APUNTE DERECHO PROCESAL III

III. TUTELA CAUTELAR Y TUTELA DECLARATIVA ORDINARIA

PROCEDIMIENTOS CAUTELARES, CUESTIONES GENERALES

Concepto

Los procedimientos cautelares son aquellos procedimientos de carácter

accesorio, encaminados a garantizar la eficacia del proceso definitivo al cual
acceden.

El proceso cautelar no es autónomo, porque siempre presupone la

existencia de un procedimiento principal o definitivo al cual accede. Sin
embargo, para que exista un proceso cautelar no es indispensable que el
juicio definitivo llegue realmente a iniciarse, sino que basta que el cautelar
se lleve a cabo en función de algún procedimiento definitivo, como por
ejemplo en las medidas prejudiciales precautorias, cuando después de
haberse solicitado y concedido alguna, el demandante no deduce
posteriormente la acción.

Por otra parte, el procedimiento cautelar no necesariamente deberá

ser un procedimiento completo, sino que podrá consistir en un solo acto, en
una sola resolución del proceso definitivo. Así, por ejemplo, se puede
solicitar en un mismo proceso el otorgamiento de alimentos provisorios,
mientras se resuelve respecto de los definitivos.

Procedimiento, acción y providencia o resolución cautelar

La clasificación de los procedimientos y de las acciones en

declarativos, ejecutivos y cautelares, se basa en los fines que las partes
persiguen a través de las resoluciones que se dicten. En consecuencia, para
determinar las acciones y procedimientos cautelares resulta necesario
diferenciar previamente las resoluciones cautelares de otro tipo de
resoluciones, para lo cual se atiende a tres factores:

1) Los fines perseguidos: Las resoluciones o providencias cautelares

tienen por objeto impedir o evitar un peligro o daño jurídico derivado
del retardo en obtener una resolución o providencia definitiva;
2) La urgencia: La resolución cautelar ha de ser urgente, por cuanto si

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Apunte de Derecho Procesal III del profesor Claudio Fernández Ramírez, ordenado en
base al Cedulario de Examen de Derecho Procesal para el Examen de Grado de la
Universidad Católica del Norte, 2016 y corregido en estilo por Macarena Railef Villanueva.
 ella se retarda, el daño potencial que se pretende evitar se
transformará en daño efectivo;
3) La necesidad: Ella deber ser indispensable para impedir que el daño
temido llegue a producirse o que el ya producido se agrave durante la
sustanciación del proceso definitivo, en la espera de la dictación de la
sentencia y el efectivo cumplimiento de esta última.

Clasificación de las resoluciones cautelares

1) Instructoras anticipadas: En general, son las prejudiciales;

2) Resoluciones dirigidas a asegurar la ejecución forzada: Son las
medidas precautorias;
3) Providencias decisorias anticipadas: Son las que se dictan con el
carácter de interinas y provisorias, en espera de la sentencia
definitiva;
4) Providencias contracautelares: Son aquellas que se dictan cuando la
concesión de alguna precautoria lleva aparejada la exigencia de
garantizar a la contraparte los perjuicios que dicha medida pudiere
ocasionarle.

Características de las resoluciones cautelares

1) Son accesorias: No deciden sobre el fondo, sino que sólo aseguran el

efectivo cumplimiento de las resoluciones definitivas;
2) Son provisorias: No constituyen un fin en sí mismas, sino que están
subordinadas a la dictación de la sentencia definitiva, cuyo resultado
práctico tienden a proteger;
3) Son preventivas: Ellas tienen por objeto evitar la producción de algún
perjuicio jurídico, por ello, para su dictación debe examinarse si a lo
menos existe la apariencia de algún derecho y si existe peligro de que
este derecho aparente quede insatisfecho.

1) MEDIDAS PREJUDICIALES

A) CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

Concepto

Puede suceder que antes de la iniciación de un proceso determinado,

las futuras partes de él deban realizar alguna gestión con el objeto de
preparar la entrada al juicio mismo, mediante la obtención de ciertos datos
que permitan fundamentar la demanda, como por ejemplo, saber si la
persona a quien se pretende demandar tiene o no capacidad para
comparecer en juicio. También puede ser necesario llevar a cabo alguna
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diligencia probatoria antes de la oportunidad legal correspondiente, como
por ejemplo, la recepción de la declaración de algún testigo respecto de
quien se tema no estará en condiciones de hacerlo en el probatorio, ya sea
porque puede fallecer o ausentarse. Por último, también puede ser
necesario llevar a cabo alguna diligencia previa con el objeto de asegurar el
resultado práctico de la acción que se pretende deducir, como por ejemplo,
que se prohíba al futuro demandado la celebración de actos o contratos
respecto de alguna especie que se pretende reivindicar.

De acuerdo con lo expuesto, podemos decir que las medidas

prejudiciales son "aquellos actos jurídicos procesales, anteriores al proceso
mismo, que tienen por objeto preparar la entrada a éste, disponer la práctica
de alguna diligencia probatoria en forma anticipada o asegurar el resultado
práctico de la acción que se pretende deducir".

Ámbito de aplicación

Esta materia se encuentra regulada en los arts. 273 a 289 del CPC,
dentro de las normas relativas al juicio ordinario de mayor cuantía. Sin
embargo, ellas son de aplicación general a todos los procedimientos en
virtud de lo prevenido en el art. 3° del CPC el cual dispone que las normas
del procedimiento ordinario de mayor cuantía se aplicarán a todas las
gestiones, trámites y actuaciones que no están sometidos a una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.

Clasificaciones

Según su finalidad:

 Medidas prejudiciales que tienen por objeto preparar la entrada al

juicio, como por ejemplo, la que persigue averiguar si el verdadero
demandado tiene capacidad para comparecer en juicio o no;
 Medidas prejudiciales probatorias;
 Medida prejudiciales precautorias.

Según la parte que puede solicitar las medidas:

 Medidas que sólo puede solicitar el futuro demandante; como por

ejemplo la exhibición de la cosa que se pretende reclamar;
 Medidas que pueden solicitar tanto el futuro demandante como el
futuro demandado, como por ejemplo una inspección ocular del
tribunal;

Según su naturaleza:
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  Medidas prejudiciales propiamente tales;
 Medidas prejudiciales precautorias.

B) FORMAS DE SOLICITARLAS Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Esto se verá con mayor explicación en el siguiente acápite.

La regla general es que las medidas prejudiciales pueden decretarse

de plano, sin previo traslado a la contraparte, salvo los casos en que
expresamente se exige la intervención de ésta. Es decir, la norma general es
que el tribunal recibe la petición y resuelve su procedencia o improcedencia
sin más trámite. Art. 289.

C) ESTUDIOS PARTICULARES DE CADA MEDIDA: TRAMITACIÓN Y DECISIÓN

Medidas Prejudiciales Preparatorias

Arts. 273 y 285 CPC. Las medidas prejudiciales preparatorias son

aquellos actos jurídicos procesales anteriores al proceso mismo que tienen
por objeto preparar la entrada a éste.

El CPC contempla las siguientes medidas prejudiciales de este tipo:

 Art. 273 N° 1: Declaración jurada acerca de un hecho relativo a la

capacidad del futuro demandado para comparecer en juicio, o a
su personería o al nombre y domicilio de sus representantes

Si un futuro demandante tiene dudas respecto de la capacidad de la

persona a la que pretende demandar, o a la extensión del mandato que
inviste algún representante de quien se desea demandar, o respecto de los
nombres y domicilios de esos representantes, el futuro actor puede efectuar
una presentación ante el tribunal competente en la que se contenga la
solicitud de medida prejudicial de que se cite al futuro demandado al
tribunal a una audiencia a fin de que preste declaración jurada sobre los
hechos anotados, debiendo en todo caso, el futuro demandante justificar la
necesidad de esta medida.

Recibida la presentación, el tribunal la examinará y, si estima que ella

es necesaria para que el demandante pueda deducir su acción, dará lugar a
ella y citará al futuro demandado a una audiencia, a fin de que éste preste
declaración jurada sobre los puntos anotados.

Notificado el futuro demandado, éste puede asumir una de las

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siguientes actitudes:

1) Comparecer y prestar la declaración jurada, con lo cual se termina la

diligencia;
2) Comparecer y negarse a prestar declaración o dar respuestas
evasivas;
3) Negarse a comparecer:

En estos dos últimos casos podrá imponerse al desobediente multas

de hasta dos sueldos vitales o arrestos de hasta dos meses, los que serán
determinados prudencialmente en su extensión por el tribunal, sin perjuicio
de repetir la orden y el apercibimiento.

 Art. 273 N° 2: La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de

la acción que se trata de entablar

En caso de que la pretensión que desea intentar el futuro

demandante diga relación con alguna cosa corporal, puede ser necesario
que el futuro demandante, para preparar su demanda, necesite examinar
previamente la especie, como por ejemplo, para determinar el estado en que
ella se encuentra y los perjuicios que puede demandar por el posible
deterioro de la misma.

Al igual que en el caso anterior, el actor deberá indicar en su

solicitud, además de los requisitos generales de las medidas prejudiciales,
los antecedentes que demuestren la necesidad de la medida. El tribunal
resolverá la petición de plano, ya sea acogiéndola o rechazándola, para lo
cual tendrá en consideración si ella es necesaria o no para que el futuro
demandante pueda deducir correctamente su pretensión.

Si se accede a la medida, el tribunal dispondrá la citación del futuro

demandado a una audiencia determinada para que proceda a la exhibición.
En este caso pueden presentarse las siguientes situaciones (art. 275):

1) La cosa se encuentra en poder del futuro demandado: En este caso

podrá cumplir con la obligación ya sea exhibiendo físicamente el
objeto en el tribunal o dando al futuro demandante las facilidades
para que éste examine la especie en el lugar donde ella se encuentra.
2) La cosa se encuentra en poder de terceros: La persona cumplirá su
obligación expresando el nombre y residencia de los terceros o
señalando el lugar donde el objeto se encuentre.

Sanciones: Art. 276. Si se niega la exhibición de la cosa, sea por parte

del futuro demandado o de los terceros que revistan el carácter de meros
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tenedores, podrá apremiárseles con multas o arrestos en la forma ya vista, y
también podrá disponerse el allanamiento del local donde se halle el objeto.

El futuro demandante podrá exigir que se deje testimonio en el

expediente del estado de conservación del objeto exhibido, art. 283.

 Art. 282: Declaración jurada o exhibición de título de parte del

simple tenedor de la cosa

En caso que el futuro demandante tenga dudas acerca del título de la

persona en cuyo poder se encuentra la especie que pretende demandar,
podrá solicitar se cite a éste a una audiencia a fin de que declare al respecto
y, para el caso que señale que no es el dueño de la especie, declare
igualmente el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene y
exhiba el título de su tenencia.

El futuro demandante deberá señalar los antecedentes que

demuestren la necesidad de la medida y cumplir con los requisitos
generales. El tribunal se pronunciará de plano cuando estime la diligencia
como necesaria para que el demandante pueda entrar al juicio y dará lugar
a ella; en caso contrario, la denegará.

En la audiencia el compareciente deberá declarar si es poseedor o

mero tenedor. Si señala ser poseedor, la diligencia concluye. En cambio, si
dice ser simple tenedor de la especie deberá:

1) Declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo

nombre la tiene; y
2) Exhibir el título de su tenencia; en caso de que señale carácter de
título escrito, deberá declarar esa circunstancia bajo juramento.

En caso de negativa para practicar alguna de las diligencia señaladas,

se podrá apremiar al renuente en la forma antes vista, con multas y
arrestos.

 Art. 273 N° 3: Exhibición de sentencias, testamentos,

inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros
instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan
interesar a diversas personas

Si el futuro demandante necesita examinar alguno de los documentos

ya indicados para los efectos de presentar su demanda, podrá intentar esta
medida prejudicial, debiendo su solicitud cumplir con los requisitos
generales y además señalar los antecedentes que justifiquen que la medida
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es necesaria. El tribunal, al igual que en los casos anteriores, resolverá la
petición de plano acogiéndola o rechazándola cuando a su juicio la
diligencia sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio.

En todo caso el tribunal, para determinar la procedencia de la

medida, deberá tener en consideración que debe tratarse de documentos
que puedan interesar a diversas personas, especialmente al demandante, y
que no se trate de documentos esencialmente privados o personales.

Al acceder el tribunal a la medida, citará al futuro demandado a una

audiencia a fin de que proceda a exhibir los documentos de que se trate, de
los que se dejará copia en lo pertinente, si el futuro demandante así lo
solicita.
Si, los documentos se encuentran en poder del futuro demandado y
éste se niega a su exhibición, podrá ser apremiado en la forma antes
señalada o ser sancionado con la pérdida del derecho a hacerlos valer
posteriormente, a menos que la contraparte los haga valer en apoyo a su
defensa (art. 277), que justifique la no exhibición o cuando se refieran a
hechos distintos de los que motivaron la exhibición.
Si los documentos se encuentran en poder de un tercero no
podrá llevarse a cabo la diligencia y el futuro demandante sólo podrá
solicitar la exhibición durante la secuela del proceso en la forma que señala
el artículo 349 del CPC.

(E) Exhibición de libros de contabilidad relativos a negocios en

que tenga parte el solicitante. (arts. 273 N 4, 277 CPC y arts. 33, 42 y 43 del
C. de Comercio)
Esta medida es similar a la precedente con las siguientes
diferencias:
a) Debe tratarse de libros de contabilidad
correspondientes a negocios en que tenga parte el solicitante;
b) Si se trata de libros de contabilidad de un comerciante,
no procede disponer la exhibición general de los mismos, sino que debe
concretarse a los asientos que tengan una relación necesaria con los hechos
y al examen general para determinar que los libros han sido llevados
correctamente. Además la exhibición deberá efectuarse en el lugar donde se
llevan los libros y en presencia del dueño de los mismos o de la persona que
éste señale.
c) Tratándose de libros de contabilidad mercantiles, en
caso de negativa a la exhibición, además de las sanciones señaladas en la
medida anterior, será juzgado por los asientos de los libros de la contraparte
sin admitírsele prueba en contrario.

(F) Reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento

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privado. (art. 273 N 5 y 278)
A diferencia de las medidas prejudiciales anteriormente señaladas,
ésta puede ser solicitada tanto por el futuro demandante como por el futuro
demandado y la solicitud pertinente sólo requerirá indicar los requisitos
generales, ya que, conforme al artículo 273 inciso final, esta diligencia se
decretará en todo caso. Es decir, el tribunal siempre deberá dar lugar a ella.
Al resolver la presentación, el tribunal citará al futuro demandante o
futuro demandado a una audiencia determinada en la cual la persona
deberá declarar bajo juramento si la firma puesta en el documento que se le
exhibe es suya o no.
Sanciones: si el citado no comparece o sólo da respuestas
evasivas se tendrá por reconocida la firma.

(G) Constitución de mandatario judicial:

Cuando exista motivo fundado para temer que una persona se
ausente del país en breve tiempo, el futuro demandante podrá solicitar
como medida prejudicial que constituya un mandatario judicial en el lugar
donde se seguirá el juicio, a fin de que lo represente y responda por las
multas y costas, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.
La solicitud respectiva deberá reunir los requisitos generales antes
indicados y el tribunal la resolverá de plano. Si accede a ella, se notificará al
futuro demandado para que proceda a nombrar al mandatario, bajo el
apercibimiento señalado si se ausenta del país sin haber efectuado dicho
nombramiento.

3.- Las Medidas Prejudiciales Probatorias: (Arts. 281, 284 y 286 del
CPC)
Son aquellos actos jurídicos procesales anteriores al proceso mismo,
que tienen por objeto disponer la práctica anticipada de diligencias
probatorias, cuando haya fundado temor de que ellas no podrán llevarse a
cabo eficazmente en la oportunidad procesal correspondiente.
Todas esta medidas pueden ser solicitadas tanto por el futuro
demandante como por el futuro demandado, cuando este último tema
fundadamente que se deducirá alguna acción en su contra y requiere de la
diligencia para preparar su defensa.
Estas medidas están contempladas en tres artículos diferentes: el
281,que se refiere a la inspección ocular del tribunal, informe pericial y
certificado de ministro de fe; el artículo 284 que regula la absolución de
posiciones o confesión provocada y el 286 que se refiere a la prueba
testimonial.

(A) Inspección ocular, informe pericial y certificado:

La inspección ocular del tribunal es un medio probatorio
consistente en el examen personal que efectúa el juez de los hechos o
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circunstancias materiales controvertidas, a fin de establecer cómo son ellas
en realidad. Así, por ejemplo si se controvierte el hecho de que un muro
tiene dos metros de altura, la forma más fácil de acreditar la efectividad o
falsedad de ese hecho es mediante la inspección personal del tribunal a ese
muro.
El informe pericial es un medio probatorio consistente en el
dictamen que evacua una persona experta en determinadas materias que
son controvertidas en el proceso y respecto de las cuales el tribunal carece
de los conocimientos técnicos necesarios. Por ejemplo, si se discute en un
proceso si un muro determinado amenaza o no con derrumbarse, se pide
un informe al respecto a un ingeniero.
El certificado de un ministro de fe; existen ciertas personas a las
cuales la ley les otorga el carácter de ministro de fe, vale decir, personas a
las cuales a las cuales la ley les da la atribución de atestiguar hechos en
forma indubitada; así, por ejemplo, los notarios dan fe que una escritura
pública determinada ha sido otorgada en la forma que en ella se indica.
Para que pueda disponerse la práctica de alguna de las medidas antes
señaladas, es necesario que el interesado presente la solicitud
correspondiente, en la cual deberá señalarse los requisitos generales antes
referidos, es decir, la acción que se pretende deducir y someramente sus
fundamentos. (La ley en el art. 287 sólo se refiere al futuro demandante al
establecer los requisitos aludidos, pero estimamos que si el que solicita la
medida es el posible futuro demandado, éste deberá cumplir igualmente con
esa obligación en la forma que ello sea posible, señalando la acción que se
pretende deducir en su contra y someramente los fundamentos que estima
en que podrá fundarse).
El interesado además deberá justificar que existe peligro inminente de
un daño o perjuicio o que se trata de hechos que pueden fácilmente
desaparecer.
El tribunal examinará los antecedentes y, si estima que la medida es
conducente, dará lugar a ella. Tratándose de inspección ocular, procederá
en ese mismo acto a señalar el día y hora en que ésta se llevará a efecto; si
se trata del nombramiento de peritos, designará a éstos en la misma
resolución; ello, a diferencia de la norma general que veremos más adelante
relativa al nombramiento de éstos, que exige citar previamente a las partes
a un comparendo.
Para la práctica de estas diligencias deberá notificarse a la
contraparte la resolución respectiva, siempre que dicha parte se encuentre
en el lugar de asiento del tribunal o en aquél en que debe efectuarse la
diligencia probatoria. En caso contrario, será necesaria la intervención del
defensor de ausentes.

(B) Absolución de posiciones: (art 284)

Este medio probatorio viene a ser la confesión judicial provocada
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mediante interrogatorio y bajo juramento.
La absolución de posiciones como medida prejudicial probatoria sólo
procede en aquellos casos en que existe motivo fundado para temer que una
persona a quien se pretende demandar o de quien se teme que va a deducir
demanda, se ausentará del país en breve tiempo.
En este caso el interesado en su escrito debe cumplir con los
requisitos generales y deberá además acompañar minuta de interrogatorio;
el tribunal examinará la minuta y, si estima que los puntos son
procedentes, lo declarará así y fijará día y hora para que se lleve a cabo la
diligencia.
La ley señala expresamente que la resolución que ordena practicar
esta medida prejudicial no es susceptible de recurso alguno; por lo tanto,
tratándose de alguna de las otras prejudiciales debe concluirse, a contrario
sensu, que proceden los recursos conforme a las normas generales.
Actitudes que puede asumir el citado:
- Comparecer a la audiencia y absolver las posiciones, es decir,
contestar las preguntas;
- Que se ausente dentro de los treinta días siguientes de haber
sido notificada, dejando apoderado con autorización o instrucciones
bastantes para absolver posiciones durante el proceso; en este caso la
diligencia se llevará a cabo durante el proceso mismo y las posiciones serán
absueltas por el apoderado designado;
- Que se ausente del país sin prestar la confesión y sin dejar
mandatario; en este caso se sanciona al renuente teniéndolo por confeso
durante la secuela del proceso mismo; lo anterior, a menos que la ausencia
aparezca suficientemente justificada.

(C) Declaraciones de testigos: (286)

Procede esta medida cuando existen motivos graves para temer que
los testimonios no podrán ser recibidos en la oportunidad procesal
correspondiente.
Al igual que en el caso anterior, la solicitud deberá reunir los
requisitos generales, debiendo el solicitante indicar los puntos sobre los
cuales solicita la declaración del o de los testigos. El tribunal, si estima
conducente la diligencia, calificará la procedencia de los puntos del
interrogatorio y citará al testigo a una audiencia determinada, a fin de que
preste declaración. Esta resolución igualmente deberá ser notificada a la
contraparte, cuando se halle en el lugar en que funciona el tribunal o donde
deberá tomarse la prueba; en lo demás se procederá con la intervención del
defensor de ausentes.

4.- Las Medidas Prejudiciales Precautorias:

Como veremos a continuación, medidas precautorias son aquellas
que tienen por objeto asegurar el resultado práctico de la acción. Las
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prejudiciales precautorias son actos jurídicos procesales, anteriores al
proceso mismo, que tienen precisamente por objeto asegurar el resultado
práctico de la acción que se pretende deducir a futuro.
Por su propia naturaleza, estas medidas sólo pueden ser solicitadas
por el futuro demandante, toda vez que será éste quien deducirá la acción
cuyo resultado práctico desea asegurar.
Las medidas prejudiciales precautorias son las mismas que las
precautorias propiamente tales a que se refiere el artículo 290 y siguientes
del CPC:
a) El secuestro de la cosa objeto de la demanda;
b) El nombramiento de uno o más interventores;
c) La retención de bienes determinados;
d) La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados.
Tramitación:
- Requisitos de la solicitud:
(a) Deberá cumplir con los requisitos generales de las
prejudiciales;
(b) Deberá invocarse motivos graves y calificados que las
hagan procedente, para lo cual deberán acompañar los antecedentes
necesarios que las justifiquen;
(c) Deberá determinarse el monto de los bienes sobre los
cuales recaerán las medidas;
(d) Deberá ofrecerse rendir fianza u otra garantía
suficiente que calificará el tribunal.
- Tramitación propiamente tal:
Si el tribunal estima procedente la medida, dará lugar a ella de plano,
ordenando que se rinda previamente la caución ofrecida.
La medida durará el término de diez días contados desde la fecha en
que fue concedida, debiendo el solicitante deducir su demanda dentro de
este plazo y pedir en ese momento la mantención de las medidas
dispuestas; si no se presenta la demanda en el plazo indicado o no se
solicita la mantención de las medidas,ellas caducan ipso facto. En estos dos
últimos casos el solicitante será responsable de los perjuicios que se haya
causado, estimándose que su actuar ha sido doloso.
En todo caso, el demandante puede solicitar ampliación del plazo de
diez días hasta por treinta, invocando al efecto motivos fundados.

C) LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS: (arts.290-302)

1.- Razón de ser:
El ideal es que la Justicia sea rápida y expedita y, al mismo tiempo,
que el fallo o sentencia definitiva que se dicte sea acertado. Como en
aquellos casos en que la Justicia es demasiado rápida, muchas veces ella
no es acertada, es necesario que los procedimientos reglamenten
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convenientemente la forma en que las partes pueden ejercer sus derechos,
lo que trae como consecuencia que la Justicia se demore.
Como la demora puede ocasionar perjuicios y, a fin de evitar este
llamado "periculum in mora", se han establecido las medidas precautorias,
a través de las cuales se pretende asegurar el resultado práctico de la
pretensión, garantizando la existencia de bienes sobre los cuales haya de
cumplirse la sentencia definitiva que se dicte. Carece de sentido que se siga
un largo proceso para establecer que Pedro debe pagarle 100 millones a
Juan, si una vez dictada la sentencia Juan no tiene bienes en los cuales
hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia.

2.- Características:
(1) Son actos procesales del demandante, ya que éste es quien
debe solicitarlas;
(2) Son instrumentales, toda vez que sirven para asegurar el
resultado práctico de la acción deducida;
(3) Son esencialmente provisionales, ya que cumplida la final
para la cual han sido dispuestas, ellas deben cesar. Así, si se dicta una
sentencia condenatoria y el demandado paga de inmediato la suma a la cual
fue condenado, las medidas precautorias que puedan haberse dispuesto
van a carecer de sentido, ya que no estarán asegurando nada.
(4) Son acumulables, toda vez que el actor puede solicitar una o
más, según el caso;
(5) Son sustituibles, ya sea a petición del propio demandante,
en caso de que estime que otra medida le puede asegurar mejor su
pretensión, ya sea a petición del demandado, si existe otra medida que
asegurando igualmente el resultado de la acción le puede acarrear menos
perjuicios (por ejemplo si se ha embargado dinero en efectivo,el que va a
permanecer inmovilizado durante el proceso impidiéndole al demandado
utilizarlo en inversiones,éste puede ofrecer un inmueble o alguna otra cosa
en garantía y pedir la sustitución.
(6) Deben limitarse a los bienes necesarios para responder al
resultado del juicio y no deben perseguir presionar al demandado.
(7) No son taxativas, ya que si bien el CPC en sus artículos 290
y siguientes se refiere a un número determinado de ellas, el artículo 298
hace alusión a medidas no expresamente contempladas por la ley, de lo que
se deduce que las que regula el CPC no son las únicas;
(8) Son de aplicación general, toda vez que, si bien se
encuentran reguladas dentro de las normas relativas al juicio ordinario de
mayor cuantía, ellas se aplican a todos los procedimientos;
(9) Pueden se dispuestas como prejudiciales, dándose los
requisitos legales pertinentes que vimos.

3.- Clasificaciones:
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 a) Atendiendo a su reglamentación:
- Precautorias ordinarias: las señala el art. 290 del CPC;
- Especiales: las establece la ley al tratar de otros procedimientos,
como por ejemplo la suspensión de obra en el interdicto de obra nueva;
- Extraordinarias: son las que no se encuentran especialmente
señaladas en la ley, pero que el tribunal puede disponer exigiendo caución;

b) Según la oportunidad en que se solicitan:

- Prejudiciales
- Propiamente tales o judiciales

c) Según si se exige o no prueba del derecho que se reclama:

- Con comprobante que constituya presunción grave del derecho que
se reclama: constituyen la regla general;
- Sin comprobante: constituyen la excepción y sólo proceden en casos
graves y urgentes, por un término de diez días y previa caución (art. 299)

d) Según su tramitación:
- Con notificación al demandado de la medida concedida; constituyen
la regla general;
- Sin notificación (art.302 inc. 2.) se otorgan siempre que existan
razones graves para ello. En todo caso, si no se notifican dentro de cinco
días, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El plazo aludido puede
ser ampliado por el tribunal por motivos fundados.
e) Según si se exige o no caución:
- Sin caución: las ordinarias; regla general;
- Con caución facultativa: las extraordinarias (298)
- Con caución obligatoria: cuando se solicitan sin comprobante (299).

4.- Requisitos de procedencia:

(1) Solicitud de la parte demandante:
Las medidas precautorias sólo pueden ser dispuestas por el tribunal a
petición de la parte demandante; por lo tanto, el tribunal no puede
disponerlas de oficio (art. 290); precisamente por este motivo, cuando se
solicita alguna medida precautoria es necesario que se indique con
precisión cuál se solicita, no pudiendo efectuarse la petición en forma
genérica y esperar que el tribunal la precise;
(2) Sólo pueden ser solicitadas contra el demandado:
Es decir, los bienes que se verán afectados por la precautoria deben
ser de propiedad del demandado y no de terceros;
(3) Debe existir una demanda legalmente notificada al
demandado:(290)
Las precautorias pueden ser solicitadas en cualquier estado del
proceso, hasta el término de éste en cualquiera de sus etapas; (las
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prejudiciales precautorias se solicitan antes de que comience el juicio);
(4) Debe acompañarse comprobantes que constituyan
presunción grave del derecho reclamado:
Por comprobante debe entenderse cualquier medio probatorio y no
sólo documentos; estos comprobantes deben constituir presunción grave
del derecho reclamado, lo que significa que de estos medios probatorios
debe aparecer el derecho reclamado con fuertes posibilidades de ser
acreditado; es decir, debe existir una apariencia de un derecho.
Excepcionalmente se pueden otorgar medidas precautorias sin que se
acompañe estos documentos, en casos graves y urgentes, por un plazo no
superior a diez días,previa caución. Vencido el plazo de diez días ellas
quedan sin efecto, salvo que hayan sido solicitadas nuevamente con los
comprobantes en referencia;
(5) Las garantías económicas del demandado deben ser
insuficientes:
Si el demandado da suficiente garantía, las medidas precautorias
carecen de finalidad, como por ejemplo si se demandara al Fisco.
La ley no señala este requisito en forma general, pero él se deduce de
las normas relativas a cada medida en particular, ya que en cada caso la ley
lo exige en diferente forma: así, para que proceda el secuestro de la cosa es
necesario que haya motivo de temer que ella se pierda o deteriore; para la de
retención de bienes, cuando haya motivo racional para creer que procurará
ocultar sus bienes, etc.

5.- Tramitación:
(1) Debe formularse una petición escrita:
Este escrito debe reunir los siguientes requisitos:
a) Los comunes a todo escrito, es decir, suma,
designación del tribunal, contenido del escrito, petición y firma;
b) Individualización de las partes:
c) Determinación de la o las medidas que se solicitan;
d) Determinación de los bienes sobre los cuales debe
recaer la medida precautoria;
e) Acompañar comprobante que constituya presunción
grave del derecho que se reclama, salvo el caso de excepción antes indicado,
cuando se trata de un caso grave y urgente, en que será necesario señalar
esa circunstancia y ofrecer caución;
f)Cuando se solicita alguna medida no señalada
expresamente por la ley, debe ofrecerse caución para responder frente a los
posibles perjuicios que pueda sufrir el demandado, caución que el tribunal
puede exigir que se rinda o no;

(2) Tramitación propiamente tal:

14
 A esta materia se refiere el artículo 302 del CPC que señala que "El
incidente a que den lugar las medidas precautorias de que trata este título se
tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada".
"Podrán, sin embargo, llevarse a efecto las medidas antes de
notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones
graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que
la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El
tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados".
La poca claridad de este artículo ha hecho que surgieran tres
posiciones o tesis diferentes en cuanto a la forma de tramitación de las
precautorias:
1era. tesis: La medida precautoria se tramita siempre como
incidente, es decir, confiriendo traslado a la contraria por tres días y luego,
con el mérito de lo expuesto por el demandado, el tribunal resolverá o
recibirá a prueba. La resolución que falla el incidente es la que se pronuncia
sobre la procedencia o improcedencia de la medida.
2a. tesis: Conforme a este posición, presentada la solicitud de medida
precautoria, el tribunal se pronuncia a su respecto de plano, dando lugar a
ella o rechazándola, sin perjuicio de conferir traslado: es decir, cuando la
concede dirá "traslado, haciéndose en el intertanto como se pide".
3er. Tesis: Según esta interpretación, se da lugar a la medida
precautoria de plano,pero para que esa resolución produzca efectos es
necesario que sea notificada al demandado; si éste se opone, se generará el
incidente. Además, en caso de existir motivos graves y urgentes el tribunal
podrá acceder a la práctica de la medida sin previa notificación.
A nuestro juicio esta última posición es la acertada, toda vez que el
artículo 302 habla de los incidentes a que de lugar alguna medida
precautoria y no que las medidas precautorias se tramiten conforme a los
incidentes. La concesión de medidas precautorias sólo darán lugar a un
incidente si el demandado se opone a ella después de haber sido otorgada
de plano; antes sólo existe una petición de medida precautoria y no una
medida decretada.

(3) Casos especiales:

(a) Si el demandante señala no tener todavía los comprobante
requeridos: en este caso el tribunal deberá examinar si se trata de un caso
grave y urgente, como lo requiere la ley y si estima que concurre dicho
requisito, dará lugar a la medida por un término de diez días y exigirá
además que se rinda caución.
Notificada esta resolución y rendida la caución podrá llevarse a cabo
la medida, sin perjuicio de que el demandado pueda oponerse sugiriendo en
ese momento el incidente. Si el demandante no renueva su petición dentro
de diez días, acompañando los comprobantes, la medida queda sin efecto.
(b) Si el demandante solicita que la medida se lleva a efecto antes de
15
notificarse al demandado por existir razones graves para ello, el tribunal
una vez que estima procedente la medida dará lugar a ella ordenando
además que se notifique el demandado dentro de cinco días plazo que podrá
ampliar; en caso de que no se notifique dentro del plazo señalado, la medida
queda sin efecto.

(4) Forma de notificación:

El artículo 302 inciso final señala "La notificación a que se refiere este
artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena".
Si el tribunal no lo ordena, la resolución que concede una medida
precautoria deberá notificarse por el estado diario, conforme a las reglas
generales, ya que existe un procedimiento iniciado. Algunos sostienen que
debería notificarse personalmente, porque la notificación por cédula sería
una notificación de menor categoría que el tribunal podría autorizar. Si no
la autoriza quiere decir que debe notificarse personalmente.
A nosotros nos parece que la tesis acertada es esta última por las
siguientes razones:
A) Porque la notificación por el estado diario debe practicarla el
Secretario de oficio, sin necesidad de que nadie lo requiera para ello. En
cambio, en este caso la ley se pone en el caso de que el demandante debe
encargarse de la notificación y él sólo podrá encargar la personal o la por
cédula.
B) Porque las resoluciones que se notifican por el estado diario
son las dictadas ese mismo día. En el caso de que se autorizara una medida
precautoria sin previa notificación, el demandante no podría cumplir dentro
de cinco días que se notifique por el estado, ya que no podrá notificarse de
este modo sino las resoluciones dictadas ese día y no en días anteriores.
C) Por cuanto si la ley señaló que el tribunal podría autorizar
que se notificara por cédula está dando por entendido que la notificación
normal es personal. Si la notificación normal fuera por el estado el
demandante no necesitaría autorización para notificar por cédula.
(5) La resolución que resuelve una medida precautoria para
algunos es un decreto, para otros un auto y para otros una interlocutoria; si
se sostiene que es auto o decreto no es apelable.

6.- las medidas precautorias ordinarias

Están señaladas en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil y
son:
A) El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
B) El nombramiento de uno o más interventores;
C) La retención de bienes determinados;
D) La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados.
A continuación veremos cada una de estas medidas precautorias en
16
particular.

A) El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda:

(1) Concepto: el artículo 2.249 del Código Civil señala que "El
secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos,
en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su
favor".
En su inciso 2 la disposición citada agrega que "El depositario se
llama secuestre"

(2) Características:
a) Es una especie de depósito;
b) El secuestro judicial sólo se refiere a cosas muebles (art.291);
c) La cosa mueble debe ser objeto del litigio;
d) El depósito debe efectuarse en manos de un tercero distinto
de las partes;
e) Se rige por las normas del CC relativas al depósito y
secuestro, así como por las normas del CPC arts. 479 a 517, que aluden
expresamente al depositario de bienes embargados en juicio ejecutivo.

