UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN

FACULTAD DE DERECHO
DERECHO DE GARANTÍAS
Tema: INCONVENIENTES EN LA EJECUCIÓN DE GARANTÍA
INTEGRANTES: CUI:
Viza Supo, Deyvi Abraham 20131507
Sihuinta Chipana, Luis Carlos 20123224
Puma Puma, Ernestina 19952372
Mora Salazar, Ylusión de los Ángeles 20152687
SECCIÓN “D” GRUPO N° 5 FECHA: 05/11/2018

PRESENTACIÓN

El intercambio de bienes y servicios constituye un dato de la realidad que no se puede omitir en

el examen de las relaciones sociales y económicas de cualquier comunidad. En la actualidad, la
complejidad de dichas relaciones determina que las operaciones de intercambio sean más
complejas que en el pasado, empero la explicación inicial de su existencia sigue siendo la misma:
el ser humano es incapaz de satisfacer todas sus necesidades sin recurrir a otras personas. Así
pues, el intercambio, las obligaciones y los créditos son instrumentos imprescindibles para la vida
de toda sociedad, sin importar su cultura o el sistema económico imperante.
Ahora bien, no todas las operaciones de intercambio se ejecutan instantáneamente. En muchas
ocasiones el acuerdo con miras a operar un intercambio sólo constituye el compromiso de actos
que se realizarán posteriormente. La distancia natural que media entre el nacimiento de la
obligación y la ejecución o el retomo de las prestaciones, da lugar a un elemento de riesgo que
afecta a las operaciones de intercambio, a veces tan gravemente que amenaza su propia utilidad
y fundamento.
Todo acreedor corre un doble peligro con relación a su crédito. En primer lugar, puede ocurrir
que al tiempo de producirse el incumplimiento el deudor haya disipado todo su patrimonio, y por
tanto ya no sea posible ejecutar la deuda. En segundo lugar, en el momento de cobrar la deuda
es posible que se presenten otros acreedores, con lo que el patrimonio del deudor, en caso de
existir, deberá dividirse entre todos hasta donde alcance para intentar satisfacer las acreencias.
El pacto comisorio constituye un riesgo de abuso para con el deudor, sin embargo, es una
herramienta esencial para agilizar la ejecución de la garantía y para que el acreedor vea
satisfecho su crédito
Son evidentes los estragos que el proceso de ejecución de garantía trae consigo; por un lado,
como primer inconveniente, el cual redunda en los demás, el sistema impide que las partes
concierten con libertad, mecanismos de ejecución alternativos que se ajusten mejor a sus
necesidades, siendo esta materia pertenenciente a una materia privada del derecho; si bien,
abarcar límites y párametros ayuda a tener un balance normativo, empero, en la realidad no
resulta ser un beneficio, sino perjudicial dependiendo el contexto que en su mayoría, termina
siendo desproporcional. Dicha limitación abarca también la prohibición de un “pacto comisorio” a
favor del acreedor suponiendo obligatoriamente la venta del bien a un tercero, beneficiando al
deudor incumplido y perjudicando al acreedor impago. Además de ello, ¿Cuál es la razón de
limitar, al acreedor, la única opción para lograr el cumplimiento tardío del pago del crédito, a un
proceso judicial? Cuando este ya ve afectado su patrimonio por dicha demora; proceso que se
lleva a cabo entre 2 y 4 años, lo que solo conlleva a seguir perjudicando al acreedor, y también
beneficiando nuevamente al deudor. Claro está que esta afectación no se aprecia, en buena
hora, en la garantía de prenda.
 INCONVENIENTES EN LA EJECUCIÓN DE GARANTÍA

1. CONCEPTOS BÁSICOS

1.1. DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Son aquellos derechos que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la

concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena, poder que faculta a
su titular para si aquélla se incumple, promover la enajenación de ésta y hacerse pago
con su precio de dicha obligación asegurada o de la suma a que asciende la
responsabilidad por el incumplimiento.

1.1.1.HIPOTECA

ARIAS SCHEREIBER señala que "la hipoteca es un derecho real constituido sobre el
inmueble de un deudor o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de una
obligación asumida por el primero, que sin desposeer al constituyente permite, en caso
de incumplimiento de la obligación garantizada, la realización pública del bien,
satisfaciéndose con su precio en forma y preferencial a quien la tenga registrada".

Esta garantía no determina desposesión y otorga al acreedor los derechos de

persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Sus características son las siguientes:

a) Derecho real y accesorio. Afecta A un objeto prescindiendo de la

persona que lo posee, por lo que es persecutorio. En el caso de
accesoriedad, se quiere decir que la hipoteca está estipulada a servir de
garantía a un crédito, cuyo pago debe asegurar.

b) Carácter inmobiliario. Sólo puede ser constituida sobre bienes

inmuebles determinados.

c) Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero. Puede ser

posible que el deudor y el constituyente sean personas distintas.

d) No hay desplazamiento del bien y desposesión. No implica la entrega

del inmueble al acreedor, la entrega se sustituye con la inscripción del
gravamen en el registro de la propiedad inmueble como acto constitutivo
para el nacimiento de este derecho.

e) Especialidad. Esta característica significa por un lado, el hipoteca

garantiza un crédito determinado y, por otro, el hipoteca se constituye
sobre un inmueble determinado.

f) Indivisibilidad. Significa que el gravamen se extiende a todo el inmueble

y cada parte de éste.

g) Publicidad. Todos los derechos inmobiliarios sólo son punibles a terceros

después de la inscripción, por lo que el derecho de preferencia y derecho
de persecución eran supeditados a la inscripción.

La hipoteca se puede clasificar en:

A. Hipoteca Voluntaria: Son las establecidas por negocio jurídico; es decir,

las que se originan por un contrato entre el hipotecante y el acreedor
hipotecario. La hipoteca convencional está sometida a publicidad y sólo
produce efectos respecto a terceros por medio de la inscripción.

1
 B. Hipoteca Legal: Existen ciertas hipotecas donde la Ley es la fuente, como
hipoteca legal a favor del vendedor, la hipoteca legal a favor de los
constructores y la hipoteca legal de los inmuebles adquiridos en una
partición.

1.1.2.GARANTÍA MOBILIARIA

La garantía mobiliaria garantiza la obligación pactada en su totalidad, la cual comprende:

la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros
pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales
gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y
perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen
establecido en el acto jurídico constitutivo".

1.1.3. ANTICRESIS

Es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por él, poniéndolo
en posesión del inmueble y autorizando a recibir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses de crédito, si son debidos.

El Código Civil señala que la anticresis consiste en la entrega de un inmueble en garantía

de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

Se exige el otorgamiento de escritura pública bajo sanción de nulidad y su inscripción en

el Registro de la Propiedad Inmueble.

1.1.4. DERECHO DE RETENCIÓN

Es el derecho en virtud del cual el acreedor detenta una cosa perteneciente al deudor, y
está facultado para conservarla en su poder hasta el pago de lo debido.

El ejercicio del derecho de retención no perjudica a los otros acreedores, quienes pueden
embargar y ejecutar la cosa, si ello ocurre, el acreedor podrá seguir detentando hasta
que haya sido satisfecho su crédito.

1.2. PACTO COMISORIO

1.2.1. CONCEPTO DE PACTO COMISORIO

En el título del "Contrato con Prestaciones Recíprocas" de la Sección Primera del Libro
VII referente a los "Contratos en General", el artículo 1428º del Código Civil establece
que en esta clase de contratos cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su
prestación, la otra puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato.

Como se puede apreciar, esta norma está otorgando, ante el supuesto de hecho que
regula-incumplimiento de un contrato con prestaciones recíprocas-, un derecho de
opción a la parte cumplidora que se perjudica con dicho incumplimiento. Tal derecho
de opción consiste, como textualmente señala la norma, en solicitar el cumplimiento o
la resolución del contrato. En realidad, esta norma sólo está agregando otro derecho
que puede ejercer la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra. Tal derecho
es el ejercicio de la resolución del contrato.

Este es un agregado porque el primer derecho que señala la norma (solicitar el

cumplimiento del contrato), no es otra cosa que el ejercicio de la ejecución forzada de
la obligación, que es efecto propio de todas las obligaciones (Artículo 1219º inciso 1).

Se debe apreciar bien entonces que el Pacto Comisario está conformado por estos dos
derechos opcionales: el derecho a ejercer la ejecución forzada de la obligación y el
derecho a la resolución del contrato.

2
 Por eso es que es de la esencia, es de la naturaleza de esta institución jurídica, el
derecho de optar, entre cualquiera de estos dos derechos, que tiene el titular de la
misma. Este es, pues, el verdadero concepto del Pacto Comisorio.

Así, JOSE MARIA GAST ALDI lo define como aquella institución "de los contratos con
prestaciones recíprocas en virtud de la cual la parte cumplidora del contrato, frente al
incumplimiento culpable de la contraria, tiene una opción de exigir el cumplimiento o
pedir la resolución del contrato" 1

Es preciso remarcar, en consecuencia, que la Resolución por Incumplimiento es parte

integrante del Pacto Comisorio y no se identifica o es el Pacto Comisorio mismo, como
algunos erróneamente han apreciado. Así, es el caso de JUAN FARINA, entre otros,
que explicando el concepto de esta institución señala lo siguiente: "Es lo que se
entiende por pacto comisario.

Autores modernos prefieren hablar de resolución por incumplimiento, que comprende

el pacto comisorio (expreso) y el derecho de resolución por incumplimiento (pacto
comisario tácito)"2

Se puede apreciar bien entonces que la diferencia resulta ser a todas luces sustancial,
pues es de causa-efecto. Es decir, el Pacto Comisorio es causa de la Resolución por
Incumplimiento; y viceversa, la Resolución por Incumplimiento es efecto del Pacto
Comisorio. O lo que es lo mismo, es por razón de que en todo contrato con prestaciones
recíprocas se encuentra implícito el Pacto Comisorio, que la parte cumplidora puede
optar por ejercer la Resolución por Incumplimiento.

Ahora, es conveniente investigar el motivo que dio lugar a esta errada confusión ya
resuelta. Es decir, ¿por qué casi toda la doctrina confunde el Pacto Comisorio con la
Resolución por Incumplimiento como si se tratara de una misma institución? Al parecer,
puede apreciarse que ello se debe a que la novedad de la institución del Pacto
Comisorio es en realidad el derecho de resolver el contrato, ya que, como se ha visto,
el otro derecho, exigir el cumplimiento del mismo, no es otra cosa que uno de los
efectos propios de toda obligación.

Es la tan conocida y usada institución denominada "Ejecución Forzada de la

Obligación". Como ésta no era, dentro de la institución del Pacto Comisorio, un derecho
novedoso a ejercer, si no por el contrario, un derecho ya conocido, al Pacto Comisario
se le apreció más significativamente entonces a través del otro derecho que ofrece a
optar o escoger; el cuales, pues, la Resolución por Incumplimiento.

