Causa especial 3/20907/2017

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A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO

EL FISCAL, en los incidentes de recusación formulados por CARMEN

FORCADELL LLUIS Y ANNA SIMÓ CASTELLÓ contra el Excmo. Sr. Magistrado

de la Sala Segunda del Tribunal Supremo D. MANUEL MARCHENA GOMEZ

(Presidente) y por JORDI CUIXART NAVARRO, extensiva a los Excmos. Sres.

Magistrados D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA, D. JUAN RAMON BERDUGO

GOMEZ DE LA TORRE, D. LUCIANO VARELA CASTRO, D. ANTONIO DEL

MORAL GARCÍA, D. ANDRÉS PALOMO DEL ARCO y Dª ANA Mª FERRER

GARCÍA (Magistrados), todos ellos integrantes del Tribunal encargado del

enjuiciamiento de la causa especial 003/20907/2017, evacuando el trámite de

informe conferido en Providencia de 22 de noviembre de 2018, previsto por el

art. 223.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dice:

I.- En relación con la recusación del Excmo. Sr. D. MANUEL MARCHENA

GOMEZ (Presidente), promovida por la representación letrada de CARMEN

FORCADELL LLUIS, ANNA SIMÓ CASTELLÓ y JORDI CUIXART NAVARRO, el

Ministerio Fiscal simplemente se remite a lo expresado en el escrito de fecha 26

de noviembre de 2018. Reitera, por tanto, su informe sobre la inadmisión a limine

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del incidente de recusación y, subsidiariamente, de ser admitido a trámite, su

oposición a dicha recusación por las razones puntualmente desarrolladas en su

escrito de aquella calenda despachando el trámite del artículo 222.3 LOPJ. Solo

procede añadir que el Auto de 13.9.2018 de la Sala del artículo 61 LOPJ proclama

lo siguiente en la recusación del mismo magistrado:

“Algo parecido puede decirse de los otros apartados del art. 219 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial que a veces invocan: el 9 («Amistad íntima o

enemistad manifiesta con cualquiera de las partes»), el 10 («Tener interés directo

indirecto en el pleito o causa») y el 13 («Haber ocupado cargo público,

desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya

participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en

otro relacionado con el mismo»). Ninguno de los argumentos aducidos por los

recusantes encaja de manera indubitada en estos enunciados. Ni siquiera es

obvio que el hecho de haber formado parte de la Sala de Enjuiciamiento que en

su día juzgó a don Francesc Homs Molist sea reconducible al inciso final del

citado apartado 13, entre otras razones porque –como se comprobará más

adelante- el objeto de aquel proceso penal fue muy distinto del aquí considerado

Es jurisprudencia clara y constante del Tribunal Constitucional que las

causas legales de abstención y recusación de los jueces y magistrados,

enumeradas en el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no sólo

constituyen una lista tasada, sino que son de interpretación estricta. Véanse en

este sentido, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 145/1998,

162/1999 y 69/2001. La razón es que, de lo contrario, la conformación del órgano

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jurisdiccional quedaría a la libre disposición de los litigantes, que tendrían un

resquicio para buscar juzgadores a su medida, por no mencionar que ello podría

representar una excusa para jueces o magistrados deseosos de apartarse de

asuntos incómodos. Y todo ello determinaría, como es obvio, una quiebra del

principio de la predeterminación legal del juez o tribunal (arts. 24 y 117 de la

Constitución), que se encuentra en el núcleo mismo del Estado de derecho”.

Aquel mismo Auto, en relación con la forma de elección de los magistrados

del Tribunal Supremo, rechazó la causa de recusación formulando con los

siguientes argumentos:

“Una vez sentado lo anterior, esta Sala considera que todas esas

consideraciones de los recusantes, además de genéricas, carecen de justificación

y buscan tan sólo empañar la honorabilidad de la justicia española. Así, sin ánimo

de entrar en polémica, sí es preciso señalar que el informe de 15 de enero de

2014, en que se apoya la pretendida politización de este Tribunal Supremo,

carece de fuerza normativa y desde luego, no constituye una condena formal por

parte de una institución supranacional del derecho y la práctica españolas en

materia de nombramientos para altos cargos judiciales. Es más: cualquiera que

sea la opinión que a cada uno merezca el modo en que se designa a los

miembros del Consejo General del Poder Judicial y el modo que este órgano

constitucional desempeña su función de nombramiento de los magistrados del

Tribunal Supremo, es lo cierto que –como sabe cualquier persona con un mínimo

conocimiento de la experiencia comparada en la materia- los nombramientos de

altos cargos judiciales suelen hacerse con participación de órganos no ajenos a la

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política, cuando no directamente por ellos. Así sucede con multitud de tribunales

supremos, constitucionales y supranacionales del mundo liberal-democrático.

Baste un ejemplo, entre otros muchos posibles: el art. 22 del Convenio Europeo

de Derechos Humanos, al regular el modo de designación de los jueces del

Tribunal de Estrasburgo, dispone que «serán elegidos por la Asamblea

Parlamentaria en razón de cada Alta Parte Contratante, por mayoría absoluta de

votos, de una lista de tres candidatos presentada por esa Alta Parte Contratante».

En pocas palabras, son propuestos y elegidos por políticos en activo –ni siquiera

por un órgano que, como el Consejo General del Poder Judicial, es a su vez

elegido en sede política- sin que nadie piense que por esa razón queda en

entredicho su imparcialidad”.

Esta doctrina, en conclusión, nos conduce a dos conclusiones:

primera, que la causa invocada para servir de soporte a la recusación está

ya rechazada por la Sala especial del artículo 61 LOPJ sin que sea posible

sin vulnerar el principio de cosa juzgada o la economía procesal volver a

reformularla; y, segunda, que dada la necesaria interpretación restrictiva de

las causas legales de abstención y recusación, el ejemplo del derecho

comparado y del artículo 22 del Convenio de Europa sobre el modo de

designación de los jueces del Tribunal de Estrasburgo, directamente

propuestos y elegidos por políticos en activo, elimina cualquier tacha de

imparcialidad sobre la forma de elección de los vocales del CGPJ,

aseveración que destruye el fundamento y la entraña de esta especulativa y

arbitraria recusación.

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II.- Aparece como novedosa la recusación por extensión a todos los

magistrados que integran el Tribunal encargado de juzgar la causa de referencia.

La promueve la representación letrada de JORDI CUIXART NAVARRO. Afecta a

los Excmos. Sres. Magistrados D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA, D. JUAN

RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, D. LUCIANO VARELA CASTRO, D.

ANTONIO DEL MORAL GARCÍA, D. ANDRÉS PALOMO DEL ARCO y Dª ANA

Mª FERRER GARCÍA (Magistrados).

Este incidente de recusación se formaliza invocando la causa de recusación

del artículo 219.10 LOPJ, por la pretendida “existencia de un interés directo o

indirecto en la condena del acusado CUIXART”, “por las dudas de imparcialidad

que se extienden del Presidente del Tribunal a todos los miembros”, según la

doctrina vertida por el TEDH, en el asunto Otegui Mondragón y otros contra

España de 6.11.2018, parágrafos 67 a 69.

III.- Pues bien, en lo que se refiere a los seis magistrados recusados por

extensión, la recusación debe ser rechazada de plano. La imparcialidad de los

magistrados recusados integrantes del Tribunal encargado del juicio no puede

entenderse afectada en el caso concreto.

Como precisa la STC 155/2002 de 22 de Julio, en la medida en que la

imparcialidad del juez representa una de las garantías o presupuestos básicos del

proceso, para garantizar las apariencias de imparcialidad exigidas y reparar de

forma preventiva las sospechas de parcialidad, las partes gozan del derecho a

recusar a aquellos Jueces en quienes estimen que concurren las causas

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legalmente tipificadas como circunstancias de privación de la idoneidad subjetiva

o de las condiciones de imparcialidad y neutralidad. Este derecho a formular

recusaciones comprende, «en línea de principio, la necesidad de que la

pretensión formulada se sustancie a través del proceso prevenido por la Ley con

este fin y a que la cuestión así propuesta no sea enjuiciada por los mismos

Jueces objeto de recusación, sino por aquellos otros a que la Ley defiera el

examen de la cuestión» (STC 47/1982, de 12 de julio, F. 3).