(3)Clasificación: (art.2252 CC)

a) Convencional: se constituye por el solo consentimiento de las
personas que se disputan el objeto litigioso.
b) Judicial: se constituye por resolución judicial. El secuestro
judicial es el que propiamente reviste el carácter de medida precautoria.
(4) Casos en que procede el secuestro judicial:
a) Reivindicación de cosa corporal mueble:
Requisitos:
- La acción deducida debe ser reivindicatoria;
- La reivindicación debe ser de cosa corporal mueble;
- La cosa corporal mueble debe ser el objeto de la demanda:
- Debe existir motivo para temer que la cosa objeto de la
demanda se pierda o deteriore en manos del poseedor demandado.

b) Otras acciones en relación a cosa mueble determinada:

Requisitos:
- Que la acción intentada no sea reivindicatoria;
- Que se refiere a cosa mueble determinada;
- Que haya motivo para temer que la cosa se pierda o deteriore
en poder del tenedor de ella, sea o no poseedor.

(5) Efectos de esta medida precautoria:

Ella garantiza la integridad corporal del bien sobre el cual recae,
evitando su destrucción o deterioro en poder del demandado. El secuestre
17
queda encargado de la administración de la cosa, aplicándose al respecto
las normas que señala el CPC respecto del depositario en los juicios
ejecutivos de obligación de dar y las de los arts. 2.249 y siguientes del CC,
en cuanto no sean contrarios a los anteriores.
Debe tenerse presente, en todo caso,que el secuestro no protege la
integridad jurídica de la cosa de la cosa; para esos efectos es necesario otra
medida precautoria: la de prohibición de celebrar actos y contratos.

B) El nombramiento de interventor:
(1) Concepto:
Interventor judicial es aquella persona designada por el tribunal con
el objeto de llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención y de dar noticia de toda malversación o abuso que note en la
administración de los bienes.

(2) Características:
- Se refiere a cosas muebles o inmuebles;
- Las cosas deben ser objeto del litigio;
- Procede siempre que haya justo motivo de temer que la cosa
se destruya o deteriores o que los derechos del demandante puedan ser
burlados;
- Puede designarse uno o más interventores;
- El nombramiento corresponde efectuarlo al tribunal y no a las
partes;
(3) Casos en los cuales procede:
a) La situación prevista en el art. 902 inc.2 del CC:
El actor tendrá derecho a provocar las providencias necesarias para
evitar el deterioro de la cosa inmueble, así como de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación del dominio
u otro derecho real demandado, si hubiere justo motivo de temerlo o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.

b) Petición de herencia:
El demandante que deduce esta acción podrá solicitar esta medida
precautoria, cuando haya justo motivo para temer el deterioro de la cosa o
cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía.
Mediante la acción de petición de herencia lo que se pretende es la
universalidad jurídica de ésta, la que se rige por las reglas de los bienes
muebles, aun cuando dentro de esa universalidad existan inmuebles.

c) Caso del comunero o socio que demanda la cosa común o

que pide cuentas al comunero o socio que administra:
Este caso comprende dos situaciones diferentes:
- La del comunero o socio que demanda la cosa común y
18
 - La del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio
administrador.
En estos dos casos la ley no existe expresamente que exista peligro de
que la cosa se deteriore o destruya ni de que las facultades del demandado
no ofrezcan suficiente garantía;

d) Caso general;
Siempre que exista justo temor de que la cosa sobre la cual versa el
proceso se destruya o deteriore, o que los derechos del demandante puedan
quedar burlados;

e) En los demás casos que la ley señala:

Existen diferentes otros casos contemplados en disposiciones
dispersas, pudiendo señalar como ejemplos el art. 444 del CPC, que se
refiere al embargo de una industria o de las utilidades de ella, en que el
depositario tendrá las facultades y deberes del interventor judicial; otro
ejemplo lo encontramos en la ley de quiebras, la que permite el
nombramiento de interventor judicial a fin de controlar que el deudor
cumpla con el convenio judicial.

(4) Facultades del interventor judicial: (art 294)

a) Llevar la cuenta de entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención; para ello le está permitido imponerse del contenido de los
libros, papeles y operaciones del demandado;
b) Dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o
abuso que note en la administración de esos bienes.
En caso de que constate alguna de las circunstancias anotadas, el
tribunal al tomar conocimiento de ellas podrá de oficio:
- Disponer el depósito y retención de los productos líquidos en
la cuenta corriente del tribunal (art.517 COT);
- Aplicar otras medidas más rigurosas, según el tribunal lo
estime pertinente.

(5) Efectos de la intervención:

Ella sólo persigue una labor inspectiva; es menos amplia que el
secuestro, puesto que no se priva al demandado de la administración de la
cosa ni afecta la facultad de disposición que le asiste sobre ella, salvo que el
tribunal decrete la prohibición de celebrar actos o contratos, como lo exige
expresamente el art. 296 del CPC, el que de esa forma ha modificado el art.
1.464 del CC el que en su número 4. señala que existe objeto ilícito en la
enajenación de especies sobre cuya propiedad se litiga.

C) Retención de bienes determinados:

(1) Concepto:
19
 Es una medida precautoria que tiene por objeto conservar dineros u
otra cosa mueble en poder del demandante, demandado o un tercero, en las
situaciones previstas por la ley.

(2) Requisitos:
a) Debe tratarse de dinero o bienes muebles determinados;
b) Estos bienes pueden ser materia del juicio o pueden ser otros
de propiedad del demandado;
c) Para que puede recaer sobre bienes que no son materia del
juicio es necesario que las facultades del demandado no ofrecezcan
suficiente garantía o que exista motivo racional para creer que procurará
ocultar sus bienes.

(3) Efectos:
a) Los detentadores de la cosa pasan a ser retenedores de la
misma; es decir, pasan a tener título para conservar la cosa hasta la
dictación de sentencia definitiva;
b) La retención se encuentra comprendida dentro de la
expresión "embargo", motivo por el cual existe objeto ilícito en su
enajenación, acorde con lo dispuesto en el art. 164 N.3 en relación con el
art.1.578 N 2, ambos del CC;
c) El tribunal puede ordenar que los valores retenidos se
depositen en la cuenta corriente del juzgado, cuando ello sea estimado
conveniente para la seguridad de los mismos.

(4) Paralelo entre el secuestro y la retención:

Semejanzas:
a) Ambas se refieren sólo a bienes muebles;
b) Ambas son especies de depósito;

Diferencias:
a) El secuestro sólo puede recaer sobre la cosa litigiosa,
mientras que la retención puede hacerse efectiva además sobre otros bienes
muebles del demandado;
b) El secuestro sólo puede efectuarse en poder de un
tercero; la retención además puede cumplirse en poder del demandante y
del demandado;
c) El secuestre tiene facultades para conservar y
administrar la cosa; el retenedor sólo para conservarla;
d) El secuestro en si no impide el embargo ni la
disponibilidad del bien; la retención, en cambio, impide la disponibilidad del
bien.

D) Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes

20
determinados:
(1) Concepto:
Es una medida precautoria que tiene por objeto prohibir al
demandado celebrar actos o contratos respecto de bienes determinados de
su patrimonio.

(2) Características:
a) La prohibición se refiere a todo tipo de actos jurídicos,
unilaterales o bilaterales, a título gratuito u oneroso;
b) Puede disponerse respecto de bienes muebles o
inmuebles,corporales o incorporales;
c) Estos bienes deben ser determinados; es decir, la medida no
puede disponerse en forma genérica o indeterminada sobre todos los bienes
del deudor;
d) Los bienes afectos por ella pueden ser objeto del juicio o no;
sin embargo,para que pueda disponerse la medida respecto de bienes que
no son materia del juicio, será requisito que las facultades del demandado
no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado de la acción, al
igual que tratándose de la retención;

(3) Requisitos:
Si se trata de bienes que son materia del juicio, será solamente
necesario que se determine el bien preciso sobre el cual recae la medida; si
se trata de otros bienes que no sean materia del proceso, será necesario que
las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar
el resultado de la acción;

(4) Efectos:
a) Respecto de las partes:
La medida impide que el demandado pueda celebrar validamente el
acto o contrato a que se refiere la prohibición; es decir, se produce la
indisponibilidad del bien y la infracción se sanciona con la nulidad absoluta
del acto. El art. 1.464 N 4 del CC, complementado por el art. 296 inc. 2. del
CPC dispone que hay objeto ilícito en la enajenación de especies sobre cuya
propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio, cuando éste
haya decretado prohibición; cuando se trata de bienes que no son materia
del juicio, la prohibición se asimila al embargo, debiendo considerarse que
existe objeto ilícito conforme al art. 1.464 N 3 del CC.
b) Respecto de terceros:
- Bienes muebles: sólo produce efectos la medida respecto de
terceros cuando éstos han tomado conocimiento de la existencia de la
medida al momento del acto o contrato.
- Inmuebles: produce sus efectos desde el momento en que se
inscribe el registro de prohibiciones e interdicciones.
21
 7.- Término de las medidas precautorias:
Las medidas precautorias concluyen o se extinguen:
a) Por caducidad:
En aquellos casos en que, por motivos fundados, el tribunal ordena
llevar a cabo la medida sin previa notificación al demandado, la medida
caduca si el demandante no la hace notificar dentro del plazo de cinco días,
prorrogable que vimos.
Asimismo caduca cuando ella ha sido otorgada sin que se acompañen
los comprobantes respectivos y no se renueva la petición conforme a la ley
en el término de 10 días.

b) Por alzamiento:
Las medidas precautorias son esencialmente provisorias, debiendo
cesar cuando hayan desaparecido los motivos por los cuales fueron
dispuestas, sea porque haya desaparecido el peligro que se procuraba evitar
o porque el demandado ofrezca otra caución suficiente, o porque se
acrediten hechos nuevos que no la justifiquen.
La solicitud de alzamiento se sujeta a las reglas generales de los
incidentes. La resolución que rechaza el alzamiento de una precautoria es
un auto y por lo tanto no es apelable. La que acoge el alzamiento es
igualmente un auto, pero es apelable porque la ley lo dispone así en forma
expresa en el art. 194 N 4.

8.- Naturaleza jurídica de las resoluciones que se pronuncian

respecto de las medidas precautorias:
a) Resolución que concede la medida de plano: según la
concepción que se sostenga respeto de lo que es un incidente, podrá ser un
simple decreto, un auto o una interlocutoria; en los dos primeros casos
sería inapelable y en el tercero apelable.

b) Resolución que se pronuncia sobre la oposición:

Si el demandado se opone a la medida ya ordenada, no se discute que
exista un incidente; para algunos la resolución que falla este incidente es
una interlocutoria, ya que establecería derechos permanentes en favor de
las partes; según otros es un auto, ya que las precautorias son
esencialmente provisorias y de consiguiente podrá solicitarse luego que ellas
sean dejadas sin efecto o reiterarse la petición de que se concedan.
Conforme a la 1a tesis serán apelables y según la 2a no.

EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA.

22
 (Arts. 253 a 433 CPC)

Cuestiones generales:
1.- Características:
a) Es escrito:
Todas las actuaciones que se realizan en este proceso, sin excepción
alguna, deben constar por escrito en el expediente, cumpliendo en cada
caso con las formalidades que legales correspondientes. En este
procedimiento existen actuaciones que se practican oralmente, como por
ejemplo la recepción de prueba testimonial, pero de ella debe dejarse
constancia escrita en el proceso, dándose por lo tanto aplicación al principio
de protocolización.
b) Es un proceso declarativo o de conocimiento:
Mediante él no se persigue el cumplimiento forzado de una obligación,
sino que el reconocimiento de un derecho controvertido. La sentencia que
en ellos se dicta puede ser meramente declarativa, constitutiva o de
condena.
c) Es un procedimiento de doble instancia:
Las sentencias que se dictan en este procedimiento son susceptibles
de ser recurridas ante un tribunal superior por vía del recurso de apelación.
Son apelables las sentencias definitivas e interlocutorias; los autos y
decretos sólo pueden ser objeto de este recurso cuando alteran la normal
sustanciación del juicio o se pronuncian respecto de trámites no
establecidos expresamente por la ley, debiendo en todo caso deducirse en
forma subsidiaria del recurso de reposición y para el caso de que este
último no sea acogido.
d) Es un procedimiento común o general:
Se aplica en todos aquellos procesos cuya cuantía sea superior a una
suma determinada (la que todos los años se va reajustando por auto
acordado de la Excma. Corte Suprema) o, respecto de aquellos asuntos que
no sean susceptibles de apreciación pecuniaria, a menos que la ley
establezca algún procedimiento especial para el conocimiento de la
controversia de que se trate (art. 3 CPC). Señala al respecto el art. 3 del CPC
que "Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites
y actuaciones que no estén sometidas a una regla especial diversa,
cualquiera que sea su naturaleza
e) Es un procedimiento supletorio:
Frente a algún vacío en un procedimiento especial, procede dar
aplicación a las normas del procedimiento ordinario.

2.- Períodos o fases que comprende:

A) Período de discusión: los escritos de demanda, contestación,
réplica y dúplica, con los cuales queda fijada la cuestión controvertida.
B) Período de prueba: se extiende desde la resolución que recibe
23
la causa a prueba hasta que se dicta aquella que cita a las partes para oír
sentencia.
C) Período de sentencia: corre desde la citación para oír
sentencia hasta la notificación de la sentencia definitiva a las partes.
A continuación veremos en detalle cada uno de estos períodos.

A) PERÍODO DE DISCUSIÓN:

(I) La demanda:
El artículo 253 del CPC dispone que todo juicio ordinario comenzará
por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV, lo que
significa que el proceso también puede empezar por una gestión anterior a
la demanda misma, vale decir, con alguna medida prejudicial. Si existe
medida prejudicial, el proceso comienza con ella, sin perjuicio de que
posteriormente se deduzca la demanda.

1.- Concepto:
La demanda es el acto procesal de actor, en virtud del cual éste
ejercita la acción, sometiendo al conocimiento del tribunal la pretensión de
que se le reconozca algún derecho que le ha sido desconocido o
menoscabado.

2.- Demanda-acción-pretensión:
Como señalamos en su oportunidad, a acción es el poder jurídico de
provocar el ejercicio de la jurisdicción; la pretensión señala cuál es el
derecho que se quiere que sea reconocido y la demanda el escrito en el cual
se materializa la acción y se formula la pretensión.

3.- Importancia de la demanda:

Ella constituye la base del proceso, toda vez que en la misma se
concreta la pretensión del actor, enmarcando de este modo los poderes del
juez, quien no podrá otorgar en su sentencia más de lo solicitado en la
demanda ni fuera de lo pedido en ella, ya que, de hacerlo incurriría en el
vicio de nulidad denominado ultrapetita que es una causa del recurso de
casación en la forma.

4.- Carácter voluntario y obligatorio de la demanda:

Lo normal es que la demanda pueda ser deducida voluntariamente
por todo aquél que se sienta afectado por habérsele desconocido algún
derecho, y que nadie se encuentra obligado a demandar. Sin embargo, esta
regla general tiene varios casos de excepción en que un individuo puede
verse obligado a deducir demanda:

a) El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria:

24
 Como vimos, esta persona se encuentra obligada a presentar
demanda dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento de que si así no
lo hace, no será oída después respecto de ese derecho. Por motivos
fundados el tribunal puede ampliar este plazo hasta 30 días.

b) En caso de reserva de acciones:

El artículo 473 del CPC, al tratar del juicio ejecutivo, permite que el
ejecutado, al oponerse a la ejecución señale que no tiene medios probatorios
para justificar esa oposición en ese proceso y que pida la reserva de su
derecho para juicio ordinario posterior. En este caso, el ejecutado tendrá el
plazo de quince días para deducir demanda ordinaria, contados desde que
se le notifique la sentencia definitiva en el juicio ejecutivo: si no lo hace, se
procederá a cumplir esa sentencia sin que el ejecutante deba rendir
caución.

c) En caso de jactancia:
Cuando alguna persona manifiesta corresponderle un derecho del
cual no está gozando, todo aquél a quien su jactancia pueda perjudicar,
podrá pedir que se le obligue a deducir demanda dentro del plazo de diez
días, bajo apercibimiento de que, si no lo hace, no será oída posteriormente
sobre aquél derecho. Por motivo fundado el tribunal puede ampliar esta
plazo hasta 30 días.

d) Cuando la acción compete a varias personas:

Como se vio en su oportunidad, cuando una acción compete a varias
personas,el demandado podrá pedir que se ponga la demanda en
conocimiento de los otros, quienes en el término de emplazamiento deberán
señalar si adhieren a ella o no, bajo los apercibimientos que establece el
artículo 21 del CPC; si declaran su intención de no adherirse, caducan sus
derechos y si nada dicen, les afectará el resultado del proceso sin nueva
citación.

5.- Efectos de la demanda:

La norma base es que la demanda va a producir sus efectos una vez
que haya sido notificada legalmente al demandado; sin embargo, existen
algunos efectos que se producen antes de esa notificación, por el solo hecho
de ser presentada la demanda ante un tribunal:

a) Queda abierta la instancia:

El juez queda obligado a conocer de las peticiones del demandante y
de instruir el proceso respectivo. En caso de no hacerlo, se originan para el
juez responsabilidades disciplinarias y penales, por denegación de justicia
(Arts. 324 COT, 224 N. 3 y 225 del C. Penal).
Lo anterior no significa que el juez obligatoriamente deba darle curso
25
a la demanda, ya que la ley autoriza para rechazarla de plano:
- Por ser absolutamente incompetente (art. 10 inc. 2 COT);
- Por no reunir alguno de los requisitos señalados en los tres
primeros números del art. 254 del CPC.

b) Prórroga de competencia del actor:

Si el tribunal ante el cual se presenta la demanda es relativamente
incompetente, se entiende que el demandante al ocurrir ante él ha
prorrogado competencia tácitamente.
c) Fija la extensión del proceso:
Determina el ámbito de las defensas que debe oponer el demandado y
limita o circunscribe al juez a esa materia.
d) Efectos respecto del demandado:
En algunos casos, desde la presentación misma de la demanda se
producen efectos respecto del demandado; así, por ejemplo,los alimentos se
deben desde la presentación de la demanda.

6.- Modificaciones de la demanda:

a) Antes de ser notificada al demandado, la demanda puede ser
modifica o retirada por el demandante, según lo estime pertinente (art.148);
b) Después de notificada y antes de que sea contestada o se
tenga por contestada, el demandante puede hacer a ella rectificaciones o
ampliaciones que estime convenientes, pero estas modificaciones se
considerarán como una demanda nueva para todos los efectos, debiendo de
consiguiente notificarse nuevamente al demandado, en forma tal que el
plazo de contestación comenzará a correr desde esta nueva notificación;
c) Después de contestada la demanda, o después de haber sido
tenida por contestada por haber expirado el plazo respectivo, el demandante
no podrá modificarla en forma alguna; sólo podrá desistirse de ella en la
forma que señalan los arts. 148 y siguientes del CPC.Lo anterior, sin
perjuicio de las ampliaciones, modificaciones que pueda realizar en el
escrito de réplica, sin alterar las acciones que sean objeto principal del
proceso (312).

7.- Requisitos de la demanda:

(A) Requisitos generales de todo escrito:
(1) Debe encabezarse con una suma en la cual se indique
el contenido (por ejemplo: En lo principal, demanda en juicio ordinario; en
el primer otrosí, patrocinio y poder) (art.30);
(2) Junto con el escrito deberá acompañar en papel
simple tantas copias de ella como el número de partes a quienes haya de
notificar (art.31);
(3) Deberá designarse abogado patrocinante y mandatario
o procurador (arts. 1 y 2 ley 18.120);
26
 (4) Deberá ir firmada;

(B) Requisitos especiales de la demanda: (art 254 CPC)

(1) Designación del tribunal ante el cual se entabla:
Se debe indicar la categoría del tribunal (Juez de Letras, Corte de
Apelaciones, Corte Suprema, etc.) en la práctica se señala en forma
abreviada con las primeras letras así se coloca S.J.L para decir señor Juez
letrado; I.C. para Ilustrísima Corte de Apelaciones y E.C.S. para
Excelentísima Corte Suprema.

(2) Individualización de las partes:

a) Nombre, domicilio, profesión u oficio del
demandante, de las personas que lo representan y, en ese caso naturaleza
de la representación. Este requisito tiene importancia, toda vez que permite
al demandado saber en forma concreta quién lo está demandando y las
excepciones o defensas que podrá oponerle; permite también determinar la
persona a quien afectará la sentencia; el domicilio es importante para saber
el lugar en que ha de notificarse al demandante;
b) Nombre, domicilio y profesión u oficio del
demandado: el nombre completo del demandado es necesario para saber en
forma concreta en contra de quien se dirige la demanda y la capacidad del
demandado. El domicilio es indispensable para saber dónde debe notificarse
al demandado y también para los efectos de determinar la competencia
relativa, cuando se aplica la regla del domicilio del demandado;

(3) Exposición clara de los hechos y fundamentos de

derecho en que se apoya:
Este requisito se refiere ya al fondo de la presentación, en la cual
deberá señalarse en forma clara los hechos en los cuales se funda la
pretensión, así como los fundamentos de derecho que le sirven de base.
Los fundamentos de hecho tienen importancia porque:
- Permiten calificar la naturaleza de la acción (pretensión)
deducida;
- Como consecuencia de lo anterior, permiten determinar la
competencia del tribunal;
- De lo expuesto en este escrito y de lo que señalen las partes
en los posteriores, deducirá el juez en su oportunidad cuáles son los hechos
que las partes han reconocido y cuáles han sido controvertidos;
- En la sentencia el tribunal deberá señalar cuáles hechos se
dan por establecidos y cuáles no.
Los fundamentos de derecho, por su parte, tienden a facilitar al
tribunal la calificación jurídica de los hechos invocados. La ley no exige
expresamente, como lo hace al señalar los requisitos de las sentencias, que
se indique las disposiciones legales mismas, sino que sólo los fundamentos
27
de derecho; en la práctica siempre es conveniente indicarlos.

(4) La enunciación precisa y clara, consignada en la

conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del tribunal:
Es la parte petitoria del escrito, consignada al final del mismo, en la
cual el demandante debe señalar en forma precisa lo que solicita al tribunal
que declare en la sentencia definitiva. El petitorio de la demanda limita la
competencia del juez, el que no podrá otorgar más de lo que ahí se pide, so
pena de incurrir en ultrapetita, a menos que la ley lo autorice expresamente
para proceder de oficio.
(5) Menciones especiales en comunas asiento de Corte
de Apelaciones:
Debido a la incorporación del sistema computacional a los tribunales
civiles, en especial en lo referente a la distribución de demandas por parte
del Presidente de la C.A., las demandas que se presentaran a la Corte de
Apelaciones para su distribución deben señalar antes de la suma del escrito
los siguientes datos:
a) Tipo de procedimiento conforme al cual debe tramitarse;
b) Materia del proceso;
c) Nombre completo de él o los demandantes, con su rut o
número de cédula de identidad nacional;
d) Nombre completo del abogado patrocinante, con indicación
de su número de rut o cédula de identidad;
e) Nombre completo del apoderado, con indicación de rut o
cédula de identidad;
f) Nombre completo de los demandados, con indicación de rut o
cédula de identidad, en caso de ser conocidos.

8.- Forma como se provee la demanda:

Es decir, resolución que recae en la demanda.
Una vez que se ha presentado la demanda, el juez examinará el
contenido de la misma y si ella no reúne cualquiera de los requisitos
señalados en los tres primeros números del artículo 254 (individualización
del tribunal y de las partes), de oficio puede no dar curso a ella (art.256); en
este caso dictará una resolución expresando que la demanda adolece de tal
defecto y que por ese motivo no le da curso. Si los defectos se refieren a la
ausencia de alguno de los otros requisitos, el tribunal no puede proceder de
oficio, sino que debe solicitarlo la contraparte oponiendo la excepción
dilatoria correspondiente de ineptitud del libelo.
El tribunal tampoco dará curso a la demanda en caso de que advierta
que es absolutamente incompetente para conocer de ella.
En caso de que el juez no encuentre objeción que formular, dictará
una resolución que es un simple decreto o providencia, por el cual dará
traslado de la demanda e indicará la cuantía y rol que se le asigna al
28
expediente.

(II) El emplazamiento:
1.- Concepto:
El emplazamiento es una notificación unida a la orden de que el
demandado comparezca al tribunal dentro de un plazo determinado por
haberse deducido una demanda en su contra o por haber interpuesto un
recurso procesal.
De acuerdo con lo señalado, el emplazamiento consta de una
notificación y de un plazo.

2.- Notificación de la demanda:

Como normalmente la resolución que provee la demanda será la
primera que se dicte en el proceso, ella deberá notificarse personalmente al
demandado, haciéndosele entrega de copia íntegra de la presentación y de
la resolución recaída en ella. Al demandante se le notificará esa resolución
por el estado diario.
Una vez que la demanda ha sido notificada legalmente al demandado
puede entenderse que ha nacido la relación procesal.

3.- El plazo o término de emplazamiento: (arts. 258-260)

Características:
- Es un plazo de días y consiguientemente, se suspende los días
feriados;
- Es un plazo legal, el que como tal no puede ser prorrogado y
tiene carácter de fatal;
- Es un plazo variable, según el lugar donde se notifique al
demandado:
a) Si es notificado en la comuna asiento del tribunal, es
de quince días hábiles;
b) Si es notificado fuera de la comuna asiento del
tribunal, pero dentro del territorio jurisdiccional, el plazo se aumenta en
tres días;
c) Si es notificado fuera del territorio del tribunal, sea en
Chile o en el extranjero, el plazo será de quince días, más tres, más el
número de días que señale la tabla de emplazamiento que forma cada cinco
años la C. Suprema;
d) En caso de que los demandados sean varios, el plazo
correrá para todos a la vez y se contará hasta que expire el último término
parcial que corresponda a los demandados; es decir, vencerá para todos el
día que se complete el plazo del último notificado; es decir, es un plazo
común.

4.- Efectos del emplazamiento:

29
 a) Notificada la demanda al demandado y con la contestación
real o ficta de ésta, queda formada completamente la relación procesal entre
las partes y entre ellas y el tribunal;
b) La notificación de la demanda crea para el demandado la
carga de comparecer ante el tribunal y defenderse, si no quiere resultar
perjudicado.

(III) Actitudes que puede asumir el demandado:

Una vez notificado el demandado de la demanda interpuesta en su
contra, éste puede asumir tres actitudes diferentes:
A) No hacer nada:
En este caso el trámite de contestación de la demanda se tendrá por
evacuado en rebeldía del demandado y se entenderá que éste ha
controvertido todos los hechos afirmados en la demanda. El proceso seguirá
adelante sin su intervención, sin perjuicio de que deba ser notificado de
todas las resoluciones que se dicten.

B) Comparecer y allanarse a la demanda:

Si el demandado acepta la demanda o no controvierte en forma
sustancial y pertinente los hechos sobre los cuales versa el juicio, el
tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia (art. 313); lo anterior,
en atención a que al no existir hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, no es necesario recibir la causa a prueba.

C) Defenderse:
Lo normal será que el demandado comparezca y se defienda, defensa
que se materializa en la oposición de excepciones, las que pueden ser
dilatorias o perentorias; las dilatorias deben oponerse en forma previa a la
contestación y las perentorias en el escrito de contestación mismo.
Excepciones dilatorias son aquellas que miran a la corrección del
procedimiento, sin afectar el fondo de la acción deducida, y perentorias son
aquellas que atacan el fondo de la demanda.

EXCEPCIONES DILATORIAS:
La excepción es el poder jurídico del demandado de provocar el
ejercicio de la jurisdicción, colocando ante el tribunal la contrapretensión.
(A) El CPC consigna las excepciones dilatorias en el artículo 303 y a
continuación pasaremos a ver cada una de ellas en particular:
1.- La incompetencia del tribunal: (303 N 1)
Como vimos en su oportunidad, la competencia del tribunal es uno de
los presupuestos procesales de validez; por ese motivo la ley ha establecido
esta excepción con el carácter de previa, a fin de evitar que surja una
relación procesal nula.
Esta excepción puede fundarse tanto en la incompetencia absoluta
30
como en la relativa del tribunal. Lo anterior, sin perjuicio de recordar que,
tratándose de incompetencia absoluta, el tribunal la puede declarar de
oficio. No puede hacer lo mismo tratándose de la competencia relativa, toda
vez que existe la institución de la prórroga de la competencia.
Como veremos más adelante, si las excepciones dilatorias no se
oponen oportunamente, ellas podrán deducirse durante la secuela del
proceso sólo por vía de alegación o defensa. Si se trata de incompetencia
relativa, ella no podrá ser alegada, toda vez que habrá operado la prórroga
de la competencia. En cambio, la incompetencia absoluta puede ser alegada
en cualquier momento y, de ser acogida, traerá como consecuencia la
nulidad de todo lo obrado.
Se ha discutido se procede la excepción de incompetencia relativa
fundada en que no se hayan respetado las normas del turno o de la
distribución de causas. Al respecto la C. Suprema ha resuelto que la
distribución y el turno son cuestiones de orden administrativo interno o
económico y no normas de competencia relativa, por lo que la excepción es
improcedente.
En algunos casos también se ha extendido la excepción de
incompetencia a la falta de jurisdicción, como el caso en que se alegue que
el tribunal al cual corresponde conocer de algún asunto es un tribunal
extranjero. A este respecto se ha resuelto que no cabe confundir la
excepción de incompetencia con la de falta de jurisdicción, toda vez que la
primera es de carácter dilatorio y la segunda de orden perentorio, toda vez
que con ella se persigue el rechazo de la demanda misma por carecer el
tribunal de jurisdicción. Al respecto la C. Suprema ha señalado "La
excepción opuesta a una demanda fundada en la falta de jurisdicción de los
tribunales chilenos para conocer de ella, es una excepción perentoria,
puesto que conduce al rechazo absoluto y definitivo de la demanda por falta
de acción en el demandante para ocurrir a los tribunales de justicia. Las
excepciones dilatorias de incompetencia o simple declinatoria de
jurisdicción sólo tienen por objeto desconocer la facultad de un determinado
tribunal para intervenir en el asunto de que se trata, pretendiendo llevar
por este medio el conocimiento de la causa ante el tribunal que se estima
competente".

2.- La incapacidad y falta de personería: (303 N 2)

El art. 303 N 2 del CPC señala como excepción dilatoria "La falta de
capacidad del demandante o de personería o representación legal del que
comparece en su nombre".
Falta de capacidad:
Se refiere a la falta de capacidad para comparecer en juicio, es decir, a
la capacidad de ejercicio en el orden procesal.
Falta de personería:
Alude a la persona que comparece en representación de otra sin tener
31
para ello mandato suficiente;
Falta de representación legal:
Este caso dice relación con quien dice comparecer como
representante legal de una persona sin serlo, como el caso de que se señale
ser el padre de un menor, sin tener esa calidad.
Para los efectos de determinar la capacidad, la personería y la
representación legal es necesario remitirse a las normas del Derecho Civil,
en atención a que la legislación procesal no se refiere a ellas.
Importancia:
Si el demandante no es capaz o el que comparece en su nombre
carecer de personería o representación legal del mismo, no podrá generarse
una relación procesal válida, por cuanto faltará uno de los presupuestos
procesales de validez.
En esta materia es necesario tener presente que la excepción dilatoria
se refiere a la capacidad procesal de la parte y no a la titularidad de la
acción. Así, por ejemplo, si una persona deduce demanda de alimentos en
contra de su padre, éste no podrá oponer como excepción dilatoria la
alegación de que el demandante no es su hijo.
Qué sucede si el demandado es incapaz o se notifica a un
representante que no es tal?
En este caso no puede oponerse la excepción en estudio, ya que ella
se refiere exclusivamente al demandante; sin embargo, podrá deducirse la
excepción genérica que veremos, por cuanto se trata de una materia que
mira a la corrección del procedimiento, a la constitución de una relación
procesal válida. La excepción podrá ser opuesta por la persona capaz y
también por el seudo representante a quien se notificó, haciendo presente
que él carece de personería o representación legal.

3.- La litis pendencia: (303 N 3)

Existe litis pendencia cuando existe otro proceso pendiente seguido
entre las mismas partes, con el mismo objeto pedido y la misma causa de
pedir.
a.- Proceso pendiente:
Es necesario que se haya deducido una demanda en el mismo o en
otro tribunal y que al menos se haya notificado al demandado de ella y, por
otra parte, que el juicio no haya concluido.
b.- Identidad legal de personas:
Es decir, debe existir una identidad jurídica: no basta la mera
identidad física de las partes, toda vez que una persona puede actuar en un
proceso por sií y en otro en representación de un tercero.
c.- Identidad de cosa pedida:
El objeto jurídico perseguido a través de la demanda debe ser el
mismo, como por ejemplo en un juicio de indemnización de perjuicios el
objeto jurídico solicitado es que se le reconozca el derecho a ser
32
indemnizado y no la suma de dinero que se pide; por tanto, esta identidad
se dará si existen dos demandas de indemnización de perjuicios aun
cuando las sumas demandadas sean diferentes.
d.- Identidad legal de causa de pedir:
Las razones o motivos jurídicos que sirven de fundamento a la
demanda deben ser iguales. Así, no existirá identidad legal de causa de
pedir si el fundamento de una indemnización es el incumplimiento de un
contrato determinado y el de la otra, el de un contrato distinto.
Importancia:
A través de esta excepción dilatoria se permite al demandado evitar
que el demandante subsane posibles errores cometidos en el proceso
anterior, deduciendo una nueva demanda. Por ello, acogida la excepción
dilatoria, el procedimiento se paraliza hasta que el primer proceso llegue al
estado de sentencia. Dictada sentencia ejecutoriada en el primer proceso, en
el segundo podrá oponerse la excepción de cosa juzgada.

4.- Ineptitud del libelo: (303 N 4)

El CPC señala que existirá ineptitud del libelo cuando falta algún
requisito en el modo de proponer la demanda. Libelo es sinónimo de
demanda.
El libelo será inepto, cuando a la demanda le falte cualquiera de los
requisitos que señala el artículo 254.Como vimos en su oportunidad,
tratándose de los tres primeros requisitos,el juez puede de oficio no dar
curso a la demanda; sin embargo,si el juez no advierte la omisión y da curso
a la demanda, el demandado podrá oponer la excepción dilatoria en estudio
por faltar alguno de esos requisitos y también por la ausencia de los
restantes.
Importancia:
Para que la relación procesal pueda quedar constituida
convenientemente, es necesario que se sepa el tribunal ante el cual se
presenta la demanda, la identidad de las partes, los hechos que la motivan
y los fundamentos de derecho de la misma.

5.- Beneficio de excusión: (303 N5)

Es el beneficio que asiste al fiador común que es demandado para
solicitar que previamente se ejercite la acción en contra del deudor
principal. Acogida esta excepción, el proceso quedará paralizado mientras el
acreedor demanda al deudor; si el acreedor no obtiene en el proceso que
sigue contra el deudor principal, podrá proseguir el juicio que inició contra
el fiador.
En la práctica esta excepción es poco usual debido a que en la
actualidad los fiadores se constituyen además en codeudores solidarios,
pudiendo en este caso ser demandados directamente.

33
 6.- Excepciones dilatorias genéricas: (303 N 6)
Además de las excepciones dilatorias señaladas, la ley permite que se
interpongan todas aquellas otras que tengan por objeto corregir algún vicio
de procedimiento, sin mirar al fondo de la acción deducida.

