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PROCESAL CIVIL

Octubre 2015
Año 2 Volumen 16

postulatorio
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Área
Civil Postulatorio
Postulatorio

Contenido
Roberto González Álvarez: La estructura fáctica de la pretensión procesal en
Doctrina práctica 200
la determinación de los factores objetivos de la competencia en el proceso civil
Edicto constituye una forma adecuada para que un acuerdo de concejo mu-
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
nicipal sea puesto en conocimiento del administrado (CAS. N.º 1880-2013 214
Del Santa)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La estructura fáctica de la pretensión procesal en


la determinación de los factores objetivos de la
competencia en el proceso civil

Roberto González Álvarez*


Universidad Andina del Cusco (UAC)

1. Introducción
2. Demanda, estructura fáctica de la pretensión procesal y competencia
SUMARIO

3. Sentencia, estructura fáctica de la pretensión procesal y competencia


4. La materia (ratione materiae)
5. La cuantía (ratione valore)
6. Conclusión
7. Referencias bibliográficas

* Profesor ordinario de Derecho Procesal en la Universidad de los Andina del Cusco. Doctor en Dere-
cho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro titular del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal.

200 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
En la cuestión litigiosa (quaestio litis),
tanto la cuestión de derecho (quaestio En este artículo se desarrolla y analiza la
iuris) como la de hecho (quaestio facti) estructura de la pretensión procesal desde
asumen dimensiones estrictamente sus elementos objetivos que permiten
fijar la competencia en el proceso civil, de
procesales; así, la pretensión procesal manera particular en razón de la materia
comprende entre sus elementos estruc- y la cuantía (que comprende la identifi-
turales (objetivos —bien de la vida—, cación del objeto de la controversia por
subjetivos —activo y pasivo—, de acti- la materia y determina la complejidad y
vidad —deprecación jurídica fundada—, valor del proceso por la cuantía, conlle-
vando la estimación directa o no de la
causa petendi y petitum) una composición pretensión). Para ello, el autor vincula la
fáctica que, en una proporción, antecede funcionalidad de los elementos de la pre-
al fin del proceso (ser), la sentencia, y, en tensión con los de la demanda, de modo
otra, se proyecta a un hecho posterior a que los elementos fácticos de aquella son
ese fin (deber ser). los elementos determinantes para que el
juez pueda resolver el caso en concreto
Es innegable que en la actividad (Código Procesal Civil: artículos 424 y ss.)
del legislador la cuestión de hecho está
divorciada de la cuestión de derecho, en PALABRAS CLAVE
la medida en que el Sollen y el Sein kel-
Pretensión / Estructura fáctica / Demanda /
senianos no comulgan por la oposición Competencia / Sentencia
entre el mundo de los hechos (del ser,
de lo fáctico, de los juicios de hecho, es Recibido: 30/08/15
decir, la quaestio facti) y el mundo de Aceptado: 02/09/15
las normas puestas por el hombre (del Publicado online: 03/11/2015
deber ser, de las normas, de los juicios
de valor, i. e. la quaestio iuris). Queda
claro que en el entendimiento del or-
denamiento normativo no hay espacio esta vez en forma forzosa, de esa norma
para asumir una derivación del “deber material. Esto se traduce en la unión
ser” desde el “ser” ni viceversa (Ley de (rectius: interacción) silogística de la
Hume). quaestio iuris, que hace de premisa ma-
En la actividad del juzgador, en yor, con la quaestio facti, que hace de
cambio, las cuestiones de derecho y premisa menor para dar un resultado
las de hecho se unen para cerrar el len- que coincide ser el fin del método ins-
guaje jurídico material que no obró en trumental empleado para la interacción
forma espontánea, pues sufre crisis de o unión de esas cuestiones en un caso
cooperación, con un lenguaje jurídico concreto. Ese fin es la sentencia y ese
instrumental que permita la actuación, método, el proceso.

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2. Demanda, estructura fáctica de la sinónimos, tal vez haya contribuido a ello
pretensión procesal y competencia el que todos provienen de la inserción de
La demanda como acto procesal de la pretensión en la demanda, y por ello la
postulación que va en vía de iniciación visibilidad de los elementos estructurales
comprende una o más pretensiones. Las de uno frente a los requisitos del otro se
partes de la demanda no deben confun- hayan confundido por sus relaciones.
dirse con la estructura de la pretensión, Según el art. 424, incs. 5, 6, 7 y 8, del
aun cuando la relación y similitud que CPC, la demanda contendrá el petitorio,
muestran parecieran decir que son lo los hechos en que se funda el petitorio, la
mismo. Las partes de la demanda son fundamentación jurídica del petitorio y
requisitos, bien vistos como presupuestos el monto del petitorio. Aquí el concepto
del procedimiento, por eso su control es “petitorio” bien podría entenderse como
relativo a la admisibilidad y procedencia pretensión, petitum o cuantía. Se trata
de la demanda; en cambio, los elemen- de una parte de la demanda que enlaza
tos componentes de la pretensión son o articula otros extremos de ella, que
determinantes de otros presupuestos puede ser funcional desde la perspectiva
procesales, propiamente de la relación del acto procesal de la demanda, pero
jurídico-procesal y del proceso, v.gr., la no para el estudio de la pretensión. La
legitimidad para obrar, el interés para misma disposición normativa señala que
obrar, etc., y, sobre todo, del mérito del la demanda contendrá el petitorio, el
proceso, por tanto, su control es relativo que a su vez comprende lo que se pide
a la procedencia de la demanda y su (in) clara y concretamente determinado, es
corrección conducen a la (in)fundabilidad decir, el petitorio comprende o abarca al
de la pretensión, nunca de la demanda. petitum. Pero el petitorio no solo cumple
Si esto es así entre las partes de la esa función, sino también, y tal vez antes,
demanda están los fundamentos de la de materializar la vinculación del ejer-
hecho (quaestio facti), los fundamentos cicio del derecho de acción a la función
de derecho (quaestio iuris) y el petitorio jurisdiccional para que emita un acto
que, en ningún caso, pueden confundirse de resolución de la controversia, lo que,
con la causa petendi, ni con el ius petitum por cierto, no es atribuible al petitum
ni con el petitum, respectivamente. Los porque simplemente es componente de
primeros, pertenecen a la demanda y, la pretensión y vincular al juez a resolver
por tanto cumplen objetivos procedi- el caso concreto es propia carga genética
mentales, y, los segundos, pertenecen a del derecho fundamental de acción.
la pretensión y, en todo caso, se orientan Consecuentemente, es un inmenso error
1

a la fundabilidad de la pretensión. Es
1 Toribios Fuentes, Fernando y Velloso Mata,
muy frecuente que se confundan estos M.a José, Manual práctico del proceso civil, Lex
conceptos y se manejen uno y otro como Nova, Valladolid, 2000, p. 142.

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el visualizar un aspecto en vía inmediata contenido de exigencias o partes de la de-
del petitum, que consiste en un pedido manda. Conviene, entonces, diferenciar
de resolución tangible en la declaración las exigencias tanto de la demanda como
del derecho, la condena del demandado de la pretensión, porque de ello depende
o un cambio jurídico. esclarecer bien las diferencias entre la
pretensión, la acción y la demanda.
IMPORTANTE La quaestio iuris se traduce procesal-
mente en la iuris petitum que, para los
El petitum no trasciende al proceso, efectos de esta explicación, reservó su
pues es estrictamente procesal, pro- tratamiento no sin afirmar mi rechazo a
piamente un elemento técnico-fác- la teoría de la sustanciación, que explica
tico de la pretensión que configura
la causa de pedir únicamente comprendi-
el orden de los hechos al que el juez
debe atender como consecuencia da por elementos fácticos y no jurídicos,
de la estimación de la pretensión; de manera que abre el iura novit curia a
consecuentemente, es la proyección la arbitrariedad, mi afiliación a la teoría
del efecto fáctico de la pretensión de la individualización, porque explica
fundada. la causa de pedir comprendiendo tanto
elementos fácticos como jurídicos o
Si el petitorio de la demanda com- normativos que vinculan al juez. En esto
prende al petitum de la pretensión y el último, con relación a los fundamentos
CPC refiere (i) al monto del petitorio jurídicos, importa advertir que el juez
como contenido de la demanda, (ii) a no puede apartarse del orden jurídico
la inadmisibilidad de la demanda por de la causa petendi, porque son los fun-
petitorio incompleto o impreciso y (iii) damentos que la parte invoca y sobre
a la improcedencia de la demanda por los que el iura novit curia funciona,
petitorio física y jurídicamente imposible constitucionalmente, solo si hubo error
(arts. 424, inc. 8, 426, inc. 3, y 427, inc. u omisión alguna, debiendo procurar su
5, respectivamente) no significa que el subsanación.
petitorio sea el petitum, sino, como lo
reconoce el propio Código, que lo com- Hecha la aclaración precedente, la
prende. En igual modo debe entenderse, causa de pedir (causa petendi), para los
en la lógica de continente a contenido, efectos de su vinculación conceptual
cuando el art. 424, incs. 6 y 7, del CPC, con el petitum, es el conjunto de hechos
dispone que la demanda contendrá los (constitutivos del derecho invocado
hechos en que se funde el petitorio y la por el actor —causa petendi activa— o
fundamentación jurídica del petitorio, lesivos del derecho invocado por el actor
respectivamente, se hace referencia, con que generan interés para obrar —causa
relación a los elementos estructurales de petendi pasiva—) que fundan la “premisa
la pretensión, a la causa petendi, esta es el menor” del silogismo judicial in casu,

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pues configura la pretensión, su petitum trucción de una norma material con
y su fundabilidad; por tanto, es anterior a interés particular.
la sentencia y gravita en su esencia fáctica Emitida la sentencia esta no queda
como conjunto de razones de hecho y a la espera de su actuación espontánea,
de derecho del hecho (consecuencia del ello es propio de la norma legal o le-
derecho) que se pide. Al interior de la gislada, sino actúa en forma forzosa,
pretensión, estructuralmente hablando, pues está llamada a hacerlo así, esa es
las razones fácticas de la causa petendi se su pretensión normativa, lo que no es
conectan con el petitum, y las jurídicas, sino otra de sus características dada su
con el ius petitum. genética jurisdiccional. Esa ejecución o
realización fáctica de la condena con-
IMPORTANTE tenida en la sentencia es la efectividad
del petitum, que sirve para que el juez,
La competencia por la materia manejando la norma legal o legislada,
comprende la identificación del ob- que es abstracta y general y obra como
jeto de la controversia que permita “premisa mayor”, construya la senten-
asignarla; a esto se suma la necesa- cia. Claro está que el petitum no tras-
ria consideración de la conforma-
ción del ordenamiento normativo a ciende al proceso, pues es estrictamente
través de normas materiales y no- procesal, propiamente un elemento
mas instrumentales. técnico-fáctico de la pretensión que
configura el orden de los hechos al que
el juez debe atender como consecuencia
3. Sentencia, estructura fáctica de la de la estimación de la pretensión; con-
pretensión procesal y competencia secuentemente, el petitum es la proyec-
No se olvide que la sentencia como ción del efecto fáctico de la pretensión
fin del proceso es norma material o pri- fundada, por eso es determinante en el
maria y no procesal o secundaria, pues criterio clasificatorio de las pretensiones,
declara derechos e impone obligaciones, v.gr., declarativas, ejecutivas, etc. Son
pertenece al ordenamiento normativo ejemplos del petitum en la pretensión,
como norma con interés particular, dada los siguientes: la restitución posesoria
su genética judicial y no legislativa, asu- en la reivindicación, la devolución de
me como características su particularidad inmueble en el desalojo por venci-
y especificidad. Así, la sentencia-norma miento del plazo de arrendamiento, la
no es acto procesal (sentencia-acto), por disolución del vínculo matrimonial en
eso es el fin del proceso y solo así encaja la pretensión de divorcio por causal, etc.
en la tutela material de los derechos La idoneidad del petitum es el resultado
que, atención, siempre es “material”. de su congruencia con la causa petendi.
En suma, el proceso es un método de Ambos son la traducción de la quaestio
interacción litigiosa para la eficaz cons- facti en la quaestio litis.

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4. La materia (ratione materiae) la coincidencia de la genética jurídica
Las naturalezas de las interacciones que en ellos se identifica. Así, la compe-
humanas advertidas por el derecho en tencia por la materia implica identificar
su contexto regulatorio muestran una el objeto de las controversias3, de modo
amplia circunstancialidad fáctica y, por que permita atribuirlas a determinados
tanto, “jurígena”. De manera que si órganos jurisdiccionales.
el objeto del derecho es la interacción La competencia por la materia com-
humana eficaz2, en los trajines de sus prende la identificación del objeto de la
parcelas y meandros en los que se rami- controversia que permita asignarla; a esto
fica y por los que cada una de sus ramas se suma la necesaria consideración de la
asume, desde la tutela de los derechos, conformación del ordenamiento nor-
su propio objeto marcado por el tinte de mativo a través de normas materiales y
la particularidad “jurígena” advertida, se nomas instrumentales. Las primeras, las
fue entendiendo, v.gr., que la interacción materiales, básicamente establecen dere-
entre privados por un bien comercial chos y prescriben obligaciones, por eso se
será distinta a la que exista entre estos consideran primarias, estáticas y con una
por un hijo menor de edad, la interac- pretensión de efectividad espontánea, y,
ción del gobernante administrador con las últimas, las instrumentales, son las
el administrado será distinta de la que que posibilitan la actuación forzosa de
existe entre el gobernante juzgador ju- la norma material cuando no actuó en
risdiccional y el justiciable, etc., es decir, forma espontánea, i. e. cuando su preten-
que el objeto del derecho, en cada rama sión de efectividad in natura fue objeto
jurídica, se particulariza por una de varias de crisis de cooperación, para ello su sen-
esencias de la circunstancialidad de vida tido obedece a un carácter dinámico en la
que anima en múltiples condiciones a medida en que regulan procedimientos.
la interacción humana en una sociedad Esto esclarece que no hay derecho mate-
jurídicamente organizada; de manera rial (v.gr., derechos constitucional, penal,
que el objeto del derecho penal es la civil, agrario, comercial, etc.) que no esté
“interacción penal eficaz”, del derecho ligado a su correlativo derecho procesal
procesal, la “interacción litigiosa eficaz”; (v.gr., derechos procesales constitucional,
del derecho agrario, la “interacción agra- penal, civil, agrario, comercial, etc.) si
ria eficaz”, etc. El objeto de una contro- realmente pretende ser eficaz, i. e. no solo
versia necesariamente debe identificar su efectivo por actuación espontánea, sino,
vinculación con el objeto de una rama en tanto esa espontaneidad sea truncada,
o materia regulada jurídicamente, por también eficiente por actuación forzosa.

2 Cf. González Álvarez, Roberto, “Objeto y


estructura del derecho procesal”, En: Revista de 3 Cf. Monteleone, Girolamo, Diritto processuale
Derecho Procesal, Madrid, 2009, pp. 539 y ss. civile, 3.ª ed., Cedam, Padua, 2002, p. 54.

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La competencia del juez es un asunto una relación jurídica material regulada
procesal, no se olvide que se trata de un por las normas de derecho civil, lo que
presupuesto procesal4, por eso se demarca por sí mismo nada tendría que ver con la
no por la pretensión material sino por competencia procesal, esta se relaciona
la pretensión procesal, no por la norma directamente con la norma procesal
material que regula el mérito sino por civil y es a ella a la que se une para de-
la norma procesal (instrumentalmente) terminar la naturaleza de la materia de
correlativa a esa material. La materia la competencia procesal.
hace una referencia al tipo de derecho El justiciable tiene derecho a que
que se discute5. el juez que conoce su caso concreto sea
La competencia por la materia indi- especializado en el manejo del mismo,
ca aquello de lo que el litigio habla, tiene es decir, conocedor del derecho con el
que ver con “el modo de ser del litigio”6. que imparte justicia. Nada más alejado
La materia se determina de la causa de la Constitución que un juzgador im-
petendi que compone la pretensión provisado en la materia con que juzga.
procesal, de ella se advierte la naturaleza Si este es un derecho fundamental, tiene
de la relación7 (rectius: interacción) y de su contrapeso estructural en la garantía
la norma material que la regula, pero de justicia especializada que significa
no se olvide que esta mirada es desde la un obrar positivo del juzgador que se
pretensión procesal y a ella no la regula traduce en su conocimiento especiali-
la norma material sino la procesal, de zado y, por tanto, en el ejercicio espe-
modo que cuando el art. 9 del CPC cializado de su función jurisdiccional.
hace referencia a la determinación de El art. 17 de la LO del PJ señala que la
la competencia por razón de la materia especialidad de los magistrados debe
desde la naturaleza de la pretensión y mantenerse durante todo el ejercicio
por las disposiciones legales que la regu- de su cargo. Es más, se desprende, del
lan se refiere claramente a la pretensión segundo párrafo del numeral indicado,
procesal y a las normas procesales que la que el magistrado tiene el derecho a
regulan. En el caso del proceso civil la mantener la misma especialidad con la
causa petendi de la pretensión identifica que ingresó a la magistratura. Siendo
así, la organización orgánica de la ju-
dicatura es por especialidades, pues se
4 Cf. Attardi, Aldo, Diritto processuale civile, trata de cumplir una función responsa-
Cedam, Padua, t. I, 1999, p. 236.
5 Cf. Mandrioli, Crisanto, Diritto processuale
ble, y por eso especializada, que expone
civile, Giappichelli, 5.ª ed., Turín, 2010, p. 222. el conocimiento jurídico, por quien lo
6 Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho conoce, en la solución de los problemas
procesal civil, Uteha, Buenos Aires, t. II, 1944, de los ciudadanos. Juez natural es juez
p. 311. especializado en la materia con la que
7 Cf. Attardi, Aldo, Diritto processuale civile,
Cedam, Padua, t. I, 1999, p. 237. ejerce su función jurisdiccional.

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5. La cuantía (ratione valore) valor económico de las mismas11 que se
La cuantía y la importancia del fija, siempre, por los criterios que la ley
proceso. La importancia del proceso se establece como las reglas de la cuantía de
determina por el nivel8 valor económico la competencia.
que implica. En ningún caso la impor-
tancia del proceso puede estar referida a IMPORTANTE
la acepción de lo importante de algo o de
alguien por su entidad o consecuencia. Es un error estimar la cuantía del
“elemento objetivo” de la preten-
Esa importancia (económica) no solo sión, que es un bien de la vida, pues
hace que el rito sea más o menos exhaus- la valoración que se le dé recaerá so-
tivo y extenso, sino también que la mayor bre ese bien y otras consideraciones
o menor estructuración, funcionalidad y sobre ese bien, de modo que este,
cualificación del órgano jurisdiccional; por sí solo, no significa propiamen-
así, a menor importancia del proceso, te la consolidación de esa estima-
ción o valoración.
que significa un menor valor económico
de lo que se debate, corresponde un rito
El petitum de la pretensión y el fac-
simple o más sencillo, un órgano juris-
tor de la cuantía en la competencia. En
diccional menos estructurado y menos
rigor, la cuantía o criterio cuantitativo
exigido en sus conocimientos y cualifi-
de la competencia12 no se determina de
caciones profesionales, por tanto menos
la demanda13, de la relación controverti-
costoso9; en cambio, a mayor valor o
da14 ni de cualquier otro elemento de la
costo (rectius: importancia) del proceso
pretensión que no sea, exclusivamente, el
corresponden mayores estructuras orgá-
petitum, que es la proyección del hecho
nicas10, complejidades procedimentales
en que debe traducirse la efectividad del
(v.gr., la posibilidad de conocerse en
derecho protegido en la sentencia. Es un
casación o que el juzgador revisor sea
error estimar la cuantía del “elemento
un órgano colegiado), cualificaciones
objetivo” de la pretensión, que es un bien
de la judicatura y, en general, costo de la
de la vida, pues la valoración que se le dé
función jurisdiccional. La competencia
recaerá sobre ese bien y otras considera-
por la cuantía implica atribuir contro-
ciones sobre ese bien, de modo que este,
versias a diversos jueces, atendiendo al
11 Cf. Monteleone, Girolamo, Diritto processuale
8 Cf. Mandrioli, Crisanto, Diritto processuale civile, 3.ª ed., Cedam, Padua, 2002, p. 54.
civile, Giappichelli, 5.ª ed., Turín, 2010, p. 222. 12 Cf. Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal
9 Cf. Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho civil, 10.ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 213.
procesal civil, Uteha, Buenos Aires, t. II, 1944, 13 Para una posición contraria Cf. La China, Ser-
p. 306. gio, Manuale di diritto processuale civile, Giuffrè,
10 Cf. Calamandrei, Piero, Instituciones de dere- Milán, t. I, 2003, p. 75.
cho procesal civil según el nuevo Código, EJEA, 14 Cf. Attardi, Aldo, Diritto processuale civile,
Buenos Aires, t. II, 1962, p. 56. Cedam, Padua, t. I, 1999, p. 237.

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por sí solo, no significa propiamente prestación dineraria deberá traducirse
la consolidación de esa estimación o en esa cifra por estimación de parte
valoración. La medición de la cuantía se sujeta a un control de objetividad (asu-
obtiene del petitum de la pretensión que, mida de las alegaciones y/o anexos de
como tal, no solo aparece del petitorio la demanda) por el juez. La excepcio-
de la demanda, sino también de otros nalidad de esta regla se configura con
extremos de la misma. Aclarado esto, no los denominados “bienes inestimables
hay problema si se usa la afirmación de en dinero”, frente a los que nada de esta
que el factor cuantía de la competencia exigencia de estimación dineraria puede
se logra o asume de la pretensión. funcionar, v.gr., interdicción, filiación,
etc. Aunque la realidad enseña que no
hay nada en asuntos no penales, y en
IMPORTANTE
muchos penales, que no se remitan a
La determinación de la cuantía de interacciones económicas, de modo
la competencia gravita (i) en los que, v.gr., no existe quien busque una
ejes de la dispositividad procesal, interdicción si no es pensando en el pa-
siendo las partes del proceso las que trimonio puesto en riesgo por el afectado
tienen la posibilidad de establecerla por esa pretensión, no hay filiación si no
o determinarla, o (ii) en las líneas es pensando en el cumplimiento de las
del publicismo procesal, asumiendo
el juez todo el poder de sentar en el obligaciones15 que impliquen asistencia
proceso la cuantía de la demanda. económica del padre frente al hijo, etc.
Tal vez esto confluya con la necesidad
Entonces, la cuantía se determina de satisfacción irresistible que significa
o estima directamente de la pretensión estimar la cuantía, aun en procesos con
demandada, no del mérito del proceso, pretensiones cuyos objetos se califican
i. e. no de los derechos u obligaciones inestimables en dinero, por lo que se
invocados por el demandante y con- acude a suprimir el cálculo de la cuantía
trovertidos por el demandado, ni de la para dar por existente está en su máxima
condicionalidad estructural, funcional o expresión, de modo que resulta lógico
cualificada del órgano jurisdiccional, sino que estando en juego bienes inestimables
de lo que se considera por el demandante en dinero tengan una tutela o protección
le corresponde recibir del reparto auto- como si lo fuera en la máxima medida
ritario ordenancista con que concluye el posible porque, no cabe duda, que son
proceso, que propiamente se traduce en de la más elevada relevancia.
el petitum de la pretensión. Lo afirmado respalda la razón por
Ese valor es económico, medible la que queda superada la posición car-
en dinero, de modo que requiere que
su estimación sea en una cifra dineraria 15 Cf. Goldschmidt, James, Derecho procesal
civil, trad. de Leonardo Prieto Castro, Labor,
aun cuando la pretensión no sea una Barcelona, 1936, p. 179.