Se podría decir entonces que se llegó a considerar -debido a la novedad de la

Resolución por Incumplimiento como un derecho a través del cual se van a alcanzar
derechos totalmente opuestos a los alcanzados a través de la ejecución forzada- a este
derecho como el más importante y significativo del Pacto Comisorio. Es decir, se llegó
a considerar que dentro del

Pacto Comisorio la Resolución por Incumplimiento es el derecho que más prima o

sobresale, habida cuenta que la ejecución forzada no constituye novedad alguna en el
marco contractual por darse en todos los contratos, mientras que la Resolución por
Incumplimiento es una institución propia y exclusiva de los contratos con prestaciones
recíprocas únicamente.

Esta importancia o interés que ofrece la Resolución por Incumplimiento con respecto al
Pacto Comisorio es tan marcada que se ha llegado, pues, al punto de llegar a identificar
como una sola institución a ambas instituciones, cuando en realidad, como se ha
demostrado, la primera es parte de la segunda.

1
Gastaldi, José María "Pacto Comisorio" Buenos Aires 1985, pág. 41.
2
Farina, Juan "Rescisión y Resolución de Contratos" Rosario 1965, pág. 63.

3
 La apreciación que acaba de hacerse no es arbitraria, ella resulta del análisis de la
opinión de uno de los más especializados en la materia, JUAN FARINA, el cual sobre
el particular señala lo siguiente: "No obstante las observaciones precedentes, una larga
tradición y el uso casi uniforme de la doctrina, hacen que muchas veces utilicemos
como valor entendido la denominación "pacto comisario tácito", como posibilidad
otorgada por la ley al acreedor, de elegir la resolución del contrato en caso de
incumplimiento de la otra parte " 3.

1.2.2. DEFINICIÓN DE PACTO COMISORIO

Se llama pacto comisorio a aquella cláusula contractual en virtud de la cual cualquiera
de las partes puede solicitar la resolución ante el incumplimiento de la parte contraria.
El doctrinario Spota Alberto4 dice que el pacto comisorio expreso es aquella cláusula
de un contrato que autoriza a una de las partes a exigir la resolución (o disolución) del
contrato en razón del incumplimiento de la otra parte, en cuanto no se trate de un
incumplimiento involuntario. El pacto comisorio tácito es aquel que regla la ley para
los contratos bilaterales como condición subreentendida o implícita.
Sabido el que el contrato se hace para ser cumplido (principio de fuerza obligatoria),
por ende es lógico que la parte que ha cumplido o ha puesto a disposición su
cumplimiento pueda optar entre exigir dicho cumplimiento por parte de la contraria o,
en caso de que ya no le interese que el cumplimiento se lleve a cabo, pueda optar por
la resolución del contrato.
El pacto comisorio solo autoriza a quien cumplió o estuvo dispuesto a cumplir
las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vínculo contractual. Explica Salvat que
si la resolución del contrato pudiese ser demandada por quien no lo cumplió, éste
tendría en sus manos el medio de faltar impunemente al contrato y los derechos de la
otra parte podrían ser fácilmente burlados.

1.2.3. MODALIDADES

Este derecho de opción en que consiste el Pacto Comisario tradicionalmente ha sido

clasificado en dos modalidades o tipos: el Pacto Comisario Tácito o Legal y el Pacto
Comisario Expreso o Voluntario.

A continuación, se demostrará que sólo hay un Pacto comisorio, el cual es el tácito o

legal. Para tal efecto, se procederá a estudiar cada una de estas supuestas
modalidades por separado.

1.2.3.1. PACTO COMISORIO TÁCITO O LEGAL

Se trata del derecho de opción, en referencia, establecido por la ley y

no por acuerdo de las partes contratantes. Como es la ley la que lo
incorpora al contrato, ello significa entonces que en todo contrato con
prestaciones recíprocas se encuentra implícito dicho pacto. Es decir,
basta la sola celebración del contrato para que se considere incluido el
Pacto Comisorio sin que haya sido necesario que las partes lo
acuerden expresamente. De ahí entonces su calificación como "tácito".

1.2.3.2. PACTO COMISORIO EXPRESO O VOLUNTARIO

Si, como se ha demostrado, todo contrato con prestaciones recíprocas
cuenta ya con Pacto Comisorio sin que haya sido necesario que las

3
Farina, Juan, op. cit, pág. 96.
4
Alberto Spota, CONTRATOS, Edit. Depalma, Bs. As. 1977, vol. 3, pag 465

4
 partes lo hayan pactado expresamente, resulta entonces absurdo y
contradictorio la existencia de un Pacto Comisorio que tenga que ser
pactado expresamente.
En efecto, si ya se encuentra incorporado implícitamente en el contrato
el derecho de opción que consiste el Pacto Comisario, ya no se
requiere entonces que dicha opción se acuerde expresamente. Por tal
razón, resulta ser totalmente erróneo e inadecuado hablar de un "Pacto
Comisorio Expreso".

El mal llamado "Pacto Comisorio Expreso" consiste en una especial

operatividad de uno de los derechos que ofrece en opción el único
Pacto Comisorio (el tácito), el cual es la Resolución por Incumplimiento.
Tal especial operatividad consiste en que si la parte cumplidora
finalmente opta por la Resolución por Incumplimiento, ésta debe
producirse en la forma que las partes han acordado. Dicha forma
consiste en una resolución de pleno derecho, obteniéndose ella con la
sola comunicación a la parte incumplidora de que se hace uso del mal
llamado "Pacto Comisorio Expreso".

El erróneamente denominado "Pacto Comisorio Expreso" consiste

entonces en el pacto por el cuales partes acuerdan la forma en que se
resolverá el contrato en caso que la parte cumplidora opte finalmente
por la resolución del mismo. Se puede apreciar en consecuencia, que
este pacto resulta ser en realidad un complemento accesorio del
verdadero Pacto Comisorio (el tácito). Ello se debe a que para poder
ejercer el Pacto Comisorio Expreso. O sea, para poder resolver el
contrato de la forma acordada en este pacto, necesariamente se tiene
que ejercer primero el Pacto Comisorio Tácito.

En efecto, si la parte cumplidora va a resolver el contrato en la forma

acordada en el Pacto Comisario Expreso es que previamente ha
ejercido ya el Pacto Comisario Tácito al haber optado precisamente por
la resolución del contrato en vez de la ejecución forzada del mismo. En
tal medida, a este pacto expreso no debería calificarse, pues, como
pacto comisario, siendo su nombre apropiado el de "Cláusula
Resolutoria Expresa", como acertadamente lo denominan el Código
Civil italiano (Artículo 1456º) y el Código Civil peruano (Artículo 1430º).

La "Cláusula Resolutoria Expresa" entonces, es un elemento

accidental del contrato que puede complementar el "Pacto Comisorio
Tácito" de un contrato con prestaciones recíprocas, siendo este último
pacto, por el contrario, un elemento natural de dicho contrato.

El Pacto Comisario, en consecuencia, no tiene modalidades. Sólo

existe un Pacto Comisario, el cual es el tradicionalmente calificado
como "tácito" o "legal" por ser éstas sus características más notorias.
El mal llamado "Pacto Comisorio Expreso" no se trata en realidad de
un pacto comisorio sino de una "Cláusula Resolutoria Expresa".

1.3. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

1.3.1. CONCEPTO DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

Para desarrollar el concepto de esta institución jurídica es necesario primero precisar dos
momentos distintos que pueden darse en el marco de la misma.
Estos momentos son primero la resolución como derecho y segundo la resolución como
extinción, ya consumada, del contrato.

5
 En el primero de estos momentos se puede apreciar que la resolución del contrato, o sea
su extinción, aún no se ha producido. El contrato sigue vigente, lo que ocurre es que
frente al incumplimiento de la otra parte, la parte cumplidora tiene el derecho en virtud
del Pacto Comisorio a optar por conseguir la extinción del contrato vía la resolución del
mismo. La parte cumplidora tiene entonces el derecho a resolver el contrato, el cual, es
pues, como ya se ha visto, uno de los derechos que conforman el Pacto Comisorio y
sobre los cuales puede optar.

En este primer momento entonces, la institución ba1o estudio se trata en realidad del ''
Derecho de Resolución por incumplimiento". En cuanto al segundo momento puede
colegirse que se trata del derecho anteriormente mencionado ya ejercido . El contrato ya
no sigue vigente, pues ya se ha extinguido en virtud de la ineficacia definitiva que ha
producido la resolución.

Ya no se está entonces frente a un derecho por ejercerse, sino frente a una situación ya
consumada, la cual es la extinción del contrato debido a la resolución del mismo. Aquí
se puede hablar entonces de la "Resolución por incumplimiento" propiamente dicha.

El concepto de "Resolución por Incumplimiento '· puede apreciarse, en consecuencia, en

estos dos momentos. El nombre de la misma obedece a que ella se produce debido al
incumplimiento de la otra parte. Se debe complementar el concepto de estil institución
señalando que se trata, además de uno de los efectos propios y exclusivos de los
contratos con prestaciones recíprocas.

En realidad, de acuerdo a lo desarrollado en los puntos anteriores, debería decirse

que es el Pacto Comisorio y no la Resolución por Incumplimiento la institución que es
efecto propio de este tipo de contratos, ya que la segunda forma parte de la primera y
ésta se encuentra presente siempre en estos contratos por ser un elemento natural de
ellos.

Sin embargo, se mantendrá la consideración de efecto a la Resolución por

Incumplimiento y no al Pacto Comisorio (sin que ello signifique que son lo mismo) debido
a que la otra institución que forma parte del Pacto Comisorio (la Ejecución Forzada) no
es propia y exclusiva de los contratos con prestaciones recíprocas, sino de todos los
contratos.

1.3.2.DEFINICIÓN DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

La resolución por incumplimiento es un efecto especial que se produce en los contratos

bilaterales, es decir, donde las partes se han obligado recíprocamente, y que consiste
en que frente al incumplimiento de una de las partes, nace para la otra el derecho de
pedir que se deje sin efecto el contrato reparándosele los perjuicios sufridos.

La resolución contractual tiene como efecto principal la cesación de efectos que emanan
de un contrato. Por ello, la resolución es un supuesto de ineficacia. Tal ineficacia es
sobrevenida, dado que se produce por causas anómalas que resultan en el devenir de
la relación contractual. 5

1.3.3. MODALIDADES DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

Como toda resolución, ésta puede producirse sólo de dos modos: judicialmente y de
pleno derecho, habiendo dentro de esta última tres sub-modalidades.

1.3.3.1. RESOLUCIÓN JUDICIAL

5
Resolución contractual - Derecho Civil: Contratos.». Facultad de Derecho. Consultado el 25 de noviembre de 2012.

6
 Se trata de la resolución que debe obtenerse mediante sentencia judicial.
Para tal efecto, se debe interponer la "Acción Resolutoria" que es el
procedimiento judicial correspondiente. El Código Civil peruano lo regula
en el artículo 1428º, segundo párrafo. De acuerdo a lo dispuesto por esta
norma, esta modalidad de resolución resulta sumamente útil cuando no
se ha pactado ninguna posibilidad de resolución de pleno derecho y lo
que se quiere conseguir definitivamente es la resolución del contrato
eliminando
la posibilidad de que la parte incumplidora pueda cumplir finalmente el
mismo.

