que es y lo que no es jurídico.
 Teoría de la plenitud relativa o de 2º grado: según la cual
la plenitud del ordenamiento no debe ser entendida como la
ausencia de lagunas, sino como la posibilidad de que todos los
casos encuentren una solución, ya que el ordenamiento
proporciona instrumentos para colmar los espacios no
regulados.
La afirmación de que no existen lagunas del derecho, sino
lagunas en la legislación se fundamenta en la obligación que
tienen los jueces de resolver todos los casos que se plantean,
aún los no previstos en forma general y típica por el legislador.
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GUIA Nº 5
Derecho como actividad jurídica

EL DERECHO COMO ACTIVIDAD

Actividad jurídica

DERECHO COMO ACTIVIDAD

Desde una visión integral del derecho que abarque sus múltiples
dimensiones o aspectos debe ser presentado como una actividad o
como un producto. El derecho como producto comprende un conjunto
de normas que se encuentran relacionadas unas con otras,
constituyendo un ordenamiento que regla la vida de una determinada
sociedad, creando y regulando una serie de relaciones entre sus
miembros, atribuyendo una serie de derechos y obligaciones
correlativos. El derecho es el producto de una serie de actitudes
clasificadas como jurídicas a través de las cuales se elaboran,
interpretan, ejecutan y aplican dichas normas. A su vez, estos
productos y actividades son susceptibles de ser conocidos a través de
la actividad jurídica que produce conocimiento jurídico.

LA ELABORACIÓN DE NORMAS GENERALES Y

TÍPICAS.
LAS FUENTES DEL DERECHO.
 3

La elaboración de las normas generales y típicas esta vinculado con el

problema de las llamadas fuentes del derecho. En relación a esto
existen diferentes acepciones utilizadas en torno a dicha expresión:
 Como origen del conocimiento de las normas jurídicas.
 Como documento.
 Como hecho creador
 Como fundamento de validez
 Como fundamento de un derecho subjetivo.

FUENTE MATERIAL DEL DERECHO: Para referirnos al conjuntos de

factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el
contenido de dicha normas
FUENTES FORMAL DEL DERECHO: Para designar al conjunto de
actoso procedimientos mediante las cuales son producidas en un
proceso histórico, las normas jurídicas integrantes de un determinado
ordenamiento. (Son las que crean normas o leyes). Las mismas son
clasificadas respecto a la teoría del derecho en:
Teoría monistas: sostiene que el derecho es siempre una producción
del estado, como única fuente de creación del derecho.
Teorías dualistas: la sociedad crea normas jurídicas en forma
paralela al derecho estatal, a través de la costumbre jurídica.
Teoría pluralista: existe una diversidad de fuentes de producción de
normas jurídicas, en forma deliberada, ya sea por órganos públicos o
particulares.

A su vez estas fuentes se clasifican en:

SISTEMATIZADAS: Son aquellas donde los actos de
elaboración de normas jurídicas están previstos y organizados
de antemano, estando establecidas y definidas las condiciones
para que se produzcan la creación normativa.
Las fuentes formales sistematizadas son subdividas según los
sujetos que intervienen, en las constituidas por actos públicos
del estado y en las integradas por actos privados. Los actos
públicos son constituidos por el Estado, son actos
constituyentes, la legislación, la actividad ejecutiva y la
jurisdicción. El negocio jurídico o contratación constituyente es
una de las fuentes formales sistematizadas por actos privados,
es decir que en el acto de producción normativa, en este caso
los contratos o convenios, participan de estas particulares.
NO SISTEMATIZADAS: O espontánea, son determinados actos
que no se efectúan con el propósito de crear una norma
jurídica, pero que sin embargo producen tal resultado. Las
costumbres y los actos revolucionarios son fuentes formales del
derecho no sistematizadas o espontáneos.

La Convención Constituyente Que En 1853 Dicto Nuestra

Primera Constitución Nacional pertenece al tipo de fuente
formal no Sistematizada, por ser la primera constitución, no había
regulación de cómo hacer una constitución.
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La Convención Constituyente Que En 1994 Reformo Nuestra

Constitución Nacional pertenece al tipo de fuente formal
Sistematizada, porque se reformo en base a la constitución de
1853, además no hubo ningún cambio revolucionario o
transformación brusca.

EL ACTO CONSTITUYENTE

El acto constituyente es una fuente formal sistematizada de tipo

público, en cuanto el procedimiento de creación o modificación, esta
previsto en la primera constitución. Su producto es la constitución.
Las constituciones según su procedimiento de reforma o modificación
son clasificadas en:

PÉTREA: Son constituciones pétreas aquellas que no prevén

mecanismos para su modificación. Solo pueden ser sustituidas a
través de un acto revolucionario que imponga otra constitución.
RIGIDA: Las reformas rígidas se realizan a través de un órgano
especial y a través de un procedimiento distinto al previo para las
leyes ordinarias.
SEMIRRIGIDA O SEMIFLEXIBLE: Las llamadas constituciones
semirrigidas o semiflexibles, son modificadas por órganos legislativos
ordinarios pero a través de un procedimiento especial, por ejemplo
una mayoría especial para su aprobación.
FLEXIBLE: Son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo
procedimiento de las leyes ordinarias.

PASOS LA REFORMA DE UNA CONSTITUCIÓN:

 Debe ser declarado por el congreso.
 Es necesario el voto de dos terceras partes de miembros del
congreso.
 Se convoca a una convención para efectuar la reforma.

LA LEGISLACIÓN
La legislación constituye la más importante y fecunda fuente creadora
de normas generales y típicas. Su producto son las leyes. Smith,
define a la legislación como el conjunto de actos mediante los cuales,
los órganos estatales que participan en la función legislativa,
formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de
obligatoriedad general.

LOS SENTIDO DE LA PALABRA LEY:

La palabra ley es utilizada como expresión de las relaciones
existentes entre hechos y grupos de hechos, así mismo, se utiliza en
distintos ámbitos de la sociedad o también las distintas ciencias como
 3

o ciencias sociales, ciencias económicas. En nuestro ámbito jurídico

se utiliza en dos sentidos:
SENTIDO RESTRINGIDO: Se denomina ley en sentido restringido a
las normas jurídicas emanadas del poder legislativo con el carácter de
leyes (constitución Nacional). Por tratarse de un concepto contingente
se hace necesario acudir al derecho de cada país, para identificar los
requisitos que debe llenar una norma para tener validez como ley.
EN SENTIDO AMPLIO: En un estado de derecho, con un régimen de
división de poderes, no solo el poder legislativo elabora las normas,
también los hacen los otros poderes el ejecutivo y el judicial crean
normas típicas y generales. Ley en sentido amplio es toda norma
jurídica instituida deliberadamente por órganos que tengan potestad
legislativa.

EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LEYES:

Las leyes son elaboradas a través de un procedimiento que podemos
sistematizar en seis etapas:
1) INICIATIVA: constituye el acto de presentar un proyecto ante el
poder legislativo. Podemos distinguir o dividir:
PARLAMENTARIA: La iniciativa parlamentaria es ejercida por
los miembros poder legislativo.
EJECUTIVA: Por el presidente, vicepresidente, el jefe de
gabinete y los demás ministros. Este poder a partir de la
reforma de 1994, se prevé la prestación de proyectos de ley
por parte de los ciudadanos ante cámara de diputados.
JUDICIAL: Por los miembros del poder judicial. Estos miembros
no tienen iniciativa legislativa.
POPULAR: Por particulares.Los particulares quedan excluidos
de la iniciativa popular los proyectos que se refieren a la
reforma constitucional, los tratados internacionales, los tributos,
el presupuesto y la materia penal.

2) LA DISCUCIÓN: Consiste en la consideración y análisis por parte

del poder legislativo del proyecto presentado. Se discute el proyecto
general y luego los artículos. En nuestro país existen dos cámaras que
integran el congreso de la Nación: cámara Diputados(representa a la
nación) y la cámara de senadores (representa a las provincias).
La cámara en donde es presentado un proyecto de ley, ya sea
diputados o senadores se denomina cámara de origen. La cámara
que lo recibe, luego que el proyecto ha sido aprobado por la otra, se
llama cámara revisoría. La deliberación se realiza teniendo e cuenta
lo establecido por los reglamentos internos de cada cámara.
En cada cámara funcionan comisiones permanentes que deben
dictaminar en la mayoría de los proyectos sometidos a decisión. En el
senado de la nación, por ejemplo, funcionan comisiones permanentes
de asuntos constitucionales, relaciones exteriores y cultos,
presupuestos y hacienda, economía, educación, industria, comercio
etc.
Después que se da entrada a un proyecto de ley, la cámara decide si
lo envía a la comisión competente, según la materia, o si lo debate
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sobre tablas (es decir directamente). Ante la probación hay dos tipos
de discusiones sucesivas: a) en general, sobre la idea del proyecto
en su conjunto. b) en particular, tratado artículos por artículos,
viendo y votando si lo modifican, lo suprime o se lo deja como están.

3) LA SANCIÓN: Consiste en la aprobación del proyecto por las dos

cámaras del congreso. En nuestro país la sanción legislativa se
realiza a través de la firma del proyecto aprobado por los presidentes
de ambas cámaras.
Una vez sancionado el proyecto pasa para su análisis y consideración
al poder ejecutivo. El poder ejecutivo tiene dos posibilidades: Vetarlo
(total o parcialmente) o promulgarlo (expresa o tácitamente).

4) PROMULGACIÓN: Consiste en la aprobación de la ley, que había

sido sancionado por el poder legislativo. Y por el poder ejecutivo.
Esta misma puede ser:
EXPRESA: Se denomina promulgación expresa cuando el poder
ejecutivo, por medio de un decreto promulga la ley,
disponiendo su cumplimiento y ordenado su publicación en el
boletín oficial.
TACITA: La promulgación tácita, el poder ejecutivo deja de
transcurrir el plazo establecido para vetarla, sin hacerlo, por lo
cual la ley queda promulgada automáticamente. En el articulo
80 de la Constitución Nacional establece que se reputa
(considera) aprobado por el poder ejecutivo, todo proyecto no
devuelto en el termino de diez días útiles.

5) LA PUBLICACIÓN: Es la última etapa del proceso legislativo, a

través de ella se pone en conocimiento de todos los habitantes
mediante la promulgación o sancionada. La publicación se realizará
en el boletín oficial.

6) LAS LEYES EN VIGENIA: Entra en vigencia en la fecha

establecida en la propia norma, sino ocho días después de su
publicación.

LA CODIFICACIÓN:
La elaboración de normas generales y típicas, sobre una determinada
materia, en un país, puede adoptar básicamente dos formas o
sistemas:

 SISTEMA DE INCORPORACIÓN: Consiste en el dictado aislado

y progresivo de las leyes, en función de las exigencias y los
requerimientos de la vida social.
 SISTEMA DE CODIFICACIÓN: Radica, no en el dictado de
leyes sueltas, sino en la promulgación de un cuerpo
sistemática de normas sobre una determinada materia o
situación, llamado código. El fenómeno de la codificación
comienza en el campo del derecho público con el dictado de las
 3

constituciones, para luego extenderse al ámbito del derecho

privado. Existen dos formas básicas de codificación: por
materia, civil, penal, comercial o por instituciones de la familia,
del niño de la propiedad, etc.

La legislación como fuente del derecho en el derecho

argentino: El código civil establece que las leyes son obligatorias
para todos los habitantes del territorio argentino, sean ciudadanos o
extranjero, domiciliarios o transeúntes. Las leyes no podrán alterar, al
reglamentarlos, los principios, garantías, y derechos reconocidos en
el texto de nuestra constitución nacional.

LA ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO:

LOS DECRETOS REGLAMENTOS

El poder ejecutivo además de participar en la elaboración de leyes

conjuntamente con el congreso, dicta distintos tipos de normas.
DECRETOS REGLAMENTARIOS: Normas emanadas del poder
ejecutivo. En realidad, no todas las normas elaboradas por el poder
ejecutivo son decretos, y la expresión decreto también es utilizada en
el ámbito del poder judicial.
Torres Lacroze, define a los decretos como las normas emanadas
del poder ejecutivo para poner en ejecución las leyes sancionada por
el congreso o para cumplir las funciones administrativas que la
constitución y las leyes ponen a su cargo.

Cuatros tipos de decretos:

 LOS REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN: Son los que

reglamentan las leyes emanadas del poder legislativos, para
facilitar su aplicación. Están subordinadas a la ley.
 AUTÓNOMOS O INDEPENDIENTE: Dictados por el poder
ejecutivo. en caso de sus atribuciones propias establecidas en
las normas constitucionales.
 LOS DECRETOS O REGLAMENTOS DELEGADOS: Son
dictados por lo mismos en razón de una delegación que en el
ejercicio de sus atribuciones, le realiza el poder legislativo.
 LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: Son aquellos
dictados por el poder ejecutivo, frente a una situación
excepcional, de necesidad o de urgencia, que hiciera imposible
seguir los trámites normales de sanción de las leyes previstos
en la ConstituciónNacional, sobre materia de competencia
legislativa del congreso y sin autorización o delegación de este.
La constitución prohíbe el dictado de decretos de necesidad o
urgencia en materia penal, tributaria, electoral y sobre el
régimen de partidos políticos. Los decretos de cualquier clase,
para tener vigencia deben ser publicados al igual que las
leyes, en el boletín oficial.
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LA APLICACIÓN DEL DERECHO

Se denomina aplicación del derechoa la condición de la efectividad
social del derecho. Es decir, la actividad de resolver un caso
elaborando una norma particular y concreta a partir de las normas
generales y típicas. Constituye la condición de efectividad social del
derecho.
Las normas generales y típicas para poder ser cumplidas, deben ser
particularizadas y concretas, a través de la elaboración de normas
particulares y concretas, que establezcan lo que debemos o podemos
hacer o no hacer, es decir, que determinen los derechos y las
obligaciones de cada una de las personas involucradas en cada
situación.
En la actividad de APLICACIÓN DEL DERECHO, no siempre
intervienen los jueces, ya que en la mayor parte de los casos, son el
estado a través de los órganos administrativos y ejecutivos, y los
particulares los que aplican el derecho en la vida cotidiana.
Decimos entonces que, tanto el Estado como los particulares, aplican
el derecho y elaboran en forma habitual innumerables normas
particulares y concretas, como condición de la efectividad social del
derecho. Ejemplos de estas actividades de normas particulares y
concretas son el negocio jurídico, el acto de comercio, los contratos
civiles, comerciales y laborales y contratos administrativos.
La aplicación por parte de los particulares puede suscitar conflictos de
intereses entre ellos y en esos casos se hace necesario la
intervención de los tribunales y la aplicación judicial del derecho.
La aplicación del derecho es la condición de su efectividad social, ya
que las normas jurídicas son eficaces en la medida en que se
apliquen, si esta eficacia la norma podría llegar a ser invalida.
Vale aclarar que el derecho no es sólo aplicado por lo jueces, ya que
en la actividad de aplicación del derecho, no siempre intervienen los
jueces, en la mayor parte de los casos, son el estado a través de los
órganos administrativos y ejecutivos, y los particulares los que
aplican el derecho en la vida cotidiana.

LAS ACTIVIDADES AUXILIARES DE LA

APLICACIÓN DEL DERECHO

LA INTERPRETACIÓN:
La interpretación es una actividad que aparece como necesaria cada
vez que nos encontramos con una actividad significativa o
semiótica. Los signos son fenómenos que relacionamos con otros
fenómenos. Cada vez que hay actividad típicamente humana, es decir
conducta, aparece la necesidad de interpretación.
Interpretar la ley es determinar su sentido y alcance, es decir, que y
quien ordena. En realidad cada norma no se interpreta aisladamente,
sino en función de todo el ordenamiento jurídico.
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Se define interpretación en sentido ampliocomo la actividad dirigida a

comprender el significado de algo que funciona como signo de
cualquier otra cosa. En el ámbito jurídico se usa este sentido amplio
de interpretación en relación a los hechos de un caso, o de las
circunstancias sociales, políticas culturales o de cualquier índole que
da origen a una ley, decreto,etc.; también se usa para designar los
productos o resultados de todas esas actividades.
En sentido estricto, la interpretación o hermenéutica se refiere a los
sistemas de símbolos o lenguajes que se utilizan para la
comunicación.
La interpretación no es una actividad requerida sólo a los jueces y
funcionarios públicos, sino que debe ser realizada por los
destinatarios de las normas jurídicas, para entender su sentido,
alcance y poder, de esta manera, adecuar sus conductas a las
prescripciones en ellas establecidas. Desde que nos levantamos y
acostamos estamos interpretando normas jurídicas.
La interpretación no es una actividad solo necesaria para las normas
especialmente oscuras y contradictorias, toda norma textualizada,
aún la más clara, requiere ser interpretada para establecer su sentido
y alcance. Lo que se busca es llegar a descubrir la voluntad del que la
ha elaborado, es decir del legislador, utilizando en este caso la
expresión en sentido amplio, como sinónimo de creador de norma. La
conducta decidida por el legislador es conocida por la interpretación.
Para los formalistas o dogmáticos la actividad interpretativa es
concebida como la aclaración o comentario, a lo sumo, como
desarrollo de lo establecido en el texto de la norma dictada por el
legislador. La interpretación jurídica que es una actividad compleja,
desde esta perspectiva, constituye una etapa en la elaboración de las
normas, y no una determinación a posteriori de su contenido,
previamente fijado por el legislador.
La interpretación jurídica se diferencia de la interpretación general
por su objeto, que es el texto que se utiliza para expresar normas
jurídicas positivas. La interpretación jurídica se identifica con el
sentido restringido de la interpretación.

INSTRUMENTOS PARA LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

1) EL INSTRUMENTO LITERAL O TEXTUAL:

El primer instrumento o criterio empleado en la interpretación de las
normas jurídicas positivas es el literal o textual. Dado que las
normas jurídicas, se encuentran en general textualizada, la primera
tarea del intérprete consiste en la fijación del texto de la norma, a
partir del análisis del significado de los términos utilizados en su
expresión lingüística. Parte entonces, de considerar el significado de
la palabra que integra el texto normativo, tomada cada una de ella en
forma aislada, o en frases u oraciones que se reestructuran a partir
de ellas.
Las palabras que el legislador utiliza pueden adolecer de los defectos
comunes a los lenguajes naturales: ambigüedad,vaguedad,
textura abierta etc. Lo que hace difícil la elección del significado
 3

correcto. Otro problema surge a partir de considerar los distintos

significados posibles teniendo en cuenta los tipos de lenguaje que
pueden haber sido utilizado por el legislador: el lenguaje natural o
vulgar o el lenguaje técnico. Lo que prevalece el significado actual y
no el pasado.
2) EL CRITERIO LOGICO-CONCEPTUAL:
El intérprete debe buscar el sentido y el alcance, investigando la
razón de ser o motivo de la norma. La compresión de la norma se
logra a través de un método analítico sintético, descomponiendo la
norma en sus partes constitutivas para después reconstruir la
voluntad del legislador por medio de conceptos y principios jurídicos
comunes.
3) EL INSTRUMENTO SISTEMÁTICO:
Consiste en descubrir el sentido de su norma teniendo en cuenta sus
relaciones con las demás, esto es con la totalidad de normas que
estructuran el ordenamiento jurídico. Este criterio relaciona la norma
con las otras normas que constituyen el sistema jurídico, procurando
descubrir su sentido y alcance desde fuera se sí misma en función de
la posición que ocupa en el sistema jurídico.
4) EL INSTRUMENTO HISTORICO:
Las normas jurídicas son elaboradas a través de un proceso, es decir
siguiendo una serie de pasos. Este proceso de elaboración es
susceptible de ser conocido a través de los documentos que
constituyen el asiento donde queda reflejado dicho proceso creativo.
Por ello es útil y valido recurrir a la historia contractiva de la norma
para establecer su significado.
5) EL INSTRUMENTO TEOLÓGICO:
Se refiere entonces a la finalidad de la norma o mejor al fin decidido o
propuesto por el legislador al establecer la conducta decidida como
debida. En la búsqueda de la interpretación más justa de la norma de
frente a su aplicación n social, el interprete debe poner relación la
finalidad de la norma con los fines del ordenamiento jurídico y de la
sociedad, con el objetivo de que la interpretación sea lo mas objetiva
posible.
6) EL INSTRUMENTO HISTÓRICO EVOLUTIVO:
Lo que se busca es comparar la situación social, económica, cultural,
política en la cual se dicto la norma, con la situación donde se la va
aplicar. Se busca comparar ¿Qué es lo que querría el legislador hoy,
en esta situación? Permite una interpretación evolutiva de la norma
que tiene en cuenta las necesidades sociales y que permite una visión
dinámica de lo jurídico, a través del cuestionamiento.