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neluttiana de entender la cuantía como que el sistema asumido sea el de nueva
un factor funcional y no como uno demanda o de contrademanda. En el
objetivo. Pero, como el asunto no es tan primer caso, se trata de pretensiones
sencillo como descartar esa posición y reconvenidas inconexas con las deman-
punto, debe asumirse en medio de todo dadas sin afectar la vía procedimental ni
el innegable influjo de la cuantía en la los otros factores de determinación de la
funcionalidad jurisdiccional. En suma, si competencia, no existe mayor problema
la cuantía tiene naturaleza de factor obje- por la ajenidad entre las pretensiones;
tivo, no deja de demarcar la competencia en cambio, en el segundo caso, que es
funcional, pues por el valor del petitum el peruano, en el que se exige conexidad
no solo el proceso y su procedimiento entre las pretensiones demandadas y
se hacen más o menos importantes o reconvenidas, principalmente por el
complejos, sino el juez que lo conoce ten- bien que debe ser el mismo entendido
drá mayores o menores exigencias para como objeto de las pretensiones, podría
asumirlo como autoridad en la medida apreciarse falsamente que el monto de la
de la posición que ocupe en la estructura cuantía sea el resultado de la suma de los
orgánica del Poder Judicial, en la que la valores económicos estimados tanto en la
Ley Orgánica del Poder Judicial no duda demanda como en la reconvención. La
en referir a “jerarquías” (arts. 17, 46, 48, equivocidad de esta idea se debe a que la
156, 186, inc. 5, y hasta de un régimen reconvención implica un nuevo proceso
jerárquico en la carrera judicial), y allí acumulado al de la demanda, el valor del
está la colateral determinación funcional bien es solo uno sea en el proceso de la
de la competencia por cuantía. demanda o en el de la reconvención que,
una vez más, implican una acumulación
La cuantía no solo permite esta- de procesos y, por tanto, también de
blecer el valor (rectius: importancia) y pretensiones; finalmente, y con más peso
complejidad del proceso o el juez que que todo otro argumento, la ausencia de
lo conocerá, sino determina también cuestionamiento de la competencia por
el punto de partida de la línea lógica su factor cuantía termina fijando tanto
entre lo que se alega, depreca, prueba y la competencia como, claro está, el valor
resuelve, i. e. de la congruencia externa de la cuantía.
o exigida en el desarrollo procesal que
Publicismo, dispositivismo y deter-
evita pronunciamientos extra / citra /
minación de la cuantía. Los sistemas
ultra (plus) / infra petita.
normativos procesales son consecuencia
La determinación de la cuantía y de la ideología del legislador, de manera
la reconvención. La reconvención no que el privilegio de la libertad conteni-
altera el valor económico estimado en da en el derecho de acción o del poder
el factor cuantía de la competencia estatal de la función jurisdiccional dan
que es establecido en la demanda, sea cuenta de la orientación dispositivista o

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publicista, respectivamente, que tiene un se optó por entender un sistema mixto
ordenamiento normativo-procesal. En (entre dispositivo e inquisitivo) que
esta línea la determinación de la cuantía permitía la estimación de la cuantía por
de la competencia gravita (i) en los ejes la parte demandante y el debate sobre
de la dispositividad procesal, siendo las esa estimación en un momento liminar
partes del proceso las que tienen la posi- del procedimiento, con la posibilidad
bilidad de establecerla o determinarla sin de que el juez, como consecuencia del
que el órgano jurisdiccional tenga la po- debate o por su obrar oficioso, redujera
sibilidad de ejercer control de objetividad o corrigiera el monto de la cuantía de
en ello, o (ii) en las líneas del publicismo considerarlo sobre estimado.
procesal, asumiendo el juez todo el poder En otros sistemas legislados el cues-
de sentar en proceso la cuantía de la de- tionamiento de la competencia por la
manda, omitiendo espacio alguno para cuantía queda cerrado para el emplazado,
que la parte proponga o cuestione, de ser quien no puede formular ninguna clase
el caso, el monto de la misma. de oposición, y el juez objetiva la estima-
Se advierte que estos sistemas proce- ción de la cuantía considerando el monto
sales expuestos cada uno en un extremo que aparece de los medios de prueba
siempre concluyen con serias deficiencias ofrecidos en la demanda, teniendo como
en la tutela eficaz de los derechos al punto alternativas apartarse del proceso por
de llegar a ser, en el caso de la determi- inhibitoria, remitiendo los actuados al
nación de la cuantía, insostenibles en juez que considera competente por la
sus concepciones puras que es como se cuantía, o corregir oficiosamente la de-
plantean desde las corrientes del pensa- terminación de la cuantía de considerarse
miento procesal que los alimentan: el competente por la misma. Precisamente,
esta última condición regulatoria de la
publicismo procesal, mal denominado
determinación de la cuantía correspon-
“inquisitivismo (o activismo) procesal”,
de al proceso civil peruano (art. 10 del
y el dispositivismo procesal, mal deno-
CPC) y encuentra en un control pon-
mindada “garantismo (o revisionismo)
derativo entre poder estatal y libertad
procesal”.
del justiciable, en la labor del legislador,
Al parecer, el asunto de las diferencias un punto de equilibrio aceptable; de
entre lo dispositivo e inquisitivo, con manera que no es la reminiscencia del
relación a la determinación de la cuantía, paleoprocesalismo, como un sistema
tenía en el paleoprocesalismo de la segun- mixto, la orientación que debe seguirse
da mitad del siglo pasado una ruta menos para conocer la regulación actual de la
complicada que la que se presentaba con competencia por la cuantía, sino la que le
sus dos últimas corrientes de finales del corresponde en el Estado constitucional
siglo pasado e inicios del presente (el de derecho, como un sistema proporcio-
publicismo y el dispositivismo), pues nalmente entendido, i. e. constitucio-

210 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
nalmente equilibrado en los contenidos enfocar un petitum en un doble pla-
fundamentales comprometidos. no: uno inmediato y otro mediato.
A este panorama de equívocos debe
IMPORTANTE
sumarse el de la doctrina que vincula
la determinación de la cuantía de la
La estructura fáctica de la preten- competencia con el doble objeto de la
sión es determinante en la configu- pretensión: un “objeto inmediato” que
ración de los factores objetivos de la es la estimación del valor que el bien
competencia en el proceso civil. La objeto de tutela proyecta en el caso
materia y la cuantía se enlazan a las
particularidades de la causa petendi concreto, al que se denomina “interés”,
y del petitum, de ahí que la aptitud y un “objeto mediato”, que es el “bien”
del juzgador para conocer el caso del que se estima el interés. Según esta
concreto no puede sino entramar- lógica la cuantía es consecuencia de la
se en la composición fáctica de la relación entre el objeto mediato de la
pretensión.
pretensión, que es el bien, y la atribución
de un valor a ese bien, que es el interés;
La cuantía y la relación entre el bien
entonces, la cuantía es el interés depreca-
y el interés. Un tema previo al estudio de
do. Aquí conviene aclarar, primero, que
los factores objetivos de determinación
la bifurcación referida, en “inmediato”
de la competencia es el referido a la es-
y “mediato”, no es del petitum, sino del
tructura de la pretensión y los requisitos
elemento objetivo de la pretensión, i. e.
de la demanda. En la doctrina paleo-
del objeto de la pretensión: un bien de la
procesal, a partir de esta confusión, se
vida. En segundo lugar, queda claro que
incurre en varios equívocos, entre estos,
el elemento objetivo de la pretensión no
los siguientes:
es uno dinámico como la causa petendi, es
a) No se duda en identificar con simi- solo la referencia a un derecho de alguien,
litud la parte de la demanda consis- el cual sí halla dinámica cuando es invo-
tente en los fundamentos de hecho y cado en la causa petendi, pues esta es la
los de derecho con la causa petendi y que da cuenta de los motivos o razones de
el petitorio con el petitum, problema la deprecación, atención, comprendien-
que, conforme he expuesto, queda do el nexo entre el bien (el derecho) y la
solucionado si se valoriza más la es- obligación del sujeto a quien se dirige la
tructuración interna de la pretensión pretensión. Sin esto último nada podría
y se ve en ella la conexión fáctica decirse sobre estimación del interés, que
interna de la pretensión existente con propiedad debe entenderse como
entre causa petendi y petitum. petitum, pues este, entendido como el
b) También hice mención, no sin des- portador de la cuantía, solo emana de
cartarla, a una posición teórica de la causa petendi, por la misma conexión

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 211


Actualidad

Civil Postulatorio
estructural que guarda con ella, atribuida doble plano: uno, como determinante
al orden fáctico de ambos. de la sentencia y, por tanto, anticipado
La inmodificabilidad de la com- a ella; y otro, como consecuente de
petencia y la cuantía. Que la cuantía la sentencia y, por tanto, posterior a
no pueda modificarse (perpetuatio ella. El primero es la causa petendi y
iurisdictionis)16 es consecuencia de la el segundo el petitum. Ambos con un
garantía de inmodificabilidad de la grado de dependencia de causa y efecto
competencia, que activa la preclusión sin perder su naturaleza fáctica o su
de toda injerencia del juez o de las partes base conceptual de entenderse como
para cambiar el valor de la cuantía, de traducción procesal de la quaestio facti.
manera tal que ni siquiera un cambio La estructura fáctica de la pretensión
posterior en el objeto litigioso puede es determinante en la configuración de
alterar la competencia fijada. Máxime los factores objetivos de la competen-
que esto se refuerza con la prohibición cia en el proceso civil. La materia y la
de cambio de demanda (mutatio libelli), cuantía se enlazan a las particularidades
por la que fijado el objeto del proceso de la causa petendi y del petitum, de
queda prohibida toda alteración pos- ahí que la aptitud del juzgador para
terior de la demanda, salvo los casos en conocer el caso concreto no puede sino
que la ley flexibiliza esta garantía o su entramarse en la composición fáctica de
delimitación no abarca los espacios de la pretensión.
la garantía (principio) de suplencia de La utilidad de la consideración
queja deficiente, de escasa aplicación en funcional de la estructura fáctica de la
el proceso civil, solo a razón del art. 358 pretensión va más allá de los factores de
del CC, pero de intensa aplicación en los la competencia absoluta objetiva en el
procesos constitucionales de la libertad. proceso civil. Así, gracias a esa conside-
ración, se puede determinar, v. gr., que
6. Conclusión la demanda contiene fundamentos de
Quedan esclarecidas las diferencias, hecho y de derecho no del petitorio sino
de un lado, entre causa petendi y fun- del petitum de la pretensión, porque lo
damentos de hecho y, de otro, entre que se fundamenta es la pretensión y no
petitorio y petitum, corresponde visua- la demanda, de modo que el juez nunca
lizar el insumo fáctico del caso concreto debería declara (in)fundada la demanda
en la pretensión. Este se traduce en un sino la pretensión. Es lugar común en
las decisiones jurisdiccionales, en sus
16 Cf. Tommaseo, Ferruccio, Lezioni di diritto pro- distintas instancias, la (des)estimación
cessuale civile, Cedam, Padua, V. I, 2002, pp. 54 de la demanda y no de la pretensión. La
y s.; Verde, Giovanni, Profili del proceso civile,
6.ª ed., Jovene, Nápoles, v. 1, pp. 67 y s.; Proto
demanda es acto procesal continente de
Pisani, Andrea, Lezioni di diritto processuale la pretensión, la cual no es acto procesal
civile, 5.ª ed., Jovene, Nápoles, 2010, p. 267. —que vaya por el proceso contenida

212 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
en uno es otra cosa— sino objeto del 7. Referencias bibliográficas
proceso, pues de ella se habla, debate Attardi, Aldo, Diritto processuale civile, Cedam,
o controvierte en el proceso. La (des) Padua, t. I, 1999.
estimación no es de un acto procesal Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho
—a él le corresponden controles de procesal civil según el nuevo Código, EJEA,
Buenos Aires, t. II, 1962.
admisión o procedencia, por eso se
Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho pro-
declara (im) procedente la demanda y cesal civil, Uteha, Buenos Aires, t. II, 1944.
no la pretensión— sino de lo que se ha Goldschmidt, James, Derecho procesal civil,
pedido y fijado como objeto de tutela trad. de Leonardo Prieto Castro, Labor,
con la demanda y de controversia con Barcelona, 1936.
la contestación, i. e. de la pretensión. González Álvarez, Roberto, “Objeto y estruc-
tura del derecho procesal”, en Revista de
Además esto se ajusta a un orden técnico Derecho Procesal, Madrid, 2009.
en el manejo de la pluralidad objetiva La China, Sergio, Manuale di diritto processuale
(acumulación objetiva subjetiva simple) civile, Giuffrè, Milán, t. I, 2003.
en que haya que estimar una pretensión Mandrioli, Crisanto, Diritto processuale civile,
y desestimar otra, lo que sería impo- Giappichelli, 5.ª ed., Turín, 2010.
sible si la fundabilidad recayera en la Monteleone, Girolamo, Diritto processuale
demanda. civile, 3.ª ed., Cedam, Padua, 2002.
Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal civil,
Una clave para entender bien la 10.ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2010.
funcionalidad de la pretensión es con- Proto Pisani, Andrea, Lezioni di diritto proces-
templar la integratividad de su composi- suale civile, 5.ª ed., Jovene, Nápoles, 2010.
ción estructural; cada componente de la Tommaseo, Ferruccio, Lezioni di diritto proces-
pretensión está íntimamente vinculado suale civile, Cedam, Padua, v. I, 2002.
a los demás, de modo que experimentar Toribios Fuentes, Fernando y Velloso Mata,
M.a José, Manual práctico del proceso civil,
la funcionalidad de uno es también jalar Lex Nova, Valladolid, 2000.
la de los demás, claro está, en la función Verde, Giovanni, Profili del proceso civile, 6.ª ed.,
de la pretensión. Jovene, Nápoles, v. 1.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 213


Actualidad

Civil Postulatorio

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Cas. N.º 1880-2013


Del Santa
Edicto constituye una forma adecuada
para que un acuerdo de concejo
municipal sea puesto en conocimiento
del administrado
CAS. N.º 1880-2013-DEL SANTA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 707
(El Peruano 30/09/2015, p. 67835)
Proceso Impugnación de resolución administrativa
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículos 165 y 167
Fundamentos [E]l Acuerdo de Concejo [municipal] […] aparece haber sido notificado mediante la
jurídicos relevantes publicación por edictos en el Diario Oficial […] por lo que no es cierto lo sustentado
por la empresa demandante de no haber sido notificada con los Acuerdos de Concejo
que impugna[.]

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 1880-2013 DEL SANTA

Sumilla: Al haberse procedido a la inscripción


registral y notificación por edictos de Acuerdos
de Consejo, la autoridad administrativa ha sido
diligente para poner en conocimiento de los ad-
ministrados lo resuelto por la entidad edil.

Lima, veintiocho de agosto del dos mil catorce.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE


LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:- VISTA la causa en la
fecha; con los acompañados, en Audiencia Púlbica integrada por los señores Jueces Su-
premos: Sivina Hurtado - Presidente, Walde Jauregui, Acevedo Mena, Vinatea Medina y
Rueda Fernández; con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Conten-
cioso Administrativo; oído los informes orales de los letrados Noel Villanueva Contreras
por la parte demandante; Luis Ninaquispe Gaspar y Antonio Infante Carty por la parte
demandada; y, producida la votación conforme a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:

214 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Reseña de jurisprudencia

I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Comu-
nidad Industrial Empresa Siderúrgica del Perú de fecha siete de agosto de dos mil doce,
obrante a fojas mil treinta y tres, contra la sentencia de vista de fojas novecientos noventa
y ocho, expedida por la Primera Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia
Del Santa, su fecha dieciséis de julio de dos mil doce, que revocando la apelada, declara
improcedente la demanda, sin costas ni costos del proceso.
II. CAUSALES DE CASACIÓN: Mediante auto calificatorio de fojas ciento cincuenta del
cuadernillo de casación, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso de
casación interpuesto por la demandante Comunidad Industrial de la Empresa Siderúrgica
del Perú – SIDERPERÚ, quien denuncia como agravios: La infracción normativa de los
artículos 165 y 167 del Código Procesal Civil de 1993, en concordancia con el derecho
de defensa regulado en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Esta-
do, al considerar que la inscripción en Registros Públicos tiene los mismos efectos que la
notificación de los actos administrativos.
III. CONSIDERANDO: Primero: El derecho al debido proceso previsto en el inciso 3) del
artículo 139 de la Constitución Política del Estado, está concebido como el cumplimien-
to de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en
las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin
de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos, siendo una de sus expresiones, el derecho
que tiene todo justiciable a probar, lo que constituye uno de los componentes elementa-
les del derecho a la tutela procesal efectiva, pues constituye un elemento implícito de tal
derecho, por ello es necesario que su protección sea realizada en todo tipo de procesos.
Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y su
salvaguarda está relacionada con la necesidad que en cualquier proceso que se lleve a cabo,
los actos que lo conforman se verifiquen dentro de los cauces de la formalidad y la con-
sistencia propias de la administración de Justicia. Se debe buscar, en consecuencia que los
justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos
de quien debe resolver el caso, pues el derecho a la tutela procesal efectiva, importa la
materialización de todo derecho fundamental sometido al ámbito contencioso. Segundo:
Por escrito de fojas noventa y siete, la demandante Comunidad Industrial de la Empresa
Siderúrgica del Perú – SIDERPERÚ, interpone demanda contenciosa administrativa
contra la Municipalidad Provincial del Santa y la Asociación de Comerciantes del Centro
Comercial Espinar, a efecto que se declare la nulidad de los siguientes Acuerdos: a) Acuer-
do de Concejo N.º 022-99-MPS, de fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa
y nueve, que resuelve revertir el área de 3,600 m2, ubicados en la esquina de la Avenida José
Gálvez y Camino Real, adjudicado a la Comunidad Industrial de SIDERPERÚ, b) Acuerdo
de Concejo N.º 042-99-MPS, de fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y
nueve, que declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la Asociación
de los Ex Trabajadores y Trabajadores en Actividad de la Empresa Siderúrgica San Eloy,
contra el Acuerdo de Concejo No. 022-99-MPS, c) Acuerdo de Concejo N.º 079-99- MPS,
de fecha diecinueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, que aprueba la subdivisión
del Lote 5 de la Manzana F de 3600 m2, ubicado en el Centro Cívico Comercial de Chim-
bote y los lotes 5 de la Manzana F, con un área de 2000 m2 y el lote 5 de la Manzana F, con

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 215


Actualidad

Civil Postulatorio

un área de 1,6000 m2, y se resuelve adjudicar en venta directa el lote 5 a favor de la Asociación
de Comerciantes del Centro Comercial Gálvez, así como también se reserva el Lote 5 A a favor
de la Municipalidad Provincial del Santa, d) Acuerdo de Concejo N.º 98-99-MPS, de fecha
trece de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, mediante el cual se ratifica el Acuer-
do de Concejo N.º 079-99-MPS y se acepta el cambio de denominación de Asociación de
Comerciantes Centro Comercial Gálvez por el de Asociación de Comerciantes Centro Comer-
cial Espinar, y mediante el cual se autoriza al alcance de la Municipalidad Provincial del
Santa, la suscripción de minuta y escritura pública de adjudicación a favor de la Asociación
de Comerciantes Centro Comercial Espinar, alegando que mediante Convenio de Transfe-
rencia de Inmueble de fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y dos, el Conce-
jo Provincial del Santa transfiere en venta real y enajenación perpetua a favor de la Co-
munidad Industrial de la Empresa SIDERPERÚ el área total de 3,600 m2 del Lote N.º
05, Manzana F ubicado en el Centro Cívico Comercial de Chimbote, por el precio de
S/. 21,600.00 (veintiún mil seiscientos con 00/100 nuevos soles), el que fue totalmente
cancelado mediante Cheque N.º 106349 a cargo del Banco de Crédito del Perú – Sucur-
sal Chimbote y conforme se comprueba con la Nota de Abono N.º 2395, por dicho
importe emitido por el Concejo Provincial del Santa, de fecha once de febrero de mil
novecientos ochenta y dos. En dicho Convenio la Municipalidad se obligó a otorgar la
Escritura Pública de la compra venta del lote de terreno precitado; empero, en vez de
cumplir con dicha obligación, en principio, mediante el Acuerdo de Concejo N.º 022-
99-MPS de fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, acordaron
REVERTIR el área de terreno de 3,600 m2 ubicado en la esquina de la Avenida José
Gálvez adjudicado a la Comunidad Industrial de la Empresa Siderúrgica del Perú - SI-
DERPERÚ, siendo que este acto administrativo de reversión no fue notificada a la Co-
munidad Industrial de la Empresa Siderúrgica del Perú – SIDERPERÚ. Tercero: Me-
diante la sentencia de vista de fojas novecientos noventa y ocho, la Primera Sala Civil de
Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, revocando la apelada declaró im-
procedente la demanda, tras considerar que el plazo legal de 3 meses que tuvo la parte
demandante para interponer la acción contenciosa administrativa impugnando los Acuer-
dos de Concejo del año mil novecientos noventa y nueve, venció el veinticuatro de di-
ciembre de ese mismo año; y habiendo interpuesto la demanda con fecha nueve de di-
ciembre del dos mil cuatro, deviene a todas luces en extemporánea, tanto más si de los
actuados se verifica que los Acuerdos de Concejo del año mil novecientos noventa y
nueve, se ejecutaron en su integridad con la suscripción de la Escritura Pública de Adju-
dicación en venta del Lote de terreno, su fecha veinte de setiembre de mil novecientos
noventa y nueve, debidamente inscrita en Registros Públicos, por lo que si bien, la parte
demandante manifiesta que ha tomado conocimiento en su oportunidad, por no haber
sido notificada, y que la vía administrativa recién quedó agotada con la formulación de
su escrito de fecha dieciséis de setiembre del dos mil cuatro; a la luz de lo normado por
el artículo 2012 del Código Civil, sobre el principio de publicidad registral, se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido
de las inscripciones; y su contenido abarca no solo el asiento registral sino también el
título mismo, en este caso, las partes notariales de la Escritura Pública de fecha veinte de
setiembre de mil novecientos noventa y nueve; desde el momento de su incorporación
en el registro público, esto es, el veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y

216 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Reseña de jurisprudencia

nueve. Cuarto: Del análisis de los fundamentos expuestos en el recurso de casación, se


aprecia que a decir de la entidad recurrente, su derecho a la defensa se habría visto seria-
mente afectado, dado que los artículos 165 y 167 del Código Procesal Civil, relativos al
tema de la notificación a las partes procesales no habrían sido respetados y por ende el
impugnante no habría tomado conocimiento oportuno de las decisiones administrativas
que ahora impugna. Quinto: Sin embargo, fluye de la revisión de actuados, no solo que
el Acuerdo de Concejo N.º 079-99-MPS, que resolvió aprobar la Sub División del Lote
N.º 5 de la Manzana F de 3,600 m2 ubicado en el Centro Cívico Comercial de Chim-
bote, así como la adjudicación en venta directa del Lote N.º 5 de la Manzana del Centro
Civil Comercial de Chimbote a favor de la Asociación de Comerciantes del Centro
Comercial Gálvez, se encuentra inscrito en Registros Públicos desde el veinticuatro de
setiembre de mil novecientos noventa y nueve, sino que también, el Acuerdo de Conce-
jo N.º 022-99-MPS, que acordó revertir el área de 3,600 m2, ubicado en la esquina de la
Avenida Gálvez y Camino Real, adjudicado la disuelta Ex Comunidad Industrial de SI-
DERPERÚ, aparece haber sido notificado mediante la publicación por edictos en el
Diario Oficial de Chimbote conforme se aprecia de fojas ochocientos tres, con fecha
trece de abril de mil novecientos noventa y nueve, en tanto que la demanda recién fue
interpuesta el nueve de diciembre del dos mil cuatro, por lo que no es cierto lo sustenta-
do por la empresa demandante de no haber sido notificada con los Acuerdos de Concejo
que impugna. Sexto: En consecuencia, no habiéndose acreditado los argumentos impug-
natorios expuestos en el recurso de casación tras evidenciarse una debida y correcta mo-
tivación, pues la Comunidad Industrial de la Empresa Siderúrgica del Perú – SIDER
PERÚ, no ha logrado demostrar la infracción normativa de los artículos 165 y 167 del
Código Procesal Civil de 1993, en concordancia con el derecho de defensa regulado en
el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, Por lo que es correc-
to concluir en la desestimación del recurso.
IV. DECISIÓN: Por estas consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casación
de fecha siete de agosto de dos mil doce, obrante a fojas mil treinta y tres interpuesto
por la Comunidad Industrial de la Empresa Siderúrgica del Perú – SIDERPERÚ, en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas novecientos noventa y ocho,
su fecha dieciséis de julio de dos mil doce; ORDENARON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley, en los seguidos contra la Mu-
nicipalidad Provincial Del Santa y otros, sobre impugnación de resolución administrativa;
y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Walde Jáuregui.- SS. SIVINA HURTADO,
WALDE JÁUREGUI, ACEVEDO MENA, VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁN-
DEZ VINATEA MEDINA, RUEDA FERNANDEZ

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 217


Octubre 2015
Año 2 Volumen 16

impugnación
Actualidad
Área
Civil Impugnación
Impugnación

Contenido
Christian Cárdenas Manrique: Respecto a las propuestas de modificación
Doctrina práctica 220
al recurso de casación
CONSULTA: ¿Se falta al deber de motivación cuando una Corte Superior con-
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
cuerda con la sentencia de primera instancia empleándose la indicación “por 237
sus fundamentos”?
Se evidencia la intención de cuestionar en vía casatoria la base fáctica fijada
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
por la instancia de mérito al partirse de una premisa de hecho diferente 240
(Cas. N.º 14616–2013 Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Respecto a las propuestas de modificación al


recurso de casación

Christian Cárdenas Manrique*


Universidad de San Martín de Porres
SUMARIO

1. Antecedentes
2. Introducción
3. Recursos en el Código Procesal Civil
4. Epílogo

1. Antecedentes del recurso de casación en el Código Pro-


Mediante Ley N.° 29364, de fecha 28 cesal Civil peruano. En la Exposición de
de mayo de 2009, se modificó el régimen Motivos de la citada ley1, se indicó lo si-

* Abogado con mención en Derecho Corporativo 1 Dictamen de la Comisión de Justicia y Dere-


por la Universidad de San Martín de Porres. Ma- chos Humanos, recaído en los proyectos de ley
gíster en Derecho Constitucional y Doctorando N.º 672/2006-CR; 749/2006-PE; 1725/2007-
en Derecho. Docente de Pre y Postgrado. Miem- CR; 1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que
bro del Instituto Vasco de Derecho Procesal. proponen modificar diversos artículos del