1.3.3.2. RESOLUCIÓN DE PLENO DERECHO

Opuesta a la primera, ésta es la resolución que se obtiene sin necesidad

de decisión judicial y puede darse a través de tres distintas modalidades:
"Resolución por Intimación", "Resolución por Cláusula Expresa" y
"Resolución por Vencimiento de Plazo Esencial".

1.3.3.2.1. RESOLUCIÓN POR INTIMACIÓN

Se trata de la resolución de pleno derecho que se obtiene luego de

hacerse efectivo el apercibimiento de la "1 n timación Resolutoria ". El
Código Civil peruano le regula en el artículo 1429º conjuntamente con
esta intimación por ser una de las dos situaciones que puede producir la
misma. No necesita pactarse en el contrato, por lo que la parte
cumplidora puede obtenerla alternativamente a la resolución judicial.
Doctrinariamente se le conoce también a esta resolución de pleno
derecho como "Resolución por Autoridad del Acreedor".

1.3.3.2.2. RESOLUCIÓN POR CLÁUSULA EXPRESA

Se trata de la resolución de pleno derecho que se obtiene en virtud de la

"Cláusula Resolutoria Expresa", o mal llamada "Pacto Comisorio
Expreso", que ya ha sido estudiado. Como bien lo define RIVIERE WEIS
ET FRANELET esta situación es "la clásica por la cual las partes reglan
ellas mismas dentro de su contrato la forma como se resolverá, en caso
de inejecución, por una u otra, de sus obligaciones" 6

Incidiendo, pues, sobre el asunto, esta institución no es un pacto

comisario. Como resulta evidente apreciar, para hacer uso de esta
cláusula ella debe pactarse expresamente en el contrato.

1.3.3.2.3. RESOLUCIÓN POR VENCIMIENTO DE PLAZO

ESENCIAL

Se trata de la resolución de pleno derecho que obtiene luego de que la

parte cumplidora decide, después de haberse vencido el plazo para el
cumplimiento de la prestación de la parte incumplidora, no exigir el
cumplimiento de la misma. Como puede apreciarse, esta resolución
puede producirse sólo si se tipifica el vencimiento del plazo esencial
como incumplimiento definitivo, como en efecto lo es. De lo contrario,
al no haber incumplimiento definitivo, no cabría entonces resolver el
contrato de esta forma, sino sólo por cualquiera de las otras formas ya
estudiadas.

Al parecer, ésta ha sido la razón por la cual el Código Civil peruano no

ha regulado esta resolución de pleno derecho. Así es,la incorporación
de esta institución hubiese resultado contradictoria y discordante con

6
Citado por José León Barandiarán "Comentarios al Código Civil Peruano" T.I., Buenos Aires 1954, pág. 250.

7
 uno de los supuestos de mora automática del deudor regulado por este
Código. Dicho supuesto es el regulado en el inciso segundo del artículo
1333º y consiste en la mora automática por vencimiento de plazo
esencial. Prescribe esta norma, en este inciso, que no es necesaria la
intimación para que la mora exista cuando de la naturaleza y
circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo
en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiera
sido motivo determinante para contraerla.

Como se puede apreciar, el Código Civil peruano ha tipificado en

realidad un verdadero supuesto de incumplimiento definitivo como un
supuesto de mora, lo cual constituye un grave y considerable error.
Pues si la esencialidad del plazo proviene de la propia prestación, ello
significa que no existe ningún interés para un cumplimiento tardío o
moroso. Por tal razón, la función del plazo esencial consiste
precisamente en determinar que jurídicamente no es posible un
cumplimiento moroso. En consecuencia, vencido este plazo esencial la
situación jurídica en que incurre el deudor no puede ser en absoluto la
de mora, porque en ésta aquél aún puede efectuar un cumplimiento de
este tipo (moroso), situación que no guarda interés alguno para el
acreedor. La situación en que verdaderamente incurre el deudor no es
otra, pues, que la de incumplimiento definitivo. Definitivo porque ya no
cabe cumplimiento alguno del contrato. Ya no puede configurarse, por
tanto, mora alguna; porque ésta es una situación de incumplimiento no
definitivo.

Esta situación se encuentra ampliamente respaldada por la doctrina

moderna. Así, JOSE BEL TRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO señala
que: "El algunos casos, por el contrario, el término constituye un
requisito esencial de la prestación, de tal modo que el cumplimiento
fuera del plazo fijado supone tanto como incumplimiento, porque la
satisfacción del interés del acreedor está vinculado a que se realice en
el término fijado. El término, en estos casos, se denomina esencial. 7

JESUS CARDENAL FERNANDEZ señala asimismo que: "Una de las

hipótesis con más frecuencia invocada en la doctrina y en la
jurisprudencia en la que el retraso del deudor en cumplir la prestación
a su cargo constituye incumplimiento definitivo, es la que nace de la
inobservancia del tiempo de· cumplimiento en aquellas obligaciones
que se hallan provistas de un término esencia” 8

Para luego seguir afirmando:

"La prestación y el término se identifican y la tardanza determina el
incumplimiento" 9

ANDREOLI, por su parte, afirma que vencido este término esencial "no
puede el deudor eliminar la resolubilidad del contrato cumpliendo
tardíamente la prestación " 10

Por último, RENE PADILLA señala al respecto que: "Es valor

reconocido y aceptado que el retardo en cumplir implica inejecución
definitiva cuando la obligación, aunque todavía materialmente

7
Beltrán de Heredia y Castaño, José "El Cumplimiento de las Obligaciones" Madrid 195, pág. 265.
8
Cardenal Fernández, Jesús "El Tiempo en el Cumplimiento de las Obligaciones" Madrid 1979, pág. 74.
9
Ibídem., pág. 75.
10
Andreoli, "Appunti sulla cláusula risolutiva espressa e su/ termine essencia/e" en "Rivista Trimestale di Diritto e
procedura civile" Roma 1950, pág. 76.

8
 susceptible de cumplimiento, ya no prestará utilidad al acreedor cuando
se lo haga. Entonces, no habrá tampoco mora " 11

Y finaliza diciendo que: "conferimos a este supuesto una latitud mayor

que la siempre indagación de la naturaleza de la obligación califiicada
por la presencia del plazo esencial objetivo, para que el solo retardo
desencadene una inejecución definitiva " 12

Se puede concluir al respecto, entonces, que esta es otra institución

jurídica incorrectamente denominada.

La mal llamada "Mora Automática por Vencimiento del Plazo Esencial"

no es un supuesto de mora, sino de "Incumplimiento por Vencimiento
de Plazo Esencial". Pero así, lamentablemente, el hecho de que la ley
no lo tipifique como incumplimiento definitivo, sino como mora, como lo
hecho por el Código Civil peruano, ello significa que su naturaleza sea,
pues, incorrectamente la primera y no la segunda.

Siendo entonces para el Código Civil peruano el vencimiento del plazo

esencial un supuesto de mora y no de incumplimiento definitivo, se
puede comprender entonces por qué no resultaba concordante y
acorde la incorporación de la "Resolución por Vencimiento de Plazo
Esencial" en este Código. Efectivamente, el vencimiento de este plazo
no puede tener dos naturalezas distintas en un mismo ordenamiento.

No puede ser un supuesto de mora automática del deudor y un

incumplimiento definitivo a la vez. No teniendo entonces esta última
naturaleza y siendo la misma, como se ha visto, requisito para que
opere la "Resolución por Vencimiento de Plazo Esencial", el Código
Civil peruano no pudo, pues, incorporar este tipo de resolución.

1.4. EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

La ejecución de garantías conocido en la doctrina como “ejecuciones comerciales”,

ejecuciones aceleradas” y “procesos de ejecución calificada” es una acción real que
corresponde al titular del derecho real de garantía para hacer efectiva la venta del bien
por incumplimiento de la obligación garantizada, lo que se despacha en virtud de un
título de ejecución constituido por el documento que contiene la garantía y el estado de
cuenta del saldo deudor.
Se trata de otra modalidad del proceso de ejecución en el cual se ejecutan toda clase
de garantías reales, prescindiendo de variaciones en razón de la persona a favor de
quien se ha otorgado la garantía. En este proceso el ejecutante acude a los órganos
jurisdiccionales exigiendo tutela jurídica efectiva a fin de que el ejecutado cumpla con
las obligaciones contenidas en el título de ejecución que contiene la garantía real o, en
caso contrario, se proceda a rematar los bienes dados en garantía mobiliaria,
anticrética o hipotecaria.
La ejecución de garantías, del modo más simple, debe entenderse como un conjunto
de actos jurídico procesales encaminados a la realización del bien o bienes dados en
garantía en razón al incumplimiento de la obligación garantizada.
Los rasgos que caracterizan al proceso son:
a) Es una modalidad del proceso de ejecución.
b) Es un proceso vinculado a los derechos reales de garantía.
c) Es un proceso que conlleva a la venta judicial.

11
Padilla, René "La Mora en las Obligaciones" Buenos Aires 1983, pág. 57.
12
Ibídem, pág. 58.

9
 d) Es eminentemente formal y expeditivo.

1.5. NATURALEZA JURÍDICA

Respecto de la naturaleza jurídica de las garantías reales se debe mantener que son
derechos reales dotados de inmediatez sobre el poder de disposición dominical y de
eficacia erga omnes. Se trata, pues, de derechos reales de garantía.
En cuanto garantía, produce la sujeción del bien gravado y la posibilidad de realización
de su valor con indiferencia del titular dominical y de cualquier derecho real limitado.
Pero la doctrina no ha sido siempre pacífica.
En Alemania, BINDER ha señalado que las garantías reales carecen de la nota de la
inherencia propia de los derechos reales, pues el valor que realizan no es algo real o
material.
En Francia, BONNECASE ha recordado su naturaleza de derecho accesorio de un
crédito. Finalmente, en Italia CARNELUTTI, GORLA y GIORGIANNI (y, en España, DE
LA CÁMARA) han negado, con referencia a la hipoteca, su naturaleza real pues el
acreedor, dicen, no tiene más que un derecho potestativo al que le falta la nota de
inmediatez ya que entre el acreedor y la cosa media la necesidad de instar la ejecución
por los órganos estatales correspondientes.
Las posiciones que niegan el carácter real de las garantías reales y, en concreto de la
hipoteca, parecen desechables.
Por un lado, se debe convenir que en la hipoteca hay dos fases, la primera sustantiva
o material, y la segunda procesal, la cual tiene un carácter eventual: el poder de
agresión, que se manifiesta con la realización del valor del bien, sólo actúa en caso de
incumplimiento de la obligación asegurada y no es sino una de las facultades que
conforman el derecho real de hipoteca.
También cabe señalar que la cooperación de los órganos judiciales así como la
observancia de alguno de los procedimientos de ejecución legalmente previstos, no
restan inmediatez a tales derechos. Las facultades que conforman el derecho de
hipoteca en la fase de seguridad las ejercita el acreedor hipotecario directamente
(señaladamente, las facultades tendentes a la conservación del bien).
La distinción en la hipoteca entre la fase de seguridad y la de ejecución o realización
del valor supera las críticas anteriores y manifiesta claramente la naturaleza real.
El Código civil dedica el Libro V a los Derechos Reales de Garantía como los contratos
del Título I, La prenda, Título II, el anticresis, Título III, La hipoteca y el Título IV que se
refiere al Derecho de Retención.