Existe actividad interpretativa cada vez que exista actividad,

esto significa que, la interpretación es una actividad que aparece
como necesario cada vez que nos encontramos con una actividad
significativa o semiótica. Los signos son fenómenos que relacionamos
con otros fenómenos. Interpretar es una actividad dirigida a
comprender el significado de algo que funciona como signo de otra
cosa, y a través de él, el intérprete llega al objeto al que el signo
envía.
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La interpretación del derecho no coincide con la

interpretación de la ley:La interpretación el derecho no se
identifica con la interpretación de la ley en sentido estricto, ya que
pueden ser interpretadas todas las normas textualizadas que integran
el ordenamiento jurídicos. (Constitución, decretos, contratos.)

EL DERECHO SUSTANTIVO DE FONDO Y

EL DERECHO PROCESAL O DE FORMA

Con el avance de la civilización aparecen vías de heterocomposición

para la resolución de conflictos que se caracterizan por la
intervención de órganos especializados, ante quienes se puede
recurrir frente a los conflictos. Los tribunales y jueces son uno de esos
órganos.
La defensa de los derechos es necesaria para que los sujetos sociales
se sientan protegidos y para evitar que se haga justicia por manos
propias.

DERECHO SUSTANTIVO, o de fondo, es el conjunto de normas que

prescriben los derechos y deberes de los sujetos intervinientes en una
relación jurídica.
DERECHO PROCESAL,o de forma, es aquel que sirve para hacer
valer ante los tribunales esos derechos y deberes consagrados en el
derecho sustantivo, es el que establece las normas que fijan los
procedimientos para la actuación ante los tribunales, es el que rige la
manera de proceder ante la administración de justicia.

LA JURISDICIÓN YLA COMPETENCIA

Cuando escuchamos hablar de jurisdicción lo relaciona con el ámbito

territorial, y esto es totalmente inapropiado. El concepto que vamos
añadir es deALSINA:

JURISDICIÓN: Es la potestad conferida por el estado a

determinados órganos para resolver mediante la sentencia las
cuestiones litigiosa que les sean sometidas y hacer cumplir sus
decisiones, pensamos a la misma como una actividad productora de
normas particulares y concretas. Los productos de dicha actividad son
las sentencias o fallos, y demás resoluciones jurídicas.
Es una atribución, una facultad, pero al mismo tiempo un deber u
obligación. Es decir es un servicio público del estado al que todo
particular puede recurrir cuando lo necesite. Es ejercido de forma
ordinaria por el poder judicial.
En nuestro país encontramos jurisdicción nacional (ejercida por la
corte suprema) y provincial (ejercida por el poder judicial provincial).

LAS CLASES DE JURISDICCIÓN:

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SEGÚN EL PODER DEL ESTADO QUE LA EJERCE:

Judicial: Cuando esta a cargo de los órganos del poder judicial,
los jueces o tribunales nacionales o provinciales.
Administrativa: Cuando esta a cargo del poder ejecutivo, por
ejemplo en el caso de las facultades de ciertos funcionarios de
la administración publica, en materia fiscal, arancelaria.
Parlamentaria o Legislativa: Esta a cargo del poder
legislativo, son las atribuciones del senado para juzgar a los
miembros del poder ejecutivo y a los miembros de la corte
suprema de la justicia de la nación.

SEGÚN SU CARÁCTER:
Ordinaria: Es la ejercida por el poder judicial, quien conoce de
todos los asuntos que no estén sometido a otras jurisdicciones:
Se clasifica en Nacional o Federal; provincial.
Especial: A la ejercida por los otros poderes, a través de
distintos órganos, la jurisdicción administrativa, la militar, etc.

SEGÚN LA FUENTE:
Propia: Cuandoes ejercida en virtud de una potestad conferida
por la ley.
Delegada: Es ejercida en virtud de un encargo o
encomendamiento de otro juez o tribunal, a través de un
exhorto o carta rogatoria.

SEGÚN HAYA O NO CONFLICTO DE INTERESES:

Contenciosa: Cuando existe intereses en conflicto.
Voluntaria: Cuando la intervención de los jueces o tribunales
se limita a dar autenticidad o validez a un acto o a verificar el
cumplimiento de ciertas formalidades.

COPETENCIA:
Dado la variedad de conflictos que se presentan ante el poder judicial,
a los largo de todo el territorio nacional, es necesaria la división de
trabajo para una mayor eficacia en la administración de la justicia. Así
la competencia es entendida como la aptitud del juez para ejercer su
jurisdicción en un caso determinado. La competencia se relaciona con
la llamada capacidad objetiva de los jueces u órganos jurisdiccionales.
La capacidad subjetiva se relaciona con los requisitos exigidos por la
ley para que un juez pueda desempeñarse como tal. (Ejemplo para
ser miembro del tribunal superior, se requiere tener doce años de
ejercicio de abogacía, ser ciudadano argentino y treinta años de
edad).
Existen diversos criterios para distribuir la competencia o capacidad
objetiva de los jueces:

LA COMPETENCIA TERRITORIAL: Se vincula con el territorio o

ámbito espacial dentro del cual un juez o tribunal ejerce su
 3

jurisdicción. La provincia de Córdoba se encuentra dividida por

circunscripciones.
LA COMPETENCIA MATERIAL: Determinada por la diversidad de las
cuestiones que se presentan ante los organismos jurisdiccionales y la
necesidad de especialización de trabajo: tribunales civiles,
comerciales, penales, laborales, contenciosos administrativos, etc.
LA COMPETENCIA PERSONAL: o por razón de personas. La corte
suprema tiene competencia a los asuntos de embajadores, ministros,
etc. y el juez de menores juzga a personas de menores de 18 años.
SEGÚN EL MONTO: la cuantía o monto no se determina
directamente en relación al delito o asunto, sino indirectamente a
través de la duración de la pena.
POR RAZÓN DE LA INSTANCIA O GRADO: Supone la existencia de
tribunales de distintas jerarquía. Puede comenzar en un tribunal de
primera instancia y terminar en una instancia con más jerarquía como
en una corte suprema.
LA COMPETENCIA SEGÚN EL TURNO: Regula cual es el tribunal
competente en un determinado momento. Todo esto es para distribuir
el trabajo.

El concepto de jurisdicción con el de competencia se relaciona,

porque la competencia es la aptitud del juez para ejercer su
jurisdicción en un caso determinado.
El poder judicial no es el único que tiene competencia, ya que se
clasifica a la jurisdicción en judicial, administrativa y ejecutiva, es
decir, también el poder ejecutivo y el legislativo ejercen funciones
jurisdiccionales.

LA ACCIÓN
La acción es el derecho o facultad que corresponde a una persona
para promover la intervención de un órgano jurisdiccional del estado,
a efecto de tutelar una determinada pretensión jurídica, basada en un
órgano sustancial.
Ejemplo: Juan me debe dinero, yo tengo el derecho o acción de
presentarme ante los tribunales para solicitar su intervención y lograr
que Juan me pague el dinero. Todo derecho subjetivo da lugar a una
acción.
También podemos decir que la acción es el motor que pone en
marcha el proceso para alcanzar la jurisdicción decidida, que el
conflicto que determino el nacimiento de aquella. Por eso acción y
jurisdicción se corresponden, ya que mediante la acción se pone en
movimiento la actividad del órgano jurisdiccional que ha de culminar
en el fallo o decisión que acoja o desestime la pretensión.

EL PROCESO
Se denomina proceso a la serie de actos jurídicos realizados
principalmente por el Juez y las partes para llegar al juicio, que tiende
objetivamente a la realización del derecho sustantivo y
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subjetivamente a la solución de las controversias entre personas. Es

un instrumento del juicio.
JUICIO: Es el acto final de la función jurisdiccional, el acto de
discernimiento y de decisión del juez respeto al conflicto planteado.
PROCESO: El proceso en cambio sería la serie de actos necesarios
para llegar al Juicio del órgano jurisdiccional, por lo que no es lícito
decir que el proceso seria un instrumento del Juicio. Hay que
reconocer (Carnelutti) que durante todo el proceso también se
enjuicia, ya que todos los actos procesales necesitan de otros tantos
juicios.
PROCEDIMIENTO: Conjunto de las normas que se deben seguir
para la realización del proceso o como las distintas formas a que está
sometido el cumplimiento de los actos y trámites del proceso, todo
proceso requiere de un procedimiento.
LITIGIO:Es el conflicto de intereses planteado en el proceso.
Cuando se dice que se ha trabajo la Litis en un proceso significa que
(se da en la etapa introductoria, ver abajo) una vez contestada la
demanda, queda establecido en que consiste el litigio, a partir de lo
manifestado por las partes en la demanda y en la constelación. Una
vez trabada la litis se pasa a la etapa probatoria (ver abajo).
Puede haber proceso sin litigio, por ejemplo es el caso que hemos
visto de la jurisdicción voluntaria, y litigio o conflicto sin proceso,
cuando para su solución se utilizan los medios no jurisdiccionales por
ejemplo la negociación, la mediación o la fuerza.

LAS ETAPAS DEL PROCESO

Las etapas que vamos analizar corresponden a civil, laboral, penal,

etc., aunque cada una de ella tienen revisten algunas características
generales. Así mismo las podemos dividir en 5 etapas:

1)ETAPA INTRODUCCIÓN
Comienza con la demanda, a través de la cual se inicia el proceso y
que consiste en la exposición sucinta de los hechos y del derecho en
que se fundamenta una determinada pretensión respeto a una
persona o varias personas. Al presentar esta demanda ante un
órgano jurisdiccional el actor esta ejerciendo una acción.
El demandado pude contestar la demanda de las siguientes formas:
Allanamiento: consiste en el reconocimiento como fundado de la
pretensión del actor, que exime a éste de la carga de la prueba y
produce la extinción del litigio.
Oponer excepciones: significa defenderse, invocadas por la
demanda tendiente a lograr el rechazo de la demanda por parte del
órgano jurisdiccional.
Se clasifican en:
 PERENTORIAS: buscan destruir total o parcialmente la acción,
atacando el fondo de la demanda.
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 DILATORIAS: son aquellas que se fundan en aspectos formales

de acción y que solo buscan prorrogar o postergar la
consideración del contenido mismo de la demanda.
Una vez contestada la demanda, queda trabada la litis, queda
establecido en que consiste el litigio, a partir de lo manifestado por
las partes en la demanda y en la contestación. Y se pasa a la “etapa
probatoria”

2)ETAPA PROBATORIA
La prueba es la fase del proceso donde el actor y el demandado
tratan de demostrar la existencia de los hechos en que se basa la
acción y sus excepciones. La carga de la prueba pesa en primer lugar
sobre el actor, por ser este el primero que sostiene la realidad de un
hecho; al demandado le es suficiente negar lo que dice e actor para
colocar a la otra parte en el deber de probar.
Prueba directa: Suponen un contacto inmediato o percepción
del magistrado con el motivo de la prueba, reconocimiento
judicial.
Prueba indirecta: Donde la percepción del juez es
reemplazada por la representación que se efectúa a través de
los dichos de otros o de cosas. Ejemplo: la confesión, el
testimonio, la pericia, los informes, el documento publico o
privado.
Tipo de pruebas indirectas:
La confesión
Consiste en el reconocimiento que realiza una de las
partes de un hecho, en producir consecuencias jurídicas
desfavorables para ella, es decir, la declaración del actor
o del demandado de sí mismo.

Testimonial: (o de testigo)
Consiste en la declaración de un tercero no interesado en
el conflicto, ni vinculado con las partes, sobre el hecho o
caso. Constituye un acto procesal mediante el cual una
persona relata o informa a un tribunal lo que sabe de
cierto hecho.
La prueba pericial: constituye el informe que hace el
juez, como persona idónea, peritos en una determinada
ciencia, arte u oficio.
Reconocimiento Judicial: Conocido también como
inspección ocular, consiste una visión del lugar del hecho
que realiza el propio magistrado.
Las presunciones o pruebas indiciarias: son indicios
sobre los hechos que se alegan, resultan de la inferencia
que se saca de un hecho conocido para llegar al
establecimiento de otro hecho desconocido. Pueden ser:
 Legales: que son establecidas por la ley, pueden
ser Absolutas (son las que no admiten pruebas en
 3

contrario) y Relativas (admiten pruebas en

contrario).
 Judiciales: son las establecidas por el tribunal o
juzgador a través de operaciones intelectuales de
deducción e inducción.
Prueba documental: se entiende por la misma a toda
representación objetiva de un pensamiento que puede
serlo bajo la forma material o literal. No nos tenemos que
confundir con los instrumentos que son escritos que
comprueban la existencia de un hecho, por ej.: un
contrato, una escritura. Tipos:
 Públicos: son otorgados por funcionarios
públicos, ej.: las escrituras públicas o las actas
judiciales, gozan de una presunción de
autenticidad mientras no se pruebe lo contrario.
 Privados: sin intervención de ningún funcionario
del Estado, ej.: una carta, un testamento, no tiene
valor probatorio de si mismo, es necesario el
reconocimiento de su autenticidad de parte del
que lo emitió.
La prueba de informe o informativa: consiste del dato
proporcionado por escrito al tribunal por oficinas públicas
o privadas, relacionada con los hechos controvertidos. En
este caso la valoración de la prueba se efectúa en la
sentencia, donde no es necesario que el juez valore todas
las pruebas producidas, sino que únicamente las que
fueren esénciales y decisivas para el fallo de la causa.
Existen tres sistemas de valoración de pruebas
Legales: también llamados de la verdad formal. Consiste en
establecer de ante mano el valor de las pruebas.
Libre convicción: o de la verdad real. El valor real de cada prueba
depende del reconocimiento que efectúe el juez o tribunal, según
vaya o no a convencerlo sobre la verdad de los hechos probados.
Sana crítica o de apreciación razonada de las pruebas constituye un
sistema intermedio entre los dos anteriores, ya que en este sistema
no es suficiente el convencimiento del juez sobre la verdad de los
hechos, si no que a su vez este debe convencer a los demás.

3) ETAPACONCLUSIVA
Se inicia con el alegato de las partes.
El alegato es una exposición oral o escrita basada en los hechos
probados y las normas vigentes, que realiza las partes donde se trata
de afirmar o reafirmar una pretensión o debilitar o desvirtuar las
razones de la parte contraria.A través de los alegatos, las partes
exponen al juez sus conclusiones en relación con las pruebas
producidas mediante el proceso. Una vez recibidos los alegatos de las
partes pasan al juez o tribunal para ser resuelto a través de la
sentencia.
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La sentencia: Es uno de los distintos tipos de resoluciones que el

juez o el tribunal toma durante el desarrollo del proceso, esta misma
debe estar fundada legal y lógicamente, consta de tres partes:
 Vistos, ubicar el caso por sus constancias actuadas.
Constituye la relación sintética del obrado en los autos:
las pretensiones aducidas y sus fundamentos de hecho y
derecho, como las pruebas producidas de alegatos o
probanzas.
 Los considerandos, contienen la obra critica el juzgador
que apoyándose en la concreta expresión del obrado
formula un juicio inductivo-deductivo acerca del derecho
de las partes. El juez analiza y valora las constancias,
infiere el grado de confluencia de los hechos probados
con el derecho invocado, enjuicia las pretensiones
aducidas, interpreta los textos legales y aduce las razones
que justificara su pronunciamiento.
 Parte dispositivas, las bases de las partes son los
resultados, el cual el momento decisivo de la sentencia
expresa, aquello que el juez resuelve para poner término
al debate judicial. En ella está, brevemente expresado, la
justicia del caso concreto.

Así mismo existen dos tipos de resoluciones judiciales (dos tipos de

sentencia):
LOS DECRETOS O PROVIDENCIAS: Son decisiones de mero trámite
que el juez dispone para llevar adelante el proceso. No deben estar
necesariamente fundados. Ejemplos de decretos son los que admiten
la demanda o los que corren el traslado a la demanda
AUTOINTERLOCUTORIOS: Son las decisiones judiciales,
debidamente fundada, que resulten un incidente. Un incidente es una
cuestión controvertida que surge durante el proceso, al margen del
litigio principal. Los incidentes son resueltos a través de los
autointerlocutorios, que deben estar fundados y que tienen la misma
estructura que una sentencia.

4) ETAPA IMPUGNACIÓN
Se inicia cuando la sentencia es notificada a las partes, las que si no
esta conformes con lo dispuesto por el juez o tribunal pueden
interponer un recurso. Interpuesto el recurso el expediente es enviado
a un tribunal de segunda instancia para que se revise lo actuado en
primera instancia y resuelva en definitiva confirmando o revocando la
sentencia recurrida o apelada. Si la sentencia es consentida por las
partes se dice que la sentencia ha “quedado firme”(posibilita el paso
a al ultima etapa del proceso, ejecución,)y que adquiere la calidad de
“cosa juzgada”, no puede volverse a entablar la misma acción, entres
las mismas partes por un idéntico objetivo.
Los casos en los cuales una sentencia queda firme:
1) Cuando las partes son notificadas y no interponen recurso.
 3

2) Cuando habiendo interpuesto el recuro, el tribunal de segunda

instancia no le da lugar, no es recurrida.
El Recurso: Instrumento a través del cual cada parte impugna la
decisión del tribunal cuando no esta de acuerdo.

5) EJECUCIÓN
Es la sentencia firme. En esta etapa el Juez toma todas las medidas
conducentes a que la sentencia se haga efectiva, es decir que se
cumpla.
PROCESO PENAL:
El proceso penal se caracteriza por constar de dos partes:
-SUMARIO: Introducción preliminar o investigación en una etapa
previa. Este mismo se inicia:
Por la querella de la victima, la denuncia de un tercero o de oficio por
el fiscal o tribunal, lo que se busca o la función que cumple el
sumario o instrucción en el proceso penal es recoger los elementos
necesarios para establecer la existencia del hecho delictivo y para
imputar la responsabilidades de ese hecho a uno o más sujetos,
como así también tomar todas las medidas necesarias para evitar
que esos sujetos evadan la acción de la justicia. Durante este periodo
el imputado goza del derecho de la defensa y por lo tanto bebe estar
asistido por un abogado. El sumario puede concluir de tres maneras:
 Sobreseimiento: Procede cuando resulta evidente o cierto
que el hecho investigado no se cometió o no lo fue por el
imputado.
 Formulación de la acusación: Cuando el hecho no encuadre
en una figura penal, causa de justificación o de inimputabilidad.
Por ejemplo un menor de edad, la alteración de las facultades
mentales, o el estado de inconciencia o una causa de
inculpabilidad.
 Elevación de la causa a juicio: Cuando el fiscal requiere la
citación a juicio, la acusación del imputado, por estimar que
existen elementos de convicción suficientes para sostener
como probable la participación punible del imputado en el
hecho. Si el imputado es procesado se pasa a la etapa del
plenario.