Por ello, la regla general es que el órgano recusado ha de dar curso a la

recusación para que sea examinada por un órgano distinto a aquel de quien se

sospecha la parcialidad.

Ahora bien, esta regla general no significa, sin embargo, que en casos

muy excepcionales la recusación no pueda rechazarse de plano por el propio

órgano recusado, lo que resulta constitucionalmente admisible -cfr. STC 47/1982,

de 12 de julio- cuando se propone por quien no es parte en el proceso o falta

alguno de los presupuestos de admisibilidad, tales como que se incumplan los

requisitos formales que afectan a la esencia del procedimiento (entre ellos, la

extemporaneidad), cuando no se alega la causa en que legítimamente puede

fundarse la recusación, o cuando no se establecen los hechos que le sirven de

fundamento.

En todo caso, en la misma sentencia el Tribunal Constitucional reflejaba

su doctrina de que la inadmisión “a límine” por el propio juez actuante cabe

también si concurren determinadas premisas. Indicaba la sentencia que «a

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idéntica conclusión ha de llegarse en casos como el contemplado en la STC

234/1994, de 20 de julio, en que se aduce una causa de recusación ilusoria

que en modo alguno se desprende de los hechos en que intenta

fundamentarse. En aquel caso «los recurrentes pretendieron la recusación del

Juez de Instrucción por la sola razón de una imaginaria “enemistad” surgida de la

circunstancia de no haber atendido a su petición de puesta en libertad, sin que

hubieran ejercitado siquiera los recursos pertinentes contra el Auto de prisión

provisional». Como era evidente «prima facie» que tal presupuesto fáctico no

podía servir de fundamento a la enemistad aducida, y que se formulaba la

recusación «con el solo objeto de entorpecer el legítimo ejercicio de la función

instructora», el Tribunal llegó a la conclusión de que lo que debió haber hecho el

órgano jurisdiccional de instancia «es haber repelido la recusación por temeraria,

abusiva y contraria al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas».

Igualmente, la STC 136/1999, de 20 de julio, proclamaba que «la

inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto en la falta de

designación de una causa legal de abstención como en su invocación

arbitraria, esto es, manifiestamente infundada (SSTC 234/1994 y 64/1997), ya

que este último comportamiento también constituye una evidente infracción

del deber de actuar con probidad en el proceso (art. 11.2 LOPJ), sin formular

incidentes dilatorios, que resulta de la genérica obligación de colaborar en

la recta administración de justicia (art. 118 CE) (por todas, STC 234/1994)». Y

el ATC 154/2003, de 7 de mayo, expresaba que «el rechazo preliminar de la

recusación ... puede producirse por incumplimiento de los requisitos formales que

afectan a la esencia del procedimiento, por no aducirse causa en que

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legítimamente pueda fundarse la recusación y por no establecerse los hechos que

le sirvan de "fundamento" (STC 47/1982, de 12 de julio, FJ 3).

Aplicando a nuestro caso esta doctrina es evidente que debe acudirse al

expediente de la inadmisión a limine, pues la responsabilidad por extensión

transgrede el principio de responsabilidad por los propios actos, la promoción del

incidente posee carácter dilatorio de la recta administración de justicia y además

concurre el supuesto de incumplimiento de los requisitos formales que afectan a

la esencia del procedimiento, por no aducirse causa en que legítimamente pueda

fundarse la recusación y por no establecerse los hechos que le sirvan de

fundamento. Si la causa de recusación del Excmo. Sr. Presidente resulta

peregrina e infundada, en cuanto basada en la especulación gratuita de un

tercero, la extensión por ósmosis de esa misma heterorresponsabilidad a los

Magistrados integrantes de la Sala rebasa por completo el carácter de causas

personalísimas que es inherente a todas las de recusación

Si no concurre causa de recusación en el Presidente mal puede transmitirse

la misma a los magistrados que integran la Sala.