1.6. ALGUNOS DEFECTOS ENCONTRADOS EN LA LEY N° 28677 QUE AFECTAN AL

DEUDOR EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA

1.6.1.NO HAY COMUNICACIÓN AL PROPIETARIO DEL INCUMPLIMIENTO DEL

DEUDOR

El procedimiento de venta extrajudicial, se inicia con una carta notarial dirigida al

deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, en la cual se deja
constancia del incumplimiento del deudor. Al parecer la comunicación es idéntica
para deudor, representante y constituyente, vale decir, que aquella dirigida al
deudor también se limitaría a comunicarle que ha incumplido. No parece que esa
carta sea una intimación para cumplir ni que tenga que indicar el monto detallado
de la obligación garantizada. La ley tiene omisiones, pues no establece que igual
comunicación tenga que cursarse al propietario del bien, en aquellos casos que el
bien haya sido enajenado y la transferencia haya sido comunicada por conducto

10
 notarial al acreedor (art. 11 inc. 5LGM). Este defecto, perjudica gravemente los
derechos del nuevo propietario a ejercer su derecho de defensa.

1.6.2.NO SE ESTABLECE NINGUNA REGULACIÓN RESPECTO A LA TASACIÓN

COMERCIAL

El artículo 33 inciso 7 de la LGM dispone que es nula la venta realizada en precio

menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado entre las
partes o en su defecto del valor comercial del bien mueble al tiempo de la
venta (inciso 2 del artículo 47). Por tanto, el precio de venta no es necesariamente
el valor pactado o fijado al momento al momento del acto constitutivo, sino que
puede ser el valor comercial al momento de la venta. La pregunta sería cómo se
establece ese valor comercial si conforme al inc. 3 del Art. 19 y el inc. 7 del Art.
33, requisito mínimo del acto constitutivo y del asiento de inscripción es la
indicación del valor del bien acordado entre las partes o fijado (no dice a fijarse)
por un tercero de común acuerdo. Pero ¿quién determinará ese valor comercial al
momento de la venta? ¿Quizá el representante? ¿Qué garantías tiene el
propietario del bien respecto de ella? La ley obvia todo ello quedando desprotegido
el deudor constituyente.

1.6.3.LA INDEFENSIÓN DEL DEUDOR

La LGM al regular la venta extrajudicial, pone al deudor en un estado de

indefensión respecto a la ejecución de la garantía. De hecho, la ley dedica al
deudor el inc. 5 del art. 47 y sólo en relación a la venta extrajudicial, pero que
también es aplicable para el supuesto de adjudicación. Es así, que lo primero que
se establece es que: “en ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble
afecto en garantía mobiliaria, salvo, que el deudor cancele el íntegro de la deuda”.

Esto quiere decir que la única forma de evitar la venta, así como la adjudicación,
es pagando el íntegro de la deuda. Pero ¿qué pasa si el deudor cuestiona la
existencia, exigibilidad o cuantía de la deuda? Ningún problema, pues el mismo
inciso establece que cualquier controversia respecto del monto o de la extensión
de alguno de los gravámenes será resuelta por el Juez especializado en lo Civil,
en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta
del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Como compensación a esa
imposibilidad, el legislador establece que el acreedor es civil y penalmente
responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al
tiempo de la venta del bien mueble gravado. La disposición es, sin duda,
puramente retórica porque, lo diga o no la LGM, todo acreedor que se enriquece
sin causa y provoca daños va a responder según el Código Civil y si su conducta
configura ilícito penal responderá penalmente.

Creemos que habría que encontrar una fórmula de equilibrio, y no negar a

priori que las quejas del deudor (o del olvidado propietario) pudieran suspender la
venta extrajudicial o la adjudicación al acreedor del bien mueble afectado en
garantía mobiliaria. Así como está, se violaría flagrantemente la efectividad del
derecho de defensa que la Constitución nos asegura a todos.
Nos parece que el legislador ha partido de una premisa falsa: que necesariamente
se debe lo que el acreedor dice que se le debe. Tal declaración del acreedor puede
ser arbitraria incluso en aquellos casos en los cuales la obligación principal esté
determinada en el momento de la constitución de la garantía, pues en lo que se
debe pueden estar incluidos todos los conceptos indicados en el Art. 3.2 de la Ley
(intereses, comisiones, gastos, etc.), que bien pueden no corresponder a lo
efectivamente adeudado13.

13
Que sería el mismo problema de la ejecución de garantías del CPC, en donde no se procede en virtud de un título de cuyo
tenor textual se desprenda con certeza la existencia de la obligación y su exigibilidad, sino que se procede en virtud de una
autoliquidación del ejecutante (el estado de cuenta de saldo deudor), liquidación no cuestionable por el ejecutado.

11
 Un mínimo de garantías para el deudor (o para el propietario del bien) hubiera sido
que se previera que solo se procediera a la venta extrajudicial o a la adjudicación
si es que el deudor o propietario, una vez enviada la comunicación, no cuestionara
la existencia, exigibilidad o cuantía de lo adeudado (o la extensión de la garantía)
dentro de un plazo prudencial y que solo en esos casos, los cuestionamientos no
formulados oportunamente no pudieran, suspender la venta o la adjudicación del
bien.

2. ANÁLISIS DE LEGISLACIÓN

2.1. LEGISLACIÓN NACIONAL

La ejecución de garantías reales en el Código de Procedimientos Civiles, nuestro
ordenamiento no contó con una regulación que fuera específica y, a la vez, general de
la ejecución judicial de garantías reales. En efecto, el ordenamiento procesal anterior
al vigente, es decir el Código de Procedimientos Civiles de 1912, no contemplaba un
proceso de ejecución específico para el supuesto de existencia de garantías reales
(hipoteca o prenda), pues en su regulación del juicio ejecutivo (proceso de ejecución
general cuando el título “que apareja ejecución” fuera de origen extrajudicial), se
limitaba a establecer en su artículo 612 que:

“Si el demandado no paga la deuda dentro del término señalado, el

escribano, sin necesidad de mandamiento especial, trabará embargo, en
cuerda separada, en los bienes hipotecados o dados en prenda, y en su
defecto, en los pertenecientes al deudor que el acreedor señale, sean
muebles, inmuebles, derechos o acciones.”

La indicada disposición constituyó una expresa toma de posición legislativa en pro de

la libertad del acreedor de escoger los bienes sobre los cuales debía recaer el embargo,
descartando así el establecer un orden de preferencia legal de la traba (como existía,
y aún existe, en la legislación española), una libertad que encontraba su único límite en
la existencia de hipotecas o prendas.

Por tanto, en línea de principio y en términos generales, durante la vigencia del Código
de Procedimientos Civiles, el acreedor hipotecario o prendario no tenía un trato
diferenciado para llevar a ejecución judicial la garantía real constituida a su favor, pues
tenía que acceder, en paridad de condiciones con cualquier otro acreedor, al juicio
ejecutivo y, si se daba el caso, el embargo deba trabarse sobre los bienes hipotecados
o prendados.

La ejecución judicial de la prenda mercantil en el Código de Comercio y su derogación

por el Código Civil de 1984 Las categorías de acreedores como específicos acreedores
sí recibieron un trato legal privilegiado cuando estuvieran garantizados por prenda o
hipoteca. En primer lugar, en el supuesto de la prenda mercantil, es decir, aquella cuyo
objeto era asegurar el cumplimiento de una “obligación de comercio” tal como regulada
por Código de Comercio de 1902. Es así que en su artículo 317 se disponía:

“Vencido el plazo del préstamo sin haberse pagado, el acreedor podrá

proceder a la venta de la prenda en la forma estipulada en el contrato
respectivo, que se celebrará por escrito”.

Sin embargo, es importante evidenciar que las disposiciones de los artículos 317 y 318
del Código de Comercio, conforme al concepto “objetivo” de acto de comercio
consagrado en el artículo 2 del indicado cuerpo normativo no eran aplicables solo a
una categoría de acreedores (los comerciantes), sino cuando, siendo al menos uno
comerciante, objetivamente, pactaran una prenda para “asegurar el cumplimiento de
una obligación de comercio” (art. 315 Código de Comercio). Por tanto, las disposiciones
indicadas no estaban establecidas para dar un trato diferenciado en función de los

12
sujetos, sino en función (objetiva) del acto. La prenda mercantil fue, luego, derogada
por el Código Civil de 1984, que en su art. 1069, respecto de la ejecución de la prenda,
estableció:

“Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede

proceder a la venta de la prenda en la forma pactada al constituirse la
obligación. A falta de este pacto, se procede a la venta por el acreedor,
previa notificación judicial con anticipación de ocho días calendario. El juez
no puede admitir recurso de oposición del deudor, salvo cuando se
sustente en prueba instrumental, en cuyo caso se sigue la causa por las
reglas del juicio de menor cuantía.”

Ello significa que, a partir de la vigencia del CC 1984, todo acreedor prendario, esto es,
sea que se tratara de una obligación “común” o mercantil, a falta de pacto de ejecución
extrajudicial del bien prendado, podía acceder, a un procedimiento judicial de ejecución
especial en el cual, el acreedor pedía la venta judicial de la prenda, solicitud que debía
ponerse en conocimiento del deudor, el cual podía oponerse a la venta (contando con
un plazo de 8 días), oposición que solo impedía tal venta si es que se basaba en
“prueba instrumental” (esto es, en documentos), en cuyo caso, la oposición se
sustanciará bajo las reglas del juicio de menor cuantía. Cabe señalar que la prenda,
sobre todo en el campo mercantil, ha recibido (y recibe) un tanto en todos lados, un
trato diferenciado, en el sentido de que, dada el escaso valor de los bienes dados en
garantía, por lo general se autoriza al acreedor la venta directa del bien prendado o su
venta judicial con un procedimiento simplificado. En tal línea, nosotros no hemos sido
la excepción.

La ejecución de la prenda en la Ley de Bancos de 1931 Siempre en relación a la prenda,

la subjetivación del trato diferenciado se inicia con la Ley de Bancos de 1931 (Ley Nº
7159), que establece toda una gama de disposiciones auténticamente especiales, esto
es, aplicables solo a una categoría de sujetos: las empresas bancarias allí reguladas,
esto es, la banca comercial. En tal sentido, merecen destacarse: 1. El artículo 169, en
virtud del cual las prendas otorgadas a favor de un banco, “servirán de garantía a todas
las deudas y demás obligaciones, directas o indirectas, de cualquier clase, que el dueño
de la prenda tenga contraídas al tiempo de constituirla o que contraiga posteriormente
en favor del mismo banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha
constituido únicamente para garantizar determinadas obligaciones”. 2. El artículo 170
en virtud del cual vencidas las obligaciones garantizadas con prenda “podrá la empresa
bancaria, después de una notificación judicial al deudor y transcurridos siete días desde
la fecha de dicha notificación, proceder a la enajenación de la prenda, sin más
intervención de la justicia que la expresada y sin sujeción a los trámites que para la
venta de la prenda establecen el Código de Comercio y los Códigos Civil y de
Procedimientos Civiles”.