-PLENARIO: Es donde el fiscal ejerce acción penal en nombre de la

sociedad y acusa al procesado. La acusación corresponde a la
demanda en el proceso civil. El abogado del procesado ejerce la
defensa, que corresponde a la contestación de la demanda. El resto
del proceso penal es similar a las etapas que hemos analizado del
proceso en general.
 3

GUIA Nº 6
Teoría de la relación jurídica

EL DERECHO COMO RELACIÓN

Las relaciones jurídicas relacionan hechos (supuestos y

consecuencias) y sujetos. Establecen la relación entre dos hechos: el
supuesto y la consecuencia jurídica; y configura relaciones entre los
sujetos titulares de derecho (sujetos activos) y los sujetos titulares de
deberes u obligaciones (sujetos pasivos). Los sujetos son las
personas, ya sean individuales o colectivas.
El contenido de la relación jurídica es un vínculo entre dos tipos de
situaciones: las activas y las pasivas. Las situaciones jurídicas activas
atribuyen facultades o derechos y las pasivas imponen deberes u
obligaciones. La noción de derecho subjetivo se vincula a la situación
activa en la relación y la de deber jurídico a la situación pasiva.
El objeto de la relación jurídica está constituido por las ventajas
patrimoniales y no patrimoniales, es decir lo bienes o servicios, o
prestaciones.
El carácter relacional del derecho actúa como una de las técnicas de
control social. Dirigida a condicionar los comportamientos del grupo
mediante modelos típicos y constantes.

CARACTERERS DE LAS NORMAS JURIDICAS:

ALTERIDAD: Indica la íntersubjetividad del derecho, este presupone

una pluralidad de sujetos que entran en relación entre sí y activa
regulando tales relaciones.
INTERSUBJETIVIDAD: Relaciones existente entre dos o más sujetos.
Las relaciones jurídicas son solamente las relaciones íntersujetivas
regulada por normas pertenecientes al ordenamiento jurídico.
BILATERIDAD: Se pretende subrayar que de las relaciones jurídicas
surgen poderes y deberes correlativos; en este caso al poder
corresponde un deber en el otro. Un sujeto no puede actuar de
determinada manera respecto a otro sin legitimar con ello.
RECIPROCIDAD: Expresa la exigencia de la igualdad (formal) entre
todos los ciudadanos. También que el derecho y el deber tengan el
mismo contenido.
EXTERIORIDAD: Expresa la exigencia de que los actos de conciencia
quedan excluida de cualquier injerencia ejercitada por los organismos
públicos. El derecho regula conducta exteriores del los hombres.

En síntesis, las relaciones jurídicas son las relaciones íntersujetivas

(relaciones entre dos o más sujetos) regulada por normas pertinentes
al ordenamiento jurídico.
 3

Las normas jurídicas no sólo se limitan a reconocer y garantizar

relaciones ya existentes, sino que además crean, constituyen
relaciones, reconoce garantiza y también regulan.
Además como ya se dijo antes las normas jurídicas constituyen
relaciones, estas han de considerarse los sujetos entre los que se
constituye la relación, la posición que corresponde a tales sujetos en
la relación y en el ámbito sobre el que la relación se establece.
Estas relaciones pueden ser CONSTITUIDA Y CREADA POR EL
DERECHO en el caso entre un administrador de un consorcio de
propietario de un edificio y los miembros del consorcio.
También puede ser RECONOCIDA Y GARANTIZADA, por ejemplo la
relación entre padres y sus hijos.

Las NORMAS JURIDICAS, se caracteriza por su bilateralidad o sea

que regulan las conductas de las personas, son
imperoatributivasya que al mismo tiempo y forma correlativa,
imponen a un sujeto un deber u obligación y atribuyen al otro un
derecho o facultad. Entre el sujeto titular del derecho y el sujeto
titular de la obligación de derecho hacen surgir o reconocer una
relación jurídica.
Las normas jurídicas relacionan hecho y sujetos. Establecen la
relación entre dos hechos: El supuesto y la consecuencia jurídica
y configuran a su vez relacione entre los sujetos titulares de derecho
(sujetos activos) y los sujetos titulares de obligaciones o deberes
(sujetos pasivos). Ambos sujetos pueden ser individuales o
colectivos.

LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN JURIDICA

En el ámbito de las relaciones jurídicas podemos distinguir dos clases

de sujetos en referencia a su posición respecto a dicha relación:

LAS PARTES: Son los sujetos que la constituyen: el sujeto titular de

derecho o facultad (sujeto activo) y el sujeto titular del deber u
obligación (sujeto pasivo)
LOS TERCEROS: Estos son sujetos que si bien son extraños o ajenos
a la relación pueden obtener de ella en forma indirecta un beneficio
o un perjuicio. Los sujetos de las relaciones son personas: físicas,
individuales o de existencia visible, y las personas jurídicas colectivas
o de existencia ideal.

NOTAS PROPIAS DEL HOMBRE:

Conocimiento intelectual: que le permiten captar el mundo que le

rodea y los fenómenos que en él se desarrollan.
Voluntad: que le permite elegir entre diversas alternativas y
enderezar su labor intelectual o su obra hacia el campo externo, en
una dirección determinada.
 3

Conciencia: voz interior independiente de su voluntad que prueba y

desaprueba sus decisiones libremente adoptadas. Le permite conocer
los principio generales sobre lo que es correcto o no.
Fenómeno afectivo: ligan y lo separan de las cosas mediante
reacciones emocionales.
Ser capaz de progresar: en un incesante y constante
perfeccionamiento de si mismo.
El hombre no esta predeterminado, sino que tiene capacidad de
crear, modificar y aun destruir su propia vida y que ocupa dentro del
mundo, un lugar especial, absoluta e incomparable superior a
cualquier otro ser material.

Nino: tres principios del hombre como persona:

No inviolabilidad: hace que no podamos imponer a los hombres
contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden es su
propio beneficio
La autonomía de la persona: nos impide inferir con la elección
personal de los planes de vida y la adopción de ideales de excelencia
por parte de cada uno de los seres humanos.
Principio de dignidad: establece que los hombres deben ser
tratados según sus dediciones, intenciones o manifestaciones de
consentimiento.

LA CONCEPCIÓN DE PERSONAS Y EL MODELO DE

SOCIEDAD:
MODELO MECANICISTA: (LIBERAL).
Tomado de la física. La sociedad es el resultado de las acciones
realizadas por cada uno de los individuos que la componen para
el logro de sus fines particulares. Desde este punto de vista lo
preexistente y preeminente es el hombre, en cuanto ser autónomo y
autosuficiente, que construye la sociedad para el logro de las metas
inherentes a su naturaleza. Este modelo es el más reciente, y aparece
a partir de lo que podríamos designar modernidad, que surge con el
renacimiento y la ilustración. Estos tipos dan cuenta mejor de la
estructura y funcionamiento de las sociedades, caracterizada por
intereses en competencia y pluralidad de sistemas valorativos. La
forma de organización es más democrática.
MODELO ORGANICISTA: (COLECTIVIDAD)
Tomado de la biología para interpretar lo social.
Este modelo surge cronológicamente anterior aunque aun perduran
en algunas sociedades. Se concibe a lo social como un gran
organismo, donde los hombres, al igual que las células que esta
subordinas a las funciones generales del organismo, se encuentran
en una situación de inferioridad respecto a la sociedad como
totalidad. Lo natural y lo primero es la sociedad, que posee una
identidad propia, a partir de su estructura. El hombre es un producto
de la sociedad. Este modelo describe bien las características de
ciertas sociedades primitivas, sociedades familiares o clanes, donde
 3

existían intereses convergentes y la aceptación de un plexo valorativo

común. Se organizan en una forma más autocrática.
El modelo organicista da cuenta mejor de la unidad de género
humano,en cuanto sociedad humana o humanidad; mientras que el
modelo mecanicista subraya mejor la dimensión personal del
hombre y de la diversidad del género humano.

PARA EL MARXISMO: El concepto de persona como sujeto de

derecho subjetivo constituye un instrumento ideológico que esconde
la dominación de una clase.

CONCEPTO DE PERSONAS DESDE LO JURIDICO

La personalidad jurídica en cuanto calidad jurídica de ser titular o
sujeto de derechos y obligaciones en una relación jurídica, es una
cualidad que corresponde al hombre pero también es reconocida o
concebida a ciertas organizaciones humanas.
El concepto de persona es un concepto jurídico básico o fundamental,
ya q lo encontramos en toda norma y en todos los ordenamientos; es
un concepto primario, dado que no puede ser derivado de ningún otro
concepto jurídico; y es determinado intermediario, ya que es utilizado
para simplificar la expresión de los contenidos de los materiales
normativos.
El derecho define a la persona como todo ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones, es decir todo ente que tenga
capacidad para ser sujeto de una relación jurídica.
En el art. 51 todos los entes que presentasen signos de humanidad,
sin distinción de cualidad o accidental, son de personas de existencia
visible. Art. 63 son personas por nacer, las que no habiendo nacido,
estén concebida en el seno materno.
El art. 33 establece que las personas jurídicas pueden ser de carácter
público o privado.
Es decir, el derecho define dos clases de personas: las personas
individuales y las personas colectivas.

PERSONAS INDIVIDUALES O FISICAS: Son las personas que

representan signos de humanidad, de existencia visibles, son los
seres humanos, hombres y mujeres. No en toda la historia la persona
tenia calidad jurídica, en roma eran personas lo que eran libres y
cabezas de familias. Hoy la discusión se traslada al problema de a
partir de cuando comienza y cuando termina la vida humana. Pero
nadie duda hoy que el hombre sea una persona para el derecho. Es
sujeto del derecho por excelencia. (Derechos humanos).
Las personas jurídicas individuales son físicas de existencia visible,
son todos los individuos que presentan signos visibles de humanidad.

ATRIBUTOS O CUALIDADES:
EL NOMBRE: Es elemento jurídico que sirve para individualizar
al hombre dentro de la sociedad (apellido) y dentro de la familia
(mediante el nombre de pila o prenombre). El prenombre se
 3

adquiere en el registro civil, siendo un derecho de los padres el

elegir un nombre para sus hijos. El apellido del hijo matrimonial
es el de su padre, pudiendo el hijo adicional si lo desea el
apellido de su madre. Es decir el apellido se adquiere por
filiación, no por voluntad.
CAPACIDAD: Es la aptitud o grado para ser titular y/o ejercitar
derechos u obligaciones. Todo hombre por el hecho de ser tal,
es considerado por el ordenamiento jurídico como capaz. El
ordenamiento jurídico distingue entre la capacidad de hecho y
la capacidad de derecho. A su vez la ley dispone de ciertos
límites a tales capacidades, por lo cual también se puede hablar
de incapacidad de hecho e incapacidad de derecho.

Capacidad de derecho:(capacidad jurídica)Es la aptitud

para adquirir derecho (o facultades) y contraer
obligaciones(o deberes) jurídicos.
Incapacidad de derecho: Son las prohibiciones que
pesan sobres abogados y jueces para adquirir bienes en
los juicios en que intervengan. No es subsanable.
Capacidad de Hecho:(o capacidad de obrar), se refiere a
la aptitud para ejercitar en nombre propio o ajeno
derechos y obligaciones jurídicas. (Ejercitar)
Incapacidad de hecho: Son los menores, los dementes.
Es subsanable por medio de la institución de la
representación, en virtud de la cual otros sujetos,
establecidos por los ordenamientos jurídicos, ejercitan los
derechos y cumplen las obligaciones, en nombre e interés
de los incapaces de hecho.
Tienen incapacidad absoluta: las personas por nacer,
los menores impúberes, los dementes, los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito. Los menores
adultos sólo tiene capacidad para los actos que las leyes
les otorgan.

ESTADO: Es la situación jurídica de una persona con respecto a

la familia o a la sociedad. Se refiere si una persona es
ciudadana nacional o extrajera, soltera, casada, viuda o
divorciada.
DOMICILIO: Es el asiento jurídico de las personas. El lugar
elegido por una persona o dispuesto por la ley, para ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones. Hay más de
un domicilio para las personas, ya que para las relaciones
civiles esta el hogar, para las laborales la oficina, por ejemplo.
El domicilio puede ser:

Domicilio general: (u ordinario) se refiere cuando se lo

nombra sin calificación alguna.
Real: Es el lugar donde la persona tiene
el asiento principal de su residencia y de
sus negocios. Se trata de lugar donde la
 3

persona reside, en forma efectiva,

permanente.
Legal: Es el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en
contrario, que la persona reside de una
manera permanente para el ejercicio de
sus derechos y obligaciones, aunque de
hecho no este allí presente. Ejemplos:
Los funcionarios públicos tienen el
domicilio en el lugar que ejercen sus
funciones. Casa de gobierno. Otro
ejemplo, los militares en servicio activo
donde ejercen sus funciones. Se llama
domicilio de origen, que es el lugar del
domicilio del padre en el día del
nacimiento de los hijos.
De origen: lugar del domicilio del padre
en el día del nacimiento del hijo.
Domicilio especial: Es aquel que produce efectos
limitados a una o varias relaciones jurídica determinadas:
Domicilio procesal: Es el que debe
constituir toda persona que tome
intervención en un juicio, en virtud de lo
dispuesto por los distintos códigos
procesales. Es una carga que se impone
a los efectos de hacer llegar allí las
notificaciones de los actos y
resoluciones dictadas durante el
proceso.
Domicilio de elección o
convencional: Es el escogido por las
partes de un contrato, para todos los
efectos jurídicos derivados del mismo.
Determina también el lugar donde se
deben practicar las notificaciones y
emplazamientos extrajudiciales
motivados por el contrato.

PERSONAS COLECTIVAS O JURIDICAS

El hombre se asocia con otros hombres creando organizaciones para
satisfacer sus necesidades, es decir, crea instituciones sociales,. Éstas
establecen relaciones con otros hombres y otras organizaciones. Tales
relaciones son reguladas por el derecho.
En este sentido, es persona de existencia ideal, entes a los cuales el
derecho atribuye la posibilidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones (personería jurídica). La existencia de entes que no sean
personas humanas, constituidos por un conjunto de personas físicas o
por un conjunto de bienes, que pueden ser sujetos de derecho. Las
sociedades, fundaciones, partidos políticos etc.
 3

El art. 30 del código civil “son personas todos los entes susceptibles
de adquirir derechos o contraer obligaciones”. Esto implica que no
son personas únicamente los individuos, sino también la unión de
estos, los grupos formados para cumplir determinados fines.
Las personas jurídicas colectivas, entonces son: de existencia ideal
constituidas por grupos de dos o más personas individuales, que
jurídicamente son personas distintas e independientes de los
individuos que la integran. Se dividen en personas jurídicas con:

CARÁCTER PÚBLICO:
El estado nacional, las provincias y los municipios.
Las identidades autárquicas.
La iglesia católica.
CARÁCTER PRIVADO:
Las asociaciones: Son reuniones de personas físicas, que
conducen y administran la entidad, buscando alcanzar un fin no
lucrativo, de bien común. Por ejemplo gremios o clubes.
Fundaciones: (objeto el bien común) Son personas jurídicas
constituida por organizaciones patrimoniales destinada a
alcanzar un objetivo de bien común. Sus beneficiarios son
intermediarios.
Las sociedades:(civiles o comerciales) Son reuniones de
personas, que efectuando determinados aportes de valor
patrimonial o personal, se obligan a cumplir una finalidad
común, repartiéndose las utilidades o haciendo frente a las
perdidas que hubiere, en proporción a los aportes o de acuerdo
a lo convenido. Por ejemplo sociedades anónimas,
soc.cooperativas.

de existencia individual por nacer

(real-visible) de
existencia
Visible propiamente dicho

PERSONAS
de existencia ideal de carácter público
de carácter privado

EL CONTENIDO DE LA RELACIÓN JURIDICA:

LOS VINCULOS.
Son los vínculos entre la situación activa (facultades) y la situación
pasiva (deberes). Son signos opuestos y de igual contenido.

SITUACIÓN JURÍDICA ACTIVA: son las atribuyen facultades y

derechos. Derecho subjetivo.
SITUACIÓN JURÍDICA PASIVAS: imponen deberes. Derecho
objetivo.
 3

EL DERECHO OBJETIVO: Es el derecho norma. Se llama así porque

esta fuera de él.
Ejemplo: El art. 1° de la constitución nacional dice: La nación
argentina adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal, según lo establece la presente constitución. Este
precepto es legal.

EL DERECHO SUBJETIVO: Es el derecho-facultad. El derecho

subjetivo pertenece al sujeto.
Ejemplo: Pedro inquilino de una casa, tiene el derecho de
permanecer en el uso de la propiedad, según la nueva ley de
alquileres porque esta obligado a la reparación del prejuicio.
Cuando un acreedor recurre a la administración de justicia para exigir
que se le pague, ejerce su facultad de derecho subjetivo, pero invoca
una norma legal, derecho objetivo.
Es tener derecho a algo y tener la posibilidad de ejercerlo ante un
órgano juridiccional.
Se clasifican según:

SEGÚN CONTRA QUIEN SE EJERCE:

Absolutos: Son aquellos correlativos de un deber general de
respeto, los cuales posee el carácter de ser. Podemos encontrar
los derechos reales, los de personalidad y los intelectuales.
El/los sujeto/s no es/son una/s persona/s determinada/s. no
significa que no pueda tener limitaciones por normas del
ordenamiento jurídico.
Relativo: Son aquellos que corresponden a un deber en
particular de una o varias personas determinadas, entre estos
encontramos a los derechos de crédito o creditorios, los
derechos de familias como por ejemplo aquellos que surgen del
ejercicio de la patria potestad.

SEGÚN LA ESFERA JURÍDICA A LA QUE SE REFIERE

Públicos: Son aquellos que se encuentran en el estado o un
órgano del mismo, son entonces aquellos que tienen los
particulares en contra del estado, como así mismo aquellos que
tienen el estado respeto a la población
Privados: Son los que tienen los particulares entre sí, por
ejemplo los derechos de personalidad, de familia, de crédito o
creditorios, reales e intelectuales

SEGÚN SU CONTENIDO
Patrimoniales: los derechos reales, los intelectuales y los
derechos creditorios. Esta clasificación se radica en carácter
patrimonial de su contenido y sin contenido
Extrapatrimoniales: Los derechos de personalidad, los
derechos de familia, etc.

El derecho subjetivo privado se clasifica en:

 3

DERECHO PERSONALIDAD: Derecho intimadamente

consustanciados con todo ser humano, tanto para defender su
integridad psicofísica como su dignidad. Derecho a la vida, honor.
(Extramatrimonial)
DERECHO FAMILIA: Son los que una persona tiene para regir la
conducta extrapatrimonial de otra persona. Por ejemplo los derechos
que implica el matrimonio. (Extrapatrimonial)
DERECHOS CREDITORIOS: Facultad que una persona, el acreedor,
posee para exigir a otra, el deudor, el cumplimiento de un deber
jurídico. Por ejemplo el derecho con una suma de dinero. (Patrimonial)
DERECHOS REALES: Llamados impropiamente derechos sobres las
cosas, es la facultad que una persona tiene de obtener directamente
de una cosa, creando una relación directa e inmediata entre el titular
de derecho y la cosa objeto de él. El contenido de este derecho esta
constituido por deber de todos los demás de no perturbar el ejercicio
de ese derecho. Por ejemplo la propiedad. (Patrimonial)

DERECHOS INTELECTUALES: Facultad reconocida a una persona

para disponer de una creación determinada tanto desde el punto de
vista intelectual (el derecho del autor sobre sus propias creación, por
ejemplo el derecho de poder cambiarla o mejorarla) como patrimonial
(la facultad de explotar su creación desde el punto de vista
económico por ejemplo editar su obra) este derecho es absoluto ya
que deben ser generalidad de las personas.
EL DEBER JURIDICO: Como una conducta debida, como una
actividad libre y consciente que estamos obligados a realizar.