220 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
guiente: “la predictibilidad de las decisiones
judiciales es un objetivo que no fue alcanza- RESUMEN
do con la regulación del recurso de casación,
Se hace aquí un desarrollo y análisis de
prueba de ello es que existen decisiones los proyectos de Ley N.os 1873/2012-
contradictorias entre órganos jurisdiccionales CR y 3732/2014-PJ, que propugnan la
para casos idénticos, todo lo cual contribuye modificación de una de las instituciones
a la generación de inseguridad jurídica”, procesales más importantes: la casación.
ello porque desde el año 1993 (año que Esta institución se destaca por tener
como finalidad más relevante la eficaz
entró en vigencia el Código Procesal Civil) predictibilidad de las decisiones judi-
hasta el año 2008, solo se había emitido ciales y una adecuada aplicación de las
una sentencia vinculante, es decir, no se normas; lo que en la actualidad no se
estaba cumpliendo de manera adecuada cumple por las diversas interpretaciones
empleadas en la resolución de casos y
con unificar la jurisprudencia en el país;
que son englobadas como causales para
además, se percataron que los abogados la interposición del recurso (infracción
utilizaban al recurso de casación como normativa: errores in iudicando e in pro-
una tercera instancia, lo que desvirtuaba cedendo). Tras su análisis especializado,
sus fines. concluye el autor que los cambios que se
pretenden realizar tienen como fin que el
Desde la modificación del recurso de recurso de casación cumpla eficazmente
casación en el año 2009, los operadores sus fines principales.
judiciales y la comunidad jurídica ad-
virtieron que los cambios realizados no PALABRAS CLAVE
produjeron los objetivos deseados, por
Casación / Funciones / Causales / Infrac-
ello, se han dado las siguientes propuestas ción normativa
legislativas, las cuales desarrollaremos en
el presente artículo: Recibido: 18/10/15
i) Proyecto de Ley N.° 1873/2012- Aceptado: 20/10/15
CR, se propone la modificación de Publicado online: 03/11/2015
los artículos 384 al 400 del Código
Procesal Civil, que regulan el recurso
de casación, y tiene como objetivo tramitación del recurso de casación
que la Corte Suprema cumpla a nivel solo en cuanto a las materias civil y
jurisdiccional su rol esencial en la contencioso-administrativo.
unificación del contenido de la juris- ii) Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ,
prudencia, para lo cual le brinda a este se propone la modificación de los artí-
órgano máximo del Poder Judicial, un culos 41, 128, 410, 403, 688 y 384 al
novedoso marco legal procesal para la 400, que regula el recurso de casación,
en el que busca privilegiar la función
Código Procesal Civil, referidos al recurso de
dikelógica (justicia) y nomofiláctica
casación. (preservar la norma jurídica de las

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 221


Actualidad

Civil Impugnación
arbitrariedades que puedan cometer ceros legitimados solicitan la anulación
los jueces) del recurso de casación. o la revocación, total o parcial de un acto
procesal presuntamente afectado por un
vicio o un error (art. 355 del Código
IMPORTANTE
Procesal Civil).
Al generarse muchas dificultades Según el artículo 356 del Código Pro-
interpretativas, se han unificado cesal Civil, hay dos clases de medios im-
las variables en una sola causal: la pugnatorios: los remedios y los recursos.
infracción normativa. Esta englo-
ba todas las hipótesis que entrañan Los remedios están destinados para
una necesidad impostergable de in- atacar toda suerte de actos procesales,
tervención de la corte de casación, salvo aquellos que estén contenidos en re-
sin dejar de mantener la calidad de
recurso extraordinario, ya que al re-
soluciones. No ataca una resolución sino
ferirse a “infracción normativa” se un acto procesal: la notificación. Solo se
incluye a los denominados errores interponen en los casos expresamente
in iudicando de derecho, así como previstos en el Código y dentro del tercer
los errores in procedendo día de conocido el agravio, salvo disposi-
ción legal distinta. Ejemplo: la tacha a un
testigo o a un documento, la oposición a
2. Introducción
una pericia, el pedido de nulidad de una
En principio, se debe indicar que audiencia o del acto de notificación, etc.
en el campo procesal se entiende por
Los recursos, a diferencia de los re-
impugnación el acto que consiste en
medios, se utilizan con exclusividad para
objetar, rebatir o contradecir cualquier
atacar a los actos procesales contenidos
acto jurídico procesal que provenga de las
en las resoluciones; pueden formularse
partes, de un tercero legitimado, del juez,
por quien se considere agraviado con
de un órgano de auxilio judicial, de un
una resolución judicial, pudiendo ser
auxiliar jurisdiccional o de los abogados
parte en el proceso o tercero legitimado,
(de cualquier sujeto del proceso).
para que luego de un nuevo examen de
Un acto procesal puede estar afecto la decisión se subsane el vicio o el error
de un vicio o de un error. Se dice que el alegado o denunciado.
acto está viciado cuando está afecto de
alguna causal de nulidad que lo invalida 3. Recursos en el Código Procesal Civil
y se entiende por acto erróneo cuando
contiene una equivocada aplicación En doctrina2, los recursos se clasifi-
de la norma jurídica o una equivocada can en ordinarios y extraordinarios.
apreciación de los hechos.
2 Monroy Gálvez, Juan, “Los medios impugna-
Los medios impugnatorios, por lo torios en el código procesal civil”, En: Estudios
tanto, son los mecanismos procesales de derecho procesal civil, Jurista Editores, Lima,
mediante los cuales las partes o los ter- 2009.

222 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
Los ordinarios se caracterizan por El recurso de reposición tiene como
estar regulados en todos los ordenamien- finalidad cuestionar los errores o vicios
tos procesales, donde sus reglas no son contenidos únicamente en decretos, es
tan rigurosas en cuanto a su proposición decir, resoluciones de mero trámite que
como en su admisión que le atribuye, impulsan el proceso. Lo que el Código
basta argumentar el vicio o el error (ape- Procesal busca es que aquellas decisiones
lación, reposición, queja por denegación de escasa trascendencia sean revisadas en
de apelación). forma expeditiva y sin mayor trámite,
Los extraordinarios se caracterizan en virtud de los principios de economía
por su rigurosidad formal, su utiliza- y celeridad procesal. En ese sentido, el
ción es excepcional y limitada, donde juez correrá traslado del recurso por tres
el rigorismo es su nota característica, días, si es que lo considera necesario. A
pues las motivaciones para su proposi- pesar de que la norma no señala un plazo
ción son precisas y el ámbito de acción para que el juez resuelva el recurso de
del organismo que debe resolver se reposición, se entiende que debe hacerlo
circunscribe rigurosamente alrededor con presteza3.
de las referidas motivaciones, como
en la casación. 3.2. Recurso de apelación

Otra clasificación es la de recursos Es el medio impugnatorio que hace


propios e impropios. Son propios cuan- tangible el principio de la doble instancia
do son resueltos por un órgano superior (Art. X del título preliminar del códi-
y son impropios cuando los resuelve el go civil). Se interpone ante el órgano
mismo juez que emitió la resolución que emite la resolución y propicia el
impugnada. pronunciamiento del órgano superior
jerárquico ya sea anulando, revocando,
Nuestro Código Procesal Civil prevé o confirmando la decisión cuestionada.
los siguientes recursos impugnatorios: re-
posición, apelación, casación y de queja. Este recurso hace viable no solo
la revisión de los errores in iudicando,
3.1. Recurso de reposición sean los de hecho como de derecho,
sino también los errores in proceden-
Es un recurso que se hace valer con- do, relacionados a la formalidad de
tra decretos. Se propone ante el propio la resolución impugnada. El superior
organismo que ha dictado la resolución jerárquico, al examinar la resolución
que pretende invalidar. Su plazo es de impugnada, debe determinar si en ella
tres días. Si la resolución impugnada se se han cumplido o no con las formalida-
expidiera en una audiencia, el recurso des que señala el ordenamiento procesal,
debe ser interpuesto verbalmente y se re-
suelve de inmediato (at. 363 del Código
3 Távara Córdova, Francisco, Los recursos proce-
Procesal Civil). sales civiles, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 223


Actualidad

Civil Impugnación
tal como lo establece el artículo 382 del 3.4. Recurso de casación
Código Procesal Civil. Se instauró con el Tribunal de Casa-
Si bien el recurso de apelación pre- ción, aquel órgano creado por la Asam-
visto por el Código Procesal Civil exige blea Constituyente francesa por decreto
para su admisibilidad y procedencia de fecha 27 de noviembre de 1790. Di-
la fundamentación, la indicación de cho tribunal “debía ser el guardián de la
los errores de hecho y derecho y de ley, el órgano enderezado a reprimir con
los agravios que le causa la parte im- la casación toda sentencia que contenga
pugnante; esto no limita al organismo una contravención al texto de la ley y a las
revisor a encontrar de oficio causales formalidades del proceso”, a fin de evitar,
no invocadas para emitir declaración que el judicial invadiera los predios del
anulatorio o revocatoria (esta es la prin- legislativo, de allí que fuera instituido
cipal diferencia con la casación, ya que como un anexo al legislativo o sea como
la Corte Suprema solo revisa las causales órgano político más no como jurisdiccio-
denunciadas en el recurso). nal. Luego, el Tribunal fue convertido en
Corte de Casación, órgano jurisdiccional
3.3. Recurso de queja cúspide de la organización francesa, pero
El recurso de queja tiene por ob- de igual manera seguía controlando la
jeto el reexamen de la resolución que actuación de los jueces y reenviaba a otro
declara inadmisible o improcedente un juez para que juzgue nuevamente, pues
recurso de apelación (antes también bajo ningún pretexto y en ningún caso
procedía en el caso de la casación). el Tribunal de Casación podía conocer el
También procede contra la resolución fondo del asunto. Además, se necesitaba
que concede apelación en efecto dis- que el error in iudicando auténticamente
tinto al solicitado. viciara el fallo. Si el fallo pese al error
jurídico era correcto, el recurso debía ser
Interpuesto el recurso, el juez desestimado, pues un abstracto atentado
superior puede rechazarlo si se omite a la ley no podía fundar la casación de la
algún requisito de admisibilidad o de sentencia que resultaba siendo correcta
procedencia. De lo contrario, procederá en el concreto fallo4.
a resolverlo sin trámite. Si se declara
fundada la queja, el superior concede el Es un recurso extraordinario, en el
recurso y precisa el efecto si se trata de sentido de que propicia el juzgamiento de
la apelación, comunicando al inferior las resoluciones que emiten las Salas Civiles
su decisión para que envíe el expediente
o ejecute lo que corresponda. Esta co- 4 Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos, recaído en los proyectos de Ley
municación se realiza sin perjuicio de N.º 672/2006-CR; 749/2006-PE; 1725/2007-
la notificación a las partes (art. 404 del CR; 1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que pro-
Código Procesal Civil). ponen modificar diversos artículos del código
Procesal Civil referidos al recurso de casación.

224 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
para verificar si en ellas se han aplicado o 3.4.2. Finalidades del recurso
no correctamente las normas positivas en Según el artículo 384 del Código
materia civil. Además, los motivos para ac- Procesal Civil, el recurso de casación
ceder a su procedencia son adicionales a las tiene por fines “la adecuada aplicación
exigencias formales que se prescriben para del derecho objetivo al caso concreto y
la interposición de cualquier otro recurso. la uniformidad de la jurisprudencia na-
cional por la Corte Suprema de Justicia”.
3.4.1. Diferencia entre la apelación y
casación5 Se entiende por derecho objetivo
el conjunto de normas legales que
Recurso ordinario de Recurso extraordinario
constituyen el ordenamiento jurídico
apelación de casación de un país, y está constituido tanto por
El objeto es que el supe- No se trata de un exa- normas procesales y materiales. Norma
rior jerárquico examine la men general, sino exclu-
resolución que produzca sivamente de las causales material o sustantiva son aquellas que
agravio, a fin de que
sea anulada o revocada,
señaladas por el recu-
rrente. El fin esencial es
regulan relaciones jurídicas; y, las normas
total o parcialmente. Este la adecuada aplicación procesales o adjetivas son las que regu-
recurso contiene intrínse- del derecho objetivo y
camente el de nulidad, la uniformización de la lan la forma en que se accede al órgano
solo en los casos que los
vicios estén referidos a la
jurisprudencia de la Corte
Suprema.
jurisdiccional.
formalidad de la resolu-
ción impugnada.
En la doctrina se señalan como fina-
El superior jerárquico Solo lo conoce la Corte lidades del recurso las siguientes:
actúa como segunda ins- Suprema y no cumple
tancia. función de instancia. i) La defensa de la ley o correcta aplica-
Procese contra sentencias, Procede contra senten- ción de la norma (fin nomofiláctico)
autos y cuando lo señale cias y autos que ponen
el código procesal civil. fin al proceso emitidos ii) La uniformidad de la jurisprudencia
por salas superiores que
actúan como órganos de
(fin uniformizador).
segunda instancia. iii) La justicia del caso concreto (fin
Sin agravio no hay ape- Antes que agravio, se
lación. tiene que fundamentar
dikelógica).
una o más causales pre-
vistas en el artículo 386
iv) Enseñar a los órganos inferiores
del código procesal civil. cómo resolver (fin pedagógico).
La apelación se concede Para que sea revisado
con efecto suspensivo, sin el contenido del recurso Modificaciones propuestas
efecto suspensivo y con la debe pasar previamente
calidad de diferida. por una calificación de
los requisitos de admisi- Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
bilidad y de procedencia. se reemplaza la palabra “fines” por fun-
Garantiza la pluralidad de
instancia.
No forma parte de la
pluralidad de instancia.
ciones, con lo cual se trata de determinar
el contenido de la actividad jurisdic-
cional casatoria. También se elimina la
5 Guerra Cerrón, María Elena, “El extraordi- referencia “al caso concreto”, cuando se
nario recurso de casación”. En: Estudios sobre los refiere a la adecuada aplicación del de-
medios impugnatorios en el proceso civil, Gaceta recho objetivo, de manera que el interés
Jurídica, Lima, 2011.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 225


Actualidad

Civil Impugnación
particular de las partes quede claramente cada el 28 mayo 2009, cuyo texto es el
apartado de las funciones del recurso. siguiente:

“[…] El recurso de casación se sustenta en


IMPORTANTE la infracción normativa que incida direc-
tamente sobre la decisión contenida en la
El artículo 392-A regula la proce- resolución impugnada o en el apartamiento
dencia excepcional del recurso de inmotivado del precedente judicial […]”.
casación, lo que se sustenta en la
Como señala la exposición de mo-
necesidad de contar con una Corte
Suprema como institución promo- tivos de la modificación del recurso
tora de patrones de conducta; en ese de casación, se han dejado de lado las
sentido, la corte tiene la facultad de categorías empleadas por el artículo
admitir un recurso de casación pese 386 derogado, ya que se desperdiciaba
a no cumplir con alguno de los re- el tiempo estableciendo que significa
quisitos de fondo del recurso.
una u otra causal, además de perderse
de vista los verdaderos fines del recurso.
3.4.3. Causales de casación En ese sentido, fue inútil descifrar si en
Antes de la modificatoria que se dio un caso concreto, nos encontrábamos
con la Ley N.° 29364, había ocho cau- frente a un caso de inaplicación, de
sales de casación, que estaban contenidas aplicación indebida o de interpretación
en el artículo 386 del Código Procesal errónea.
Civil, y eran: En consecuencia, al generarse mu-
chas dificultades interpretativas, se han
“[…]1. La aplicación indebida o la inter- unificado las variables en una sola causal:
pretación errónea de una norma de la infracción normativa. Esta engloba to-
derecho material, así como de la
doctrina jurisprudencial; das las hipótesis que entrañan una necesi-
2. La inaplicación de una norma de dere- dad impostergable de intervención de la
cho material o de la doctrina jurispru- corte de casación, sin dejar de mantener
dencial; o la calidad de recurso extraordinario, ya
3. La contravención de las normas que que al referirse a “infracción normativa”
garantizan el derecho a un debido pro- se incluye a los denominados errores in
ceso, o la infracción de las formas iudicando de derecho, así como a los
esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales.
errores in procedendo6.
Está incluida en el inciso 1 la causal de 6 Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
aplicación indebida del Artículo 236 de la Humanos, recaído en los proyectos de ley N.os
Constitución. […]” 672/2006-CR; 749/2006-PE; 1725/2007-CR;
1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que propo-
Dicho artículo fue modificado por nen modificar diversos artículos del Código
el artículo 1 de la Ley N° 29364, publi- Procesal Civil, referidos al recurso de casación.

226 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
Modificaciones propuestas iii) dentro del plazo de diez días, contado
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ: desde el día siguiente de notificada
se mantiene como causal la infracción la resolución que se impugna, más
normativa que incida directamente sobre el término de la distancia cuando
la decisión contenida en la resolución corresponda;
impugnada; y, se añade que la segunda iii) adjuntando el recibo de la tasa res-
causal de casación es el apartamiento de pectiva.
los precedentes vinculantes de la Corte Si no se cumple con los requisitos
Suprema. previstos en los numerales 1 y 3, la
Los precedentes, por formar parte Corte rechazará de plano el recurso e
de nuestro ordenamiento jurídico, son impondrá al recurrente una multa no
de obligatorio cumplimiento, por ello, menor de diez ni mayor de cincuenta
se retira la palabra ”inmotivado”, pues Unidades de Referencia Procesal
será la Corte Suprema la que evaluará si en caso de que considere que su
existieron circunstancias especiales que interposición tuvo como causa una
permitieron a la Sala Superior apartarse conducta maliciosa o temeraria del
del precedente. impugnante.
Si el recurso no cumple con los requi-
3.4.4. Requisitos de admisibilidad de la sitos previstos en los numerales 2 y
casación 4, la Corte concederá al impugnante
i) Contra las sentencias y autos expe- un plazo de tres días para subsanarlo,
didos por las salas superiores que, sin perjuicio de sancionarlo con una
como  órganos de segundo grado, multa no menor de diez ni mayor
ponen fin al proceso; de veinte Unidades de Referencia
ii) ante el  órgano jurisdiccional que Procesal si su interposición tuvo
emitió la resolución impugnada o como causa una conducta maliciosa
ante la Corte Suprema, acompañan- o temeraria. Vencido el plazo sin
do copia de la cédula de notificación que se produzca la subsanación, se
de la resolución impugnada y de la rechazará el recurso.
expedida en primer grado, certificada
con sello, firma y huella digital, por Modificaciones propuestas
el abogado que autoriza el recurso y Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
bajo responsabilidad de su autenti- se pretende hallar concordancia con la
cidad. modificación que se realizará al artículo
En caso de que el recurso sea presen- 128 del Código Procesal Civil, en la
tado ante la Sala Superior, esta deberá que se pretende establecer que “el juez
remitirlo a la Corte Suprema sin más declarará la inadmisibilidad de un acto
trámite dentro del plazo de tres días: procesal cuando adolece de un efecto

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 227


Actualidad

Civil Impugnación
subsanable”. Por tanto, los únicos re- Modificaciones propuestas
quisitos de admisibilidad del recurso de Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
casación que serán revisados por la Corte el recurso de casación debe interponerse
Superior serán aquellos que consisten en ante el órgano jurisdiccional que emi-
la obligación de adjuntar el recibo de la tió la resolución impugnada. Con esa
tasa judicial por concepto de interpo- regulación, se elimina la posibilidad de
sición del recurso, salvo que se cuente interponer el recurso directamente ante
con el beneficio de auxilio judicial y los la Corte Suprema, lo cual podría generar
documentos que correspondan cuando una discriminación indirecta contra los
se trate de la causal del apartamiento litigantes que no viven en la ciudad de
de precedentes vinculantes; los demás Lima y tienen menos probabilidades de
requisitos de inadmisibilidad ahora serán ejercer este derecho. Además, se descar-
de procedencia. tan los inconvenientes procedimentales
que ha generado en la práctica dicha po-
3.4.5. Requisitos de procedencia de la sibilidad y queda expedito el camino para
casación
encargar la calificación de los requisitos
i) Que el recurrente no hubiera con- de admisibilidad a la Corte Superior.
sentido previamente la resolución El nuevo plazo de quince días
adversa de primera instancia, cuando para interponer el recurso permitirá
esta fuere confirmada por la resolu- al recurrente preparar de manera ade-
ción objeto del recurso; cuada su impugnación. Se incorpora
ii) describir con claridad y precisión la innovación del denominado “doble
la infracción normativa o el aparta- y conforme”, cuando se establece que
miento del precedente judicial; el recurso de casación se interpondrá
iii) demostrar la incidencia directa de la contra resoluciones preclusivas que no
infracción sobre la decisión impug- sean confirmatorias de las de primer
nada; grado, es decir, que aquellos recursos que
iv) indicar si el pedido casatorio es sean planteados contra resoluciones en
anulatorio o revocatorio. Si fuese las que exista el doble y conforme serán
anulatorio, se precisará si es total o declarados improcedentes, salvo que el
parcial, y, si es este último, se indicará recurso verse en infracción normativa de
hasta donde debe alcanzar la nulidad. carácter procesal.
Si fuera revocatorio, se precisará en También se ha previsto proponer
qué debe consistir la actuación de la un monto para que prospere el recurso
Sala. Si el recurso contuviera ambos casatorio, el cual tiene congruencia en
pedidos, deberá entenderse el anula- el sistema jurídico en el que se establece
torio como principal y el revocatorio cuantías para los casos de materia laboral
como subordinado. (100 URP) o en materia contencioso

228 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
administrativa (140 URP), por lo que situación se requiere como requisito de
la propuesta para el Proyecto es de 150 admisibilidad la copia de la resolución
URP. que expresa fundamentos contrarios a
Proyecto de Ley N.° 1873/2012-CR: la recurrida.
dado el carácter extraordinario y formal Finalmente, un tercer caso de proce-
del recurso de casación, se le ha otor- dencia del recurso de casación se produce
gado al recurrente un plazo razonable, cuando una resolución contraría una
suficiente y amplio de 15 días hábiles ejecutoria vinculante, con lo cual opera
contados a partir de la fecha de la noti- un efectivo control para que los demás
ficación de la resolución recurrida, para órganos jurisdiccionales no puedan
su preparación e interposición. escapar de lo ya resuelto por la Corte
Sobre el doble y conforme se estable- Suprema.
ce que solo procede el recurso de casación En relación a los requisitos de fondo
en casos en donde existen resoluciones de la casación el justiciable que la inter-
contradictorias. Con ello garantiza el pone deberá fundamentarla con exquisi-
principio de la doble instancia, y tam- ta claridad, orden y precisión, indicando
bién la poca incidencia de los recursos cuál es la norma violada la afectación al
casatorios en el Perú. debido proceso o la injusticia notoria.
Respecto a la procedencia del recur- Además se señala que cada agravio debe
so, el primer supuesto se da cuando en tener fundamento de hecho, de derecho
un colegiado se produce una discordia de y prueba en que se apoye.
algún magistrado, en tal caso de oficio la Se precisa en este proyecto de ley
Sala eleva todo lo actuado a la Sala Supre- que, el recurso de casación no se cons-
ma competente para que deliberen cuál tituye en una tercera instancia, por lo
de las posiciones es la correcta. Este inciso que no procede admitir nueva prueba;
introduce la innovación que cuando la y, se le retira la facultad a las Salas de la
resolución materia de casación haya sido Corte Suprema para declarar procedente
expedida en discordia, la Sala Suprema o improcedente el recurso de casación,
se pronunciará tanto por la resolución pues ahora se propone que quien analice,
mayoritaria como por la minoritaria admita y conceda el recurso, sea el propio
pudiendo incluso considerar como la órgano revisor jurisdiccional que emitió
arreglada a ley esta última o emitir un la sentencia.
pronunciamiento diferente.
3.4.6. Trámite
El segundo caso de procedencia del
recurso, se da cuando existe una resolu- Recibido el recurso, la Corte Supre-
ción distinta en un caso similar, dictado ma procederá a examinar el cumplimien-
por otro órgano jurisdiccional de la to de los requisitos previstos en los artí-
misma instancia y especialidad. En tal culos 387 y 388, y resolverá declarando

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 229


Actualidad

Civil Impugnación
inadmisible, procedente o improcedente se obliga al justiciable que lo interpone
el recurso, según sea el caso. la obligación de señalar nuevamente el
Declarado procedente el recurso, domicilio real, procesal y electrónico, con
la Sala Suprema actuará de la siguiente la finalidad de dar a este procedimiento
manera: la seguridad jurídica que le corresponde.
También se exige un compromiso del
i) En caso de que el recurso haya sido abogado patrocinante de abrir su correo
interpuesto ante la Sala Superior, todos los días, ya que ello relevará de
fijará fecha para la vista de la causa. responsabilidad al Colegiado.
ii) En caso de que el recurso haya sido
Proyecto de Ley N.° 1873/2012-CR:
interpuesto ante la Sala Suprema, ofi-
con el proyecto se pretende sistematizar
ciará a la Sala Superior ordenándole
su trámite, el mismo que hasta la fecha ha
que remita el expediente en el plazo
estado regulado de una manera dispersa e
de tres días.
incoherente, lo que ha facilitado que no
La Sala Superior pondrá en co- exista uniformidad por parte de las pro-
nocimiento de las partes su oficio de pias resoluciones de las Salas Supremas.
remisión, a fin de que se apersonen y Al respecto el proyecto ha establecido
fijen domicilio procesal en la sede de la uno muy sencillo, ya que tan solo se debe
Corte Suprema. Recibido el expediente, expedir un auto conteniendo el traslado
la Sala Suprema fijará fecha para la vista del recurso por diez días hábiles; el se-
de la causa. ñalamiento de la fecha y hora designada
Las partes podrán solicitar informe para la vista de la causa en un plazo máxi-
oral dentro de los tres días siguientes de mo de 30 días hábiles; la designación de
la notificación de la resolución que fija juez ponente; la concesión de la palabra;
fecha para vista de la causa. y el avocamiento del colegiado.
En este procedimiento la única
Modificaciones propuestas notificación escrita que se realiza es la
Proyecto de Ley N.° 1873/2012- del auto del traslado del recurso; luego
CR: se ha previsto que la presentación las notificaciones serán al domicilio
del recurso ante la Sala Superior facilita electrónico señalado por las partes y en
la calificación de los requisitos de admi- todo caso, toda información respecto al
sibilidad y tramitación del recurso en proceso se hará por la mesa de partes de
forma adecuada, pues, de esta manera, la correspondiente Sala. Se apertura un
de concederse el mismo se eleva el Libro de Quejas que servirá de control
expediente completo lo que simplifica de los magistrados para el cumplimiento
el estudio de autos para la expedición de los plazos.
e la resolución de los jueces supremos. En el acto de la fecha de la vista de
Aquí se presenta algo novedoso, pues la causa, los letrados podrán solicitar

