Derecho constitucional I.
(Capítulos I, II y parte del III de la Constitución)
Prof. L. Iván Díaz García.
Apuntes de clase. Borrador. Favor no citar.
La idea de estos apuntes de clase es que puedan circular libremente entre los estudiantes
y egresados de Derecho de la Universidad Católica de Temuco, con miras a sus estudios
de pregrado y del examen de grado.
Por último, les deseo mucho ánimo y éxito a todos mis estudiantes, en especial si se
encuentran en el árido, pero también intelectualmente atractivo período de estudio del
examen de grado.
1
Agradezco sinceramente a los siguientes estudiantes y egresados que han respondido a esta invitación a
comunicarme los errores que subsissten en estos apuntes: Diego Belmar Ojeda, Natalia Calderón Orias.
Capítulo I.
Introducción al Derecho constitucional.
1. Definición sustancial.
Son muchas las definiciones que se han dado para explicar qué es el Derecho
constitucional. Prácticamente cada autor que se interesa en estudiar de manera íntegra y
sistemática esta área del Derecho tiene una propuesta al efecto. Parece posible sostener
que casi todos ellos optan por una definición que aquí llamaremos sustancial. En ese
sentido, habitualmente se dice que el Derecho constitucional estudia el conjunto de
normas jurídicas que establecen la organización básica del Estado y los derechos y
deberes fundamentales de las personas. Así, por ejemplo, Jorge Quinzio en su Tratado
de Derecho constitucional, ofrece tres definiciones de propia autoría, todas las cuales
tienen este carácter sustancial2. Verdugo, Pfeffer y Nogueira, por su parte, en su obra
Derecho constitucional ofrecen seis conceptos, tres de autores nacionales y tres de
tratadistas extranjeros, algunas de las cuales presentan esas dos partes de la definición
sustancial y otras sólo una3.
Esta opción coincide con lo que normalmente regula una Constitución y, en ese sentido,
ayuda a comprender qué es el Derecho constitucional. Sin embargo, una definición
sustancial no es exacta por dos razones.
En primer lugar, porque el Derecho constitucional puede estudiar más o menos aspectos
que la organización del Estado y los derechos y deberes fundamentales de las personas.
Un par de ejemplos ayudarán a comprender esta idea.
2
Quinzio Figueiredo, Jorge Mario, Tratado de Derecho constitucional, tomo I, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006, p. 67.
3
Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio, y Nogueira Alcalá, Humberto, Derecho
constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 7 y 8.
En segundo lugar, la definición sustantiva no es útil para explicar en qué consiste el
Derecho constitucional porque es extremadamente vaga. En efecto, ¿cómo determinar
cuáles de las normas que regulan al Estado deben ser objeto de estudio del Derecho
constitucional? Y ¿cómo saber cuáles de los derechos y de los deberes de las personas
deben ser objeto de estudio del Derecho constitucional? El ordenamiento jurídico está
plagado de normas jurídicas que regulan al Estado, a sus órganos e instituciones, y de
normas que confieren derechos o estatuyen obligaciones para las personas.
2. Definición formal.
Desde una perspectiva formal se puede decir que el Derecho constitucional no estudia
determinadas normas atendiendo a su contenido, sino a su jerarquía. En este sentido, lo
importante no es qué regulan las normas que son objeto de estudio del Derecho
constitucional, sino la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico. Desde esta
perspectiva formal, el Derecho constitucional puede definirse como aquella área del
Derecho que estudia las normas que tienen jerarquía constitucional.
El segundo problema es más importante. Todos los autores incluyen en sus tratados y
manuales de Derecho constitucional no sólo el estudio de las normas constitucionales,
sino también el de ciertas normas de jerarquía inferior a la Constitución. Y ello aunque
no existe consenso respecto de cuáles de esas normas infraconstitucionales deben ser
estudiadas. Esta práctica obliga a considerar como parte de los estudios del Derecho
constitucional ciertas normas no constitucionales y a desechar un concepto
estrictamente formal.
3. Definición mixta.
En este curso se seguirá un criterio mixto, que define al Derecho constitucional tomando
elementos de la definición material y de la definición formal antes explicadas. En este
sentido, el Derecho constitucional es el área del Derecho que estudia el conjunto de
normas constitucionales y, además, ciertas normas de jerarquía inferior a la Constitución
que se refieren a la organización básica del Estado y a los derechos y deberes
fundamentales de las personas. Esta definición exige precisar dos cosas.
La expresión fuente del Derecho constitucional es ambigua. Aquí interesa explicar una
de las fuentes del Derecho constitucional, que son las fuentes formales. Las fuentes
formales son los hechos o actos que generan normas constitucionales.
1. El texto de la Constitución.
Las leyes interpretativas de la Constitución son aquellos textos jurídicos que tienen por
finalidad precisar el significado de una determinada norma de la Constitución.
3. La jurisprudencia constitucional.
a) Que se trate de sentencias. Estas sentencias deben emanar del Tribunal Constitucional
o de algunos de los tribunales que integran el Poder Judicial.
Un ejemplo permitirá comprender la definición. Según se dijo más arriba, el artículo 19,
número 5, de la Constitución dispone que la Constitución asegura a todas las personas la
5
Textualmente disponía el inciso primero del único artículo de ese proyecto de ley: “Artículo único.
Declárase, interpretando el alcance de la garantía constitucional del derecho de propiedad prevista y
regulada por los artículos 10, N° 10, de la Constitución Política de 1925, 1°, N° 16, del Acta
Constitucional N° 3, de 1976, mientras dichos preceptos tuvieron vigencia, y 19, N° 24, de la
Constitución Política vigente, que, en materia de pensiones integrantes de un sistema de seguridad social,
cualquiera sea su naturaleza, y aun cuando aquellas pensiones revistan carácter indemnizatorio, esta
garantía sólo ha amparado y ampara el otorgamiento del respectivo beneficio y el monto global que éste
hubiere alcanzado, pero no se ha extendido ni se extiende a los sistemas de actualización, reajustabilidad,
reliquidación u otra forma de incremento o base referencial de cálculo”.
inviolabilidad del hogar. La norma aquí expresada es que se manda a la Constitución
asegurar la inviolabilidad del hogar.
Bajo cualquiera de las dos interpretaciones se cumplen los tres requisitos señalados.
Hay una sentencia, que contiene una interpretación de una norma directamente estatuida
en la Constitución y dicha interpretación sirve de fundamento a la decisión de no
sancionar a los policías (decisión fundada en la interpretación 1) o sancionarlos
(decisión fundada en la interpretación 2).
1. Disposición y norma.
El nivel básico consiste en redactar la norma iniciando con una modalidad deóntica y
luego copiar la disposición, modificando sólo lo que sea necesario para una adecuada
redacción desde el punto de vista de las exigencias de la lengua española. En este caso
se mantienen las palabras del enunciado casi textualmente.
Por ejemplo, la disposición “La ley protege la vida del que está por nacer” expresa, en el
nivel más básico, la siguiente norma: Se manda que la ley proteja la vida del que está
por nacer. Como se puede advertir, en este caso la norma utiliza las mismas palabras
empleadas por la disposición.
Es necesario decir que la norma constitucional adscrita cumple una función de precisión
de la norma directamente estatuida. Que cumpla una función de precisión significa que
especifica el significado prescriptivo de la norma directamente estatuida. En otras
palabras, especifica o determina qué es lo que manda, prohíbe o permite la norma
directamente estatuida.