LA NEGACIÓN DEL DEBER JURIDICO: LÍMITES Y

CONDICIONES DE LA DESOBEDIENCIA:
La desobediencia a las normas está justificada cuando las normas del
poder no son representativas de los valores jurídicos de la sociedad
que regula, es decir cuando el derecho es injusto. El derecho es
injusto cuando falta la consonancia entre el sentido de la prescripción
de las normas y los valores jurídicos asumidos por la sociedad. El
derecho no puede alcanzar una justicia absoluta por lo que no todo
derecho injusto debe ser obedecido. La legitimidad de la
desobediencia exige ciertos grado de injusticia y la concurrencia de
las circunstancias que hagan que le ejercicio de la resistencia sea
rentable al cambiar el estado e las cosas. Por otro más justo.

El ejercicio de los derechos subjetivos:

LEGÍTIMA DEFENSA: los sujetos pueden defender sus derechos por

mano propia. Está permitido cuando existe agresión legítima, cuando
la agresión esactual y no hay posibilidad de reclamar la intercesión de
la autoridad y cuando la defensa se ejerce sin exceso.
ABUSO DE DERECHO: cuando se lo ejercita contrariando los fines
propuestos por el legislador al concederlo o cuando se exceden los
 3

límites impuestos por la buena fe la moral y las buenas costumbres ,

produce que el acto obrado sea inválido, que el titulas de un derecho
deba resarcir el daño causado.

La desobediencia a una norma se justifica, cuando ésta es injusta, ya

que la desobediencia a la norma esta justificada cuando la norma del
poder no es representativa de los valores jurídicos de la sociedad que
regula, es decir cuando el derecho es injusto. El derecho injusto es
cuando falta la consonancia entre el sentido de la prescripción de la
norma y los valores jurídicos asumidos por la sociedad.
No todo derecho injusto no debe ser desobedecido, la legitimidad de
la desobediencia exige cierto grado de injusticia y la concurrencia de
las circunstancias que hagan que el ejercicio de la resistencia sea
rentable al cambiar el estado de cosa.

EL DEBER JURÍDICO: es la conducta debida, como una actividad

libre y conciente que estamos obligados a realizar. Es una conducta
obligada por una imposición de una norma jurídica en función del
perfeccionamiento del grupo social. Sus fundamentos son:
Iusnaturalismo: lo que es justo debe ser obedecido.
Positivismo jurídico: si una norma es válida debe ser obedecida. El
fundamento de la obediencia al derecho se basa en la existencia de la
norma, porque esta proporciona seguridad.
Empirismo biológico: el que posee la fuerza debe ser obedecido.
Psicológico- sociológico: la coacción y adhesión se ayudan para
lograr la obediencia a las normas.
Psicológico: la obediencia a la norma surge a partir de que el sujeto
haya tomado conciencia.
Normativista: no hay deber jurídico sino está prevista la sanción
para la conducta opuesta.
LA NEGOCIACIÓN DEL DEBER JURÍDICO: límites y condiciones de
la obediencia a una norma del derecho.
La desobediencia a una norma esta justificada cuando el derecho es
injusto, es decir, cuando falta la consonancia entre el sentido a la
percepción de las normas y nos valores jurídicos asumidos por la
sociedad. No todo derecho injusto debe ser desobedecido. La
legitimidad de la desobediencia exige cierto grado de injusticia ya la
concurrencia que haga que el ejercicio de la resistencia sea rentable
al cambiar el estado de las cosas por más justo.
El ejercicio de a desobediencia a las normas es un sistema
democrático parece una contradicción lógica. Son exigibles reglas que
dejen fuera de razón la presión de una actitud de resistencia.

LA FORMA DE DESOBEDIENCIA DE LAS NORMAS

El fenómeno de la desobediencia a las normas, es decir de negación
del poder jurídico se ha manifestado históricamente a través de tres
instituciones:
 3

EL DERECHO DE RESISTENCIA (o desobediencia

revolucionaria): en sentido amplio, comprende las diversas formas
de desobediencia a las normas, y en sentido estricto, como una
especie mas radical de desobediencia, ejem. Finalidad: La
desobediencia revolucionaria o derecho a la revolución que pretende
un cambio político o de sistema de gobierno.
 Forma: Pública, colectiva y violenta.
 Procedimientos: A partir de la revolución

LA DESOBEDIENCIA CIVIL: Forma parte de la clase de las llamadas

medidas de acción directa. Constituye una forma de resistencia
pública, pasiva y colectiva a las normas vigentes.
 Finalidad: influir sobre la opino pública para provocar cambios
legislativos u en la manera de ejercitar el poder por parte del
estado utilizando procedimientos ilegales. Acción u omisión
contraria a lo establecido en la ley en temas de interés de toda
la sociedad.
 Forma: forma de resistencia pública, pacifica y colectiva.
 Procedimiento: Acción pasiva y directa, en un grupo
minoritario en defensa de intereses sociales, no protegidos por
el ordenamiento jurídico ni por instituciones del estado.

LA OBJECIÓN DELA CONCIENCIA: En este caso consiste en la

negación del cumplimiento de las normas por parte de un individuo
en determinada materia por imperativos morales, el sujeto no busca
la derogación de la norma sino su no aplicación en ciertos supuestos,
sustituyendo esas obligaciones legales por otra distinta incluso mas
gravosas, compatibles con las convicciones éticas del objetante. En
este caso, es individual y privada.
 Finalidad: negación del cumplimiento de las normas por un
individuo por imperativos morales. No busca la derogación de la
norma, sino su aplicación en ciertos supuestos.
 Forma: Acción individual y privada. Pacifica.
 Procedimiento: Pasivo

EL OBJETO DE CONTENIDO DE LA RELACIÓN

JURIDICA

El objeto es el punto de referencia de cualquier actividad del sujeto. El

contenido es lo que el sujeto activo de la relación puede hacer o
puede pretender que el otro haga y lo que el sujeto pasivo debe
hacer o tolerar que el otro haga. Es un comportamiento humano.
Activo o pasivo.
El contenido del derecho no se identifica necesariamente con su
objeto. Sin embargo el objeto y su contenido se identifican cuando el
primero esta constituido por servicios.
En torosa palabras el objeto de la relación jurídica es el punto de
referencia externo de la relación misma, esto es el derecho subjetivo,
 3

que viene constituido por ventajas (patrimoniales y no patrimoniales)

que pueden ser bienes o servicios (prestaciones).
 3

Tercera parte: derecho usual

GUIA Nº 7
Derechos humanos

LOS LÍMITES DEL DERECHO. EL RESPECTO DE

LA DIGNIDAD DEL HOMBRE

El derecho no pude imponer de modo ilimitado cualquier conducta

social. La actividad del legislador se encuentra restringida por ciertos
límites: En primer lugar, el derecho tiene por destinatario a seres
racionales, es decir con capacidad de comprender y dirigir sus actos,
por lo cual no posee actitud para regular acontecimientos del mundo
físico. Ejemplo, no puede a prior regular la lluvia. En segundo lugar, el
derecho no posee aptitud para regular la interioridad del hombre, de
manera de imponerle ciertas creencias, pensamientos o sentimientos.
El derecho puede regir solo el operar exterior del hombre.
A estas limitaciones, se agrega otra que se fundamenta en la
dignidad del hombre como persona, que impone el legislador la
necesidad de respetar los llamados derechos humanos, derechos del
hombre, derechos fundamentales o derechos naturales.
El concepto de persona fue variando con el tiempo. Todo hombre por
el hecho de ser persona es titular de los derechos humanos. Sin
embargo, la consagración en los ordenamientos jurídicos positivo, es
de reciente data. Los derechos humanos comenzaron a ser
reconocidos en forma expresa y sistemática recién a finales de la
edad moderna. Con anterioridad hubo pueblos y pensadores que
sostuvieron su existencia, pero sin tenerlos consagrados en sus
legislaciones en forma explicita. En la antigüedad y en el Medio Evo,
las personas no eran reconocidas en su individualidad, sino por su
poder económico y político que tenían. Otro ejemplo usado, puede ser
la polis griega.
Al final del siglo XVIII, con la revolución francesa de 1789, la idea de
derecho natural del hombre queda plasmada en el texto. La asamblea
constitucional de la Revolución Francesa proclamó el 27 de agosto de
1789 la declaración solemne de los derechos naturales, inalienables y
sagrados del hombre y del ciudadano.
El derecho no puede imponer de modo ilimitado cualquier conducta
social, o sea, la posibilidad del hombre de legislar, es decir de ejercer
el poder, debe tener en cuenta la existencia de ciertos límites que
respeten la dignidad humana, y solo puede regular la conducta
exterior.
La dignidad del hombre constituye un límite para el legislador, ya
que, uno de los límites se fundamenta en la dignidad del hombre
como persona, que impone al legislador la necesidad de respetar los
derechos humanos. El hombre como ser especial, nunca puede ser
 3

utilizado como medio, sino que es un fin. El carácter personal del

hombre hace que tenga esta dignidad.

Toda persona (sentido antropológico-filosófico) tiene el derecho al

reconocimiento de su personalidad jurídica (sentido jurídico)

La historia de los derechos humanos se confunde con su incremento,

porque en la medida en que la vida social se perfecciona y afina, el
derecho va identificando nuevos derechos que deben ser
incorporados a los anteriores y luego aparecen con mayor contención.

La conveniencia de la utilización del concepto de persona antes que

el de ciudadanía, como base para la atribución de los derechos
humanos. Tiene que ver con el surgimiento de tales derechos:
Derecho del ciudadano (antigüedad), derecho de la persona
(modernidad). Los derechos fundamentales fueron reclamados en la
declaración francesa de 1789 como el universo reconocido a todos
en cuanto persona y no en cuanto ciudadanos, sin embargo en la
actualidad en países europeos, hay una regresión en la extensión de
derechos humanos, tendencia a limitar vinculado con el concepto de
ciudadano.

LA FUNDAMENTACIÒN DE LOS DERECHOIS HUMANOS

EL FUNDAMENTO IUSNATURALISTA: Afirma fundamentalmente la

naturaleza jurídica de los derechos humanos, sostiene que el
fundamento del derecho positivo y por ser derechos fundamentales,
se encuentra en esos derechos humanos en cuanto que tales
derechos que corresponden “per se” a la naturaleza del hombre.
(Viene con el hombre)
LA CORRIENTE IUSPOSITIVISTA (positivismo jurídico):Afirma
fundamentalmente el carácter jurídico de los derechos humanos. Los
derechos humanos aparecen como conquistas políticas-sociales que
el hombre ha logrado mediante un progresivo y sostenido avance, y
que han sido recogidos por los ordenamientos jurídicos modernos, a
los cuales han sido incorporados.

LOS PRINSIPIOS BASICOS DE LA APLICACIÒN Y

EFECTIVIZACIÒN DE LOS DERECHOS HUMANOS
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD: Desde lo jurídico la libertad tiene un
sentido objetivo y es definida como el máximo de facultades o
elecciones que un individuo puede realizar dentro de un grupo. El
estado debe proteger tal libertad.
El espacio de libertad de cada individuo se encuentra limitado de los
demás miembros de la sociedad y por el bien común. El Principio de
libertad tiene una doble contenido: a) Que todo aquello que no esta
 3

prohibido u obligado, esta permitido, b) que la libertad de cada uno

tiene por limites la libertad de los demás.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: Todas las personas son iguales ante la
ley y por lo tanto no debe haber trato discriminatorio. La igualdad
admite reglamentación por razones de bien común, y por lo tanto
todo tratamiento jurídico diferente es contradictorio a este principio.
Igualdad en el ejercicio de los derechos humanos, y las prohibiciones
de excepciones y privilegios. En el Art. 1ª de la declaración universal
de derechos humanos se establece que “todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Los derechos humanos solo pueden ser
restringidos por ley, como norma general y típica, establecida por los
órganos con potestad legislativa y conforme a los procedimientos
previstos en las normas del ordenamiento jurídico. Este principio se
relaciona con el de legitimidad.
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD: complementa el principio de
legalidad. Las normas jurídicas que restringen el goce y el ejercicio de
los derechos humanos deben ser establecidas en función de razones
de interés general, y al ser aplicada no se deben perder de vista
aquellos propósitos para los cuales han sido dictadas. La
razonabilidad debe evidenciarse en todas sus actividades
administrativas y jurisdiccionales. Las reglamentaciones del derecho
humano deben ser razonables.

Desde el punto de vista jurídico, la libertad tiene un sentido objetivo y

es definida como el máximo de facultades o elecciones que un
individuo puede realizar dentro de un grupo. La libertad de cada
individuo esta limitada por los sectores de libertad de los otros y por
el bien común.
El principio de libertad significa que todos lo que no esta prohibido u
obligado esta permitido, es decir, esta permitido todo aquello que no
perjudique el bien común y a los otros hombre.
El ejercicio de la libertad por los miembros del grupo es limitado, ya
que el espacio de libertad de cada individuo se encuentra limitado por
los sectores de libertad de los demás miembros y por el bien común.
La libertad de los individuos tiene como correlato obligaciones
estatales, ya que, la libertad seña el derecho de hacer todo lo que las
leyes permiten, de acuerdo a lo que ellas autorizan. A la ley le
corresponde una función conciliadora entre el interés público y el
privado, entre la libertad de cada uno y la e los demás.

El principio de legalidad esta íntimamente relacionado con el de

legitimidad, dado que la creación de derechos fundamentales, ha de
realizarse por los órganos de potestad legislativa y con los
procedimientos previstos en las normas de ordenamientos.
El principio de legalidad se complementa con el principio de
razonabilidad, porque las normas jurídica que restringen el goce y
ejercicios de los DDHH deben ser establecidos en función de razones
 3

de intereses generales y al ser aplicados no se deben perder de vista

los propósitos para los cuales han sido dictados.

El poder judicial puede examinar la razonabilidad de las leyes que

restringen los derechos humanos, ya que a éste le corresponde
evaluar si los métodos son adecuados a los fines que el legislador se
propuso lograr, al juzgar sobre la constitucionalidad de una norma
que comporta limitaciones de los derechos.

El principio de igualdad admite reglamentación por razones de bien

común. Además la ley puede observar situaciones coherentes cuando
no es arbitrario, ni responsable en un objetivo de hostilidad contra
determinadas personas.
No todo tratamiento jurídico diferente es contrario al principio de
igualdad. Existen desigualdades de hecho que pueden ser traducidas
en desigualdades de tratamiento jurídico, sin contrarias este principio,
ni a la justicia como igualdad.

EXPLIQUE LAS SITUACIONES EN LA CUALES SE PUEDEN

SUSPENDER O RESTRIGIR LOS DERECHOS ALLÌ CONTENIDOS
EN EL ARTÍCULO 23:

En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan

en peligro el ejercicio de esta constitución y de las autoridades
creadas por ella, se declarará en estado de sitio de la provincia o
territorio en donde exista la perturbación del orden., quedando
suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta
suspensión no podrá el presidente de la Republica condenar por sí, ni
aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las
personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la nación,
aunque ellas no prefieren salir fuera del territorio argentino.

LA CLASIFICACIÒN DE LOS DERECHOS

HUMANOS

Clasificaremos a los derechos humanos conforme a un criterio que

combina la cronología de su reconocimiento:

DERECHO DE LA PRIMERA GENERACIÒN: Son los derechos civiles,

ya sean individuales o colectivos, y los derechos político.
Los civiles son aquellos que guardan relación con el individuo y su
libertad física o espiritual o en su vida en comunidad. Ejemplo
Derecho a la vida, a la libertad o a la propiedad.
Los derechos políticos se vinculan al manejo de la estructura política
de una determinada sociedad y en ello incluiríamos el derecho al
voto.
A estos derechos se los denomina de primera generación, en relación
a su mas antiguo reconocimiento normativo, son reconocido a fines
 3

de la edad moderna, con la caída de las monarquías absolutas y con

la revolución francesa 1789, que promueve la libertad individual, la
libertad de prensa, de circular, de conciencia, el respecto de la
propiedad el derecho a elegir. Estos derechos generan un deber de
abstención por parte del estado; solo tendrá que garantizar que el
individuo le sea posible ejércelo. Constituyen derechos de tipo más
individuales y no colectivos.
LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES:
SEGUNDA GENERACIÒN. Aparecen históricamente en una etapa
posterior y vinculada con la llamada Revolución industrial y sus
efectos sociales y económicos. Tienen un carácter más colectivo,
porque beneficiarían a determinados grupos o colectivos de personas,
más que a un individuo en particular. Por ejemplo, los niños deberán
gozar de una enseñanza primaria y gratuita o quienes hayan
desarrollado por un tiempo ciertas tareas tendrán el derecho a
jubilarse. Estos derechos son prestaciones que el estado debería
brindar, proveyendo el recurso indispensable para su efectivización,
pero el estado no debe solo proteger sino también promoverlo.
LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIÒN: TAMBIEN
LLLAMADOS DERECHOS DE SOLIRARIDAD. Porque consideran al
hombre en el contexto comunitario, solo pueden realizarse por la
conjunción de los esfuerzos de todos lo participantes de la vida en
sociedad, individuos, estados, entidades públicas o privadas. Ejemplo
el derecho al medio ambiente sano, el derecho al agua pura, derecho
a la paz.

LA PROTECCIÒN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

LAS GARANTIAS.
Vale preguntarse por que es necesario defender los derechos, esto es
así ya que estos son violados, y se encuentran en la práctica del
deber ser.
Garantías:
EL DERECHO A LA JURISDICIÒN:
El estado a través del poder judicial, es quien debe hacer efectiva la
vigencia de los derechos humanos. El derecho a la jurisdicción
constituye la primera garantía de la efectividad de los derechos
humanos. Toda persona ha de tener el derecho de pedirle al estado la
tutela de sus derechos conculcados por terceros o por cualquier
autoridad pública. Este derecho al debido proceso implica que cada
litigante tiene derecho a ser oído por el órgano en forma y con las
solemnidades establecidas por las normas procésales, ya obtener una
sentencia fundada en la legislación vigente.
Las garantías procesales vinculadas con el derecho a la jurisdicción
desarrollada hasta ahora que son los medios ordinarios para la
protección de los derechos humanos en el ámbito nacional, la acción
de habeas corpus y la acción del amparo.
 3

EL AMPARO: La acción recurso de amparo es el procedimiento

judicial, sencillo y breve que tiene por objeto la protección de todos
los derechos o libertades de la persona. Esta garantía de los derechos
humanos fue creada inicialmente en la jurisprudencia de la corte
suprema de justicia de la nación, dictándose en 1966 una ley de
amparo nacional (16.986). En 1994 al reformase nuestra ley suprema,
se incorpora esta institución en su nuevo articulo 43.En Córdoba la
encontramos ley 4915, sancionada 1967, con su modificación ley
5770.
La acción de amparo puede ser interpuesta por la persona agraviada,
ya sea de existencia física o asociaciones, por sí o por apoderados,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particularidades, que en forma actual o inminente lesione, restringa,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad, derechos y granarías
reconocidas por la constitución nacional.
La acción de amparo podrá ser declarada inadmisible cuando exista
un remedio judicial más idóneo contra los actos u omisiones de las
autoridades públicas o particulares.
No se requiere para su interposición haber agotado la vía
administrativa previa.
La ley 16.986 establece que quien se siente lesionado en un derecho,
tiene un breve plazo de 15 días para deducir el amparo, ante esta
presentación del amparo, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de las normas.
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra toda
autoridades publicas y particulares, que lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad derechos y garantías por la
Constitución Nacional.
Estas acciones (el amparo, amparo colectivo, habeas data y habeas
corpus) podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del
estado de sitio.