230 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
el uso de la palabra, el mismo que será pretadas o si las normas del proceso han
concedido por la Sala por un plazo ra- sido observadas regular y adecuadamen-
zonable. Siendo el derecho de defensa te, además de garantizar la observancia
uno de carácter fundamental resulta de los derechos fundamentales; y, de
razonable que se otorgue a los abogados procurar y promover la uniformidad de
de las partes la posibilidad de hacer uso los decisorios finales de las instancias que
de la palabra en el trámite del recurso de pueden generar jurisprudencia.
casación. En dicho acto, los magistrados
podrán interrogar a los abogados respec-
IMPORTANTE
to a los diferentes aspectos de la cuestión
controvertida; pudiendo dejar constancia La motivación absurda de una re-
en acto de sus incidencias y respuestas solución de la Sala Superior no sig-
nifica que necesariamente el recu-
3.4.7. La concesión excepcional del recurso rrente tiene razón sobre el fondo de
de casación la controversia. Con el proyecto se
pretende brindar una herramienta a
El artículo 392-A regula la proceden- la Sala Suprema para cumplir dicha
cia excepcional del recurso de casación, función. Esta norma, en principio,
la que se sustenta en la necesidad de le permite corregir los errores en la
contar con una Corte Suprema como motivación de la Sala Superior, que
institución promotora de patrones de aún sin ser absurda sea jurídica-
conducta, en ese sentido, la Corte Su- mente equivocada.
prema tiene la facultad de admitir un
recurso de casación pese a que no se ha 3.4.8. Sentencia fundada y efectos del
cumplido con algunos de los requisitos recurso
de fondo del recurso. Si la Sala Suprema declara fundado
En ese caso, si el tema a resolver tiene el recurso por infracción de una norma
gran importancia a fin de que la Corte de derecho material, la resolución im-
Suprema cumpla sus funciones, esta pugnada deberá revocarse, íntegra o par-
podrá declarar concedido el recurso, en cialmente, según corresponda. También
tanto a través de él podrá hacer efectiva se revocará la decisión si la infracción es
su relevancia y trascendencia social. de una norma procesal que, a su vez, es
objeto de la decisión impugnada.
Modificaciones propuestas
Si se declara fundado el recurso por
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ: apartamiento inmotivado del precedente
la casación excepcional se centrará en judicial, la Corte procederá conforme a
observar si las normas jurídicas que se lo indicado en el párrafo anterior, según
aplican en la resolución impugnada han corresponda a la naturaleza material o
sido correctamente desarrolladas e inter- procesal de este.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 231


Actualidad

Civil Impugnación
Si la infracción de la norma procesal que el juez de primera instancia expida
produjo la afectación del derecho a la nueva resolución, o también declarar la
tutela jurisdiccional efectiva o del debido improcedencia de la demanda.
proceso del impugnante, la Corte casa la Sobre la sentencia infundada, en lo
resolución impugnada y, además, según que respecta a la frase “por contener una
corresponda: motivación errónea o aparente o com-
1. Ordena a la Sala Superior que expida pruebe incorrectas indicaciones de textos
una nueva resolución; o legales u otro tipo de error material” no
2. anula lo actuado hasta la foja que es contradictoria cuando se indica que
contiene la infracción inclusive o el recurso puede ser declarado fundado
hasta donde alcancen los efectos de por defecto de motivación, sino todo lo
la nulidad declarada, y ordena que contrario pues las normas resultan ser
se reinicie el proceso; o 3. anula la complementarias.
resolución apelada y ordena al juez El defecto de motivación es aquel
de primer grado que expida otra; o 4. que implica una infracción procesal, es
anula la resolución apelada y declara decir, que afecta el contenido esencial
nulo lo actuado e improcedente la del debido proceso, por ser arbitrario
demanda. o absurdo. Sin embargo, la motivación
En cualquiera de estos casos, la sen- absurda de una resolución de la Sala
tencia casatoria tiene fuerza vinculante Superior no significa que necesariamente
para el órgano jurisdiccional respectivo. el recurrente tiene razón sobre el fondo
de la controversia. En tal sentido, si
Modificaciones propuestas bien es cierto la Sala Suprema ante un
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ: defecto de motivación puede anular la
el proyecto otorga a la Sala Suprema la resolución superior y ordenar el reenvío,
posibilidad de abstenerse de realizar reen- u optar por revocarla directamente total
vío y resolver directamente sobre el fondo o parcialmente, o debe también declarar
de la materia, aun cuando la causal del infundado el recurso cuando así corres-
recurso se refiera a la infracción de una ponda, sin perjuicio de exponer una
norma. Por otro lado, se puede apreciar motivación adecuada. Con el proyecto
en la norma que la Sala Suprema, cuando se pretende brindar una herramienta
corresponda, debe revocar total o parcial- a la Sala Suprema para cumplir dicha
mente la resolución impugnada, es decir, función. Esta norma, en principio, le
la resolución de la Sala Superior, o anu- permite corregir los errores en la motiva-
larla y ordenar que se expida nuevo fallo ción de la Sala Superior, que aún sin ser
o anular lo actuado hasta donde alcance absurda sea jurídicamente equivocada.
los efectos de la nulidad declarada or- Pero, obviamente, le permite a la Sala
denando continuar el proceso o incluso Suprema declarar infundado el recurso

232 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
corrigiendo los errores que sí provengan a los jueces, quienes pueden apartarse
del absurdo o de la arbitrariedad. excepcional y motivadamente, lo cual
permitirá a la Sala Suprema mediante
3.4.9. Precedente judicial nuevos recursos de casación, mantener
Tiene como antecedente inmediato o variar su precedente. No obstante,
el artículo 400 del Código Procesal Civil la variación del precedente requiere
vigente, donde se establece la forma de también de tres casos en los que la
constitución de los precedentes judi- Corte Suprema va anunciando dicha
ciales, donde lo decidido en el pleno de inminente variación.
magistrados supremos tendrá la calidad En tal sentido, la norma trata de
de precedente vinculante, siendo de encontrar un balance entre la necesaria
obligatorio cumplimiento para todos los pausa que debe tomar la Sala Suprema
órganos jurisdiccionales hasta que sea para la fijación de un precedente vin-
modificado por otro, no teniendo este ca- culante y el dinamismo que requiere su
lidad de sentencia casatoria para ningún variación cuando sea necesario, siendo la
caso concreto ni afectará la cosa juzgada. propia Sala Suprema la que determinará
la frecuencia y número de sentencias
Modificaciones propuestas que fijando doctrina jurisprudencial
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ: puedan llevar a un precedente. Incluso
en cuanto a la doctrina del precedente, se contempla la posibilidad de que el
se destaca que la formación de prece- precedente judicial se convierta en ley,
dentes en el Poder Judicial es una de las mediante el ejercicio de su facultad
finalidades esenciales de esta norma. Se legislativa, esto en virtud del artículo
plantea que la formación de precedente 107 segundo párrafo de la Constitución
sea gradual, de manera que primero se Política y el artículo 80 inciso 7 de la Ley
constituya doctrina jurisprudencial me- Orgánica del Poder Judicial.
diante la elección que hace la Sala Su- En cuanto al pleno jurisdiccional,
prema entre los fundamentos jurídicos se tiene que la excesiva carga de la Corte
de sus propias sentencias, y solo luego Suprema ha determinado que exista más
de tres oportunidades en que se reitere de una Sala Suprema por especialidad, lo
la elección del mismo fundamento, la cual podría constituir un impedimento
Sala Suprema tenga la opción de con- para construir precedentes sólidos si
vertirlo en precedente vinculante. No existieran criterios discrepantes, por lo
basta un solo caso ni es necesario un que se plantea un mecanismo alternativo
Pleno Casatorio de la especialidad o de de creación de precedente vinculante
la Sala Plena de la Corte Suprema, para que alivie este problema. El precedente
formar el precedente. Una vez cumpli- vinculante en ningún modo tendrá
do el procedimiento predeterminado la calidad de sentencia casatoria para
por esta norma, el precedente vincula ningún caso en concreto y no afectará la

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 233


Actualidad

Civil Impugnación
cosa juzgada; en la realización del Pleno 3.4.10. Casación por salto
tampoco se permitirá la intervención de
las partes pero por decisión discrecional Modificaciones propuestas
del Pleno sí podrán asistir Colegios Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
de Abogados, Facultades de Derecho, se pretende recuperar una institución que
entidades académicas y amicus curiae se encontraba regulada en el artículo 389
pudiendo limitar su número. del Código Procesal Civil, modificado
por Ley N.° 29364, pero concordante
con el artículo 361 del Código, de mane-
IMPORTANTE
ra que deja claramente establecido que si
Con la modificación que se dio las partes renuncian a recurrir ello inclu-
mediante Ley N.° 29364 en el año ye renuncia al recurso de casación, salvo
2009, se intentó corregir algunos por la causal de infracción normativa de
defectos que se producía en la prác- orden procesal.
tica judicial con la versión primige-
nia del código. Lamentablemente,
3.4.11. Casación en interés de la ley
la citada ley no logró su objetivo,
y nuevamente se pretenden realizar Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
cambios, incluso, le han dado im- Es una innovación, se permitirá a la Cor-
portancia a figuras procesales que se
pensó hacían lento el trámite del re- te Suprema avocarse al conocimiento de
curso de casación (como que la Sala un proceso en el plazo de un año de con-
Superior revise requisitos de forma) cluido, si considera que al pronunciarse
o su efectividad (la suspensión de sobre la cuestión jurídica discutida en él
la ejecución hasta que la Corte Su- cumplirá con alguna de las funciones de
prema emita su resolución), la ca-
la casación, es decir, si al pronunciarse
sación por salto, entre otros; o, se
ha introducido una figura de la que cumple con asegurar la aplicación e inter-
se habla mucho en doctrina compa- pretación adecuada del derecho objetivo,
rada, como es el “doble conforme”; garantizar la observancia de los derechos
ya analizados a lo largo del artículo. fundamentales o promover la uniformi-
dad de la jurisprudencia, en ese caso, se
Proyecto de Ley N.° 1873/2012-CR: debe entender también por el contenido
en cuanto a los Plenos, se materializarán de la norma que el pronunciamiento
cuando dos o más Salas de la Corte que emita la Sala Suprema respecto a
Suprema tengan pronunciamientos dicha cuestión no surtirá efecto entre
contradictorios, cualquiera de los presi- las partes ni afectará la decisión judicial
dentes de las Salas podrá convocar a un que adquirió la calidad de cosa juzgada.
pleno jurisdiccional casatorio. El acuerdo Además, esta norma confiere a la Cor-
que se adopte constituirá precedente te Suprema la oportunidad de sentar
vinculante. doctrina jurisprudencial sin resolver

234 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
un caso concreto. Hoy, la Corte Su- 3.4.13. Actos procesales de las partes
prema realiza esta función a través de
los Plenos Jurisdiccionales en aplica- Modificaciones propuestas
ción del artículo 116 de la Ley Orgá- Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
nica del Poder Judicial. la actividad procesal en la tramitación del
3.4.12. Respecto a la ejecución de la sen- recurso casatorio se concentra en la Sala
tencia de casación Suprema que lo conoce, otorgándose a
las partes oportunidades concretas para
Modificaciones propuestas expresar su posición. Asimismo, se le está
imponiendo una multa a los abogados
Proyecto de Ley N.° 3732/2014- que no concurran a la vista de la causa
PJ: Sobre la ejecución de la sentencia cuando solicitaron informe oral, la mis-
impugnada, se hace referencia a la eje- ma que será impuesta a discrecionalidad
cución anticipada de la sentencia, lo que del juez y no será menor de 5 URP ni
implica la oportunidad de ejecutar una mayor a 20 URP, la cual no será impuesta
sentencia antes que el proceso judicial si Ia parte ha reemplazado oportunamen-
termine. te a su abogado.
Respecto a las sentencias impug-
nadas no ejecutables, se precisa que 3.4.14. Plazo para sentenciar
el recurso de casación sí tiene efecto
suspensivo, y es justamente respecto Modificaciones propuestas
de sentencias no ejecutables, o propia- Proyecto de Ley N.° 3732/2014-
mente aquellas que no requieren para PJ: sobre el plazo para sentenciar, se
su actuación de una etapa de ejecución, tiene que el cumplimiento de los plazos
es decir, las sentencias meramente de- legales procesales es una meta a la que
clarativas y las sentencias constitutivas. debe apuntar todo órgano jurisdiccional
La propuesta normativa ha tomado en como parte de sus deberes funcionales,
cuenta que en ocasiones una sentencia no obstante, la sanción por su incumpli-
constitutiva como es la de divorcio, es miento solo es viable cuando la dilación
analizada erróneamente como una sen- se configura como indebida atendiendo
tencia de condena ejecutable, porque se a la carga y logística del órgano jurisdic-
confunden los actos externos, como la cional. Es previsible que el nuevo modelo
inscripción de dicha sentencia, con ac- casatorio disminuya la carga procesal
tos de ejecución de la misma. Por dicha de la Corte Suprema, al eliminarse el
razón se ha considerado conveniente efecto suspensivo del recurso respecto
detallar algunos casos de sentencias que de los decisorios de condena. El Código
no requieren para su actuación de un Procesal Civil en el artículo 395 si bien
proceso de ejecución, como se aprecia es cierto contempla un plazo para expedir
en el artículo bajo comentario. sentencia que es 50 días al igual que el

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 235


Actualidad

Civil Impugnación
del presente Proyecto, no contempla una su objetivo, y nuevamente se pretenden
posible prórroga a dicho plazo. realizar cambios, incluso, le han dado
importancia a figuras procesales que se
4. Epílogo pensó hacían lento el trámite del recurso
De la revisión de los proyectos, se de casación (como que la Sala Superior
aprecia que los cambios que se pretenden revise requisitos de forma) o su efectivi-
realizar tienen como fin que el recurso dad (la suspensión de la ejecución hasta
de casación cumpla eficazmente sus que la Corte Suprema emita su resolu-
fines principales, es decir, la aplicación ción), la casación por salto, entre otros;
adecuada de la norma logrando con o, se ha introducido una figura de la que
ella la justicia y la predictibilidad de las se habla mucho en doctrina comparada,
decisiones judiciales. como es el “doble conforme”; ya analiza-
dos a lo largo del artículo.
Como se mencionó al inicio del
artículo, con la modificación que se dio Estamos seguros y esperamos, por
mediante Ley N.° 29364 en el año 2009, los autores y juristas que han participa-
se intentó corregir algunos defectos que do en su elaboración, que los proyectos
se producía en la práctica judicial con de modificación de la casación cumplan
la versión primigenia del Código. La- sus objetivos, haciéndolo uno eficaz y
mentablemente, la citada ley no logró justo.

236 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA
¿Se falta al deber de motivación cuando una Corte Superior concuerda con la sentencia de
primera instancia empleándose la indicación “por sus fundamentos”?

CONSULTA
Se nos consulta un caso (de reivindicación) en el que habiéndose
apelado la sentencia del juzgado especializado (en primera instan-
cia, que declaró fundada la demanda), la Corte Superior deniega
finalmente la apelación bajo la argumentación de que ello se hace
“por sus fundamentos”, esto es, por las mismas motivaciones de la
sentencia de primera instancia, pero sin reproducirse estos funda-
mentos en el texto de la sentencia superior. Se nos señala, además,
que tras esa indicación (por sus fundamentos), la sentencia superior
desarrolla luego algunas otras motivaciones o fundamentos propios
que, en conjunto, llevan a la Corte a declarar infundada la apela-
ción formulada; quedándole al consultante la duda de si esta forma
de resolver una apelación vulnera o no el deber legal de motivar
adecuadamente las resoluciones judiciales, y consecuentemente
también si se habría afectado el debido proceso.

Se nos consulta sobre una forma la resoluciones judiciales (numeral 5 del


algunas veces empleada para resolver artículo 139 de la Constitución Política
un caso en segunda instancia, cuando el del Estado1 y numerales 3 y 4 del artículo
tribunal superior concuerda plenamente 122 del Código Procesal Civil2).
con los fundamentos o motivaciones de
1 Constitución Política del Estado
la sentencia de primera instancia. Luego, Artículo  139.- Son principios y derechos  de la
para decir ello sin tener que repetir los función jurisdiccional: […]
argumentos de esta última resolución 5. La motivación escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los
—por no considerárselo necesario—, decretos de mero trámite, con mención ex-
la Sala no los reproduce en su sentencia presa de la ley aplicable y de los fundamentos
sino que hace solo la indicación “por sus de hecho en que se sustentan.
2 Código Procesal Civil
fundamentos”. Se cuestiona si ello cons- Artículo  122.- Contenido y suscripción de las
tituye una violación al deber de motivar resoluciones.- Las resoluciones contienen: […]

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 237


Actualidad

Civil Impugnación
Sobre el deber de motivación, la pedido y resuelto y en lo establecido en
Corte Suprema considera que aunque la sentencia en sí misma, y expresión su-
la Constitución no garantiza una de- ficiente de la justificación de la decisión
terminada extensión de la motivación adoptada. Por ende, basta que el juez o
de las resoluciones judiciales, ni que tribunal haga las valoraciones esenciales
de manera pormenorizada todas las y determinantes que sustentan razona-
alegaciones de las partes sean objeto de blemente el fallo dictado (conforme al
pronunciamiento expreso y detallado; su artículo 197 del Código Procesal Civil),
contenido esencial se respeta siempre y con lo cual se entenderá cumplido el
cuando exista fundamentación jurídica, deber de motivar adecuadamente una
congruencia entre lo pedido y lo resuelto resolución judicial.
y por sí misma, exprese una suficiente ¿Significa esto que es correcto emplear
justificación de la decisión adoptada, la indicación “por sus fundamentos” para
aun si esta es breve o concisa (Casación motivar adecuadamente una sentencia
N.° 2588-2005-Ica). Luego, las instan- superior que concuerda con los funda-
cias de mérito estarían facultadas para mentos de la instancia anterior? En nues-
expresar en sus resoluciones solo aquellas tra opinión, no debería haber problema
valoraciones esenciales y determinantes para que ello sea así, pues queda claro con
en que se sustenta su decisión (Casación esa referencia que la motivación es exac-
N.° 4085-2001-Lambayeque). tamente la misma que la de la sentencia
En general, entonces, para una co- de primera instancia, y en tanto dichos
rrecta motivación no es determinante fundamentos aborden todos los puntos
la extensión de la motivación expresada del recurso de apelación y se cumplan
en la sentencia (si es concisa o prolija), todos los requisitos legales que toda
según la Corte Suprema. Solo se re- resolución judicial debe tener, estaría
quiere una fundamentación fáctica y adecuadamente motivada la sentencia
jurídica adecuada, congruencia entre lo superior. Lo contrario implicaría simple-
mente exigir una copia o reproducción
3. L a mención sucesiva de los puntos sobre los ineficiente (costo innecesario en tiempo
que versa la resolución con las considera- y recursos) de los términos de la sentencia
ciones, en orden numérico correlativo, de anterior. Todo ello, sin perjuicio de que
los fundamentos de hecho que sustentan la
decisión, y los respectivos de derecho con la la Corte exprese otros fundamentos que
cita de la norma o normas aplicables en cada le parezcan pertinentes para dilucidar la
punto, según el mérito de lo actuado. litis, como sucedió en el caso consultado.
4. La expresión clara y precisa de lo que se
decide u ordena, respecto de todos los pun- Este tema, sin embargo, ha teni-
tos controvertidos. Si el Juez denegase una do un desarrollo algo confuso en la
petición por falta de algún requisito o por nuestra jurisprudencia suprema. En
una cita errónea de la norma aplicable a su
criterio, deberá en forma expresa indicar el alguna oportunidad, la Corte Suprema
requisito faltante y la norma correspondiente. convalidó el criterio que acabamos de

238 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Nos preguntan y contestamos
mencionar, en el sentido de que es viable Se trata, por lo tanto, de un tema
una argumentación referencial, como lo cuestionable desde la perspectiva juris-
es la indicación “por sus fundamentos” prudencial, por el cual no se puede dar
(cfr. Casación N.º 960-2003-Chincha). una respuesta definitiva sobre lo que la
No obstante, en otra sentencia suprema Corte Suprema resolvería sobre el tema,
(cfr. Casación N.º 864-2002-Callao) se de llegar un caso así a esa instancia.
expresó el criterio contrario, al señalar- Reiteramos, en todo caso, que particu-
se que en caso de concordarse con los larmente no observamos vulneración al
argumentos esgrimidos por el a quo, la deber legal de motivar adecuadamente
reproducción de estos últimos —que las resoluciones judiciales y —por lo mis-
puede ser total o parcial— debe constar mo— tampoco una afectación al debido
expresamente en la resolución que sea proceso en el caso consultado.
emitida, es decir, que no sería suficiente
Fundamento legal:
hacer una indicación tipo “por sus fun-
damentos”, lo que ciertamente afectaría Constitución: artículo 139 núm. 5.
el deber de motivar adecuadamente una Código Procesal Civil: artículos 50, 122
resolución judicial. nums. 3 y 4, y 197.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 239


Actualidad

Civil Impugnación

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Cas. N.º 14616–


2013-Lima
Se evidencia la intención de cuestionar
en vía casatoria la base fáctica fijada
por la instancia de mérito al partirse
de una premisa de hecho diferente

CAS. N.º 14616–2013-LIMA


Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 707
(El Peruano 30/09/2015, p. 67838)
Proceso Impugnación de resolución administrativa
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículos 384, 386 y 387
Fundamentos [L]a intención de cuestionar la base fáctica establecida por la instancia de mérito
jurídicos relevantes [lo que no está permitido revisar en sede casatoria] queda evidenciado cuando la
entidad recurrente al sustentar su recurso de casación parte de una premisa de hecho
diferente a la establecida por la instancia de mérito.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 14616–2013 LIMA

SUMILLA: Se declara INFUNDADO el recurso


de casación interpuesto por OSCE, al evidenciarse
que al plantear su recurso de casación pretende
cuestionar la base fáctica establecida por la
instancia de mérito (no ha existido evidencia
–prueba- suficiente que demuestre la afectación
al principio de presunción de veracidad, en sede
administrativa).

