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ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE ENSINO

FACULDADE GUILHERME GUIMBALA


CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I
PROFESSORA: CATIANE CRISTINA SELL

https://novojurista.com/2018/11/18/juizes-legisladores-uma-resenha-da-
obra-de-mauro-cappelleti/

Mauro Cappelletti

Fichamento da Obra:
JUÍZES LEGISLADORES?

Tradução de
Carlos Alberto Álvaro de Oliveira

Sergio Antonio Fabris Editor

Acadêmico:
William Christian de Oliveira
Joinville, 18 de agosto de 2014
ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE ENSINO
FACULDADE GUILHERME GUIMBALA
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I
PROFESSORA: CATIANE CRISTINA SELL

1 NOME DA (O) AUTORA (O) DO FICHAMENTO


William Christian de Oliveira

2 OBRA EM FICHAMENTO
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. de Carlos Alberto Álvaro de
Oliveira. Porto Alegre: Fabris editora

3 Selecionar de 10 a 15 trechos, extraídos da obra em fichamento que, a juízo da


(o) acadêmica(o), auxiliem na compreensão dos argumentos a favor das ações
afirmativas.
3.1 “O ponto, de resto, tornou-se explícito pelo próprio Barwick quando escreve que
ainda ‘a melhor arte de redação das leis’, e mesmo o uso da mais simples e precisa
linguagem legislativa, sempre deixam, de qualquer modo, lacunas que devem ser
preenchidas pelo juiz e sempre permitem ambiguidades e incertezas que, em última
análise, devem ser resolvidas na via judiciária.” (p. 20-21)
3.2 “E assim o juiz não pode mais se ocultar, tão facilmente, detrás da frágil defesa da
concepção do direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode
basear sua decisão de forma “neutra” (p. 33)
3.3 “A verdade é que apenas um sistema equilibrado e controles recíprocos pode, sem
perigo para a liberdade, fazer coexistir um legislativo forte com um executivo forte e um
judiciário forte. Justamente este equilíbrio de forças, de contrapesos e controles
recíprocos, constitui o grande segredo do inegável sucesso do sistema constitucional
americano.” (p. 54)
3.4 “Nas sociedades contemporâneas, o individuo isolado é desarmado. As regras
tradicionais sobre legitimação de agir, em particular, requereriam que, nos casos de
danos causados por um produto a centenas, milhares ou milhões de consumidores,
cada um deles agisse em juízo para ser ressarcido do dano sofrido individualmente.”
(p.59)
3.5 “Resta, todavia, fato de que os juízes, quando exercem tais poderes de regulação,
agem como legisladores, e não como juízes. Eles operam, igualmente, numa
competência muito mais administrativa do que judiciária(...)” (p. 80-81)
3.6 “Os cientistas políticos amplamente demonstram que, mesmo no melhor dos
mundos possíveis, a liderança legislativa e executiva, embora tradicionalmente
considerada “diretamente responsável perante o povo”, nunca constitui, diferentemente
do judiciário, perfeito paradigma de democracia representativa.” (p.94)
3.7 “Em conclusão e síntese deste quarto argumento, pode-se dizer portanto que,
embora a profissão ou a carreira dos juízes possa ser isolada da realidade da via
social, a sua função os constrange, todavia, dia após dia, a se inclinar sobre essa
realidade, pois chamados a decidir casos envolvendo pessoas reais, atos concretos,
problemas atuais da vida.” (p. 105)
3.8“Parece-me, portanto, que a produção judiciária do direito, nada obstante todas as
limitações que lhe são inerentes e das quais já falei, não é em absoluto
antidemocrática por si mesma. Ao invés, é muito provável justamente o contrário,
desde que se verifiquem as duas condições acima mencionadas, não de modo
absoluto (o que é impossível), mas em grau razoável.” (p. 106)
3.9 “O executivo pode estar submerso em grandes problemas de estado o extenso
número de negócios correntes; o legislativo pode não ser dotado do pessoal
necessário para prestar-lhe aconselhamento e redigir as diversas propostas legislativas
– assessores jurídicos, secretários, pesquisadores. O ritmo das transformações pode
ser afanoso, trazendo consigo novas condições sociais e econômicas e a exigência de
reconhecer novas demandas. Em tais circunstancias, há grande convivência d
necessidade de dinamismo judiciário.” (p. 113)
3.10 “A resposta dada neste ensaio à indagação de se a tarefa do juiz é interpretar ou
criar o direito, posiciona-se no sentido de que o juiz, inevitavelmente, reúne em si uma
e outra função, mesmo no caso – que constitui, quando muito, regra não sem muitas
exceções – em que seja obrigado a aplicar lei uma preexistente.” (p.128)
3.11 “Mesmo sendo seguramente verdadeiro que os juízes, com frequência, são
conduzidos a aplicar o direito preexistente, não é menos verdade constituir
mistificadora ficção, também nesta hipótese, a teoria do caráter meramente declarativo
das decisões jurisdicionais.” (p. 130)
3.12 “O verdadeiro perigo não está, portanto, em que os juízes sejam criadores do
direito e como tais se apresentem, mas que seja pervertida a característica formal
essencial, isto é, o ‘modo’ do processo jurisdicional.” (p.132)
3.13 “Com referência a essas duas famílias jurídicas, contudo, parece-me justificada
pelos resultados da presente investigação a seguinte conclusão geral: para além das
muitas diferenças ainda hoje existente, potentes e múltiplas tendências convergentes
estão ganhando ímpeto, à origem das quais encontra-se a necessidade comum de
confiar ao “terceiro poder”, de modo muito mais acentuado do que em outras épocas, a
responsabilidade pela formação e evolução do direito.” (p. 133)