El art. 170 de la Ley 7159, seguía estableciendo: La venta se hará con intervención de
un agente de bolsa o corredor que el banco designe. Si no lo hubiere en el lugar, se
hará la venta por el juez, en remate. La venta de alhajas, mercaderías y demás cosas
muebles la hará el banco por medio de rematador titulado, que hará la venta conforme
a lo dispuesto en el Código de Comercio para las ventas al martillo y sin necesidad de
tasación judicial. A falta de martillero, la venta se hará por el Juez de Primera Instancia
o por el de paz a quien comisione. Es importante evidenciar que el Código Civil de 1852
(vigente en el momento de emisión de la Ley 7159) establecía en su art. 2007 que:

“Vencido el plazo convencional o legal sin haberse pagado la deuda, podrá

el acreedor pedir judicialmente la venta de la prenda, para ser pagado con
el precio de ella. El juez oirá al deudor y con su contestación, o en rebeldía,
resolverá lo conveniente. A su vez el art. 2008 del Código Civil de 1852,
establecía: Si se mandare vender la prenda, se ve rificará en pública
subasta; y del precio se pagará el crédito del acreedor, y el sobrante, si lo
hubiere, se entregará al deudor.”

13
A. El Código Civil de 1852 establecía en su art. 1990 que:

“La prenda que estuviere gravada con una deuda anterior, al contraerse
después otra deuda entre el mismo acreedor y el mismo deudor, servirá
de garantía para las dos deudas si no se hubiese estipulado lo contrario”.

B. El Código Civil de 1936, mucho más escuetamente, estableció en su art. 996

que:

“Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede

pedir la venta judicial de la prenda”.

Es decir, en la Ley de Bancos de 1931, encontramos ya plasmada –pero solo para

la prenda (esto es, no para el resto de garantías reales, en particular, para la
hipoteca)– lo que luego se denominará “garantía sábana” (o abierta) así como un
procedimiento de enajenación del bien prendado con una intervención judicial
mínima (la notificación judicial del deudor).

C. Luego, el Código Civil de 1984 estableció lo propio en su art. 1063:

“La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se
contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva
deuda conste por escrito de fecha cierta.”

La Ejecución Judicial de Hipoteca del Decreto Legislativo Nº 495 de 1988 Con el

Decreto Legislativo Nº 495, de 1988, de creación del Registro de Pueblos Jóvenes y
Urbanizaciones Populares, Hipoteca Popular y Seguro de Crédito, se introdujeron unas
normas relativas a la “ejecución extrajudicial y judicial de la hipoteca prevista en el
Código Civil y de la hipoteca popular” (art. 32). Si bien las disposiciones del D. Leg.
495, por lo que atañe a su aplicación a la hipoteca “prevista en el Código Civil,
estableció dos procedimientos de ejecución de la hipoteca: uno extrajudicial (arts. 33 a
37) y otro judicial (arts. 38 a 43). El primero requería pacto expreso entre las partes, y
se basó en la técnica del otorgamiento de poder expreso e irrevocable a un tercero, a
fin de que, en caso de incumplimiento, procediera a la venta del bien hipotecado. El
segundo estaba previsto para que funcionara subsidiariamente solo a falta de pacto de
realización extrajudicial o cuando no se lograra vender extrajudicialmente el bien en el
plazo de 30 días de comunicado el deudor de que se iba a proceder a la venta del bien.

El procedimiento de ejecución judicial en referencia, en cierta medida, evocaba aquél

establecido en el D. Leg. 215 antes indicado, sobre todo en lo que atañe a los
documentos que debían acompañarse a la demanda y a la estructura del
procedimiento. Así:

 A la “solicitud de remate” debía acompañarse. a) “copia legalizada del

contrato”; b) “Estado de cuenta de saldo deudor”; c) Constancia de pago, en
caso de haber habido subrogación; y d) tasación comercial actualizada del
inmueble.

 Notificado el deudor, en cinco días hábiles debía acreditar el haber pagado o

que de cualquier otra manera se había extinguido la obligación.

 No verificado el pago o acreditada la extinción de la obligación, el juez debía

ordenar el remate público del bien hipotecado.

 La orden de remate público era apelable, siempre que se recaudara con la

prueba instrumental de la extinción de la obligación.

 Consentida o ejecutoriada la orden de remate, se debía fijar día y hora para el

remate.

14
  El remate judicial se regía por las normas del Decreto Legislativo y no por
aquellas del Código de Procedimientos Civiles entonces vigente.

La hipoteca popular se instituyó específicamente para garantizar créditos para la

construcción, ampliación o mejora de inmuebles en Pueblos Jóvenes y para la inversión
en actividades productivas” (art. 26). Por tanto, pese a la aparente generalidad de las
previsiones del D. Leg. 495, no es arriesgado considerar que los procedimientos de
ejecución de hipoteca allí establecidos no lo fueron para hacer efectiva cualquier
hipoteca constituida para asegurar cualquier obligación de cualquier acreedor, sino las
hipotecas constituidas en garantías de préstamos otorgados por instituciones bancarias
o financieras para la construcción, ampliación o mejora de inmuebles en Pueblos
Jóvenes y para la financiación de actividades productivas del sector informal, cual
complemento de ese “acceso al crédito” que constituyó el Leitmotiv de la norma en
referencia. Se entiende así que al establecer los documentos que se debía adjuntar a
la “solicitud” de ejecución judicial tal cual la normativa existente en ese momento para
la banca de fomento estatal y del Banco Hipotecario del Perú–, además de la “copia
legalizada del contrato” (sin precisar cuál contrato, más que probablemente, se hacía
referencia al contrato con el que se accedió “al crédito”, es decir, el contrato de
“préstamo” con garantía hipotecaria), utilizando un lenguaje típicamente contable-
bancario exigiera la presentación de un “estado de cuenta de saldo deudor”, o sea, un
documento en el que se estableciera la operación contable sobre la “cuenta”: en el que
la diferencia entre los cargos y abonos anotados arrojaron un saldo deudor.

Con todo, hay que evidenciar que en el procedimiento de ejecución judicial de hipoteca
del D. Leg. 495, desde el momento que estaba previsto para que funcionara
subsidiariamente, es decir, a falta de pacto o cuando existiendo no se lograra vender
“privadamente” dentro del plazo de 30 días visto fuera de su contexto, oscurece lo que
debía ser el presupuesto indispensable para la legitimidad de cualquier ejecución
judicial: la existencia de un “título” por utilizar la expresión de la época que “aparejara
ejecución”, que representará la obligación cierta, expresa y exigible a satisfacerse,
justamente, a través de la realización del bien dado en garantía de dicha obligación. No
por nada, cuando a través de los Decretos Legislativos Nº 201, Nº 202 y Nº 203, antes
reseñados, el legislador democrático judicializó los procedimientos de ejecución de
garantías reales, tuvo a bien establecer que los respectivos contratos de préstamo
“aparejaban ejecución”. Sin embargo, tratándose de un procedimiento especial frente
al “general” constituido por el juicio ejecutivo regulado en parte en el D. Ley 20236 y en
el Código de Procedimientos Civiles de 1912, no constituía un “grave” quiebre en el
sistema.

Peculiaridades del procedimiento de ejecución judicial de garantías del CPC: El

CPC de 1993 introduce, por primera vez un procedimiento especial y general para la
ejecución judicial de las garantías reales Las peculiaridades estaban artículos: del art.
720 al 724 CPC. El art. 720 CPC, bajo la sumilla “Procedencia y Competencia”
estableció:

1) El ámbito aplicativo del proceso:“Las normas del presente Capítulo se aplican a

la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las
formalidades que la ley prescribe”.

2) Anexos especiales de la demanda de ejecución:

a) El documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor.
b) Tasación comercial actualizada. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse
documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos
ingenieros colegiados con sus firmas legalizadas. Si el bien fuese mueble,
debe presentarse similar documento de tasación, la que, atendiendo a la
naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con
sus firmas legalizadas.

15
Admitida la demanda, se notificará el mandato de ejecución al ejecutado, ordenando
que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate
del bien dado en garantía
El art. 722 CPC estableció las posibles “reacciones” del ejecutado:
El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir alegando
solamente la nulidad formal del título, inexigibilidad de la obligación o que la misma ya
ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo, o que se encuentra prescrita.
La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada por el Juez, siendo
esta decisión apelable sin efecto suspensivo.
Para la contradicción solo es admisible la prueba de documentos. Previo traslado por
tres días y, con contestación o sin ella, se resolverá ordenando el remate o declarando
fundada la contradicción. El auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto
suspensivo.
El art. 723 CPC estableció el qué hacer en el supuesto en el cual el ejecutado no
plantea la denominada contradicción o, si planteada, fuera declarada infundada:
Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación o declarada infundada la
contradicción, el Juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en
garantía.

Finalmente el art. 724 CPC estableció el qué hacer si una vez rematado el bien quedaba
un “saldo deudor”: Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo
deudor, éste será exigible mediante proceso ejecutivo.

Ergo, a estar a estas disposiciones lo “especial” frente al procedimiento “general” de

este procedimiento estaba (y en buena parte, como se dirá está):
a) En los documentos a acompañar a la demanda;
b) En el plazo del deudor para pagar o contradecir (3 días);
c) En los límites de la contradicción (motivos y pruebas).

En efecto, hay que tomar en cuenta que la ejecución de garantías fue concebida como
una variante simplificada del proceso ejecutivo, que implicaba para el acreedor que
tenía a su favor una garantía real toda una serie de “ventajas” procesales, en cuanto
se le permitía “ahorrarse” una serie de actos de los que normalmente componen una
ejecución “común”. De allí que lo que el legislador haya querido es que desde la
demanda de ejecución misma estuvieran presentes todos los elementos para poder
realizar los actos de enajenación forzada (remate judicial o adjudicación) enderezados
a satisfacer al acreedor ejecutante. Así, el 720 CPC al prescribir que se debe
acompañar “el documento que contiene la garantía”, lo hace por el obvio motivo de que
la “ejecución de garantías” es una ejecución pensada solo cuando previamente se ha
constituido una. Si tal garantía no existiera y el acreedor tuviera ya un título (alguno de
los indicados en los arts. 693 o 713 CPC) tarde o temprano tendría que embargar
bienes de su deudor para poder llevar adelante la ejecución. En el caso, la existencia
de la garantía (real) hacía del todo inútil el embargo (pues el bien que responde por las
deudas estaría preseleccionado al inicio de la ejecución), por lo que el juez, con toda
tranquilidad podría, al intimar el pago ex art. 721 CPC, apercibir al ejecutado que de no
pagar se rematará ese bien. Igualmente, el art. 720 CPC al prescribir que se
acompañará el “estado de cuenta de saldo deudor”, lo era a los efectos de tener la
obligación “liquidada” desde la demanda y poder disponer ex art. 721 CPC el pago al
ejecutante, para la (ilusoria) eventualidad de que el deudor pague y allí finalice todo.
Por último, cuando el art. 720 CPC prescribió que se debía acompañar la tasación del
bien y, de estar inscrito, su correspondiente certificado de gravámenes, era a los
efectos de tener ya ya todo listo para convocar a remate del bien, ahorrandole al
acreedor ejecutante todo el “engorroso” procedimiento en contradictorio de tasación
prescrito en los art. 728 y ss. CPC y poder incluso elaborar el aviso de remate (de allí
la exigencia del certificado de gravámenes). Ergo, hay que interpretar, que lo que quiso
la ley al establecer las exigencias del art. 720 CPC fue que tras el fracaso del “mandato
de ejecución”, todo estuviera listo para llevar adelante la ejecución sobre el bien o
bienes objeto de la garantía, sin que se precisará de ningún acto previo.