AMPARO COLECTIVO: O de los derechos colectivos, también

llamados intereses difuso. Esta clase de amparo tiene a proteger los
llamados “derechos de la tercera generación”. Ante cualquier forma
de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general, las personas
afectadas, el defensor del pueblo y las asociaciones creadas para
proteger esos fines podrán interponer la acción del amparo.

HABEAS DATA (traigan el dato): Tiene por objetivo de proteger el

derecho a la intimidad de las personas y los derechos personales que
pudieran ser afectados por la información almacenada en registros o
bancos de dato públicos o privados. El habeas data establece el
derecho de cualquier persona de acceder a los registros o bancos de
datos públicos o privados, destinados a proveer informes, para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, y en caso
 3

de falsedad o discriminación, exigir la supresión, rectificación,

confidencialidad o actualización.

EL HABEAS CORPUS (traigan el cuerpo): El habeas corpus sirve

para garantizar el derecho a la libertad física o corporal de las
personas contra detenciones arbitrarias. Constituye una especie de
género de amparo. El objetivo es que el órgano jurisdiccional verifique
la legitimad y la legalidad de la detención de la persona y para que,
en su caso, ordene su inmediata libertad. El Habeas Corpus consiste
en la posibilidad de recurrir ante los orgasmos jurisdiccionales para
que intervengan cuando la autoridad publica ilegítimamente, limite la
libertad ambulatoria, o agrave la forma y condiciones en que se
cumple la privación de libertad. Este mismo puede ser interpuesto
durante el estado de sitio, con la finalidad de concretar la
razonablididad del acto. Establecido en el articulo 34 de la
constitución nacional.

Etapas del procedimiento judicial de la acción de amparo:

 La demanda deberá anteponerse por escrito.
 Prueba instrumental y testigos del accidente.
 El juez requerirá un informe de los antecedentes y fundamentos
de la medida impugnada, se dicta sentencia dentro de las 48
hs. concediendo o negando el amparo.
 Se fija la audiencia dentro del 3 día, con el ofrecimiento de las
pruebas de las partes.
 Evaluado el informe o realizada la audiencia de prueba el juez
dicta sentencia dentro del 3º día.
 La sentencia de la existencia o no de la lesión de un derecho
hace un caso juzgado respecto del amparo.

TIPOS DE HABEAS CORPUS SEGÚN LAS CAUSALES DE SU

PROCEDENCIA:

REPARADOR (no me amenacen): Es el que procede ante la

privación de libertad personal, sin orden escrita de autoridad
competente o en forma ilegal.
PREVENTIVO (no me persigan): Es el que puede presentarse
ante la amenaza cierta de una privación de la libertad
ambulatoria.
RESTRINGIDO (no me molesten): Es que se plantea ante
restricciones o molestias secundarias de la libertad individual.
Por ejemplo cuando una persona es seguida o vigilada en forma
abusiva o impedida a entrar ciertos lugares.
CORRECTIVO: Se interpone cuando se agravan en forma
ilegitima las formas o condiciones en que se lleva adelante la
detención de una persona.

PASOS PARA EL HABEAS CORPUS:

 3

a)Denuncia del interesado o de alguna persona en su favor ante un

órgano jurisdiccional.
b) Solicitud de informes ante el organismo pertinente sobre la
situación denunciada con la orden del juez para que se presente ante
el detenido.
c) Presentación del detenido ante el órgano jurisdiccional.
d) Citación y la substracción de una audiencia oral, que se realiza con
la participación de la autoridad denunciadas y del amparo.
e) Decisión del juez sobre el rechazo acogimiento de la denuncia
formulada, y en su caso la orden de inmediata libertad del detenido o
la cesación de acto lesivo.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO:

Las razones que hacen necesaria la institución del defensor del
pueblo son:
La insuficiencia de los medios tradicionales, judiciales y
administrativos para defender los derechos de los particulares hace
necesario la creación de nuevos instrumentos de control de la
administración pública.
Es estos nuevos instrumento para ejercer ante la administración la
defensa de los derechos humanos de aquellos particulares que no
puedan hacerlo eficazmente por sí solos o que encuentras muy
deficiente el sistema de su ejercicio.
Esta institución tiene origen en Suecia donde surge como un
organismo auxiliar del parlamento, solo tiene sentido en una sociedad
donde estén vigentes los principios del estado de derecho.
El ombudsman o defensor del pueblo, no tiene funciones decisorias,
ni puede revocar o anular un acto administrativo, no puede ordenar
nada a la administración publica, salvo en cuanto a la averiguación o
investigación de los hechos. La función es concebida como la de un
político independiente y no como abogado, que trata de mejorar el
manejo de la cosa pública.
Sus funciones son:
 Provocar la discusión pública.
 Investigar comportamientos defectuosos en la administración
pública.
 Influir sobre los funcionarios públicos que actúan
incorrectamente.
 Amonestar a los funcionarios públicos moral y políticamente.
 Iniciar acciones contra la administración pública ante los
tribunales judiciales.
 Iniciar acciones ante los tribunales administrativos
 Efectuar un informe anual público ante sus funciones.

DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÒNAL:

Un órgano in dependiente, en el ámbito del congreso nacional. Debe:
 Defender y proteger los derechos humanos y demás derechos y
garantías.
 Controlar el ejercicio de las funciones administrativas públicas.
 3

Tiene legitimación procesal, es decir que puede intervenir en los

órganos del poder judicial y goza de las inmunidades y privilegios de
los legisladores.
La designación es efectuada por el congreso de la nación, con el voto
de 2/3 de unas de las cámaras. Y dura 5 años en el cargo pudiendo
ser reelegido por una sola vez.

DEFENSOR DEL PUEBLO DEL LA PROVINCIA: Designado por la

legislatura provincial, con el voto de 2/3 de sus miembros.Dura 5 años
en su cargo.
Puede ser elegido por nuevos periodos.Solo puede ser removido a
través de un juicio político. Sus funciones son:
 Defender los derechos colectivos o difusos frente a actos,
hechos u omisiones de la administración publica.
 Supervisar en la administración la aplicación de las leyes y
demás disposiciones.
 Supervisar la eficacia en la prestación de los servicios públicos.
Puede actuar de oficio o de parte. Pero no puede modificar decisiones
administrativas.

Atribuciones:
Solicitar informes, requerir revisión de los mismos. Incitar a que la
administración pública realice investigaciones conducentes al
esclarecimiento de los hechos,; informarse al respecto, formular
advertencias a las autoridades acerca de sus deberes, sugerir
modificaciones de normas.
La acción del defensor del pueblo se rige por reglamento interno:
introducción de oficio, informalidad, gratuidad, celebridad,
pronunciamiento obligatorio. El defensor del pueblo debe redactar un
informe anual, publicado en el boletín oficial de la provincia.

EL TRABAJO SOCIAL Y EL DERECHO HUMANO

El acercamiento del Trabajo Social a la tarea de defensa de los

derechos humanos obedeció más a la irrupción del régimen militar en
chile que a una estrategia de liberada de la profesión.
La valoración de la persona humana y el respecto de su dignidad,
cualquiera sea su condición, proviene de las raíces mismas del trabajo
social, de su filosofía humanista y de los principios compartidos
universalmente por todas las profesiones que trabajan con personas. .
Por esos la intervención del T.S se explica más desde una perspectiva
valórica, que desde una exigencia técnico profesional.
En el contexto de la dictadura, el T. S. se inscribe en la lucha por los
valores que fundan la convivencia social, la solidaridad, la justicia, la
verdad y la libertad.
En la practica se fue adquiriendo una conceptualización de los
derechos humano que se relación con la defensa de la vida y de la
libertad de las personas.
 3

Los principales elementos que caracterizan la intervención de los

trabajadores sociales, considerados como aportes a la perfección,
según Daniela Sánchez, son:

INVOLUCRACIÒN PERSONAL:Existe una tensión permanente

entre dejarse afectar en lo personal por los problemas de las
personas con las cuales trabajamos y el distanciamiento
profesional para ganar la objetivación que exige una eficaz
solución de los problemas que enfrentamos. Toda intervención
que realizamos esta marcada en nuestra especificad personal y
profesional.
INTERDISCIPLINARIEDAD:No has permitido hacer frente a la
multidimensionalidad del problema de los derechos humanos.
Trabajando en equipo cobro un sentido mas especifico y a la vez
se articulo a otros enfoques técnicos y doctrínales.
CONOCER LA ACCIÒN:Estos desafíos, nos ha ido exigiendo un
mayor ajuste de la intervención. Los trabajadores sociales
podrían hacer explícitos los conocimientos y la comprensión
adquiridos en la práctica, acerca d los problemas que
enfrentamos y comunicarlos al resto
LA DENUNCIA: Como parte de la intervención profesional, en
este caso la denuncia ha sido sustentada en pruebas serias y
documentadas, posee carácter técnicamente válido. Gracias a
esto se ha logrado formar opinión pública sobre la situación de
derechos humanos.

Componente asistencial:
Componente organizativo de los derechos humanos:
Crea conciencia acerca del problema y permite crear acciones
solidarias. Ha sido una experiencia de formación en la acción. Ayuda a
la creación de identidad común, del derecho organizacional, a la
solución del problema.
 3

GUIA Nº 8 “A”
Derecho civil
Niños, adolescentes, inválidos

PERSONA Y CAPACIDAD

CAPACIDAD DE DERECHO: (capacidad jurídica)Es la aptitud para

adquirir derecho (o facultades) y contraer obligaciones(o deberes)
jurídicos.
CAPACIDAD DE HECHO: (o capacidad de obrar), se refiere a la
aptitud para ejercitar en nombre propio o ajeno derechos y
obligaciones jurídicas. (Ejercitar)
INCAPACIDAD DE DERECHO: Son las prohibiciones que pesan
sobres abogados y jueces para adquirir bienes en los juicios en que
intervengan. No es subsanable.
INCAPACIDAD DE HECHO: Son los menores, los dementes. Es
subsanable por medio de la institución de la representación, en
virtud de la cual otros sujetos, establecidos por los ordenamientos
jurídicos, ejercitan los derechos y cumplen las obligaciones, en
nombre e interés de los incapaces de hecho.
INCAPACES ABSOLUTOS: Personas por nacer, menores impúberes,
dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
INCAPACES RELATIVA: Menores adultos solo tienen capacidad para
los actos que las leyes les autorizan otorgar. Aquel que haya sufrido
reclusión o prisión por más de tres años.

LA CONVENCIÒN INTERNACIONAL SOBRE

DERECHOS DEL NIÑO
La convención establece el principio de interés superior del niño,
proporciona una pauta objetiva que permite resolver los conflictos del
niño, con los adultos que lo tiene bajo su cuidado. El mayor beneficio
para el niño constituye el criterio de resolución a utilizar para
solucionar cualquier conflicto de intereses o derechos en esta
materia.
La convención implica la formalización a nivel jurídico internacional,
de una nueva doctrina “protección integral de la niñez y
adolescencia” desde el punto de vista de las políticas públicas,
sociales, jurídicas y criminales.
Opera como un ordenador de las relaciones del niño, el estado y la
familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y
deberes recíprocos.
El estado debe garantizar los derechos reconocidos por la convención,
como obligación general, y los jueces les competen la función de
apoyo al niño y adolescente y su familia y de garantizar la vigencia de
la convención.
 3

Esta convención (instrumento jurídico emanado de la asamblea

general de las naciones unidas en 1989) forma parte del orden
público internacional, tiene jerarquía constitucional, quedando en un
escalafón inferior a la constitución. Su contenido prima sobre los
demás tratados internaciones y las normas.
El marco normativo que rodea a la niñez, es:
 Convención nacional
 Convención d elos derechos
 Ley 26.061 y ley 22278, y el código cvil
 Ley 9053
El derecho del niño es público, irrenunciable, interdependiente,
indivisible e intransigible.

El artículo 1º define al niño como: todo ser humano menor de 18 años

de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya
alcanzado antes la mayoría de edad.

DERECHOS DEL NIÑO RECONOCIDOS POR LA CONVENCIÒN:

Derecho intrínseco a la vida
Derecho a un nombre, nacionalidad, a conocer a sus propios padres,
ser cuidados por ello.
Derecho a preservar su identidad.
Derecho a la libertad de expresión.
Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
Derecho a la libertad de asociación, de celebrar reuniones.
Derecho a la protección de la ley contra ataques.
Derecho al disfrute del más alto nivel de salud.
Derecho a beneficiarse de la seguridad social.
Derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social.

LA PERSONA POR NACER

Es titular de derechos, éstos son condicionales, ya que quedan
sujetos al nacimiento con vida. Si el concebido muriere antes de
nacimiento, se lo considerará como si nunca hubiere existido.
Se da por cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que
asistieron al parto hubiesen oído la respiración o la voz de los nacidos,
o hubiesen observado otros signos de vida. (Art. 73 del C. Nacional).
La persona por nacer tiene personalidad jurídica (art. 63 de la
convención americana) puede adquirir bienes por herencia, legado o
donación, puede reclamar alimentos de las personas obligadas a
prestárselos, puede reclamar su filiación extramatrimonial. Puede ser
beneficiario de prestaciones o indemnizaciones, etc.

MENORES
 3

MENORES IMPÚBERES: Desde el nacimiento hasta los catorce

años de edad. Son titulares de derechos, pero son considerados
incapaces de hecho absoluto. Se dice que son impúberes
porque es evidente que la persona no se basta así misma, son
los que necesitan de la madre o del padre para desenvolverse,
no tiene suficiente criterio para realizar actos jurídicos de la
vida civil.
MENORES ADULTOS: de loscatorce a veintiuno años de edad.
Incapaces de hechos relativos, hacen actos autorizado por la
ley.
Los menores adultos están autorizados por la ley a celebrar
contratos de trabajos en actividad honesta. Si hubiera obtenido
títulos habilitantes para el ejercicio de alguna profesión podrá
ejercerla. El menor podrá administrar y disponer libremente los
bienes que adquiera con el provecho de su trabajo y estar en
juicio civil o penal por acciones vinculadas a él.

MENORES EMANCIPADO: Menores que contraerán matrimonio

o menores que hubieran cumplido dieciocho años o podrán
emanciparse por habilitación de edad mediante decisión de
quien ejerza la patria potestad o por el juez si se tratase de un
menor bajo tutela.
La emancipación por habilitación de edad es revocable, la
emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto
de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil,
salvo lo dispuesto en los artículos 134 y 135 aunque el
matrimonio se disuelva en su menor de edad por muerte de
unos de ellos.

LIMITACIONES:
ART. 134. Los emancipados no pueden, ni con autorización judicial:
-Aprobar cuenta de sus tutores y darles finiquito.
-Hacer donaciones de bienes que hubiesen recibido a titulo
gratuito.
-Afianzar obligaciones.
ART 135: Los emancipados adquieren capacidad de Administración y
disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por títulos
gratuito antes o después de la emancipación, solo tendrán la
administración, para disponer de ello deberán solicitar autorización
judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos conyugues y uno de
estos fuere mayor de edad.

OTRO INCAPACES

DEMENTES: se declaran incapaces por demencia las personas que

por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir
su persona o administración sus bienes y que pongan en peligro el
patrimonio propio y de su familia.
 3

Los requisitos para que una persona enferma mental, o un sordomudo

que no sepa darse a entender por escrito sea declarado incapaz
absoluta de hecho.
1-Que se inicie juicio a instancia de la parte interesada.
2-En el juicio debe haber dictamen de facultativos nombrados por los
jueces que dictamen sobre el estado mental de la persona cuya
capacidad se cuestiona.
INHABILITADOS: son personas médicamente normales, poseen 1
deficiencia física, cuyos efectos pueden traducirse en prejuicios
patrimoniales. Por ejemplo, una persona que por transitar en estado
de embriaguez o uso de estupefaciente estéexpuesto a otorgar actos
jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.

CAPACIDAD JURIDICA DE LOS PENADOS:

EL ART. 12 DEL CÓDIGO PENAL, establece que: la reclusión y la prisión
por mas de tres años, llevan como inherente la inhabilitación absoluta
por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años o más
así como lo resuelva el tribunal mientras dure la pena se suspenderá
la patria potestad., la administración de los bienes y el derecho de
disponer de ello por actos entre vivos.
El penado quedará sujeto a la cuartela establecida por el código civil
para los incapaces. Es incapaz relativo.

LOS MEDIOS PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES

Para poder comprender claramente cada unas de estas concepciones,
no se puede obviar su contextualización histórica y dentro del campo
del pensamiento, para comprender el marco de estas doctrinas
tuvieron origen y sus supuestos y técnicas.

A) LA DOCTRINA DELA SITUACIÒN IRREGULAR:

Surge en el contexto de un modelo liberal de Estado, en donde la
estructura socioeconómica y política tenía su eje en la producción de
bienes.
Se puede subdividir en tres etapas en el tratamiento de la niñez:
La primera, fundada en el organismo positivista vigente desde 1860
a 1940, donde el tratamiento o protección del niño, tiene un carácter
netamente asistencial y la corrección física y moral constituye el
instrumento para el tratamiento de los niños no adaptados al sistema.
Una segunda, se propone la readaptación social de minoridad
marginada, tiene sus orígenes en las crisis del ´30 y su auge en
nuestro país a partir del 1940, con la implantación de fuertes
políticas publicas de distribución de los recursos.
Finalmente, la etapa denominada peligrosismo, construida en los
países latiomericanos de la mano de las doctrinas de seguridad
nacional.
 3

En esta doctrina el niño es definido desde un punto de vista negativo,

es decir de incapacidad de hecho o de su situación de abandono,
constituyéndose en objeto de derecho, de protección y no sujeto del
mismo.
En esta doctrina caracteriza su objeto de estudio en las conductas
que violan el consenso social, a los criminales, considerándolos como
anormales, con fundamentos de tipos biológicos. Se hacia hincapié en
las conductas transgresoras o delictivas a través de factores de
rasgos exteriores del sujeto criminal o en los desordenes de conducta
de carácter patológicos.
Las legislaciones y las políticas inspiradas es este paradigma
son:
La situación irregular constituye una idea comprensiva, que incluye el
abandono de los niños a la no realización de sus derechos
fundamentales, y trasgresión por partes de estos de las normas
penales.
El juez que ejerce el patronato de menores tiene la potestad para
intervenir en situaciones que deberían ser objeto de políticas sociales.
Concede al juez unipersonal amplias facultades de decisión respecto
a las medidas a tomar a favor del menor.
La restricción de derechos fundamentales y garantías procesales del
niño o adolescentes en situación irregular, como consecuencia de la
priorización de la idea de protección o tutela.
El niño se lo considera incapaz absoluto de hecho, hasta los catorce
años.