(B) Excepciones perentorias que se pueden interponer como

dilatorias:
El artículo 304 señala que igualmente podrán oponerse como
excepciones dilatorias las excepciones perentorias de cosa juzgada y
transacción.
Estas dos excepciones son perentorias, toda vez que mediante ellas se
tiende a destruir el fondo de la acción deducida. El CPC permite oponerlas
en la misma forma que las dilatorias, por razones de economía procesal, a
fin de evitar que sea necesaria la sustanciación de todo un proceso; para
ello parte de la base que estas excepciones podrá ser acreditadas en una
gestión incidental. Sin embargo el mismo CPC señala que, cuando ellas
sean de lato conocimiento, es decir, cuando sea necesario un estudio más
profundo, el juez ordenará que se conteste la demanda y que se prosiga la
tramitación del proceso, pronunciándose sobre esas excepciones en la
sentencia definitiva.

(C) Excepciones dilatorias de segunda instancia: (art.305 inc. final).

Las excepciones de incompetencia y de litis pendencia podrán
oponerse en segunda instancia en forma de incidente; la C.S. ha señalado
que este incidente debe ser considerado y fallado por medio de un auto,
antes de la dictación de la sentencia definitiva de 2a instancia.
(D) Tramitación de las excepciones dilatorias: (305-308)

(1) Oportunidad en que deben oponerse:

Deben ser deducidas dentro del término de emplazamiento y antes de
contestar la demanda. Si no se deducen en este momento, ellas sólo podrá
ser alegadas durante la secuela del juicio por vía de alegación o defensa y se
tramitarán conforme a los incidentes; en todo caso, en este última
situación, ellas deben fundarse en alguna circunstancia que anule el
proceso o en la omisión de alguna ritualidad esencial para la validez del
mismo.

(2) Forma como deben oponerse:

Todas las excepciones dilatorias deben ser opuestas conjuntamente
en un mismo escrito, lo que tiene por objeto evitar que el demandado
malicioso dilate injustificadamente el proceso oponiéndolas en forma
sucesiva.

(3) Procedimiento:
34
 Se tramitan conforme a las normas de los incidentes, según lo
dispone el art. 307; en consecuencia, del escrito en que se oponen
excepciones debe conferirse traslado al demandante a fin de que conteste.
Una vez evacuado el traslado, el tribunal recibirá el incidente a prueba o lo
resolverá, según si existen o no hechos controvertidos. Si el juez estima que
es necesario recibir a prueba, abrirá un término probatorio de ocho días.
Todas las excepciones deben ser falladas conjuntamente, salvo que
habiéndose opuesto entre ellas la de incompetencia, el tribunal la acoge; en
este caso se abstendrá de pronunciarse respecto de las restantes porque
será un tribunal incompetente.

(4) Sentencia:
- Si el tribunal acoge alguna de las excepciones opuestas, se
paralizará el procedimiento hasta que se corrija el vicio alegado. Una vez
que éste ha sido corregido, comenzará a correr un plazo de diez días para
que el demandado conteste la demanda.
- Si el tribunal rechaza las excepciones, el demandado tendrá el plazo
de diez días para contestar la demanda contado desde la notificación de la
resolución del rechazo.
- Si se trata de alguna excepción perentoria opuesta como dilatoria y
el tribunal la acoge,el proceso concluye.

(5) Apelación:
La resolución que falla las excepciones dilatorias es una sentencia
interlocutoria, la que consecuencialmente es apelable para ante la C.
Apelaciones, recurso que se concederá en el solo efecto devolutivo. Es decir,
el tribunal inferior seguirá conociendo del asunto no obstante estar la
apelación pendiente, para lo cual se confeccionarán compulsas.

(E) Las excepciones dilatorias y el incidente de nulidad:

Como señalamos anteriormente, si las dilatorias no se oponen en el
momento indicado, conforme al art. 305 inc. 2., sólo podrán deducirse
durante la secuela del juez por vía de alegación o defensa, la que se
tramitará conforme a las normas de los incidentes. Las excepciones
dilatorias pueden servir de fundamento al incidente de nulidad de lo
obrado.
En todo caso, conforme al art. 83 del CPC, la nulidad sólo podrá
solicitarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite
que quien debe solicitarla tuvo conocimiento del vicio; lo anterior, a menos
que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.

IV.- La contestación de la demanda:

(A) Concepto:
Es el escrito en el cual la parte demandada efectúa su defensa,
35
la que se traduce en la oposición de excepciones perentorias, las que
no se encuentran señaladas en forma específica por la ley en ese
carácter, siendo tantas como pueda imaginar el demandado.
Como señalamos en su oportunidad, las excepciones perentorias son
aquellas que tienen por objeto destruir o enervar la pretensión de la parte
contraria y así, por ejemplo en un proceso en el cual se demande el pago de
una suma de dinero fundada en la existencia de un mutuo, el demandado
podrá alegar como excepción perentoria el pago de la obligación. Podrá
igualmente alegar la inexistencia del contrato que sirve de fundamento a esa
demanda. Si se demanda una indemnización extracontractual, podrá alegar
la inexistencia del hecho en el cual ella se funda, la no participación del
demandado en el mismo, etc.

Excepciones perentorias y defensas:

Se ha discutido si las defensas constituyen o no algo distinto de las
excepciones perentorias o si sólo se trata de un sinónimo. Lo anterior se ha
originado debido a que la ley en algunos casos habla de excepciones o
defensas.
Algunos autores sostienen que la defensa viene a ser la negación del
derecho reclamado y que, en cambio, la excepción perentoria reconoce la
existencia del hecho y sólo pretende que éste ha caducado por un hecho
independiente de su existencia y constitución. Se señala que la defensa se
funda en la inexistencia del derecho que alega el actor, la que debe ser
conocida por el juez y que, en cambio, la excepción se funda en una
situación de hecho que el juez desconoce y que,por lo tanto, debe serle
acreditada. Por ejemplo, el demandante solicita el cumplimiento de un
contrato de compraventa de bien raíz celebrado por escritura privada. La
defensa consistirá en señalar que dicho contrato carece de eficacia jurídica.
En cambio, si se demanda el pago insoluto de una compraventa,
acompañando la respectiva escritura pública que da cuenta de la
celebración de una compraventa de inmueble a plazo y el demandado alega
haber pagado este saldo de precio, estaría alegando una situación de hecho
que el juez desconoce y que deberá probar, lo que vendría a constituir una
excepción perentoria.
A nuestro juicio, si bien doctrinariamente podría proceder el distingo
señalado, el CPC utiliza los términos defensas y excepciones en forma
sinónima; así, por ejemplo, el artículo 170 de ese código, al señalar los
requisitos de las sentencias definitivas, en su número 3 indica que ella
deberá señalar las excepciones o defensas alegadas por el demandado. En
cambio, el art. 725 al tratar del juicio de mínima cuantía, en su número 2
dispone que la sentencia definitiva deberá contener una brevísima
exposición de las defensas del demandado, lo que obviamente no puede
significar que este excluyendo las excepciones. Además existen varios otros
ejemplos.
36
 (B) Requisitos de la contestación:
1.- Los requisitos generales de todo escrito, es decir, debe ir
encabezado por una suma del contenido del mismo; además, en el caso de
que sea el primer escrito que presenta el demandado, deberá designar
abogado patrocinante y apoderado y deberá ir firmado;
2.- La designación del tribunal ante el cual se presenta el
escrito; en la práctica se utiliza las iniciales y así, por ejemplo para referirse
a un juez de letras se le coloca S.J.L. (señor Juez de Letras);
3.- El nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado. Este
requisito es fundamental cuando se trata de la primera presentación del
demandado, para los efectos de las notificaciones, ya que si no designa
domicilio dentro del radio urbano en ese acto, todas las resoluciones que se
dicten se le notificarán por el estado diario, cualquiera que sea esa
resolución (arts. 49 y 53)
Además, como señalamos anteriormente, la individualización del
demandado es importante tanto para la cosa juzgada, como para la litis
pendencia, en que se exige identidad legal de las personas.
4.- Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición
clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan; conforme
a lo antes expuesto, en este caso debemos entender que igualmente se
deben señalar las llamadas "defensas".
5.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión,
de las peticiones que se someten al fallo del tribunal.
Es de gran importancia que se señale en forme precisa las peticiones
concretas que se someten a la decisión del tribunal, a fin de poder reclamar
posteriormente a través del recurso de casación, cuando la sentencia no se
pronuncie sobre alguna de las peticiones formuladas o que, la contraparte,
puede interponer este recurso cuando el tribunal entienda la petición en un
sentido y el demandante en otro.

(C) Excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier estado

del procedimiento: (310)
Como señalamos precedentemente, las excepciones perentorias
necesariamente deben ser opuestas en el escrito de contestación de la
demanda. No obstante ello, esta regla tiene excepciones, ya que las
excepciones que a continuación señalaremos pueden oponerse en cualquier
estado del juicio:
a) La prescripción: es decir, por haber transcurrido el plazo que
la ley establece para deducir la pretensión de que se trata;
b) Cosa juzgada: excepción que consiste en alegar que existe
sentencia firme o ejecutoriada dictada en otro proceso seguido entre las
mismas partes, que se refiere al mismo objeto pedido, habiéndose invocado
la misma causa de pedir; lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
37
304, en cuanto a que puede hacerse valer como dilatoria.
c) Transacción: como vimos en su oportunidad, es un contrato
por el cual las partes precaven un litigio eventual o ponen término a un
litigio pendiente, efectuándose concesiones recíprocas; también, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 304.
d) Pago de la deuda, cuando ella se funde en un antecedente
escrito.

Fundamento de estos casos especiales:

Como se trata de excepciones de tal importancia que de ser acogidas
bastan para enervar la acción, la ley ha querido impedir que por alguna
omisión o por falta de conocimiento oportuno no se hayan hecho valer
oportunamente y que, no obstante su existencia, pueda dictarse sentencia
que acoja la pretensión del actor. Con todo, la ley ha señalado algunas
normas para evitar que litigantes maliciosos interpongan las excepciones en
referencia para dilatar el proceso.

Tramitación:
- En primera instancia:
Siempre deberán oponerse por escrito antes de la citación para oír
sentencia; es decir, antes de que se haya agotado el procedimiento y el
proceso esté en poder del juez para dictar sentencia;
Si se formula antes de recibirse la causa a prueba, se tramitarán en la
misma forma que las restantes excepciones opuestas en la contestación; en
cambio, si se deducen después, se tramitarán como incidente y, en caso
necesario, el juez podrá recibir el incidente a prueba, dejándose la
resolución del mismo para definitiva.
- En segunda instancia:
Igualmente deben formularse por escrito, antes de la vista de la causa
propiamente tal; es decir, hasta antes del anuncio. En este caso se
tramitarán igualmente en forma de incidente y el tribunal se pronunciará
sobre ellas en única instancia, junto con la sentencia que falle la apelación.

(D) Contestación ficta de la demanda:

Si la parte demandada no contesta oportunamente, dicho trámite se
tendrá por evacuado en su rebeldía, por el solo ministerio de la ley y, como
consecuencia de ello, precluirá el derecho del demandado a efectuar ese
trámite legal.
El que el demandado no conteste la demanda no tiene otro alcance en
nuestra legislación que privarlo del derecho a oponer las excepciones que
estime pertinentes, pero el proceso deberá seguir su curso y se entenderá
que todos los hechos alegados por la actora se encuentra controvertidos,
correspondiéndole, por lo tanto a éste acreditarlos. En ningún caso la
ausencia de contestación implica aceptación de la demanda.
38
 En la actualidad, como todos los plazos que señala el CPC son fatales,
no es necesario acusar rebeldía, como ocurría antes de las modificaciones,
pero en todo caso el demandante siempre debe instar para que se prosiga la
tramitación.

(E) Allanamiento o aceptación de la demanda y aceptación de los

hechos:
Puede suceder que el demandado conteste la demanda, pero que no
controvierta los hechos o acepte los fundamentos; en todo caso, si el
demandado comparece a través de mandatario, este último debe estar
expresamente facultado para aceptar la demanda.
El art. 313 dispone que en este caso o cuando la controversia sólo se
refiera y al derecho y no a los hechos, el tribunal omitirá el trámite de
recepción a prueba y una vez evacuado el trámite de la dúplica dictará
sentencia.
Excepción: cuando el proceso versa sobre derechos irrenunciables, no
procede el allanamiento de la demanda, debiendo el demandante siempre
presentar las pruebas necesarias para establecer la efectividad de sus
aseveraciones; en estos casos carece de valor la confesión del demandado.

(F) La reconvención (314 y sgtes.)

1.- Concepto:
Es la demanda que el demandado deduce en contra del demandante
en el mismo procedimiento y al momento de contestar la demanda original.
Por razones de economía procesal, la ley contempla la posibilidad de
que si el demandado tiene a su vez alguna acción que deducir en contra del
actor, lo haga en este procedimiento.

2.- Requisitos;
a) Deberá deducirse en el escrito de contestación, cumpliendo
con los requisitos que debe reunir la demanda;
b) Sólo puede deducirse reconvención cuando el juez que está
conociendo del asunto igualmente tiene competencia para conocer de la
acción deducida esta vía, salvo que proceda la prórroga de la competencia.
Como caso de excepción se acepta que pueda deducirse reconvención aun
cuando por la cuantía de ésta pudiera corresponderle el conocimiento a un
juez inferior. En este caso, como señalamos en su oportunidad, existe una
verdadera prórroga de la competencia absoluta.
c) La acción materia de reconvención deberá estar sujeta al
mismo procedimiento que la intentada con la demanda. Si bien esto no se
establece en forma expresa, ello se ha deducido por la jurisprudencia del
artículo 316 que expone que la reconvención se sustanciará conjuntamente
con la demanda principal.
39
 d) Debe ser interpuesta por el demandado capaz de comparecer
en juicio o debidamente representado para ello.

3.- Tramitación:
Lo normal es que en lo principal del escrito se conteste la demanda y
que en un otrosí de él se deduzca la reconvención.
Este escrito se proveerá confiriendo traslado al demandante de la
contestación, a fin de que evacue el trámite de la réplica y para que conteste
la reconvención o contrademanda, pudiendo en este caso igualmente oponer
excepciones dilatorias a la reconvención, las que deberán oponerse todas
conjuntamente dentro del plazo de seis días. Si se acoge la excepción
dilatoria, el reconviniente tendrá el plazo de diez días para subsanar el
defecto, bajo apercibimiento de tener por no presentada la reconvención. En
este caso, rechazada la excepción dilatoria o corregido el vicio en caso de
que ella sea acogida, el demandado reconvencional deberá proceder a
contestar la reconvención dentro del plazo de seis días.
Por último, la reconvención se sustanciará y fallará conjuntamente
con la demanda principal, salvo que ella pueda ser resuelta separadamente,
en el caso del artículo 172, es decir, cuando una quede en estado de fallo
antes que la otra.

V.- La réplica y la dúplica:

Una vez contestada la demanda, se conferirá nuevamente traslado al
demandante por seis días, a fin de que éste evacue el trámite de la réplica.
En caso de que el demandado haya deducido además reconvención, el
traslado se conferirá asimismo para que conteste la reconvención. Este
traslado se notifica, conforme a las reglas generales, por el estado diario.
Si el demandante no evacua los traslados indicados dentro del plazo
señalado, precluirá su derecho para hacerlo y el tribunal deberá proseguir
la tramitación confiriendo traslado a la parte demandada para los efectos de
que evacue el trámite de la dúplica y, en su caso, de la réplica de la
reconvención.
Cumplido el trámite señalado o, habiendo expirado el plazo legal para
ello sin que se haya evacuado, deberá concederse traslado para la dúplica
de la reconvención, en caso de que exista contrademanda, por el término de
seis días. Evacuado él o los trámites antes indicados o, transcurridos los
plazos señalados, concluye el período de discusión.
Réplica: en este escrito el demandante puede ampliar, adicionar o
modificar las acciones que haya deducido con la demanda pero, sin que en
esta oportunidad pueda alteran las que sean objeto principal del proceso.
Por ejemplo, si el demandante ha deducido acción de indemnización
de perjuicios por responsabilidad extracontractual derivada de una colisión
automovilística, en el escrito de réplica no podrá modificar la demanda en el
sentido de que ella se refiere a una colisión diversa, pero si podrá modificar
40
aspectos en cuanto a la forma como habrían ocurrido esos hechos.
Dúplica: la parte demandada puede ampliar, adicionar o modificar las
excepciones perentorias que haya opuesto, pero sin que pueda alterar las
que han sido objeto principal del proceso; es decir, no puede oponerse
excepciones que tiendan por si solas a destruir la pretensión contraria, ya
que ellas deben ser opuestas al contestar la demanda. Lo anterior, sin
perjuicio de lo que señalamos respecto de los cuatro casos de excepciones
perentorias que pueden oponerse en cualquier estado del juicio.

VI.-La conciliación:
Conforme a lo dispuesto en los artículos 262 y siguientes del CPC,
modificados por la ley 19.334 publicada el 7 de octubre de 1994, en todo
juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción, con excepción de
los procedimientos especiales de que tratan los títulos I, II, III, V y XVI del
libro III del CPC, una vez agotados los trámites de discusión y, siempre que
existan hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, el juez antes de
recibir la causa a prueba deberá llamar a las partes a conciliación y les
propondrá personalmente bases de arreglo.
Para los fines indicados, será necesario fijar una audiencia para un
día no anterior al quinto ni posterior al décimo quinto de aquél en que se
notifique esa resolución.
En los procedimientos en que la contestación de la demanda se
efectúe en un comparendo, en esa misma audiencia y, una vez evacuado
ese trámite el juez llamará a las partes a conciliación.
Este trámite del llamado a conciliación ha sido establecido además
como de carácter esencial, en forma tal que la omisión del mismo hace
procedente la casación en la forma.
Si la conciliación se produce se levantará acta del acuerdo al cual se
ha llegado; si ella no se produce el secretario certificará el hecho y pasará el
expediente al juez a fin de que proceda a recibir la causa a prueba.

C) EL PERIODO DE PRUEBA:
I) Cuestiones generales:
1º Aspectos de la prueba:
Siguiendo a Couture, podemos señalar que la prueba plantea los
siguientes aspectos:
a) ¿Qué es la prueba? Se refiere al concepto de prueba;
b) ¿Qué se prueba? Alude al objeto de la prueba;
c) ¿Quién prueba? Problema de la carga o peso de la prueba;
d) ¿Cómo se prueba? Se refiere al procedimiento probatorio;
e) ¿Qué valor tiene la prueba? Valoración de la prueba.

2º Acepciones de la palabra prueba:

a) Como sinónimo de medio de prueba, es decir, como elemento
41
para obtener la convicción del juez acerca de un hecho; por ejemplo, la
prueba testimonial.
b) También se utiliza en algunos casos para referirse al período
de prueba. Así el título XII del libro II habla de "procedimientos posteriores a
la prueba", para referirse a procedimientos posteriores al término
probatorio.
c) Se emplea también para referirse a la acción o acto mismo de
acreditar un hecho y así se dice, por ejemplo, que el demandante prueba
sus afirmaciones.
d) Por último, también se utiliza para aludir al resultado
obtenido y se dice, por ejemplo, que el demandado no rindió prueba que
acreditara los hechos.
Como estas acepciones se encuentran íntimamente ligadas, se dice
que utilizando la prueba (medio de prueba) en la prueba (término
probatorio), se tiene que probar (acreditar) para que se de un hecho por
probado (establecido).

3º Sistemas probatorios:
Como se vio al tratar de los principios formativos del procedimiento,
se distingue los sistemas de prueba formal, legal o tasada y prueba racional.
a) Sistema de prueba formal, legal o tasada:
Conforme a este sistema es la ley la que señala en forma taxativa los
medios de prueba que pueden ser utilizados en un proceso y, al mismo
tiempo, va expresando en cada caso, en forma abstracta, el valor que el juez
debe asignarla a cada uno de esos medios.
Es decir, según este sistema, el juez se encuentra limitado en su
función con normas fijas que, en general, se denominan "leyes reguladoras
de la prueba", conforme a las cuales debe establecer los hechos que se han
controvertido.
Este sistema fue establecido con la finalidad de evitar todo posible
abuso de parte del juez en el ejercicio de sus funciones, pero tiene la grave
limitante que en muchos casos el juez deberá fallar contra su propio
convencimiento, so pena de incurrir en vicio de nulidad por infracción de
ley.
Nuestro CPC sigue este sistema y así enumera y señala el valor de
cada uno de los medios probatorios; el juez necesariamente debe dar por
establecido un hecho determinado si existen medios probatorios que
conforme a la ley lo acreditan, aún cuando a él estos medios no lo
convenzan; en todo caso, la ley permite que cuando aparezcan dos o más
pruebas contradictorias a las cuales le ha asignado el mismo valor, el juez
pueda preferir aquella que estime más acorde con la verdad (art. 428),
siempre que la ley no solucione expresamente el conflicto.

b) Prueba racional:
42
 Conforme a este sistema, en términos generales, se otorga al juez
facultades más amplias ya sea en cuanto a los medios probatorios como en
cuanto al valor que puede asignar a cada uno de ellos; dentro de estos
sistemas se distingue:
- Sistema de sana crítica:
También se le da el nombre de sistema de persuasión racional;
conforme a él, si bien la ley señala los medios de prueba con los cuales debe
acreditarse los hechos, entrega al juez la facultad de apreciarlos sin
necesidad de ceñirse a alguna norma reguladora: en su sentencia deberá
sólo expresar las normas de la lógica y las máximas de la experiencia,
conforme a las cuales valoriza esas pruebas.
Como señalamos en su oportunidad, por máximas de la experiencia
se entiende el conjunto de juicios fundados en la observación de lo que
ocurre normalmente y que pueden formularse por toda persona de nivel
medio.
La legislación chilena, en los procedimientos más recientes, tiende a
establecer este sistema, pudiendo señalar, por ejemplo, el procedimiento
laboral y el de menores; la legislación laboral dice que el juez apreciará la
prueba conforme "a la sana crítica" y la ley de menores dice que "en
conciencia".
En la actualidad no se discute que cuando la ley emplea las frases
"sana crítica" o "en conciencia" está aludiendo a este sistema probatorio, ya
que ambas expresiones son sinónimas.
- Sistema de libre convicción:
De acuerdo con este sistema, la ley no señala los medios de prueba
que pueden hacerse valer ni menos el valor que debe asignársele a los
mismos, entregando al juez la facultad de aceptar las pruebas que estime
pertinentes y de asignarles el valor que crea de justicia. En algunos casos se
combina este sistema, distinguiéndose fundamentalmente tres variantes:
(a) El sistema que señala los medios probatorios pero que
autoriza al juez para apreciarlos conforme a su íntima convicción, debiendo
en la sentencia expresar los razonamientos que lo llevan a dicha convicción;
(b) El que no señala los medios de prueba y otorga al juez la
facultad de apreciarlos conforme a su íntimo convencimiento, sin perjuicio
de que señale en la sentencia las razones que lo llevan a ese
convencimiento, y;
(c) Los sistemas de libre convicción total o sistema de jurado, en
que no se señalan los medios de prueba ni su valor y no se le exige al juez
que señala razonamiento alguno. Este sistema de jurado se aplica en Chile
tratándose del juicio político, en que el Senado dicta sentencia apreciando
los antecedentes conforme a la íntima convicción de los Senadores.

4 Los grados de conocimiento y la prueba:

El juez, para resolver la controversia, pasa normalmente por
43
diferentes etapas de conocimiento:
a.- Ignorancia de los hechos:
En los procesos civiles normalmente este estado se mantiene hasta el
momento en que finaliza la etapa de discusión, en la cual deberá examinar
los expuesto por las partes en sus diferentes escritos y deducir de ellos si
existen o no hechos controvertidos que corresponda acreditar.
En el proceso penal, en cambio, el estado de ignorancia concluye en el
momento en que el juez ordena instruir sumario, toda vez que para ello es
necesario que tome conocimiento de la existencia de un hecho que reviste
apariencia de delito.
b.- Etapa de duda:
Se produce cuando el juez, examinados los antecedentes en un
proceso civil, determina que existen hechos controvertidos o cuando en un
proceso penal concluye que es necesario establecer la efectividad de la
existencia de los hechos que revisten apariencias de delito y que han
motivado la instrucción del sumario.
c.- Probabilidad de certeza:
Existe ella, cuando el juez, después de examinar los antecedentes,
estima probable que el hecho sea efectivo, si bien no se forma el
convencimiento definitivo. Por ejemplo, en materia civil, cuando se solicita
una medida precautoria es necesario que la parte acompaña antecedentes
que constituyan presunción grave del derecho que reclama; en material
penal, para someter a proceso a un individuo, debe encontrarse justificada
la existencia del delito y existir presunciones fundadas de que el inculpado
ha tenido participación en él en calidad de autor, cómplice o encubridor.
d.- Certeza:
El juez la adquiere en el momento en que, examinando las pruebas
recibidas y valorándolas, concluye que el hecho ha ocurrido en tal o cual
forma. Esta valoración se efectúa en los razonamientos de la sentencia
definitiva.
e.- Convicción:
El juez, a través de los razonamientos de su sentencia, debe
convencer a los miembros de la sociedad que el grado de certeza que ha
adquirido se ajusta al mérito de los antecedentes. Esto último lo denomina
la doctrina "socialización de la sentencia". En la práctica se dice por ejemplo
que "la sentencia convence plenamente al reo de su culpabilidad".

5 Verdad y certeza:
Obviamente, lo ideal es que a través del proceso se pueda llegar a la
verdad; sin embargo, ella constituye un concepto objetivo, que resulta
inasequible al ser humano, el que sólo puede alcanzar la certeza de un
hecho, lo que constituye un concepto subjetivo.

6 Control de convicción:
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 Para evitar el arbitrio del juez y establecer que efectivamente se ha
llegado a la convicción, la legislación contempla dos medios de control:
a) Los fundamentos de la sentencia, en los cuales, como hemos
expresado, el juez debe señalar los razonamientos que lo han llevado a la
certeza, los que están destinado a convencer a terceros de la justicia de ese
fallo.
b) Los recursos procesales: son los medios con los cuales
cuentan las partes para los efectos de obtener que un tribunal superior
proceda a revisar la sentencia y a controlar que ella se ajusta al mérito de
los antecedentes y a la ley. Estos recursos son:
- Apelación, en que se revisan en una segunda instancia
los hechos y el derecho;
- Casación en la forma en que se revisa si en la
sustanciación del proceso o en la sentencia misma se ha incurrido en
alguna infracción de la ley procesal que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo;
- El recurso de queja, que procede cuando la sentencia ha
sido dictada incurriendo el tribunal en falta o abuso, y;
- El recurso de revisión, el que persigue invalidar o
modificar una sentencia ejecutoriada, cuando ésta ha sido obtenida en
forma fraudulenta.

II) Concepto de prueba: ¿Qué es la prueba?

Existen numerosas definiciones de prueba; nosotros, siguiendo al
profesor Casarino diremos que "es la demostración, por los medios que la
ley establece, de la certeza de un hecho que ha sido controvertido y
que es fundamento del derecho que se pretende.

III) Objeto de la prueba: ¿Qué se prueba?

Normalmente en un proceso judicial, además de la controversia
jurídica propiamente tal, se suscita discusión entre las partes respecto de la
forma como habrían acaecido los hechos a los cuales corresponderá aplicar
el derecho que cada parte invoca.
Es decir, la prueba recae respecto de los hechos controvertidos y no
respecto del derecho, ya que se supone que el juez conoce el derecho (Jura
novit curia).
Sin embargo, el principio general antes indicado tiene las siguientes
excepciones:

A) Casos en que el derecho debe ser probado:

a) La costumbre: es decir, la repetición de una conducta
realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera
constante y uniforme, con la finalidad de cumplir un imperativo jurídico.
En aquellos casos en que en nuestro derecho la costumbre constituye
45
norma jurídica, ella deberá probarse para que el juez pueda aplicarla.
b) La ley extranjera: el juez no está obligado a conocerla,
motivo por el cual ella debe ser invocada y probada.

B) Hechos que no es necesario probar:

a) Los hechos aceptados o no controvertidos: (art.313)
Salvo en aquellos casos en que se encuentre comprometido el interés
público en que, como señalamos, no basta la aceptación de los hechos de la
demanda por parte del demandado para darlos por establecidos, sino que
además es necesario que se aporten los medios de prueba necesarios para
acreditarlos.
b) Los hechos no sustanciales:
Porque carecen de relevancia para la solución del asunto
controvertido.
c) Los hechos impertinentes:
Porque igualmente carecen de relevancia para la solución del asunto
controvertido.
d) Los hechos que la ley presume:
En estos casos es necesario probar los hechos de los cuales deriva la
presunción, como por ejemplo la presunción relativa a la fecha de la
concepción, en que deberá acreditarse la fecha en que ocurrió el
nacimiento, para colegir de ella la de la concepción.
Tratándose de presunciones simplemente legales, será la parte quien
deberá acreditar el hecho contrario para desvirtuarlas.
e) Los hechos evidentes:
Son aquellos hechos vinculados al progreso científico en el momento
histórico en que se producen, los que no necesitan acreditarse por estar
incorporados al acervo cultural de la generalidad de los hombres y, en
consecuencia, del juez. Así, por ejemplo, es evidente que cinco son más que
cuatro.
El hecho evidente no requiere ser probado, pero ello no excluye que
en un caso determinado pueda probarse que el hecho evidente, por
circunstancias extraordinarias, no ha sido efectivo, como por ejemplo el que
un automóvil pueda recorrer 300 km. en 20 minutos.
f) Los hechos notorios:
Son aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal
propia de un determinado círculo social al momento del proceso.
El conocimiento de este hecho no es necesario que haya llegado a
todas las personas, ni que éstas lo hayan presenciado o comprobado. Así,
por ejemplo, será un hecho notorio que en los últimos meses han
disminuido los asaltos bancarios; que a determinadas horas del día la
congestión vehicular es mayor, etc.
A diferencia de lo que sucede con los hechos evidentes, el CPC hace
referencia expresa a los hechos notorios en el art. 89 al referirse a los
46
incidentes, en que señala que no será necesario recibirlo a prueba cuando
los hechos consten en el proceso o sean de pública notoriedad.
Los hechos notorios, al igual que los evidentes, han sido aceptados
por la doctrina y la jurisprudencia por razones de economía procesal, así
como para velar por el prestigio de la judicatura, evitando de este modo que
ella pueda vivir a espaldas del saber común del pueblo.
g) Los hechos negativos:
En este caso deben ser acreditados los hechos positivos contrarios por
la contraparte. Por ejemplo, Juan alega que Pedro conducía el vehículo que
protagonizó una colisión y este último expresa que no lo conducía; en este
caso será Juan quien deberá probar que efectivamente Pedro conducía y no
Pedro que él no conducía.

IV) La carga o peso de la prueba: ¿Quién prueba?

Conforme al artículo 1698 del CC, incumbe probar la existencia de las
obligaciones o su extinción a quien alegue aquellas o éstas.
Aplicada esa norma al proceso, podemos decir que el actor deberá
probar los hechos en los cuales funda su demanda y el demandado, los que
por su parte sirven de fundamento a las excepciones que deduce.
Si el demandado se limita a negar los fundamentos de la demanda o
no la contesta, el demandante deberá probar todas sus afirmaciones de
hecho.
En los casos en los cuales la ley establece alguna presunción
simplemente legal, se invierte el peso de la prueba y deberá probarse lo
contrario para desvirtuarla. Así, en un proceso de reconocimiento de
paternidad legítima, el hijo demandante acreditando que nació después de
los 180 días de la celebración del matrimonio, podrá impetrar la calidad de
legítimo, sin acreditar otra circunstancia, porque la ley presume en este
caso en forma simplemente legal que se reputa concebido en el matrimonio;
el demandado deberá probar que durante el tiempo en que pudo presumirse
la concepción no tuvo acceso a la mujer por imposibilidad física absoluta.
En todo caso, como las situaciones que pueden presentarse en
materia de prueba son múltiples, la parte debe analizar qué hechos le
conviene que se acrediten en el proceso y aportar las pruebas necesarias
para ello.

V) El período de prueba ¿Cómo se prueba? (arts.318 y sig.)

A) La recepción de la causa a prueba:

1) Concluido el período de discusión, el tribunal deberá
examinar los antecedentes, es decir el contenido de los escritos de las
partes, y determinar si de ellos se advierte la existencia de hechos
sustanciales, pertinentes que se encuentren controvertidos. Es decir, que
exista controversia de importancia respecto de los hechos que tengan
47
conexión con las pretensiones formuladas y que de cuya existencia o
inexistencia dependa el reconocimiento del derecho que se reclama. Así, por
ejemplo, no será sustancial si habiéndose deducido acción reivindicatoria de
un inmueble, lo controvertido es si la casa está pintada de blanco o de
verde.
Si el juez estima que no existen hechos sustanciales, pertinentes que
se encuentren controvertidos, citará a las partes para oír sentencia sin más
trámite; en cambio, si estima que existen estos hechos controvertidos,
dictará una resolución recibiendo la causa a prueba, en la cual señalará
cuáles son esos hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, sobre los
cuales deberá recaer la prueba que se rinda. Esta resolución comúnmente
recibe el nombre de auto de prueba, no obstante que no es un auto, sino
que una sentencia interlocutoria, toda vez que se pronuncia sobre un
trámite que sirve de base para el pronunciamiento de la sentencia definitiva
y además constituye un trámite esencial del procedimiento cuya omisión,
cuando es procedente,es causal de recurso de casación en la forma.

2) Notificación:
De acuerdo con el artículo 48 del CPC, esta resolución debe
notificarse a las partes por cédula.

3) Recursos procesales en contra de la resolución que recibe la

causa a prueba y en contra de aquella que no da lugar a ese trámite:

a) Resolución que no recibe a prueba:

Si el juez dicta una resolución conforme a la cual explícita o
implícitamente no recibe la causa a prueba, las partes pueden interponer el
recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 326, apelación
que se concederá en el solo efecto devolutivo, según las reglas generales. No
procede la reposición o reconsideración.
Se denegará implícitamente la recepción a prueba cuando el juez, una
vez terminado el período de discusión, cita a las partes a oír sentencia.

b) Resolución que recibe la causa a prueba:

- Reposición:
Aun cuando se trata de una sentencia interlocutoria, procede este
recurso por señalarlo la ley en forma expresa en el artículo 319; mediante la
reposición puede solicitarse:
- Se modifiquen los hechos controvertidos fijados;
- Se eliminen algunos, o;
- Se agreguen otros.
Debe deducirse excepcionalmente dentro de tercero día y no de
quinto, como es la regla general respecto de este recurso. Conforme a la
norma del artículo 319, a través de la reposición sólo puede formularse
48
alguna de las peticiones indicadas; por ese motivo, será improcedente una
reposición que solicita se deje sin efecto la recepción a prueba y se
prescinda de ese trámite.
El juez deberá resolver la reposición de plano o tramitarla como
incidente.
- Apelación:
a) Procede en contra de la interlocutoria de prueba, pero sólo en
forma subsidiaria de la reposición antes señalada, debiendo ser interpuesta
conjuntamente y, para el caso de que se rechace la reposición. Esta
apelación se concederá igualmente en el solo efecto devolutivo.
b) Es asimismo apelable la resolución que acoge el recurso de
reposición interpuesto en contra de la interlocutoria de prueba, apelación
que obviamente sólo podrá deducirse por la parte contraria de aquella que
interpuso la reposición.
c) No es apelable la interlocutoria de prueba cuando a través de
este recurso se persiga que no se reciba la causa a prueba, como se deduce
del artículo 326 inc. 2. del CPC que dispone que son inapelables las
resoluciones que disponen la práctica de alguna diligencia probatoria.