Por ejemplo, si se quiere dictar una ley que permita el aborto, algunos parlamentarios
sostendrán que la Constitución prohíbe el aborto y otros dirán que no lo prohíbe. Sin
embargo, la norma directamente estatuida en el artículo 19, número 1, inciso segundo,
no prohíbe ni permite el aborto, como hemos visto. Sólo ordena que la ley proteja la
vida del que está por nacer. El problema deberá ser resuelto por el Tribunal
Constitucional. Si el Tribunal Constitucional hace una interpretación avanzada de dicha
disposición y señala que la Constitución prohíbe el aborto, entonces esta última es una
norma adscrita a la directamente estatuida y precisa su significado. Y lo mismo ocurrirá
si sostiene lo contrario.
Como expresa De Asís Roig, lo que habitualmente son denominados reglas o métodos
de la interpretación jurídica y que se encuentran en el Código Civil, como el literal, el
histórico, el sistemático y el lógico, no son, en realidad, métodos o reglas de
interpretación. Y ello porque ninguno de tales criterios debe ser seguido de manera
obligatoria. En realidad son argumentos para la interpretación, es decir, razones que se
aducen para interpretar un determinado enunciado normativo en un cierto sentido.
En el ámbito constitucional se debe sostener lo mismo. Pero junto con los argumentos
tradicionales del Código Civil, se pueden utilizar muchos otros argumentos. A
continuación se recordarán los del Código Civil y algunos otros utilizados por el
Tribunal Constitucional y por el Poder judicial, debiendo destacarse que ya no se les
llamará criterios o métodos de interpretación, sino argumentos de interpretación.
IV. Conexiones del Derecho constitucional con los Derechos internacional y comparado.
En efecto, y por una parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la
Constitución, como la actividad de los órganos jurisdiccionales al interpretar las
disposiciones constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho
internacional de los derechos humanos y la interpretación que los tribunales
internacionales hacen de esas mismas disposiciones.
Por otra parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la Constitución,
como la actividad de los órganos jurisdiccionales al interpretar las disposiciones
constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho comparado,
singularmente las de ordenamientos jurídicos que se consideran más avanzados que el
chileno.
Capítulo II.
Introducción al estudio de la Constitución chilena. 3 sesiones.
1. Etapas constitucionales.
a) Entre 1811 y 1833. En este período, que puede ser denominado de ensayos
constitucionales, se dictan siete textos constitucionales, todos ellos de breve vigencia y
escaso impacto. Entre ellos se pueden distinguir los tres primeros, que declaran tener
carácter provisorio, de los otros cuatro que se dictan una vez que el país ya ha alcanzado
la independencia. Esos textos son:
Entre 1970 y 1973 la sociedad chilena se encontraba dividida en dos bloques que
postulan divergentes modelos de sistema político, económico y social. Mientras unos
pretendían avanzar hacia una sociedad inspirada en la ideología socialista, los otros
rechazaban este modelo. Se produce una efervecencia social, en la que algunos quieren
evitar los cambios y otros quieren avanzar más rápido en ellos. En este contexto se
produce el golpe militar de 1973, en virtud del cual los comandantes en jefe de las
Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros asumen lo que ellos llaman “el
mando supremo de la nación”, es decir, el Poder Constituyente, el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo (decreto ley 128, de 16 de noviembre de 1973).
En lo normativo, entre septiembre y diciembre de 1973 la Junta Militar dictó casi 250
decretos leyes, lo que, según explica el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y
Reconciliación, prácticamente equivale a la cantidad de leyes dictadas durante el último
año de democracia en Chile. Esto se debió, según el mismo informe, a la concentración
de funciones estatales, a la inexistencia de oposición institucional y a los propósitos de
cambio que orientaban a la Junta y a los sectores políticos que la acompañaban. Siempre
según dicho Informe, los valores y principios que inspiraron la acción legislativa del
régimen militar en estos primeros meses fue profundamente diversa de los valores y
principios que inspiraron al ordenamiento jurídico chileno hasta entonces. En lo
esencial, esos valores y principios de la dictadura consistieron en fortalecer las
facultades coactivas y sancionadoras del Estado y en robustecer el poder de la autoridad
pública en un ejercicio totalitario y autoritario del poder.
Esa actividad legislativa tuvo por finalidad la concentración total del poder, la
eliminación de posibles focos de oposición y la dictación de una nueva Constitución.
En relación al control del poder total, la Junta Militar disolvió el Congreso Nacional
(decreto ley 27, de 1973) y el Tribunal Constitucional. Además, declaró en internato a
todos los funcionarios públicos (decreto ley 6, de 1973) y dispuso que a cualquier
funcionario se le podía poner término a su vínculo laboral en forma discresional y sin
sujeción a procedimiento alguno (decreto 22 de 1973).
En segundo lugar se regulan los Ministros de Estado. Se les define como colaboradores
inmediatos del Presidente (art. 33), se señalan los requisitos para ser Ministro (art. 34) y
las incompatibilidades (art. 37).
En cuarto lugar se trata de los estados de excepción constitucional , que son aquellas
situaciones en las que todo o parte del territorio de la república se ve enfrentado a
hechos que ponen en riesgo la seguridad del país, la salud o la vida de las personas.
Bajo tal escenario la Constitución permite que se limiten los derechos conferidos por la
Constitución (arts. 39 a 45).
Tercero, se regulan las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados (art. 52), del
Senado (art. 53) y del Congreso (art. 54).
Cuarto, se señala quiénes no pueden ser parlamentarios (art. 57), con qué funciones o
cargos es incompatible el de parlamentario (art. 58 y 59) y las causales de cesación en el
cargo (art. 60).
Quinto, se regula lo relativo a las leyes. Al respecto se señala cuáles materias deben ser
objeto de una ley (art. 63), se regulan Los derechos fundamentalesL (art 64), y el
procedimiento de formación de la ley (art. 65 a 75), incluyendo las clases de leyes y sus
quórum (art. 66) y la facultad de veto que se otorga al Presidente (art. 73).
Se regulan las facultades del Poder Judicial (art. 76), la composición de la Corte
Suprema, la forma en que se nombran los Ministros y jueces (art. 78), y las facultades
directivas, correccionales y económicas de la Corte Suprema (art. 82).
El capítulo VII regula al Ministerio Público (art. 83 a 91), el capítulo VIII al Tribunal
Constitucional (art. 92 a 94), el capítulo IX a la justicia electoral, regulando al Tribunal
Calificador de Elecciones y a los Tribunales Electorales Regionales (arts. 95 a 97), y el
capítulo X regula la Contraloría General de la República (art. 98 a 100). El capítulo
XIII, por último, se refiere al Banco Central (art. 108 y 109).
8. Capítulos XI y XII.
Los capítulos XI y XII constituyen una huella del origen de la Constitución, la que se
generó durante un régimen en que las Fuerzas Armadas y de Orden ejercieron el poder.
Por ello desearon quedar reguladas como tales (capítulo XI, art. 101 a 105) e instaladas
en un órgano inicialmente poderoso, pero que con el avance de la democracia ha
perdido toda significación (Consejo de seguridad nacional, capítulo XII, art. 106 y 107).
A continuación se revisan las dos reformas más importantes, para mencionar luego el
contenido de las tres últimas.
La finalidad de esta reforma constitucional de 1989 fue, en general, atenuar los rasgos
antidemocráticos de la Constitución. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluyó, a
continuación se mencionan las diez más significativas.
1) Se incluye la siguiente disposición en el artículo 5°, inciso segundo: “Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, contenidos, garantizados tanto
en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”. La importancia de esta reforma es que desde entonces se discute
si las normas sobre derechos humanos conferidas por el Derecho internacional tienen
jerarquía supraconstitucional, constitucional o infraconstitucional.