B) LA DOCTRINA DELA PROTECCIÒN NTEGRAL DEL NIÑO Y DEL

ADOLESCENTE:
Estas doctrinas surgen y tiene como marco general los
cuestionamientos y las nuevas miradas que surgen a partir de la
caída del Estado Bienestar, con la consiguiente retracción de las
políticas de distribución y el avance de la doctrina de seguridad
nacional y defensa social de la década del 70.
Se arma una legislación y una política de minoridad, se enrolan en el
modelo de la protección integral.
Define los derechos de los niños y establecen el deber de la familia en
primer lugar, luego de la comunidad y el rol del estado.
En caso de violaciones de esos derechos el Estado restablece el
ejercicio del derecho afectado a través de mecanismos y
procedimientos afectivos.
Se separan las políticas sociales de las políticas criminales,
priorizando las primeras.
Definen a los niños en forma afirmativa, como sujetos plenos de
derechos. En los términos de la convención, los niños son
interpretados como titulares de los mismos derechos de los que
gozan todas las personas más aún un plus extra de derechos
específicos que se motivan en su condición de ser persona que está
creciendo.
La intervención del Juez, debe limitarse a determinadas cuestiones
jurisdiccionales sean derecho públicos, penales o privados (el Juez no
 3

puede intervenir cuando hay soluciones a través de políticas

sociales).
Desjudicializan, en relación al sistema de responsabilidad penal,
cuestiones relativas a las necesidades o carencias de recursos
materiales.

MEDIOS LEGALES DE PROTENCIÒN DE LOS

INCAPACES:
1-La designación de un representante necesario para que actúe en
nombre y por cuenta del incapaz, aunque en ciertos caso se limitan a
designarle un asistente. La ley civil frente a esta situación de
inferioridad le concede un representante legal, quien realizará
aquellas funciones y actuará en la vida civil en su nombre y por su
cuenta.
Legal: Es legal porque nace directamente de la ley, la que
establece así mismo su duración y las facultades de los
representantes del incapaz.
Necesario: Es la unica forma de actuación de los incapaces en
la vida civil, con excepción de aquellos actos en que la ley
autoriza expresamente al incapaz para actuar de si mismo.
Universal: Porque comprende todas las relaciones jurídicas
atinentes al incapaz, también con las excepciones previstas por
la ley.
2-La intervención de un organismo especial destinado a salvaguar los
intereses de los incapaces (el ministerio de menores e incapaces).
3-La declaración de nulidad de los actos celebrados por el menor en
violación a las normas de su incapacidad.
4- La intervención del patronato de menores que tiene el Estado
Nacional o provincial y que es ejercido a través de jueces y
organismos especiales. (Ley 10.903).
5-Concesión del beneficiario del incapaz por el que limita las
obligaciones de restricción mutua, que pesa sobre el menor en caso
de celebración de un acto nulo o anulado.
La representación necesaria de los incapaces tiene la característica
de ser legal, ya que surge de la ley, es necesaria, ya que es la única
forma de actuación del incapaz. Y es universal, ya que comprende
todas las relaciones jurídicas inherentes del incapaz.

PATRIA POTESTAD

Consiste en un deber, derecho que corresponde a los padres sobres

las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación
integral, desde la concepción de estos y miembros sean menores de
edad y no se hayan emancipados.

Por imposición de la ley debemos distinguir entre la

titularidad y el ejercicio de la patria potestad:
 3

La titularidad de la patria potestad es siempre conjunta, y el padre y

la madre son los titulares de la patria potestad sobres sus hijos,
matrimoniales o extramatrimoniales, convivan o no convivan con los
menores y mientras no se hayan privados de la autoridad.

El ejercicio de la patria potestad, por su parte consiste en la

actualización de los derechos y deberes de los padres, por lo que
ejercen el cumplimiento de los deberes y la practica de las facultades
paternas referidas a la personas y a os bienes de los hijos.
El ejercicio de la patria potestad puede ser compartido o unilateral:

Ejercicio Compartido: El menor esta dirigido y representado

por los padres, esto es por el padre y la madre, ambos ejercen
la patria potestad cuando conviven, se trate de hijos
matrimoniales o de hijos extramatrimoniales reconocidos por
ambos.
Ejerció unilateral: El menor esta dirigido y representado por
uno solo de los padres, esto es por el padre o la madre. La
patria potestad la ejerce el progenitor a quien el juez la
concedió la tenencia del menor en caso de separación de
hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del
matrimonio.
Exclusivo:
Preferente: En este caso es por la
preferencia del juez, ejemplo padres
separados.

En relación de los actos de la vida cotidiana, la dirección o gobierno

de la persona del menor, la tienen ambos padres cuando conviven
con el menor, ya se trate de hijos matrimoniales o
extramatrimoniales, reconocidos por ambos o a uno solo de ellos, el
padre o la madre, en los demás casos como el divorcio, separación de
hecho etc.
Se presume la voluntad conciente del otro progenitor, salvo que este
manifieste su oposición expresa al acto, o se trate de actos para los
cuales la ley exige el consentimiento conjunto y expreso de los dos
padres.
Los actos de ejercicio conjunto obligatorio de la patria potestad se
refieren a actos considerados trascendentales para el menor por
parte del legislador y que deben ser otorgados en el sistema del
ejercicio compartido de la patria potestad

OTROS MEDIOS DE PROTECIÒN DE LOS

INCAPACES: LA TUTELA, LA CURATELA, LA
ASISTENIA, EL MINISTERIO DE MENORES:

TUTELA:
 3

Es la institución del derecho de familia por la cual una persona

gobierna la persona y los bienes de un menor de edad que no se
encuentra sujeto a patria potestad y que los representa en todos los
actos los actos de la vida civil.
En nuestro sistema legal la tutela es unipersonal y su desempeño es
personalísimo e intransferible, no pudiendo ser excusado el tutor sin
causa suficiente. Para ser tutor es preciso ser persona capaz, puede
tener algunas capacidades de hecho dependerá del caso.
CURATELA:
La cúratela es la institución por la cual una persona gobierna la
persona y los bienes de un mayor de edad incapaz y lo representa en
todos los actos de la vida civil.
La cúratela es entonces unas de las formas civiles de la
representación necesaria de los incapaces y como tal posee un
sentido tutelar.

ASISTENCIA:
La asistencia es una institución por la cual una persona concurre con
su voluntad a la celebración valida de un acto jurídico otorgado por
otra persona incapaz para otórgalo con su sola voluntad.
La asistencia es una institución de antigua data en nuestro derecho
pero que ha obtenido poca atención por parte de la doctrina nacional.
El asistente no sustituye la voluntad del incapaz, no actúa en su
representación, él mismo coopera, contribuye, colabora con su
voluntad a celebrar validamente el acto cuando la ley así lo exige.
Normalmente la asistencia es un régimen de transición entre la
representación necesaria y la capacidad civil plena, o entre la
incapacidad y la capacidad, ya que el régimen de la asistencia se da
no solo en relación al incapaz, sino también a ciertas personas que
poseen la capacidad de hecho limitada, tal como en el caso de los
menores emancipados.
Los principios generales que la legislación establece respecto a la
protección de niños y adolescentes, se encuentra en la ley provincial
nº 9053 artic. 1 al 7.

La protección judicial esta a cargo del FUERO DE MENORES1, a

saber:
Colegiados:
1) TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA(órgano máximo de córdoba
integrado por 7 miembros):
 Cuerpo técnico asistente judicial
 Cuerpo técnico de menores (trabajadores sociales)
2) CÁMARA D EMENORES (integrada por tres miembros):
 Juez prevensional (unipersonal)
 Juez correccional (unipersonal)

Dentro del poder judicial se encuentran:

1
Fuero de menores: conjunto de jueces o magistrados, funcionarios y órganos técnicos especializados en
una rama del derecho.
 3

 El asesor de menores
 El fiscal de menores
Estos son órganos funcionarios que trabajan con los jueces, pero no
son jueces.

MINISTERIO DE MENORES:
El ministerio de menores es un organismo del estado cuya actuación
necesaria se realiza con miras a la protección de los incapaces;
organismo que asiste y controla la actuación judicial o extrajudicial de
los representantes necesarios de los incapaces
El ministerio de menores cumple funciones de asistencia y
controlador de los representantes del incapaz, puesto que no actúa
con independencias de estos, sino la voluntad del ministerio pupilar
se integra a la del representante necesario del incapaz en un acto
complejo, en una mezcla o confusión o voluntaria que se indica con el
vocablo promiscuo.
EL PATRONATO DE MENORES

Es creado por la ley 10.903 en 1919, donde se establece que el

Estado nacional o provincial ejercerá la dirección y protección de los
menores cuyos padres han perdido la patria potestad o han sido
abandonados.
Es la función social que incumbe al Estado en el cumplimiento
de su deber de protección de los sectores más débiles,
tutelando a los menores de edad por intermedio de
funcionarios designados a tal fin.
El patronato del Estado Nacional, se ejerce por medios de los Jueces
Nacionales o Provinciales con concurrencia del consejo nacional del
Menor y del Ministerio Públicos de menores.
En la provincia de Córdoba, es ejercido en forma exclusiva y
excluyente por los tribunales de menores. En los lugares en donde no
exista Tribunales de Menores, el titular de Patronato es el Juez de
Instrucción y en su defecto por el juez de primera instancia en lo civil.
El juez solo interviene en supuestos de menores que se encuentren
en situación de abandono, o en peligro material o moral, o cuando el
menor haya cometido hechos que la ley califica como delitos. Las
medidas que toma el Juez tienen una finalidad tuitiva: atender
la salud, seguridad, educación moral e intelectual moral.
El juez declara el abandono de menor, analizando el caso concreto,
constituyéndose una obligación.
Se entiende la situación de abandono supone una grave
desprendimiento de los deberes del padre o de la madre, un total
desamparo o despreocupación respecto de los hijos, cualquiera que
sea su edad. Constituyen abandono la falta de prestación de
cuidados, asistencia, auxilio, ayuda, vigilancia, enseñanza o consejos,
por partes de los padres. El abandono debe ser malicioso y puede ser:
Material o sea descuido en la alimentación, higiene, vestuario,
medicamentos etc. Moral, carencias en educación, vigilancia,
corrección del menor.
 3

Constituye situaciones de peligros material o moral las siguientes: la

delincuencia, el menor drogadicto, la prostitución, la vagancia, la
mendicidad.

El patronato de menores supone una potestad pública, dado que, el

ejercicio del patronato supone una facultad atribuido al juez de
menores para satisfacción de intereses del menor.

La intervención del estado respecto a los menores es subsidiaria o de

excepción, ya que las circunstancias pueden hacer necesaria una
sustitución completa de los representantes necesarios, a través de la
intervención excepcional o subsidiaria del Estado, mediante esta
institución del derecho del pueblo.

EL JUEZ SOLO INTERVIENE EN SUPUESTOS DE MENORES QUE

SE ENCUENTRAN EN:
 Situación de abandono
 Peligro material o moral
 Cuando el menor haya cometido hechos que la ley califica como
delitos

LEY PROVINVIAL 9053 DE PROTECCIÒN JUDICIAL DEL

NIÑO Y EL ADOLESCENTE:
La ley 9053, sanciona en el año 2002, regula el sistema que la
Provincia de Córdoba estatuye para efectivizar el aspecto judicial del
modelo de protección integral de niños y adolescentes. Esto responde
a la concepción de un abordaje integral de la problemática de la
niñez, a una visión del Derecho de Menores como rama autónoma del
derecho y a un esfuerzo por superar la dispersión legislativa
imperante a nivel nacional.
Se regula sistemáticamente, la normativa relativa a la actuación
judicial de los Tribunales de Menores prescribiendo su organización,
competencia y procedimiento. Este fuero queda conformado, por la
Cámara de Menores, los Juzgados de Menores en lo Correccional y a
los juzgados de menores en lo Prevencional y Civil, el fiscal de
Menores, los Asesores de menores y de organismos técnicos de
colaboración como equipo técnico.
En el art 1, la co-responsabilidad de la familia, la comunidad y el
estado, el carácter de garantes de todos ellos, del desarrollo integral
de los niños y adolescentes, conforme lo establecido por la
convención de los derechos del niño y la Constitución Nacional.
Inmediatamente se reconoce el carácter subsidiario de la
responsabilidad de la comunidad y el Estado, en cuando a la defensa
de los derechos de los niños y adolescentes, siendo su principal
encargado la familia, como institución fundamental de protección y
formación. Se establece además, el deber del poder ejecutivo
provincial de garantizar los servicios de salud, educación, recreación,
justicia seguridad y los demás que aseguran la protección integral de
aquellos.
 3

También se establece el carácter supletorio de la protección

judicial, exclusivamente para aquellos casos cuyo actuar se torna
necesario frente al defecto del accionar de los principales
responsables, supliendo las deficiencias o inexistencias de aquellos. Y
por ultimo se reconoce el principio del interés superior del niño,
consagrado en la convención mencionada.

PRINCIPIOS GENERALES QUE LA LEGISLACIÓN ESTABLECE

RESPECTO A LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES:
(ART 1 AL 7 DE LA LEY PROVINCIAL 9053.

RESPONSABILIDAD: La familia, la comunidad y el estado provincial

son responsables y garantes del desarrollo físico, psicológico, moral,
espiritual y social de los niños y adolescentes menores de edad
conforme por la convención de los derechos de los niños y por la
constitución nacional.
SUBSIDIARIEDAD: La comunidad y el Estado provincial tienen la
responsabilidad subsidiaria de proveer a la defensa del derecho. El
poder ejecutivo provincial deberá adoptar las medidas a garantizar
los servicios de salud, educación, recreación y justicia.
PROTECCIÓN JUDICIAL: Niños y adolescentes cuyos derechos
fundamentales estuvieran en conflicto, quedarán amparados por la
presente ley y gozarán de la protección judicial para la determinación
de las medidas tendientes.
INTERÉS SUPERIOR: Toda medida que se tome con relación a los
niños y adolescentes, deberá asegurar la máxima satisfacción de
derechos que sea posible o sea deberá atender primordialmente a su
interés superior de su desarrollo integral.
DUDA SOBRE ESTADO DE MINORIDAD: Cuando hubiere duda
acerca de la minoridad de que hay invocada inicialmente su condición
de tal, se aplicarán a su respecto las disposiciones de la presente ley
hasta que se demuestre lo contrario.

ART 8ª DE LA LEY PROVNCIAL 9053 Y ANALICE LAS

SITUACIONES EN LAS CUALES ES COMPETENTE LA CAMARA DE
MENORES PARA INTERVENIR:
a) En única instancia, de los delitos atribuido a niños y/o adolescentes
que fueren punibles conforme a lo dispuesto por la legislación
vigente.
b) En la imposición de penas o medidas socio-educativas cuando la
declaración de responsabilidad hubiera correspondido a otro tribunal.
c) En los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones
de los jueces de menores.
d) En las quejas por retardo de justicia y denegación de recursos en
los Juzgados de Menores.
e) En las cuestiones de competencia que se suscitares entre los
tribunales jerárquicamente inferiores.
f) En la recusación e inhibición de sus miembros y de los jueces de
menores.
 3

JUECES COMPETENTE PARA INTERVENIR:

JUEZ “PREVENCIONAL”:
 En la situación de los niños/adolescentes victimas de delitos,
faltas o malos tratos, cuando fueren cometidas por sus padres,
tutores o guardadores.
 En la situación de los niños/adolescentes cuyos padres
manifestaren expresamente su voluntad de desprendimiento
definitivo, aún para ulterior adopción.
 En la situación de los niños/adolescentes hubieran dejado por
los padres, tutores o guardadores en institución publica o privada, si
en tiempo trascurrido hubiese desprendidos de su obligaciones.
 En negligencias necesarias para otorgar certeza a los atributos
de la personalidad de los mimos bajo su protección.
EJEMPLO:
Un niño abandonado en un hospital.
Un adolescente maltratado y desnutrido.
Niño victima e delitos cometidos por sus padres.

JUEZ “CORRECIONAL”:
 Juzgar Las faltas cometidas por niños y/o adolescentes.
 Conocer y resolver en los delitos atribuidos a niños y
adolescentes que no fueren punibles por su edad de acuerdo a lo
dispuesto por la legislación vigente.
 Cuando hay niños/adolescentes que cometan delitos.
EJEMPLO:
Una falta cometida por un adolescente.
Imposición de penas a niños y adolescentes declarados responsables
por otros tribunales.

ART. 11 DE LA LEY PROVINCIA 9053:

FISCAL DE MENORES: Corresponderá al fiscal de Menores.
 Promover, ejercer y continuar ante los tribunales de menores la
acción penal publica cuando correspondiere.
 Practicar la investigación fiscal preparatoria en el supuesto
previsto inciso b.
 Velar por el cumplimiento de las leyes, decretos, ordenanza y
edictos de protección de niños y adolescentes menores de edad.
 Intervenir en las cuestiones de jurisdicción y competencia
concernientes ante los Tribunales de
 Menores.

ASESORES DE MENORES: Corresponderá al Asesor de Menores

intervenir ante los tribunales de menores para:
Representar con carácter promiscuo a los niños y adolescentes en los
casos determinados por la ley.
Intervenir en las etapas pre-jurisdiccional conforme a lo previsto en el
art 20, no pudiere defender o cuando el designado no acepte el cargo.
 3

Promover y ejercer ante los tribunales de Menores las acciones que

procedieren en defensa de las personas y de los intereses de los
mismos.
Cumplir todas las funciones que en especial le asignaren las leyes.
LEY PROVINCIAL 9053, SITUACIONES EN LAS CUALES DEBE
INTERVENIR EL EQUIPO TÉCNICO JUDICIAL:
Si perjuicio de la intervención que compete a la autoridad
administrativa, los Tribunales de Menores podrán disponer del auxilio
de un cuerpo técnico judicial especializado, cuyos informes no tendrá
efectos vinculantes. En las circunscripciones judiciales en que no se
hubieren organizado los equipos técnicos judiciales, los tribunales
podrán recurrir a profesionales dependientes de los respectivos
municipios o pertenecientes a entidades privadas o de bien públicos.

SECRETARIA DE JUSTICIA
ART. 24, LEY 09006. Compete a la secretaria de justicia asistir al
poder ejecutivo de la provincia en todos los inherentes al
asesoramiento y coordinación de las políticas judiciales,
criminólogicas y carcelarias, a las relaciones con el poder judicial de
la provincia, a la actualización de la legislación provincial y en
particular:

 Intervenir en los nombramientos de los magistrados y del

ministerio públicos de conformidad a la ley y propiciar la actualización
del organismo encargado de la selección de postulantes para el poder
judicial.
 Prestar colaboración y asistencia técnica a los jueces de
menores con competencia correccional.
 Atender en forma integral a los menores en conflicto con la ley
penal a través de institutos, hogares sustitutos y pequeños hogares,
readecuando la infraestructura disponible de acuerdo a las
necesidades del menor.
 Entender en la coordinación de las actividades del Estado
Provincial con el Poder judicial.

SECRETARIA DE PROTECCIÒN INTEGRAL DEL NIÑO Y DEL

ADOLESCENTE:
ART 27, LEY 90006. La secretaria de protección Integral del niño y del
Adolescente asistirá al poder ejecutivo en tono lo inherente a la
asistencia, prevención y promoción social de los menores.