4) Efectos del fallo de la apelación:

Si se confirma la resolución apelada, no se presentará problema y
esta resolución de 2a instancia en nada alterará el procedimiento que se
siguió ventilando en 1a instancia.
En cambio, si se acoge esta apelación por el superior, ordenando éste
agregar hechos nuevos o modificar los fijados por el juez, puede suceder que
en el intertanto ya haya vencido el término probatorio. En este caso el
artículo 339 inc. 4. dispone que el juez deberá abrir un término probatorio
especial por un lapso prudencial que no podrá ser superior a ocho días.

5) Ampliación de los puntos de prueba:

Puede suceder que durante el probatorio ocurra algún hecho
sustancialmente relacionado con la cuestión controvertida o que, tratándose
de hechos acaecidos con anterioridad, éstos no hayan llegado
oportunamente a conocimiento de la parte que los invoca. En estos casos el
artículo 321 señala como excepción que la petición de que se amplíen los
puntos de prueba a estos hechos nuevos deberá tramitarse
incidentalmente, jurando la parte que lo solicita que los hechos acaecidos
con anterioridad sólo llegaron a su conocimiento durante el probatorio. Si se
trata de hechos nuevos no se requiere de dicho juramento.
En este caso la contraparte, al evacuar el traslado, podrá también
alegar hechos nuevos de las características antes indicadas o que tengan
relación con los que alega el solicitante.
Este incidente se tramitará conforme a las reglas generales y en
cuaderno separado, a fin de no entorpecer el término probatorio. En caso de
49
acogerse la ampliación, deberá abrirse un término probatorio especial de
ocho días.

6) Requisito para poder practicar un diligencia probatoria: (324)

Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del juez de
la causa legalmente notificado a las partes, siendo inapelable la resolución
que disponga la práctica de alguna diligencia probatoria.

B) El término probatorio: (arts. 327 y sig.)

1) Concepto:
El término probatorio es el plazo que la ley establece para que las
partes puedan rendir sus pruebas, especialmente la testimonial.
La finalidad primordial del término probatorio es la de recibir la
prueba testimonial, toda vez que las restantes probanzas pueden rendirse
en otras oportunidades durante el proceso, como veremos al tratar de los
medios de prueba en particular.
2) Características:
a) Es un plazo legal, por cuanto lo establece la ley y su
duración es de 20 días (art. 328).
Excepcionalmente este plazo puede ser de carácter judicial, en
aquellos casos en que la ley autoriza al juez para señalar un término
especial de prueba; además, puede ser convencional, cuando las partes de
común acuerdo así lo determinan.
b) Es un plazo común, que comienza a correr para todas
las partes desde la fecha en que se notifique la resolución que recibe la
causa a prueba por cédula a la última de las partes o, desde que se
notifique por el estado diario la resolución que resuelve la reposición
interpuesta en contra de ella.
c) Es un término fatal.
d) La prueba testimonial sólo puede rendirse durante su
vigencia; la documental puede rendirse desde antes de su inicio, pero no
después de su conclusión; además, con su extinción precluye la posibilidad
de solicitar la práctica de otras diligencias probatorias.

3) Clases de términos probatorios:

a) Término probatorio ordinario:
Es aquél al cual se refiere el artículo 328 del C.P.C.; su duración es de
veinte días, salvo que las partes de común acuerdo decidan reducirlo.
Durante este probatorio puede rendirse cualquier tipo de pruebas, tanto
dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, como fuera de él, en Chile o
en el extranjero.
b) Término probatorio extraordinario:
(1) Como es difícil que pueda rendirse la prueba fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal, especialmente en el extranjero, dentro
50
del término de treinta días, la ley contempla la posibilidad de que éste
término se amplíe en forma extraordinaria, señalando que se aumentará el
plazo de 20 días por un número igual al que contempla al artículo 259 para
el emplazamiento.
Este término probatorio extraordinario sólo procede en los juicios
ordinarios de mayor cuantía, de menor cuantía (se limita a 20 días);
sumario (30 días); juicio de hacienda; nulidad de matrimonio; divorcio;
juicios de cuentas; de alimentos; de honorarios; ejecutivo (10 días sólo a
pedido del ejecutante).
La ley establece requisitos para los efectos de que se otorgue un
término probatorio extraordinario, los que varían según si se refiere a
aumento para rendir prueba dentro del país o fuera de él.
Dentro de Chile: (330)
Este debe ser concedido por el juez por el sólo hecho de que se pida,
salvo de que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente, con
el sólo propósito de demorar el curso del juicio. Este aumento lo concederá
el tribunal con citación, a fin de que la contraria pueda oponerse, generando
un incidente.
Fuera de Chile: (331)
Por razones obvias, ya que su duración normalmente será superior al
del término nacional la ley establece las siguientes exigencias:
- Del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del
expediente debe aparecer que los hechos a que se refieren las diligencias
probatorias que se pretende llevar a cabo en el extranjero, han ocurrido en
el a que se hace referencia o de que allí existen los medios de prueba que se
pretende obtener.
- Que se determine la clase y condición de los instrumentos de
que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran o que,
tratándose de prueba testimonial se exprese el nombre y residencia de los
testigos o se justifique algún antecedente que haga presumible la
conveniencia de obtener sus declaraciones.
- Que rinda una caución consistente en un depósito en dinero
en la cuenta corriente del Tribunal.
Por último, tratándose de este clase de término probatorio
extraordinario, el juez deberá dar traslado a la contraria. Es decir, no se
procede con citación, sino que con audiencia.

(2) El término probatorio extraordinario, conforme lo dice el

artículo 332, debe solicitarse antes del vencimiento del probatorio ordinario,
determinando el lugar en el cual ha de rendirse la prueba y concedido,
comenzará a correr a continuación del ordinario, sin solución de
continuidad y durará para cada localidad el número de días que fija la tabla
de emplazamiento; durante la vigencia del término extraordinario sólo podrá
rendirse prueba en los lugares para que fue concedido.
51
 (3) En caso de que se plantee incidente en la concesión de
término extraordinario y éste no esté resuelto al vencer el probatorio
ordinario, el artículo 336 señala que no se contarán en el aumento
extraordinario los días transcurridos mientras dure la incidencia de
concesión del mismo.
La apelación se concede en lo devolutivo.
(4) En caso de que se solicite y obtenga término probatorio
extraordinario para rendir prueba dentro o fuera del país y no la rinde,
deberá pagar a la contraparte las costas en que éste haya debido incurrir,
las que serán fijadas en la sentencia.
Cuando el término ha sido para rendir prueba fuera del país y no se
ha efectuado diligencia alguna o los testigos no eran sabedores de los
hechos ni se hallaban en situación de haberlos conocido o si las pruebas no
han existido en el país, se aplicará la caución a beneficio fiscal.
c) Término probatorio especial:
(1) La ley señala que el término probatorio nunca se suspende,
salvo de común acuerdo de las partes. Por ello, debido a que pueden
suceder circunstancias que impidan la recepción de la prueba, la ley ha
señalado diferentes casos en los cuales el tribunal puede dar lugar a
términos probatorios especiales; estos casos son los siguientes:
- En términos generales, cuando ocurre cualquier hecho que
impida la recepción de la prueba, sea en forma absoluta, sea en algún lugar
determinado, puede otorgarse un probatorio especial por el número de días
que ha durado el entorpecimiento, para los efectos de rendir prueba en el
lugar a que ese entorpecimiento se refiere.
Para poder hacer uso del derecho a solicitar este término, la parte
deberá reclamar del obstáculo que se le ha presentado en el momento en
que él ocurra o dentro de los tres días siguientes.
- Si se ha apelado de la interlocutoria de prueba por no haberse
incluido entre los puntos de prueba uno o más que la parte estima
pertinentes y el tribunal de alzada acoge el recurso, el tribunal a quo deberá
abrir un término especial no superior a ocho días, para los efectos de que se
rinda prueba sobre los nuevos hechos fijados por la Corte.
- Si el motivo del entorpecimiento es la ausencia del juez, el
secretario deberá certificar el hecho y el tribunal de oficio fijará nueva
audiencia.
- Si se han iniciado diligencias en tiempo hábil y ellas no han
concluido en el término ordinario de prueba por impedimento no atribuible
a la parte, ésta podrá solicitar dentro del mismo probatorio o de los tres días
siguientes a su vencimiento, que se fije un término especial para que
concluya la prueba iniciada, a lo que el tribunal dará lugar por una sola vez
y por un lapso breve cuya extensión fijará según su criterio.
- Si en la práctica de alguna medida para mejor resolver
dispuesta por el tribunal aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer
52
nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, el tribunal podrá abrir
un probatorio especial por un término no superior a ocho días,
improrrogable, debiendo en este caso las partes acompañar listas de
testigos dentro de los dos primeros días de dicho probatorio especial. (art.
159 inc. 4.)
- Si se ha rendido prueba confesional y posteriormente el
confesante, vencido el probatorio ordinario, alega que ha sufrido error de
hecho o que los hechos confesados no son personales, de acuerdo con el
art. 402 inc. 2 y 3, el tribunal podrá abrir un término especial, sin que la ley
fije plazo o duración de éste, debiendo consecuencialmente el tribunal
determinar prudencialmente su extensión.
-En caso de que se deduzcan tachas en contra de testigos y
esas tachas sean recibidas a prueba, si el probatorio ordinario se encuentra
vencido o el que resta es insuficiente, el tribunal podrá abrir un término
especial de hasta diez días, para el solo efecto de rendir prueba respecto de
las tachas. En este caso podrá además solicitarse probatorio extraordinario.

VI) LOS MEDIOS DE PRUEBA.

Cuestiones generales.
1.- Concepto:
Medios de prueba son aquellos elementos que sirven para convencer al
juez de la existencia de algún hecho alegado en el proceso.

2.- Clasificaciones:
a) Pruebas directas e indirectas:
- Medios de prueba directos son aquellos que permiten al juez
formarse su convicción por la observación y percepción propia e inmediata
del hecho.
El único medio probatorio que queda comprendido en esta categoría
es la inspección ocular del tribunal, diligencia en la cual el juez concurre
junto con el secretario al lugar en que habría ocurrido el suceso o
inspecciona la especie a que se refieren los hechos.
- Pruebas indirectas son aquellas a través de las cuales el juez toma
conocimiento de los hechos en forma mediata, ya sea por los dichos de
terceros, documentos, informe de perito, etc. Aquí caben todos los restantes
medios de prueba.
b) Pruebas preconstituídas y circunstanciales:
- Son preconstituídas aquellas que existen con anterioridad al proceso
mismo y que sólo son rendidas en él; así, por ejemplo, la testimonial,
confesional, documental, etc.
-Circunstanciales son aquellas pruebas que nacen y se producen
durante la sustanciación del proceso, como por ejemplo la inspección ocular
del tribunal, el informe de peritos.
c) Elementos que hacen prueba plena o completa y aquellos que
53
no hacen prueba completa:
- Hacen plena prueba todos aquellos elementos de juicio que por si
solos bastan para acreditar un hecho, como por ejemplo la inspección
ocular, un instrumento público, etc.
- No hacen prueba completa aquellas que no bastan por si solas para
establecer un hecho; así, por ejemplo, la declaración de un testigo singular
no hace prueba completa; una presunción tampoco, etc. En este caso es
necesario que esa prueba incompleta se junte con otra u otras del mismo
carácter, a fin de que juntas sirvan para acreditar el hecho controvertido.

Los medios de prueba en particular.

A) LOS INSTRUMENTOS:
(I) Cuestiones generales:
1.- Disposiciones legales que los regulan:
Esta materia se encuentra tratada en:
a) Código Civil: arts. 17 y 1699 a 1709;
b) Código de Procedimiento Civil: arts. 342 - 355;
c) Código de Procedimiento Penal: arts. 184 -188, 477 a 480;
d) Código Orgánico de Tribunales: arts. 403 - 414, 421- 445;
e) Disposiciones contenidas en leyes especiales diversas, como
por ejemplo la ley de Registro Civil.

2.- Concepto:
Documento o instrumento en términos generales es cualquier escrito
que da cuenta de un hecho.
3.- Características:
Los instrumentos son medios probatorios indirectos,
preconstituídos,que generalmente producen prueba completa cuando
reúnen los requisitos que la ley exige para ello.
4.- Clasificaciones:
a) Documentos otorgados por vía de prueba y por vía de
solemnidad:
Un documento es otorgado por vía de prueba, cuando persigue sólo
esa finalidad y por vía de solemnidad, cuando es exigido por la ley para dar
validez a un determinado acto o contrato, sin perjuicio de que en este caso
además pueda servir de medio probatorio. Así, por ejemplo, los contratos de
compraventa de bienes raíces deben otorgarse por escritura pública por vía
de solemnidad, sin perjuicio de que el contrato mismo pueda acreditarse
con esa escritura.
b) Según su naturaleza jurídica:
- Instrumentos públicos o auténticos: son aquellos otorgados
por funcionario público competente con las formalidades legales.
- Instrumentos privados: son los demás documentos escritos.
54
 c) Según su valor probatorio:
- Instrumentos que se bastan por si mismos: los públicos.
- Instrumentos que para valer como prueba requieren de un
trámite complementario: los instrumentos privados que requieren de
reconocimiento expreso o tácito de la parte que los otorgó o de resolución
del juez que los tiene por reconocidos, para que pueden tener valor
probatorio.

(II) El instrumento público o auténtico:

1.- Requisitos:
Como señalamos, conforme al artículo 1699 del CC es el autorizado
por funcionario público competente con las formalidades legales,
definición de la cual se desprenden los siguientes requisitos:
a) Debe ser autorizado; es decir, un tercero debe dar fe del
mismo;
b) La autorización debe emanar de un funcionario público en su
carácter de tal;
c) El funcionario público debe ser competente para otorgar el
documento; es decir, la ley debe haberle encomendado la autorización del
documento específico de que se trata, como por ejemplo los notarios, que
autorizan escrituras públicas otorgadas en el territorio de su competencia;
d) Debe cumplir con las formalidades legales que en cada caso
se establecen.

2.- Instrumentos que serán considerados públicos en el proceso:

De acuerdo con el artículo 342 del CPC ellos son:
a) Los originales;
b) Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben;
c) Las copias que obtenidas sin los requisitos indicados no sean
objetadas como inexactas dentro de los tres días siguientes a aquél en que
se dio conocimiento de ellas a la contraparte;
d) Las copias que objetadas como inexactas dentro del plazo
antes indicado, sean cotejadas y halladas conformes con sus originales o
con otras copias que hagan fe en contra del objetante;
e) Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el
proceso, autorizados por el secretario u otro ministro de fe y sacados de los
originales o de las copias que reúnan los requisitos precedentemente
señalados.

f) Los documentos electrónicos suscritos mediante firma

electrónica avanzada (introducido por Ley N° 20.217, D.O. 12.11.2007), en
relación con el artículo 348 bis del Código.

55
 3.- Iniciativa de quien rinde la instrumental:
Lo normal es que la prueba instrumental se produzca a iniciativa de
parte y, excepcionalmente a iniciativa del tribunal, como medida para mejor
resolver, conforme al art. 159 del CPC.
La iniciativa de parte puede ser voluntaria o forzada. Lo normal es
que sea voluntaria.
Será forzada en los casos de las medidas prejudiciales y, además en la
situación contemplada en el art. 349 del CPC que dispone que durante el
proceso mismo el tribunal podrá ordenar, a petición de parte, la exhibición
de instrumentos que existan en poder de la contraparte o de algún tercero,
exigiéndose para ello que los documentos tengan relación directa con la
cuestión debatida y que no sean secretos o confidenciales.
Si se ordena la exhibición, los gastos de la diligencia serán de cargo
de la parte que la solicita, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva
respecto de las costas del juicio.
Cuando los documentos deben ser exhibidos por algún tercero, éste
podrá exigir que se saque copia de ellos en su propia casa u oficina por un
ministro de fe.
Sanción:
Si la parte o el tercero se niegan a la exhibición, podrán ser
apremiados con multas y arrestos; además, tratándose de la parte
misma,éste no podrá hacer valer dichos documentos posteriormente en su
favor, salvo los casos de excepción que vimos al tratar de las medidas
prejudiciales. Por otra parte, no corresponderá aplicar sanción en caso de
que la parte o el tercero justifique justa causa para ello, la que será
calificada por el juez de la causa.

4.- Forma como deben acompañarse y agregarse al proceso los

documentos públicos:
La parte que presente en un proceso algún instrumento público
deberá acompañarlos para que se agreguen "con citación de la contraria", lo
que significa que esta última tendrá el plazo de tres días para objetarlos, o
el plazo para contestar la demanda, si son acompañados junto con ésta,
objeción que puede fundarse en alguna de las siguientes causales: nulidad,
falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones en él contenidas;
las dos primeras son propiamente fundamento de objeciones; a esto nos
referiremos en detalle al tratar de la impugnación de los instrumentos
público.

5.- Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental:

En primera instancia, los instrumentos en general, pueden
acompañarse durante toda la secuela del juicio, hasta el vencimiento del
término probatorio (art.348).
En segunda instancia deben presentarse hasta antes de la vista
56
propiamente tal; en caso de que en esta etapa procesal se acompañen con
menos de tres días de anticipación a la vista, concluida esta, la causa no
podrá ser fallada de inmediato, sino que necesariamente deberá quedar "en
acuerdo", hasta que venza el plazo de tres días de la citación (348).

6.- Instrumentos públicos extranjeros: (arts. 17 CC y 345 CPC)

Los instrumentos públicos otorgados en país extranjero, conforme al
artículo 17 del Código Civil, se regirán en lo que se refiere a su forma por la
ley del país extranjera.
Por otra parte, el art. 345 del C.P.C. dispone que los instrumentos
públicos otorgados fuera de Chile deberán ser presentados debidamente
legalizados, entendiéndose que lo están cuando en ellos conste el carácter
público y la verdad de las firmas de las personas que lo han autorizado,
atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios extranjeros
competentes. Además, las firmas de estos últimos deberán ser autorizadas
por una de dos vías:
- Por el atestado de un agente diplomático o consular chileno en
el país donde se otorgó el documento, debiendo certificarse la firma de este
agente por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República. En caso
de que Chile no tenga representación diplomática o consular en el país
extranjero, podrá efectuar ese atestado el agente de algún país amigo, cuya
firma será autentificada por el diplomático de ese país acreditado en Chile y
la de este último por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
- Por el atestado del agente diplomático del país en que se
otorgó el documento, acreditado en Chile, cuya firma a su vez será
certificada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.

7.- Instrumentos otorgados en lengua extranjera:

Según el art. 347, éstos pueden presentarse al tribunal en idioma
extranjero, adjuntándose la correspondiente traducción o sólo en el idioma
extranjero. En el primer caso valdrá la traducción acompañada, salvo que la
contraparte lo objete y dentro de seis días solicite que sea revisada por
perito. En el segundo caso el tribunal procederá a designar perito traductor.

8.- Valor probatorio de los instrumentos públicos: (art. 1700 -

1703 CC)
a) Respecto de los otorgantes:
- Hacen plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado,
de su fecha, del hecho de haberse realizado las declaraciones que en él
aparecen haber efectuado los comparecientes o el funcionario público. Lo
anterior, en atención a que ello precisamente es atestiguado por un
funcionario público.
- Hacen prueba plena respecto de las verdades de las
declaraciones de orden dispositivo que se han efectuado en el mismo; en
57
cuanto a lo meramente enunciativo no hacen fe, salvo que tenga relación
directa con lo dispositivo del acto en cuestión. Lo anterior, sin perjuicio de
que esas declaraciones meramente enunciativas, de acuerdo al art. 398 del
CPC puedan ser estimadas como presunción grave para darlas por
establecidas, por constituir confesión extrajudicial prestada ante la parte
que la invoca.
- Las declaraciones del funcionario público, por regla general
tendrán el valor de plena prueba, salvo que las haya efectuado confiado en
el dicho de otras personas o que constituyan meras apreciaciones del
funcionario, como por ejemplo que en un testamento indique que el testador
se encuentra en su sano juicio, ya que esa circunstancia puede ser solo
aparente y que por no ser el notario médico siquiatra, no haya podido
percatarse de que padecía de alguna enfermedad mental. En este último
caso las declaraciones podrán ser constitutivas de testimonios
extrajudiciales.
b) Respecto de terceros:
- Hacen plena prueba respecto de terceros del hecho de haberse
otorgado, de que las partes que en él aparecen efectivamente realizaron las
declaraciones que en el mismo se consignan y también en lo que se refiere a
la fecha de otorgamiento.
- En lo que se refiere a las declaraciones efectuadas por el
funcionario público, contenidas en el documento, vale lo mismo señalado
precedentemente respecto de las partes.
- Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen
verdaderas respecto de terceros, por cuanto la ley estima que lo normal es
que ellas sean verdaderas. Sin embargo, ello no obsta a que se acredite lo
contrario; es decir, que se trata de declaraciones simuladas, hecho que
además puede ser constitutivo de delito si se ha realizado en perjuicio de un
tercero.
Nota: El artículo 1700 del CC, al señalar que el instrumento público
no hace prueba plena respecto de terceros, sino que sólo para las partes se
está refiriendo a que el cumplimiento de las obligaciones que emanan de las
declaraciones sólo puede ser exigido a las partes. Estimar lo contrario
significaría, por ejemplo, que las partes no podrían probar respecto de
terceros los actos y contratos solemnes que, conforme al artículo 1701 del
CC sólo pueden probarse por dicha solemnidad.
- Las declaraciones meramente enunciativas no hacen valor
respecto de terceros, toda vez que nadie puede preconstituirse una prueba
con sus propios dichos. Así, por ejemplo, si alguien declara ante un notario
que él escribió un libro determinado, dicha declaración no puede producir
efectos respecto de algún tercero. En cambio, las declaraciones enunciativas
directamente vinculadas a lo dispositivo del acto o contrato, hacen fe
respecto de terceros, como el caso de un contrato de compraventa en el cual
se señala determinadas características del inmueble que se vende.
58
 9.- Presunción de autenticidad e impugnación del instrumento
público:
Como señalamos anteriormente, el artículo 1.699 del CC define lo que
debe entenderse por instrumento público, haciendo sinónimos instrumento
público con instrumento auténtico. Es decir, la ley presume que el
instrumento público es auténtico; sin embargo, esta presunción es de
carácter simplemente legal, motivo por el cual la contraparte podrá
impugnarlo o destruirlo, pero sólo en la forma que veremos a continuación.
La impugnación puede efectuarse por vía principal, es decir, en un
procedimiento declarativo en el cual precisamente se demanda que en
definitiva se declare que un determinado instrumento público no es
auténtico o no es válido, o por la vía incidental, dentro de un proceso,
cuando la contraparte acompaña un instrumento público y éste es objetado
dentro de tercero día por alguna causal legal.
Es decir, la impugnación del instrumento público es la actividad de la
parte en contra de quien se hace valer ese instrumento en un proceso,
destinada a destruir la fe probatoria del mismo.
Se señala que los instrumentos pueden ser impugnados por a)
Nulidad; b) Falta de autenticidad y c) Por falta de verdad de las
declaraciones de las partes.
a) Objeción por nulidad:
Ella debe fundarse en que el instrumento público en cuestión no
reúne alguno de los requisitos que la ley exige para su validez, es decir, que
no ha sido autorizado, que dicha autorización no emana de funcionario
público, que ese funcionario público autorizante no es competente o que la
autorización no se ha efectuado con las formalidades exigidas por la ley en
cada caso.
Así, por ejemplo, la escritura pública debe ser otorgada ante notario
competente, con las solemnidades legales e incorporada al protocolo o
registro público; en caso de omitirse cualquiera de estos requisitos, como
por ejemplo el que un notario de Santiago autorice una escritura otorgada
en Valparaíso, acarrea la nulidad del instrumento en referencia.
Para probar los hechos que sirven de fundamento a la nulidad del
instrumento público, la parte puede valerse de todos los medios de prueba
que establece la ley, incluso la prueba testimonial, no rigiendo en este caso
las limitaciones establecidas en los arts. 1708 y siguientes del CC, por
cuanto no se trata de acreditar actos o contratos, sino que hechos
materiales. Es decir, lo que se trata de destruir es el continente y no el
contenido.
En aquellos casos en los cuales el instrumento público constituye
solemnidad del acto o contrato, como por ejemplo la escritura pública en la
compraventa de bienes raíces, si el instrumento público es declarado nulo,
esa nulidad del continente traerá como consecuencia la nulidad del
59
contenido. En cambio, cuando el instrumento público no es solemnidad del
acto o contrato, si él es declarado nulo, valdrá como instrumento privado,
siempre que estuviere firmado por las partes.

b) Objeción por falsedad o falta de autenticidad:

El instrumento público será falso en los siguientes casos:
(1) Cuando realmente no haya sido otorgado; es decir, que
exista un forjamiento completo del documento.
(2) Cuando no haya sido autorizado por el funcionario que en él
se señala como autorizante.
(3) Cuando no haya sido otorgado por las personas que en él se
indica.
(4) Cuando las declaraciones que el mismo contiene no
corresponde a las realmente efectuadas por las partes.
Conforme a lo dicho, un instrumento público que no sea nulo, puede
ser falso. Así, por ejemplo, puede que una escritura aparezca totalmente
verdadera en lo formal al haber sido otorgada ante notario competente, con
las formalidades legales e incorporada al protocolo o registro público, pero
que las personas que en ella aparecen como suscribiéndolo han sido
suplantadas.
Al igual que la nulidad, la falsedad puede establecerse por todos los
medios probatorios que señala la ley, incluso por testigos; sin embargo,
tratándose de escritura pública la ley ha tomado ciertas precauciones y por
ello el art. 429 ha establecido la siguientes reglamentación respecto de la
prueba testimonial:
1) Debe tratarse de cinco testigos;
2) Estos testigos deben reunir los requisitos que señala el
artículo 384 del CPC en su regla segunda, vale decir, deben encontrarse
contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente
examinados y que den razón de sus dichos;
3) Con sus declaraciones deben acreditar que la parte que
dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el notario o alguno de
los testigos de la escritura, ha fallecido con anterior o ha permanecido fuera
del lugar de otorgamiento del instrumento el día que éste tiene como fecha y
en los sesenta siguientes.
4) Además, en este caso la ley autoriza al tribunal para
apreciar la prueba testimonial conforme a las normas de la sana crítica, es
decir, no le señala un valor probatorio fijo o absoluto.

c) Objeción por falta de verdad de las declaraciones:

Este tipo de objeción no es propiamente impugnación del instrumento
público mismo, sino que dice relación con las declaraciones que él contiene,
en el sentido de que ellas no corresponden a la realidad, ya sea por error,
dolo o simulación. Es decir, en este caso no se discute que el instrumento
60
sea válido y auténtico.
No es una objeción propiamente tal, sino que ella se refiere al mérito
probatorio del instrumento. Por esta razón, cuando se objeta un
instrumento público por este motivo, no se genera en el juicio un incidente
que requiera algún pronunciamiento especial, sino que sólo implica que la
contraparte está haciendo presente que no es verdad lo que en él se
sostiene,lo que el juez determinará en la sentencia, al apreciar las diferentes
pruebas que se rindan en la causa.Así, por ejemplo, puede acompañarse
una escritura pública en la que se afirme que Pedro pagó a Juan el precio
de una compraventa pero que en el hecho ello no sea verdad y motive que
Juan deduzca una demanda cobrando el precio; en este caso Pedro
acompañará la escritura para acreditar que pagó y Juan, para ganar el
juicio, deberá rendir otras pruebas que acrediten lo contrario.
Tratándose de terceros que no han tenido intervención en el acto o
contrato, no cabe duda que podrán objetar éste por falsedad en las
declaraciones que contiene, debiendo probar su afirmación, aportando al
efecto otros medios probatorios que así lo establezcan.
Las partes mismas también pueden alegar la falsedad de las
declaraciones, a pesar de que el instrumento público en esta parte produce
plena prueba en su contra. Lo anterior en atención a que es posible que
aporten otros medios probatorios de tal naturaleza que sean capaces de
desvirtuar esa plena prueba mediante otra plena prueba que aparezca más
conforme a la verdad.
En lo que se refiere a las declaraciones meramente enunciativas, ellas
igualmente pueden ser objetadas por las partes, toda vez que las mismas
sólo constituyen una confesión extrajudicial.
Por las razones precedentemente indicadas es que en los juicios de
nulidad de matrimonio, los cónyuges pueden impugnar por falsedad las
declaraciones que ellos mismos, así como los testigos formularon respecto
de sus domicilios y es el juez quien en la sentencia definitiva deberá
apreciar las diferentes pruebas aportadas, pudiendo preferir la testimonial
rendida en el proceso por sobre las declaraciones de las partes y de los
testigos contenidas en el acta de matrimonio.
Estas impugnaciones pueden hacerse valer por las partes entre si o
en contra de terceros; con todo, en lo que se refiere a la compraventa, el art.
1.876 del CC en relación con los arts. 1.490 y 1.491 del mismo código
señalan una excepción respecto de la impugnación en contra de terceros,
estableciendo que para que pueda deducirse acción reivindicatoria en
contra de terceros poseedores será necesario que se establezca que la
escritura es nula o falsa. En este caso el vendedor que alegue que es falsa la
declaración que señala que el comprador le pagó el precio no podrá accionar
en contra de terceros fundado en la falsedad de esas declaraciones, ya que
no se le admitirá prueba alguna para los efectos de acreditar esa falsedad.

61
 (III) El instrumento privado:
1.- Concepto:
Instrumento privado es todo escrito que deja constancia de un
hecho, otorgado por particulares sin la intervención de algún
funcionario público en el carácter de tal.
La regla general es que los documentos privados estén firmados por el
otorgante para que tengan valor de tales, como se deduce del art. 1.701 del
CC el que en su inciso 2. dispone que el instrumento público nulo valdrá
como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
Excepcionalmente no es necesario que el instrumento esté firmado en
los casos que señalan los arts. 1.704 y 1.705 del C.C. El primero de ellos
alude a los asientos, registro y papeles domésticos y el segundo a las notas
escritas por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una
escritura que siempre ha estado en su poder.
2.- Autenticidad del instrumento privado: (art. 346)
A diferencia de lo que acontece con los instrumentos públicos, como
en los privados no interviene algún funcionario público que permita
revestirlos de una presunción de autenticidad, es necesario que la parte que
los presenta acredite la autenticidad de ellos. Es decir, el instrumento
privado sólo tendrá valor una vez que sea reconocido por la parte en contra
de quien se hace valer o mandado tener por reconocido por el juez.
Reconocimiento:
El reconocimiento de un instrumento privado puede ser expreso o
tácito.
a) Expreso: (Art. 346 Nos 1 y 2) Este existe cuando la persona
que aparece haber otorgado el instrumento privado así lo declara en el
mismo proceso en que éste es acompañado o en otro diverso o en un
instrumento público.
b) Tácito: El reconocimiento tácito se produce cuando,
acompañado el instrumento privado al proceso y puesto éste en
conocimiento de la parte que aparece haberlo otorgado, ésta no lo objeta por
falsedad o falta de integridad dentro de sexto día.
Aun cuando el CPC no lo señala en forma expresa, se entiende que el
art. 346 N 3 se refiere a instrumentos privados que aparezcan emanados
de la parte en contra de quien se presentan y no de terceros; lo anterior, por
razones obvias, toda vez que la contraparte no estará normalmente en
situación de saber si esos documentos que aparecen emanados de algún
tercero fueron o no efectivamente otorgados por éste. Tratándose de
instrumentos privados emanados de terceros, para que ellos puedan tener
algún valor es necesario que sean reconocidos expresamente en el proceso
por el tercero, declarando al efecto como testigo.
Si el documento privado es acompañado junto con la demanda, el
plazo para objetarlo es el mismo que el que tiene el demandado para
contestar la demanda, al igual como en el caso de los instrumentos
62
públicos, como lo dispone expresamente el art. 255.
Si la contraparte objeta el documento por falsedad o falta de
integridad, se generará un incidente, debiendo conferirse traslado de la
objeción a la parte que presentó el documento, debiendo el juez, al resolver
la incidencia, concluir si el instrumento es auténtico o no, es decir si mando
o no tenerlo por reconocido (346 N 4).

3.- Forma como se acompaña el instrumento privado:

a) Emanado de un tercero: Como se deduce de los arts. 348 inc.
2.795 N 4 y 800 N 3 del CPC, ellos deben ser acompañados con citación de
la contraparte, a fin de que ésta en el plazo de tres días formule los alcances
que el documento le merezca.
b) Emanado de la contraparte: Como señalamos anteriormente,
debe acompañarse bajo apercibimiento de ser tenido por reconocido si no es
objetado por falsedad o falta de integridad dentro de sexto día, conforme lo
señala el art. 346 N3

4.-Causales de impugnación:
Sólo puede ser impugnado por falsedad o falta de integridad, es decir,
por no haber sido otorgado en la forma y por quien se señala como
otorgante y por no ser completo.
Si se objeta por alguna de las causales indicadas, se generará un
incidente en el cual el juez deberá resolver si el documento es auténtico o no
o si es íntegro o no.
Nota:
Es frecuente que en los procesos se objete este tipo de instrumentos
por razones diferentes a las indicadas; dichas objeciones no generan un
incidente ni requerirán un pronunciamiento especial del tribunal, sino que
el juez, acorde con las restantes pruebas producidas, determinará la
veracidad de las declaraciones contenidas en el documento al momento de
valorar la prueba rendida.

5.- Valor probatorio:

a) Emanados de la contraparte: En caso de ser reconocido en
forma expresa o tácita o mandado tener por reconocido por el juez, tendrá el
valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
suscrito y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos de éstos (art.1.702 CC).
Si el instrumento no es reconocido ni mandado tener por reconocido,
éste carecerá de valor probatorio.
b) Emanados de terceros: Para que el instrumento privado
otorgado por un tercero tenga valor probatorio en juicio es necesario que
este tercero comparezca y declare como testigo prestando su reconocimiento
a dicho instrumento. En todo caso la prueba sólo tendrá el valor de la
63
declaración de un testigo singular.

6.- Fecha del instrumento privado:

a) Respecto de las partes: Si el documento ha sido reconocido
por la parte que lo otorgó, tendrá como fecha la que en el mismo se indica;
b) Respecto de terceros: (art. 1.703 CC) En este caso el
documento adquirirá fecha cierta en los siguientes momentos:
- El día del fallecimiento de alguna de las personas que lo
han firmado;
- La fecha en que ha sido incorporado a un registro
público en caso de protocolización del instrumento en el registro de un
notario, la fecha será aquella en la cual éste fue anotado en el repertorio;
- La fecha en que conste haber sido presentado en juicio
o que se haya tomado razón de él;
- La fecha en que lo haya inventariado un funcionario
público competente en el carácter de tal;

7.- Instrumento privado autorizado ante notario:

La sola circunstancia de que en un documento privado la o las firmas
de los otorgantes aparezcan autorizada ante notario, en general no produce
otro efecto que el de contar para probar la autenticidad del mismo con un
testigo abonado. Lo anterior, sin perjuicio de otros efectos, como por
ejemplo tratándose de instrumentos mercantiles en que la autorización de
la firma del girador o aceptante, según el caso, les otorga mérito ejecutivo.