5) Se suprime el número 5 del artículo 32, que facultaba al Presidente para disolver la
Cámara de Diputados por una vez durante su período presidencial.
6) Se aumenta la cantidad de circunscripciones senatoriales (art. 45). Antes de la
reforma eran una por cada una de las trece regiones entonces existentes. Tras la reforma
seis regiones se dividen en dos circunscripciones cada una, con lo que hay un total de
diecinueve circunscripciones.
9) Se aumentó el quórum para reformar los entonces Capítulos I, III, VII, X, XI y XIV,
de tres quintos a dos tercios de los parlamentarios en ejercicio (art. 116).
La finalidad de esta reforma fue eliminar los vestiguios antidemocráticos que pervivían
en la Constitución chilena, tras quince años de democracia. Esta reforma fue posible
gracias a que los partidos de la Derecha concurrierno con sus votos a la aprobación de
las enmiendas. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluyó, a continuación se
mencionan las diez más significativas.
La reforma prescribe que toda persona natural víctima de delito tiene derecho a defensa
jurídica gratuita para ejercer la acción penal, en los casos y forma establecidos por la ley
(nuevo enunciado final del inciso tercero del número 3 del artículo 19). Dispone
también que toda persona imputada de delito tiene derecho a defensa letrada proveída
por el Estado, si no nombra un abogado en la oportunidad correspondiente (inciso
cuarto nuevo intercalado en el número 3 del artículo 19).
1. Concepción de la persona.
Pese a que la Declaración habla de “todos los seres humanos”, en la versión original de
la Constitución se utilizó la expresión “los hombres”. Esto sólo se sustituyó por “las
personas” en virtud de la ley de reforma constitucional 19.611, de 16 de junio de 1999.
El cambio no tiene efectos jurídicos, sino más bien políticos, en el sentido de igualar
también en el discurso normativo a varones y mujeres.
Para Hernán Molina el artículo 1° inciso primero expresa una concepción iusnaturalista
de la persona, porque entiende que los seres humanos tienen tres características desde
que nacen: libres, iguales en dignidad e iguales en derechos. Esa libertad, esa igualdad
en dignidad y esa igualdad en derechos no le son conferidos por el Estado, sino
reconocidos por éste. Al efecto relaciona esta disposición con el artículo 5°, inciso
segundo, que prescribe que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. También la
relaciona con el encabezado del artículo 19, en el que se expresa que la Constitución
reconoce, no otorga, a todas las personas los derechos que luego se indica7.
6
José Luis Cea Egaña, Derecho constitucional chileno, tomo I, Universidad Católica, Santiago de Chile,
segunda edición, 2008, p. 164.
7
Hernán Molina Guaita, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edición, 2006, pp.
55 a 57.
En opinión de Verdugo, Pfefer y Nogueira, el inciso primero expresa tres valores:
libertad, igualdad y dignidad8. Es necesario reconocer que esta idea constituye una
opinión relativamente extendida en la doctrina.
Sin embargo, resulta más preciso afirmar que la Constitución dispone que los seres
humanos son libres, la igualdad en dignidad de todos ellos y la igualdad en derechos de
los mismos. Estos enunciados, además, se expresan en un sentido normativo y no en un
sentido descriptivo. Y es desde este plano que deben ser explicados.
En este sentido, cuando la Constitución enuncia que las personas nacen libres no
significa describir que en los hechos son libres, ni prescribir que normativamente deben
serlo en un sentido absoluto. Siguiendo a Alexy, que las personas sean libres significa
que el Derecho les permite hacer u omitir lo que deseen, siempre que no concurran
restricciones normativas en sentido contrario. Estas restricciones normativas pueden
provenir de los derechos de otros o de ciertos bienes o intereses que el Derecho desea
proteger (el bien común, el orden público, la seguridad de la Nación).
2. Concepción de la familia.
8
Mario Verdudgo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcalá, Derecho
constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, segunda edición, 2002, p. 110.
El inciso segundo del artículo 1° dispone: “La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad”. En este caso se está prescribiendo que la familia sea el núcleo fundamental
de la sociedad.
Esta disposición debe ser relacionada con el inciso quinto, en el que se dispone que es
deber del Estado proteger a la familia y proponder a su fortalecimiento. Esto implica
dos cosas. Por una parte, que el Estado no está obligado a proteger ni a fortalecer
aquellas estructuras de convivencia que no constituyan familia. Por otra parte, que debe
eliminar aquellas estructuras fácticas o jurídicas que atenten contra la familia.
El problema es que el enunciado normativo no precisa qué se entiende por familia. Por
tanto, dependiendo de la concepción que se tenga sobre la idea de familia dependerá la
conducta que debe tener el Estado respecto de las diferentes estructuras de convivencia.
En los últimos años se han producido ciertos debates respecto de si igualar a los hijos o
permitir el divorcio atentan contra la concepción de familia que tiene la Constitución. El
primero de esos problemas fue resuelto por la ley 19.585 (Diario Oficial de 26 de
octubre de 1998) y el segundo por la ley 19.947 (Diario Oficial de 17 de mayo de 2004).
Este tema está en pleno debate debido al reconocimiento jurídico que han tenido las
uniones homosexuales en algunos países occidentales. Así ha ocurrido, por ejemplo,
mediante leyes en España y Argentina, y mediante decisiones jurisprudenciales en
Estados Unidos. Si en Chile se estimara que las uniones homosexuales constituyen
familia en el sentido constitucional de la expresión, el Estado estaría obligado a
protegerlas y fortalecerlas. Si, por el contrario, se considerara que atentan contra esa
concepción de familia, serían constitucionalmente inadmisibles.
3. Concepción de la sociedad.
1) Reconocer significa que el Estado no los crea, sino que constata su existencia. Por
tanto, sólo puede prohibir su conformación o subsistencia si el cuerpo intermedio atenta
contra el sistema jurídico, como ocurre con las restricciones al pluralismo político.
2) Amparar significa que el Estado debe protegerlos de las amenazas de que puedan ser
objeto. Del mismo modo, debe remover los obstáculos que impiden su mejor existencia.
Por último, el inciso final del artículo 1° expresa algunos deberes del Estado. Ya se
mencionaron dos de ellos al tratar de la concepción de familia que tiene la Constitución:
el deber de protegerla y el deber de propender a su fortalecimiento. A ellos deben
añadirse otros cuatro:
Todo esto demostraría que la Constitución entiende que el Estado debe ser muy activo
en la construcción del bien común, en la creación de condiciones de bienestar para todos
y, como medio para ello, la aplicación de políticas de redistribución de ingresos
quitando a los que tiene más para mejorar la situación de los que tienen menos.
1. Estado unitario.
Para José Luis Cea (Derecho Constitucional Chileno, tomo I, 2a. edición,
Ediciones PUC, 2008, p. 196), la fórmula reconoce que existe una cuádruple
unidad: de ordenamiento jurídico, de autoridades gubernativas, de gobernados,
de territorio.
De entre las explicaciones ofrecidas, parece preferible la que define al Estado unitario a
partir de la existencia de un único ordenamiento jurídico. Ello se debe, en primer lugar,
a que la expresión “centro de impulsión política” es imprecisa. Y, en segundo lugar, a
que presenta caracteres más políticos que jurídicos.
