resarcible
Derecho
Privado VIII
(Daños)
1
El daño resarcible
Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o
elemento de la responsabilidad civil.
El daño
En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba
el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se causara un
daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,
limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué
comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).
El Código Civil y Comercial de la Nación suple tal omisión y brinda, en el art. 1737,
el concepto de daño resarcible, estableciendo que "Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva"69.
“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o
piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema
resarcitorio” (Calvo Costa, 2015, p. 83).
Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como veníamos trabajando
en las unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y
equitativamente los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere
como norma primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional.
Este es el camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Código
Civil y Comercial y que se puede advertir en la consagración de un concepto
material y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se
observa en el art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.
Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición de
daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y Comercial.
69 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
la Comisión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación para obrar en
tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a los
presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada en tales casos. Remitimos en este punto a lo expuesto en la
Unidad 1 (1.3.6) y en la unidad 10.
70 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
71 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
distinga entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más
claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de
protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la
reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto,
la indemnización es una consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se
causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al
ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su
persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia
colectiva. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio
de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.
72 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
que no corresponde su resarcimiento. Un daño también puede ser futuro sin que
por ello deje de ser cierto, puesto que la realización de muchos perjuicios puede
ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estará dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o
por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido, pueden
mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas
de chances, siempre que éstas últimas sean contingencias razonables y guarden
relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilícito.
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona
que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el
daño –aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos
en el párrafo anterior, donde definimos que es el daño directo. Por otro lado es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se
produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (víctima)
Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCC refiere
que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"73, aunque omite hacer referencia al
recaudo de la personalidad.
La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que
se haya lesionado un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no sólo se
encuentra presente en los casos de daño directo (concepto receptado también por
73 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
la norma), esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto
ilícito, sino también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea,
cuando el interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto
de homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnización por afectación de
bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesión a un interés
personal.
Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés
no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Código de
Vélez, este tópico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente
cuadro, que fuera extraído del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmaticas
es útil trabajarlo.
Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que el
mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del
perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del
daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el
efecto jurídico del daño y no un presupuesto de éste último. No debemos soslayar
que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la
reclamación.
Prueba
Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo
cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos
y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación
de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Sólo debemos
tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no
siempre da lugar a la reparación, sino sólo cuando existe daño para el acreedor. En
este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el
incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya
unificado.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.
74 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias” consideradas
por las partes al contratar, pues luego alude a las “condiciones particulares de las
partes”, o a la “especial confianza entre las partes”.
Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el art. 1728 del CCC, en cuanto
establece que en los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Esta primera
norma es clara, pues limita su aplicación al ámbito contractual.
Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser la
mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va
a generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos
hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que
deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración subjetiva
sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.
En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a
la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño
el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente
bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista
en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la
76 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
77 Art. 1741 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
vida de relación, etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan
ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que,
sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero
daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será
patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo
sólo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
también afecta un interés de carácter patrimonial de éste (v. g., gastos de
medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).
Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño
sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de
relación, el daño estético, etc.
Actual y futuro
En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al
daño la calidad de indemnizable, aun cuando este daño ya hayan ocurrido al
momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daños
hipotéticos.
Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las
cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto.
Previsible e imprevisible
Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento por
equivalente, como la segunda, que reclama los otros daños derivados, obedecen a
una ilicitud única, pero la ejecución de los daños obedece a una nueva obligación
que no surge de la modificación del objeto, sino de la conducta del deudor.
Dice la norma:
El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene
que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de
la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales
vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e
indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su
segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los
indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la
muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del
daño directo y del indirecto. Dice la norma:
78 Art. 1082 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
79 Art. 1747 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe
existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto
y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.80
Daño moral
Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta
dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o
sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos
decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial”
(Pizarro & Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del
daño moral81.