8.- Cotejo de letras: (arts. 350-355)

a) Es un medio probatorio que consiste en comparar la letra o la
firma del documento privado cuestionado con la de otro documento
indubitado, es decir con otro instrumento respecto del cual no exista duda
que ha sido escrito o firmado por la misma persona que aparece haber
escrito o firmado el controvertido.
b) Este cotejo también procede tratándose de instrumentos
públicos que carecen de matriz, ya que si existe matriz el cotejo se hará con
aquella por el funcionario que autorizó la copia, por el secretario del
tribunal u otro ministro de fe que designe el juez.
c) Tratándose de instrumentos privados, la diligencia de cotejo
debe ser solicitada por la parte que lo presenta; en cambio, el cotejo de
instrumentos públicos debe pedirlo la parte que objeta el que ha sido
acompañado, ello por la presunción de autenticidad del instrumento
público.
d) Solicitado el cotejo, el juez procederá a designar un perito y
se considerarán como indubitados para esa diligencia los instrumentos que
las partes de común acuerdo acepten como tales, los instrumentos públicos
no tachados de apócrifos o suplantados y los instrumentos privados que
64
hayan sido reconocidos expresamente por el otorgante. Sin perjuicio del
informe del perito, el juez deberá practicar además por si mismo el cotejo y
no quedará obligado por la pericia. En todo caso, el cotejo de letras no
constituye por si solo prueba completa, pero podrá servir de base para una
presunción judicial.

9.- Instrumentos privados especiales:

Aparte de las normas que señala el CC para los instrumentos
privados en general, él alude en forma especial a algunas clases de ellos, al
igual como lo hace el Código de Comercio; estos instrumentos privados son:
a) Los asientos, registros y papeles domésticos: Son todos
aquellos apuntes, papeles o notas que una persona redacta con el objeto de
dejar constancia de cualquier hecho, sea éste de carácter jurídico o
doméstico, que se caracteriza además por cuanto en ellos interviene sólo
una persona que los firma o escribe. De acuerdo con el artículo 1.704 del
CC, estos documentos sólo pueden ser utilizados para probar algún hecho
en contra del que los ha otorgado o firmado; es decir, sólo hacen fe en
contra de esa persona, pero para ello es necesario que el hecho que
aparezca reconocido en los mismos se encuentre especificado claramente.
Cuando se trata de algún escrito de esta naturaleza que en parte
puede perjudicar a quien lo quiere hacer valer, éste debe aceptarlo
íntegramente. Así, por ejemplo, si una persona lleva anotados en una hoja
las sumas de dinero que adeuda a un tercero, pero en el mismo papel indica
que, por su parte el tercero le compró alguna especie cuyo precio no le ha
pagado, el tercero que quiere utilizar ese documento para acreditar su
acreencia igualmente deberá aceptarlo en la parte que en él se indica que a
su vez debe el precio del objeto adquirido.
En todo caso, estos documentos dado el carácter privado de los
mismo, para que tengan valor probatorio deben ser reconocidos o mandados
tener por reconocidos, en alguna de las formas que señala el art. 346 del
CPC.
b) Notas escritas o firmadas por el acreedor en una escritura:
Conforme al art. 1.705 del CC, la nota escrita o firmada por el acreedor a
continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre estuvo en
su poder o la efectuada en un duplicado de ésta que esté en poder del
deudor, hará prueba en todo lo favorable al deudor. Sin embargo, si dichas
notas contienen también aspectos desfavorables para el deudor, si éste
quiere hacer valer el documento en su poder, deberá aceptarlo también en
la parte que le perjudica.
Esta situación es similar a la anterior, con la salvedad que la nota
escrita o firmada ha sido estampada a continuación, al margen o al dorso
de una escritura y debe decir relación con el acto jurídico que esa escritura
contiene.
Como documento privado, para que tenga valor probatorio, siempre
65
debe ser reconocido o mandado tener por reconocido, conforme a lo que
hemos señalado.
c) Libros de comerciantes: Las leyes exigen a los comerciantes
llevar diferentes libros de orden contable, los que éstos deben mantener
cumpliendo determinados requisitos. Tratándose de procesos seguidos entre
comerciantes, estos libros hacen plena fe probatoria cuando han sido
llevados conforme a la ley y, si entre los libros de uno y otro comerciante
existen discrepancias, el asunto deberá resolverse con el mérito de las
demás pruebas rendidas (art.35 C.de C.)
Si el proceso se sigue entre un comerciante y un no comerciante, los
libros sólo hacen fe en contra del primero, quien no podrá aportar pruebas
tendientes a demostrar algo distinto que lo indicado por los libros. En todo
caso, en este evento el no comerciante que invoca los libros en su favor
deberá aceptar el valor de ellos tanto en lo que le sean favorable como en lo
desfavorable.

IV) Las contraescrituras: (art. 1.707 CC)

1.- Concepto:
En general se entiende por contraescritura aquella mediante la
cual se altere o modifique lo estipulado en alguna escritura anterior.
En Chile existen dos tesis en cuanto a la extensión que debe darse al
concepto de contraescritura; una que estima que éste es de carácter
restringido y otra que le otorga un ámbito más amplio.
a) Sentido restringido: Según esta teoría, el término
contraescritura está considerado como todo escrito en el cual las partes en
forma ostensible contradigan estipulaciones contenidas en una escritura
anterior y que esté destinada a permanecer en secreto frente a terceros;
serían el medio que tendrían las partes para demostrar cuál fue su real
intención al celebrar el acto o contrato original. Así, por ejemplo, si se
celebra una compraventa y en una contraescritura se expresa que se trata
de una donación.
De acuerdo con lo expuesto, para esta teoría es necesario:
- Que la nueva escritura tenga por finalidad establecer la
simulación total o parcial del acto contenido en la escritura original;
- Que la nueva escritura no contenga un acto jurídico nuevo,
como por ejemplo el caso de una compraventa en que en la escritura
original se señale que el precio es 100 y en la escritura posterior se indique
que las partes acuerdan modificar el precio a 120.
b) Sentido amplio: Conforme a esta posición, dentro de la
expresión contraescritura quedan incorporadas todas aquellas que
modifiquen o alteren en todo o parte una escritura anterior, sea para
dejarlas totalmente sin efecto, sea para introducirles modificaciones.
Estimamos que esta posición es la correcta.

66
 2.- Valor probatorio de las contraescrituras:
a) Entre las partes:
Ellas producen pleno efecto probatorio, ya que lo que debe
primar entre ellas es su verdadera intención al contratar. En todo caso,
tratándose de contraescrituras privadas, deberá otorgarse su
reconocimiento en alguna de las formas que señala el art. 346 del CPC.
b) Frente a terceros:
- Las contraescrituras que consten en instrumento privado y
que estén destinadas a alterar lo establecido en un documento público, no
producen efecto alguno respecto de terceros;
- Las contraescrituras que consten en un instrumento público,
para que puedan ser eficaces respecto de terceros requieren que se haya
tomado nota de ellas en la matriz del instrumento original y de la copia en
virtud de la cual ha actuado el tercero.
En todo caso, los terceros si toman conocimiento de la existencia de
alguna contraescritura que no haya cumplido con alguno de los requisitos
precedentemente indicados, podrá valerse de ella frente a las partes. Lo
anterior, por cuanto la ley dice que no producirán efecto "contra terceros" y
nada señala en cuanto al valor de ellas en favor de terceros. Así, por
ejemplo, en una escritura de compraventa se señala un precio de 100, el
que se da por pagado; en una contraescritura el comprador reconoce que
sólo pagó 50 y que aún adeuda otros 50 al vendedor; en este caso un
acreedor del comprador podrá hacer efectivo su cobro en el crédito que tiene
el vendedor.

B) LA PRUEBA TESTIMONIAL:
1.- Normas legales que la regulan;
a) Los arts. 1.708 a 1.711 del Código civil, los que reglamentan
la admisibilidad de la prueba testimonial.
b) Arts. 356 a 384 del CPC, que regulan este medio probatorio
en los procedimientos civiles en todos sus aspectos;
c) Los arts. 189 a 201 y 458 a 497 del CPP, que reglamenta la
prueba testimonial en el proceso criminal; las primeras disposiciones se
refiere a esa prueba en el sumario y las segundas al plenario.

2.- Concepto:
Siguiendo al profesor Mosquera, podemos señalar que los testigos
"son aquellos terceros extraños al proceso mismo, que declaran bajo
juramento acerca de la verificación de ciertos hechos que se
controvierten en el juicio, de los cuales han tomado conocimiento en
forma directa o por los dichos de otra persona".

3.- Requisitos que debe reunir el testigo:

67
 Del concepto indicado se deducen los siguientes requisitos:
a) Debe tratarse de un tercero extraño al proceso mismo;
como consecuencia de ello, no pueden ser testigos las partes del mismo,
sean directas o indirectas.
b) Deben declarar bajo juramento respecto de determinados
hechos controvertidos de los cuales hayan tomado conocimiento: Al
igual que toda prueba, el testimonio debe referirse a hechos determinados
que deben ser materia de la controversia; el testigo no puede efectuar
apreciaciones personales o emitir opiniones, ya que ello corresponde
realizarlo a los peritos y, en definitiva al tribunal.
c) Debe conocer los hechos por haberlos presenciado o
percibido por sus sentidos (presenciales) o por haber tomado
conocimiento de los mismos por los dichos de terceros (de oídas).
d) Debe dar razón de sus dichos: Para que el tribunal pueda
cerciorarse debidamente de que efectivamente el testigo tomó conocimiento
de los hechos sobre los cuales declara, es indispensable que éste de razón
de sus dichos, es decir, que señale las circunstancias en que los presenció o
la forma en que llegaron a su conocimiento.

4.- Características:
a) Es una prueba preconstituida, toda vez que el testigo
normalmente ha tomado conocimiento de los hechos respecto de los cuales
declara antes de que se inicie el proceso en el cual ellos son controvertidos.
b) Es una prueba en la que prima el principio de la
inmediación, ya que es el juez quien directamente debe recoger los dichos
de éste; lo anterior, en teoría, ya que en la práctica estas declaraciones son
tomadas en las causas civiles por un receptor en presencia del juez;
c) Es un medio de prueba indirecto, ya que el juez toma
conocimiento de los hechos no por la percepción directa de los mismos, sino
que precisamente por la exposición que de ellos efectúa el testigo;
d) Es una prueba formalista, toda vez que la ley la ha regulado
en forma rigurosa debido a la desconfianza que existe de parte del legislador
hacia la veracidad de los testimonios.

5.- Clasificaciones:
a) Presenciales y de oídas: Como señalamos, son presenciales
los que han percibido los hechos sobre los cuales declaran en forma directa,
por sus sentidos; testigos de oídas son aquellos que son sabedores de los
hechos por los dichos de otra u otras personas que se los han relatado.
Los testigos presenciales que intervienen en el otorgamiento de algún
documento reciben además el nombre de testigos instrumentales.
b) Contestes y singulares: Son contestes cuando existen varios
testigos que declaran en la misma forma respecto de un mismo hecho; en
cambio, son singulares cuando sólo declara un testigo o cuando declarando
68
varios respecto de un mismo hecho, sus declaraciones son diversas.
c) Hábiles e inhábiles: Son hábiles aquellos a los cuales no les
afecta alguna causal de inhabilidad señalada en la ley e inhábiles, aquellos
a quienes afecta alguna de dichas causales.

6.- Limitaciones a la procedencia de la prueba testimonial:

a) El art. 1.708 del CC dispone que no se admitirá prueba
testimonial para acreditar la existencia de una obligación que haya debido
constar por escrito. Es decir, no puede probarse de este modo la existencia
de un acto o contrato del cual emane una obligación, cuando ese acto o
contrato ha debido constar por escrito.
Por su parte, los arts. 1.682 en relación con el 1.702 y 1.709 del
mismo CC señalan que deben constar por escrito los actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UTM;
b) El art. 1.709 señala que no será admisible la prueba de
testigos en cuanto ella adiciones o altere de modo alguno las estipulaciones
de un acto o contrato, ni sobre lo que alegare haberse dicho antes, durante
o después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas
modificaciones o adiciones se trate de una cosa de valor inferior a 2 UTM.
Excepciones:
- Cuando existe un principio de prueba por escrito (1.711
inc.1);
- Cuando exista la imposibilidad de obtener prueba escrita
(1.711 inc. 3.);
- Cuando se trate de aquellos casos en los cuales la ley en
forma expresa autoriza la testimonial, como el art. 2.175 del CC respecto del
comodato y el 2.237 respecto del depósito necesario.
Además, sin perjuicio de lo dicho, siempre debe tenerse presente que
las normas señaladas se refieren a los actos y contratos civiles y no a los de
otra naturaleza, como por ejemplo los mercantiles, toda vez que al respecto
el art. 128 del Código de Comercio establece expresamente que la
testimonial es admisible en materias mercantiles, cualquiera que sea el
importe de la obligación que se trata de probar, salvo los casos en que la ley
expresamente exige escritura pública.

7.- Iniciativa de la prueba testimonial:

En el proceso civil, al igual que como sucede respecto de la
generalidad de los medios probatorios, la iniciativa para rendir prueba
testimonial corresponde a las partes, sea antes de la iniciación del proceso
mismo, tratándose de medidas prejudiciales probatorias o durante la
secuela de éste, en el probatorio.
El tribunal sólo tiene iniciativa en materia de prueba testimonial
cuando la dispone como medida para mejor resolver, con la limitación que
señala el art. 159 N 5, que la limita en este caso a aquellos testigos que ya
69
hayan declarado con anterioridad en la causa y para el solo efecto de que
aclaren o expliquen puntos oscuros o contradictorios de sus dichos.

8.- Oportunidad procesal para rendir testimonial:

a) Como medida prejudicial probatoria;
b) Durante el término probatorio en primera instancia, sea este
término el ordinario, extraordinario o especial;
c) En segunda instancia sólo puede rendirse testimonial si el
tribunal así lo dispone como medida para mejor resolver (art. 207 inc. 2.),
cuando los hechos sobre los que debe declarar el testigo sean a juicio del
tribunal estrictamente necesarios para la acertada resolución del proceso,
que se trate de declaraciones que no hayan podido producirse en primera
instancia y que los hechos sobre los cuales van a declarar no hayan sido
materia de otros medios probatorios.

9.-Obligaciones de los testigos:

a) Comparecer ante el tribunal: Toda persona, por regla
general, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a concurrir
al tribunal a la audiencia que éste señale para los efectos de que preste
declaración. Además, en aquellos casos en que se exige por una de las
partes la comparecencia de un testigo a sabiendas que la declaración de
éste es inútil, el tribunal podrá imponer a esa parte una multa de un
décimo a medio sueldo vital.
Tratándose de testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional
del tribunal ante el cual se sigue el proceso, su obligación se limitará a la
concurrencia ante el tribunal correspondiente a su domicilio, quien tomará
la prueba mediante exhorto que le remitirá el otro tribunal. Esto, sin
perjuicio de que el testigo comparezca voluntariamente ante el juez que lleva
el proceso.
Excepciones:
El artículo 361 del CPC exime a determinadas personas de la
obligación de comparecer al tribunal en consideración al cargo que ocupan
o a otras circunstancias:
- Determinadas autoridades públicas: Presidente de la
República, Ministros de Estado, Parlamentarios, Subsecretarios,
Intendentes, Gobernadores, Alcaldes, etc. (361 N.1).
De acuerdo con el art. 362, si bien las personas antes
señaladas están exentas de la obligación de comparecer, ellas deberán
siempre prestar declaración, lo que harán mediante informes escritos en los
que expondrán que declaran bajo juramento. Tratándose de Ministros y
Fiscales de Cortes, así como de Jueces de Letras de ciudad asiento de C.
Apelaciones, para poder declarar requieren de la autorización previa de la
Corte Suprema o del Fiscal de este tribunal o de la C.A. respectiva, según el
funcionario de que se trate. Esta autorización deberá concederse salvo que
70
aparezca que la declaración ha sido solicitada con el solo objeto de
establecer respecto del magistrado en cuestión una causal de recusación.
- Personas que gozan en el país de inmunidades
diplomáticas: Tratándose de extranjeros que ejercen funciones
diplomáticas en Chile, ellos podrán declarar por escrito y juramentados,
siempre que se presten voluntariamente a ello. Si los diplomáticos en
referencia son de nacionalidad chilena, aún cuando representen a un país
extranjero, estarán obligados a declarar por escrito.
- Los religiosos, incluso los novicios: No están
obligados a comparecer, pero si a declarar, motivo por el cual el
interrogatorio deberá efectuarse en sus domicilios.
- Las mujeres que por su estado o posición no puedan
concurrir sin grave molestia: También deben declarar en sus domicilios.
-Los que por enfermedad u otro impedimento
calificado por el tribunal, estén imposibilitados de concurrir al
tribunal: En este caso el tribunal igualmente debe constituirse en el
domicilio del testigo para tomarle declaración.

b) Prestar declaración:
Toda persona se encuentra legalmente obligada a declarar, salvo los
casos de excepción que señala el artículo 360 del CPC:
(1) En virtud del secreto profesional:
No están obligados a declarar los eclesiásticos, abogados, notarios,
procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les haya
comunicado confidencialmente con ocasión de ese estado, profesión u oficio.
Respecto de estas personas es necesario señalar que la exención de
la obligación de declarar no sólo es un derecho, sino que también es una
obligación, toda vez que la violación del secreto profesional es constitutiva
de delito, conforme al art. 247 del Código Penal.
Respecto de los abogados existen además las disposiciones del Código
de Etica Profesional, en el cual se consigna en sus arts. 10 a 12 que la
obligación de guardar el secreto se extingue cuando la revelación del mismo
mira directamente a la defensa del profesional frente a la acusación que le
formule un colega o el cliente. Además, cuando un cliente revela al abogado
que piensa cometer un delito, este último debe efectuar las revelaciones
necesarias para prevenir la perpetración del hecho punible o proteger a
personas en peligro.
En la actualidad se estima que la enumeración de profesionales
señalada en el art. 360 N1 es meramente enunciativa y que la obligación de
guardar el secreto profesional se extiende asimismo a otras profesiones,
como por ejemplo la de periodista. El C. Penal habla de profesiones que
exijan o requieran título, por lo que no podría obligarse a declarar a un
profesional no comprendido en la enumeración del 360, porque lo estarían
obligando a cometer un delito.
71
 2.- En razón de un vínculo de parentesco: (360 N 2)
Las personas enumeradas en el art. 358 del CPC en sus números 1, 2
y 3, tampoco están obligadas a declarar y vienen a ser los cónyuges, los
parientes legítimos hasta el 4° grado de consanguinidad y segundo de
afinidad; los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos cuando
haya reconocimiento de parentesco que produzca efectos civiles y los
pupilos y guardadores, recíprocamente.
3.- En razón de los hechos sobre los cuales debe
declarar: (360 N 3)
Los testigos no están obligados a prestar declaración respecto de
hechos que afecten su propio honor o el de las personas señaladas en el
número anterior o cuando estas declaraciones digan relación con hechos
que importen un delito del cual puede ser responsable criminalmente el
declarante o alguna de las personas señaladas en el número anterior.
c) Obligación de decir verdad:
Antes de que el testigo preste declaración, éste deberá ser
juramentado conforme lo dispone el artículo 363, utilizando la formula:
"Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar"; y el
testigo deberá responder "Sí Juro".
Sanciones
El testigo que legalmente citado no comparezca podrá ser compelido a
ello mediante la fuerza, a menos que comprueba que ha estado en
imposibilidad de concurrir. Si compareciendo se niega a declarar sin justa
causa, podrá ser mantenido en arresto hasta que declare y el testigo que
falta a la verdad en sus declaraciones incurre en el delito de perjurio o falso
testimonio.
10.- Derechos de los testigos: (380 y 381)
a) Pueden solicitar que se les cite a declarar para un día preciso
y determinado;
b) Además tienen derecho a que la persona que los presenta
como tales les pague los gastos que les irrogue su comparecencia al
tribunal; este pago podrán reclamarlo hasta 20 días después de haber
prestado declaración y transcurrido ese plazo se entiende renunciado el
derecho. Si no existe acuerdo en cuanto al monto de esos gastos, ellos serán
fijados por el juez sin forma de juicio y sin ulterior recurso.

11.- Capacidad para ser testigo: (inhabilidades)

La norma general es que toda persona sea hábil para testificar, salvo
que les afecte una causal de inhabilidad establecida por la ley (art. 356). Los
arts. 357 y 358 del CPC consignan las inhabilidades, las que pueden ser de
carácter absoluto o relativo.
(A) Inhabilidades absolutas:
(1) Los menores de 14 años; sin embargo, cuando se estime que
tienen suficiente discernimiento podrá autorizarse su declaración la que no
72
podrá tomarse bajo juramento y lo que el menor exponga sólo podrá
considerarse como base para una presunción judicial;
(2) Los que se hallen en interdicción por demencia;
(3) Los que al tiempo de declarar o, al momento en que
ocurrieron los hechos sobre los que depondrá se encuentra o halla
encontrado privado de razón por ebriedad u otra causa;
(4) Los que carezcan del sentido necesario para percibir los
hechos materia de la declaración, cuando ellos ocurrieron;
(5) Los sordomudos que no puedan dar a entenderse por
escrito;
(6) Los que en el mismo proceso hayan cohechado, hayan sido
cohechados o hayan intentado cohechar a otros, aún cuando no se les haya
procesado criminalmente por este hecho;
(7) Los vagos, sin ocupación u oficio conocido;
(8) Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe, por
haber sido condenados por delito, y;
(9) Los que hagan profesión de testificar de juicio.

(B) Inhabilidades relativas

Estas inhabilidades se llaman relativas, por cuanto el testigo no podrá
declarar sólo en el proceso determinado en el cual concurre la causal y
éstas son:
(1) Ser cónyuge o pariente legítimo hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como
testigos.
En este caso se trata de grados de parentesco cercanos que hacen
obvio suponer que el testigo perderá la imparcialidad necesaria para
declarar;
(2) Ser ascendiente, descendiente o hermano ilegítimo, cuando
haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de
la parte que solicita su declaración;
(3) Los pupilos por sus guardadores y viceversa;
(4) Ser trabajador dependiente de la persona que lo presenta; se
entenderá por dependiente en este caso al que preste habitualmente
servicios remunerados a la persona que lo presente;
(5) Los que a juicio del tribunal carezcan de imparcialidad
necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto.
La jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que el interés
a que se refiere esta causa debe ser de carácter pecuniario, estimable en
dinero, en atención a que en las restantes causales se está aludiendo a otro
tipo de intereses que podrían darse, como el de ayudar a un pariente, a un
amigo, etc.
(6) Tener íntima amistad con la parte que los presenta o
enemistad con la parte en contra de la cual declaran. Esta amistad o
73
enemistad deberá manifestarse en el proceso por hechos graves que el
tribunal deberá calificar según las circunstancias.
Excepción:
No obstante lo anterior, conforme al inciso final del artículo 358, las
inhabilidades relativas que esa disposición establece no podrán ser
invocadas para tachar a un testigo, cuando la parte en cuyo favor está
establecida la inhabilidad, a su vez presente al testigo para que declare
sobre puntos que a ella le interesa establecer. Es decir, en este caso deberá
admitirse la declaración del testigo respecto de los puntos que cada parte
señale.

(C) Paralelo entre las inhabilidades absolutas y relativas:

El testigo a quien afecte alguna inhabilidad absoluta o relativa,
cuando es tachado y la tacha es acogida, será igualmente inhábil; es decir,
sus declaraciones carecerán de valor sea que la inhabilidad se funde en
causal absoluta o relativa.
Sin embargo, existen por otra parte las siguientes diferencias:
a) Tratándose de causales de inhabilidad relativa, para que el
tribunal pueda pronunciarse a su respecto, siempre será necesario que ella
sea alegada, lo que se hace deduciendo la tacha correspondiente, en
cambio, si el testigo se encuentra afectado por una causal de inhabilidad
absoluta, cuando ella aparece en forma notoria, el tribunal podrá de oficio
abstenerse de tomarle declaración (por ejemplo se presenta como testigo a
un niño de cuatro años);
b) Además, cuando la parte invoca una tacha por causal de
inhabilidad absoluta que aparezca en forma notoria, podrá acoger esta
tacha de inmediato, sin tomarle declaración al testigo. En cambio, cuando
la tacha que se alega se funda en alguna inhabilidad relativa, aún cuando
los hechos en que se funda sean notorios, deberá tomarle declaración y
posteriormente se pronunciará sobre la tacha.
c) Tratándose de inhabilidades absolutas, la circunstancia de
que ambas partes presenten como testigos a la misma persona afectada por
una de estas causales no purga la tacha; es decir, en este caso no se amplía
la norma del artículo 358 inciso final que señala que las inhabilidades a que
esa disposición se refiere (relativas), no podrán hacerse valer cuando la
parte en cuyo favor se encuentran establecidas, presenta como testigo a la
misma persona a la cual podría aplicarse dichas tachas.
d) las inhabilidades absolutas no son renunciables por las
partes, pudiendo el tribunal siempre de oficio repeler las declaraciones de
los que se encuentren notoriamente afectados por alguna de ellas; en
cambio, las inhabilidades relativas pueden ser renunciadas en forma
expresa o tácita, ya sea no deduciendo la tacha en contra del testigo o
presentando a su vez a ese testigo afectado por la causal.

74
 12.-Forma de producir la testimonial:
A) Lista de testigos y minuta de puntos de prueba: art. 320
La parte que desee rendir testimonial deberá presentar dentro de los
cinco primeros días del probatorio una lista de los testigos de los cuales
desee valerse, así como una minuta de puntos de prueba. Como vimos al
tratar del término probatorio, éste comienza a correr a contar de la última
notificación de la interlocutoria de prueba o desde la notificación por el
estado diario de la resolución que resuelve la reposición, cuando se ha
deducido ese recurso.
a) Lista de testigos:
- Los testigos deberán ser individualizados en ella con nombre,
apellido, profesión u oficio y domicilio. En todo caso, la indicación del
domicilio deberá contener los datos necesarios para su identificación, los
que variarán, según donde éste se encuentre ubicado. Así, si es en el
campo, habrá que señalar nombre del fundo, camino, etc.
Si un testigo no es individualizado como corresponde y esa omisión o
error es de carácter sustancial, en forma tal de que impida su identificación,
la contraparte podrá solicitar y obtener que dicha persona no declare. En
todo caso, los errores u omisiones deben ser sustanciales, como por ejemplo
si se señaló apellidos diferentes.
- Si no se presenta la lista dentro de los cinco primeros días del
probatorio, ella no podrá allegarse al proceso con posterioridad y, en caso de
que así se hiciera, ella se tendrá por no presentada, por haber precluído la
oportunidad para hacerlo.
Se ha discutido que sucede si la lista de testigos se presenta antes
del probatorio. A nuestro juicio, ello no impide que pueda tenérsela por
presentada y que produzca todos sus efectos, toda vez que la presentación
de la misma tiene por objeto que la contraparte tome oportuno conocimiento
de los nombres de los testigos de que piensa valerse la contraria. Además, el
artículo 64, al referirse a los plazos fatales, señala que la posibilidad de
ejecutar un acto o ejercer un derecho se extingue al vencimiento del plazo,
no diciendo nada cuando se ejecuta antes de que él comience a correr.
- No existe limitación en cuanto al número de testigos que
pueda consignarse en la lista, sin perjuicio de que, como se verá más
adelante, la ley limita a seis el número de testigos que puede declarar por
cada parte respecto de cada punto de prueba. En todo caso, siempre es
conveniente presentar en la nómina el mayor número posible de testigos, a
fin de evitar que la ausencia de alguno de ellos en la audiencia pertinente o
por efecto de las tachas que puedan deducirse en su contra la parte quede
sin testigos hábiles.
- Por otra parte, conforme al art. 372 inc. 2. del CPC, sólo
pueden declarar las personas indicadas en las listas, salvo que:
(1) En casos calificados y siempre que la parte jure no
haber tenido conocimiento de la existencia del testigo como tal al momento
75
de presentar la lista;
(2) Cuando las partes de común acuerdo lo acepten.
- La lista de testigos deberá presentarse ante el tribunal que
conoce del proceso y lo normal será que los testigos igualmente presten
declaración ante dicho tribunal, a menos que residan fuera de su territorio,
caso en el cual declararán ante el tribunal del territorio en el que residen,
mediante exhorto.
b) Minuta de puntos de prueba:
Como hemos señalado anteriormente, la resolución que recibe la
causa a prueba es la que fija los hechos controvertidos sobre los cuales ha
de recaer la prueba; sin embargo, la ley señala además que las partes que
vayan a presentar prueba testimonial deberán acompañar una minuta de
puntos de prueba, lo que significa que cada uno de los puntos fijados por el
tribunal pueden ser desglosados en sub-puntos. Así, por ejemplo, si uno de
los puntos de prueba es "si el demandado llevó el día X $500.000,- al
domicilio del demandante", el punto podrá desglosarse en los siguientes: "si
el demandado concurrió el día x al banco x; si ese día cambió un cheque por
$500.000,-; si viajó en taxi desde ese banco al domicilio del demandado,
etc". En el ejemplo señalado, puede ser que la parte quiera presentar como
testigo al cajero del banco, quien declarará sobre los dos sub-puntos
indicados en primer lugar y que además quiera que el taxista declare sobre
el hecho de haber transportado al demandado, es decir, sobre el tercer sub-
punto.
En caso de que no se acompañe la minuta de puntos de prueba, si
bien la ley señala la misma sanción que por la no presentación de la lista de
testigos, la jurisprudencia ha estimado que en este caso la sanción será sólo
que los testigos tendrán que declarar directamente sobre cada punto de
prueba y no respecto de puntos de una minuta.

B.- Audiencia en la cual debe rendirse la testimonial:

Como el probatorio es relativamente extenso, a fin de evitar que las
partes deban encontrarse presente todos los días que este dure en el
tribunal por si la contraparte rinde prueba testimonial, el artículo 369 del
CPC establece que el tribunal señalará una o más audiencias determinadas
para que se rinda la prueba testimonial, teniendo para ello en consideración
el número de testigos y la cantidad de puntos de prueba sobre los cuales
estos deberán declarar. Sin embargo, como normalmente las
audiencias para la testimonial se fijan indicando día y hora, en la misma
resolución que recibe la causa a prueba, el tribunal sólo podrá tener
consideración el número de puntos de prueba y no el número de testigos, ya
que en ese momento todavía no se habrán presentado las listas
correspondientes. Podría fijarse las audiencias en una resolución posterior,
pero ello no es lo habitual, debido a que debe darse oportuno conocimiento
76
de ellas a las partes, para que puedan ejercer sus derechos.
Si la parte estima que uno o más testigos que va a presentar a
declarar podría ser renuente a concurrir al tribunal, podrá solicitar que se
disponga la citación judicial del mismo, petición a la cual el tribunal deberá
acceder, siempre que se formule antes de la audiencia de la prueba; lo
normal será que en este caso se pida la citación del o de los testigos en el
mismo escrito en el cual se señala la nómina de ellos (art.380).
Si el testigo ha sido citado y no comparece, puede ser obligado a ello
mediante la fuerza y, en caso de vencer el probatorio, la no comparecencia
será constitutiva de un impedimento que podrá dar lugar a un probatorio
especial.
Como es la parte misma quien debe encargarse de que el receptor
judicial practique la citación, si el testigo no es citado y no comparece a
declarar, la jurisprudencia ha resuelto que no existiría un impedimento que
autorice un término especial.
C.- Materialización de la testimonial:
Si en un proceso ordinario se ha recibido la causa a prueba fijándose
los hechos controvertidos, esta resolución ha sido legalmente notificada a
las partes, éstas han presentado sus correspondientes listas de testigos y
minutas de puntos de prueba y ha llegado la audiencia fijada por el tribunal
para su recepción, deberá luego seguirse los siguientes pasos:
a) La parte que desee rendir su testimonial deberá contratar los
servicios de un receptor, persona ésta que, conforme a lo dispuesto en el
artículo 390 del COT, es la que debe intervenir como ministro de fe de la
diligencia; como señalamos anteriormente, en la práctica es este funcionario
quien toma las declaraciones en presencial del juez en la sala de audiencias
del tribunal.
Es decir, en esta diligencia el Secretario del Tribunal no actúa como
ministro de fe y consiguientemente el acta en que se consigne la testimonial
rendida deberá ser autorizada por el receptor;
b) Se comenzará por tomar declaración a los testigos de la parte
demandante y a continuación a los del demandada; el receptor que actúe en
uno y otro caso podrá ser persona diferente, ya que son contratados para
esos efectos por cada parte.
c) Antes de que se tome la declaración misma, el testigo deberá
prestar juramento conforme al artículo 363 del CPC; se le preguntará
"¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?" y el
testigo deberá contestar "Si, juro".
Si el testigo no es debidamente juramentado, su declaración carecerá
de valor, toda vez que la ley establece imperativamente esta exigencia ya
que, en concepto de ella, el juramento es esencial para que el testigo sea
veraz. En la actualidad existe la tendencia a permitir la sustitución del
juramento por una "promesa de decir verdad", lo que ya ha sido consagrado
en el CPP.
77
 Excepción:
Si se llega a aceptar la declaración de un menor de catorce años,
conforme al artículo 357 N 1 del CPC, éste será interrogado sin previo
juramento.
d) De acuerdo con la ley, los testigos deben ser interrogados
directamente por el juez y, en caso de tratarse de tribunal colegiado, por el
ministro de turno; sin embargo, como señalamos, en la práctica el
interrogatorio lo efectúa el receptor en presencia del juez o ministro. Este
interrogatorio debe efectuarse de acuerdo con la minuta de puntos de
prueba o del auto de prueba, en su defecto y sólo respecto de los puntos
para los cuales el testigo ha sido presentado a declarar.
e) Antes de la declaración misma, la contraparte tiene el
derecho a formular, por intermedio del juez, las preguntas que estime
conducentes al establecimiento de alguna causal de tacha. Concluidas estas
preguntas, la parte que no ha presentado al testigo deberá formular la o las
tachas que estime pertinentes; si no lo hace en este momento, precluye su
derecho a hacerlo.
Esto es de importancia, toda vez que si la tacha que se formula, a
juicio de la parte que presentó al testigo, tiene fundamento y es posible por
lo tanto que sea acogida por el tribunal, ella puede proceder a retirar a ese
testigo tachado y a reemplazarlo por alguno de los otros que haya señalado
en su lista.
Si la parte no estime pertinente retirar al testigo, se le conferirá
traslado de la tacha y se procederá a tomar declaración al testigo, a menos
que se trate de tacha fundada en una causal de inhabilidad absoluta que
sea notoria, caso en el cual el juez podrá de oficio repeler su declaración;
por ejemplo, si se presenta a declarar un niño de cinco años; una vez
evacuado el traslado de la tacha podrá eventualmente recibirse la incidencia
a prueba y el juez se pronunciará siempre al respecto en la sentencia
definitiva en la cual declarará si acoge o no la tacha en cuestión.
f)Se procederá a interrogar al testigo sobre los puntos para los
cuales ha sido presentado y el tribunal podrá disponer de oficio que
rectifique, esclarezca o precise los hechos sobre los que ha declarado; a
continuación, la misma parte que presenta al testigo podrá formularle a éste
a través del tribunal las preguntas que estime necesarias para aclarar,
complementar o precisar los hechos sobre los que ha declarado; terminadas
las repreguntas, la contraparte podrá contrainterrogar el testigo a fin de que
precise, esclarezca o rectifique sus declaraciones; en todo caso, las
repreguntas y contrainterrogatorios se llevan a cabo por intermedio del juez.
En caso de suscitarse oposición a alguna pregunta, repregunta o
contrainterrogación, el tribunal deberá resolver la conducencia o no de la
pregunta objetada, resolución que será apelable en el solo efecto devolutivo.
Estas oposiciones pueden fundarse en que se trata de preguntas de carácter
inductivo, es decir que a través de ellas se está dando la respuesta, o por no
78
encuadrar éstas en los hechos controvertidos respecto de los cuales se ha
solicitado su declaración. Estas objeciones se tramitan como incidente, es
decir, dando traslado a la contraparte y resolviendo el juez a continuación.
g)Concluida la declaración, ella deberá ser consigna por escrito,
cuidando de utilizar en la transcripción en lo posible las mismas
expresiones empleadas por el testigo (en la práctica se va escribiendo el acta
de a poco, a medida que se va prestando la declaración, con el objeto de
evitar que después se olvide uno o más puntos. Terminada la diligencia, el
acta será leído por el receptor en voz alta y luego el testigo se ratificará y
firmará junto con el juez, el receptor y las partes presentes.