 Ejecutar los planes, programas y proyectos del área de su

competencia elaborados conformes a las directivas que imparta el
poder ejecutivo.
 Impulsar políticas de protección a todos los niños y
adolescentes y a sus familiares optimizando la utilización de todos
los recursos oficiales y mediante convenios especiales con los
municipios, entidades etc.
 3

 Diseñar políticas que tengan por objetivo la contención

familiares de los niños y adolescentes a través de la
implementación de planes de protección, promoción y asistencia.
 Formular programas preventivos de aquellos problemas sociales
que puedan afectar al niño.

OBJETIVOS DE LA INTERVENCIÒN DE LOS

TRABAJADORES SOCIALES
EN LOS TRIBUNALES DE MENORES Y EN LOS DEMAS ORGANOS
ADMINISTRATIVOS DE PROTECCIÒN DE LOS NIÑOS Y
ADOLSCENTES:

Promover y difundir derechos y garantías en niños y adolescentes.

Garantizar y velar por el cumplimiento de los derechos.
Brindar y asesorar a las familias, comunidades e instituciones de los
derechos de los niños.
Preservar el interés del niño.
Establecer y recrear lazos comunitarios.
 3

GUIA Nº 8B
Derecho civil. Derecho de los sujetos portadores de
necesidades o carencias.

FAMILIA

Sentidos de la palabra familia:

FAMILIA EN SENTIDO AMPLIO:
Como parentesco, es decir como el conjunto de personas con las
existen algún vinculo de orden familiar, comprendiendo ascendente,
descendiente y colaterales y los ascendentes, descendientes y
colaterales del conyugue. Este sentido de familia tiene relevancia
jurídica, puesto que el derecho de familia regula los vínculos que
surgen en ella.

FAMILIA EN SENTIDO RESTRINGIDO:

Como sinónimo de pequeña familia, familia conyugal parentesco
inmediato o núcleo paterno infantil. Comprende solo el núcleo
formado por los padres y los hijos que viven con ellos o que están
bajo su potestad. En este sentido tiene más importancia social que
jurídica por ser el núcleo mas limitado de la organización social.
La constitución nacional establece que el estado otorgará la
protección integral de la familia.

FAMILIA EN SENTIDO INTERMEDIO:

Como un orden jurídico autónomo, es el grupo social integrado por los
individuos que viven en una vivienda, bajo la autoridad del señor de
ella. Se establece que fines de esta ley (14.394) se entiende por
familia la constituida por el propietario y su conyugue, sus
descendiente o ascendientes o hijos adoptivos o en defecto en sus
hijos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado, inclusive de
consaguinidad que conviven con el constituyente.

EL DERECHO DE FAMILIA

 Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones

personales y las relaciones patrimoniales de orden familiar.
 Tradicionalmente se ha ubicado al derecho de la familia como
una de las parte del derecho civil. También el hecho de que la
mayor parte de sus normas sean taxativas (lo que se enuncia
ahí no puede cambiar) o de orden publico (no se puede variar
por voluntad de las partes, x ejemplo casamiento gay) y que el
estado intervenga activamente en constitución y extinción de
las relaciones familiares, esto ha llevado a ubicar al derecho de
la familia como una parte del derecho publico o como una
tercera rama del derecho, juntos con el derecho del trabajo y el
derecho de la seguridad social.
 3

 Es una rama del derecho que se caracteriza por la fuerte

influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las
soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta.
 Los derechos subjetivos emergentes del derecho de familia son
siempre potestades: porque sus normas implican derechos y
deberes correlativos.

EL ESTADO DE FAMILIA

El estado de familia es un atributo de las personas de existencia

física, el cual consiste en los vínculos jurídicos formales que unen a
una persona con otra, o bien en la ausencia de tales vínculos. Implica
un conjunto de derechos subjetivos y de deberes correlativos. Se
caracteriza por su universalidad (abarca todas las relaciones
familiares), unidad (cada persona posee un estado de familia),
indivisibilidad (no se puede tener un estado de familia frente a
algunos y uno distintos frente a otros), oponibilidad (puede ser
opuestos frente a todos y permite la actuación frente a los tribunales
para hacerlo valer ante quien pretendiera desconocerlo).
El estado de familia se prueba con el titulo formalmente hábil. El titulo
de estado de familia en el derecho argentino son los instrumentos
públicos de los que resulta el estado de familia de una persona y
constituye la prueba legalmente establecida para acreditar ese
estado.
La filiación matrimonial se prueba a través de los títulos constituidos
por la partida de matrimonio de los padres y de nacimiento del hijo y
la filiación extramatrimonial, a través de la partida de nacimiento,
complementada por el instrumento donde resulta el reconocimiento
por el padre o madre.

PARENTESCO

Es el vinculo entre las personas en virtud de la consaguinidad, la

afinidad o a la adopción.
La proximidad del parentesco se establece por:

GRADO: Es el vinculo entre dos individuos formado por la

generación.

LINEA: Es la serie no interrumpida de grados.

 ASCENDENTES: La serie de grados o generación que unen al
tronco con sus superiores; padre abuelos y otros ascendentes.
 DESCENDIENTE: Es la serie de grados o generaciones que
unen al tronco común con sus hijos, nietos y demás
descendientes.
 COLATERAL: Se desea hasta llegar al tronco común ejemplos
tíos, sobrinos.
 3

TRONCO: es de donde parten las líneas.

Puede ser por:

CONSAGUINIDAD: Es el que nace de los vínculos de sangre por

ejemplo hermana.

AFINIDAD: Es el que surge del matrimonio entre cada conyugue y

los consanguíneos del otro conyugue, por ejemplo cuñados, suegros.

ADOPCIÒN: La adopción crea un parentesco limitado quien será

considerado hijo legítimo, tanto en el caso de adopción simple o
plena.

LA OBLIGACIÒN ALIMENTARIA ENTRE

PARIENTES

Tiene carácter asistencial y se fundamenta en principios de

solidaridad familiar cuando existe un peligro en la subsistencia física
de un de los integrantes de la familia.
La obligación alimentaría en relación a parientes consanguíneos
existe en primer lugar entre los ascendentes y descendientes y entre
ellos preferente lo mas cercano en grados o igualdad de grados, los
que estén en mejores condiciones de proporcionarlos y en segundo
los hermanos y medio hermano.
Los parientes de afinidad solo se deben alimentos entre si en caso de
que no hay consanguíneos en condición de prestarlos. La obligación
alimentaría entre parientes es reciproca, inalienable e irrenunciable.

LA AFINIDAD

La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus

progenitores. Existen tres clases de filiación:

MATRIMONIAL: Es la que surge del matrimonio, con los hijos de

personas unidas entre sí por el vinculo matrimonial.

EXTRAMATRIMONIAL: Es la que se tiene con los hijos nacidos de

personas no unidas por el matrimonio.

ADOPTIVA: Es la que corresponde al vinculo paterno-filial, no

biológico, es decir al creado por el derecho. Como ya veremos la
adopción puede ser Plena o Simple, según se extinga o no el vinculo
biológico previo.
 3

La maternidad quedará establecida, aun si mediar el reconocimiento

expreso de la madre, por la prueba del nacimiento y la identidad del
nacido.
La inscripción en el registro de estado civil y la capacidad de las
personas se realiza a pedido de quien presente un certificado de
medico u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se
le atribuye la maternidad del hijo.
Los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los
trescientos días posteriores a su disolución, anulación o separación
personal o de hecho de los esposos, se presumen hijos del marido.
La filiación matrimonial se prueba con la Partida del nacimiento
expedida por el registro del Estado Civil y capacidad de las personas y
por la partida del matrimonio de los padres, y la filiación
extramatrimonial se prueba con el reconocimiento del padre o con la
sentencia del juicio de filiación que lo declare tal.

EL MATRIMONIO

Desde el punto de vista jurídico el matrimonio tiene dos significados:

EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN: El matrimonio – estado es la

institución social fundada en la unión entre el hombre y la mujer
tendientes al nacimiento de la familia., legitima a la propagación de la
especie y al cuidado de la misma (descendencia).

EL MATRIMONIO COMO ACTO: Es el contrato de derecho de familia,

en virtud de cual un hombre y una mujer formalizan una unión
reconocida por la ley como base de la familia legitima.

Los requisitos para el matrimonio lisito y válido son:

REQUISITOS INTRINSECOS O DE FONDO: la diversidad de sexo

entre los contrayentes, la ausencia de impedimentos y el
consentimiento de los contrayentes.

REQUISITOS EXTRÍNSECOS: lo fundamental es que el

consentimiento debe ser otorgado ante el oficial público determinado
por la ley.

Los distintos impedimentos establecidos por la ley para contraer

matrimonio:

IMPEDIMENTOS DIRITIENTES: IMPEDIMENTOS

dan lugar a la nulidad del IMPEDIENTES: tiene una
matrimonio (ineficiencia de este) función preventiva. Son
meramente prohibitivos.
 3

 El parentesco por  La falta de autorización de

consaguinidad entre los representantes legales,
ascendientes y en el caso de menores de
descendiente y entre edad.
hermanos y medios  La falta de aprobación de
hermanos. las cuentas de la tutela.
 El parentesco por la afinidad (el tutor no puede
en línea recta en todos los contraer matrimonio con
grados. el menor)
 El vínculo derivado de la  Impedimentos
adopción plena y algunas eugenésicos: Las personas
caso de la adopción simple. afectadas de enfermedad
 La falta de edad legal. en periodo de contagio.
 El matrimonio anterior
subsistente.
 El haber sido autor,
cómplice o instigador de
homicidio doloso de uno de
los conyugues.
 La privación permanente o
transitoria de la razón por
cualquier causa.

Diferencia entre la separación personal (nulidad matrimonial) y el

divorcio vincular:

NULIDAD DEL MATRIMONIO: Es la ineficacia del mismo por razones

de vicios o defectos sustanciales de legalidad. Ante el conflicto
matrimonial la legislación prevé la separación personal

DIVORCIO: disolución de un matrimonio, validación contraigo.

SEPARACIÒN PERSONAL DIVORCIO VINCULAR

1- Causa fundada en la culpa de
uno o ambos conyugues.
 Adulterio.
 Atentado contra la vida del
conyugue o de los hijos.
 Instigación al delito.
 Abandono (malisicios y
voluntarios).
 Puede obtenerse por las
mismas causales fundadas
en la culpa de uno de los
conyugues que la
separación personal.
 La separación de hecho es
la única causa objetiva
que la ley prevé como
 3

2- Causas objetivas que no causa de divorcio, se

suponen necesariamente la culpa requiere que haya durado
de un de los conyugues. 3 años.
Trastornos de conductas o
separación de hecho.  También se puede obtener
por mutuo consentimiento
3- Mutuo consentimiento o de los conyugues pero se
petición conjunta: Requisitos al requiere que hayan
llegar trascurrido dos años de la pasado mas de 3 años de
celebración del matrimonio. matrimonio.
Acuerdo entre los esposos sin la
existencia de causas graves que
impiden la vida común.
Efectos: Efectos:

 No disuelve el vínculo  Disolución del vínculo

matrimonial. matrimonial recuperando
los conyugues la actitud
 Subsiste la vocación nupcial.
hereditaria del conyugue
que no dio causa a la  Cesa la locación
separación. hereditaria reciproca.

 Es posible la reconciliación  La mujer pierde el derecho

durante el juicio de de usar el apellido del
separación, y aún luego de marido, aunque en ciertas
la sentencia. ocasiones puede ser
autorizadas para usarlo
aún sin la confirmación del
marido.

 La reconciliación posterior
a la sentencia firme, solo
tendrá efectos mediante la
celebración de un nuevo
matrimonio.

SOCIEDAD CONYUGAL: régimen patrimonial del matrimonio.

Comienza desde la celebración del matrimonio y los esposos no
pueden convenir que comience antes o después. Los bienes que lo
integran son los propios del marido, los propios de la mujer y los
bienes gananciales de la sociedad conyugal.
La disolución de la sociedad conyugal se produce debidos a: la
muerte de cualquiera de los esposos la nulidad del matrimonio, el
divorcio y la interacción de uno de los conyugues.

BIENES PROPIOS: Son los que cada conyugué aporta al matrimonio

y los que adquiere luego de haberse casado por donación, herencia o
legado o con el producto de ellos.
 3

BIENES GANANCIALES: Son los adquiridos durante el matrimonio

por el esfuerzo común de los cónyuges, las rentas y frutos de los
bienes propios y comunes y lo que provienen del azar.

LA ADOPCIÓN

La adopción es la institución en virtud de la cual se crea entre dos

personas un vínculo similar al que deriva de la filiación (vinculo de
una persona con sus progenitores).
Esta institución cumple en la actualidad una doble finalidad: dar hijos
a quien no los tienen por naturaleza y dar padres a quien no los tiene,
ya sea por haberlo perdido, por no haber sido reconocidos por ellos o
por haberse desentendido de su atención o educación.
La legislación vigente en la actualidad separa a la adopción en dos
instituciones con álcense diferente: La adopción plena y la
adopción simple.

REQUISITOS EN EL ADOPTANTE

CAPACIDAD:

 Debe ser por lo menos 18 años mayor que el adoptado.

 Tener residencia permanente en el país mínima de 5 años.
 Debe ser mayor de 30 años.
 El nº de adoptantes debe ser una persona a menos que sean
conyugues.

NO PUEDEN ADOPTAR:

 Quienes no hayan cumplido 30 años de edad, salvo los

conyugues que tengan mas de tres años de casados, y/ o que
este comprobado que no puedan tener hijos.
 Los ascendientes a sus descendientes.
 Un hermano a sus hermanos o medios hermanos.
 Y los incapaces de hecho.

Las personas casadas solo podrán adoptar si lo hacen

conjuntamente. O con las siguientes excepciones:
 Cuando el conyugue haya sido declarado insano.
 Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia
con presunción de fallecimiento o la separación lograda del otro
conyugue.
 3

REQUISITOS EN EL ADOPTADO

 Edad: debe ser 18 años menor que el adoptante

 Se podrá adoptar a varios menores de uno y otro sexo
simultáneamente o sucesivamente

FORMAS DE ADOPCIÓN

Dos etapas del procedimiento judicial de adopción:

a) LA GUARDA PREVIA:
La ley de adopción establece que la adopción debe estar precedida
por una guarda del menor otorgada judicialmente.
El procedimiento judicial de la adopción se efectúa entonces a través
de dos etapas: El otorgamiento de la guarda y la concesión de la
adopción.
La guarda es otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o
donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.
La nueva ley prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores
a través de escritura pública o actos administrativo.
El juez otorgara la guarda por un lapso que no puede ser menor de
seis mese, ni mayor de un año. Trascurrido ese plazo el adoptante
podrá iniciar el juicio de adopción.

Los requisitos que debe cumplir el juez o tribunal para

otorgar la guarda son:
 Citar a los progenitores del menor al fin de que presten su
consentimiento por el otorgamiento de la guarda con fines de
adopción.
 Tomar conocimiento personal del adoptado.
 Tomar consentimientos de las condiciones personales, edades y
aptitudes de los adoptantes, como también de familias
biológicas.

b) JUICIO DE ADOPCIÓN
Como vimos la adopción se realiza solo por sentencia judicial, a
pedido de quien desea adoptar.
El juez tiene el deber de apreciar la convivencia de la adopción para
el menor, y también en ciertos casos para el núcleo familiar al que se
va incorporando al menor adoptado, pudiendo rechazar la demanda,
aun cuando se cumplan los requisitos formales establecidos por la ley.
Las reglas son:
Competencia: la acción debe interponerse ante el juez o tribunal del
domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda.
Las partes: son el adoptante y el ministerio público de menores.
Procedimiento: el juez o tribunal de acuerdo con la edad del menor
y a su situación personal lo escuchará personalmente y valorará si la
adopción es conveniente para el menor.
 3

La adopción plena y la adopción simple se diferencian por el menor o

mayor aptitud de los derechos y obligaciones entre el adoptante y el
adoptado. Características de las dos clases de adopción:

ADOPCIÓN PLENA LA ADOPCIÓN SIMPLE

La adopción plena es irrevocable.
Confiere al adoptado una filiación
que sustituye a la de origen.
El adoptado deja de pertenecer a
su familia biológica y se extingue
el parentesco con los integrantes
de esta así como todos sus
efectos jurídicos.
El adoptante tiene en la familia
del adoptante los mismos
derechos y obligaciones del hijo
biológico.
Después de otorgarse la adopción
plena no es admisible el
reconocimiento del adoptado por
sus padres biológicos.
Solo podrá otorgase la adopción
plena con respecto a los
menores:
- Huérfanos de padre y
madre.
- Menores que no tenga
filiación acreditada.
- Cuando se encuentre en un
establecimiento asistencial
y los padres se hubieses
desentendido totalmente
del mismo.
- Cuando los padres hubieres
sido privado de su patria
potestad o haber
manifestado judicialmente
su voluntad de entregar al
menor en adopción.
Es revocable la adopción simple
en caso de:
 Haber incurrido el adoptante o
adoptado en indignidad de los
supuestos previstos en el
código.
 Haber negado alimento sin
causa justificada.
 Por petición justificada del
adoptante mayor de edad.
 Por acuerdo de las partes
manifestando judicialmente
cuando el adoptado sea mayor
de edad.
La adopción simple confiere al
adoptado la posición del hijo
biológico pero no crea vinculo de
parentesco entre aquel y la
familia biológica del adoptante, si
no a los efectos expresamente
determinados en este código.
La adopción simple impone al
adoptado el apellido del
adoptante, pero aquel podrá
agregar el suyo propio a partir de
los 18 años.
Ni el adoptante hereda los bienes
que el adoptado hubiera recibido
a titulo gratuito de su familia
biológica, ni esta hereda los
bienes que el adoptado hubiera
recibido a titulo gratuito de su
familia de adopción.

EL FUERO DE FAMILIA
Articulo 16: Competencia material: conocerán las siguientes causas:
oposición a la celebración del matrimonio; venia supletoria
matrimonial y otras autorizaciones; separación personal, divorcio, y
 3

liquidación de la sociedad conyugal; disolución y liquidación de la

sociedad conyugal sin divorcio; nulidad del matrimonio y liquidación
del patrimonio adquirido durante la unión; alimentos; filiación; guarda
de menores no sometidos al patronato; régimen de visita; patria
potestad; adopción de personas; tutela; autorización para disponer o
gravar bienes de menores; en conflictos personales en las uniones de
hecho estables, sumariamente acreditadas, aunque no haya habido
descendencia cuando hubiese violencia y no fuere competencia de
otros fueros; toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de
familia.