80 Art. 1739 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
81 Al respecto, véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 105 y ss.
64
Tabla 4: Doctrina que niega que el daño moral sea reparable
Niega el resarcimiento del daño moral Esta tesis parte de la cosmovisión de países
porque considera que ello sería comunistas.
violatorio de principios jurídicos y éticos. La mayoría de los ordenamientos jurídicos
Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX en aquellos países regularon de modo
y principios del siglo XX. mínimo el daño moral. La concepción
Desde el punto de vista jurídico, se dominante en aquella cultura era
considera que la reparación del daño considerar el resarcimiento del daño moral
moral implicaría indemnizar un perjuicio como otra manifestación del capitalismo,
inexistente. Sumado a ello, los que a todo le pone precio y lo cuantifica.
parámetros para determinarlo serían Luego del derrumbe del comunismo,
arbitrarios. algunos códigos comenzaron a admitir en
En este sentido, produciría un forma moderada la posibilidad de reclamar
enriquecimiento indebido de la víctima. el daño moral.
Desde un punto de vista ético, se ha
dicho que “es inmoral y escandaloso”
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso
implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.
Críticas
Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral
Postulado Postulado
Admite el resarcimiento del daño moral. Postura dominante del derecho moderno,
Sin embargo, encuentra fundamento en considera el daño moral resarcible y con
una pena civil que, en última instancia, carácter netamente resarcitorio.
asume una finalidad preventiva Es una solución justa y equitativa, ya que
abstracta, dirigida a la comunidad y al atiende a la situación de la víctima en
ofensor para que se abstengan de razón de su daño. El daño debe medirse de
comportamientos similares en el futuro. modo objetivo en razón de su entidad
cualitativa y cuantitativa y no en razón de
los móviles del dañador.
Crítica
Supera las insuficiencias de las demás
Lo que se le critica es que la mirada está teorías:
puesta sobre el ofensor y la gravedad de -Distingue correctamente la función que
su conducta y no sobre la víctima y el cumple el dinero, que es lograr un rol de
daño sufrido. Esta doctrina fue equivalencia o satisfacción para la víctima
descalificada por la CSJN en “Santa (imperfecta, pero la única posible).
66
Coloma”. -Considera injusto que las dificultades de
orden material, en cuanto a la
cuantificación, puedan ser una excusa
válida para negar el resarcimiento.
-Afirma que, de ser la reparación de
carácter punitorio, no se justificaría que la
beneficiaria sea la víctima.
-Si fuese la reparación una pena, se
encontraría presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad
de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se debería
configurar el daño moral causado por el
hecho del dependiente. Esto no sucede en
el resarcimiento por daño moral.
Fuente: Anterior SAM
82Art. 522 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del agravio
moral ocasionado a la víctima”83. Este artículo había sido estipulado para los casos
en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el
dolo o la culpa fuera su factor esencial.
83 Art. 1078 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
84 Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
85 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
concedía sólo a los herederos forzosos, excluyendo a quienes experimentan un
perjuicio a raíz del hecho y lo padecen por vía refleja.
En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una
ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no
patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Señala,
en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto
hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una
grave discapacidad, según las circunstancias y a título personal, a los ascendientes,
descendientes, cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible.
86 Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es
dudosa. En términos lógicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y sólo puede
resolverse a partir de una decisión lingüística adicional.
87 Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo
de certeza), pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es
dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje
natural, presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se
habla de la “textura abierta” del lenguaje.
2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la
legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la víctima, sino
también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término
podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá de la
valoración del caso concreto, pudiendo concluirse que, básicamente, lo
que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.
En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa
del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento
jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los
convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.
El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no sólo en cuanto al término
"herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el art.
1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con
adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a
quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.
Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener
incidencia en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de
igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral
debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto
de su origen.
72
estereotipada, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y
las presunciones hominis, teniendo en cuenta el evento dañoso y las
características del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del daño
moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.
Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre
el actor, quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte
un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en
un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estará
asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado
si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.
Calvo Costa, C. (2015). Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y
Comercial. RCyS. 2015-IV, 81.
Kemelmajer de Carlucci, A., Mariani de Vidal, M., Shina, F., Zunino, J. O., Zannoni, E.
(2015). Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con
legislación vigente. Exégesis de los fundamentos de la Comisión Redactores y las
modificaciones del PEN. Buenos Aires: Astrea.
Pizarro, R. D. (2006). Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa. Buenos Aires:
La Ley.