D.- Número de testigos que puede presentar cada parte:

(art.372)
El art. 372 del CPC dispone que sólo serán admitidos a declarar seis
testigos por cada parte respecto de cada uno de los puntos de prueba
fijados por el tribunal; como la ley no señala en forma expresa que la
limitación se refiere a los puntos señalados por el tribunal, algunos han
sostenido que alude a la minuta de puntos de prueba; ello no es así, ya que
cuando la ley ha querido aludir a la minuta lo ha hecho expresamente.
Cuando los testigos son varios, el art. 364 inc. 2. dispone que el
tribunal adoptará las medidas necesarias a fin de evitar que éstos puedan
comunicarse entre si a medida que van declarando. En todo caso, ello sólo
es posible cuando se trata de varios testigos que declaran en una misma
audiencia, en que se hace permanecer a los que ya han declarado en la sala
de audiencias del tribunal hasta que hayan declarado los restantes; lo
anterior, salvo que el tribunal en el acuerdo de las partes autorice al testigo
para que se retire de inmediato (esto es muy usual).

13.- Las TACHAS:

a) Concepto:
Las tachas constituyen el medio que la ley señala a las partes
para que hagan valer en el juicio las inhabilidades que puedan
afectar a uno o más testigos determinados presentados a declarar
por la contraria.
b) La tacha debe deducirse por la parte contraria a aquella que
presenta los testigos a declarar, desde el momento en que se presenta la
lista de testigos hasta el momento que precede a la declaración misma de
ese testigo. En la práctica ellas normalmente son formuladas en la
audiencia de prueba respectiva, después de haberse formulado al testigo
preguntas encaminadas a configurar una causal de tacha. En el caso
especial que señalamos anteriormente en que puede presentarse a declarar
un testigo que no haya figurado en la lista, la contraparte tendrá el plazo de
tres días para tacharlo.
c) Al formular la tacha, la parte deberá indicar la causal legal de la
79
misma, así como los fundamentos de hecho de la misma. Así, por ejemplo,
podrá decir que tacha al testigo por cuanto éste es hermano legítimo de la
contraparte, hecho que constituye la causal de inhabilidad contemplada en
el art. 358 N 1 del CPC.
d) Tachado el testigo, la contraparte podrá retirarlo y presentar a otro
de la lista, a fin de evitar quedar con un testigo menos en el caso de que esa
tacha sea posteriormente acogida, ya que, como se dijo, el máximo de
testigos que puede declarar por punto de prueba es de seis.
e) En caso de que la parte que presenta al testigo que ha sido tachado
no lo retira en ese momento, el juez deberá conferirle traslado de la tacha
por el término de tres días, sin perjuicio de recibir de inmediato la
declaración del testigo, la que en definitiva sólo tendrá valor si la tacha es
rechazada.
f) En caso de que el tribunal estime que los fundamentos de la tacha
no se encuentran suficientemente acreditados, podrá recibir esta incidencia
a prueba, resolución que será inapelable. Esta prueba deberá rendirse
dentro del mismo término probatorio ordinario, pero si éste está vencido o
los días que restan son insuficientes, se ampliará hasta por 10 días, para el
solo efecto de rendir la prueba de la tacha, procediendo igualmente en este
caso término extraordinario.
g) Si la prueba con que se pretende acreditar la tacha es testimonial,
ella será procedente, pero no se admitirá prueba de testigos para acreditar a
su vez las tachas que puedan deducirse en contra de éstos. Es decir, no
puede probarse por medio de testigos los fundamentos de la tacha deducida
en contra de un testigo de tacha (art.378).
h) Se reciba la tacha a prueba o no, ella siempre será resuelta por el
juez en la sentencia definitiva, conforme lo dispone el art. 379 inc. 2.; si se
acoge la tacha, la declaración del testigo carecerá de valor.
Si bien la tacha se resuelve en la sentencia, esa parte no es sentencia
definitiva, sino que interlocutoria, ya que en ella no se está fallando el fondo
del asunto controvertido, sino que sólo una cuestión accesoria, es decir, un
incidente, estableciendo derechos permanentes en favor de las partes.

14.-Valor probatorio de las declaraciones de testigos:

a) Menores de 14 años: En aquellos casos en que
excepcionalmente se admite su declaración, ella sólo tendrá el valor de base
o indicio de presunción judicial;
b) Testigos de oídas: La norma general es que estas
declaraciones sólo tienen el valor de base o indicio de presunción judicial; lo
anterior, salvo que la declaración se refiera a lo que el testigo escuchó decir
a una de las partes, (383 inc.2.), ya que en este caso tendrá el valor de
testigo presencial.
c) Testigos presenciales: Son aquellos que relatan los hechos
por haberlos presenciado o, en general, por haberlos percibidos por los
80
órganos de sus sentidos. El art. 384 señala las siguientes reglas para
apreciar el valor de esta testimonial:
(1) Un testigo imparcial y verídico: Constituye una
presunción o indicio judicial, cuyo mérito probatorio deberá apreciar el
tribunal, conforme a las normas que establece para las presunciones. Como
excepcionalmente una presunción judicial puede servir para acreditar un
hecho cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión
para formar su convencimiento, debemos concluir que es posible que la
declaración de un solo testigo presencial, que reúna las características
indicadas, podrá producir prueba plena o completa de un hecho.
(2) Dos más testigos contestes: Cuando dos o más
testigos se encuentran contestes, es decir, cuando sus declaraciones sean
coincidentes y esta coincidencia se refiera a los hechos y circunstancias
esenciales, siempre que sean hábiles o no tachados, que hayan sido
examinados legalmente y que den razón de sus dichos, podrán constituir
plena prueba, cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en
contrario. Esto es, en todo caso queda entregado al criterio del tribunal el
darle o no el valor de prueba completa.
(3) Testimonios contradictorios:
- Si las declaraciones de los testigos de una parte y las de los de
la otra son contradictorias entre si, el tribunal preferirá los dichos de
aquellos que parezca que dicen la verdad, por estar mejor instruidos de los
hechos, por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos o por hallarse
sus dichos más conformes con otras pruebas del proceso; lo anterior, aun
cuando sean inferiores en número.
- Si los testigos de ambas partes reúnen las calidades señaladas
precedentemente, el tribunal preferirá a aquellos que sean mayores en
número.
- Si además de reunir las mismas calidades, los testigos son
iguales en número, en forma de que la sana razón no permita inclinarse a
dar créditos a unos por sobre los otros, deberá tenerse el hecho como no
probado.
- Por último, si las declaraciones de los testigos de una misma
partes son contradictorias entre si, las de aquellos que favorezcan a la
contraparte se considerarán presentados por ésta.

C) LA PRUEBA CONFESIONAL:
(I) Cuestiones generales:
1.- Concepto:
La confesión es aquél medio probatorio que consiste en el
reconocimiento expreso o táctico que efectúa una persona de la verdad de
algún hecho contrario a sus intereses.
Ella se encuentra reglamentada en los arts. 385 y siguientes del CPC
y en el art. 1.713 del CC, el que señala el valor probatorio de la confesión
81
que se preste en juicio.
2.- Características:
Es un medio probatorio indirecto, ya que el juez toma conocimiento
indirectamente de los hechos a través del relato que de ellos hace el
confesante.
Es un medio de prueba preconstituído, toda vez que el confesante es
sabedor de los hechos antes del proceso mismo.
Además, es un medio que produce plena prueba. "A confesión de
parte, relevo de pruebas".
3.- Clasificaciones:
a) Judicial y extrajudicial: La confesión es judicial, cuando se
presta ante el tribunal que conoce del proceso; extrajudicial es la que se
rinde en otro proceso diverso o fuera de proceso.
b) Espontánea y provocada: Es espontánea, cuando se presta
sin requerimiento de parte o del tribunal y es provocada, cuando se produce
a requerimiento de parte durante la secuela del proceso o de oficio por el
tribunal, como medida para mejor resolver. Se llama provocada en atención
a que el confesante debe contestar preguntas determinadas que se le
formulan.
c) Expresa y tácita: Es expresa cuando la parte reconoce en
forma explícita los hechos y es tácita cuando no concurre a la diligencia de
absolución de posiciones para la cual ha sido citado y se le tiene por confeso
de los hechos que se encuentran aseverados en el pliego o listas de
preguntas que se mantiene en sobre cerrado.
d) Confesión pura y simple, compleja y calificada: La confesión
es pura y simple, cuando se reconoce el hecho sin agregar o modificar
alguna circunstancia del mismo. Por ejemplo, efectivamente Pedro me
prestó $100,-
Es calificada, cuando el confesante reconoce el hecho controvertido,
pero le agrega algún hecho nuevo que altera su naturaleza jurídica del
mismo. Por ejemplo, efectivamente recibí $100 de Pedro, pero éste no me los
entregó en mutuo, sino que en donación.
Confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce
categóricamente el hecho controvertido, pero en la cual agrega otros hechos
enteramente desligados a éste o ligados entre si. En el primer caso, es decir,
cuando los hechos se encuentran desligados entre si, se habla de confesión
compleja de primer grado y en el otro caso de segundo grado.
Como ejemplo de la de primer grado: Juan confiesa que Pedro le
prestó $100, pero agrega que Pedro recibió de su parte un automóvil por el
mismo valor.
De segundo grado: Pedro le prestó $1200, pero agrega que él nada le
debe por cuanto se los restituyó.
4.- Requisitos de validez de la confesión:
a) Debe ser prestada por persona capaz de obligarse: La
82
confesión es un acto jurídico procesal, motivo por el cual, para que sea
válida, debe ser prestada por una persona capaz de comparecer en juicio
por si misma.
La confesión también puede ser prestada por el representante legal o
convencional de la parte, pero en este caso se ha concluido por la
jurisprudencia que para que la confesión que presten estos representantes
tenga valor, deberá referirse a hechos que no importen el reconocimiento de
la existencia de una obligación que estos representantes no podían contraer
por carecer de facultades para ello.
Así, por ejemplo, si se permitiera probar un contra de compraventa de
bien raíz por confesión (sabemos que sólo se puede probar por escritura
pública), el marido como representante legal de la sociedad conyugal, no
podría confesar ese hecho en atención a que él no puede vender bienes
raíces sociales sin la autorización de su cónyuge.
Por último, la confesión se puede prestar a través de mandatario
judicial, pero para ello éste requiere que se le haya otorgado expresamente
esa facultad. Lo anterior, sin perjuicio de que el mandatario puede ser
obligado a prestar confesión respecto de hechos personales suyos.
b) Debe referirse a hechos del proceso: El art. 385 señala que
todo litigante está obligado a prestar declaración bajo juramento sobre
hechos referentes al proceso, cuando ella le sea exigido por la contraparte o
por el tribunal como medida para mejor resolver.
c) Los hechos que se confiesa deben perjudicar al confesante:
Este requisito deriva de la propia naturaleza de este medio probatorio, ya
que ella sólo hace fe en contra de la persona que la presta y no en su favor,
conforme lo disponen los arts. 1.713 del CC y 399 del CPC.
d) No debe existir prohibición legal: La regla general es que la
confesión es admisible para acreditar cualquier hecho, como se deduce del
art. 385 del CPC, salvo los casos expresamente señalados por la ley, como
por ejemplo el art. 1.701 del CC que dispone que la falta de instrumento
público no podrá suplirse por otra prueba en los actos en que dicho
instrumento es exigido por vía de solemnidad, lo mismo cabe decir respecto
de los derechos irrenunciables.
e) La voluntad del confesante debe estar exenta de vicios: Es
decir, la voluntad no debe estar viciada por error, fuerza o dolo.
Algunos autores y en algunos casos la jurisprudencia exigen
además otros requisitos que son los siguientes:
f) Que los hechos confesados sean precisos, determinados y
trascendentes para la resolución del conflicto: A nuestro juicio este requisito
se encuentra comprendida dentro del señalado en la letra b), toda vez que la
prueba debe recaer sobre hechos precisos controvertidos en el proceso y,
consiguientemente la confesión, como medio probatorio, también debe
recaer sobre hechos precisos.
g) Que la declaración sea formulada con la intención de
83
reconocer un hecho perjudicial para el confesante: A nuestro juicio este
requisito tampoco es tal, ya que la ley no lo exige.
(II) La confesión judicial:
Como señalamos anteriormente, es aquella que se presta en el mismo
proceso en el cual ella es invocada como medio probatorio y puede prestarse
tanto en forma espontánea como provocada.
Esta prueba confesional puede producirse como medida prejudicial
preparatoria (cuando se requiere saber ciertos datos) y probatoria; puede
producirse durante el proceso mismo a instancia de partes y, por último,
puede generarse por ordenarlo el tribunal como medida para mejor resolver.
Ya vimos en su oportunidad la confesión como medida prejudicial, por
lo que ahora sólo corresponde referirnos a los otros dos casos.
A.- Confesión en el curso del juicio:
Ella puede ser espontánea de la parte y manifestarse en los escritos
que presente al tribunal; así, por ejemplo, al contestar la demanda podrá
confesar que son efectivos los hechos aseverados por el actor en su libelo.
Esta confesión viene en constituir un allanamiento de la demanda, si se
refiere a todos los hechos que en ésta se afirman. Respecto de esta
confesión no existe mayor reglamentación y el CPC sólo se refiere a ella en el
art. 313 al hablar del allanamiento de la demanda.
En cambio, la confesión provocada está reglamentada
minuciosamente, debiendo referirnos a los siguientes aspectos de ella:
1.- Oportunidad de que debe producirse: (art.385)
- En primera instancia ella puede pedirse desde que se
encuentre contestada la demanda hasta el vencimiento del término
probatorio. Durante este período del proceso la diligencia puede ser
solicitada hasta dos veces por cada parte y excepcionalmente una tercera
vez, si se alegan hechos nuevos.
- En segunda instancia puede solicitarse por una vez, antes de
la vista de la causa propiamente tal; si además se alegan hechos nuevos,
podrá pedirse en 2a instancia por otra vez.
Nota importante:
La absolución de posiciones necesariamente debe ser solicitada en
primera instancia,antes del vencimiento del término probatorio y en
segunda antes de la vista propiamente tal, pero puede rendirse después de
esas oportunidades siempre y cuando no haya concluido la instancia, ya
que esa diligencia no suspende el procedimiento. Así, si se solicita en
primera instancia antes del vencimiento del probatorio, la absolución de
posiciones puede llevarse a efecto en una fecha posterior a ese vencimiento,
siempre que el juez no haya dictado todavía la sentencia definitiva; en
segunda instancia sucede lo mismo, ya que si se procede a la vista
propiamente tal y se dicta la sentencia de segunda instancia, tampoco
procederá ya rendir la confesional. En este caso en segunda instancia la
situación es diferente que cuando se han presentado documentos en que no
84
puede dictarse sentencia mientras no venza el plazo de citación o de
apercibimiento.
2.- Persona que pueda exigirla:
Como se deduce del artículo 385, cualquiera de las partes puede
exigir que la contraria comparezca al tribunal y absuelva posiciones; las
partes indirectas pueden solicitar asimismo esta diligencia.
3.- Persona obligada a rendirla:
De acuerdo con el art. 385, fuera de los casos expresamente excluidos
por la ley, todo litigante está obligado a declarar sobre hechos
pertenecientes al mismo proceso; los litigantes o partes pueden ser las
directas o las indirectas.
Están exentos de la obligación de comparecer a la absolución de
posiciones las personas que señala el artículo 398, que contempla ciertas
personas constituidas en dignidad, los enfermos o afectados por otro
impedimento justificado y las mujeres, cuando el tribunal estime procedente
eximirlas de esta obligación. En todo caso, si bien estas personas no están
obligadas a comparecer, la absolución de posiciones siempre deberá ser
rendida, motivo por el cual el tribunal deberá constituirse en el domicilio del
absolvente o encargar la diligencia al secretario o al ministro de turno, si se
trata de segunda instancia.
4.- Tribunal ante el cual se presta la confesión:
Lo normal será que la diligencia se practique ante el mismo tribunal
que conoce del proceso; sin embargo, en aquellos casos en que el absolvente
reside fuera del territorio jurisdiccional de este juzgado, la diligencia podrá
efectuar ante aquél correspondiente al domicilio del confesante, si éste está
ubicado en Chile, para lo cual se dirigirá el exhorto respectivo. Si el
domicilio está en el extranjero, la absolución deberá efectuarse ante el
agente diplomático o consular respectivo, conforme al art. 379 inc. 2 del
CPC, en relación con el art. 89 del reglamento consultar.
5.- Solicitud de la absolución de posiciones:
La parte interesada en la diligencia deberá presentar un escrito en el
cual solicite la absolución de posiciones al cual deberá acompañar un sobre
cerrado en cuyo interior se contenga el llamado "pliego de posiciones" o
preguntas que deberá responder el confesante o absolvente.
(a) Contenido de la solicitud misma:
- Debe pedirse la fijación de día y hora determinado a fin de que
la parte contraria concurra personalmente al tribunal a absolver las
posiciones que se acompañan en sobre cerrado. Si no se pide expresamente
la concurrencia personal de la parte, las posiciones podrán ser absueltas
por el apoderado designado en el proceso que tenga facultades para ello.
- Debe solicitarse que el tribunal reciba por si mismo la
confesión, ya que en caso contrario, conforme a lo prevenido en el art. 388
del CPC, el juez puede encomendar la diligencia al secretario o a otro
ministro de fe.
85
 (b) Sobre de posiciones:
En este sobre se contiene el llamado "pliego de posiciones", que viene
a ser la lista de preguntas que la parte solicita se formule al absolvente;
ellas se acompañan en sobre cerrado, el que será abierto en el momento en
que se lleve a efecto la diligencia; lo anterior tiene por objeto evitar que el
confesante separa con anticipación las preguntas que se le van a formular.
Este pliego de posiciones debe ir firmado por el solicitante.
Las preguntas pueden redactarse tanto en forma interrogativa como
aseverativa o sea ¿Es verdad tal hecho? o “Diga como es efectivo que ocurrió
tal hecho” (art. 386). La forma como se encuentren redactadas las
preguntas es de gran importancia, toda vez que si se formulan en forma
interrogativa y el absolvente no comparece o no contesta o contesta con
evasivas, la ley señala que se le tendrá por confeso de todo lo aseverado en
el pliego de posiciones (394).
6.- Resolución que recae en la solicitud:
Pedida la absolución de posiciones en la forma antes señalada, el
tribunal dispondrá se cite a la parte respectiva a una audiencia
determinada, a fin de que concurra personalmente a absolver posiciones,
señalando al efecto día y hora. Además ordenará que el sobre sea guardado
en custodia.
Esta resolución debe ser notificada por cédula al absolvente, toda vez
que mediante ella se está ordenando la comparecencia personal de la parte.
Si no concurre a la primera citación, se fijará una segunda audiencia y se
practicará una segunda citación.
7.- Obligaciones del absolvente:
- Comparecer: Si ha sido citado legalmente, el absolvente está
obligado a comparecer.
- Absolver las posiciones: Si el absolvente no comparece a la
primera citación, deberá solicitarse al tribunal que fije una nueva audiencia.
Una vez que la parte ha concurrido, éste debe contestar las preguntas
contenidas en el pliego.
- Decir la verdad: El absolvente declara bajo juramento, motivo
por el cual está obligado a decir la verdad. Sin embargo, si no cumple esta
obligación, sólo existirá una sanción moral, ya que la ley no sanciona el
falso testimonio en causa propia.
8.- Sanciones:
Si el absolvente no comparece a la primera citación, deberá solicitarse
al tribunal que fije una nueva audiencia para que se realice la diligencia y
que se cite a ella al absolvente, bajo el apercibimiento del artículo 394 del
CPC; es decir, de darlo por confeso de todos aquellos que estén
categóricamente afirmados en el pliego de posiciones. Esta segunda
resolución asimismo deberá ser notificada por cédula a la parte misma.
Si el absolvente comparece, pero se niega a contestar o da respuestas
evasivas, a petición de la parte contraria se le dará por confeso en los
86
hechos categóricamente afirmados en el pliego.
En estas dos situaciones, si los hechos no están categóricamente
afirmados en el pliego, el tribunal podrá imponer al rebelde multas y
arrestos de hasta 30 días y, además podrá suspender la dictación de
sentencia, mientras no absuelva las posiciones.
9.- La audiencia misma de absolución de posiciones:
- Como señalamos, la diligencia podrá tomarla el mismo
tribunal o encomendar ésta al secretario o a otro ministro de fe. Si la toma
el mismo tribunal, el ministro de fe que debe autorizar la actuación, al igual
que tratándose de prueba testimonial, es un receptor; (art. 390)
- A esta audiencia, además del confesante, podrá asistir la parte
que solicita la diligencia, así como su abogado y procurador y también el
abogado y procurador del absolvente;
- Al comenzar la diligencia, el absolvente deberá prestar
juramento de decir verdad, al igual que los testigos;
Si citado dos veces no concurre en ninguna de esas dos
oportunidades, la contraparte podrá solicitar al tribunal que se tenga al
rebelde por confeso de todos los hechos categóricamente afirmados en el
pliego de posiciones.
- Después del juramento se procederá a la apertura del sobre de
posiciones, pudiendo el absolvente o su apoderado objetar las preguntas
que no aparezcan formulada en forma clara o que no guarden relación con
los hechos de la causa; en esta situación se generará un incidente, es decir,
el tribunal conferirá traslado a la contraparte, debiendo el tribunal resolver
al respecto, no pudiendo en esta caso dejar el pronunciamiento para
sentencia definitiva, como lo ha resuelto la jurisprudencia, toda vez que de
hacerse así, no habría oportunidad de rendir esta prueba respecto de las
preguntas objetadas y que el tribunal en la sentencia declare pertinentes; lo
anterior, por cuanto la resolución debe ser previa a la respuesta;
- Formulada la pregunta, el absolvente deberá contestarla en
forma clara y precisa, de inmediato y verbalmente, salvo las siguientes
excepciones;
(a) Que se trate de sordomudos, caso en el cual podrá
escribir su respuesta delante del tribunal o del ministro de fe comisionado
para recibirla;
(b) Cuando el confesante solicite un plazo razonable para
consultar sus documentos antes de responder y el tribunal lo autorice por
estimarlo indispensable o la contraparte consienta en ello. La resolución del
tribunal que concede el plazo es inapelable.-
- Si se trata de hechos personales del confesante, deberá
contestar afirmándolos o negándolos, es decir, sin evasivas; sin embargo,
cuando existan circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables el
tribunal podrá admitir que el absolvente se excuse en el olvido de los
hechos; por ejemplo: Diga como es efectivo que el día 16 de marzo de 1978 a
87
las 3 de la tarde Ud. concurrió al Teatro Municipal.
- En todo caso, el absolvente podrá agregar a sus respuestas las
circunstancias necesarias para la cabal inteligencia de lo declarado,
conforme lo señala el artículo 391. Es decir, puede señalar que el hecho por
el cual se le pregunta es efectivo, pero agregar circunstancias que expliquen
éste en forma clara; lo anterior, sin perjuicio de que el tribunal, a petición
de la contraparte le solicite al compareciente las aclaraciones
correspondientes o que repita las respuestas dadas si en ellas hay algún
punto oscuro o dudoso que aclarar. El abogado y apoderado del absolvente
no puede repreguntarlo, como sucede en la prueba testimonial. (art.392)
- De todo lo actuado se levantará acta escrita, debiendo en lo
posible consignarse en ésta las respuestas con las mismas palabras
utilizadas por el absolvente, acta que será firmada por el tribunal, el
ministro de fe, el absolvente y los demás concurrentes a la audiencia (395).
B.- La confesión como medida para mejor resolver:
Conforme al artículo 159 N 2, el tribunal, como medida para mejor
resolver, podrá disponer la confesión judicial de cualquiera de las partes
sobre hechos que consideren de influencia para la decisión del asunto y que
no se encuentren probados por otros medios producidos durante el proceso.
La jurisprudencia ha resuelto que la resolución que dispone esta medida
para mejor resolver deberá indicar los puntos sobre los cuales habrá de
recaer la prueba, no siendo procedente que por esta vía se mejore la
condición de la parte que no solicitó oportunamente la diligencia.

(III) Valor probatorio de la confesión:

A) Extrajudicial:
La confesión extrajudicial, conforme lo señala el artículo 398, es sólo
base o indicio de una presunción judicial.
Si es verbal, ella sólo se aceptará en los casos en que se admite la
prueba testimonial y la persona que la escuchó deberá declarar como
testigo, conforme se vio en su oportunidad (será un testigo de oídas);
Si es escrita, sin perjuicio del valor que pueda tener conforme al
instrumento en que se contiene (como igualmente ya se vio) si ella se ha
prestado delante de la parte que la invoca o ante el juez incompetente, se
estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos
confesados; si se ha prestado en un juicio diverso se aplicará la misma
norma, pero si este juicio diverso se ha seguido entre las mismas partes,
podrá dársele el valor de prueba completa cuando existan motivos
poderosos para estimarlo así.
B) Judicial:
Los art. 399 y 400 en relación con el art. 1.713 del CC disponen de la
confesión judicial, sea expresa o tácita cuando se refiere a hechos
personales del confesante, se haya prestado por este mismo o por medio de
apoderado especial o representante legal, producirá plena prueba contra
88
éste, salvo que se trate de actos o contratos que solo pueden probarse por
su solemnidad (art. 1.701) u otros casos expresamente exceptuados por las
leyes, como tratándose de derechos irrenunciables o asuntos de estado civil.
Cuando la confesión judicial se refiere a hechos no personales del
confesante, conforme al artículo 399 inciso segundo del CPC también
produce plena prueba en contra del confesante.
La diferencia entre estas confesiones radica en que, cuando la
confesión se refiere a hechos personales del confesante, conforme al art.
402 del CPC no se recibirá prueba alguna en contrario, salvo los casos de
excepción que veremos; en cambio, cuando no se trata de hechos
personales, puede desvirtuarse la confesión por otras pruebas.
Excepción: revocabilidad de la confesión.
El art. 402 inciso segundo señala que podrá admitirse prueba que
vaya en contra de la confesión sobre hechos personales, cuando el
confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido de error de
hecho y ofrezca probar estas circunstancias. Es decir, en este caso se
recibirán primero las pruebas encaminadas a establecer que la confesión se
prestó por error de hecho y, una vez establecida la efectividad de ello, podrá
rendir otras pruebas contrarias a lo confesado. Esta norma también se
aplica a la confesión relativa a hechos no personales, sin perjuicio de lo ya
antes dicho.

(IV) Divisibilidad de la confesión:

El problema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión
significa o consiste en saber si la contraparte de la absolvente puede valerse
de partes de la confesión que le favorezcan y rechazar los que le perjudican.
La regla general, conforme al artículo 401 del Código de
Procedimiento Civil es que la confesión no puede dividirse en perjuicio del
confesante salvo las dos siguientes excepciones:
a) Que la confesión comprenda hechos diversos totalmente
desligados entre sí; en este caso, en realidad se trata de dos confesiones que
se han prestado en un mismo acto, como por ejemplo confiesa que debe a
Pedro 100 y que el día que recibió ese préstamo no celebró ningún otro acto
o contrato con Pedro que el mutuo. En la primera parte está confesando y
en la segunda está negando un hecho diferente.
b) Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que
se modifiquen los unos a los otros, la contraparte justifique con algún
medio de prueba legal la falsedad de las circunstancias modificatorias.
Recordando las tres clases de confesiones que antes señalamos,
debemos concluir que la pura y simple es indivisible, ya que se refiere a un
solo hecho; la confesión calificada, igualmente, por su propia naturaleza, es
indivisible; así, si una persona confiesa haber recibido efectivamente dinero
en mutuo, pero solo $100 y no $200, en realidad está negando haber
recibido los $100.- de exceso.
89
 Tratándose de la declaración compleja, en cambio, la situación es
diferente y a ella se refieren las excepciones que consagra el art.401 del
CPC; en efecto, la confesión compleja de primera clase, como señalamos es
aquella que comprende dos hechos totalmente desligados entre sí y que, en
consecuencia se dividen por sí solos. La de segundo grado, es decir la que
comprende un hecho confesado y la agregación de circunstancias o hechos
ligados al reconocido o modificatorios de éste. Por ejemplo, Pedro reconoce
que recibió de Juan la suma de $100.- pero agrega que los pagó no
adeudando nada por concepto de ese mutuo. En este caso, la contraparte
podrá probar que no ha existido el pago y la confesión se divide en su
beneficio.

D) LA INSPECCIÓN OCULAR O PERSONAL DEL

TRIBUNAL:
1.- Concepto:
Es aquel medio probatorio consistente en el examen que realiza el
tribunal por si mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidas
en el proceso, para adquirir la convicción acerca de su verdad.
Este medio probatorio se encuentra regulado en los artículos 1.698 y
1.714 del CC que sólo lo mencionan como medio de prueba y por los art.
403 a 408 del CPC y 112 a 120 y 474 a 476 del CPP.
2.- Características:
a.- Es un medio de prueba directo, toda vez que el tribunal
toma conocimiento de los hechos de ese modo;
b.- Es una prueba circunstancial, ya que siempre se genera
durante el proceso; si el juez ha presenciado los hechos con anterioridad al
proceso mismo será testigo de ellos, pero no juez;
c.-Produce plena prueba para acreditar el hecho constatado en
la diligencia;
d.-Por regla general, el tribunal dará lugar a ella cuando lo
estime necesario, salvo que la ley en forma expresa la señale en el carácter
de obligatoria, como sucede en algunos juicios especiales.
3.- Iniciativa de este medio probatorio:
a.- De parte: Puede ser solicitada como medida prejudicial y
durante la secuela misma del proceso hasta el vencimiento del probatorio,
conforme a las normas generales. En segunda instancia la parte no puede
solicitar esta diligencia, ya que ella no está expresamente contemplada entre
aquellas pruebas que pueden producirse en esa etapa procesal a instancia
de parte.
b.- De oficio: El tribunal deberá disponer la práctica de esta
diligencia de oficio en todos aquellos casos en que la ley expresamente lo
ordena, como por ejemplo tratándose de denuncia de obra ruinosa y
también en todos aquellos casos en que la estime necesaria para un mejor
esclarecimiento de los hechos. El tribunal de oficio podrá disponerla
90
durante la primera instancia en cualquier momento; en segunda instancia
puede disponerla como medida para mejor resolver.
4.- Procedencia:
Aparte de los casos en que la ley establece la diligencia con el
carácter de obligatoria, ella será dispuesta ya sea de oficio o a petición de
parte por el tribunal, cuando éste la estime necesaria para establecer los
hechos o circunstancias materiales controvertidas.
5.- Forma como se lleva a cabo la diligencia:
Si alguna de las partes solicita la inspección ocular, en el escrito
pertinente deberá indicar los hechos materiales controvertidos que se
pretende acreditar con esta diligencia y el motivo por el cual ella es
necesaria. Si el tribunal la estima procedente o cuando de oficio considera
que es necesaria, dictará una resolución fijando día y hora al efecto,
resolución que deberá ser notificada a las partes a fin de que éstas puedan
concurrir a la inspección y formular las observaciones que estimen del caso.
Esta resolución deberá notificarse por cédula, toda vez que la misma tiene
por objeto permitir la asistencia personal de las partes.
Algunos estiman que en este caso bastaría notificar la resolución por
el estado diario, en atención a que ella no ordena la comparecencia personal
de las partes, sino que sólo la permite. En todo caso, a fin de evitar
cualquier nulidad es preferible notificar por cédula.
Las partes pueden solicitar además que se practique la inspección
con la asesoría de un perito, petición a la cual se dará lugar nombrándose
al perito conforme a las normas generales, siempre que ello sea solicitado
con la debida antelación y el tribunal estime necesario el asesoramiento.
Si la inspección ha sido solicitada por alguna de las partes, ésta
deberá costear los gastos que la diligencia pueda irrogar, sin perjuicio de lo
que en definitiva se resuelva respecto de las costas. Si la diligencia la
dispone el tribunal de oficio, los gastos deberán ser pagados por las partes
en conjunto.
Excepcionalmente y, dada la importancia de esta diligencia, ella
puede practicarse fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce
del proceso, siempre que éste así lo disponga; en caso contrario, despachará
exhorto al tribunal territorialmente competente.
La diligencia deberá llevarse a cabo el día y hora señalados, con la
asistencia del juez y del secretario; si el tribunal es colegiado, podrá
comisionarse a uno de sus miembros para ello. Además podrán concurrir a
la diligencia las partes con sus abogados y apoderados y, en caso de que así
se hubiere dispuesto oportunamente, también concurrirá el perito
designado. En todo caso, para la validez de la diligencia basta con la
concurrencia del juez y el secretario. Durante la inspección las partes
podrán efectuar las observaciones que estimen pertinentes. Terminada la
diligencia, se levantará acta de lo obrado, en la cual se consignará lo
observado por el tribunal, así como las observaciones efectuadas por el
91
perito y por las partes, en su caso, acta que firmará el tribunal y los
asistentes.
6.- Valor Probatorio: (art. 408)
La inspección ocular del tribunal constituye plena prueba en cuanto a
las circunstancias o hechos materiales que el tribunal consigne en el acta
como resultado de su propia observación.
Es importante destacar que la observación debe referirse a hechos
que el tribunal constate y no a apreciaciones personales que pueda efectuar
el juez y que requieran de conocimientos especiales para formularlas; así, si
el juez señala que una persona se encontraba demente, ésta será sólo una
apreciación y a ese respecto no hará prueba completa; en cambio, si lo hará
en cuanto se consigne en el acta que la persona gritaba, que tenía el pelo
desgreñado,que era incoherente al hablar, etc., por cuanto esos son hechos
materiales que habrá percibido el tribunal.