IV- Recordemos ahora los presupuestos de la imparcialidad subjetiva en la

doctrina paneuropea del TEDH. A estos efectos, resulta ilustrativa la STEDH de

15 de octubre de 2009, caso Micallef contra Malta, referente utilizado ya en

nuestra doctrina constitucional (entre otras, STC 133/2014) en la cual el Tribunal

Europeo, entre otras cosas, afirma que:

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1º) “§ 93. La imparcialidad normalmente denota la ausencia de prejuicios o

favoritismos y su existencia puede ser probada de diferentes formas. De acuerdo

con la jurisprudencia constante del Tribunal, la existencia de imparcialidad en lo

que se refiere al artículo 6.1 debe ser determinada de acuerdo a una valoración

donde se deben tener en cuenta la convicción personal y el comportamiento de un

juez en particular, esto es, si el juez tiene algún prejuicio personal o favoritismo en

algún caso dado; y también de acuerdo con una valoración objetiva, es decir

asegurando si el tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición,

ofrece suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima con respecto a su

imparcialidad (ver, inter alia, Fey contra Austria, 24 de febrero de 1993, Series A

núm. 255, ap. 27, 28 y 30, y Wettstein contra Suiza, núm. 33958/96, ap. 42, TEDH

2000-XII).

2º) “§ 94. En lo que se refiere a la valoración subjetiva, el principio de que

debe presumirse que un tribunal está libre de prejuicios personales o parcialidad

lleva largo tiempo establecido en la jurisprudencia del Tribunal (ver, por ejemplo,

Kyprianou contra Chipre [GS], núm. 73797/01, ap. 119, TEDH 2005). El Tribunal

sostiene que la imparcialidad personal de un juez debe ser presumida hasta que

haya pruebas de lo contrario (ver Wettstein, citado arriba, ap. 43). En lo que se

refiere al tipo de prueba requerida, el Tribunal busca, por ejemplo, asegurar si un

juez ha demostrado hostilidad o mala voluntad por motivos personales (ver De

Cubber contra Bélgica, 26 de octubre de 1984, Series A núm. 86, ap. 25).”

3º) “§ 95. En la amplia mayoría de los casos que despiertan el asunto de la

imparcialidad el Tribunal se ha centrado en la valoración objetiva. Sin embargo,

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no hay una división hermética entre la imparcialidad subjetiva y objetiva puesto

que la conducta de un juez puede no sólo provocar dudas objetivas por su

imparcialidad desde el punto de vista de un observador externo (valoración

objetiva) sino que también puede tratarse del tema de sus convicciones

personales (valoración subjetiva) (ver Kyprianou, citado arriba, ap. 119). Así, en

algunos casos donde pueda ser difícil tener la evidencia con la que recusar la

presunción de imparcialidad subjetiva de un juez, el requisito de la imparcialidad

objetiva proporciona una garantía más importante (ver Pullar contra el Reino

Unido, 10 de junio de 1996, Informes 1996-III, ap. 32).”

4º) “§ 96. En lo que se refiere a la valoración objetiva, debe determinarse si,

aparte de la conducta del juez, hay hechos verificables que puedan crear dudas

sobre su imparcialidad. Esto implica que, al decidir si en un caso dado hay una

razón legítima para temer la falta de imparcialidad de un juez en particular o de

una persona de una jurisdicción colegiada, el punto de vista de la persona

concernida es importante pero no decisivo. El elemento determinante consiste en

saber si los temores del interesado pueden considerarse objetivamente

justificados (ver Wettstein, citado arriba, ap. 44, y Ferrantelli y Santangelo contra

Italia, 7 de agosto de 1996, Informes 1996-III, ap. 58).

5º) “§ 99. Además, para que el Tribunal pueda inspirar públicamente la

confianza indispensable, también se deben tener en cuenta cuestiones de

organización interna (ver Piersack, citado arriba, ap. 30 (d)). La existencia de

procedimientos nacionales para asegurar la imparcialidad, principalmente normas

que regulan la recusación de jueces, es un factor relevante. Tales normas

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manifiestan la preocupación del legislador nacional de apartar cualquier duda

razonable sobre la imparcialidad de un juez o tribunal y constituyen un intento de

garantizar la imparcialidad al eliminar las causas de esas preocupaciones.