Ahora bien, el carácter unitario del Estado de Chile no implica que se deban aplicar las
mismas normas a todos los habitantes del territorio. Así lo ha sostenido el Tribunal
Constitucional, siguiendo a Alejandro Silva, en su sentencia 1669 de 15 de marzo de
2012:
La desconcetración territorial consiste en que parte de las atribuciones del delegante son
ejercidas por uno de sus órganos dependientes en una determinada zona geográfica del
país. Por ejemplo, la Dirección del Trabajo tiene entre sus funciones la fiscalización del
cumplimiento de la legislación laboral y de seguridad social. Para el mejor
cumplimiento de esta tarea se desconcentra a nivel provincial y comunal en
Inspecciones provinciales e Inspecciones comunales, las que por cierto actúan en sus
respectivos territorios utilizando la personalidad jurídica y patrimonio de la Dirección
del Trabajo y ejerciendo atribuciones que la ley ha confiado a este ente.
1) Las regiones son cada una de las unidades político administrativas en que se divide el
territorio nacional (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno y
administración en este nivel de división territorial
2) Las provincias son cada una de las unidades político administrativas en que se
dividen las regiones (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno
y administración en este nivel de división territorial (art. 110). A la cabeza de cada
provincia se encuentra la Gobernación, que son órganos territorialmente
desconcentrados del Intendente. La gobernación está a cargo de un Gobernador, que es
de la exclusiva confianza del Presidente de la República (art. 116).
3) Las comunas son cada una de las unidades administrativas en que se dividen las
provincias (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de administración en
este nivel de división territorial. La administración de cada comuna o agrupación de
comunas corresponde a una municipalidad, la que está constituida por el Alcalde (que es
su máxima autoridad) y por el Concejo comunal (art. 118).
Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser equitativo significa
que debe ser igualitario, es decir, que todas ellas deben tender a un similar nivel de
desarrollo económico, social y cultural. En consecuencia, al hablar de desarrollo
equitativo se alude al objetivo o finalidad que se debe alcanzar.
Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser solidario significa que
se debe quitar parte de sus recursos a las que tienen un más alto nivel de desarrollo para
entregarlos a las que tienen uno menor. En otras palabras, el principio de solidaridad
apunta a la redistribución de la riqueza, esto es, de los recursos económicos. En
consecuencia, al hablar de desarrollo solidario no se alude al objetivo, sino al medio o
mecanismo a través del cual lograr similares niveles de bienestar.
Por último, aunque no se expresa directamente, Chile, además de ser una República
democrática, es presidencial. Esta forma de gobierno se contrapone al gobierno
parlamentario, diferenciándose ambos en la relación que existe entre Ejecutivo y
Parlamento9. Entre las diferencias existentes entre ambos se pueden destacar las
siguientes:
9
Atendiendo a la relación entre el Ejecutivo y el Parlamento es posible distinguir varias formas de
gobierno, tales como el de asamblea, el presidencial, el semipresidencial o semiparlamentario, y el
parlamentario. Sin embargo, para efectos del presente curso basta con diferenciar al presidencial de su
opuesto directo que es el parlamentario.
a) Configuración del Ejecutivo. El Ejecutivo presidencial es unicéfalo (una cabeza),
pues cuenta con un solo órgano en el que simultáneamente recaen las funciones de
jefatura de Estado y jefatura de gobierno. En cambio el Ejecutivo parlamentario es
bicéfalo (dos cabezas), porque cuenta con dos órganos separados, uno a cargo de la
jefatura de Estado y la otra a cargo de la jefatura del gobierno.
Es necesario hacer presente que cada una de las clases de gobierno de cada una de las
tres categorías recién mencionadas pueden mezclarse entre sí. Así, por ejemplo, puede
existir una República democrática presidencial, como el caso de Chile desde 1990.
También puede existir una República autocrática presidencial, como Perú bajo el
gobierno de Alberto Fujimori. También puede existir una República democrática
parlamentaria, como el caso de Alemania. También se puede dar el caso de una
monarqía democrática parlamentaria, como el caso de España o Reino Unido.
IV. Soberanía.
1. Concepto de soberanía.
La soberanía fue definida por Jean Bodin, pensador francés del siglo XVI, en su obra
“Los seis libros de la República”, de 1576, como el poder absoluto y perpetuo de una
República. Se refiere a quien tiene el máximo poder de decisión al interior de un Estado,
sin contrapeso, sin que nadie se le pueda oponer o lo pueda doblegar dentro de su
territorio. Este concepto de soberanía fue ideado por Bodin para fortalecer el poder del
rey frente a los demás poderes que se le oponían, como el de otros señores feudales
(condes, duques, etcétera) y a la Iglesia, por lo que constituía un atributo del monarca
que era precisamente llamado “soberano”.
En verdad este concepto de soberanía aparece hoy debilitado fundamentalmente por dos
razones. En primer lugar, por el funcionamiento de los mercados y las finanzas
mundiales. En segundo lugar, por el Derecho internacional de los derechos humanos.
Es verdad que los Estados siguen siendo formalmente autónomos, es decir, soberanos
para decidir qué políticas adoptar, qué leyes aprobar o qué decisiones dictar. Sin
embargo, esto está relativizado por el funcionamiento del libre mercado internacional y
de los créditos internacionales, aspectos que colocan exigencias o límites a los Estados
respecto de lo que pueden hacer o no hacer. Ejemplos evidentes de ello son Portugal y
Grecia en la crisis Europea 2011-2012. Y lo mismo puede decirse respecto del Derecho
internacional de los derechos humanos, que también colocan exigencias o limitaciones a
las posibilidades de actuación de los Estados. Ejemplos evidentes de ello son el caso
Atala y la tuición de sus hijas decidido en marzo de 2012 por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la que Chile aparece condenado y deberá aplicar lo resuelto por
la Corte Interamericana. Lo mismo ocurre con la decisión del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, que estimó que, una regulación francesa que exige
aparecer con la sien descubierta en fotografías de identificación para permisos
residencia –impidiendo, de esta forma, el uso de turbantes Sikh– constituía una
vulneración de la libertad religiosa protegida en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
2. El enunciado normativo.
Segundo, quién ejerce la soberanía, señalándose al efecto que son el pueblo y las
autoridades que la Constitución establece. En el caso del pueblo, la soberanía sólo se
ejerce a través del plebiscito y de elecciones periódicas. Esto expresa un cierto temor
hacia el pueblo, pues debe relacionarse con el artículo 18 de la Constitución que sólo
permite convocar a plebiscito en los casos establecidos en la propia Constitución. Por
último, se añade que ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.
V. Estado de Derecho.
1) Separación de funciones.
3) Imperio de la ley.
El imperio de la ley consiste en que la ley regula el modo en que se accede al poder, la
forma en que se ejerce y las potestades que se otorgan, y el modo en que los titulares de
las funciones políticas cesan en sus cargos.
Por su parte, según Kamel Cazor, el principio de legalidad consiste en que los entes
públicos sólo pueden actuar si cuentan con una norma que se los permita, de modo que
no lo podrán hacer si carecen de ella, (legalidad en sentido positivo o vinculación
positiva de los entes públicos al Derecho) y sólo dentro de los márgenes que esa norma
les permite (legalidad en sentido negativo o vinculación negativa de los entes públicos
al Derecho).
El principio de responsabilidad del Estado significa dos cosas. Primero, que el Estado
debe responder por los daños que cause por actuar al margen del ordenamiento jurídico.
Segundo, que el Estado puede ser llevado ante tribunales para que se haga efectiva esa
responsabilidad y se apliquen las sanciones que corresponda, sean civiles, penales,
administrativas o políticas.
4) Supremacía constitucional.