E) EL INFORME DE PERITOS:
1.-Concepto:
Es aquel medio de prueba consistente en el dictamen que evacua
en el proceso un tercero extraño al mismo quien, por contar con
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, se encuentra en
situación de emitir una opinión respecto de determinados hechos
controvertidos que, por su naturaleza el juez no se encuentra en
situación de poder apreciarlos por sí solo.
Así, por ejemplo, el juez en una diligencia de inspección ocular puede
haber constatado que una persona gritaba, era incoherente al hablar, etc.,
pero no podrá determinar si esa persona es demente o no por no tener los
conocimientos científicos necesarios, debiendo al efecto asesorarse por un
perito siquiatra.
2.- Características:
a.- Es un medio de prueba indirecto, ya que el tribunal toma
conocimiento de los hechos por los dichos de un tercero;
b.- Es un medio de prueba circunstancial, ya que se genera y
produce durante la sustanciación del proceso;
c.- Su valor probatorio es apreciado por el juez conforme a las
normas de la sana crítica;
d.- La norma general es que este medio probatorio sea admitido
cuando se trata de probar hechos para cuya apreciación se requieren
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, salvo que la ley disponga
la práctica del peritaje en forma obligatoria.
3.-Iniciativa de esta prueba: (arts. 281 y 412)
a.- De parte: Las partes pueden solicitar el informe pericial
como medida prejudicial probatoria, como vimos, y también durante el
proceso mismo, pero sólo dentro del término probatorio y en primera
instancia; en segunda instancia no es procedente solicitar peritaje ya que el
92
artículo 207 no lo permite.
b.- Del tribunal: El juez puede ordenar el peritaje en cualquier
estado del proceso de oficio, ya sea porque estima que la diligencia es
necesaria o porque la ley se lo impone. Además podrá disponer esta
diligencia como medida para mejor resolver. En segunda instancia puede
ser dispuesta como medida para mejor resolver solamente. Si el tribunal
dispone el peritaje en primera instancia como medida para mejor resolver,
por excepción esa resolución será apelable. (art 159 inciso final).
4.-Procedencia de la prueba pericial:
La designación de algún perito en el proceso para que evacue algún
informe sobre determinados hechos controvertidos puede ser de carácter
obligatorio o facultativo.
a.- Peritaje obligatorio : (409 y 410)
El artículo 409 señala que deberá escucharse informe de peritos en
todos aquellos casos en que la ley en forma expresa así lo señala,
cualesquiera que sean los términos que utilice al efecto y el art. 410 agrega
que se entenderá que debe solicitarse informe pericial en aquellos casos en
que la ley establece que un asunto debe resolverse en un juicio práctico.
Existen numerosos casos en los cuales las leyes prescriben que
deberá escucharse informe de peritos, como por ejemplo el artículo 460 del
CC. que al tratar de la interdicción por demencia señala que el juez deberá
escuchar el dictamen de facultativos de su confianza; el art.848 del CC.
tratando de las servidumbres establece que a falta de acuerdo de las partes,
la indemnización correspondiente y la forma de ejercer la servidumbre será
arreglada por peritos, el art. 347 del CPC. señala que los documentos
extendidos en lengua extranjera serán traducidos por peritos, etc.
En estos casos en los que la ley dispone el peritaje en forma
obligatoria y el tribunal no lo ordena, se está incurriendo en un vicio de
procedimiento que dará lugar a la casación en la forma por la omisión de un
trámite esencial.
b.- Peritaje facultativo: (411)
Aparte de los casos en los cuales la ley señala expresamente que debe
evacuarse informe pericial, podrá solicitarse y ordenarse esta prueba
cuando se trata de acreditar:
- Hechos para cuya apreciación se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte, y;
- Puntos de derecho referentes a ley extranjera. En todo
caso,tratándose de ley extranjera de alguno de los países signatarios del
Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante), conforme
lo señalan los arts. 408 a 411 de ese cuerpo legal, los tribunales aplicarán
de oficio la ley extranjera de alguno de los países signatarios, cuando ello
sea procedente y que, a falta de prueba el juez podrá solicitar de oficio, por
la vía diplomática, un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho
aplicable. Además se señala que la parte que invoca el derecho extranjero
93
podrá probar su texto mediante la certificación de dos abogados en ejercicio
en el país de cuya legislación se trata, debidamente legalizado.
En estos casos de peritaje facultativo, queda entregado al tribunal la
facultad de disponer o no la práctica de la diligencia, según si conforme a su
criterio ella es o no necesaria. En todo caso, si se solicita un informe pericial
y el tribunal lo deniega por estimarlo innecesario y a la postre resulta
indispensable para que la parte no quedara en la indefensión, la sentencia
sería casable por haber incurrido en la omisión de un trámite esencial (arts.
768 Nº 9 y 795 Nº 3).
5.- Requisitos que debe reunir un perito: (413 y 113 inc. 2º)
Como el perito es un verdadero asesor del juez, la ley ha estimado
necesario que sea una persona imparcial y que, al mismo tiempo, tenga los
conocimientos necesarios para informar al tribunal, por lo que sea han
establecido los siguientes requisitos:
a) No debe afectarle alguna de las causales de inhabilidad de
los testigos indicadas en los arts. 357 y 358 del CPC;
b) No debe estar afecto por alguna de las causales de
implicancia o recusación contempladas por el COT en los arts. 195 y 196
para los jueces, en lo que ellas fueren aplicables, ya que el art. 113 inc. 2º
del CPC. señala que los peritos pueden ser inhabilitados por esas causales,
debiendo la parte alegarlas y probarlas.
c) Debe contar con un título profesional expedido por autoridad
competente, si la ciencia o arte en cuestión se encuentra reglamentada por
la ley y en el territorio jurisdiccional del tribunal existen a lo menos dos
personas que poseen dicho título y se encuentran en condiciones de
desempeñar la pericia.
Excepción:
El artículo 413, refiriéndose a las inhabilidades de testigos y al título
profesional, señala que podrá prescindirse de esas exigencias si las partes
están de acuerdo. Nada señala la ley, en cambio, respecto de las
implicancias y recusaciones que el art. 113 inc. 2º del CPC. hace aplicables
a los peritos. Los autores en general estiman que ellas también pueden
obviarse por acuerdo de las partes. Sin embargo existe la duda respecto de
las causales de implicancia, ya que ellas no son renunciables.
6.- Paralelo entre el testigo y el perito:
Si bien tanto los testigos como los peritos son personas extrañas al
proceso mismo y al tribunal y que a ambos se les aplica las mismas
causales de inhabilidad, existen entre ellos diferencias sustanciales:
a) Los testigos declaran sobre hechos que han conocido con
anterioridad al proceso mismo, mientras que los peritos toman
conocimiento de estos hechos con ocasión de su nombramiento como tales,
durante el curso del proceso;
b) Los testigos prestan declaración sobre hechos materiales que
han presenciado o llegado a sus conocimientos por los dichos de terceros;
94
los peritos, en cambio, emiten opinión respecto de estos hechos, fundadas
en conocimientos especiales que poseen;
c) Los peritos pueden ser inhabilitados por causales de
implicancia o recusación, mientras que los testigos sólo por las
inhabilidades especiales referidas a ellos;
d) Los testigos antes de declarar deben prestar juramento de
decir verdad sobre lo que se les va a preguntar; los peritos, en cambio, juran
cumplir fielmente el desempeño del encargo.
7.- Forma como se designa el perito: (414 a 417)
a) Una vez que se ha accedido a la práctica de un peritaje
solicitado por las partes o una vez que el juez lo ha dispuesto de oficio,
deberá éste citar a las partes al tribunal a una audiencia determinada
señalando día y hora al efecto, para proceder al nombramiento del perito,
resolución que deberá notificarse por cédula.
b) Esta audiencia tiene por objeto los siguientes fines
específicos:
-Designar al perito;
-Determinar el número de peritos que evacuará la
diligencia;
-Determinar la calidad, aptitudes o títulos que deberá
tener el o los peritos;
-Determinar el punto o punto sobre los cuales deberá
recaer la pericia;
c) Si las partes concurren a la diligencia y se ponen de acuerdo
en los puntos antes señalados, el tribunal se estará a ello.
d) Si las partes no se ponen de acuerdo respecto de los puntos
antes señalados, ya sea porque no llegan a él en la audiencia o porque no
concurren todos a ella, será el tribunal quien procederá a efectuar esta
designación, no pudiendo recaer el nombramiento en ninguna de las dos
primeras personas propuestas por las partes.
e) En el caso de que alguna de las partes apelara de la
resolución que cita a comparendo para designar perito, el recurso se llevará
adelante sólo después que se haya efectuado la designación;
f) En caso de que el nombramiento se efectué por el tribunal, la
resolución respectiva será notificada a las partes, a fin de que éstas dentro
de 3º día puedan oponerse alegando alguna inhabilidad legal del nombrado.
Vencido este plazo el nombramiento se tendrá por aprobado. Por ello la
resolución normalmente dirá "Vistos: se designa perito a xxx para que
informe sobre xxxx; póngase esta designación en conocimiento de las partes
y téngasela por aprobada si no fuere objetada dentro de 3º día".
g) Posteriormente deberá notificarse al perito su nombramiento
y éste deberá señalar si acepta o no el encargo; en caso de aceptar deberá
prestar juramento de desempeñar la pericia con fidelidad. Esta declaración
podrá hacerla el perito en el acto de la notificación en forma verbal o
95
presentando un escrito dentro de los tres días siguientes a dicha
notificación.
Nota: las normas para la designación de peritos se aplican para el
nombramiento de jueces árbitros.
8.- El peritaje mismo:
Una vez que el perito ha aceptado el cargo y prestado juramento
deberá primero proceder al reconocimiento o examen de la cosa o
antecedentes y luego presentar el informe correspondiente.
a) El reconocimiento:
- Antes de llevar a cabo esta diligencia el perito deberá señalar
día y hora al efecto, a fin de que las partes concurran a ella. La ley dice que
el perito deberá citar a las partes para que concurran al reconocimiento si
quieren. En la práctica el perito presenta un escrito al tribunal señalando
lugar día y hora del reconocimiento, escrito en el cual recae una resolución
ordenando tenerlo presente, la que se notifica a las partes por el estado
diario. Como en el caso de la inspección ocular del tribunal se presenta
discusión respecto de esta forma de notificación, ya que implica la
asistencia personal de las partes, si bien en el carácter de facultativa. Si no
hay citación, se incurre en vicio de casación, por omisión de trámite
esencial.
- Si los peritos son varios, deberán efectuar el reconocimiento
conjuntamente, a menos que el tribunal los autorice para actuar
separadamente.
- Las partes pueden intervenir en el acto del reconocimiento
efectuando las observaciones que estimen convenientes y podrán pedir que
se deje constancia de hechos y circunstancias que juzguen pertinentes. En
cambio, no podrán estar presentes durante las deliberaciones que efectúen
los peritos;
- De todo lo obrado se levantará acta, consignándose los
acuerdos celebrados por los peritos.
b) El informe pericial:
Es el escrito mediante el cual el perito pone en conocimiento del
tribunal la labor realizada y la conclusión técnica o científica a la que ha
llegado respecto del punto a materia objeto de la pericia. La ley no señala un
plazo fijo para la presentación de éste, sino que el mismo debe ser fijado por
el tribunal, lo que resulta lógico si se considera la diversidad de pericias
que pueden disponerse, las que requerirán de plazos diferentes para ser
evacuadas, según su complejidad. En todo caso, si no cumplen
oportunamente con el encargo podrá imponérseles multas, prescindir del
informe o nombrarse un nuevo perito, según se estime pertinente.
En el caso de que se haya designado varios peritos y éstos estén en
desacuerdo, el tribunal podrá disponer se nombre un nuevo perito, si lo
estima necesario para la mejor ilustración del asunto que debe resolver. Si
no resulta acuerdo entre el nuevo perito y los anteriores, el tribunal
96
apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los
demás antecedentes del proceso.
Además, si se ha designado varios peritos, ellos podrán emitir su
informe conjunta o separadamente, según lo estimen conveniente.
El informe pericial se acompaña al proceso con citación, con el objeto
de que las partes dispongan del plazo de tres días para examinarlo y
efectuarle las objeciones de forma que estimen pertinentes, objeciones que
darán lugar a incidencias (por ej: no se citó al reconocimiento). Si las partes
no están de acuerdo con el fondo del informe, vale decir con las
conclusiones del mismo y con los razonamientos que llevan a ellas, podrán
efectuar observaciones al mismo relativas a su mérito probatorio, a fin de
que el juez las tenga presente al momento de apreciar la prueba. Estas
observaciones no se tramitan incidentalmente ni requieren de
pronunciamiento especial del tribunal.
9.- Gastos y honorarios del perito:
Los gastos en que incurra el perito, así como los honorarios del
mismo y los gastos en que debe incurrir la contraparte para presenciar la
diligencia de reconocimiento, por regla general serán de cargo de la parte
que solicitó el peritaje, salvo que el tribunal estime necesaria la medida para
el esclarecimiento del asunto y, sin perjuicio de lo que en definitiva se
resuelva respecto de las costas.
El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar se consigne
una suma prudencial para responder a estos gastos y honorarios, debiendo
notificarse la resolución respectiva por cédula a la parte que solicitó la
pericia, la que deberá consignar la suma indicada dentro de los diez días
siguientes so pena de tenerla por desistida de la diligencia sin más trámite.
10.- Norma general de procedimiento:
Todos los incidentes que se susciten con ocasión del nombramiento
del perito y el desempeño de sus funciones se tramitarán por cuerda
separada, a fin de no interrumpir el curso del proceso. Por otra parte, la
circunstancia que se haya ordenado un peritaje en caso alguno suspende el
procedimiento.
11.- Valor probatorio:
Dada la naturaleza misma de este medio probatorio, la ley ha
otorgado al juez la facultad de apreciar su fuerza probatoria conforme a las
normas de la sana crítica. Es decir, el juez apreciará su valor conforme a las
normas de la lógica y las máximas de la experiencia.

F.- LAS PRESUNCIONES:

1.- Concepto:
La presunción es aquel medio de prueba que consiste en el resultado
de una operación lógica mediante la cual la ley o el juez, partiendo de un
hecho conocido, deduce o infiere de él otro hecho desconocido y
controvertido en el proceso.
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 Este medio probatorio se encuentra reglamentado en los arts. 47 y
1.712 del CC. 426 y 427 del CPC. y 485 a 488 del CPP.
2.- Características:
Es un medio de prueba circunstancial, indirecto que puede producir
plena prueba o semi plena prueba, según el caso.
3.- Elementos de las presunciones:
En todas las presunciones se puede distinguir la presencia de los
siguientes tres elementos:
a) El hecho o circunstancia conocida que constituye la base,
indicio o premisa de la presunción. Este hecho deberá establecerse en el
proceso a través de algún otro medio probatorio en forma tal que pase a ser
un hecho conocido.
b) La actividad racional que se realiza a partir de este hecho
conocido para unirlo a un hecho desconocido;
c) El hecho que se deduce a través del procedimiento lógico
indicado y que viene a ser el hecho presumido.
4.- Clasificación:
Atendiendo a quien las establece, las presunciones se clasifican en
legales y judiciales.
a) Presunciones legales:
Son aquellas en las cuales la ley la de un hecho conocido deduce un
hecho desconocido que pasa a ser el hecho presumido. Estas presunciones
se clasifican a su vez en presunciones de derecho y presunciones
simplemente legales.
- Presunciones de derecho: Son aquellas en las que la
ley, partiendo de un hecho conocido deduce otro hecho desconocido, no
admitiendo prueba alguna para desvirtuarlo.
En la presunción de derecho siempre será necesario rendir prueba
para establecer la base o premisa, pero cumplido ello se dará por
establecido el hecho que la ley deduce de dicha premisa.
Por ejemplo el art. 76 inc.2º del CC. dispone que se presume de
derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180
días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la
medianoche en que principia el día del nacimiento.
En este caso, probado cuál fue el día del nacimiento, se presume de
derecho que el día de la concepción está ubicado entre los 180 y los 300
días anteriores a la fecha de ese nacimiento, no admitiéndose prueba para
establecer lo contrario.
Conforme a lo señalado, las partes deberán rendir pruebas para
establecer que el nacimiento ocurrió o no ocurrió ese día, pero una vez
establecido el día, no podrá aportarse prueba alguna para acreditar que la
concepción ocurrió,por ejemplo, en una fecha ubicada a 150 días antes del
nacimiento.
- Presunciones simplemente legales: Al igual que en las
98
presunciones de derecho, es la ley la que de un hecho que se encuentra
establecido y que se denomina base o indicio, deduce otro hecho
desconocido que viene a ser el hecho presumido. La diferencia con las
presunciones de derecho radica en que las simplemente legales pueden ser
desvirtuadas rindiendo prueba que acredite que el hecho presumido no es
verdadero. Por ejemplo, el art. 700 inc. 2. del CC presume en forma
simplemente legal que el poseedor de una cosa es el dueño de la misma,
mientras otra persona no justifique serlo. Es decir, a un individuo le basta
acreditar que es poseedor de una cosa para que se le repute dueño de la
misma; sin embargo, un tercero, aportando otras pruebas puede desvirtuar
esa presunción simplemente legal. En el fondo, en las presunciones
simplemente legales se invierte el peso de la prueba.
b) Presunciones judiciales:
(1) Concepto: Son aquellos hechos desconocidos que el juez deduce de
ciertos antecedentes que constan en el proceso y que constituyen las bases
o indicios.
En nuestra legislación se confunde los términos "indicio" con
"presunción", lo que no es correcto.Los indicios son ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas o probadas que por si solas no permiten
establecer el hecho controvertido, sino que requieren que el juez, a través de
un razonamiento lógico, deduzca de ellas la forma como ocurrió el hecho; es
decir, presuma como ocurrió.
Las bases o indicios de presunciones judiciales emanan de otras
pruebas rendidas en la causa que no dan convicción del hecho en forma
inmediata, sino que para ello es necesario que el juez realice un proceso o
razonamiento lógico. Estas bases o indicios normalmente las deduce el juez
de cualquier otro medio de prueba producido en el proceso, sin perjuicio de
que existan situaciones en las cuales la ley las establece, como por ejemplo
tratándose de un testigo de oídas, de la confesión extrajudicial, del cotejo de
letras, de las declaraciones de menores de 14 años, etc.
(2) Procedencia de las presunciones judiciales: En general, este medio
probatorio es apto para establecer cualquier hecho material o jurídico, salvo
que se trate de actos o contratos que deben probarse por la solemnidad que
la ley señala. Por ejemplo, no podrá acreditarse a través de presunción la
existencia de un contra de compraventa de bien raíz, ya que la ley exige que
el mismo se acredite a través de su solemnidad, vale decir, de la escritura
pública que lo contiene.
(3) Valor probatorio de las presunciones judiciales: El art.426 del CPC
en su inciso 1. dispone que las presunciones como medio probatorio se
regirán por las disposiciones del art. 1.712 del CC.
(a) Como señalamos anteriormente, nuestra legislación
confunde los términos indicio con presunción y por ello el art. 1.712 del CC
exige que las presunciones sean graves, precisas y concordantes, en
circunstancias que debió haber señalado que los que debían reunir tales
99
requisitos eran las bases o indicios para que de ellas puede derivarse una
presunción judicial.
Graves: El indicio debe ser ostensible, de tal forma que el hecho
presumido sea la consecuencia lógica de éste.
Precisas: Los indicios no deben ser vagos o difusos, susceptibles
de llevar a conclusiones diferentes.
Concordantes: Los indicios que llevan al establecimiento de una
presunción judicial no deben ser contradictorios entre si.
Múltiples: Aun cuando la ley no señala este requisito en forma
expresa, él se deduce del contexto de la misma, toda vez que al señalar los
otros habla en plural.
Por ejemplo: Juan fue atropellado por un automóvil conducido por
Pedro, quien se dio a la fuga; Juan deduce demanda de indemnización de
perjuicios por las lesiones sufridas en contra de Pedro, pero no tiene
ninguna prueba completa para establecer la responsabilidad de este último,
pero si varias pruebas incompletas:
Un testigo que vio los hechos a cierta distancia y que sólo se percató
del tipo de vehículo que atropelló a Juan:
Una inspección ocular al vehículo de Pedro, en la que se constata que
éste tiene un vehículo de las características señaladas por el testigo y que
ese móvil tiene daños en su parte frontal;
Un informe pericial que señala que los daños del automóvil de Pedro
son recientes y que pueden haber sido ocasionado al golpear el vehículo
contra un cuerpo humano;
Declaraciones de otro testigo, vecino de Pedro, quien señala que el día
de los hechos a una hora aproximada a aquella en que estos sucedieron,
Pedro salió de su casa conduciendo el vehículo y regresó a los pocos
minutos con el móvil dañado en su parte frontal, con huellas de sangre.
En el ejemplo en cuestión existen varias pruebas que por si solas no
acreditan el hecho pero que todas unidas constituyen un conjunto de
indicios graves, precisos y concordantes que permiten al juez, a través de
un razonamiento lógico presumir que efectivamente el causante del
atropello fue Pedro.
(b) Sin perjuicio de lo señalado, el CPC, en su artículo 426
inciso 2. introdujo una innovación al CC al disponer que una sola
presunción (indicio) puede producir prueba plena, cuando a juicio del
tribunal ella tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento. Es decir, un solo indicio podrá bastar para
establecer una presunción judicial, cuando ésta reúna los caracteres
señalados.
(4) Presunciones del art. 427:
Esta norma señala que se reputarán verdaderos los hechos
certificados en el proceso por un ministro de fe a virtud de orden del
tribunal competente y que igual presunción existirá respecto de los hechos
100
declarados verdaderos en otro juicio seguido entre las mismas partes salvo
prueba en contrario, lo que significa que esa disposición establece dos
presunciones simplemente legales.
(5) Forma de hacer valer las presunciones judiciales:
Dadas las características de este medio de prueba, la parte deberá
limitarse a acompañar los antecedentes necesarios para establecer los
indicios, debiendo posteriormente invocar éstos al hacer las observaciones a
la prueba rendida, correspondiendo que el juez en la sentencia definitiva
los examine y los acepte o rechace, deduciendo o no de ellos una
presunción judicial.

VII) Los medios de prueba modernos:

Con el avance de la ciencia, paulatinamente han ido apareciendo
nuevos medios probatorios que no se encuentran expresamente señalados
en la enumeración que efectúa el art. 341 del CPC. En todo caso, poco a
poco ellos han ido siendo introducidos en nuestra legislación, ya sea en
leyes especiales o en modificaciones a los códigos; así, la ley antiterrorista
alude en su artículo 14 a las comunicaciones informáticas; el art. 113 bis
del CPP se refiere a las películas cinematográficas, sistemas de
reproducción de imágenes, versiones taquigráficas y, en general, cualquier
medio apto para producir fe, etc.
A continuación nos referiremos a algunos de estos medios probatorios
modernos.
A) Las fotocopias:
Este medio de reproducción constituye actualmente un medio
habitual, es decir, de uso frecuente, para copiar algún documento. En
términos generales, la fotocopia produce desconfianza como medio
probatorio, habida consideración a que mediante este sistema es muy fácil
efectuar montajes de documentos y obtener otros diferentes a los originales;
por este motivo es necesario tomar ciertos resguardos, como veremos
enseguida.
1.- Fotocopia de instrumento público:
Como se señaló en su oportunidad, el art. 342 del CPC señala cuáles
instrumentos públicos serán considerados como tales en un proceso:
a) Los originales: Para que estemos ante un instrumento
público original es requisito esencial que éste aparezca firmado en original
por el funcionario público competente, pudiendo extenderse ese documento
en forma manuscrita, mecanografiada, impresa o fotocopiada, salvo que la
ley expresamente señale alguna otra forma especial en la que pueda
extenderse el documento.
Por tanto, podrá existir un instrumento público en fotocopia, si el
mismo se encuentra firmado en original por el funcionario público.
Tratándose de escrituras públicas, la matriz de las mismas, conforme
a lo prevenido en el art. 405 del COT, deben ser extendidas manuscritas,
101
mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen, no
comprendiéndose en consecuencia las fotocopias.
b) Las copias:
- El art. 342 N.2 dispone que valdrán como instrumento
público las copias de los originales dadas con los requisitos que las leyes
prescriben para que hagan fe respecto de toda persona, o a lo menos en
contra de aquella que se hacen valer. Es decir, en general valdrán como
instrumento público las fotocopias de ellos debidamente autorizada por el
notario en original, es decir de puño y letra puesto en la fotocopia.
Por lo señalado, las fotocopias de un proceso cualquiera o de partes
de él, debidamente autorizadas por el secretario del tribunal respectivo,
valdrán como instrumento público, como además expresamente lo señala el
art. 187 del CPC al tratar de la apelación y el art. 37 del mismo código al
referirse a los exhortos.
Nota: Es importante tener presente que las copias de escrituras
públicas sólo pueden ser otorgadas por el notario que las autorizó, su
sucesor o reemplazante o el archivero judicial en su caso. Por lo tanto, si un
notario diferente da fe que la fotocopia de una escritura pública se
encuentra conforme con otra copia que ha tenido a la vista, ella no valdrá
como instrumento público, a menos que sea acompañada con citación y que
la contraparte no la objete dentro de tercero día, como veremos a
continuación.
- El número 3 del art 342, por su parte señala que
también valdrán como instrumento público las copias que obtenidas sin los
requisitos antes indicados no sean objetadas como inexactas por la
contraria dentro de 3o. día. Por lo tanto, tratándose de fotocopias de
instrumento no autorizadas por funcionario competente, ellas deberán ser
acompañadas al proceso con citación, en forma de que la contraria pueda
objetarlas dentro de 3. días; si no son objetadas dentro de ese plazo, valdrán
como instrumento público.
-El número 4 del art. 342, por su parte dispone que si las
fotocopias obtenidas sin los requisitos legales son objetadas como inexactas
por la contraria en el plazo de citación, ellas deberán ser cotejadas con sus
originales o con otras copias que hagan fe contra la parte objetante y, si son
halladas conformes, valdrán como instrumento público. Dentro de las
copias caben, como señalamos antes, las fotocopias.
2.-Fotocopia de instrumento privado:
Como el CC señala que el instrumento privado es aquél que ha sido
escrito o firmado por la persona que se dice lo otorgó, estimamos que las
fotocopias de los mismos carecen de todo valor.
Algunos autores sostienen que como el art. 346 del CPC no señala la
exigencia de que el instrumento privado esté escrito o firmado por la parte
en contra de quien se presenta, las fotocopias del mismo tendrían valor
cuando fueren reconocidas o mandadas tener por reconocidas en alguno de
102
los casos que esa disposición señala.
3.- Grabaciones de la voz:
En las legislaciones modernas se admite las grabaciones de la voz
como medio probatorio, siempre que ella haya sido reconocida por la parte a
la que ella perjudica o cuya autenticidad se haya establecido pericialmente.
El CPC no se refiere a este medio probatorio; si lo hace actualmente el
C.P.P. en su art. 484 inc. final, en que se expresa que no se dará valor a la
confesión extrajudicial obtenida mediante la intercepción de
comunicaciones telefónicas privadas o con el uso oculto o disimulado de
micrófonos, grabadoras u otros instrumentos semejantes; de lo anterior
podemos deducir además, a contrario sensu, que si las grabaciones de
confesiones no han sido obtenidas en la forma señalada, ellas valdrán como
medio probatorio.
4. Microcopias:
Debido a la necesidad de evitar tener que guardar grandes cantidades
de documentación, la ley 18.845 introdujo este sistema expresando que se
entiende por microforma cualquier alternativa de formatos de películas
fotográficas, microfilms u otros elementos análogos que contengan imágenes
de documentos originales como producto del proceso de microcopia o
micrograbados, que sean susceptibles de ser reproducidas.
Esta ley distingue entre las microformas de documentos
pertenecientes a la administración pública y registro, públicos y de las
microformas o archivos privados.
Se reglamenta en forma detallada como debe procederse al
microcopiado o micrograbado, señalando entre otras cosas que ella deberá
efectuarse ante un ministro de fe y que del proceso deberá levantarse acta.
Las microformas podrán ser impugnadas en cuanto a su autenticidad
conforme a las normas generales, disponiendo la ley además que si han sido
obtenidas en la forma que la ley prescribe tendrán el mismo valor que los
originales. En caso de objeción, servirá como medio de prueba el acta
respectiva y, en todo caso si el documento original no ha sido destruido,
éste primará sobre las microformas respecto de cualquier diferentes que
pueda existir entre ambos.
Tratándose de archivos privados, para que las microformas tengan
valor, será necesario que haya sido obtenida por alguna de las personas o
entidades que se encuentren inscritas en el registro respectivo, debiendo
además levantarse acta de apertura y cierre por un ministro de fe.
En estos casos, en general tratándose de instrumentos de crédito, no
se aceptará valor a la microforma, salvo en aquellos casos en que la ley
autoriza la obtención de un segundo ejemplar de esos documentos en casos
de hurto o extravío del original, caso en el cual servirá como original una
copia autorizada de la microforma.
Sanción: La falsificación o el uso malicioso de microformas
falsificadas será sancionado conforme a las disposiciones del Código Penal
103
relativas a la falsificación de instrumentos.
Nota: En todo caso a la fecha esta ley se encuentra sin operar en
atención a que para su aplicación se hace necesario la dictación de un
reglamento por el Presidente de la República respecto de los medios técnicos
a emplearse en el procedimiento, así como otros detalles, habiendo expirado
el plazo que la ley fijaba para la dictación de dicho reglamento. Por lo tanto,
en este caso sería necesaria la dictación de una nueva ley que confiriera un
nuevo plazo para la dictación de dicho reglamento.

VIII)Apreciación comparativa de los medios de prueba.

Al momento de dictar la sentencia definitiva, el juez deberá examinar
y ponderar las diferentes pruebas rendidas en el proceso, con el objeto de
dar o no por establecidos los hechos controvertidos que mediante ellos se ha
pretendido acreditar.
Como en cada proceso normalmente se rinden numerosas pruebas,
puede suceder que existan varias de ellas, referidas a un mismo hecho
controvertido y que tengan el mismo valor probatorio. Así, por ejemplo, un
instrumento público y una confesión, medios probatorios que producen
plena prueba o prueba completa. Si estos medios de prueba son
coincidentes, es decir, tanto el instrumento público como la confesión
tienden a establecer los hechos en la misma forma, no existirá problema
alguno y el juez podrá dar por establecido ese hecho con ambos medios
probatorios. El problema se suscita cuando dos o más medios de prueba
que tengan el mismo valor probatorio sean contradictorios entre sí; ejemplo,
existe una confesión del demandado en la que reconoce deber un millón de
pesos al demandante y por otro lado se ha presentado una escritura pública
que da cuenta de que esa suma fue pagada, escritura pública otorgada con
anterioridad a la confesión. ¿Cómo resuelve el juez el problema?
Relativo a esta materia el artículo 428 del CPC señala las siguientes
reglas:
a) En primer término el juez deberá ver si la ley contempla
alguna disposición especial que solucione el conflicto, dando preferencia
alguna de esas pruebas sobre la otra. Así por ejemplo: si el conflicto se
presenta entre un instrumento público y una presunción de derecho, el juez
deberá preferir la presunción de derecho, toda vez que ella no admite
prueba alguna en contrario. Si existe una prueba testimonial que reúna los
requisitos para hacer plena prueba y una confesión, deberá preferir esta
última, ya que el art. 402 del CPC dispone que no se admitirá prueba
alguna contra los hechos personales claramente confesados por los
litigantes en el juicio.
Algunos autores señalan que dentro de esta primera regla también se
encuentran aquellos casos en los cuales la ley establece que determinados
hechos deberán probarse exclusivamente por determinadas pruebas, como
los actos solemnes que deben probarse por solemnidad. A nuestro juicio
104
aquí no nos encontramos ante la misma situación, sino que se trata de
casos de inadmisibilidad de determinadas pruebas, las que no podrán ser
consideradas para establecer el hecho aun cuando no exista ninguna otra
prueba contraria. Así, si se ha rendido prueba testimonial para establecer la
existencia de un contrato de compraventa de bien raíz, la testimonial en
caso alguno podrá ser considerada por el juez, aún cuando no exista otra
prueba que la controvertida.
b) En caso de que no exista alguna disposición legal que
solucione el conflicto, como por ejemplo si existen dos instrumentos
públicos contradictorios, el juez deberá preferir aquella prueba que crea
más conforme con la verdad. Es decir, se deja al juez la facultad de
determinar la prueba que prefiere, pero deberá en su sentencia señalar las
razones por las cuales considera que las pruebas que está prefiriendo las
estima más conforme a la verdad.

IX) Procedimientos posteriores a la prueba.

1.- Observaciones a la prueba:
a) Conforme lo señala el art. 430 del CPC, vencido el término
probatorio (sea éste ordinario o especial), comienza a correr un plazo de 10
días fatales durante el cual las partes pueden presentar por escrito las
observaciones que pueda merecerles la prueba rendida.
Si bien no es obligatorio efectuar estas presentaciones, es de gran
importancia para la parte que se hagan las observaciones a la prueba
rendida y que en este escrito se efectúe un análisis sistemático y completo
de ellas, señalando la parte cuáles son las pruebas con las cuales estima
acreditados los hechos controvertidos que le interesan se den por
establecidos y, al mismo tiempo, efectuando las alegaciones pertinentes
encaminadas a desvirtuar la prueba rendida por la contraria para acreditar
hechos que a ella no le conviene que se den por probados.
b) Este plazo de diez días tiene además importancia, por cuanto
durante él podrán todavía agregarse al proceso los antecedentes
correspondientes a prueba rendida fuera del tribunal; asimismo, podrán
rendirse todavía en esta etapa las pruebas confesionales, periciales y la
inspección ocular del tribunal, cuando ellas hayan sido solicitadas antes del
vencimiento probatorio. La instrumental y testimonial no puede rendirse en
esta etapa por cuanto los arts. 348 inciso 1ro.y 340, respectivamente, lo
prohíben en forma expresa.

Citación para oír sentencia:

Vencido el plazo señalado en el artículo 430, existan o no diligencias
pendientes, el tribunal necesariamente deberá de oficio citar a las partes
para oír sentencia, por cuanto así lo ordena perentoriamente el art. 432.
a) La resolución que cita a las partes para oír sentencia,
105
conforme lo dispone el art.432 inciso 2do., solo será susceptible del recurso
de reposición, el que necesariamente deberá deducirse dentro de tercer día
y fundarse en la existencia de algún error de hecho, como por ejemplo mal
cómputo del plazo.
Aquí es conveniente recordar que, como lo señalamos en su
oportunidad, el tribunal también citará para oír sentencia cuando
terminada la etapa de discusión las partes así lo solicitan de común
acuerdo y también cuando el tribunal estima que no existen hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos. En este último caso debe
recordarse igualmente que la citación para sentencia es apelable, conforme
al art. 326 en relación con el art. 313 inciso 1ro., por cuanto implícitamente
se estaría denegando la recepción de la causa a prueba.
b) Efectos de la citación para sentencia.
(1) Notificada esta resolución por el estado, el proceso
quedará en estado de fallo, debiendo el juez dictar la sentencia definitiva
dentro del plazo de sesenta días. Si así no lo hace deberá ser apercibido y
eventualmente sancionado por la respectiva Corte de Apelaciones.
(2) No se admitirán escritos ni pruebas de ningún género,
como lo señala el art. 433, el cual asimismo señala excepciones a la regla:
- Incidente de nulidad de lo obrado, los que conforme a las
normas generales en todo caso deberán plantearse dentro de los cinco días
de que la parte tuvo conocimiento del vicio, salvo que se trate de la
incompetencia absoluta.
- Medidas para mejor resolver: el tribunal de oficio puede
disponer la práctica de ellas y en ese mismo carácter puede ordenar agregar
al proceso la prueba rendida en otro tribunal que llegue después de la
citación para sentencia; igualmente puede ordenar se practique alguna
diligencia probatoria pendiente, para lo cual deberá dictar una resolución
en que la que fundamente exponga el motivo por el cual estima esa medida
estrictamente necesaria para la acertada resolución del asunto.
- Si la prueba rendida en otro tribunal o alguna pendiente,
como un informe pericial, por ejemplo, llegan al tribunal después de
haberse dictado sentencia, ellas se agregaran al proceso para los efectos de
ser consideradas en segunda instancia, siempre que hubiere lugar a ella;
- Medidas precautorias señaladas en el artículo 290;
- Impugnación de instrumentos si el plazo correspondiente
vence después de la citación para sentencia. Si se deduce impugnación, ella
se tramitará en cuaderno separado y se fallará en la sentencia. Lo mismo
cabe aplicar tratándose de excepciones perentorias que pueden oponerse en
cualquier estado del juicio antes de la citación para oír sentencia, por
cuanto la ley señala que "no se admitirán si no se alegan" antes de la
citación (art. 310 inciso 1); además, si se plantean después de recibidas la
causa a prueba, se resolución se reservará para definitiva (310 inciso 2).
- Acumulación de autos: puede solicitarse en cualquier estado
106
del, proceso hasta antes de dictarse sentencia de término (art. 98)
- Incidente de privilegio de pobreza (art. 130); de desistimiento
de la demanda (148), así como la citación o conciliación (262).
(3) La citación para oír sentencia constituye un trámite
esencial del proceso, conforme al artículo 795 N 6 del CPC, motivo por el
cual su omisión constituye causal de casación en la forma de acuerdo con el
artículo 768 N 9.