El problema del “título” en la ejecución de garantías

16
El CPC de 1993 nace con una disposición general y como tal aplicable a cualquier
ejecución: no hay ejecución sin título. Es así que el art. 688 estableció: “Solo se puede
promover ejecución en virtud de:
a) Título ejecutivo
b) Título de ejecución.

Sin embargo, a partir de la vigencia del CPC de 1993 no debería haber surgido duda
alguna: para poder ingresar a la ejecución (cualquiera) se requería un título. Pero,
nótese, de acuerdo al dato normativo para que la ejecución fuera posible se requería
que:
a) Quien demanda la ejecución estuviera en posesión de algunos de los títulos
(o sea de un específico documento o a veces acto-documento llamado por la
ley “título”) indicados respectivamente por los arts. 693 y 713 del CPC;
b) El título (o sea el documento o acto-documento, señalado por la ley)
“contuviera” una obligación cierta, expresa y exigible (art. 689 CPC);
c) Quien demanda la ejecución fuera el acreedor ex título (art. 690 CPC).

La intención del legislador parecía pues clara: el título señalado como tal por la ley sería
la condición necesaria y suficiente para iniciar la ejecución y proseguir hasta el final,
pues él determinaría tanto al ámbito subjetivo como objetivo de la ejecución: de él (y
solo de él) se debería desprender el concreto derecho (y su concreto titular) a satisfacer
a través de la actividad ejecutiva señalada por la ley. Ergo, desde 1993 ya no podrían
haber más ejecuciones basadas en meros dichos de los acreedores ejecutantes, sino
certeras ejecuciones fundadas solo en el título legal, programa y metro de la tutela
ejecutiva a acordarse. En tal sentido podría decirse que “lo que no está en el título no
está en este mundo”. Sin embargo, el legislador al introducir un proceso especial de
ejecución de garantías reales, no se sabe si por descuido, en el artículo 720 CPC, a
diferencia del arts. 693 (para el ejecutivo) y el art. 713 (para la “ejecución de
resoluciones judiciales”), no indicó cuál era el “título” en virtud del cual se podría
promover la denominada ejecución de garantías, a estar a que solo nos señalaba, como
ya se vio, una serie de documentos que se debían acompañar a la demanda, sin que
se indique que (algunos de) esos documentos fueran el título.
Es importante tener en cuenta que otros Códigos procesales de nuestra área que han
consagrado ejecuciones especiales (hipotecarias o prendarias) exigen siempre,
además del acto constitutivo de la garantía específica que se presente el título.

La prenda común (Códigos Civiles 1836 y 1984) y la mercantil (Código de Comercio),

hasta que sobrevino el CPC de 1993, podían ser realizadas extrajudicialmente si había
pacto al respecto, mientras que la prenda constituida a favor de la banca comercial (Ley
de Bancos 1931) no necesitaba de pacto.
La ejecución extrajudicial de la hipoteca estuvo reservada para aquellas que respaldan
los préstamos a largo plazo, primero para los bancos hipotecarios y luego
exclusivamente para el Banco Hipotecario del Perú hasta el año 1981.

En el año 1981, se produce un giro de tuerca en relación a toda la banca estatal de

fomento y del Banco Hipotecario del Perú, pues los procedimientos de ejecución
extrajudicial bienes transformados en judiciales especiales, previstos en cada una de
las leyes de cada uno de los bancos. En esas leyes se precisaba la forma que tenían
que asumir los contratos de préstamo, así como los requisitos para acceder a la
ejecución judicial. Los documentos requeridos para iniciar la ejecución de las garantías
eran, por ley, considerados documentos públicos (equiparados a los notariales) y que
aparejaban ejecución.

El CPC de 1993 suprime todos los procedimientos especiales de ejecución de garantías

reales, consagrando un proceso general, esto es, previsto para todos acreedores así
garantizados y, especial, en cuanto difería del procedimiento general (el proceso
ejecutivo). Sin embargo, entre los requisitos para iniciar la ejecución de garantías omite
toda referencia a la necesidad de un título ejecutivo (que sí estaba previsto en todas
las leyes especiales) y de los requisitos del “estado de cuenta de saldo deudor” (que sí
se preveía en las leyes especiales).

17
 Las imprecisiones del CPC de 1993 son la causa y origen de la ineficiencia de la
ejecución de garantías porque si no se tiene la certeza de cuál es la obligación a
satisfacer y su monto, es inevitable que el deudor-ejecutado promueva controversias
que prolongan la duración del proceso y la satisfacción del ejecutante.

Frente a la ineficiencia de la ejecución judicial del CPC de 1993, se ha regresado

parcialmente a la introducción de ejecuciones extrajudiciales (para la garantía
mobiliaria y la hipoteca para adquisición y mejoramiento de vivienda) y la tendencia es
pretender extenderla a la hipoteca común.
Todos los que postulan la generalización de la ejecución extrajudicial de las garantías
reales, lo hacen pensando en los impactos económicos del incumplimiento crediticio,
pero no respecto de cualquier crédito, sino únicamente el del sector bancario y
financiero.

2.2. LEGISLACIÓN COMPARADA

2.2.1.Legislación de Argentina

La hipoteca entre sus principales características está que debe constituirse por
escritura pública, es accesoria al cumplimiento de una obligación, y es de tipo
especial, puesto que sólo puede constituirse sobre cosas inmuebles especial y
expresamente determinadas, en respaldo de una obligación también cierta y
determinada.
El incumplimiento de ello, genera un vicio de nulidad absoluta, pues perdería la
garantía su condición de accesoria, desnaturalizando su función al convertirse en
una garantía autónoma.
En cuanto a su ejecución es diferente al caso colombiano, puesto que permite la
venta extrajudicial cuando el acreedor es titular de letras hipotecarias o se trata de
un banco hipotecario. Para el caso de acreedores con letras hipotecarias el
proceso de ejecución es de tipo mixto (ley 24.441), pero además, el artículo 54 de
la referida ley, permite que las partes de común acuerdo pacten la venta
extrajudicial del inmueble aún en el caso que no se trate de obligaciones
originadas en letras hipotecarias.
El proceso para ejecución extrajudicial del inmueble consiste en que acaecida la
mora en el pago del capital o de los intereses por un plazo de sesenta días, el
acreedor intimará al deudor para que pague en un plazo no mayor a quince días,
en cuya comunicación deberá advertir que de no realizarse el pago íntegro será
rematado el inmueble extrajudicialmente. Éste proceso de ejecución es de tipo
mixto porque no efectuado el pago en el plazo señalado, el acreedor podrá acudir
ante un juez para que ordene verificar el estado del inmueble y así mismo, podrá
pedirle al juez que le entregue la tenencia del bien, cumplido lo anterior, el
acreedor podrá vender el bien mediante subasta.
El deudor no podrá impedir el lanzamiento ni tampoco la subasta salvo:

a)que no esté en mora.

b)que no ha sido intimado de pago.
c) que no se hubiera pactado la venta extrajudicial y
d)que existieran vicios en la publicidad.

Para el caso de bancos hipotecarios la carta orgánica del Banco Hipotecario

Nacional en su artículo 45 establece “que en caso de mora en el servicio de la
deuda el banco podrá ordenar por sí, sin forma alguna de juicio, la venta en remate
público del bien afectado a la garantía”. En este orden de ideas, los bancos no
tienen que acudir ante un juez para verificar el estado del inmueble, ni para tomar
posesión del mismo, y tampoco para proceder con la venta extrajudicial. Ahora
bien, en este punto cabe preguntarse si es constitucional la venta extrajudicial, la
doctrina opina que sí, porque como argumenta Casadio (2004), se trata de
cláusulas libremente pactadas entre acreedor y deudor, y además, porque el

18
 deudor vulnerado en sus derechos, puede acudir después de la venta ante los
tribunales y solicitar las indemnizaciones a que haya a lugar.

2.2.2.Legislación de España

En el tema de la venta de bienes muebles con plazo para su pago, venta con
reserva de dominio y prenda sobre cosas muebles, la normatividad vigente faculta
al acreedor para inscribir cualquiera de las citadas garantías en el Registro de
Bienes Muebles, registro que le permite al acreedor hacer pública su garantía y
otorgarle con ocasión del registro, una preferencia o mejor derecho en el pago del
crédito frente a terceros.

Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC 2000), en sus disposiciones

particulares de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, señala en su
art. 685.2 que a la demanda “se acompañarán el título o títulos de crédito,
revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución”.
Y es obvio porque en estas ejecuciones la peculiaridad estriba en que el bien sobre
el cual se desplegará la actividad ejecutiva está predeterminado al proceso, pero
ello no significa que no deba haber “título”, porque el título es el establece la
obligación por la cual se procede sobre esos bienes.

2.2.3.Legislación de Chile

En el Código Civil se encuentra regulado en el contrato de compraventa a

propósito de la obligación de pagar el precio. Su concepto lo entrega el Art. 1877
inc 1° del Código Civil: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.”

Dentro del pacto comisorio es posible encontrar 2 clases del pacto

comisorio basándose en la normativa:

1. Pacto Comisorio Simple.

2. Pacto Comisorio Calificado.

1. Equivale a la condición resolutoria tácita del artículo 1.489 pero expresado por
las partes.

Al igual que como ocurre en la condición resolutoria tácita en el Pacto Comisorio

Simple la resolución no se produce ipso facto, sino que requiere de una
declaración judicial y además el deudor demandado tiene siempre la posibilidad
de enervar la acción resolutoria pagando dentro del plazo que señala el Código
Civil: “en las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

2. Se define como: “La convención en virtud de la cual las partes estipulan que
ante el incumplimiento de las obligaciones el contrato se resolverá ipso facto.”. No
requiere entonces de declaración judicial alguna y además el deudor no puede
enervar la acción resolutoria porque se produce de forma ipso facto la
resolución. Sin embargo, en el art. 1879 el legislador pasa por encima de lo
estipulado por las partes porque no obstante lo establecido por las partes (que el
contrato se iba a resolver ipso facto) el legislador establece en este caso que el
comprador pueda hacer subsistir este contrato en la medida que pague dentro de
las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda.