3 ANÁLISE DO CONTEÚDO LIDO

Na antítese entre a interpretação judiciária da lei e a criatividade dos juízes há


peculiaridades que devem ser pesadas; intrinsicamente no estágio da criatividade e
nos modos de aceitação e estabelecimentos da aceitabilidade desta criação por parte
do judiciário. O juiz mesmo sendo criador do direito, não é um criador totalmente livre
de vínculos, pois, todo sistema jurídico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos
limites à liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais. A atuação, bem
como a forma de procedimento do juiz é equiparada a do legislador.
A “Civil Law” e “Commom Law” são sistemas de governo com muitas
particularidades distintas. O “Common Law”, cujo sistema é utilizado pelo EUA, tem por
premissa o equilíbrio de forças e contrapesos, com controles recíprocos, prevalecendo
um forte poder legislativo e executivo, e não podia ser diferente no judiciário.
Com as constantes mudanças na sociedade, e, concomitantemente nas normas,
surgem inúmeros casos processuais novos. E, com a maior diversidade de ações, e
uma nova parcela de contribuição por parte do judiciário, fica em evidência que se o
juiz exigir o poder de determinação a uma nova ação judicial, eles exercem a função de
legisladores e não como juízes.
No contexto da democracia atual, em que observamos constantemente a inércia
do poder legislativo e executivo perante o povo, identificamos a ação do poder
judiciário. O serviço dos juízes amiúde venha ser solitário e assim retirado do convívio
social, eles são solicitados para resolverem problemas de causa social e para isso são
constrangidos a participar mais ativamente deste convívio. Desta forma o direito
judiciário não se torna antidemocrático por si mesmo, e sim, é provável o oposto.
Incube-se ao juiz a tarefa responsável por grandes indagações concernentes à
criatividade jurisprudencial de interpretação, e a criação do direito, pairando sobre
estas questões, a indagação de qual está realmente atribuída a um juiz e até onde esta
se prolongará. Alicerçando vigas de ficção e gerando uma decisão declarativa
jurisprudencial.
Portanto, existe atualmente uma carência da firmação do “terceiro poder” para
tornar estável as diferenças elencadas na “Civil Law” e na “Commom Law”.

4 RESENHA CRÍTICA

A criatividade jurisprudencial, ou seja, a criação do direito por parte dos juízes


abordada na obra, leva a um panorama realista para a atual situação do legislativo, do
executivo e do judiciário. Traz à tona, embora de maneira prolixa e complexa, questões
atuais e relevantes que permeiam o terceiro poder, e evidencia algumas deficiências do
atual sistema de governo brasileiro.
O direito judiciário, com o progresso do executivo e do legislativo no século XX,
cresce de forma intensificada, como aborda a obra nas explanações dos Limites
Substanciais, o Método de Investigação do direito judiciário entre outras subdivisões.
Por levantar questões de níveis internacionais, embora traduzida, a obra, em
sua segunda parte, conserva algumas expressões em inglês e alemão, como se vê nos
termos a seguir: Big business: gigantismo econômico; Big government: estado gigante;
Big organization: gigantismo social; Overload: sobrecarga: Welfare state: estado
providência.
A realidade utilizada para descrever a atual situação jurisdicional, na sua
incompletude e de forma , na terceira parte do livro, revela a operação do juiz em maior
parte administrativamente do que judicialmente. Levando em conta que é uma forma
de direito casuístico e, agrupado ao legislativo, ficando dessa forma clara as objeções
encontradas pelos críticos.
O “Civil Law” e a “Commum Law” são encontrados na quarta parte da obra,
quando apresenta as divergências e convergências entre as famílias jurídicas. O Brasil
se utiliza do sistema de regulamentação do “Civil Law”, cuja constituição é
desintegrada em seus poderes de uma forma heterogênea, o que é prejudicial ao
sistema diante da realidade que é presenciada. Diante disso, se pode contemplar e
comparar de forma crítica o “Commum Law” como um sistema equilibrado em todos os
seus poderes. Traços desse sistema podem também ser observados na autonomia do
juiz brasileiro, no momento em que molda a lei ao caso concreto.

Joinville, 18 de agosto de 2014.


William Christian de Oliveira