3.- Las medidas para mejor resolver: (art. 159)

Son aquellas diligencias probatorias que el tribunal puede disponer
de oficio, una vez citada las partes para oír sentencia, con el objeto de
esclarecer hechos que el juez estime indispensables para una acertada
resolución de la controversia.
Es importante destacar que las medidas para mejor resolver
corresponden exclusivamente a la iniciativa del tribunal, por lo que las
partes si bien pueden sugerirlas a éste, no tienen iniciativa para solicitar.
Por otra parte, es igualmente tener presente que estas medidas sólo
puede disponerlas el juez dentro del plazo de sesenta días antes señalado; si
este plazo vence, aún cuando no se haya dictado sentencia, no podrá
ordenar el juez la practica de alguna medida de este carácter; es decir,
habrá precluído el derecho del juez a hacerlo y, conforme al art. 159 si
alguna se dispone "ella se tendrá por no decretada".
Las medidas para mejor resolver son las siguientes: (431 y 159)
a) La agregación de pruebas producidas oportunamente fuera
del tribunal y que lleguen a éste una vez citadas las partes para oír
sentencia, así como la practica de alguna diligencia pendiente cuando lo
estime por resolución fundada estrictamente necesario para la acertada
resolución de la causa (art. 431)
b) La agregación de cualquier documento que estime necesario
para esclarecer el derecho de los litigantes (159 N 1). Como en este caso la
ley no distingue, puede ordenarse la agregación de instrumentos públicos o
privados, se encuentren éstos en poder de las partes o de terceros;
c) La confesión judicial (art. 159 N 2). Como vimos en su
oportunidad al tratar de la confesión, para que ésta pueda disponerse como
medida para mejor resolver es necesario que recaiga sobre hechos que el
juez considere en influencia en el asunto y que no se encuentren probados
por otros medios.
d) La inspección ocular del tribunal (159 N .3)
e) El informe de peritos (159 N 4)
f) La comparecencia de testigos que hayan declarado en el
proceso, para que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios
(159 N 5)
g) La presentación de cualquier otro proceso que tenga relación

107
con la causa, medida que debe cumplirse conforme a lo dispuesto en el
artículo 37 inciso 3 que señala que la forma normal de remitir estos
expedientes de un tribunal a otro será mediante fotocopia de los mismos,
salvo casos de excepción: casos urgente, cuando no se puede obtener
fotocopias y cuando el expediente tenga más de 250 fojas. En caso de
remitirse los autos originales, éstos deberán ser devueltos a lo más dentro
de 8 días. (159 inciso 2)
- En general las resoluciones que disponen mediadas
para mejor resolver son inapelables con excepción de la que dicta el juez de
primera instancia ordenando informe pericial;
- La resolución que dispone la práctica de alguna medida
para mejor resolver, por norma general se notifica por el estado diario, salvo
que se trate de alguna que disponga la comparecencia personal de un
tercero, toda vez que en este caso sería necesario la aplicación de la regla
contemplada en el artículo 56, es decir, personalmente o por cédula.
- Conforme lo señala el mismo artículo 159, las medidas
para mejor resolver necesariamente deberán cumplirse dentro del plazo de
20 días contados desde la fecha de notificación de la resolución que las
dispone; no se cumplen dentro de dicho plazo, se tendrán por no decretadas
y el tribunal deberá dictar sentencia sin más trámite.
- Si durante la práctica de alguna medida para mejor
resolver aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer hechos nuevos
indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término
probatorio especial por un plazo no superior a ocho días, que será
improrrogable y limitado a los puntos que el tribunal señale, debiendo en
este caso las partes presentar las listas de testigos dentro de los dos
primeros días del probatorio. La resolución que dispone la apertura de este
término especial de prueba susceptible de apelación, en el solo efecto
devolutivo.

IX) Término del procedimiento ordinario en primera instancia.

El procedimiento ordinario puede concluir en forma normal a través
de la sentencia definitiva o en forma anormal, por conciliación,
desistimientos u otras formas que veremos.
A) LA SENTENCIA DEFINITIVA:
1.- Concepto:
Es aquella resolución que pone término a la instancia, resolviendo la
cuestión o asunto que ha sido objeto del proceso.
Conforme a la definición indicada, la sentencia para ser definitiva
debe poner término a la instancia, pero además, ella debe resolver el asunto
controvertido, pronunciándose respecto de todas las acciones y excepciones
deducidas por las partes en tiempo y forma. Si no resuelve el asunto
controvertido, por ejemplo acoge un desistimiento de la demanda, ella no
será sentencia definitiva, aún cuando ponga término a la instancia, sino
108
que una sentencia interlocutoria.
2.- Formalidades de la sentencia definitiva: (art. 170 y auto acordado).
Siendo la sentencia una de las clases de resoluciones, ella deberá
reunir en primer término los requisitos generales a toda resolución judicial,
vale decir, deberá ser encabezada por la fecha escrita en letras y deberá
concluir con la firma del juez que la dicta y la del secretario que autoriza
(arts. 169 y 61 inciso final).
Aparte de estos requisitos generales, la sentencia deberá cumplir
otros especiales que se encuentran señalados en el artículo 170 del CPC en
relación con el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Forma de
las Sentencias.
Estas sentencias constan de tres partes, una expositiva, una
considerativa y una resolutiva, cada una de las cuales debe cumplir con
determinados requisitos:
PARTE EXPOSITIVA: En general, en esta parte se efectúa un
resumen del proceso; específicamente ella deberá contener:
a) La individualización de las partes con expresión de sus
nombres, domicilio, profesión u oficio. Este requisito es de gran importancia
para los efectos de la cosa juzgada (identidad legal de personas); (art. 170 N
1)
b) La enunciación breve de las acciones o peticiones del
demandante y de sus fundamentos; (170 N 2)
c) Enunciación breve de las excepciones o defensas del
demandado y sus fundamentos; (170 N 3)
d) Si ha sido o no recibida la causa a prueba (art. 3 Auto
Acordado).
e) Si las partes fueron citadas para sentencia o no lo fueron en
los casos previstos por la ley. (art. 4 Auto Acordado)
PARTE CONSIDERATIVA: En esta etapa o parte de la sentencia
se contienen los razonamientos que efectúa el juez para llegar a la
conclusión.
a) Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia; (art. 170 N 4)
El Auto Acordado agrega que se establecerán con precisión los hechos
sobre los cuales versa la cuestión que ha de fallarse, con distinción de
aquellos que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y aquellos
que hayan sido controvertidos.
Luego deberá indicarse los hechos que se encuentran justificados con
los medios de prueba producidos, debiendo efectuarse la apreciación
correspondiente de los medios probatorios.
En caso de que se haya suscitado alguna cuestión respecto de la
procedencia de algún medio de prueba, deberá consignarse los
fundamentos que sirven para los efectos de aceptar o rechazar dichas
impugnaciones en forma previa al establecimiento de los hechos.
109
 Establecidos los hechos, deberá efectuarse las consideraciones de
derecho aplicables al caso.
b) La enunciación de las leyes y, en su defecto, de los principios
de equidad conforme a los cuales se pronuncia el fallo (170 Nº 5º y 9 Auto
Acordado).
Aquí debe enumerarse las disposiciones legales aplicadas.
PARTE RESOLUTIVA: En ella debe expresarse la decisión del
asunto controvertido (170 Nº 6). Esta decisión deberá comprender todas las
acciones y excepciones que se hubieren hecho valer en el proceso, pudiendo
si omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con lo resuelto.
El auto acordado agrega en esta última parte que el tribunal deberá indicar
los motivos por los cuales estimó la existencia de la incompatibilidad.
3.- Sanción por la omisión de formalidades:
Si se omite cualquiera de los requisitos señalados en el artículo 170
del Código de Procedimiento Civil la sentencia será anulable por la vía del
recurso de casación en la forma, toda vez que el art. 768 señala
específicamente como causal de dicho recurso este evento.
Por otro lado, si en la sentencia se otorga más de lo pedido por las
partes o ella se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal y
respecto de los cuales éste no está autorizado para actuar de oficio, se
incurrirá igualmente en vicio de casación contemplado en el artículo 768 Nº
4 del CPC, denominado ultrapetita.
B.- FORMAS ANOMALAS DE PONER TERMINO AL PROCESO:
1.- La conciliación: (Arts. 262 a 268)
Es una gestión a través de la cual el juez de la causa trata de obtener
que las partes lleguen a un avenimiento total o parcial del litigio, en la cual
el juez tiene un papel activo, pudiendo emitir opiniones sin que ello
inhabilite para seguir conociendo posteriormente del proceso, de no
obtenerse el acuerdo.
El juez en cualquier estado de la causa puede disponer la práctica de
la diligencia de conciliación, para cuyo efecto citará a las partes a un
comparendo pudiendo comparecer las partes mismas con sus abogados, si
ellas lo desean; lo anterior, sin perjuicio que el tribunal pueda exigir la
comparecencia de las partes junto con los abogados.
Si lo interesados lo solicitan, la audiencia podrá suspenderse hasta
por media hora para deliberar. Además, si el tribunal lo estima necesario
puede de oficio suspender la audiencia para dentro de tercero día, salvo que
las partes acuerden un plazo mayor.
Durante la conciliación el juez de oficio podrá ordenar la agregación al
proceso de aquellos antecedentes probatorios que estime pertinentes.
Si se produce la conciliación, deberá levantarse acta en la cual sólo se
consignarán las especificaciones del arreglo, acta que deberá ser firmada
por el juez, las partes que lo deseen y el ministro de fe; esta acta producirá
los efectos de sentencia definitiva para todos los efectos legales.
110
 En caso que no se llegue a algún acuerdo o que no se verifique el
comparendo, el secretario certificará este hecho en el proceso, el cual
seguirá su curso.
Casos en que no procede la conciliación:
a.- Derecho legal de retención;
b.- Citación de evicción;
c.- Juicios de hacienda;
d.- Procesos en los cuales se ventile asuntos relativos a
derechos irrenunciables.
Se señala además que la conciliación sólo sería procedente en primera
instancia por cuanto, no obstante que el artículo 262 dice que podrá
llamarse a ella en cualquier estado de la causa, la historia fidedigna de la
ley haría arribar a esa conclusión, y además, porque el CPC. se refiere al
juez y no a los ministros. A nuestro juicio esto es bastante discutible y en la
práctica se estima que puede producirse en otras etapas del proceso y no
sólo en primera instancia.

2.- La transacción: (2.460 CC.)

Es un contrato por el cual las partes ponen término a un litigio
pendiente o precaven un juicio eventual, efectuándose concesiones
recíprocas.
Como señalamos en su oportunidad, la transacción se caracteriza por
su carácter eminentemente extrajudicial; al igual que la conciliación, la
transacción produce los efectos de una sentencia ejecutoriada para todos
los fines legales. Como es extrajudicial, en aquellos casos en que se refiera a
un litigio pendiente, no obstante que no es necesario para su validez, es
conveniente que se acompañe una copia de la transacción al procesado, a
fin de que el tribunal disponga el archivo de los antecedentes, ya que dentro
modo no tomará conocimiento de la existencia de esa transacción.

3.- El avenimiento:
Consiste en el acuerdo logrado directamente entre las partes de un
proceso, el cual se materializa en un escrito que se presenta al tribunal, en
el cual además de consignarse los términos de ese avenimiento, se solicitará
al tribunal su aprobación y que se tenga como sentencia definitiva para
todos los efectos legales.

4.- El desistimiento de la demanda:

Es una forma anómala de poner término a un proceso consiste en el
retiro de la demanda por parte del actor después que ella ha sido notificada
legalmente al demandado; antes de la notificación no se encuentra trabada
la relación procesal y el demandante podrá retirarla sin que ello importe
desistimiento (148).
111
 Después de notificada la demanda, el demandante puede desistirse de
ella en cualquier momento, petición que se someterá a los trámites de los
incidentes.
Si el desistimiento es aceptado por sentencia interlocutoria, produce
los efectos de extinguir las acciones a que él se refiere, con relación a las
partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado el
resultado de una sentencia definitiva.

5.- El abandono del procedimiento:

Este se produce cuando todas las partes que figuran en el proceso
han cesado en la prosecución de éste durante seis meses contados desde la
fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso
progresivo a los autos.
Por el abandono del procedimiento se pone término al proceso, pero
por él no se extinguen las acciones o excepciones de las partes, pudiendo
éstas consecuencialmente ser deducidas en un nuevo proceso.
Respecto del desistimiento y del abandono del proceso volveremos al
tratar de los incidentes especiales; en cuanto a la conciliación, transacción y
avenimiento debe considerarse que fueron estudiados el año anterior al
tratar de los equivalentes jurisdiccionales.

CAPITULO VI: LOS DEMAS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS

ORDINARIOS.

I)El juicio ordinario de menor cuantía. (arts. 698 a 702)

1.- Concepto:
Como su nombre lo indica, es un procedimiento de carácter ordinario,
toda vez que se aplica a todos aquellos asuntos de una cuantía superior a
10 U.T.M. e inferior a 500 U.T.M. que no tengan señalados por la ley
algún procedimiento especial. Si la cuantía es superior al máximo
señalado, corresponderá aplicar las normas del juicio ordinario de mayor
cuantía y si es inferior, al mínimo mencionado, las del juicio ordinario de
mínima cuantía.
2.- Características:
a) Es un procedimiento declarativo, toda vez que mediante él lo
que se pretende es el reconocimiento de un derecho controvertido;
b) Es escrito, correspondiendo repetir aquí lo expuesto respecto
del juicio de mayor cuantía;
c) Es un procedimiento de carácter común o general, ya que se
aplica a todos los asuntos de la cuantía antes mencionada que no tengan
señalado un procedimiento especial, el CPC lo considera procedimiento
112
especial, ya que lo trata dentro del título relativo a ese tipo de
procedimientos, sin embargo, la especialidad en ese caso está referida sólo
al juicio de mayor cuantía.
3.- Tramitación:
En términos generales podemos señalar que ella es la misma que la
del juicio de mayor cuantía, con las siguientes modificaciones:
(1) El período de discusión sólo comprende los escritos de
demanda y contestación; es decir, no hay réplica ni dúplica;
(2) En caso de deducirse reconvención, se dará traslado de ella
por seis días, no contemplándose réplica ni dúplica de la reconvención;
(3) El término de emplazamiento para contestar la demanda
será de ocho días, el que sólo se aumentará conforme a la tabla de
emplazamiento y con un máximo de 20 días; no procede el aumento de 3
días cuando la demanda se notifica fuera de la comuna asiento del tribunal.
(4) Si se deducen excepciones dilatorias, el plazo para contestar
la demanda será de seis días contados desde que ellas son rechazadas o
desde que se subsane el vicio, si son acogidas;
(5) El término probatorio es de 15 días, el que puede ampliarse
con un término extraordinario conforme a la tabla de emplazamiento, pero
éste no podrá exceder de 20 días;
(6) El plazo para efectuar las observaciones a la prueba no
podrá exceder de seis días;
(7) La sentencia deberá dictarse dentro de los quince días
siguientes de notificada la citación para sentencia;
4.- Apelación:
Las apelaciones incidentales por norma general se tendrán por
interpuestas para que sean conocidas después que se dicte la sentencia
definitiva, salvo que se trate de incidentes de competencia, de inhabilidad
del tribunal, incidentes de nulidad de todo lo obrado, de medidas
prejudiciales y de medidas precautorias. Dictada la sentencia definitiva el
apelante deberá reiterar o insistir en su apelación incidental dentro de los
cinco días de la notificación de la sentencia y sólo en ese momento el
tribunal concederá el recurso y ordenará elevar los antecedentes al tribunal
superior, es decir, a la Corte de Apelaciones.
En los casos de excepción señalados, las apelaciones se concederán al
momento de interponerse los recursos, conforme a las normas generales.
La apelación de la sentencia se verá conjuntamente con las
apelaciones incidentales que no se refieran a los casos de excepción antes
señalados y los alegatos no podrán durar más de quince minutos, salvo que
el tribunal acuerde prorrogarlos hasta el doble.
La sentencia de la C.A. deberá dictarse en el plazo de quince días de
terminada la vista.

II) El juicio ordinario de minima cuantía. (arts. 703 a 738)

113
 1.- Concepto: es aquel procedimiento declarativo ordinario que se
aplica en forma general a la tramitación de todos aquellos asuntos que
tengan una cuantía que no exceda 10 U.T.M. y que no tengan señalados por
la ley algún procedimiento especial.
2.- Características:
a) Es un procedimiento declarativo;
b) Es un procedimiento común que se aplica a todos los
asuntos de cuantía inferior a la señalada; es decir, procedimiento ordinario;
c) Es un procedimiento en el cual se aplica el principio de la
protocolización; las actuaciones en general son verbales, pero se levanta
acta de lo obrado;
d) En atención a lo ínfimo de la cuantía es de carácter
concentrado, se otorgan mayores atribuciones al juez.
3.- Tramitación:
(1) La demanda puede interponerse verbalmente o por escrito;
en caso de que se efectué en la primera forma se levantará acta en la que
se indicará la individualización del demandante, los hechos que éste ha
expuesto y sus circunstancias esenciales, así como los documentos que
acompañe y las peticiones que formule;
(2) El acta aludida concluirá con una resolución del juez que
citará a las partes para que concurran a una audiencia determinada
personalmente o representadas por mandatarios con facultades para
transigir;
(3) Del acta se entregará copia al demandante, con lo cual se
entenderá notificado;
(4) Las notificaciones en general serán las mismas que en el
juicio de mayor cuantía, con la salvedad de que pueden ser practicadas
además por un vecino de confianza del tribunal o por carabineros. Si el
domicilio del demandado está dentro del territorio del tribunal no será
necesario que señale uno nuevo para los efectos de las notificaciones; si
está fuera de ese territorio se notificarán por el estado;
(5) La audiencia se llevará a cabo con la parte que asista, salvo
que el tribunal estime que la inasistencia del demandado se debe a que no
fue debida y oportunamente notificado, caso en el cual dictará una
resolución fundada suspendiendo la sentencia y fijando una nueva;
(6) Si la audiencia se lleva a efecto, en ella el demandado deberá
contestar oponiendo las excepciones dilatorias y perentorias pertinentes; a
continuación el juez llamará a las partes a avenimiento y si este se produce
se dejará constancia en el acta y terminará el proceso. Si no se produce
avenimiento igualmente se dejara constancia;
(7) Excepcionalmente el tribunal puede tramitar separadamente
las dilatorias de incompetencia, falta de personería o capacidad de aquella
que se reclame del procedimiento mismo, cuando aparezcan
manifiestamente admisibles;
114
 (8) El demandado puede deducir reconvención, siempre que la
pretensión correspondiente esté sometida al mismo procedimiento y el juez
sea competente para conocer de la; si reúne dichos requisitos ella será
tramitada conjuntamente con la demanda principal siempre que además la
reconvención tenga por objeto enervar la demanda o esté íntimamente
ligada a ella. En caso contrario, no se admitirá la reconvención;
(9) Por último, en esta audiencia deberá solicitarse toda
diligencia probatoria;
(10) A continuación el juez resolverá si procede o no recibir la
causa a prueba; en caso afirmativo fijará los puntos pertinentes y señalará
una audiencia para recibirla; en caso contrario citará para oír sentencia,
resolución que deberá dictara dentro de los ocho días después de la
citación;
(11) Si el tribunal recibe a prueba, esa resolución es inapelable;
la audiencia se prueba tiene precisamente por objeto la recepción de todas
aquellas que las partes deseen producir, señalando el CPC. las siguientes
reglas especiales al efecto:
a) Instrumentos: ellos pueden ser presentados con la
demanda, en la audiencia de contestación y en las audiencias de prueba;
las observaciones a los documentos deben efectuarse en la misma audiencia
en que éstos sean presentados o en la inmediatamente siguiente y los
incidentes que se originen a su respecto se tramitarán y probarán
conjuntamente con la cuestión principal, en todo caso, las que se formulen
en la audiencia de prueba deberán probarse en esa misma audiencia, salvo
que el tribunal por motivos fundados disponga una nueva audiencia al
efecto;
b) Testigos: esta prueba puede ser anunciada en la
audiencia de contestación o dentro de los tres días siguientes a la fecha en
que se notifique la resolución que recibe a prueba. Los testigos declararán
sobre los puntos fijados por el juez y se limita a cuatro los que cada parte
puede presentar respecto de cada punto;
c) Confesión: debe ser solicitada en la audiencia de
contestación, pero también podrá pedirse en la audiencia de prueba si está
presente la persona que debe absolver las posiciones. Si el confesante está
presente en la audiencia de contestación, se recibirá la confesión en esa
misma ocasión. Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas
evasivas, el juez puede darlo por confeso respecto de los hechos
preguntados y si no comparece a la audiencia para la que ha sido citado se
le tendrá por confeso de los hechos afirmados en el pliego de posiciones que
a juicio del tribunal sean verosímiles.
d) Informe pericial: cuando se disponga esta prueba se
designará preferentemente a un funcionario público como perito, quien
deberá informar por escrito, sin perjuicio de que el juez pueda pedir
informes verbales que se consignarán en el proceso.
115
 (12) De todo lo obrado en la audiencia de prueba se levantará
acta, conforma se ha señalado anteriormente; en lo demás en general se
aplican las reglas del juicio de mayor cuantía;
(13) La prueba se apreciará en la forma ordinario, salvo que el
tribunal, en casos calificados, la aprecie en conciencia, según la impresión
que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena
o mala fe con que hayan litigado en él;
(14) La sentencia definitiva deberá individualizar a las partes,
efectuar una brevísima enunciación de las pretensiones y defensas, un
análisis somero de la prueba rendida, las razones de hecho y derecho que
sirven de fundamento al fallo y la resolución del asunto;
(15) La sentencia es apelable, al igual que las restantes
resoluciones que conforme a las reglas generales son susceptibles de este
recurso, pero todas estas apelaciones se verán conjuntamente;
(16) Los incidentes deben formularse y tramitarse en la
audiencia de contestación y de prueba y su fallo se dejará para la sentencia
definitiva que por la naturaleza de esa incidencia el tribunal disponga su
tramitación por cuerda separada y cuando en ellos sea necesario recibir a
prueba, se citará a una audiencia para rendir prueba en los incidentes.

116
III) El procedimiento SUMARIO. (arts. 680 a 692)

1.-Concepto: es aquel procedimiento declarativo de carácter ordinario

que debe ser aplicado a todos aquellos casos en que la acción deducida
requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz, siempre
que no exista un procedimiento especial para ella y en los demás casos que
la ley señala.
2.-Características:
a) Es un procedimiento declarativo;
b) Es un procedimiento ordinario, toda vez que se aplica a todos
aquellos casos en que la acción requiera de un procedimiento rápido para
ser eficaz y no exista otro procedimiento especial para ella;
c) Es un procedimiento verbal, sin perjuicio de aplicarse el
principio de protocolización y de que las partes puedan efectuar
presentaciones escritas;
d) Es un procedimiento breve y concentrado;
e) Se dice también que es un procedimiento extraordinario en
atención a que refiere del ordinario en su estructura y está reglamentado
entre los juicios especiales.
3.- Casos en los cuales se aplica es te procedimiento: (art. 680)
a.- Casos en los cuales la acción deducida por su propia
naturaleza requiera de una tramitación rápida para que sea eficaz, salvo
que exista alguna otra regla especial:
Es decir, tratándose de cualquier asunto que por su naturaleza
requiera tramitación rápida para ser eficaz el juez podrá disponer que se
sustancie conforme a este procedimiento, salvo que exista otro
procedimiento especial, aplicable al asunto.
En este caso obviamente debe atenderse a la naturaleza de la
pretensión deducida y no al interés de la parte que se tramite en forma
rápida.
b.- En todos aquellos casos en que la ley ordena proceder
sumariamente, breve o sumariamente o en forma similar; como ejemplo de
estos casos podemos señalar el art. 271 que señala que la demanda de
jactancia se someterá a los trámites del procedimiento sumario; también el
artículo 754 del CPC que dispone que el juicio sobre divorcio temporal se
someterá a los trámites del procedimiento sumario.
c.- En los casos expresamente consignados en los números 2 a
9 del artículo 680:
(1) Cuestiones que se susciten sobre la constitución,
ejercicio, modificación o extincción de servidumbres naturales o legales y
sobre las prestaciones a que ellas den lugar (680 Nº 2);
(2) Juicios sobre cobro de honorarios; lo anterior, sin
perjuicio de que tratándose de honorarios profesionales causados en un
proceso, el interesado pueda demandarlos en un procedimiento incidental
117
ante el mismo tribunal que conoció en primera instancia el asunto,
conforme al art. 697;
(3) Procesos sobre remoción de guardadores y los que se
susciten entre representante legal y representado (680 Nº 4);
(4) Procesos sobre separación de bienes (680 Nº 5);
(5) Causas sobre depósito necesario y comodato precario
(680 Nº 6);
(6) Procesos en los cuales se deduzcan acciones
ordinarias a las cuales se han convertido las ejecutivas conforme al art.
2.515 del CC; es decir, cuando las acciones ejecutivas han prescrito y se
mantienen como ordinarias hasta que estas últimas también prescriban;
(7) Procesos en los cuales se persiga exclusivamente el
cumplimiento de la obligación legal o contractual de rendir cuenta, salvo
que exista acción ejecutiva (680 Nº 8);
(8) Procesos en los cuales se deduzca la acción a que se
refiere el art. 65 del C. de Aguas, para hacer cegar un pozo (680 Nº 9).
4.- Tramitación del proceso sumario:
(A) La demanda: ésta podrá presentarse verbalmente o por
escrito, pero lo normal será esta última forma, debiendo cumplir con los
requisitos generales que establece el art. 254, por no existir regla especial.
Presentada la demanda, el tribunal dictará una resolución
proveyéndola en la cual tendrá por interpuesta la demanda y citará a las
partes a comparendo para la audiencia del quinto día hábil después de la
última notificación a los demandados; en caso de que uno o más de los
demandados, si la acción se dirige en contra de varios, tenga su domicilio
fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, la fecha del comparendo no
será para el quinto día después de la última notificación, ya que a este plazo
habrá que agregarle los días que contemple la respectiva tabla de
emplazamiento (así, por ejemplo si el término que señala la tabla para
Valparaíso es de un día, la audiencia deberá ser fijada para el sexto día
después de la notificación).
Esta resolución, conforme a las normas generales, deberá notificarse
personalmente al o a los demandados.
(B) El comparendo:
a) Asistentes: lo normal será que asistan a esta audiencia
las partes con sus abogados y apoderados o sólo estos últimos; sin
embargo, en este procedimiento, cuando se ventila algún asunto en el cual
conforme a la ley debe intervenir el defensor público, éste también deberá
comparecer; como lo dispone el artículo 683 inciso 2º; además, el art. 689
se pone en el caso de que el asunto materia del proceso exija que se escuche
a ciertos parientes, caso en el cual éstos también deberán concurrir a esta
audiencia o a otra posterior, debiendo notificarse la citación personalmente
a aquellos sean habidos; estos parientes los señala el art. 42 del CC, que
incluye también al cónyuge, el que como sabemos no es pariente.
118
 b) Situaciones que pueden presentarse:
(1) Comparecen todos: En este caso, conforme al artículo
683, inciso 2º parte final, con el mérito de lo que en ella se exponga, se
recibirá la causa a prueba o se citará para oír sentencia.
Conforme a lo señalado, en este caso, el o los demandados deberán
contestar la demanda oponiendo las excepciones que procedan.
Tratándose de aquellos casos en que debe comparecer el defensor
público, se dejará constancia de lo que éste exprese; si se trata de un
asunto en que deben concurrir los parientes, el tribunal les pedirá informe
verbal sobre los hechos que estime pertinentes, como lo señala el art. 689
inc. 2º; si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo
informe estime importante y siempre que éstos residan en el lugar del juicio,
podrá suspender el comparendo y ordenar que se les cite.
De todo lo obrado en el comparendo deberá levantarse acta que será
suscrita por todos los asistentes; es decir, se aplica el principio de la
protocolización.
En caso de existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos,
el juez podrá, en la misma audiencia, o en una ocasión posterior, recibir la
causa a prueba, conforme a las normas de los incidentes; es decir, el
probatorio será de ocho días y las listas de testigos deberán ser presentadas
los dos primeros días de éste.
Si la recepción de la causa a prueba es dispuesta por el juez en la
misma audiencia, en ella las partes se entenderán notificadas de esta
resolución; en cambio, si recibe a prueba mediante resolución dictada con
posterioridad al comparendo, dicha resolución deberá notificarse por
cédula, conforme a las normas generales, toda vez que, si bien la prueba se
rinde en el plazo y forma establecida para los incidentes, como lo señala el
686, en ninguna parte la ley señala que esta resolución se notificará del
mismo modo de aquella que recibe el incidente a prueba, la que como
señalamos oportunamente se notifican por el estado diario.
En caso de que el juez estime que no existen hechos controvertidos,
citará a las partes para oír sentencia.
(2) Comparece sólo el demandante: En esta situación, es
decir, en rebeldía del demandado, el juez recibirá la causa a prueba si lo
estima pertinente, pero en este evento podrá además acceder
provisionalmente a lo pedido, conforme veremos más adelante.
(3) Sólo comparece el demandado: El CPC nada señala al
respecto, por lo cual procede aplicar la regla general, es decir, si existen
hechos controvertidos que surjan de la contestación de la demanda que en
ese momento se efectúa, podrá recibirse la causa a prueba y, en caso
contrario, deberá citarse a las partes para oír sentencia.
(4) No comparecen ni el demandante ni el demandado:
Aquí cabe aplicar las reglas generales y sólo traerá como consecuencia que
en ese momento no se celebrará el comparando de rigor y, para que el
119
proceso pueda seguir adelante, el actor o el demandado deberá solicitar la
fijación de nuevo día al efecto.
(5) No comparece el defensor público: Si la materia objeto
del proceso hace obligatoria la intervención del defensor público, la
ausencia de éste en la audiencia no impide que ella se lleve a cabo, pero
concluida ella, el juez deberá dictar una resolución ordenando que el
defensor público evacue informe sobre el asunto debatido, toda vez que en
estos procedimientos en que se exige la comparecencia de este auxiliar, su
informe es obligatorio.

(C) La sustitución de procedimiento. (681)

Esta es una institución novedosa, conforme a la cual, si un proceso se
ha iniciado conforme a las normas del juicio sumario, cuando se ha dado
esta forma de tramitación por haber estimado el juez que ello era necesario
para evitar que se frustrara la pretensión del actor, atendida la naturaleza
de ella, el art. 681 contempla la posibilidad de que el procedimiento sumario
sea sustituido por el ordinario. Por ello el art. 681 señala en forma textual
"En los casos del inciso 1º del artículo anterior, iniciado un procedimiento
sumario, podrá decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio
ordinario, si existen motivos fundados para ello. Por la inversa,iniciado
como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento sumario, si
aparece la necesidad de aplicarlo.
Conforme a lo dicho, en este segundo caso cualquier juicio ordinario
puede transformarse en sumario; en cambio, no todo juicio sumario puede
transformarse en ordinario, sino que sólo en los casos del inciso 1º del art.
680.
Forma de tramitación de la sustitución:
De acuerdo con el art 681 inc. 3º, la petición de sustitución de
procedimiento se tramita conforme a las reglas generales de los incidentes y
deberá ser solicitada tan pronto existan los motivos que los justifiquen;
dada su naturaleza, este incidente es de previo y especial pronunciamiento,
precisamente porque de ser acogida se sustituirá el procedimiento.
Una vez dispuesta la sustitución, el proceso continuará conforme al
nuevo procedimiento, siendo válidas las actuaciones llevadas a cabo con el
procedimiento anterior; es decir, el proceso no comienza de nuevo.
(D) La aceptación provisional de la demanda.
Si al comparendo sólo asiste el demandante, conforme a lo señalado
en el art. 684, el tribunal podrá adoptar dos actitudes:
a) Recibir la causa a prueba;
b) Acceder, a petición del demandante, provisionalmente
a lo solicitado por éste en su demanda. En este caso el demandado podrá
formular oposición dentro de cinco días y, si la formula, se citará a una
nueva audiencia de contestación, pero ello no obsta a que quede vigente lo
accedido provisoriamente.
120
 Si el tribunal recibe a prueba, ésta se rendirá en el plazo y forma
establecidas para los incidentes; es decir, el probatorio será de ocho días y
las listas de testigos deberán ser presentadas dentro de los dos primeros.
Vencido el probatorio o, si el tribunal no estima necesario recibir a prueba,
citará a las partes de inmediato para oír sentencia, la que deberá ser
dictada dentro del plazo de diez días.
(E) Los incidentes. (Art. 690)
En el juicio sumario los incidentes deberán promoverse y tramitarse
en la misma audiencia de contestación, conjuntamente con la cuestión
principal, sin paralizar el curso de ésta y la sentencia definitiva se
pronunciará sobre estos incidentes junto con lo que resuelva sobre el fondo,
a menos que lo resuelto en relación con un incidente sea incompatible con
una resolución sobre el fondo, como por ejemplo si se acoge un incidente de
nulidad de lo obrado, caso en el cual se retrotrae el proceso al estado en el
cual se produjo el vicio y, consiguientemente, en ese momento no se podrá
dictar sentencia sobre el fondo.
(F) Apelación. (Art. 691)
La sentencia definitiva y la resolución que da lugar a la sustitución de
procedimiento de ordinario a sumario serán apelables en ambos efectos, es
decir, suspensivo y devolutivo, a menos que en esta forma pueda eludirse
los resultados de la resolución, lo que el juez deberá resolver en cada caso.
Las demás resoluciones, incluso la que accede provisoriamente a lo
pedido, serán apelables en el sólo efecto devolutivo.
Al conocer la C.A. de alguna de las apelaciones, a solicitud de parte
interesada podrá pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan
debatido en primera instancia para ser resueltas en la sentencia definitiva,
aun cuando el fallo apelado no las haya resuelto; así, por ejemplo, se acogió
un incidente de nulidad de lo obrado y consiguientemente la sentencia no
se pronunció sobre el fondo; si la Corte estima que no procede la incidencia
de nulidad de lo obrado, podrá rechazarlo y, al mismo tiempo pronunciarse
sobre el fondo o sobre cualquier otro incidente.

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