2.2.4.Legislación de México

El art. 1203 del CC se refiere al pacto comisorio expreso o cláusula resolutoria

expresa; el art. 1204, al pacto comisorio tácito o legal, o cláusula resolutoria tácita

19
 o implícita. En ambas situaciones se da un mecanismo de resolución del contrato.
La letra del art. 1204 del CC induce a suponer que se podrían “resolver las
obligaciones” emergentes del contrato; no obstante, la resolución es un modo de
extinción del contrato, y no de las obligaciones, las cuales —cuando el contrato
que les ha dado origen es resuelto— se extinguen por vía refleja al desaparecer
su causa-fuente. A partir de la sustitución del art. 1204 del CC por la ley 17.711 fue
introducida en su sistema la cláusula resolutoria tácita. Ésta existía en el Cód. de
Comercio, en términos que han sido trasegados literalmente a aquel art. del CC.
El pacto comisorio expreso y la cláusula resolutoria tácita autorizan a la parte
cumplidora a optar por declarar resuelto el contrato ante el incumplimiento de la
otra, sin perjuicio de su derecho a obtener la indemnización correspondiente; el
concepto de parte cumplidora abarca, al contratante que aún no ha cumplido por
no tener obligación exigible a su cargo.

El ejercicio exclusivo de la facultad resolutoria por la parte no incumplidora se

explica porque “si la resolución del contrato pudiese ser demandada por quien no
lo cumplió, éste tendría en sus manos el medio de faltar impunemente al contrato
y los derechos de la otra parte podrían ser fácilmente burlados” (SALVAT).
Es decir que, ante el incumplimiento de la contraparte, el contratante cumplidor
tiene derecho a exigir la ejecución forzada; pero tiene además la facultad de
resolver el contrato. Cuando se da la primera situación (ejecución forzada), cabe
el reclamo anexo de daños moratorios; y cuando se da la segunda (resolución), el
de daños compensatorios y, en su caso, moratorios.

3. ANÁLISIS DE DOCTRINA

Castillo Freyre, respecto al Pacto Comisorio, comprende los beneficios que este genera al
sistema de garantías, sin embargo, resalta los perjuicios que puede desencadenar dicha
figura
“Si en algo coincidimos con lo establecido en la Ley, es en la convicción de que
era necesario mejorar la manera en que se desarrolla la ejecución de las
garantías. No tenemos dudas de que es indispensable un sistema que permita
una ejecución célere, económica y eficaz; a pesar de lo cual, queremos reiterar
que no puede sacrificarse la seguridad jurídica. Se requiere una respuesta que
no beneficie injustificadamente ni al acreedor ni al deudor, es decir, se requiere
de una solución equitativa que evite, en la medida de lo posible, que se
configuren abusos por parte de uno u otro”14

Contrariamente, Mojorada, se inclina a una modificación en cuanto a la naturaleza jurídica del

Pacto Comisorio que en nuestro país se ha establecido; tomando en cuenta las limitaciones
que este implica para resguardar el derecho del deudor, sin embargo, Mejorada, presta
atención a la perspectiva desventajosa para el acreedor, comprendiendo para este
modificaciones a su favor, basándose en una comparación sobre la perspectiva jurídica del
derecho norteamericano.
“…el pacto comisario constituye un riesgo de abuso para con el deudor, sin
embargo es una herramienta esencial para agilizar la ejecución de la garantía
y para que el acreedor vea satisfecho su crédito.”
“el mecanismo norteamericano para la venta directa del bien, es sencillo y
claro. Este mecanismo permite además que la realización del bien no se agote
en la eventual venta de la cosa, sino que se extienda a cualquier otro posible

14
Castillo Freyre, Mario “Ejecución de la Garantía Mobiliaria” noviembre de 2006.

20
 acto de disposición, con lo cual se facilita la realización del bien, y por tanto el
pago de la deuda”15
Como anteriormente se mencionó, JOSE MARIA GAST ALDI lo define como aquella
institución "de los contratos con prestaciones recíprocas en virtud de la cual la parte
cumplidora del contrato, frente al incumplimiento culpable de la contraria, tiene una opción de
exigir el cumplimiento o pedir la resolución del contrato"

3.1. CONCEPTUALIZACIÓN
La ejecución de garantías conocido en la doctrina como “ejecuciones comerciales”,
ejecuciones aceleradas” y “procesos de ejecución calificada” es una acción real que
corresponde al titular del derecho real de garantía para hacer efectiva la venta del bien por
incumplimiento de la obligación garantizada, lo que se despacha en virtud de un título de
ejecución constituido por el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del
saldo deudor.
Se trata de otra modalidad del proceso de ejecución en el cual se ejecutan toda clase de
garantías reales, prescindiendo de variaciones en razón de la persona a favor de quien se
ha otorgado la garantía. En este proceso el ejecutante acude a los órganos jurisdiccionales
exigiendo tutela jurídica efectiva a fin de que el ejecutado cumpla con las obligaciones
contenidas en el título de ejecución que contiene la garantía real o, en caso contrario, se
proceda a rematar los bienes dados en garantía mobiliaria, anticrética o hipotecaria.

La ejecución de garantías, del modo más simple, debe entenderse como un conjunto de
actos jurídico procesales encaminados a la realización del bien o bienes dados en garantía
en razón al incumplimiento de la obligación garantizada. Los rasgos que caracterizan al
proceso son:
a) Es una modalidad del proceso de ejecución.
b) Es un proceso vinculado a los derechos reales de garantía.
c) Es un proceso que conlleva a la venta judicial.
d) Es eminentemente formal y expeditivo.

3.2. DOCTRINA JURÍDICA

Sobre la naturaleza del proceso de ejecución de garantías la doctrina considera tres

criterios: unos afirman que se trata de un proceso monitorio; otros, que es un proceso
ejecutivo; no faltan quienes sostienen que es solo una modalidad de los procesos de
ejecución.

 Proceso monitorio: Se afirma que el proceso de ejecución de garantías no es mas

que un proceso monitorio. El iudiculus monitorius es una elaboración del Derecho
intermedio italiano ideado para evitar inconvenientes del interminable solemnis ordo
iudiciarius, así el proceso monitorio tenía por finalidad simplemente proceder a la
ejecución. Éste se inicia con la orden del Juez de pagar o hacer algo, emanado sin
previa cognición, a pedido de una parte y sin contradictorio de la otra, orden que
contiene la cláusula alternativa de ejecutarse u oponerse a un determinado plazo.
Si el demandado no ejecuta o no se opone en el término fijado, la orden del juez
adquiere el valor de una sentencia pasada en cosa juzgada; pero si el demandado
se opone a la intimacion pierde todo su valor y el procedimiento monitorio cede el
puesto al procedimiento ordinario.

15
Mejorada Chauca, Martín. “La ejecución de Garantías Mobiliarias y el Pacto Comisorio. Comparación
de los sistemas peruano y norteamericano”

21
  Proceso ejecutivo: Para algunos autores el proceso de ejecución de garantías no
es más que el proceso ejecutivo, un derivado histórico del processus executivus que
nace como un proceso de ejecución y no como un proceso de cognición
precisamente para evitar las dilaciones de un proceso de conocimiento, solemne y
dispendioso; sin embargo, no puede equiparase a este proceso porque no existe el
praeceptus del solvendo.

La estructura del proceso ejecutivo es el siguiente: vencido el término previsto en el

documento para su cumplimiento, el acreedor lo exhibe ante el Juez, el que previa
citación del deudor, ordena mediante el praeceptus del solvendo, que el deudor
cumpla con su prestación dentro del término de ley que varía según el ordenamiento
jurídico de cada país. El deudor puede oponer o contradecir dentro del plazo, un
número determinado de excepciones y defensas que debe resultar del mismo título;
de ahí que la cognición que se deriva de la oposición es sumaria.

3.3. OBJETO DEL PROCESO

El objeto exclusivo de este proceso es el remate del bien dado en garantía, en caso de
no solventarse la deuda. Las causas determinantes para la existencia de estos
procedimientos tipo, de efectividad de las respectivas garantías, son:
1) Una causa histórica, porque hay que buscarla en el antiguo Derecho procesal,
que ofrecía la posibilidad de la sumisión del deudor a la ejecución inmediata,
con una cognición muy restringida por parte del órgano jurisdiccional.

2) La idea de que los tipos de procesos del Derecho común existentes ya

resultaban inadecuados para lograr las finalidades que tienen hoy y por las
mayores posibilidades de defensa que ofrecen al deudor.

3) La conveniencia de fomentar el crédito territorial a través de una eficaz y rápida

realización de bienes puestos como garantía del mismo. Estas dos últimas
como consecuencia del avance del Derecho positivo actual.

4. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA
4.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

4.1.1.Casación N° 2701-2016 Tacna

Según la corte suprema en los considerandos de la presente casación explica:
“El artículo 1099 del Código Civil, regula los requisitos para la validez de la
hipoteca. El principio de la especialidad; recogido en el inciso 2° de la acotada
norma, prescribe que sólo se pueden gravar bienes determinados y existentes en
garantía de obligaciones individualizadas y hasta por montos determinados. En
ese sentido, según nuestra legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual
garantice, lo que determina su carácter accesorio frente a la obligación
garantizada. Por consiguiente, estaremos frente a una “obligación determinada”
cuando la obligación está perfectamente establecida en el contrato y se estará
ante una obligación determinable” cuando no estando determinada en el contrato
puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de un nuevo
acuerdo de voluntades”1. De otro lado, el artículo 1104° del Código Civil prescribe
que la hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual, siendo que la
garantía así estipulada, se encuentra limitada al monto de la hipoteca.
2- Tratándose de una obligación real constituida para asegurar cualquier
obligación que tuviera el constituyente de la garantía frente a una empresa del
sistema financiero o para asegurar una obligación existente, determinada o futura
se deberá:

22
 Tratándose de operaciones en cuenta corriente, la letra de cambio a la vista
debidamente protestada emitida conforme a lo establecido en el último párrafo del
artículo 228 de la ley N° 26702
3- Asimismo el artículo 228 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros establece: “La cuenta corriente se cierra por iniciativa de la empresa o
del cliente (…). La empresa puede, en cualquier momento, remitir una
comunicación al cliente, advirtiéndole de la existencia de saldos deudores en su
cuenta y requiriéndole el pago. Transcurridos quince (15) días hábiles de la
recepción de la comunicación sin que hubiere observaciones, la empresa está
facultada para girar contra el cliente por el saldo más los intereses generados en
dicho período, una letra a la vista, con expresión del motivo por el que se la emite.
El protesto por falta de pago de la indicada cambia al, en la que no se requiere la
aceptación del girado, deja expedita la acción ejecutiva.”
4-entonces: se debió requerir notarialmente al ejecutado el pago por el saldo
deudor existente en su cuenta; y que recién de transcurridos quince días hábiles
recién la empresa está facultada para girar contra el cliente, por el saldo más los
intereses generados en dicho periodo, una letra a la vista, requisito que no se
cumplido, pues no se ha acreditado la emisión de la letra de cambio, ni el previo
requerimiento notarial al ejecutado; siendo ello así, resulta amparable el presente
agravio.
Parte de la Corte suprema encontró un motivo por el cual dejo que la ejecución de
garantía no estaba bien ejecutada sino que que primero el acreedor debió requerir
notarialmente al ejecutado el pago por el saldo deudor existente en su cuenta; y
que recién de transcurridos quince días hábiles recién la empresa está facultada
para girar contra el cliente, por el saldo más los intereses generados en dicho
periodo, una letra a la vista, requisito que no se cumplido, pues no se ha
acreditado la emisión de la letra de cambio, ni el previo requerimiento notarial
al ejecutado; siendo ello así, resulta amparable el presente agravio.
Ahora en una opinión de juez supremo Távara Córdova dice que el supuesto de
hecho que no se ha dado en el presente caso, pues el banco ejecutante no ha
optado por esta facultad que le ha otorgado la ley referida, razón por la cual no le
era exigible la emisión de la letra de cambio a la vista, como requisito para iniciar
el cobro del crédito derivado de la Tarjeta de Crédito y que el Banco ejecutante
cumplió con enviar la Carta Notarial procediendo en consecuencia a demandar
ante la autoridad judicial, la ejecución de la garantía hipotecaria que se tiene
constituida; siendo que con dicho documento el Banco demandante si puso en
conocimiento del ejecutado la deuda que tenía y el requerimiento a efectos de que
cumpla con su cancelación, indicando además que al haberse constituido una
garantía hipotecaria, el Banco se encontraba expedito para hacer efectiva dicha
garantía a fi n de obtener el cobro de sus acreencias.
Para concluir como vemos en este caso hay claramente una obstrucción a la
ejecución de la garantía mobiliaria perjudicando al acorredor y siendo beneficiado
el deudor ejecutado.