La supremacía constitucional significa que tanto las actuaciones de los entes públicos
como de los particulares deben someterse a lo que dispone la Constitución, tanto en sus
actuaciones que realicen como en las normas que dicten o suscriban. En sus
actuaciones, por ejemplo, al momento de seleccionar personas para un trabajo no deben
discriminar. En las normas que dicten, las leyes o contratos que se dicten o suscriban no
pueden atentar contra derechos fundamentales de terceros.
4) Supremacía constitucional.
VI. Probidad.
1. Antecedentes.
El otro episodio se denominó “caso Dávila” que significó la pérdida de 217 millones de
dólares para Codelco entre el año 1992 y 1994. Los hechos fueron los siguientes: en
1990 Codelco inició la transacción de cobre en mercados a futuro, lo que en términos
civiles más o menos simplificados significa la venta de una cosa que no existe, pero se
espera que exista, en este caso el cobre. Para realizar estas ventas a futuro Juan Pablo
Dávila, que era gerente de Codelco, establecía relaciones comerciales con operadores de
diversos lugares del mundo para efectuar estas transacciones a futuro. En algún
momento Dávila comenzó a favorecer a ciertos operadores, los que a cambio le
depositaban ciertas cantidades de dinero en las cuentas bancarias que el gerente tenía en
las Islas Caimán. La investigación tardó más de dos años en esclarecer los hechos y en
definitiva Dávila fue condenado por la comisión de diversos delitos.
2. Regulación.
3. Concepto.
4. Contravenciones a la probidad.
El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o
internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean
financiados con recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes
particulares;
7) Propuesta pública. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la
disponga;
VII. Transparencia.
1. Antecedentes.
El año 2006 Chile fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
por no entregar a un particular la información que le solicitaba relativa al caso de la
forestal Trillium. En los años noventa esta forestal adquirió 250 mil hectáreas de bosque
en la región de Magallanes, y obtuvo autorización de los órganos estatales pertinentes
para proceder a la explotación de la masa forestal. En ese contexto, ecologistas
opositores al proyecto solicitaron al Estado información relativa al proyecto que se
encontraba en poder de sus instituciones, lo que fue denegado. La justicia nacional
confirmó la negativa, rechazando la pretensión de los ecologistas de acceder a la
mencionada información. Es contra esta decisión que se acudió a la Corte
Interamericana.
2. Regulación.
En ese contexto, los parlamentarios de la UDI Hernán Larraín y del PPD Jaime Gazmuri
presentan un proyecto de ley para asegurar la transparencia de la información que se
encuentra en poder del Estado. Este proyecto culmina su tramitación en 1999, dando
lugar a la ley 20.285 (D.O. 20.08.2008).
3. Concepto.
El principio de transparencia es definido en el art. 4° de la ley 20.285, sobre acceso a la
información pública, en los siguientes términos: “El principio de transparencia de la
función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,
procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y
en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley”.
El sistema de transparencia diseñado por la ley 20.285 se edifica sobre la base de tres
pilares: transparencia activa, transparencia pasiva y control por una institución
autónoma.
La transparencia activa consiste en que los órganos e instituciones del Estado deben
mantener permanentemente a disposición del público en general cierta información que
la propia ley establece. Esto se cumple manteniendo actualizada mensualmente dicha
información en la página web del respectivo órgano o institución.
La transparencia pasiva consiste en que los órganos e instituciones del Estado deben
entregar a quienes lo soliciten la información relativa a actos, decisiones,
procedimientos y fundamentos, que estén en su poder, o derivar al solicitante a la
institución que corresponda, con las excepciones señaladas en la Constitución. El plazo
para entregar la información solicitada es de veinte días, prorrogable por otros diez. En
caso de negarse la información, se puede acudir ante el Consejo para la Transparencia,
que tiene un plazo de quince días para resolver la solicitud.
Por último, para fiscalizar el cumplimiento de la transparencia activa y resolver los
problemas derivados de las peticiones de información en el ámbito de la transparencia
pasiva existe el Consejo para la Transparencia. Respecto de esta última, cualquier
persona tiene derecho de acudir ante el Consejo para exigir la entrega de información en
caso que alguna entidad pública hubiere negado el acceso a la misma. De sus
resoluciones se puede recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
VIII. Terrorismo.
1. Concepto.
a) Que se trate de alguno de los delitos que la propia ley menciona en su artículo 2°.
Tales delitos son:
1) El parricidio (artículo 390 del Código Penal) y el homicidio (artículo 391 del Código
Penal).
2) La castración (artículo 395 del Código Penal), las mutilaciones (artículo 396 del
Código Penal), las lesiones graves (artículo 397 del Código Penal) y las lesiones menos
graves (artículo 399 del Código Penal).
6) Atentar contra la vida o integridad corporal del Jefe de Estado, las autoridades
políticas, judiciales, militares, policiales o religiosas, o de personas internacionalmente
protegidas en razón de sus cargos.
2. Sanciones.
Los delitos terroristas tienen, por mandato constitucional, al menos dos clases de
sanciones: penales y constitucionales.
a) Sanciones penales.
La Constitución establece que una ley de quórum calificado debe determinar qué
conductas se considerarán terroristas y cuál será su penalidad. Se trata de la misma ley
que define el terrorismo, esto es, la 18.314, que dispone que las sanciones establecidas
por el Código Penal para los delitos que menciona la misma ley 18.314 serán las
siguientes:
La Constitución prohibe aplicar el indulto particular a esta clase de delitos, salvo que se
trate de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo (artículo 9°, inciso
final). Además, se establece que, en caso de concederse la libertad a un imputado por
delito terrorista, la apelación debe ser conocida por la Corte de Apelaciones integrada
exclusivamente por ministros titulares (y no por abogados integrantes o por interinos) y
concederse por unanimidad (artículo 19, número 7, letra e). estas disposiciones
reemplazaron el inciso final del artículo 9°,, pues el texto original disponía la
prohibición de aplicar la amnistía y el indulto, así como la posibilidad de conceder la
libertad provisional a los imputados por esta clase de delitos, lo que era contrario a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
b) Sanciones constitucionales.
Sin perjuicio de esas sanciones penales, regula las sanciones constitucionales que se
aplicarán a quienes incurran en esta clase de delitos. Al efecto dispone que los
responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para
realizar las siguientes actividades:
I. Nacionalidad.
1. Concepto de nacionalidad.
El concepto más habitual de nacionalidad es “el vínculo jurídico que une a una persona
con un Estado determinado”. Sin embargo, esta definición tiene dos problemas, si se
entiende por vínculo jurídico un conjunto de derechos y obligaciones.
Primero, los nacionales tienen otros muchos vínculos jurídicos con el Estado distintos
de su nacionalidad. Por ejemplo, los funcionarios públicos, los contribuyentes, los que
inician una actividad económica empresarial.
Segundo, los extranjeros también pueden tener un vínculo jurídico con Estados diversos
del propio. Por ejemplo, si van a otro país y realizan actividades gravadas con tributos, o
si pretenden internar mercaderías a ese país.
Las fuentes de la nacionalidad son los hechos jurídicos cuyo acaecimiento confiere la
nacionalidad a una persona determinada. Se clasifican en:
a) Primero, hijo de padre o madre extranjero en actual servicio de su país. En este caso
es necesario que ambos sean extranjeros y que al menos uno esté en actual servicio de
su país. Si uno es chileno o ninguno está al servicio de su país, el hijo es chileno.
b) Segundo, los hijos de extranjeros transeúntes. Se requiere que ambos sean extranjeros
y transeúntes. En general, es transeúnte el que se encuentra de paso en Chile. En
consecuencia, si uno es chileno o uno es residente, el hijo es chileno.