Lima, catorce de octubre de dos mil catorce.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE


LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- I. VISTOS; con el
expediente administrativo en tres tomos como acompañado, la causa número catorce mil
seiscientos dieciséis – dos mil trece; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal

240 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Reseña de jurisprudencia

Supremo en lo Contencioso Administrativo, en Audiencia Pública llevada a cabo en la


fecha, integrada por los señores magistrados Sivina Hurtado, Presidente, Walde Jáuregui,
Acevedo Mena, Vinatea Medina y Rueda Fernández; producida la votación con arreglo a
la Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: I.1 La sentencia materia de casación Es obje-
to de la casación la sentencia de vista de fecha quince de julio de dos mil trece, corriente
de fojas cuatrocientos ocho, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Contencio-
so Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que CONFIRMA la senten-
cia apelada contenida en la resolución número ocho, de fecha veintiocho de junio de dos
mil doce, de fojas trescientos treinta y tres, que declaró FUNDADA en parte la demanda;
y se REVOQUE el extremo que declara la sustracción de la pretensión del ámbito juris-
diccional en el extremo del segundo párrafo de la Resolución de la Dirección del SEACE
N.º 148-2009/ OSCE, y REFORMÁNDOLA se declara INFUNDADO dicho extre-
mo; en lo seguidos por Constructora San Gabriel Sociedad Anónima Cerrada contra el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, sobre Impugnación de
Resolución Administrativa. I.2 Del recurso de casación El recurso de casación interpues-
to por el demandado Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE,
mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y seis, de fecha dieciocho de setiembre
de dos mil trece, precisando como causal de su recurso: a. Infracción normativa consis-
tente en la inaplicación del principio de veracidad, contenido en el numeral 1.7 del artí-
culo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 27444. I.3 Resolución calificatoria del recur-
so de casación Por Auto Calificatorio de fecha diez de junio de dos mil catorce, de fojas
cincuenta y seis del cuadernillo de casación formado por esta Sala Suprema se declaró
procedente el recurso formulado por la parte recurrente por la causal de infracción norma-
tiva invocada, conforme se anota en el numeral I.2 de la presente resolución, que antece-
de. I.4 Dictamen Fiscal Supremo De conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo N.º
1840-2014-MPFN- FSTCA de fojas sesenta y cinco del cuadernillo de casación con
opinión que se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto. II. CONSI-
DERANDO Primero: Delimitación del objeto de pronunciamiento 1.1 Como se tiene
expuesto en esta resolución, la casación fue declarada procedente por auto calificatorio
respectivo, por la causal de infracción normativa por inaplicación del principio de veraci-
dad, contenido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º
27444; respecto al cual corresponderá a este Tribunal emitir el pronunciamiento de fon-
do. 1.2 Asimismo, es necesario tener presente que la función nomofiláctica en casación,
es función de cognición especial, sobre vicios en la resolución por infracciones normativas
que incide en la decisión judicial; que en control de derecho, velando por su cumplimien-
to “y por su correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un poder independiente que
cumple la función jurisdiccional”1, revisando si los casos particulares que acceden a casa-
ción se resuelven de acuerdo a la normatividad jurídica2; en ese sentido, habiendo acudi-

1 HITTERS Juan Carlos, Técnicas de los Recursos Extraordinarios y de la Casación, Librería Editora
Platense, Segunda Edición, La Plata, pagina 166.
2 Cuando nos referimos al respeto del derecho objetivo no nos limitamos a una referencia a la ley, sino al
sistema normativo en un Estado Constitucional, más aún al Derecho mismo, respecto al cual expone
Luis Vigo: “No se puede prescindir del derecho que sigue después de la ley, porque de lo contrario corremos el
riesgo de tener una visión irreal o no completa del mismo. Pero esa operatividad y resultado judicial resultan

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 241


Actualidad

Civil Impugnación

do en casación el demandado alegando infracción de una norma, esta no apertura la po-


sibilidad de acceder a una tercera instancia, tampoco se orienta a verificar un re examen
de la controversia ni a la obtención de un tercer pronunciamiento por otro tribunal sobre
la misma pretensión y proceso; es más bien un recurso singular que permite acceder a una
Corte de Casación para el cumplimiento de determinados fines, como es la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia3, por lo que, solo puede fundarse en cuestiones
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria4. Segun-
do: Infracción normativa por inaplicación del principio de veracidad, contenido en el
numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 27444 2.1 En cuanto a
la norma del numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 27444, está
referida al principio de presunción de veracidad, estableciendo que en la tramitación del
procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formula-
dos por los administrados en al forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los
hechos que ellos afirman, regulando además que esta presunción admite prueba en con-
trario. Al respecto el tratadista Juan Carlos Morón Urbina señala “La presunción de vera-
cidad es un principio informador de las relaciones entre la administración y los ciudadanos,
consistente en suponer por adelantado y con carácter provisorio que los administrados proceden
con verdad en sus actuaciones en el procedimiento en que intervengan de modo que se invierte
la carga de la prueba en el procedimiento, sustituyendo la tradicional prueba previa de vera-
cidad a cargo del administrado, por la acreditación de la falsedad a cargo de la Administra-
ción, en vía posterior.”5 2.2 Procediendo al control de derecho y análisis en relación a la
infracción denunciada, se advierte: 2.2.1 En relación infracción denunciada, la parte re-
currente básicamente sustenta que la sentencia de vista ha incurrido en una cuestionable
interpretación extensiva de este principio, al punto de atribuirle indebidamente la vulne-
ración del mismo, cuando en realidad la infracción al principio de veracidad se ha produ-

ser un foco de atención doctrinaria privilegiado actualmente, no solo por sus dimensiones y complejidades sino
también por su importancia teórica para entender el ordenamiento jurídico en su faz dinámica”. VIGO,
Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, Editorial Porrúa, México, 2005, segunda edición, Pagina 17.
3 Conforme a norma de aplicación supletoria, el artículo 384º del Código Procesal Civil, modificado
por el artículo 1 de la Ley N.º 29364, establece que el recurso de casación tiene por fines la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia.
4 La casación en función nomofiláctica se orienta a garantizar en un estado social, así como Constitu-
cional la seguridad jurídica y no ha convertirse en una tercera instancia; pues, como afirma Geny,: “La
existencia de un Tribunal de casación es absolutamente necesario para garantizar en nuestro estado social una
firme organización jurídica: No se puede prácticamente satisfacer la necesidad de seguridad de los derechos,
que tan vivamente se hace sentir en nuestro civilización, luchando por la homogeneidad centralizada contra
tantas corrientes hostiles, más que con la intervención de una jurisdicción superior, que aun fuera de su
contribución al establecimiento de la verdad jurídica abstracta, encuentre en la organización de la justicia
un arma fuerte y decisiva para asegurar a la vida práctica el reinado continuo y soberanamente progresivo
del derecho”. Citado por Juan Carlos Hitters, Telesis de la Casación, En: Técnica de los Recursos Ex-
traordinarios y la Casación. Segunda Edición, Librería Editora Platense, La Plata. página 168.
5 Morón Urbina Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta
Jurídica S. A., Décima Edición, Febrero 2014, Lima, pagina 80.

242 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Reseña de jurisprudencia

cido por parte de la empresa demandante, quien, de acuerdo con lo previsto en el artícu-
lo 42 de la Ley N.º 27444, es responsable de la presentación de documentación errada en
su solicitud de aumento de capacidad máxima, desconociendo además la independencia
que existe entre las facultades del Tribunal y la Dirección del SEACE, extendiendo inde-
bidamente lo decidido por el primero de ellos a un ámbito que el es ajeno. 2.2.2 En tal
sentido es menester analizar cuál ha sido el pronunciamiento de la sentencia de mérito
para confirmar la sentencia de primera instancia que estima en parte la demanda; en su
considerando primero se hace referencia a la parte resolutiva de la sentencia de primer
grado; en el segundo considerando se hace alusión al recurso de casación planteado por el
Procurador Público del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE,
y a su fundamentación; el tercer considerando está referido al artículo 148 de la Consti-
tución Política del Perú, concordante con el artículo 1 de la Ley N.º 27584, donde se
señala que las resoluciones administrativas que causen estado son susceptible de impug-
nación mediante la acción contenciosa administrativa; en el cuarto considerando la Sala
de mérito hace alusión al artículo 364 del Código Procesal Civil, sobre el objeto del re-
curso de apelación; en el quinto considerando se señala que la cuestión controversial ra-
dica en determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la Resolución N.º 001-
2010-OSCE/DS; en el sexto considerando se efectúa un resumen de lo actuado en el
procedimiento administrativo; en el séptimo considerando se hace alusión de los nume-
rales 1.7, 1.11 y 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 27444; en el
octavo considerando está referido a los numerales 32.1 y 32.3 de la Ley N.º 27444; en el
noveno considerando que señala que en sede administrativa se declaró la nulidad de la
resolución que aprobó el aumento de capacidad máxima de contratación al verificar que
la empresa demandante para formalizar el indicado trámite, presentó ante el Registro
Nacional de Proveedores, entre otros el Contrato N.º 00033-2008-GRI/GGR, de fecha
veinticuatro de enero de dos mil ocho, conteniendo información inexacta, considerando
por ello una transgresión al principio de presunción de veracidad; en el décimo conside-
rando se señala que el propio Tribunal de Contrataciones del Estado, a través de la Reso-
lución N.º 1305-2010-TC-S3, de fecha 1 de julio de dos mil diez, ha determinado que
el contenido del Contrato N.º 033-2007-GRJ/GGR de fecha veinticuatro de enero de
dos mil ocho, no fue adulterado, ni modificado su contenido intencionalmente, sino que
la discrepancia con los datos originales obedeció a un error de compaginación producido
al momento de sacar y ordenar las copias de los documentos a presentarse para el trámite
ante el Registro Nacional de Proveedores, agrega que dicho contrato fue por la suma de
S/. 633,595.50 y su realización no ha sido cuestionada; en el considerando décimo pri-
mero se afirma que de conformidad con el principio de presunción de veracidad, se veri-
fica que la Administración realizó el control posterior del Contrato N.º 0033-2008-GRJ/
GGR presentado por la Empresa demandante, sin considerar que las discrepancias de los
datos contenidos en el citado contrato no inciden en el objeto contractual ni conllevan a
la inexactitud y/o falsedad, al tratarse de un hecho atribuible a un error de compaginación
de los contratos, concluyendo que la Administración no contaba con evidencia suficiente
que afectara el principio de presunción de veracidad; en el décimo segundo considerando
está referido al extremo de la sentencia apelada que declaró la sustracción de la pretensión
del ámbito jurisdiccional en el extremo del segundo párrafo de la Resolución de Direc-
ción del SEACE N.º 148-2009/OSCE/DS; y en el décimo tercer considerando se señala

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 243


Actualidad

Civil Impugnación

que estando a que no correspondía declarar la nulidad de la Resolución de la Subdirec-


ción de Registro N.º 2140/2009-OSCE/SREG, se colige que no había fundamento que
justifique que se disponga el inicio de las acciones legales, antes indicadas por lo que co-
rrespondía declararse infundado este extremo. 2.2.3 Conforme se tiene de la sentencia de
vista, en síntesis, su decisión se encuentra sustentada en hecho determinado en el consi-
derando décimo primero, esto es que el control posterior efectuado por la Administración se
ha efectuado sin considerar que las discrepancias de los datos contenidos en el citado contrato
no inciden en el objeto contractual ni conllevan a la inexactitud y/o falsedad, al tratarse de un
hecho atribuible a un error de compaginación de los contratos, por lo que no ha existido evi-
dencia (prueba) suficiente que demuestre la afectación al principio de presunción de veracidad,
en sede administrativa. 2.2.4 En tal sentido, al denunciar la entidad recurrente en su re-
curso de casación que la sentencia de vista ha incurrido en una cuestionable interpreta-
ción extensiva de este principio, lo que en realidad pretende es cuestionar la conclusión
de hecho a la que ha arribado la instancia de mérito, conforme se anota en el numeral
2.2.3 que antecede, lo que no está permitido revisar en sede casatoria (conforme se ha
desarrollado en el numeral 1.2 del considerando primero de la parte considerativa de la
presente resolución), pues en dicha sede corresponde únicamente efectuar control de
derecho; la intención de cuestionar la base fáctica establecida por la instancia de mérito
queda evidenciado cuando la entidad recurrente al sustentar su recurso de casación parte
de una premisa de hecho diferente a la establecida por la instancia de mérito, al señalar en
el numeral nueve de su recurso de casación (fojas cuatrocientos cincuenta y nueve del
expediente) que no existe sustento alguno por la cual la Sala establezca que la no configura-
ción de la vulneración del principio de presunción de veracidad por la presentación de docu-
mentos inexacta, pese a que a lo largo del proceso administrativo se evidencio la vulneración al
principio de presunción de veracidad”; por lo que teniéndose en consideración además que
la sustentación de la sentencia de vista, conforme se tiene del numeral 2.2.2 que antecede,
se ha emitido conforme a las exigencias de logicidad y razonabilidad de las resoluciones
judiciales, esto es, se encuentra debidamente motivada, resultando infundado el recurso
de casación que se ha interpuesto. III. DECISIÓN Por las consideraciones expuestas:
declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado Orga-
nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, mediante escrito de fojas
cuatrocientos cincuenta y seis, de fecha dieciocho de setiembre de dos mil trece, en con-
secuencia; NO CASARON la sentencia de vista de fecha quince de julio de dos mil trece,
corriente de fojas cuatrocientos ocho, expedida por la Primera Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima; en lo seguidos por
Constructora San Gabriel Sociedad Anónima Cerrada contra el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado - OSCE, sobre Impugnación de Resolución Administra-
tiva; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Pe-
ruano, conforme a ley; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rueda Fernández.- SS.
SIVINA HURTADO, WALDE JÁUREGUI, ACEVEDO MENA, VINATEA MEDI-
NA, RUEDA FERNÁNDEZ

244 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Octubre 2015
Año 2 Volumen 16

procesos
Actualidad
Área
Civil Procesos
Procesos

Contenido
Luiz Guilherme Marinoni: Entre el common law y el civil law de finales del
DOCTRINA PRÁCTICA 246
siglo XIX. Racionalidad del derecho y previsibilidad en Weber
Nos preguntan y CONSULTA: Proceso de tercería de propiedad en caso de unión de hecho
contestamos
269
judicial no inscrita en registros
Necesidad de acreditar la gratuidad del acto de adjudicación de un predio
Reseña de
jurisprudencia
rústico para que proceda la reversión a favor del Estado (Ley N.° 28259) (Cas. 272
N.º 6319-2013-Lambayeque)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Entre el common law y el civil law de finales


del siglo XIX. Racionalidad del derecho y
previsibilidad en Weber
Luiz Guilherme Marinoni*

1. Protestantismo, ascesis intramundana, racionalidad y capitalismo


SUMARIO

2. Racionalidad del derecho, capitalismo y religión


3. Racionalidad del derecho y previsibilidad
4. El llamado “problema de Inglaterra”
5. Conclusión
6. Referencias bibliográficas

1. Protestantismo, ascesis intramunda- su clásico libro La ética protestante y el


na, racionalidad y capitalismo espíritu del capitalismo. Se podría decir
Entre 1904 y 1905, Weber publica que el autor “completa” esta primera
las dos partes de la primera versión de versión, en 1920, poco antes de su
muerte, con importantes ampliaciones
* Profesor Catedrático de la Universidad Federal y sólidas notas, destinadas a aclararla
del Paraná (Brasil).

246 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
y dar una respuesta a las críticas reci-
bidas1. RESUMEN
El propósito de Weber es demostrar En este trabajo fundamental, se explica
que el modo de vida de los protestantes, de inicio cómo para el desarrollo del
entre quienes incluye a los calvinistas, los capitalismo era imprescindible un de-
luteranos, los metodistas, los menonitas recho racional y previsible. Al efecto, el
autor analiza minuciosamente la famosa
y los cuáqueros, contribuyó al desarro- obra de Weber La ética protestante y el
llo del capitalismo. En un principio, el espíritu del capitalismo, según la cual
libro relaciona el progreso económico hay una muy estrecha relación entre la
con la población protestante, a fin de racionalidad del derecho y el capitalis-
mo, así como una clara conexión entre
demostrar que existe un claro vínculo
protestantismo ascético y capitalismo.
entre las doctrinas religiosas protestante Tras analizar además la eventual dis-
y católica, la elección de la profesión y el tinción entre la racionalidad formal
consecuente destino profesional2. Señala del derecho y la previsibilidad, el autor
que el interés de los católicos se centraba concluye que Weber no identificó la
racionalidad jurídica formal con la pre-
en los gymnasien humanísticos, mientras visibilidad, sino que vio en el stare decisis,
mediante el sistema de los precedentes
1 Weber no nos dejó dos ediciones de La ética obligatorios, un mecanismo que podía
protestante, sino dos versiones. La primera, proveer previsibilidad a un derecho
publicada en dos tomos, en 1904 y 1905, y la formalmente irracional y generar un
segunda, revisada y ampliada, en 1920. Todas las grado de previsibilidad que permitió el
traducciones hasta hoy conocidas, empezando surgimiento del capitalismo.
por la primera, de 1930, de Talcott Parsons,
lo fueron de la versión ampliada de 1920, que
Weber incluye en el volumen I de los Ensayos PALABRAS CLAVE
sobre la sociología de la religión. Hay diferencias
importantes entre ambas versiones, pues, en la Max Weber / Racionalidad del derecho /
segunda, el autor no solo introdujo pequeñas Previsibilidad del derecho / Stare decisis /
modificaciones y ajustes terminológicos o gra- Precedentes.
maticales, sino que principalmente la amplió
con aportaciones muy valiosísimas. Pierucci,
Recibido: 02/10/2015
Antônio Flávio, O desencantamento do mundo –
Todos os passos do conceito em Max Weber, Editora Aceptado: 03/10/2015
34, São Paulo, 2005, p. 187. Publicado online: 03/11/2015
2 Los artesanos católicos tienen una tendencia
más acentuada a mantenerse en la artesanía,
convirtiéndose así con más frecuencia en maes-
tros artesanos, mientras que los protestantes que los protestantes preferían los centros
desembocan en mayor medida en las fábricas,
para ocupar en ellas los niveles superiores del orientados a preparar para profesiones
proletariado cualificado y de los puestos admi- comerciales e industriales, es decir, para
nistrativos. Weber, Max, A ética protestante e la vida de los negocios. Este fenómeno
o “espírito” do capitalismo (edición de Antônio
Flávio Pierucci), Companhia das Letras, São no puede justificarse en la diferencia de
Paulo, 2004, pp. 32-34. fortunas, pero explicaría el escaso interés

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 247


Actualidad

Civil Procesos
que los católicos exteriorizaban por la como deber”, elemento constitutivo del
adquisición capitalista. capitalismo4.
El tercer capítulo se refiere al con-
IMPORTANTE cepto luterano de “vocación”. Este
concepto, presente en las expresiones
Weber advierte, con relación al cal- beruf y calling, se relaciona con la idea
vinismo, que la doctrina de la pre- de trabajo como misión dada por Dios.
destinación —el hombre no puede Se pretende probar que los protestantes,
hacer nada para salvarse, pues la
condena o salvación del hombre al contrario de los católicos, rechaza-
depende de la decisión divina— es ron la ascesis monástica (vista como
un fundamento dogmático de la ascesis extramundana) como medio
moralidad puritana en el sentido de de salvación, pues consideraban que el
una conducta de vida ética metódi- estricto cumplimiento de los deberes
camente racionalizada. intramundanos era el único medio de
vivir agradable a los ojos de Dios5. Se-
En el segundo capítulo de la parte I, gún el protestantismo, la glorificación
Weber se refiere a lo que denomina “es- de Dios debería producirse en las cosas
píritu” del capitalismo. Alude a un texto cotidianas, no en la reclusión de una
de Benjamín Franklin de que se extrae vida monacal. De este modo, uno de
la idea de “profesión como deber” y de los efectos de la Reforma fue el deber
“ganancia de dinero” como resultado y de ejercer bien la profesión. De ahí
expresión de la habilidad profesional. Las deriva la idea luterana de “vocación
máximas de Franklin, que recomienda profesional” y, en particular, la relación
el trabajo duro y sistemático, junto con entre un modo de vivir influenciado por
la austeridad, sintetizarían el “espíritu el protestantismo, más concretamente,
del capitalismo”. Según Weber, se trata
de una “ética” cuya violación representa
el incumplimiento de un deber3. Así,
4 Cf. Max Weber, A ética protestante e o “espírito”
en este contexto cultural, surge la idea, do capitalismo, cit., p. 47.
en la actualidad trivial, de “profesión 5 Así, en el concepto de beruf (profesión) se expre-
sa cada vez con mayor intensidad aquel dogma
central de todas las tendencias protestantes que
3 De hecho, aquí no se predica simplemente una rechaza la distinción católica de los mandatos
técnica de vida, sino una “ética” peculiar cuya morales en praecepta y consilia y reconoce como
violación no se considera solo un desacierto, único medio de vivir que agrada a Dios no
sino una especie de omisión del deber: esto, ante aquel que suplanta la moralidad intramundana
todo, es la esencia de la cosa. No solo se enseña mediante la ascesis monástica, sino el que cum-
a tener “perspicacia en los negocios” —lo que ple los deberes intramundanos derivados de la
es bastante frecuente—, sino un ethos que se posición del individuo en la vida, que de este
manifiesta, y es justamente esta condición la que modo se convierte en su “vocación profesional”.
nos interesa. Weber, Max. A ética protestante e Weber, Max. A ética protestante e o “espírito” do
o “espírito” do capitalismo, cit., p. 45. capitalismo, cit., p. 72.

248 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
por el calvinismo y el “espíritu” del hacer nada para salvarse, pues la condena
capitalismo6. o salvación del hombre depende de la
En el primer capítulo de la parte II, decisión divina— es un fundamento
Weber trata de los “fundamentos religio- dogmático de la moralidad puritana en
sos de la ascesis intramundana”, es decir, el sentido de una conducta de vida ética
de los valores de la religión protestante metódicamente racionalizada. Weber
que llevaron a la idea de que la devo- demuestra que el calvinismo rechazó
ción a Dios debe demostrarse mediante los medios sacramentales de salvación
prácticas y comportamientos cotidianos, característicos del catolicismo, en parti-
como la búsqueda de la perfección en cular, la salvación por medio de obras o la
el ejercicio de la profesión. La ascesis confesión, para centrarse en la conducta
intramundana parte de la premisa de que intramundana, en concreto, en el trabajo
el trabajo es un deber religioso que tiene profesional, medio de acción que daría al
que ejercerse con rigurosa disciplina. Se calvinista la demostración de su elección7.
caracteriza como medio ideal para que el La preocupación calvinista con la correc-
cristiano cumpla, “en el mundo”, el deseo ción de la conducta y el adecuado ejer-
divino. En este sentido, Weber habla de cicio de las tareas cotidianas, necesarios
“protestantismo ascético” y, con cautela, para comprobar su salvación, estimuló
considera los contenidos de los valores un control metódico de la orientación
primordiales del calvinismo, el pietismo, de la vida. De acuerdo con Weber, esta
el metodismo y los movimientos anabap- racionalización de la conducta de vida
tistas de modo a evidenciar y caracterizar mundana, sin perder de vista el “otro
los fundamentos religiosos de la ascesis mundo”, es el resultado de la concepción
intramundana. que el protestantismo ascético tiene de
la profesión8.
De este modo, Weber advierte, con
relación al calvinismo, que la doctrina de 7 Y, por otro lado, se distingue el trabajo profesio-
la predestinación —el hombre no puede nal sin descanso como el medio más destacado
para lograr esa confianza en sí mismo. Él, y
solamente él, disiparía la duda religiosa y daría
6 La enseñanza reformista fue la que, por primera la certeza del estado de gracia”. Weber, Max, A
vez, proclamó que la actividad profesional y la ética protestante e o “espírito” do capitalismo, cit.,
función social tenían un valor no solo moral, p. 102.
sino también esencialmente religioso. Lo que 8 Esta ascesis ya no suponía un opus superero-
agrada a Dios no es el ascetismo de los monjes, gationis, sino que era una realización que se
sino, todo lo contrario, el ejercicio concienzudo exigía a todo aquel que quisiera estar seguro de
de todas las actividades profesionales y seculares su bienaventuranza. Esta singular vida de los
que el hombre realiza en la vida diaria. Es para santos, que exigía la religión y se diferenciaba
la minuciosa ejecución de estas tareas profanas de la vida “natural”, no se proyectaba —y esto
que Dios llama al hombre, estas son el objeto es lo fundamental— fuera del mundo en comu-
de su vocación. Biéler, André, O pensamento nidades monásticas, sino dentro del mundo y sus
econômico e social de Calvino, Cultura Cristã, órdenes. Esta racionalización de la conducta de
São Paulo, 2012, p. 586, vida en el mundo pero con la mirada puesta en

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 249


Actualidad

Civil Procesos
En el último capítulo, Weber rela- La relación entre la ascesis, derivada
ciona la ascesis del protestantismo con del calvinismo, con el “espíritu” del
el “espíritu” del capitalismo. Demuestra capitalismo, pasa por la racionalización
que entender el trabajo como un deber de la conducta humana. La ascesis intra-
religioso, como medio para comprobar la mundana o el ejercicio del trabajo como
fe y la propia elección, fue un poderoso deber religioso no solo está claramente
impulso para una vida marcada por el conectado con la racionalización del con-
“espíritu” capitalista. El trabajo sistemá- trol de la dirección de la vida, sino que
tico y continuo, del que surgen ganancias constituye una forma racional de ver la
de modo natural, ayudó al desarrollo del salvación, en la medida en que esta, para
capitalismo, pues justamente representa los seguidores de la doctrina de la pre-
una manera adecuada de glorificar a Dios destinación, nunca podría depender de
en el mundo. El lucro sería el resultado medios mágicos o sacramentales —como
de una conducta de vida sistemática, las obras—, sino solo exigir comprobación
incluso en el trabajo, por lo que era una mediante el control racional del desem-
forma adecuada de honrar a Dios. Pero peño profesional o de los actos de la vida
la ascesis protestante no solo rompió las intramundana.
amarras que impedían la obtención de El rechazo a los sacramentos, vistos
beneficios, sino que también condenó como magia, y a la concepción de que
el disfrute relajado de las posesiones, con solo la perseverancia en una conducta
lo que estranguló el consumo frívolo, orientada a la glorificación de Dios o a la
especialmente del lujo, cuya consecuen- búsqueda de señales de la elección, llevó a
cia fue, según Weber, la acumulación de Weber, en la segunda versión de La ética
capital mediante la coerción ascética al protestante y el espíritu del capitalismo, a
ahorro9. aludir al “desencantamiento del mundo”.
Weber se refiere a un proceso histórico
el más allá es el resultado de la concepción que de desmagificación de la salvación y de
el protestantismo ascético tiene de la profesión.
Weber, Max, A ética protestante e o “espírito” do racionalización de la vida en occidente10.
capitalismo, cit., p.139.
9 La ascesis protestante intramundana —para re- de lucro, el resultado es evidente: acumulación
sumir todo lo dicho hasta este momento— obró de capital mediante coerción ascética al ahorro.
de esta forma, con toda la vehemencia, contra Weber, Max, A ética protestante e o “espírito” do
el disfrute relajado de las posesiones; estranguló capitalismo, cit., p. 157.
el consumo, en particular, el consumo del lujo. 10 Como señala Pierucci, uno de los más im-
En compensación, tuvo el efecto psicológico de portantes estudiosos sobre Weber de las últi-
liberar al enriquecimiento de las trabas de la ética mas décadas, “el término desencantamiento
tradicional, rompió las cadenas que rodeaban a entendido como desmagificación asume la
la ambición de lucro, no solo al legalizarlo, sino dimensión de un ‘gran’ proceso histórico que
también al enfrentarlo (en el sentido descrito) es específicamente ético-religioso y occidental,
como directamente querido por Dios [...]. Y y así pretende designar, casi a modo de nombre
enfrentado ahora ese estrangulamiento del propio y no común, el larguísimo período de
consumo con esa desobstrucción de la ambición peculiar racionalización religiosa por el que pasó,