Los tribunales que forman parte del fuero de familia (ley 7675) son:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA: esta compuesto por siete

miembros y se divide en salas para conocer los asuntos… es el que
interviene en los asuntos de familia que llegan a su conocimiento.
Tiene competencia territorial: en todo el territorio de la provincia.
Tiene competencia funcional: el tribunal superior de justicia conocerá:
de los recursos que se interpongan contra la sentencia definitiva
dictadas por las cámaras de familia; de las quejas por denegación de
recursos; de las quejas por retardo de la justicia.
CÁMARA DE FAMILIA: esta integrada por tres miembros, uno de los
cuales actúa como presidente y es elegido anualmente por sorteo.
Tiene competencia territorial: territorio de la circunscripción a la cual
pertenece. Competencia funcional: conocerá: en única instancia, de
juicio oral, continúo y reservado, de las causas como: oposición de la
celebración del matrimonio, disolución y liquidación de la sociedad
conyugal sin divorcio, alimentos, patria potestad, adopción, etc.; de la
ejecución de sus propias decisiones interlocutores y de las del
superior; de los recursos deducidos contra las resoluciones de los
jueces de familia, y de las quejas por denegación de recursos; de las
quejas de retarde de justicia contra los jueces inferiores; de la
recusación o excusación de sus miembros y de los jueces de familia,
con exclusión del recusado o excusado.
JUZGADOS DE FAMILIA: son unipersonales. Competencia territorial:
según la circunscripción a la que pertenece. Competencia funcional:
los jueces de familia entenderán: en la homologación de los acuerdos
celebrados en el asesor de familia; en las actuaciones que se
practiquen para preparar la demanda, en esta, en su contestación, y
el la reconvención; en la fijación provisoria de alimentos, litis
expensas, régimen de visitas, excusión del conyugue del hogar y
guarda de menores no sujetos al patronato; en la conciliación; en la
ejecución de sus propias decisiones y la ejecución de sentencias
dictadas por las cámaras de familia y el tribunal superior de justicia;
en juicio verbal y actuado de menores de edad cuando sus padres
tutores, guardadores o establecimientos de educación lo soliciten; en
procedimientos ejecutivos tendientes a hacer efectiva la obligación
alimentaria adecuadamente documentada.
 3

Los funcionarios de la administración de justicia en materia

de familia son:

FISCAL DE FAMILIA: El fiscal de familia interviene en todas las

cuestiones que se trasmiten ante los tribunales creados por esta ley
en las que, de acuerdo a las dispocisiones de la ley orgánica del poder
judicial, hubiese de intervenir el ministerio público, del cual forma
parte.

ACESOR DE FAMILIA: Son funciones del asesor de familia: intervenir

necesariamente a petición de las personas mencionadas en el art. 42
y en una etapa prejurisdicccional, en las cuestiones a que se refiere
el Art. 16, procurando su avenimiento, salvo los casos de los
(1ª,2ª,5ª,9ª,11ª y 13ª). // Es decir interviene a pedido de las personas
que tienen algún problema de familia no solo de orden judicial, sino
también de convivencia y armonía familiar.
Patrocinar en asuntos de familia a aquellas personas que carezcan de
recursos económicos suficientes para obtener asistencia letrada
privada, a cuyo efecto el asesor hará realizar una investigación
sumaria para establecer que el requirente se encuentra en la
posición que pretende.
Ejercer la representación promiscua de los menores en las causas que
se tramiten en los tribunales de familia.
Representar al ausente y al rebelde citados por edictos.

CUERPO AUXILIAR TÉCNICO MULTIDISCIPLINARIO: tiene como

función producir los informes y realizar las actividades que le
encomiendan los miembros de la magistratura de familia y los
asesores de familia.
 3

GUIA Nº 10
Derecho penal. Derecho de los sujetos portadores de
necesidades o carencias.

CONTROL SOCIAL, SISTEMA SOCIAL Y

DERECHO PENAL

Zaffaroni expresa que en cualquier situación conflictiva, la solución

punitiva del conflicto es solo una de las posibles soluciones. Existen
cuatro formas de resolver el conflicto: punitiva, reparatoria
terapéutica y conciliatoria.
La solución punitiva es solo una alternativa que excluye la posibilidad
de las otras formas de resolver el conflicto y esa solución punitiva
reconoce dos variables. Una es eliminatoria, es decir, lo excluye del
grupo, y la otra es retributiva, o sea, reacciona golpeándolo.
El delito es una construcción, relatibizable, y no una realidad social
individualizable, es decir, es un producto en un tiempo determinado,
determinado por el hombre en un determinado momento

El derecho como instrumento de control social

a) EL CONTROL SOCIAL: es un mecanismo constituido por
instrumento o técnicas destinadas a presionar sobre los individuos
para lograr la adecuación de los comportamientos con los modelos o
pautas. Es decir, que se limita el ámbito de conducta del individuo
para que no se comporte de manera desviada y de este modo lograr
el orden social.
El control social constituye un sistema cuando se produce la
articulación de un conjunto de medios de control de la conducta
localizados en algún sector de la vida social.
El control social puede ser:

CONTROL SOCIAL DIFUSO: Es muy poco preciso en los medios

empleados, ejemplo son ejercido a través de los medios masivos de
comunicación o en las relaciones de convivencia, por medios de los
rumores, los prejuicios o la moda.

CONTROL SOCIAL INSTITUCIONALIZADO: se vale de medios

específicos y explícitos.Es cuando aparecen órganos especializados
para ejércelo, cuyo accionar esta sujeto a norma preestablecida.
(ZAFFARONI). Este se clasifica en:

CONTROL SOCIAL INTITUCIONALIZADO PUNITIVO

(que implica pena o castigo): El sistema penal. (Castiga y
la sociedad si lo sabe)

CONTROL SOCIAL INTITUCIONALIZADO NO

PUNITIVO: Es el que se realiza a través de las
instituciones como la familia, la escuela etc.
 3

CONTROL SOCIAL PUNITIVO CON DISCURSO NO

PUNITIVO: Son los asilos de ancianos, los
establecimiento de menores, los manicomios o los
hospitales para enfermos. (Instituciones que no reprimen
pero en el fondo si lo hacen)

CONTROL SOCIAL PUNITIVO CON DISCURSO

PUNITIVO: El sistemapenal. (Castiga y si lo hacen). Lo
que caracteriza al derecho como instrumento de control
social es que es una de las técnicas de control más
socialmente aceptadas por los miembros de una sociedad.
Encauza las conductas en favor de la convivencia y
asociación. Fija ciertos límites en los comportamientos.

b) SISTEMA PENAL: es el control social punitivo institucionalizado

que en una practica abarca desde que se detecta una sospecha de
delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Se relaciona con el
derecho penal, en el sentido de que éste da órdenes que el sistema
no cumple. Es estático: conjunto de normas que estructuran el poder
de castigar (poder punitivo) en un estado. A su vez que es dinámico:
grupos que se desempeñan en determinados ámbitos con
determinados intereses; es decir órganos que ponen en
funcionamiento esas normas.

LOS SEGMENTOS que componen el sistema penal son: el policial,

el penitenciario, el legislativo, el judicial. Son 4 grupos
humanos que convergen en la actividad institucionalizada del
sistema. Y que tiene un predomino determinado en cada una de las
etapas como lógicas del sistema, pero que pueden seguir actuando o
interfiriendo en las restantes. Así el judicial puede controlar la
ejecución, el ejecutivo tener a su cargo la custodia del preso durante
el proceso, el policial ocuparse del traslado de los presos condenados
o informar acerca de la conducta del liberado condicional. En general
el poder ejecutivo del estado es quien domina el sistema penal.
Legislativo: da pautas, crea la ley, dice lo que es delito y lo que es
contravención. El congreso de la nación construye la ley penal, para
lograr legitimación.
Judicial: es el encargado de llevar a cabo el proceso penal y controlar
la ejecución. Dirige la investigación policial y la condena.
Ejecutivo: se divide en dos segmentos: penitenciario y policial. El
penitenciario custodia a los presos y ejecuta la pena una vez que sale
la sentencia.

LOS DISCURSOS: cada segmento tiene un discurso y una praxis. Los

discursos son una forma de decir para afuera como legitimo mi
posición, mí que hacer. Éstos no son coherentes entre si, porque hay
diferencias ideológicas. Los discursos a través de los cuales las
distintas ideologías justifican y legitiman el sistema penal son:
 3

El discurso judicial: Es garantizado (reconoce las garantías de la

constitución) basado en el retribucionismo (que se sufra una pena) es
pragmático, legalista y reglamentarista de mero análisis de la letra de
la ley con tendencia a la burocratización. X ejemplo: defensa al juicio,
ofrecer pruebas, etc. A pesar de ser un discurso garantista de los
derechos, este segmento en la praxis legitima las diferencias.
Discurso policial: es predominantemente moralizante (cuidado de
las buenas costumbres), surge para controlar el orden y la moral, con
tendencia a la burocratrización. Este segmento en la praxis, sin
embargo es selectivo (x ejemplo: no todos van presos a cárcel
común) y esteriotipado (x ejemplo: los que usan gorra son negros).
Discurso penitenciario: es predominantemente terapéutico o de
tratamiento. Función de rehabilitar, re educar, reinsertar a la persona.
Tiene tendencia burocratizante. Sin embargo en la práctica castiga.
Discurso legislativo: utiliza diferentes discursos acerca del orden
social, la protección a todos los individuos por igual, que representa
nuestra voluntad, y que resuelve nuevos problemas, sin embargo en
la práctica es selectivo.

c) DERECHO PENAL: es la legislación penal. Es el que se refiere a

los delitos penales, y a las consecuencias que acarrean, es decir las
sanciones. La ley penal señala el ámbito dentro del cual el sistema
penal, del que forma parte, puede seleccionar y criminalizar personas.
Es decir, señala el ámbito orientador, sin embargo el sistema penal se
excede y desentiende de ese ámbito señalado. X ejemplo: se abstiene
de abarcarlo cuando no hay condena x adulterio, cuando no
criminaliza a todos los que realizan conductas amenazadas
penalmente, etc.
El derecho penal no es un objeto que se agota en si mismo, sino que
es un objeto que se realiza con carácter pragmático. Es por eso que la
simple institucionalización formal no realiza el programa sino que
simplemente lo enuncia.

CARACTERÍSTICAS:
 El derecho penal establece los delitos penales y las
sanciones correspondientes: implica que las normas penales
describen una serie de conductas ilícitas, cuyo núcleo central
esta constituido por las reputadas de mayor gravedad según lo
que indiquen las sanciones correspondientes.
 Toda norma jurídica sea o no penal es sancionatoria:
puesto que tiene una sanción.
 El derecho penal es normativo como todo el derecho: una
ley penal se aplicará una prisión de 8 a 25 años al que mate a
otro, indirectamente consagra una prohibición y por lo tanto
esta normando una conducta al encruzarla en una determinada
dirección.
 Es una rama del derecho público: porque solo el estado por
medio de los órganos competentes puede acuñar delitos, fijar y
aplicar las penas correspondientes.
 3

 Su única fuente es la ley: es decir, que solo la ley puede

crear delitos y establecer penas, ni la jurisprudencia (conjunto
de fallas de los jueces) ni las buenas costumbres pueden
hacerlo.
 Tiene carácter represivo y preventivo: antiguamente sólo
tenia un carácter represivo, en la actualidad el carácter
preventivo tomo mayor importancia por el carácter readaptador
que tiene la pena materializada a través de distintas
instituciones como el trabajo, el estudio carcelario, etc.

FUENTE DEL DERECHO PENAL ARGENTINO: es sólo el código

penal, porque sólo los delitos establecidos mediante la ley dictada por
el congreso es la que aplica la ley penal. El contenido de las partes
del código penal es:
 Libro primero: donde están las disposiciones generales, por
ejemplo: aplicación de la ley penal.
 Libro segundo: comprende diferentes figuras delictivas en
función del bien jurídico protegido. Por ejemplo abuso sexual, el
bien jurídico protegido es la integridad sexual.
 Leyes complementarias

EL DELITO

El delito es una acción típica antijurídica y culpable, es decir es decir

que los elementos del delito son:
ACCIÓN: porque consiste en un comportamiento humano con
significación en el mundo exterior dominable por una voluntad, por la
conciencia (si existe insuficiencia en las facultades mentales no
comprende la criminalidad de la acción por lo tanto no hay culpa).
Comprende no solo las acciones humanas propiamente dicha sino
también las omisiones, es decir no actuar cuando existe la obligación
de hacerlo puede constituir un delito.
TIPICIDAD: es una cualidad que determina que cierta conducta se
encuadra en la descripción de un tipo de delito, los tipos son un
dispositivo delictivo, los tipos son dispositivos de la ley penal que
describen las conductas prohibidas penalmente.
ANTIJURIDICIDAD: conducta contraria a la ley, pero una conducta
por más que sea antijurídica deja de ser castigada cuando existe una
causa de justificación por la ley.
CULPABILIDAD: se refiere a una persona que es responsable de un
hecho penalmente ilícito su conducta puede ser jurídicamente
reprochable. Esta acción culpable puede ser realizada con:
 Dolo: cuando una conducta se realiza de manera maliciosa con
conciencia buscando obtener un resultado.
 Culpa: Cuando se realiza con imprudencia, impericia,
negligencia o descuido causando un mal sin deseo de inferirlo.
 3

EL DELITO EN GRADO DE TENTATIVA: es aquel que comienza

intenta cometer un delito pero no termina de realizarlo por
circunstancias ajenas a su voluntad. En este caso la pena es menor
que si el delito se hubiese consumado.

LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL: el código penal castiga a:

 Los autores y coautores de un delito.
 Los instigadores, es decir aquellos que determinan a otro a
cometer un delito.
 Cómplices primarios: quienes prestan una colaboración a los
delincuentes sin la cual el delito no hubiera podido cometerse.
 Cómplices secundarios: aquellos que cooperen de cualquier
modo y los que presten ayuda posterior al hecho delictivo
cumpliendo promesas anteriores.

EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL

Casi todos los delitos dan lugar a la acción pública. La acción pública 2
es la que se inicia de oficio como consecuencia inmediata del delito y
de la lesión que produce. En el orden penal el hecho delictivo afecta a
la sociedad por lo que la acción se coloca en un plano superior a la
voluntad individual. De ahí que en el orden civil las acciones son
privadas y en el orden penal públicas. Excepciones:
Delitos de acción privada: donde la acción es solamente iniciada
por el damnificado (la víctima) y puede ser desistida (abandonada,
dejada sin efecto), por ejemplo delitos de adulterio, injurias y
calumnias.
Delitos dependientes de instancia privada: originan estas
acciones delitos graves que afectan muy íntimamente al damnificado.
En este caso el damnificado tiene derecho a denunciar y ocultar pero
una vez ejercida la acción aunque el damnificado desista, el órgano
judicial continúa el proceso. Por ejemplo delitos de violación, rapto,
etc.

LA PENA

LA PENA es la reacción institucionalizada de carácter punitivo ante la

comisión de un delito. La pena consiste en la supresión o restricción
de bienes jurídicos, por ejemplo la libertad (reclusión o prisión) el
patrimonio (multa) o la prohibición de ejercicio de determinados
derechos (inhabilitación).
Pero la pena no es la única consecuencia del delito, ni todos los
delitos tienen como consecuencia la pena, ya que existen personas
inimputables (no se considera responsable del acto delictivo porque
no comprende la criminalidad del acto) que necesitan
resociabilización en la medida que ejecuten acciones delictuosas y
resulten peligrosas (cuando padecen alguna enfermedad mental).
2
Tiene que ver con el derecho subjetivo. Relacionar con la guía 5
 3

Para estos casos la ley penal dispone de medidas de seguridad que

cumplen una función de prevención especial, consiste en la
posibilidad de que el juez ordene la intervención del sujeto en un
establecimiento especial (manicomio o psiquiátrico).

Las teorías de las penas giran alrededor de 3 ideas fundamentales:

LA RETRIBUCIÓN: donde se considera a la pena como castigo
merecido por la violación de las normas jurídicas. Se relaciona con el
discurso garantista.
LA INTIMIDACIÓN: donde la pena cumple la finalidad de evitar que
se cometan delitos en la sociedad. Se relaciona con el discurso
policial.
LA ENMIENDA: que busca evitar que el sujeto vuelva a cometer un
delito a través de su reeducación. Se relaciona con el discurso
terapéutico.

RÉGIMEN PENINTENCIARIO

El régimen jurídico al que se encuentra sujeta la persona que ha sido

condenada por un órgano jurisdiccional al cumplimiento de una pena
privada de la libertad. Los principios básicos enunciados en la ley
penitenciaria nacional son:

PRINCIPIO DE REINSERCIÓN lograr que el condenado comprenda y

respete la ley, procurando su adecuada reinserción social.

PERSONA PRIVADA DE LIBERTAD COMO SUJETO DE DERECHO:

este principio establece que el condenado podrá ejercer todos los
derechos no afectados por la condena y cumplirá con todos los
deberes que su condición le permita y con todas las obligaciones que
su condición legalmente le impone.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: este principio requiere que se

establezcan de antemano las conductas que vana ser consideradas
delito y su pena, como así también las condiciones o modalidades de
cumplimiento de la pena.

PRINCIPIO DE JUDICIALIZACIÓN: implica un permanente control de

la autoridad judicial para velar el cumplimiento efectivo de los
derechos y obligaciones de las personas privadas de la libertad.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: la progresividad de la ejecución de

la pena consiste en un proceso gradual y flexible que posibilite al
interno por su propio esfuerzo avanzar progresivamente hacia la
recuperación de la libertad.

PRINCIPIO DE IGUALDAD: implica la aplicación de principio de

igualdad establecido por la constitución nacional y los tratados de
 3

derechos humanos a la ejecución de las penas privativas de la

libertad.

La progresibidad del régimen penitenciario consiste en:

UN PERIODO DE OBSERVACIÓN: interviene un equipo técnico
interdisciplinario criminológico que realiza un estudio medico
psicológico y social del condenado para formular un diagnóstico y
pronóstico criminológico.
Recaban cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su
tratamiento. Indican la sección o grupo al que debe ser destinado, y
determinan el tiempo mínimo para verificar los resultados del
tratamiento.
PERIODO DE TRATAMIENTO: se divide en 4 fases:
 Sociabilización: donde la materialización de los programas de
tratamiento del interno se realiza de manera individualizada
considerando su interés en artes oficios, adecuación laboral,
educacional, etc.
 Consolidación: consiste en el cumplimiento de programas de
tratamiento del interno en materia laboral, educacional,
artística, etc. Que permita verificar la cotidiana aceptación de
las pautas y normas sociales y la posibilidad de asignarle
responsabilidades que se irán adecuando.
 afianzamiento: consiste en el inicio de un proceso gradual y
progresivo de supresión de exigencias institucionales para
promover el régimen de autodisciplina.
PERIODO DE PRUEBA: consiste en conductas que impliquen
capacidad para el sostenimiento y ejecución de la autodisciplina tanto
durante la permanencia del interno en la institución, como en sus
egresos transitorios como preparación inmediata a su egreso.
Comprende la incorporación a establecimientos abiertos o
semiabiertos, salidas transitorias del establecimiento trabajo fuera del
establecimiento.
PERIODO DE LIBERTAD CONDICIONAL: consiste en la posibilidad
de que la persona condenada pueda cumplir parte del plazo de la
condena en libertad. Uno de los requisitos es que la pena debe estar
cumplida en sus 2 /3 partes.

INTERVENCIÓN DE LOS TRABAJADORES SOCIALES EN LOS

DISTINTOS PERIODOS DEL RÉGIMEN PENITENCIARIO:

 Realizar el estudio familiar de los internos promoviendo sus

relaciones.
 Realizar diagnósticos socioambientales del interno, elevar el
informe para el prontuario criminológico.
 Realizar estudios y trámites necesarios para que el interno
reciba la visita familiar en el menor tiempo posible.
 Asistir al interno en relación al trámite vinculado con su
documento y el de la familia.
 3

 Asistir a los menores procurando que estos permanezcan en su

núcleo familiar primario.
 Tomar medidas preventivas para evitar nuevos delitos.
 Integrar el consejo criminológico presentando el informe sobre
el interno.
 Coordinar su acción con el organismo oficial que cumple las
funciones del patronato del liberado.

INTERVENCIÓN DE LOS TRABAJADORES SOCIALES EN

ESTABLECIMIENTOS PARA ENCAUSADOS3:

 Brindar asistencia social al encausado y a su familia, elevar

informes, prontuarios, realizar trámites para recibir al
encausado.
 Interiorización del encausado sobre sus derechos y
obligaciones.
 Tramites necesarios para recibir visitas familiares.
 Conducción del encausado los primeros días.

3
Encausado: acusado durante el proceso.