En consecuencia, son tres los requisitos que se deben cumplir para que una persona
adquiera la nacionalidad chilena en virtud del artículo 10, número 2: (1) que su padre o
su madre sean chilenos, por cualquiera de las cuatro fuentes de la nacionalidad
estatuidas en la Constitución, (2) haber nacido en el extranjero y (3) que cualquiera de
sus ascendientes de primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad chilena en
virtud de los números 1, 3 ó 4 del artículo 10 de la Constitución.
Para efectos de disfrutar de esta nacionalidad el hijo nacido en el extranjero debe ser
inscrito en el registro del Consulado chileno del país en que se produjo el nacimiento. Al
formular la solicitud de inscripción, el interesado debe acompañar el correspondiente
certificado de nacimiento. El Cónsul enviará copia de esta inscripción y del respectivo
certificado de nacimiento al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien los remitirá al
Servicio de Registro Civil de Santiago para su inscripción.
2) Residencia continuada por cinco años en Chile. El Ministerio del Interior califica si
los viajes al extranjero interrumpen la residencia continuada.
Una persona puede tener doble nacionalidad o dos nacionalidades. Estas situaciones son
diversas y no deben ser confundidas.
Una persona tiene doble nacionalidad si, por cualquier razón, ha adquirido la
nacionalidad de dos Estados diversos y existe un tratado entre ambos Estados en virtud
del cual se admite que sus nacionales puedan ser, al mismo tiempo, nacionales del otro
Estado. En este caso la persona tiene las dos nacionalidades frente a cada uno de los
países contratantes, como así también frente a terceros países.
Ese es, por ejemplo, el caso de Chile y España, cuyos nacionales pueden disfrutar,
simultáneamente, de ambas nacionalidades en virtud de un tratado suscrito en 1958. El
artículo primero de este “Convenio de doble nacionalidad entre España y Chile” dispone
al efecto lo siguiente: “Los españoles nacidos en España, y recíprocamente los chilenos
nacidos en Chile, podrán adquirir la nacionalidad chilena o española, respectivamente,
en las condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las
Altas Partes contratantes, sin perder por ello su anterior nacionalidad”.
Una persona tiene dos nacionalidades si, por cualquier razón, ha adquirido la
nacionalidad de dos Estados diversos, sin que exista tratado entre ambos Estados en
virtud del cual se admita que pueden tener, simultáneamente, ambas nacionalidades. En
este caso la persona tiene sólo una nacionalidad: la del país que se la otorgó cuando se
encuentre en cualquiera de los dos que se la otorgó, y la del país que elija cuando se
encuentre en el territorio de terceros Estados.
5. Pérdida de la nacionalidad.
Las causales de pérdida de la nacionalidad se regulan en el artículo 11 de la
Constitución, que establece cuatro hipótesis:
b) Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra a los
enemigos de Chile o a sus aliados. No se precisa el carácter de los servicios. Sin
embargo, no coincidimos con Nogueira, quien señala que tales servicios pueden no ser
bélicos. En cualquier caso, debe ser durante la guerra y no antes ni después.
6. Tutela de la nacionalidad.
El afectado por sí o por cualquiera a su nombre puede acudir ante la Corte Suprema
dentro del plazo de treinta días. La Corte conoce en pleno y como jurado, es decir,
resolviendo en conciencia, esto es, sin justificar su decisión. La interposición del
recurso suspende los efectos del acto o resolución recurridos, de modo que la persona
conserva (o recupera) su nacionalidad mientras no se haya resuelto este recurso judicial
por la Corte Suprema.
II. Ciudadanía.
El artículo 13 de la Constitución señala que son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho años y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
Respecto del tercer requisito, se requiere ser condenado por sentencia firme, pues la
privación de la ciudadanía debe ser interpretada restrictivamente. El artículo 37 del
Código Penal dispone que son penas aflictivas las iguales o superiores a los tres años y
un día de privación de libertad.
a) Concepto.
El sufragio es personal (indelegable), igualitario (mismo valor), secreto (no puede ser
conocido por terceros) y obligatorio para los ciudadanos (artículo 15).
Los nacionales por ius solis lo tienen desde que cumplen la mayoría de edad, si no han
sido condenados a pena aflictiva. Los nacionalizados por ius sanguini y por gracia sólo
tienen los derechos de la ciudadanía (sufragio y ser elegido) desde que cumplen 18
años, si no han sido condenados a pena aflictiva y se avecindan por un año en Chile.
Los nacionalizados por carta lo tienen tan pronto como obtienen la nacionalidad porque
un requisito para obtenerla es tener residencia por cinco años en Chile, si son mayores
de 18 años y no han sido condenados a pena aflictiva.
Tienen derecho de optar a cargos de elección popular los chilenos por ius solis si son
ciudadanos y desde que cumplen las edades requeridas para los diversos cargos. Los
nacionalizados por ius sanguini y por gracia sólo tienen los derechos de la ciudadanía
(sufragio y ser elegido) si cumplen los requisitos para ser ciudadanos y, además, se
avecindan por un año en Chile. Los nacionalizados en virtud del número 3 del artículo
10 sólo podrán ejercer estos derechos transcurridos cinco años desde que están en
posesión de sus cartas de nacionalización y han cumplido los demás requisitos para ser
ciudadanos (artículo 14, inciso segundo).
Ejemplos de otros derechos que confiere la ciudadanía: ser funcionario público (ley
18.834, cuyo texto refundido se fijó mediante El derecho fundamentalL 29, del
Ministerio de Hacienda, D.O. 16.3.2005, artículo 12) y ser funcionario municipal (ley
18.883, D.O. 23.9.1989, artículo 10), pues en ambos casos se exige ser ciudadano. Para
ser vocal de mesa, pues no pueden serlo los extranjeros (ley 18.700, D.O. 6.5.1988,
artículo 40).
3. Pérdida de la ciudadanía.
Los extranjeros tienen derecho a sufragio en los casos y formas establecidos en la ley si
son mayores de dieciocho años, no han sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y se han avecindado por más de cinco años en Chile (artículo 14, inciso
primero). Esta residencia por cinco años puede ser anterior o posterior a la fecha en que
cumple 18 años de edad (artículo 60 de la ley 18.700).
Los casos son todas las elecciones políticas y plebiscitos, pues la ley 18.700 les permitió
inscribirse en los registros electorales. El requisito de avecindamiento por más de cinco
años en Chile se acredita mediante certificado expedido por la Gobernación respectiva.
a) Territorio electoral.
Desde el punto de vista del territorio electoral, los sistemas electorales pueden ser
clasificados en dos grupos.
Primero, el territorio electoral único o nacional, que consiste en que existe un solo
territorio electoral cuya extensión se identifica con la del territorio del Estado.
Evidentemente, en este caso la totalidad de los escaños a elegir son asignados al referido
territorio electoral.
Segundo, el territorio electoral múltiple, que consiste en que el territorio del Estado se
divide en varios territorios electorales. En este caso es posible que a cada territorio
electoral se asigne un escaño (sistema uninominal), dos escaños (sistema binominal) o
tres o más escaños (sistema plurinominal).
c) Fórmula electoral.
El tercero pretende favorecer a las minorías estableciendo, por ejemplo, que cada lista
deberá presentar una cantidad de candidatos inferior a la totalidad de escaños a elegir en
el territorio electoral de que se trata. Otra posibilidad es asignar un mínimo de
candidatos electos a cada lista que supere un cierto porcentaje de votos, sin importar el
número de votos que obtenga.