250 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
Como explica el enfoque de Pierucci, mundo no fuera una particular raciona-
“desencantamiento-desmagificación” y lización del modo de vida en virtud de
“etización-moralización” son dos caras un motivo concreto, pues el proceso de la
de una misma moneda o dos aspectos racionalización, según Weber, se produce
de un mismo proceso histórico-religioso de forma distinta en las múltiples esferas
que caracteriza la orientación de la racio- de la vida social.
nalización social y cultural de Occidente,
conformando su carácter específico de
IMPORTANTE
racionalización vivida como trabajo
racional11. No hay duda de que, para Weber,
El desencantamiento del mundo o la existe una íntima relación entre ra-
desmagificación de la salvación se rela- cionalidad del derecho y capitalis-
mo, así como una clara conexión
cionan con la ascesis intramundana y el entre protestantismo ascético y ca-
ejercicio del trabajo impregnados por los pitalismo.
valores del protestantismo, que llevarían
a una forma de vida racional y orientada Como es sabido, el contenido del
a fines. Se trata de una forma peculiar de calvinismo está fuertemente marcado
racionalización, derivada de valores reli- por la doctrina de la predestinación, tal
giosos. Por tanto, no se puede pensar en como se refleja en la Confesión de Fe
desencantamiento como (sinónimo de) de Westminster, de 1647, en la que se
racionalización, como si esta última no señala que, “por decreto divino, para la
pudiera tener otro origen o intensidad o, manifestación de su propia gloria, algu-
en definitiva, como si la racionalización nos hombres y ángeles son predestinados
que lleva a cabo el desencantamiento del (predestinated) a vida eterna, y otros
preordenados (foreordained) a muerte
a merced de motivos puramente históricos [rein
historisch], la religiosidad occidental bajo la eterna” (Capítulo III, 3). Además: “A
hegemonía cultural alcanzada por esta forma aquellos que Dios ha predestinado para
“característicamente moralizada” de fe mono- vida desde antes que fuesen puestos los
teísta represora de la magia universal llamada fundamentos del mundo, conforme a su
judeocristianismo. Sus creadores y primeros
portadores [Träger] fueron los profetas de Israel, eterno e inmutable propósito y al con-
florón del judaísmo antiguo; y fueron las sectas sejo y beneplácito secreto de su propia
protestantes sus radicales y firmes portadores voluntad, los ha escogido en Cristo para
[Träger] en la época heroica del parto cultural
de la moderna civilización del trabajo, su punto la gloria eterna. Dios los ha predestina-
de llegada religioso” Pierucci, Antônio Flávio, do por su libre gracia y puro amor, sin
O desencantamento do mundo – Todos os passos previsión de su fe o buenas obras, de su
do conceito em Max Weber, cit., p. 199.
perseverancia en ellas o de cualquiera otra
11 Pierucci, Antônio Flávio, O desencantamento
do mundo – Todos os passos do conceito em Max cosa en la criatura como condiciones o
Weber, cit., p. 206. causas que le muevan a predestinarlos;

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 251


Actualidad

Civil Procesos
y lo ha hecho todo para alabanza de su angustia, Weber señala que el trabajo
gloriosa gracia” (Capítulo III, 5). profesional sin descanso fue considerado
El calvinista, al aceptar la doctrina como el medio más importante para
de que determinados hombres fueron conseguir la confianza en sí mismo en la
elegidos o salvados antes de que la huma- elección, visto como la única forma de
nidad llegara al mundo, no podía buscar disipar la duda religiosa y dar la certeza
la salvación durante su vida, bien fuera del estado de gracia.
por medio de obras o sacramentos, sino Como el trabajo sistemático ayuda a
solo intentar encontrar la comprobación comprobar la elección, es natural que la
de que había sido elegido por Dios12. responsabilidad personal adquiera una
Weber se pregunta cómo fue posible gran relevancia. El calvinista, al sentir
soportar esta doctrina en una época en el peso del “deber de la profesión”, no
la que el “más allá” era más importante puede dejar de cumplir las obligaciones
y, en diversos aspectos, también más inherentes a ella. No existe tan solo el
seguro que los intereses de la vida en deber de cumplir bien la “misión profe-
este mundo13. Como la incertidumbre sional”, sino también el deber de cumplir
de la elección provocaba una extrema las obligaciones derivadas del ejercicio de
la profesión. Tanto olvidar el riguroso y
continuo ejercicio de la profesión, como
12 Ahora bien, lo que —en los países en los que el
capitalismo y la cultura estaban más desarrolla-
no pagar una deuda, son indicios de falta
dos, la Holanda, la Inglaterra y la Francia de de elección. El ejercicio de la profesión
los siglos XVI y XVII—, caracterizó, de manera y el cumplimiento de las obligaciones
más típica, a las iglesias y las sectas calvinistas, como deber religioso le generan al calvi-
en la época en la que eran combatidas con más
vehemencia, es su dogma de la predestinación. nista un extremo rigor consigo mismo,
En torno a este dogma se produjeron las lu- es decir, una inspección de su conducta
chas eclesiásticas más violentas de los siglos profesional y personal inflexible y con-
XVII y XVIII; es, por tanto, este el que debe tinua. La comprobación de la elección,
considerarse como el más específico dogma de la
fe calvinista. Este, para un reformado (afirma como no tiene que ver con la realización
Weber), da sentido a todos los actos de la vida, de obras meritorias aisladas, es decir,
incluso a los más insignificantes. El hombre no con obras para la salvación14, exigía un
vive para sí, sino para honrar a Dios, soberano
único, los decretos de quien determina toda la
historia de la humanidad y decide la salvación 14 Por tanto, lo que en esencia distingue la moral
de cada sujeto. Biéler, André, O pensamento católica del moralismo puritano es que el celo
econômico e social de Calvino, cit., p. 588. activo del calvinista se ve estimulado por la única
13 Ahora bien, el problema decisivo para nosotros e inquebrantable certeza de que está salvado por
es, ante todo, saber cómo se soportó esta doc- decreto único y soberano de Dios, mientras que el
trina en una época en la que el más allá era no católico cree que debe obrar moralmente para
solo más importante, sino en muchos aspectos influir sobre el decreto final de Dios. Lo que de
también más seguro que los intereses de la vida este ascetismo distingue al ascetismo medieval
en este mundo. Weber, Max, A ética protestante es que el creyente de entonces buscaba la fide-
e o “espírito” do capitalismo, cit., p. 100. lidad en una moral rígida que no debería dejarse

252 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
continuo y sistemático examen de uno Por tanto, la idea de deber profesio-
mismo, que propiciará la “certeza” de nal, fuertemente marcada por la respon-
haber sido elegido15. sabilidad —resultante de la necesidad de
comprobar la elección—, consiste en un
corromper por las actividades del siglo. Lutero modo de vivir dotado de racionalidad.
había suprimido por completo las barreras del La búsqueda de la comprobación de la
convento; aunque su ascetismo persevera en la
tradicional reluctancia con las actividades de un
elección en los actos de la vida intra-
determinado mundo político y profesional. Por mundana, en particular, en el ejercicio
el contrario, el calvinismo introdujo un ideal de la profesión, no podía darse sin un
ascético en el siglo (innerhalb des weltlichen Berufs- método que permitiera el control racio-
lebens), incluso en las actividades profesionales más
profanas. Llega más lejos: es en la prueba de las nal de la acción humana. Para que esta
actividades temporales donde la fe se verifica. Si es pudiera generar los mejores resultados
un réprobo, la forma de comportarse del hombre era imprescindible la previsibilidad, sin la
será claramente como tal en las tareas profanas; que el sujeto no podría saber si sus actos
por el contrario, si es elegido, todas sus actividades
exteriorizarán la marca de las bendiciones divinas. producirían efectos positivos.
Biéler, André, O pensamento econômico e social El control racional de la propia con-
de Calvino, cit., p. 590.
15 La supresión de la magia como medio de sal- ducta exige saber cómo será evaluada la
vación, no se llevó a cabo en la piedad católica acción humana, es decir, implica poder
con los mismos resultados que en la piedad prever los resultados de las acciones y los
puritana (y, con anterioridad, en la judía). Los acontecimientos. La falta de previsibili-
católicos disponían de la gracia sacramental
de su Iglesia como medio para compensar su dad acaba con cualquier posibilidad de
propia insuficiencia: el sacerdote era un mago conducta metódica en el ejercicio de la
que realizaba el milagro de la transformación profesión.
y en cuyas manos tenía las llaves del poder. Se
podía acudir a él con arrepentimiento y contri- Cuando se piensa en el ejercicio
ción, que él imponía penitencias e infundía la óptimo de la profesión como forma
esperanza de la gracia, la certeza del perdón y,
de ese modo, aliviaba la enorme aflicción, en la
de santificación o exteriorización de la
que vivía el calvinista como si fuera el destino elección, no es suficiente con preguntarse
implacable del que no podía redimirse. Para él por la adecuación de la acción a las reglas
no había consuelo afectivo ni humano, tampoco religiosas, sino que hay que comprobar si
podía albergar la pretensión de compensar los
momentos de debilidad e imprudencia, me- la acción puede lograr un resultado que
diante la buena voluntad, como sí podían los
católicos y los luteranos. A los calvinistas, Dios de conjunto y sistematicidad, para convertirse
les exigía, no “buenas obras” aisladas, sino una en un método coherente de comportamiento
santidad sistemática en el obrar. [No se piensa global. No es una casualidad que se diera el
en el vaivén católico y auténticamente humano sobrenombre de “metodistas” a los causantes del
entre pecado, arrepentimiento, penitencia, alivio último gran resurgimiento de ideas puritanas en
y, de nuevo, pecado, ni tampoco en ese saldo de el siglo XVIII, de igual manera que en el siglo
la vida entera que se purifica mediante castigos XVII se aplicó a sus predecesores espirituales el
temporales o la intervención eclesiástica de la calificativo de “precisistas”. Weber, Max, A ética
gracia]. La praxis ética del hombre común se protestante e o “espírito” do capitalismo (edición de
despojó, de este modo, de su falta de visión Antônio Flávio Pierucci), cit., p. 107.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 253


Actualidad

Civil Procesos
agrade a Dios. Para ello, las reglas que mental para la existencia del capitalismo
regulan la vida del individuo tienen que moderno, por su naturaleza calculable y
ser previsibles. Así, para poder ejercer la su previsibilidad. No se pueden planifi-
profesión de forma adecuada, es impres- car ni calcular a largo plazo actividades
cindible la previsibilidad del derecho, de imprescindibles para la existencia de un
modo que se obtenga un resultado que mercado competitivo, basado en prin-
sea señal de elección. Sin previsibilidad, cipios impersonales, cuando la justicia
el individuo no puede saber si su acción depende de presupuestos mágicos, como
metódica le permitirá lograr los resulta- en este fragmento concreto, en el que
dos deseados. La religión representa así pone el ejemplo de la sociedad china o
un estímulo para el adecuado ejercicio de la discrecionalidad de los jueces que
de la profesión y la obtención de un deciden según su propio arbitrio”17.
resultado óptimo, evidentemente, no Swedberg también recuerda que el plan-
un indicio o señal de la consecución teamiento weberiano sobre la sociología
de dicho resultado, es decir, los valores económica da una atención especial al
del protestantismo, al igual que tienen derecho y enfatiza en que “uno de los
una íntima relación con el “espíritu” del presupuestos del capitalismo racional
capitalismo, también pueden asociarse a occidental, según Weber, “es una ley
la racionalidad del derecho. racional, es decir, previsible” 18.
No hay duda de que, para Weber,
2. Racionalidad del derecho, capitalis- existe una íntima relación entre raciona-
mo y religión lidad del derecho y capitalismo, así como
Para el desarrollo del capitalismo era una clara conexión entre protestantismo
imprescindible un derecho racional y ascético y capitalismo. Sin embargo, es
previsible. Weber, en el origen del capi- necesario investigar si es posible asociar
talismo moderno, tras recordar la com- protestantismo y racionalidad del de-
pleta irracionalidad del derecho chino recho.
primitivo, afirma que, con un derecho de Como es obvio, nunca se ha pre-
esa naturaleza, “el capitalismo no puede tendido afirmar que, si no hubiera sido
funcionar. Lo que este necesita es un de- por los valores calvinistas, el capitalismo
recho que pueda calcularse, similar a una no se hubiera desarrollado, sino más
máquina. Los aspectos religioso-rituales bien que dichos valores contribuyeron
y mágicos no tienen ningún valor”16. a la existencia de un comportamiento
Aludiendo a este fragmento de Weber,
Jessé Souza afirma que “Weber percibe 17 Souza, Jessé, Comentários à obra A gênese do
el derecho racional formal como funda- capitalismo moderno, de Max Weber, Ática, São
Paulo, 2006, p. 95.
18 Swedberg, Richard, Max Weber e a ideia de
16 Max, A gênese do capitalismo moderno, Ática, sociologia econômica, UFRJ, Rio de Janeiro,
São Paulo, 2006, p. 95. 2005, p. 155.

254 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
social —la ascesis intramundana— que Es evidente que no se pretende hacer
constituyó el “espíritu” capitalista y, por creer que la causa, ni siquiera la causa
consiguiente, contribuyó a su desarrollo. principal, de la racionalidad del derecho
Por otro lado, el desarrollo del capita- es el protestantismo ascético. Weber no
lismo dependía de la racionalidad y la solo creía que el derecho europeo era más
previsibilidad del derecho. racional que los derechos de otras civi-
lizaciones, sino que también demostró
que dicho derecho se modeló a partir de
IMPORTANTE
distintas características históricas pecu-
No hay razón para asociar úni- liares del derecho occidental —como la
camente protestantismo a capi- tradición del derecho romano y aspectos
talismo, pues la racionalidad del del derecho medieval—, y sintió el in-
derecho fue una premisa para el de- flujo de distintas y amplias tendencias
sarrollo del capitalismo sobre la que religiosas, económicas y políticas de la
aquel no influyó. vida occidental20.
Sin embargo, no hay razón para aso- Por tanto, lo que realmente se pre-
ciar únicamente protestantismo a capita- tende dejar claro es que, así como los
lismo, pues la racionalidad del derecho valores del protestantismo dieron origen
fue una premisa para el desarrollo del a un modo de vivir que se identificó en
capitalismo sobre la que aquel no influyó. el “espíritu” del capitalismo y contribu-
Como ya se ha señalado, el protestantis- yeron a su desarrollo, se puede afirmar
mo también sirvió para definir una vida que dichos valores favorecieron un modo
metódica y dotada de racionalidad. La de vida racional y la racionalización del
acción del individuo, precisamente por derecho. En términos estrictamente we-
no poder desvincularse de un fin o resul- berianos, se puede afirmar que el derecho
tado óptimo como comprobación de la previsible está en relación de causalidad
elección, constituía una acción racional, adecuada con el modo de vida sistemá-
que no podía ignorar la previsibilidad. tica y metódica que resulta de la ascesis
De modo que la vida pautada por la intramundana.
ascesis intramundana, característica del
calvinismo, también exigía un derecho sin arbitrio administrativo irracional ni pertur-
racional y marcado por la previsibilidad. baciones irracionales de privilegios concretos:
Cabe subrayar que Weber señala que los un derecho que, ante todo, garantice de forma
segura el carácter jurídicamente obligatorio de
protestantes —que formaban parte de la contratos y que, en virtud de todas esas cuali-
estructura burguesa— tenían interés en dades, funcione de modo calculable. Weber,
que el derecho fuera calculable19. Max, Economia e sociedade, UnB, Brasília, 2004,
p. 277.
20 Trubeck, David M., “Max Weber on Law and
19 Naturalmente, cabe sobre todo a los interesados the Rise of Capitalism”, En: Wisconsin Law
burgueses exigir un derecho inequívoco, claro, Review,1972, p. 737.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 255


Actualidad

Civil Procesos
De este modo, si el perfecciona- racional con arreglo a un fin —tener éxi-
miento de los negocios es una búsqueda to en la profesión o los negocios—, pero
que racionalmente se orienta en valores al mismo tiempo ejercía una acción social
religiosos y si, para ello, son imprescin- racional orientada o también determina-
dibles la racionalidad y la previsibilidad da por un valor religioso —la doctrina de
del derecho, es evidente la relación exis- la predestinación—. También se podría
tente entre los valores del calvinismo y la decir que la acción racional que consiste
racionalidad del derecho. Aquí entra en en el trabajo metódico y sistemático
juego la idea weberiana de acción social estaría determinada, al mismo tiempo,
racionalmente determinada con relación por un fin y un valor. Pierucci, en su
a fines y valores. De acuerdo con Weber, tesis sobre el concepto weberiano de
“la acción social, como toda acción, pue- “desencantamiento del mundo”, afirma
de ser determinada: i) de modo racional que Weber busca mostrar que, con esa
con arreglo a fines: por expectativas coincidencia entre la actividad profesio-
sobre el comportamiento de objetos nal y la certeza interior de la salvación
del mundo exterior y de otras personas, del alma que se logra mediante el acto de
utilizando dichas expectativas como trabajar racionalmente, el protestantismo
“condiciones” o “medios” para lograr ascético produjo una unidad inquebran-
fines propios, ponderados y perseguidos table y singular entre la acción racional
de forma racional, como éxito; ii) de con arreglo a fines [Zweckrationalität] y
modo racional con arreglo a valores: por la acción racional con arreglo a valores
la creencia consciente en el valor —ético, [Wertrationalität], de modo que, en otros
estético, religioso o cualquiera que sea su términos, se habría producido un encaje
interpretación— absoluto e inherente a históricamente inaudito entre la raciona-
un determinado comportamiento como lidad práctico-técnica y la racionalidad
tal, con independencia del resultado; iii) práctico-ética22.
de modo afectivo, especialmente emocio- No obstante, si ahí se puede ver una
nal: por estados afectivos o emocionales modalidad de acción determinada por
actuales; iv) de modo tradicional: por un fin y un valor, que completa las con-
costumbre arraigada”21. diciones de la racionalidad práctica en su
El calvinista, para dirigir su vida, integridad, no se puede dejar de observar
se regía por valores religiosos, aunque que dicha acción, ya sea para lograr el fin
buscara señales externas de su elección, o para no ignorar el valor, no puede pres-
es decir, resultados que evidenciaran su cindir de un derecho racional y previsi-
salvación. De modo que se puede afirmar ble. Sin duda, la conducta “protestante”,
que el calvinista ejercía una acción social

22 Pierucci, Antônio Flávio, O desencantamento


21 Weber, Max, Economia e Sociedade, UnB, Bra- do mundo – Todos os passos do conceito em Max
sília, 2009, p. 15. Weber, cit., p. 205.

256 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
además de constituir una acción innega- de su cumplimiento, la acción racional
blemente racional, inspirada por un valor formal es la que ofrece mayor previsibi-
religioso y orientada a la obtención de lidad y probabilidad de producirse; Faria
un fin, exigía, para evitar su frustración, enfatiza que “un ejemplo emblemático
un derecho capaz de garantizar el fin o de racionalidad formal señalado por
el resultado. El derecho, bien es verdad, Weber es el derecho positivo, que el autor
no busca garantizar el valor, sino el fin ve como un mecanismo que aumenta la
cuya realización origina la concreción del probabilidad de que ciertas acciones se
valor. El derecho funciona, en este caso, produzcan de un modo determinado, es
como instrumento de racionalización de decir, del modo cómo las prescribían los
la vida orientada por la religión y dirigida códigos y las leyes. Al garantizar el respe-
a la consecución de fines. to a la propiedad, asegurar la validez y el
José Eduardo Faria, en el prólogo a la cumplimiento de los contratos, ofrecer a
famosa obra de Anthony Kronman sobre los agentes económicos la seguridad que
la sociología jurídica weberiana, afirma necesitan para invertir e, incluso, hacer
que Weber, al estudiar el islamismo, el previsibles los cambios según sus propias
judaísmo y la China antigua, muestra reglas y procedimientos, el derecho posi-
cómo la historia moderna se caracteriza tivo funciona como un “mitigador” de la
por la progresiva racionalización de todos indeterminación de las acciones sociales,
los sectores de la vida, donde la eficiencia como mecanismo que facilita la interac-
y el cálculo se han convertido en criterios ción humana y como marco referencial
supremos. La acción racional que de ello para las llamadas “reglas del juego”. Así,
deriva, siempre relacionando medios y apoyándose en esta línea de razonamien-
fines, podría verse como i) acción ra- to, Weber explica cómo el pensamiento
cional práctica: que implica la elección político, la legislación, la administración
de medios disponibles y eficientes para de justicia y las prácticas económicas van,
lograr un fin; ii) acción racional material: en la transición del mundo medieval
fundada en valores elegidos en función al moderno, liberándose de todos los
de convicciones personales; y iii) acción grilletes que representan los mitos, los
racional formal: que exige reglas imperso- tabús y los misterios, de modo que la
nales, abstractas y generales enlazadas de separación entre el Dios transcendente
manera lógica para orientar las conductas y un mundo sin magia termina con el
sociales23. protestantismo de naturaleza calvinista y
la consecuente llegada de la modernidad
Tras advertir que, dado que fija mar- y el capitalismo”24.
cos referenciales y genera expectativas
Recordar el prólogo de José Eduardo
Faria tiene el objetivo de demostrar la
23 Faria, José Eduardo, Prólogo de Max Weber, de
Anthony Kronman, Elsevier, Rio de Janeiro,
2009. 24 Ídem.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 257


Actualidad

Civil Procesos
íntima relación existente entre acción del derecho y previsibilidad. Weber alude
racional orientada a fines e incentivada a cuatro tipos ideales de derecho: i) dere-
por valores, propia de la vida marcada cho formalmente irracional; ii) derecho
por el protestantismo ascético, y la ra- sustancialmente irracional; iii) derecho
cionalidad del derecho. El ejercicio de sustancialmente racional; y iv) derecho
la profesión por parte del calvinista, una formalmente racional.
acción dirigida al éxito para la comproba-
ción de la elección y, por ende, también
IMPORTANTE
pautada en valor, no podía prescindir de
una acción racional formal, esto es, del Como los valores del protestantis-
derecho positivo, única forma capaz de mo dieron origen a un modo de
garantizar las expectativas puestas en la vivir que se identificó en el “espíri-
energía que emana del trabajo, es decir, tu” del capitalismo y contribuyeron
única manera de justificar el propio ejer- a su desarrollo, se puede afirmar
cicio de la profesión como mecanismo de que dichos valores favorecieron un
modo de vida racional y la raciona-
comprobación de la predeterminación lización del derecho.
de la elección.
En resumen, la ascesis intramundana A pesar de que lo realmente impor-
o, más concretamente, el ejercicio del tante, en este contexto, sea constatar lo
trabajo como medio para comprobar que Weber entendía por derecho for-
la salvación, no es más que una clara malmente racional, conviene recordar
expresión del “desencantamiento con el que los escritos sobre la teoría de Weber
mundo”, derivado de la ruptura con la advierten que los referidos tipos ideales
magia de los sacramentos de salvación, de derecho corresponden, aunque de
una ascesis que consistía en una acción manera no exacta, a las cuatro fases de
racional impulsada por valores y dirigida la evolución histórica del derecho de las
a fines. Por ello, dicha ascesis no podía que trata la obra weberiana25.
prescindir de un mecanismo —el dere- En primer lugar, el derecho formal-
cho— que, con claridad y lógica, fuera mente irracional, no controlado por el
adecuado para garantizar el resultado de intelecto, contrario a modelos generales
la energía y el valor depositado en los
actos de la vida. 25 Swedberg, Richard, Max Weber e a ideia de
sociologia econômica, p. 166. La creación y la
3. Racionalidad del derecho y previsi- aplicación del derecho pueden ser racionales
o irracionales. Son formalmente irracionales
bilidad cuando, para regular la creación del derecho y
Otro punto relevante se refiere al sus problemas de aplicación, se utilizan medios
que no pueden ser racionalmente controlados,
significado que para Weber tiene la racio- como, por ejemplo, la consulta a oráculos y sus
nalidad del derecho y si, según el autor, sucedáneos. Max Weber, Economia e Sociedade,
hay distinción entre racionalidad formal p. 12.