Además de garantizar la ausencia de preferencias reales, su objetivo es eliminar

cualquier apariencia de parcialidad y así fortalecer la confianza que los tribunales

en una sociedad democrática deben inspirar en el público (ver Mežnarić citado

arriba, ap. 27). El Tribunal tomará esas normas en cuenta cuando haga su propia

valoración sobre si un tribunal es imparcial y, en particular, si los temores del

demandante pueden pasar por objetivamente justificados (ver, mutatis mutandis,

Pescador Valero contra España, núm. 62435/00, ap. 24-29, TEDH 2003-VII).”

De acuerdo con esa doctrina, nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado,

en relación con la vertiente subjetiva, que en la medida en que esta garantía

constitucional se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por

un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta

exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio; “esta sujeción

estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia

judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o

ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por

motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser

ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede

asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos

ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que

puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a

su favor o en contra” (STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).

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Esta doctrina ha sido aplicada con reiteración por el Tribunal Constitucional

(entre otras SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de

septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3;

47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 149/2013, de 9 de septiembre, FJ 3; y 133/2014, de

22 de julio, FJ 3), señalando que habrá de analizarse cada caso a la luz de sus

concretas características y bajo los presupuestos de que en principio la

imparcialidad del Juez ha de presumirse y los datos que pueda objetivamente

poner en cuestión su idoneidad han de ser probados, por una parte, y de que, por

razones obvias de estricta y peculiar vinculación del Juez a la ley, tal

imparcialidad es especialmente exigible en el ámbito penal (SSTC 240/2005, de

10 de octubre, FJ 3; 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; y 156/2007, de 2 de julio, FJ

6).

No obstante, se ha puntualizado que no basta con que las dudas o

sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de quien recusa,

sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas alcanzan una

consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente

justificadas (así, SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de

septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3;

y 47/2011, de 12 de abril, FJ 9).

Aplicando esa doctrina a nuestro caso, resulta obligado concluir que en los

seis miembros recusados por extensión no concurre causa alguna que pueda

sostener su contaminación subjetiva, pues, en primer lugar no existe causa de

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recusación en el Presidente del Tribunal, por lo que mal puede extenderse la

mácula que no existe, y, en segundo lugar, no basta con que las dudas o

sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de quien promueve

el expediente, sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas

alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y

legítimamente justificadas.

En ese sentido, presumir que los seis Magistrados recusados son parciales

por mera ósmosis y por extensión no solo es contrario a la presunción de

imparcialidad del juzgador, que lleva largo tiempo establecida en la jurisprudencia

del Tribunal (ver, por ejemplo, Kyprianou contra Chipre [GS], núm. 73797/01, ap.

119, TEDH 2005), sino que carece de fundamento absoluto porque el interés

directo que se imputa especulativamente al Presidente simplemente no existe ni

se ha probado.

Por ello, la cita del TEDH del caso Otegi no es de aplicación analógica a

nuestro caso, pues en aquel supuesto se traslada la ausencia de imparcialidad de

la Presidenta al resto del Tribunal, mientras que en nuestro caso esa

imparcialidad de origen es simplemente inexistente.

POR TODO ELLO,

EL MINISTERIO PÚBLICO CONSIDERA PROCEDENTE EL RECHAZO DE

PLANO DE LAS RECUSACIONES FORMULADAS AL AMPARO DEL ART. 11.2

DE LA LOPJ, DADO SU CARÁCTER FRAUDULENTO Y CONTRARIO A

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DERECHO POR LAS RAZONES Y CONSIDERACIONES ANTERIORMENTE

EXPUESTAS.

EN CUALQUIER CASO, Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 223.3

LOPJ, EL MF SE OPONE POR COMPLETO A LAS CAUSAS DE RECUSACIÓN

FORMULADAS EN RELACIÓN CON TODOS LOS RECUSADOS.

Madrid a 27 de noviembre de 2018

EL FISCAL DE SALA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Fdo.: Fidel Ángel Cadena Serrano

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