I. El derecho a la vida.
2) Sólo puede aplicarse de conformidad con leyes que estén en vigor al momento de
cometerse el delito (Pacto, artículo 6.2), es decir, vigentes con anterioridad a la
comisión del hecho (Convención Americana, artículo 4.2)
3) Sólo puede aplicarse por un tribunal competente (Pacto, artículo 6.2; Convención
Americana, artículo 4.2).
6) No se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni por delitos comunes
conexos con aquellos (Convención Americana, artículo 4.4).
11) No se aplicará la pena de muerte a los mayores de setenta años de edad (Convención
Americana, artículo 4.5).
1.3. El aborto.
El artículo 19, número 1, que se refiere al derecho a la vida, incluye normas de derechos
fundamentales, algunas de las cuales conceden derechos y otras no. En particular
contiene cuatro disposiciones. La primera de ellas confiere los derechos a la vida, a la
integridad física y a la integridad síquica. La segunda, siguiendo la regulación
internacional, prescribe que la ley protege la vida del que está por nacer. La tercera
manda que sólo en virtud de una ley de quórum calificado se pueda establecer la pena
de muerte. La última prohibe todo apremio ilegítimo, lo que en Derecho internacional
responde a la prohibición de torturas o tratos inhumanos, crueles o degradantes.
Conviene advertir que en este caso no se evaluó la constitucionalidad del uso o venta de
la píldora denominada Postinor II, sino la constitucionalidad del acto administrativo en
virtud del cual se disponía la distribución de este fármaco de manera gratuita a través
del sistema de redes asistenciales de los servicios de salud del Estado. Al efecto precisó
el Tribunal Constitucional en el considerando décimo de la mencionada sentencia:
El año 1995, es decir, con anterioridad a la sentencia sobre la píldora del día después, el
Tribunal Constitucional debió pronunciarse respecto del cese de la vida humana. Esto
ocurrió a propósito de la sentencia recaída en la causa rol 220, de 13 de agosto de 1995,
en la que un grupo de Senadores impugnó la constitucionalidad de la ley de transplante
de órganos que se tramitaba en el Congreso Nacional.
La pena de muerte se conserva sólo para ciertos delitos del ámbito militar en tiempos de
guerra. Así, por ejemplo, el artículo 244 del Código de Justicia Militar aplica la pena de
presidio mayor en su grado mínimo a muerte al militar que incurra en los delitos
previstos en los artículos 106, 107, 108 y 109 del Código Penal. Y castiga con presidio
mayor en su grado medio a muerte al militar que incurra en el delito del artículo 110 del
Código Penal.
Artículo 106. El que indujere a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile.
Artículo 107. El chileno que milite contra Chile bajo banderas enemigas.
Artículo 109. El que facilite al enemigo la entrada a territorio chileno, el que entregue
ciudades, plazas, buques, almacenes, puertos o fortalezas u otros bienes pertenecientes
al Estado y de reconocida utilidad para el progreso de la guerra, ocultar soldados o
espías enemigos, etcétera.
En primer lugar, la igualdad es un valor. Esto significa que es una cualidad que se puede
predicar de ciertas realidades que, en consecuencia, son estimables o apetecibes. Al
igual que algunos valores (como la libertad) y a diferencia de otros (como la justicia) se
encuentra expresamente positivizado en la Constitución.
En segundo lugar, la igualdad es un principio jurídico. Esto significa que se trata de un
criterio o directriz que sirve para explicar y aplicar el Derecho. Al igual que algunos
valores (como el principio de solidaridad) y a diferencia de otros (como el principio de
autonomía de la voluntad) se encuentra expresado en varias disposiciones de la
Constitución.
Por otra parte, en el Derecho internacional existe cierta confusión entre el derecho a la
igualdad y la no discriminación, al punto que algunos tribunales internacionales se
refieren a ellos como si fueran un solo derecho.
Las dos partes de esta formulación clásica tienen un problema. El primero de ellos
consiste en dilucidar qué es lo igual y qué es lo desigual. El segundo problema consiste
en precisar qué significa tratar de la misma manera y qué significa tratar de diversa
manera.
Para resolver el primer problema es necesario definir qué se entiende por igualdad. Una
mejor comprensión del significado de esta última recomienda atender a la distinción
efectuada por Comanducci entre identidad, igualdad y semejanza. La expresión
identidad se utiliza cuando se está frente a dos elementos que coinciden en la totalidad
de sus propiedades. Se habla de igualdad cuando los elementos en comparación
coinciden en la totalidad de sus propiedades relevantes, sin que importe si existe
coincidencia o divergencia entre las propiedades irrelevantes. Por último, se emplea la
expresión semejanza cuando los elementos en comparación coinciden en al menos una
de sus propiedades relevantes y divergen en al menos una de sus propiedades relevantes.
De este modo, lo igual y lo desigual están determinados por las propiedades relevantes.
Si los elementos coinciden en todas ellas, entonces son iguales. Si divergen en una o
más de sus propiedades relevantes, entonces son desiguales.
La respuesta a los dos problemas permite generar una definición desarrollada o extensa
del principio de igualdad, que es la siguiente: el principio de igualdad exige tratar de la
misma manera, es decir, atribuyendo las mismas consecuencias jurídicas, a lo igual, esto
es, a los elementos que coincien en la totalidad de sus propiedades relevantes, y tratar de
diversa manera, es decir, atribuyendo diversas consecuencias jurídicas, a lo desigual,
esto es, a elementos que divergen en una o más de sus propiedades relevantes.
a) Es una expresión del ámbito deontológico y no del fáctico 10. En efecto, aquella no
describe un estado de cosas, no alude a la realidad, a cómo se presentan los hechos en el
mundo11. No nos dice si los seres humanos, las cosas o las situaciones son efectivamente
iguales, sino que exige tratarlas de la misma manera en cuanto son iguales y tratarlas de
diversa manera en cuanto son desiguales.
10
En similar sentido, Atienza opone la igualdad de trato (lo que aquí se ha llamado igualdad en el plano
jurídico) a la igualdad de características (lo que aquí se ha denominado igualdad fáctica). (ATIENZA,
Manuel, Introducción al Derecho, segunda reimpresión, Fontamara, México, 2003, p. 94).
11
En el mismo sentido, expresa Calsamiglia: “el principio de igualdad es un concepto normativo. Cuando
decimos que todos los hombres son iguales no estamos describiendo lo que ocurre en el mundo, que todos
los hombres tienen más o menos las mismas capacidades o el mismo talento, sin distinciones de razas o
de sexos (...). El principio de igualdad no es un principio descriptivo de la realidad social, sino que es una
exigencia, nos indica cómo deben ser los hombres en una sociedad justa” (CALSAMIGLIA, Albert, “Sobre
el principio de igualdad”, en MUGUERZA, Javier, y otros, El fundamento de los derechos humanos,
Debate, Madrid, 1989, p. 98).
que a otros en consideración a su sexo). Si la lesión del derecho se produce con
independencia de lo que ocurra con los demás, entonces no está involucrada la igualdad
(ejemplo, cuando se paga una cantidad inferior al ingreso mínimo, la lesión se produce
sin necesidad de mirar qué ha ocurrido con el monto pagado a los demás).
c) Igualdad y discriminación.
12
Verdugo y Pfeffer en VERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA, Emilio, y NOGUEIRA
ALCALÁ, Humberto, Derecho constitucional, tomo I, segunda edición, Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2002, pp. 214 y 217; y MOLINA GUAITA, Hernán, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006, pp. 260 y 262, coinciden en distinguir entre igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia.
13
En este sentido, CEA EGAÑA, José Luis, Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 141; y FIGUEROA, Igualdad, cit., nota n. 19, p.
34, aunque este último utiliza indistintamente las expresiones igualdad ante la ley e igualdad en la
aplicación de la ley.