258 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
e insensible a los argumentos de las par- punto, Weber alude a las leyes islámica
tes, es el derecho de la época en que las y china. El poder teocrático y el poder
decisiones derivan de revelaciones hechas patrimonial impusieron una forma sis-
por el oráculo26. tematizada de derecho influenciada por
Por su parte, en el derecho sustan- elementos que pertenecen, por ejem-
cialmente irracional, las decisiones se plo, a la religión y la ideología política.
producen mediante criterios fundados Aunque esos sistemas se relacionen con
en consideraciones prácticas y éticas principios fijos, no reconocen ningún
sobre cada caso27. La “justicia del cadí” límite al derecho y su fin es la concreción
es el ejemplo de derecho materialmente de ideales éticos, políticos o religiosos, lo
irracional. Weber entendía la “justicia que significa una racionalización material
del cadí” como un concepto más amplio del derecho. O mejor dicho, al contrario
que el de la justicia administrada por el de los dos primeros, la adhesión a prin-
juez musulmán local. Según el autor, este cipios fijos caracteriza el sistema como
concepto representaba la idea de juicio racional, pero la idea de concreción de
conforme al sentido de equidad del juez, valores religiosos, éticos y políticos hace
sin considerar las reglas28. suponer una racionalización material, y
no formal, del derecho30.
En tercer lugar, en el derecho sus-
tancialmente racional, las decisiones se La cuarta y última modalidad de
dan mediante leyes o criterios, pero el derecho, que se sitúa en otro nivel res-
sistema de derecho, al estar anclado en pecto de las anteriores, es la del derecho
un pensamiento exterior, depende de la formalmente racional. Se trata del derecho
posibilidad de que se comprendan los moderno legislado31. Los códigos civiles
principios que orientan el pensamiento derivados del derecho romano y que se
que le sirven de fundamento29. En este fundan en las enseñanzas pandectistas
constituyen un ejemplo de derecho for-
malmente racional32.
26 Ídem.
La categoría que nos interesa es la
27 Trubeck, David M., “Max Weber on Law
and the Rise of Capitalism”, en Wisconsin Law del derecho formalmente racional. Para
Review, p. 748. Según Weber, el derecho será intentar entender lo que para Weber
materialmente irracional. [...] en la medida en es derecho formalmente racional hay
que la decisión esté determinada por valoracio-
nes totalmente concretas de cada caso, sean de
naturaleza ética emocional o política, en vez 30 Kronman, Anthony, Max Weber, Elsevier. Rio
de normas generales. Weber, Max, Economia e de Janeiro, 2009, p. 120.
Sociedade, Wisconsin, 1972, p. 13. 31 Swedberg, Richard, Max Weber e a ideia de
28 Swedberg, Richard, Max Weber e a ideia de sociologia econômica, cit., pp. 166 y 167.
sociologia econômica, cit., p. 170. 32 Sobre este tema: Wieacker, Franz, Privatrechtsge-
29 Trubeck, David M., “Max Weber on Law schichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichti-
and the Rise of Capitalism”, en Wisconsin Law gung der deutschen Entwicklung, Vandenhoeck &
Review, Wisconsin, 1972, p. 748. Ruprecht, Göttingen,1996, p. 348.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 259


Actualidad

Civil Procesos
que tener en cuenta que, para él, solo denación jurídica” sin lagunas de toda
los sistemas que se desarrollaron a conducta social”34.
partir del derecho romano y que fue-
ron moldeados por la ciencia jurídica
IMPORTANTE
pandectista son capaces de reflejar, con
un grado de intensidad significativo, Weber alude a cuatro tipos ideales
conductas y métodos de naturaleza de derecho: i) derecho formalmente
formal y racional33. Como pondera irracional; ii) derecho sustancial-
Anthony Kronman, el elevado grado de mente irracional; iii) derecho sus-
racionalidad formal de estos códigos se tancialmente racional; y iv) derecho
explica por el hecho de que se basaron formalmente racional.
en la “interpretación lógica del sentido”
y tenían una naturaleza muy sistemáti- Es interesante señalar como Weber
ca, de modo que respetaban los cinco observó que el abandono de la justicia
postulados elaborados por Weber: “i) del oráculo —en el que la voluntad
que cada decisión jurídica concreta humana no tenía relevancia— y la pre-
sea la “aplicación” de una proposición valencia de un derecho formalmente
jurídica abstracta a una “situación fac- racional trajeron consigo la necesidad
tual” concreta; ii) que deba ser posible, de justificar la decisión, de lo que deriva,
en todos los casos concretos, derivar en este contexto, la previsibilidad. Como
la decisión de proposiciones jurídicas afirma Kronman, si una persona que
abstractas mediante lógica jurídica; iii) soluciona conflictos puede alegar que
que el derecho deba constituir verdadera habla en nombre de Dios o de un poder
o virtualmente un sistema de proposi- transcendente, puede existir poca presión
ciones jurídicas “sin lagunas”, o deba, para que argumente los motivos de la
al menos, ser tratado como si fuera un decisión, puesto que ella misma es un
sistema sin lagunas; iv) que todo lo que oráculo. No obstante, cuando los casos
no pueda ser “interpretado” racional- los soluciona un hombre y no poderes
mente en términos jurídicos también es oraculares, existe una gran necesidad
jurídicamente irrelevante; y v) que toda práctica de justificación. Esto significa
acción social de seres humanos siempre que admitir que el ser humano es res-
deba ser vista como una “aplicación” o ponsable de la decisión no solo introdujo
“ejecución” de proposiciones jurídicas a la necesidad de justificación, sino que,
o una “infracción” de ellas, dado que la antes bien, la hizo posible35.
“inexistencia de lagunas” en el sistema El “desencantamiento del dere-
jurídico tiene que derivar en una “or- cho” que no puede confundirse con la
categoría del “desencantamiento del

33 Kronman, Anthony, Max Weber, op. cit., 34 Kronman, Anthony, Max Weber, op. cit., p. 121.
pp. 127 y 128. 35 Ibídem, p. 120.

260 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
mundo”36, en la medida en que significa y, por ende, es una noción relativa, en la
tan solo el paso del poder de juzgar de medida en que puede variar en función
lo divino o transcendental a lo humano, de que el sistema jurídico sea más o me-
asume una especial relevancia cuando el nos íntegro o claro. Consciente de ello,
derecho pasa a ser formalmente racional. Kronman señala que, “como demuestra
Y es ahí donde surge la necesidad de el common law inglés, puede lograrse
que la decisión se demuestre de forma una cierta previsibilidad —tal vez has-
racional y, junto a ella, de una especie de ta un grado significativo de ella— sin
previsibilidad dotada de sentido37. construir un verdadero sistema jurídico.
No obstante, para Weber, la idea de Sin embargo, la previsibilidad máxima
previsibilidad es mucho más amplia y solo puede lograrse cuando las reglas del
solo puede comprenderse si se percibe orden jurídico hubieran sido organizadas
lo que él entiende por sistema jurídico de un modo integral y claro en términos
o, más concretamente, por los concep- conceptuales. Por mayor que sea su pre-
tos que, según él, lo sostienen, a saber: visibilidad, siempre es posible que un
los conceptos de integridad y claridad sistema jurídico sea más previsible por
organizativa. Como señala Kronman, medio de su sistematización”39.
un orden jurídico es íntegro solo si no No existe identidad entre racionali-
hay, en principio, acciones sociales que dad formal del derecho y previsibilidad,
escapen a su alcance y si no contiene dado que la previsibilidad es una conse-
lagunas u omisiones; y tiene claridad cuencia de un sistema jurídico a pesar
organizativa si los principios que lo de su mayor o menor racionalidad. La
sostienen son “nítidamente claros y se previsibilidad es objetivo de un sistema
aplican de modo autoconsciente”38. Esto dotado de integridad y claridad organi-
quiere decir que, para Weber, cuanto más zativa, pero puede derivar de un sistema
íntegro y organizativamente claro sea menos racional o incluso de un derecho
un determinado ordenamiento jurídico formalmente irracional, como es el caso,
más previsibles serán las consecuencias según Weber, del primitivo common law
de las acciones sociales llevadas a cabo inglés. Debe recordarse que, de acuerdo
a su amparo. con la concepción weberiana, en el
Por tanto, esto indica que la idea common law, el grado de racionalidad
de previsibilidad, para Weber, no se jurídica es significativamente menor y
desvincula de la idea de sistema jurídico de una modalidad distinta a la de los
sistemas europeos continentales40.
De este modo, se llega a lo siguiente:
36 A este respecto, véase Pierucci, Antônio Flávio,
O desencantamento do mundo – Todos os passos considerando que Inglaterra es la cuna
do conceito em Max Weber, cit.
37 Kronman, Anthony, Max Weber, cit., 129. 39 Kronman, Anthony, Max Weber, cit., p. 138.
38 Ibídem, p. 138. 40 Weber, Max, Economia e Sociedade, cit., p. 150.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 261


Actualidad

Civil Procesos
del capitalismo y allí el calvinismo se formal y la calculabilidad necesariamente
proyectó de forma muy intensa, ¿cómo se dan juntas41. Trubeck advirtió que al-
se explica la conclusión de Weber de gunos observadores42 habrían dicho que
que el common law inglés es un derecho Inglaterra desarrolló un sistema de dere-
formalmente irracional o no dotado del cho racional antes incluso de que naciera
mismo grado de racionalidad que el el capitalismo y que el gran defecto del
derecho continental europeo? ¿Habría análisis de Weber estaría en la equivocada
hecho Weber una lectura equivocada distinción que hizo entre el common law
de la relación entre religión y capitalis- inglés y el derecho continental europeo43.
mo? ¿Se podría decir que Weber había Swedberg también analizó el “pro-
comprendido erróneamente el common blema de Inglaterra”44. El sociólogo
law inglés o la historia de Inglaterra? O,
simplemente, ¿el sistema de precedentes 41 If these contrasting positions indicate that
obligatorios no tenía nada que ver con la Weber had no clear image of English history
racionalidad formal del derecho? in mind, they also reflect his concern with the
issue of legal calculability and his tendency to
equate it with one mode of legal thought-a mode
4. El llamado “problema de Inglaterra” of thought which clearly was not well developed
in England. His constant temptation was to
El argumento de que la obra de maintain the key importance of calculability,
Weber tendría una contradicción o una and deal with England either as an exception to
the theory that legal calculability and capitalism
equivocación surgió, fundamentalmente, are related, or as an exception to the idea that
a partir de un ensayo de David Trubeck, logically formal rationality and calculability nec-
titulado Max Weber on Law and the essarily go together. (David M. Trubeck). “Max
Rise of Capitalism, publicado en 1972, Weber on Law and the Rise of Capitalism”, en
Wisconsin Law Review, Wisconsin, 1972, p. 748.
en la Wisconsin Law Review. En dicho 42 Aunque, en una nota de pie de página, solo
ensayo, Trubeck se refiere al artículo de cite el trabajo de su alumno Jerold Guben, ‘The
un alumno suyo, Jerold Guben, titulado England Problem’ and the Theory of Economic
Development.
‘The England Problem’ and the Theory
43 Some observers have argued that England did
of Economic Development, presentado develop a truly “rational” legal system before
en el Program in Law and Modernization the rise of capitalism, and that the major flaw
de Yale Law School. in Weber’s analysis was the false distinction he
drew between English and continental law (Da-
Trubeck alega que Weber equipara vid M. Trubeck). “Max Weber on Law and the
racionalidad jurídica a previsibilidad Rise of Capitalism”, en Wisconsin Law Review,
Wisconsin, 1972, p. 748.
(o calculabilidad) y entiende que esta 44 Sally Ewing, en el ensayo Formal justice and the
última no se da en el common law, de spirit of capitalism: Max Weber’s sociology of law,
modo que Inglaterra sería una excep- publicado en Law and Society Review, rechaza
ción a la teoría de que hay una relación la idea de que Weber habría sostenido que un
alto grado de racionalidad jurídica sería esencial
entre calculabilidad y capitalismo o una para el desarrollo del capitalismo, demostrando
excepción a la idea de que la racionalidad que, en realidad, Weber habría admitido que,

262 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
sueco sostiene que Trubeck se equivoca ber, existe una identidad necesaria entre
cuando afirma que, en la obra de We- previsibilidad y un grado elevado de
formalismo lógico o racionalidad formal.
para el desarrollo del capitalismo, bastaría con Advierte que Weber deja claro que los
un “derecho” capaz de facilitar las transacciones grupos burgueses exigían que el sistema
comerciales y garantizar la previsibilidad. “For jurídico fuera previsible y que la previ-
Weber, the “legal order” that was relevant to
the rise of capitalism was not a particular type
sibilidad es completamente compatible
of legal thought but a social order in which law con un grado reducido de racionalidad
facilitated capitalist transactions by contributing formal. Recuerda que Weber afirma
to the predictability of social action. […] Thus, que el common law inglés, aunque no
according to Weber, the legal order that was
essential to the growth of capitalism was a contrac- esté dotado de racionalidad formal, es
tual one that limited patriarchal discretion and previsible. Asimismo, argumenta que
protected its subjects’ rights to establish contractual en la formulación de Trubeck sobre el
relations and to mobilize the coercive apparatus to problema de Inglaterra está implícita
enforce those contracts. By thus protecting and
enforcing a set of social relations, law became una visión muy estrecha de la relación
explicitly relevant to economics. It was, in other entre capitalismo y derecho, puesto que,
words, “a complex of actual determinants of hu- para que el capitalismo racional exista,
man conduct”. It made no particular difference
whether those relations were defined by a logically no es suficiente previsibilidad y un alto
formal system or a more informal common law grado de racionalidad formal, sino que
system. To the extent that each system defended también se exige que haya reglas jurídicas
the freedom of contract and protected guaran- sofisticadas relativas al gran número de
teed rights, the capitalist economic order could
thrive. This brings us back to the question about instituciones económicas avanzadas, en
the relationship between types of legal thought particular, contratos y empresas econó-
and the rise of capitalism. If one concentrates, micas, lo que Weber también reconoce.
as Rheinstein did, on legal thought itself, then
according to Weber’s ideal types common law El principal argumento de Swedberg
would be considered “substantively irrational”, está en que Trubeck habría cometido
while civil law would be classified as “logically
formally rational” (Weber, 1954: xlii). But if one un error al ver en Weber una identidad
is concerned not with legal thought but with em- necesaria entre la previsibilidad y un alto
pirical validity, then Weber quite clearly set out the grado de racionalidad jurídica formal.
historical conditions that in England gave birth to Este error, de hecho, fue anticipado en
a legal system that was particularly well suited to the
demands of the bourgeoisie for guaranteed rights and el apartado anterior cuando se señala
formal justice, the characteristics that distinguish a que la previsibilidad es objetivo de un
bourgeois, or liberal, legal system from all those that sistema dotado de integridad y claridad
preceded it. In this sense the common law system,
with its “formal rational administration of justice”
organizativa, pero que puede derivar
(Weber, 1978: vol. 2, p. 813) and in spite of all de un sistema menos racional o incluso
its juridical irrationality, was certainly a formal, de un derecho formalmente irracional.
rational legal system in the sociological sense of the Como afirma Anthony Kronman, la
term. Ewing, Sally, “Formal justice and the spirit
of capitalism: Max Weber’s sociology of law”, en instauración de un modo de producción
Law and Society Review, p. 498. capitalista eficiente no presupone el nivel

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 263


Actualidad

Civil Procesos
máximo de previsibilidad que puede al- también se deduce de fragmentos de la
canzar la racionalización formal del dere- obra de Weber que claramente lo afir-
cho, de modo que no hay contradicción man, como el referido por Swedberg.
entre la afirmación de Weber sobre la
menor racionalización del derecho inglés
IMPORTANTE
y el desarrollo capitalista de Inglaterra45.
Sin duda, de la argumentación Se puede afirmar que el stare deci-
de Weber no solo se puede obtener el sis fue un importante elemento de
sentido de que el common law inglés, equilibrio para la falta de sistema-
aunque no contenga el mismo grado ticidad del common law, que con-
tribuyó notablemente a la previsi-
de racionalidad que el derecho europeo bilidad y, con ello, a la atenuación
continental, era previsible46, sino que de la falta de racionalidad jurídica
formal del derecho inglés en térmi-
45 A la luz de esta interpretación, la aparente nos weberianos.
tensión entre la afirmación de Weber de que
el “derecho y la administración formalmente Para comprender el motivo por el
racionales” son un requisito previo para lograr
el mayor grado posible de previsibilidad en la
que Weber no vio racionalidad jurídica
acción económica y su afirmación de que el formal en el derecho inglés primitivo, es
capitalismo se desarrolló en Inglaterra a pesar de necesario observar que el common law, al
la irracionalidad del common law simplemente no preocuparse con la abstracción, no
desaparece: solo existe una contradicción si se
compara el grado máximo de previsibilidad impulsaba la elaboración de principios
jurídica que puede alcanzar mediante la racio- generales47. No se podían producir “con-
nalización formal y el grado mínimo exigido ceptos generales”, ya que, es a partir de
para el estabelecimiento inicial de un sistema los casos que surgen reglas concretas, que
de producción capitalista eficiente. Kronman,
Anthony, Max Weber, cit., p. 189. se diferenciaban en función de criterios
46 Hubert Treiber, al tratar el “problema de Ingla- externos. Reglas de este tipo, aunque sean
terra” según Weber, señala: The peculiar nature numerosas, no pueden tener pretensión
of modern capitalism, especially its technical de “integridad”, que, como se ha visto,
and economic substructure, requires that success
be calculable, and law figures as one means to
assure this. However - and this is decisive to
the argument - in England and Germany the
chances that law and adjudication would be 47 Recuérdese que parte de la doctrina inglesa
rendered calculable depended on different prem- de finales del siglo XVIII y principios del
ises. [...] Despite the rationalization differential XIX, descontenta con la falta de racionalidad
between England and Germany with respect y previsibilidad del common law, aprobaba el
to the formal qualities of law, legal proceedings derecho escrito. Así, Bentham, Jeremy, Truth
were predictable in both places due to the pre- versus Ashhurst, 1843; or law as it is, contrasted
dictability of the judges, though this may have with what it is said to be. The works of Jeremy
been assured in different ways. Treiber, Hubert. Bentham, 5, Edinburgh, William Tait; Austin,
‘Elective affinities’ between Weber’s sociology John, 1911, Lectures on jurisprudence, or the
of religion and sociology of law, en Theory and philosophy of positive law, 5, 2, London, John
Society, p. 842. Murray.

264 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
junto con la claridad organizativa, ca- la decisión judicial del common law, que,
racterizaba el ideal de sistema jurídico como necesita justificación, según We-
weberiano48. ber, tiende a hacer el orden jurídico más
Sin embargo, para Weber, esto no previsible: “En realidad, a menos que
significaba que el common law inglés supongamos que la elaboración de pre-
no estuviera dotado de algún grado de cedentes [se refiere a la fundamentación
previsibilidad. Weber admite que la del precedente] y la regla del stare decisis
previsibilidad puede lograrse no solo me- aumenten la previsibilidad de los resul-
diante un sistema dotado de principios tados jurídicos de modo significativo, es
generales y, por ello, capaz de alcanzar la difícil explicar la contribución positiva
integridad de las situaciones imaginables. del sistema jurídico inglés al desarrollo,
Kronman afirma claramente, al aludir en Inglaterra, de una economía capita-
a la discusión de Weber, que, aunque lista racional basada en el intercambio
el orden jurídico carezca de integridad de mercado, una forma de organización
y claridad organizativa, puede lograrse económica que, según Weber, exige la
un grado suficientemente elevado de aplicación previsible de un conjunto
previsibilidad “si los responsables de la estable de reglas jurídicas” .
51

administración de las reglas comprenden En vista de que la fundamentación


y respetan los acuerdos contractuales y es un requisito para la racionalidad del
los criterios basados en el derecho con- sistema de precedentes, es evidente que la
suetudinario que definen la mayor parte contribución a la previsibilidad y, en con-
de las operaciones comerciales” 49. secuencia, al desarrollo del capitalismo,
Weber también considera que el se identificó con el stare decisis, es decir,
stare decisis (el sistema de precedentes la creencia justificada y racional de que
obligatorios) es un elemento importante la administración de la justicia no dejaría
para lograr la previsibilidad50. Además, desamparado al emprendedor. Adviértase
Kronman lo reconoce de forma expresa que Kronman no solo dice que el stare
al aludir al contraste que Weber hace decisis contribuyó a la previsibilidad de
entre el derecho basado en el oráculo y “modo significativo”, sino que también
afirma que, sin el stare decisis, sería “difícil
explicar” la contribución positiva que
48 Kronman, Anthony, Max Weber, op. cit., p. 139. el common law hace al desarrollo del
49 Ibídem, p. 188. capitalismo.
50 Y también para el formalismo jurídico hay válvu-
las de escape. En el ámbito del derecho privado, De este modo, se puede afirmar
common law y equity son, sin duda, en gran que el stare decisis fue un importante
medida, “formalistas” en la aplicación práctica, elemento de equilibrio para la falta de
ya en virtud de la vinculación a precedentes”.
Cabe destacar en este contexto que el término
sistematicidad del common law, que con-
“formalismo” es sinónimo de previsibilidad.
Weber, Max, Economia e Sociedade, p. 150. 51 Kronman, Anthony, Max Weber, cit., p. 135.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 265


Actualidad

Civil Procesos
tribuyó notablemente a la previsibilidad momento histórico, y cabe recordar que
y, con ello, a la atenuación de la falta de Weber se hallaba en particular ante el
racionalidad jurídica formal del derecho positivismo científico, el conceptualismo
inglés en términos weberianos. alemán, el cognitivismo interpretativo y
el logicismo en la aplicación del derecho.
5. Conclusión Esto quiere decir que, como se verá más
adelante, la evolución de la teoría de
Max Weber no identificó racionali-
la interpretación, el impacto del cons-
dad jurídica formal con previsibilidad,
titucionalismo y la transformación del
sino que, por el contrario, vio en el stare
propio concepto de derecho hicieron
decisis un mecanismo capaz de propiciar
surgir una nueva racionalidad jurídica en
previsibilidad a un derecho formalmente
el civil law, que, por ende, puede exigir y
irracional, sin que con ello se comprome-
convivir con un sistema de precedentes
tiera la idea de que, aunque el common
obligatorios.
law no gozaba de la misma racionalidad
que el derecho continental europeo, fue Además, el common law, al no gozar
capaz de garantizar, mediante el sistema de la misma racionalidad formal que el
de los precedentes obligatorios, un grado derecho legislado, habría adoptado el
de previsibilidad que permitió el naci- stare decisis como medio para equilibrar
miento del capitalismo. su poca racionalidad y previsibilidad.
Reafirmar que el common law no se
La alegación de Trubeck52 de que
identifica con el stare decisis es algo que
la tesis de Weber habría generado una
obviamente no tiene que evidenciarse
incoherencia al admitir que Inglaterra,
mediante la obra de Weber53. Si bien,
cuna del capitalismo, tenía un derecho
la oportunidad que Weber ofrece para
formalmente irracional, no resiste al
argumento de que Weber nunca iden-
tificó racionalidad jurídica formal y 53 To a historian at least any identification between
previsibilidad y, además, vio en el stare the common law system and the doctrine of
decisis un medio capaz de garantizarla, precedent, any attempt to explain the nature
of the common law in terms of stare decisis, is
lo que habría permitido el desarrollo del bound to seem unsatisfactory, for the elabora-
capitalismo también en un derecho que tion of rules and principles governing the use
careciera de racionalidad formal. of precedents and their status as authorities is
relatively modern, and the idea that there could
Está claro que Weber, al comparar el be binding precedents more recent still. The
common law con el derecho continental common law had been in existence for centuries
europeo, admitía la racionalidad formal before anybody was very excited about these
matters, and yet it functioned as a system of
de este según su forma de ser en aquel law without such props as the concept of the
ratio decidendi, and functioned well enough.
52 Trubeck, David M., “Max Weber on Law and Simpson, The common law and legal theory.
the Rise of Capitalism”, en: Wisconsin Law Oxford essays in jurisprudence, Clarendon Press,
Review, Wisconsin, 1972, p. 748. Oxford, A. W. B, 1973, p. 77.

266 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Doctrina práctica
demostrar que el stare decisis es un ins- Guben, Jerold, ‘The England Problem’ and the
trumento para lograr la previsibilidad Theory of Economic Development, Program
in Law and Modernization de Yale Law
en un derecho en el que se percibe una School, 1972.
menor racionalidad que el del derecho Hazard Jr., C. Geoffrey, “Reflections on
de la época del positivismo científico the substance of finality”, en Cornell Law
tiene una gran relevancia para señalar el Review, N.° 70.
carácter imprescindible de un sistema de Kaplow, Louis, “An economic analysis of legal
transitions”, en Harvard Law Review, 1986.
precedentes obligatorios en un derecho
Kronman, Anthony, Max Weber, Elsevier, Rio
como el brasileño contemporáneo, en de Janeiro, 2009.
el que con mucha frecuencia se deciden Landes, David S., The Wealth and Poverty of
casos iguales de modo diferente, sin dar Nations: Why Some Are So Rich and Some
importancia a la previsibilidad, valor So Poor, W. W. Norton, New York, 1999.
moral indispensable para que el hombre Lee, Thomas R., “Stare decisis in economic
se desarrolle y requisito necesario para la perspective: an economic analysis of the
Supreme Court’s doctrine of precedent”, en
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Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 267


Actualidad

Civil Procesos
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Brasília, 2004. 1998.

268 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA Proceso de tercería de propiedad en caso de unión de hecho judicial no inscrita en registros

CONSULTA
Se nos consulta respecto de una tercería planteada por una convi-
viente contra el embargo de un bien inmueble que aunque aparecía
inscrito en registros como de titularidad de una sola persona, en
realidad había sido adquirido dentro de la unión de hecho que te-
nía la conviviente-tercerista con el titular registral. Esta unión fue
reconocida judicialmente con anterioridad al embargo producido,
pero la resolución judicial no se inscribió registralmente. La tercerista
alegó en su demanda que por tratarse de una deuda personal de su
conviviente, no podía embargarse ni ejecutarse un bien ganancial
como el inmueble en cuestión, afectándose con ello su derecho de
propiedad. El banco embargante, por su parte, alegó que por buena
fe registral y a los efectos del embargo efectuado, no le era oponible
una unión de hecho que no fue diligentemente inscrita y publicita-
da en los registros, fuera de que su deudor jamás le informó sobre
la relación de convivencia de la que supuestamente era parte. La
conviviente-tercerista del caso planteado nos consulta, entonces,
sobre la procedencia de su demanda y el posible amparo de los de-
rechos que alega.

La unión de hecho estable entre un legales de la unión de hecho son —por


varón y una mujer libres de impedimento regla general— comunes o gananciales,
matrimonial por dos años continuos, con las excepciones legales.
genera, como señala el artículo 5 de En el caso en consulta, se plantea el
la Constitución, una comunidad de problema del embargo de un bien que
bienes sujeta al régimen de sociedad de aparecía en registros como de titularidad
gananciales en cuanto sea aplicable. En (personal) de uno de los convivientes
tal sentido, los bienes adquiridos por los pero que en realidad era un bien común
convivientes cumplidos los requisitos por los criterios señalados en el párrafo

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 269


Actualidad

Civil Procesos
anterior. Entra en cuestión, sin embargo, de hecho no hubiere sido aún inscrita,
si el carácter social del bien era oponible teniéndose en cuenta que la unión de
a un banco que al inscribir el embargo hecho existe desde el cumplimiento de
no tuvo cómo saber que el inmueble era los requisitos de ley, y que la exigencia de
común y de titularidad de una unión de la resolución judicial (que tiene carácter
hecho. Esto es, ¿le es oponible a un acree- declarativo) deriva de la necesidad de que
dor embargante la resolución judicial de el tercerista acredite adecuadamente su
reconocimiento de una unión de hecho derecho (en este caso, con un documento
no inscrita en los registros pero anterior público de fecha cierta), al no poder dilu-
al embargo? cidarse en la vía abreviada de la tercería la
Nuestra jurisprudencia suprema ha existencia o no de una unión de hecho.
sido clara en exigir, por un lado, que La exigencia de la inscripción regis-
para que un concubino plantee exitosa- tral para oponer la unión de hecho al
mente una tercería de propiedad debe embargante no es algo que, en nuestra
contar con una declaración judicial de opinión, se desprenda de nuestro orde-
reconocimiento de la unión de hecho namiento jurídico. El embargante no es
(reconocimiento que puede lograrse hoy propiamente un “adquirente” del bien,
también en vía no contenciosa notarial, por lo que no pueden extendérsele los
conforme a la Ley N.º 26662, modifica- beneficios de los terceros que adquieren
da por la Ley N.º 29560). Fue lo que se bienes ajenos bajo la fe del registro.
estableció, por ejemplo, en la Casación Nuestra jurisprudencia suprema solo
N.º 688-95-Lambayeque (sentencia que ha afirmado categóricamente que tal
aludió también a la inscripción como inscripción es necesaria para oponer
uno de los medios para hacer conocer la una unión de hecho a una hipoteca
unión de hecho a terceros1). Por lo tanto, (Cfr. Casación N.º 1189-2003-La
no debería existir inconveniente para que Libertad), lo que sin embargo resulta
proceda la tercería cuando la resolución de una aplicación directa del artículo
judicial de reconocimiento de la unión 533 del Código Procesal Civil, que
indica que la tercería “puede fundarse
en la propiedad de bienes afectados
1 Textualmente se señaló lo siguiente en la Ca- con garantías reales, cuando el derecho
sación N.º 688-95-Lambayeque: “Para poder
oponer la existencia del concubinato a terceros, del tercerista se encuentra inscrito con
este debe ser declarado judicialmente. El medio anterioridad a dicha afectación”. Al no
que tienen los concubinos para dar a conocer ser el embargo una garantía real, este
a los terceros la existencia de la unión es hacer
que el juez ante quien ha acreditado su unión
criterio no le es extensible.
notifique con dicha sentencia a los terceros que Este tema, no obstante, de ningún
ellos indiquen, finalidad que también se consi-
gue inscribiendo dicha resolución registralmente
modo puede entenderse hoy dilucidado
en las partidas correspondientes a los bienes de forma definitiva. Y es que ello solo
comunes”. será así, luego de que se emita en fecha

270 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Nos preguntan y contestamos
próxima el Sétimo Pleno Civil Casato- claro el criterio para resolver la consulta
rio, en el que se discute justamente si formulada.
un derecho de propiedad no inscrito (de En el entretanto, simplemente reite-
fecha cierta anterior) sobre un inmue- ramos que conforme al régimen legal y
ble es oponible a un embargo inscrito,
los criterios jurisprudenciales vigentes,
aunque en un caso con hechos distintos
debería proceder la tercería de propiedad
de los planteados en la consulta. Así,
en el caso analizado.
de dar el Pleno preferencia al embargo
inscrito, debería preferirse también a Base legal
este último frente a una unión de hecho
configurada y reconocida judicialmente Constitución Política del Estado: artículo 5.
pero no inscrita, pues los fundamentos Código Civil: artículo 326.
para tal aplicación serían los mismos:
Código Procesal Civil: artículo 533.
proteger los derechos del embargante
que desconoce “de buena fe” la realidad Ley N.º 29560, que amplía la Ley de
extrarregistral. Habrá que esperar, por lo Competencia Notarial en Asuntos No
tanto, lo que se resuelva en este impor- Contenciosos y la Ley General de So-
tante Pleno para tener completamente ciedades.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 271


Actualidad

Civil Procesos

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Cas. N.º 6319-


2013 Lambayeque
Necesidad de acreditar la gratuidad
del acto de adjudicación de un predio
rústico para que proceda la reversión
a favor del Estado (Ley N.° 28259)
CAS. N.º 6319-2013-LAMBAYEQUE
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 707
(El Peruano 30/09/2015, p. 67761)
Proceso Impugnación de resolución administrativa
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículos 384, 386 y 388
Ley N.° 28259 y Decreto Ley N.º 27748,
Fundamentos El sustento fundamental para la aplicación de la Ley N.º 28259, y por tanto la reversión
jurídicos relevantes a favor del Estado de un predio rústico es que la adjudicación se haya efectuado a
título gratuito, hecho que ha sido descartado, pues el acto jurídico de transferencia
(adjudicación) del bien objeto de litis fue efectuada a título oneroso.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 6319-2013-LAMBAYEQUE

Sumilla: Se declara INFUNDADO los dos recur-


sos de casación interpuestos, que debe aplicarse
la Ley N.º 28259, sobre reversión a favor de los
predios rústicos adjudicados a título gratuito, sin
percatarse que la instancia de mérito ha estableci-
do en su base fáctica que adjudicación del predio
objeto de litis ha sido efectuada a título oneroso.

Lima, dieciocho de setiembre de dos mil catorce.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE


LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- I. VISTOS; con el ex-
pediente administrativo como acompañado, la causa número seis mil trescientos dieci-
nueve – dos mil trece; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo

272 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Reseña de jurisprudencia

contencioso administrativo, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada


por los señores magistrados Walde Jáuregui, Presidente, Acevedo Mena, Vinatea Medina,
Rueda Fernández y Lama More; producida la votación con arreglo a la Ley, se ha emitido
la siguiente sentencia: I.1 La sentencia materia de casación Viene a conocimiento de esta
Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por el Gobierno Regional Lambayeque
por intermedio de su Procurador Público Regional Enrique Eduardo Salazar Fernández,
obrante a fojas doscientos setenta y tres expediente principal, y el recurso de casación
interpuesto por Enrique Del Pomar Vilner en su condición de el Gerente Regional de
agricultura – Lambayeque, obrante a fojas doscientos noventa y tres del expediente prin-
cipal; contra la Sentencia de Vista de fecha veintiuno de marzo de dos mil trece, de fojas
doscientos sesenta y cuatro, que resuelve revocar la sentencia apelada de fecha once de
enero de dos mil doce, de fojas ciento cuarenta y tres, que declaró infundada la demanda,
y reformándola, la declararon fundada, con lo demás que contiene; en los seguidos por la
Empresa Agroindustrial Pomalca Sociedad Anónima Abierta contra la Dirección Regio-
nal de Agricultura de Lambayeque y otros, sobre Impugnación de Resolución Adminis-
trativa. I.2 De los recursos de casación Con fecha diez de abril del año dos mil trece, el
Gobierno Regional Lambayeque por intermedio de su Procurador Público Regional En-
rique Eduardo Salazar Fernández, interpone recurso de casación, contra la sentencia de
vista precisada en el numeral I.1 que antecede, por la siguiente causal: I.2.1 Infracción
normativa de los artículos 1 y 2 de la Ley N.º 28259. Asimismo, con fecha once de abril
del año dos mil trece, Enrique Del Pomar Vilner en su condición de Gerente Regional de
agricultura – Lambayeque, interpone recurso de casación, contra la sentencia de vista
precisada en el numeral I.1 que antecede, por la siguientes causales: I.2.2 Infracción nor-
mativa por interpretación indebida del Decreto Ley N.º 22748, y la Ley N.º 27748 que
modifica el artículo único de la Ley N.º 27418 y la aplicación indebida del inciso 1 del
artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. I.3 Resoluciones califi-
catorias de los recursos de casación. Por resolución de fecha doce de setiembre de dos mil
trece de fojas cuarenta y tres del cuadernillo de casación, se declaró procedente el recurso
formulado por el Gobierno Regional Lambayeque por intermedio de su Procurador Pú-
blico Regional Enrique Eduardo Salazar Fernández, respecto a la causal de infracción
normativa de los artículos 1 y 2 de la Ley N.º 28259. Además con resolución de fecha
doce de setiembre de dos mil trece de fojas cuarenta y cinco del cuadernillo de casación,
se declaró procedente el recurso formulado por Enrique Del Pomar Vilner en su condi-
ción de Gerente Regional de agricultura – Lambayeque respecto a la causal de infracción
normativa por interpretación indebida del Decreto Ley N.º 22748, y la Ley N.º 27748
que modifica el artículo único de la Ley N.º 27418 y la aplicación indebida del inciso 1
del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. I.4 Dictamen del
Fiscal Supremo De conformidad con el Dictamen Fiscal N.º 893-2014-MP-FN-FSCA,
obrante a fojas cuarenta y nueve del cuadernillo de casación, que opina se declaren infun-
dados los recursos de casación. II. CONSIDERANDO Primero. Delimitación del obje-
to de pronunciamiento Como se tiene expuesto en esta resolución, el recurso de casación
presentado por el Gobierno Regional Lambayeque por intermedio de su Procurador Pú-
blico Regional Enrique Eduardo Salazar Fernández fue declarado procedente, por infrac-
ción normativa de los artículos 1 y 2 de la Ley N.º 28259; y el recurso de casación pre-
sentado por Gerente Regional de agricultura – Lambayeque respecto a la causal de

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 273


Actualidad

Civil Procesos

infracción normativa por interpretación indebida del Decreto Ley N.º 22748 fue decla-
rado procedente por la causal de infracción normativa por interpretación indebida del
Decreto Ley N.º 22748, y la Ley N.º 27748 que modifica el artículo único de la Ley N.º
27418 y la aplicación indebida del inciso 1 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General; respecto a lo cual se centrará el pronunciamiento de fondo. Se-
gundo: Sobre los recursos de casación formulados. 2.1 Consideramos pertinente realizar
la precisión previa en relación a la denuncia de infracción de normas, correspondiendo
emitir el pronunciamiento de este Tribunal Supremo respecto a las causales que han sido
declaradas procedentes conforme a los autos de procedencia, en el orden que han sido
planteadas, teniéndose en consideración que todas tienen carácter material. 2.2 Asimis-
mo, es necesario tener presente que la función nomofiláctica en casación, es función de
cognición especial, sobre vicios en la resolución por infracciones normativas que incide
en la decisión judicial; que en control de derecho, velando por su cumplimiento “y por su
correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un poder independiente que cumple la
función jurisdiccional”1, revisando si los casos particulares que acceden a casación se re-
suelven de acuerdo a la normatividad jurídica2; en ese sentido, habiendo acudido en ca-
sación los dos recurrentes alegando infracciones de normas, esta no apertura la posibili-
dad de acceder a una tercera instancia, tampoco se orienta a verificar un re examen de la
controversia ni a la obtención de un tercer pronunciamiento por otro tribunal sobre la
misma pretensión y proceso; es más bien un recurso singular que permite acceder a una
Corte de Casación para el cumplimiento de determinados fines, como es la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia3, por lo que, solo puede fundarse en cuestiones
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria4. Terce-

1 HITTERS Juan Carlos, Técnicas de los Recursos Extraordinarios y de la Casación, Librería Editora
Platense, Segunda Edición, La Plata, pagina 166.
2 Cuando nos referimos al respeto del derecho objetivo no nos limitamos a una referencia a la ley, sino al
sistema normativo en un Estado Constitucional, más aún al Derecho mismo, respecto al cual expone
Luis Vigo: “No se puede prescindir del derecho que sigue después de la ley, porque de lo contrario corremos el
riesgo de tener una visión irreal o no completa del mismo. Pero esa operatividad y resultado judicial resultan
ser un foco de atención doctrinaria privilegiado actualmente, no solo por sus dimensiones y complejidades sino
también por su importancia teórica para entender el ordenamiento jurídico en su faz dinámica”. VIGO,
Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, Editorial Porrúa, México, 2005, segunda edición, Pagina 17.
3 Conforme a norma de aplicación supletoria, el artículo 384º del Código Procesal Civil, modificado
por el artículo 1 de la Ley N.º 29364, establece que el recurso de casación tiene por fines la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia.
4 La casación en función nomofiláctica se orienta a garantizar en un estado social, así como Constitu-
cional la seguridad jurídica y no ha convertirse en una tercera instancia; pues, como afirma Geny,: “La
existencia de un Tribunal de casación es absolutamente necesario para garantizar en nuestro estado social una
firme organización jurídica: No se puede prácticamente satisfacer la necesidad de seguridad de los derechos,
que tan vivamente se hace sentir en nuestro civilización, luchando por la homogeneidad centralizada contra
tantas corrientes hostiles, más que con la intervención de una jurisdicción superior, que aun fuera de su
contribución al establecimiento de la verdad jurídica abstracta, encuentre en la organización de la justicia
un arma fuerte y decisiva para asegurar a la vida práctica el reinado continuo y soberanamente progresivo

274 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Reseña de jurisprudencia

ro: Sobre la infracción normativa de los artículos 1 y 2 de la Ley N.º 28259, planteado
por el Gobierno Regional Lambayeque por intermedio de su Procurador Público Re-
gional Enrique Eduardo Salazar Fernández 3.1 En relación a la infracción normativa de
los artículos 1 y 2 de la Ley N.º 28259, su texto señala: “Artículo 1.- Objeto de la Ley La
presente Ley tiene por objeto revertir a favor del Estado los predios rústicos declarados en
abandono o que no hayan cumplido los fines para los que fueron otorgados en Adjudica-
ción Gratuita y revertirlos al patrimonio del Estado para su posterior adjudicación a títu-
lo oneroso. Artículo 2.- De la declaración de abandono El Ministerio de Agricultura, de
oficio o a pedido de parte, declarará el abandono y reversión a favor del Estado, previa
Resolución de los Contratos de Adjudicación a título gratuito de los predios rústicos
abandonados o predios cuyos adjudicatarios no hayan cumplido con darles el fin para el
cual les fueron adjudicados.” 3.2 De los artículos legales citados, el primero de ellos regu-
la el objeto de la “Ley de Reversión a favor del Estado de los predios rústicos adjudicados
a título gratuito” es revertir al patrimonio del estado los predios rústicos que hayan sido
declarados en abandono o que no hayan cumplido los fines para los que fueron otorgados
en adjudicación gratuita, revirtiéndolo al patrimonio estatal con la finalidad que poste-
riormente se adjudique a título oneroso. En tanto el segundo de los indicados, establece
que el trámite de la declaración de abandono o reversión a favor del Estado, puede ser
efectuado de oficio o a pedido de parte, no sin antes resolverse los contratos de adjudica-
ción efectuados a título gratuito de los predios rústicos abandonados o predios en los que
los adjudicatarios no cumplieron con darles el fin para el fueron adjudicados. 3.3 Proce-
diendo al control de derecho y análisis en relación a la infracción normativa, tenemos:
3.3.1 El recurrente al denunciar la infracción sustenta básicamente que la instancia de
mérito sostiene equivocadamente que la adjudicación en propiedad del predio “Sipán La
Concordia” a favor de la Empresa Agroindustrial Pomalca Sociedad Anónima Abierta,
fue a título oneroso y no a título gratuito, pues la reversión se ha ordenado no tanto por-
que era gratuito, sino porque el adjudicatario no ha cumplido con darle el fin para el cual
les fue adjudicado el terreno, no aplicándose debidamente dicha ley, ya que se constató
que el predio estaba en abandono. 3.3.2 En tal sentido, debemos analizar cuál es la sus-
tentación que ha emitido la sentencia de vista objeto de recurso de casación, que en el
considerando octavo señala que es un hecho probado y no cuestionado que la demandan-
te celebró el contrato de compraventa N.º 6082-70, en que la Dirección General de Re-
forma Agraria transfiere a la ex Cooperativa de Producción Pomalca Ltda. N.º 38, los
bienes que allí se indican señalándose en su cláusula novena de dicho contrato que el
precio total de la adjudicación ascendía a la suma de seiscientos doce millones setecien-
tos veinticinco mil setecientos nuevos soles, precio que sería pagado por la adjudicataria
en el plazo de veinte años con el interés del cinco por ciento anual; en el considerando
noveno se asevera que por ello, la naturaleza del contrato de compraventa es que nació y
sigue siendo oneroso, no por la transferencia de la propiedad, sino porque el vendedor y
comprador asumieron prestaciones recíprocas; concluyendo en el considerando décimo
que resulta erróneo sostener que el acogimiento al Decreto Ley N.º 27748 genera un
nuevo negocio jurídico y que la condonación del predio ha generado una novación del

del derecho”. Citado por Juan Carlos Hitters, Telesis de la Casación, En: Técnica de los Recursos Ex-
traordinarios y la Casación. Segunda Edición, Librería Editora Platense, La Plata. página 168.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 275


Actualidad

Civil Procesos

acto jurídico convirtiendo el acto onerosos en un acto gratuito, por lo que no ha operado
la novación ni subjetiva ni objetiva de dicho contrato, sino la condonación de una parte
del precio pactado de un acto jurídico de naturaleza estrictamente oneroso. 3.3.3 En
base a lo expuesto en la sentencia de mérito, establece como base fáctica o conclusión de
hecho que el acto jurídico de transferencia del bien objeto de litis, plasmado en el contra-
to de compraventa N.º 6082- 70, tiene carácter oneroso y no gratuito, y el acogimiento
efectuado al Decreto Ley N.º 27748, no constituye un acto de novación, sino la condo-
nación de una parte del precio pactado. 3.3.4 Sin embargo al plantear su denuncia de
infracción normativa el recurrente sustenta que la reversión se ha ordenado no porque era
gratuito, sino porque el adjudicatario no cumplió con darle el fin para el cual le fue adju-
dicado; en este entender resulta claro que la hipótesis fundamental que plantea la Ley N.º
28259 para su aplicación, ya sea que se trate de predios rústicos abandonados o aquellos
en los cuales los adjudicatarios no hayan cumplido con la finalidad para las que fueron
adjudicadas, es que dicha adjudicación se haya efectuado a título gratuito, hecho que ha
sido totalmente descartado por en la sentencia de vista objeto de recurso de casación
(conforme se anota en el numeral 3.3.2 del presente considerando), estableciendo que el
acto jurídico de adjudicación del caso concreto tiene carácter oneroso; por lo que en
consecuencia no existe infracción normativa de las normas cuya vulneración se denuncia,
debiendo en consecuencia desestimarse esta causal del recurso de casación indicado.
Cuarto: Sobre la infracción normativa por infracción normativa por interpretación in-
debida del Decreto Ley N.º 22748, y la Ley N.º 27748 que modifica el artículo único
de la Ley N.º 27418 y la aplicación indebida del inciso 1 del artículo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, planteado por Enrique Del Pomar Vilner en su
condición de Gerente Regional de agricultura – Lambayeque 4.1 En relación a la infrac-
ción normativa en que el indicado recurrente denuncia que se ha interpretado indebida-
mente el Decreto Ley N.º 22748, sin indicar un artículo específico de sus siete artículos;
no habiendo precisado la norma materia de infracción normativa del citado Decreto Ley.
4.2 No obstante, y conforme se tiene del propio texto del Artículo Primero del Decreto
Ley N.º 22748, dicha norma tiene como finalidad condonar a petición de parte, las obli-
gaciones de pago derivadas del valor de adjudicación de las tierras y demás bienes agrarios
que adeudan los adjudicatarios de la Reforma Agraria; siendo ello su objeto materia de
regulación. 4.3 Respecto a la infracción normativa por aplicación indebida del inciso 1
del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, su texto señala:
“Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su
nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes
o a las normas reglamentarias. [...].” 4.4 Procediendo al control de derecho y análisis en
relación a la infracción normativa de las citadas normas, tenemos: 4.4.1 El recurrente
básicamente sustenta que es completamente falso que la sentencia apelada carezca de
motivación, pues en la sentencia recurrida no se ha valorado estrictamente el abandono o
la reversión parcial del predio, es decir una parte del predio comprende el Predio “Sipán
La Concordia”, pues en caso de incumplimiento, acarrearía en abandono, produciéndose
como consecuencia de ello la reversión del predio o la caducidad del título de adjudica-
ción en propiedad o contrato de transferencia. 4.4.2 Conforme se tiene de la sustentación
resumida en el numeral 3.3.2, la sentencia de mérito ha sustentado su decisión estimato-
ria de la demanda al haber determinado que el acto jurídico de transferencia del bien

276 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Reseña de jurisprudencia

objeto de litis, plasmado en el contrato de compraventa N.º 6082-70, tiene carácter


oneroso y no gratuito, y el acogimiento efectuado al Decreto Ley N.º 27748, no consti-
tuye un acto de novación, sino la condonación de una parte del precio pactado 4.4.3 De
la sustentación efectuada por el recurrente, se advierte que hace referencia que la senten-
cia apelada carezca de motivación, sin embargo dicha afirmación resulta incongruente
con la denuncia por infracción normativa de normas de carácter material, además de no
expresar cuales serían los fundamentos sustentatorios de tal aseveración; a continuación
hace referencia al abandono, la reversión parcial del predio, y la caducidad del título de
adjudicación el propiedad o contrato de transferencia, sin percatarse que el sustento fun-
damental para la aplicación de la Ley N.º 28259, y por tanto la reversión a favor del Es-
tado de un predio rústico es que la adjudicación se haya efectuado a título gratuito, hecho
que ha sido descartado, pues el acto jurídico de transferencia (adjudicación) del bien
objeto de litis fue efectuada a título oneroso, tal como lo ha determinado la instancia de
mérito. 4.4.4 Cabe acotar que en relación a la denuncia por interpretación indebida de la
Ley N.º 27748 que modifica el artículo único de la Ley N.º 27418 (Ley que modifica el
artículo 2 de la Ley N.º 27060, Ley que establece la adquisición directa de productos
alimenticios del programa nacional de asistencia alimentaria, a los productores locales), el
impugnante hace referencia de esta norma, y sin embargo no efectúa desarrollo alguno al
respecto, tampoco refiere cual sería la relación de dicha norma con el caso concreto, y
menos establece cual la interpretación indebida que se habría dado en la sentencia de
vista objeto de recurso casatorio a dicha norma. 4.5 En consecuencia al no haberse vulne-
rado las normas cuya infracción normativa se ha denunciado, también debe desestimarse
esta causal del recurso de casación referido. III. DECISIÓN Por estas consideraciones,
resolvieron declarar INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Gobierno
Regional Lambayeque por intermedio de su Procurador Público Regional Enrique
Eduardo Salazar Fernández, obrante a fojas doscientos setenta y tres expediente principal,
y el recurso de casación interpuesto por Enrique Del Pomar Vilner en su condición de el
Gerente Regional de agricultura – Lambayeque, obrante a fojas doscientos noventa y tres
del expediente principal; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de Vista de fecha
veintiuno de marzo de dos mil trece, de fojas doscientos sesenta y cuatro; en los seguidos
por la Empresa Agroindustrial Pomalca Sociedad Anónima Abierta contra la Dirección
Regional de Agricultura de Lambayeque y otros, sobre Impugnación de Resolución Ad-
ministrativa; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial
El Peruano, y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rueda Fernández.- SS. WALDE
JÁUREGUI, ACEVEDO MENA, VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ,
LAMA MORE

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 277