La expresión discriminar tiene tres acepciones. Una primera es neutral y es sinónimo de
distinguir, de diferenciar, sin valorar esto como algo bueno o malo. La segunda es
valorativa en sentido positivo y alude a una capacidad intelectual de distinguir entre
productos de diversas calidades y elegir el mejor entre ellos. La tercera es valorativa en
sentido negativo y consiste en establecer una diferencia de trato injusta, arbitraria,
carente de justificación, irracional o desproporcionada. Esta última es la significación
habitual de la expresión en el ámbito jurídico.
Sin embargo, en los últimos años algunos autores han comenzado a sostener que
también existe discriminación cuando se trata de la misma manera a lo desigual. Es lo
que se denomina discriminación por indiferenciación, aunque también se han empleado
las expresiones “discriminación por indiscriminación” y “desigualdad por
indiferenciación14. Sin embargo, en este caso no se trata del principio de no
discriminación, sino de un principio que puede ser denominado de no discriminación
por indiferenciación y que prohibiría tratar de la misma manera a lo desigual. Este
principio de no discriminación por indiferenciación constituiría una aplicación o
explicación de la segunda parte del principio de igualdad (la igualdad por
diferenciación), pero bajo la modalidad de prohibición.
En el artículo 19, número 17, la Constitución asegura a todas las personas: La admisión
a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitución y las leyes. Se trata de una disposición que establece un mandato dirigido a
quienes intervienen en los procesos de selección de postulantes a funciones o empleos
públicos. Dicho mandato ordena otorgar igual tratamiento a todos los tales postulantes,
sin considerar a su respecto más requisitos que aquellos establecidos por el
ordenamiento jurídico. La disposición supone, por cierto, que las normas de dicho
ordenamiento son igualmente respetuosas del principio de igualdad, es decir, que tratan
de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo desigual.
e) Igual tratamiento del Estado en materia económica (artículo 19, número 20).
6. El juicio de igualdad.
El juicio de igualdad exige, por tanto, atender a las propiedades de los elementos en
comparación y considerarlas respecto de un tratamiento específico. Para este efecto es
necesario atender a las razones que se aducen para formular un juicio de relevancia. De
este modo, una propiedad será relevante para un determinado tratamiento si existen
razones que lo justifiquen y, por el contrario, será irrelevante si existen razones que
justifican esta otra opción. Por tanto, se está en presencia de un problema de
argumentación.
Ahora bien, como el juicio de igualdad es siempre una evaluación del tratamiento
otorgado a pares en comparación, la identificación de las propiedades y del tratamiento
debe hacerse considerando cuáles son los pares en comparación. Por ejemplo, si a una
persona no la dejan entrar en un bar por ser menor de edad y a otra sí por ser mayor de
edad, entonces la propiedad relevante para la diferencia de trato es la edad. Si a un
varón le permiten entrar y a una mujer no se lo permiten, entonces la propiedad
relevante es el sexo. En ambos casos se está considerando algo que es discutible si se
debe considerar o no para efectos del tratamiento en cuestión.
Uso de un motel por una pareja de lesbianas. Tanto el dueño del motel como las
lesbianas que alegan discriminación están de acuerdo en el derecho de las parejas
homosexuales de utilizar moteles. No obstante, discrepan respecto de si pueden utilizar
el mismo motel que las parejas heterosexuales o si deben utilizar exclusivamente
moteles para parejas homosexuales.
La prohibición de la discriminación se aplica en dos sentidos. Por una parte, para evitar
diferencias de trato en el disfrute de derechos estatuidos por los instrumentos
internacionales. En tal caso, los requisitos de una discriminación son tres: diferencia de
trato, falta de criterios razonables y objetivos, y afectación en el disfrute de derechos
estatuidos en tratados internacionales. Por otra parte, para evitar injustificadas
diferencias de trato en cualquier ámbito, sin referencia a otros derechos. En tal caso los
requisitos de una discriminación son dos: diferencia de trato y falta de criterios
razonables y objetivos. Así lo han establecido el Comité de Derechos Humanos, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Corte Interamericana.
Se trata de la ley 19.253, de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y
desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
El día 04 de Noviembre de 1998 se apela en contra de este fallo para que conozca de
ella, la Corte de Apelaciones de Temuco; la cual, en sentencia de 08 de Septiembre de
1999, revoca la resolución de primera instancia, declarando que se hace lugar a la
querella y condena a la querellada como autora de la falta contemplada en la Ley
Indígena. El fallo del Tribunal señala que “ha quedado demostrado que la querellada,
caprichosa e irracionalmente, se negó a conceder el beneficio de los viáticos a la
ofendida, encontrándose tal negativa fundada en la calidad de indígena de ésta, lo cual
constituye una discriminación manifiesta e intencionada en razón del origen y cultura
de la querellante”. Que, lo anterior vulnera, no sólo lo dispuesto por el artículo 8 de la
Ley Indígena, sino además derechos esenciales consagrados en la Constitución Política
chilena como en otros instrumentos internacionales, ratificados por Chile y de rango
Constitucional, conforme lo señala el Tribunal.
El Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por
el decreto con fuerza de ley 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
contiene una definición de discriminación laboral, una exigencia de igual remuneración
por igual trabajo y un procedimiento judicial relativo a la igualdad.
22
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003) párrafo 101. Similar doctrina se puede encontrar en
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012) párrafo 79 y Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2010) párrafo 269.
1) Definición de igualdad. El artículo 2° del Código del Trabajo (2002) prescribe que
“Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
En los últimos años se han presentado diversos reclamos ante la Contraloría General de
la República acusando prácticas discriminatorias. Sin embargo, en general ellas no han
tenido acogida por estimar el órgano contralor que se ha actuado conforme a la
legislación vigente sin incurrir en discriminación.
Así, por ejemplo, el 2011 un médico reclamó porque en un llamado a concurso para
proveer un cargo en un establecimiento hospitalario del norte del país se exigió que los
postulantes, de preferencia, tuvieran la especialidad de pediatría. La Contraloría estimó
que dicho requerimiento respondía a la necesidad de prestar un mejor servicio y
resultaba coherente con la autorización constitucional del artículo 19, número 16, de
establecer diferencias basadas en la idoneidad o capacidad de los trabajadores.
El año 2010, por su parte, una persona que obtuvo el título de abogado en Salamanca,
España, alegó que el Ministerio de Relaciones Exteriores no le había reconocido su
título para ejercer en Chile como abogado, pese a que existe un tratado en tal sentido
entre Chile y España. La Contraloría advirtió que la negativa del Ministerio se
justificaba en que el título no venía certificado en la forma establecida por la ley para
dar fe de su autenticidad, por lo que no se había incurrido en discriminación.
La ley 19.496 (1997) dispone en su artículo 3°, letra c) que es un derecho básico del
consumidor no ser discriminado arbitrariamente por proveedores de bienes y servicios.
Luego la ley 20.609 añade lo siguiente: “Se considerarán razonables las distinciones,
exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios
mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de
otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°,
16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa
constitucionalmente legítima”.
El primero es que exige, para que exista discriminación, tres requisitos: una distinción,
exclusión o restricción, que dicho trato carezca de justificación razonable y que dicho
trato produzca una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
derechos fundamentales. Esto difiere de la acción constitucional de protección, que sólo
exige los dos primeros requisitos. En consecuencia, la acción establecida por la ley pone
exigencias adicionales a quien la utiliza, respecto de la acción constitucional, al
incrementar los aspectos que debe comprobar. Por tanto, resulta preferible utilizar la
segunda.