4.1.2. SENTENCIA CAS N° 121-2011 LIMA

La corte suprema dice: Que el proceso de ejecución de garantía es aquella acción
que corresponde al titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la cosa,
por incumplimiento en la obligación garantizada, lo que se despacha en virtud de
un título de ejecución que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible
(artículo 689 del Código Procesal Civil); por tanto, el título de ejecución lo
constituye el documento que contiene la garantía (la que puede ser hipotecaria,
prendaria o anticrética) acompañada de la respectiva liquidación del saldo deudor,
cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada; y no el título
valor, que solo constituye un anexo.

23
 La corte suprema expresa claramente que para la ejecución de garantía se va dar
por el incumplimiento de la obligación garantizada ahora el tribunal dijo bajo este
contexto, tenemos que las instancias de mérito incurren en error al merituar los
pagaré que adjunta el demandante como medio probatorio, cuando el título para
la ejecución está dado por la escritura pública de constitución de hipoteca y el
saldo deudor; en consecuencia, la contradicción a la ejecución no puede
sustentarse en la validez o extinción de un pagaré, pues éste no es el título en que
se sustenta; por lo que basta cumplir con las formalidades que exige el artículo
720 inciso 1 de la norma adjetiva.
Entonces la corte suprema ordeno que se siga lo que dice el artículo 720 de CPC
que dice que en los procesos de ejecución de garantías constituye título de
ejecución la escritura pública de constitución de hipoteca, el saldo deudor y la
tasación actualizada del bien inmueble Por tanto, no es exigible al ejecutante la
presentación del título valor ni otro documento que acredite la existencia de la
obligación, sino solo el documento que acredite el otorgamiento de la garantía real,
como lo es la escritura pública de otorgamiento de garantía hipotecaria. Exigir una
documentación adicional significaría desnaturalizar el proceso de ejecución de
garantías.
Para finalizar aquí la corte se corrigió las decisiones tomadas por las anteriores
instancias de justicia, pero aun así se hizo todo un proceso dificultoso y que duro
cantidad de tiempo considerable que perjudico al acreedor en sus intereses para
hacer recién uso de laa ejecución de la garantía mobiliarias.

4.1.3. SENTENCIA CAS. Nº 4413-2010 LA LIBERTAD

La Corte suprema dice que la hipoteca es definida por el artículo 1097 del Código
Civil como la afectación de un inmueble dado en garantía por el cumplimiento de
una obligación, lo que otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia
y venta judicial del bien hipotecado. Asimismo, constituyen caracteres jurídicos de
la hipoteca:
a) Es un derecho real sobre un bien determinado
b) Es un derecho accesorio puesto que se constituye en seguridad del
cumplimiento de una obligación
c) Es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes
del bien.
Entonces se relata que en este caso se produjo cuando se concedió mutuo por un
monto de dinero para lo cual se constituyó una hipoteca por cierta suma dinero
que afecto un terreno amplio y este se constituyó por escritura pública después se
amplió dicha hipoteca y así se efectuaron nuevos préstamos que le fueron
otorgados fue ampliada en reiteradas veces las partes convinieron en que la
garantía ofrecida a la mutuante respalda las obligaciones existentes o por adquirir,
esto es, obligaciones determinadas o determinables.
Entonces la Corte Suprema dice que nos encontramos frente a una de las
denominadas hipotecas sábanas, constituidas no sólo para garantizar créditos
específicos como erróneamente entiende la ejecutada, sino también, para
garantizar de manera genérica todas las obligaciones que se pudieran mantener
con el acreedor hipotecario, por lo que tratándose de este tipo de hipotecas no
resulta requisito para su validez que se consigne la obligación que se garantiza,
pues como resulta obvio, se están respaldando obligaciones que pueden ser
contraídas en el futuro, las que no pueden determinarse a la celebración de la
hipoteca, empero, ésta garantiza su cumplimiento si es que llegan a producirse.
Sobre los contratos de mutuo con garantía hipotecaria, copulativamente se da una
obligación principal y un derecho accesorio como es la hipoteca que garantizan el
cumplimiento de una deuda

24
 La Corte Suprema se pronunció sobre la resolución de vista emite un
pronunciamiento inhibitorio respecto a la pretensión del demandante vulnera en
perjuicio del accionante el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, respecto del
derecho de obtener una resolución fundada en derecho, pues la incertidumbre
jurídica respecto a la posibilidad de que una hipoteca puede respaldar
obligaciones que pueden ser contraídas en el futuro es susceptible de un
pronunciamiento de fondo por el órgano jurisdiccional.
Para finalizar la corte suprema vuelve a corregir errores y esto causa unas
suspicacias de que algo se está haciendo mal en las instancias inferiores que
perjudica al acreedor perjudicando que pueda ejecutar la garantía mobiliaria y
generando inseguridad en el sistema de garantías.

4.1.4. PLENOS CASATORIO

La Corte Suprema ha publicado su más reciente Pleno Casatorio. Esta vez, al
resolver la Casación N° 2402-2012-Lambayeque, los jueces civiles supremos han
aprovechado para unificar criterios respecto a la documentación que debe
presentar el ejecutante de una garantía real, ya sea un particular o un banco. En
particular se han dado importantes pautas para la presentación del estado de
cuenta del saldo deudor.
El Pleno ha establecido que, para la procedencia de una demanda de ejecución
de garantía real, además de los documentos previstos en el artículo 720 del
Código Procesal Civil, el ejecutante deberá acompañar a su demanda el
documento constitutivo de la garantía real. Este documento deberá cumplir
establece la Corte Suprema con las formalidades y requisitos de validez de la
hipoteca (establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil) o, en su caso,
por la ley especial.
El Pleno precisa que, tratándose de una hipoteca constituida expresamente para
asegurar una obligación determinada, para la procedencia de su ejecución no será
exigible ningún otro documento. Bastará únicamente que la obligación esté
contenida en el documento constitutivo de la garantía.
Distinto es el caso de una hipoteca constituida para asegurar una obligación
determinable, existente o futura. En este caso, se precisa que deberá adjuntarse
el documento reconocido por ley como título ejecutivo o, en su defecto, otro
documento idóneo que acredite la existencia y la determinación de la obligación a
cancelar.
Otro documento que deberá presentar el ejecutante es el estado de cuenta del
saldo deudor. En él se deberá detallar cronológicamente precisa el Pleno, los
pagos a cuenta, si hubiere, desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha de
la liquidación del saldo deudor. También se detallará el monto de los intereses
pactados sin contravenir la norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso.
El Pleno aclara que el acreedor tan solo podrá ejecutar la hipoteca por el monto
de la garantía. Es decir, que la ejecución está limitada al bien o bienes que se
especifican al constituir la garantía y, además, por la suma que expresa y
claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la
hipoteca.

En consecuencia, en los supuestos en que la suma dispuesta en el mandato

ejecutivo exceda el monto del gravamen de la garantía real, el ejecutante, a fin de
asegurar el cobro del saldo deudor, deberá proseguirá la ejecución dentro del
mismo proceso, pero ahora conforme a lo establecido para las obligaciones de dar
suma de dinero (artículo 724 del Código Procesal Civil)

25
CONCLUSIONES
PRIMERA: Se puede apreciar bien entonces que la el Pacto Comisorio y la Resolución por
Incumplimiento es pues es de causa-efecto. Es decir, el Pacto Comisario es causa de la
Resolución por Incumplimiento; y viceversa, la Resolución por Incumplimiento es efecto del Pacto
Comisorio. O lo que es lo mismo, es por razón de que en todo contrato con prestaciones
recíprocas se encuentra implícito el Pacto Comisorio, que la parte cumplidora puede optar por
ejercer la Resolución por Incumplimiento.

SEGUNDA: En cuanto al problema en la ejecución de la garantía que presentaba el anterior

Sistema de Garantía Prendaria, con la LGM se ha intentado dar una protección excesiva al
acreedor en la recuperación del monto de su crédito. Si bien es cierto antes la regla era el proceso
judicial y este se caracterizaba por ser lento y costoso, ahora la regla es el proceso extrajudicial
y el poder establecer el pacto comisorio, existiendo desprotección al deudor en la ejecución de
la garantía debido que la regulación muestra contradicciones, vacíos e inconvenientes en la
realidad aplicativa.
TERCERO: La hipoteca constituye una garantía importante para otorgar seguridad jurídica al
acreedor y al deudor. La versatilidad de esta garantía se ha visto opacada con los intentos de
algunos legisladores por brindar mayores facilidades a ciertos sectores de la población
trastocando instituciones que se concibieron como soluciones a la desconfianza del acreedor por
el pago de su acreencia y la del deudor por alcanzar mejores oportunidades de crédito y el de
recuperar el bien afectado.
CUARTO: Se debe resaltar los mecanismos auxiliares consagrados en la LGM para llevar
adelante la ejecución extrajudicial. Me refiero a la forma de tomar posesión del bien y a la
incautación previstas en los artículos 51 y 52. Para la venta del bien es indispensable tomar
posesión de él. La LGM permite que las partes señalen un mecanismo para acceder a la posesión
de manera privada. Si no hay pacto el acreedor puede tomar los bienes directamente,
absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
QUINTO: También se debe aclarar que no se está revisando bien la ejecución de las garantías
mobiliarias por el sistema de justicia peruano haciendo que el procedimiento llegue en ciertas
ocasiones a instancias superiores que hacen que el acreedor pierda la confianza, el sistema de
ejecución de garantía que nuestra normatividad comprende, se muestra lento, y con ello, costoso.
Claro está, dicho costo no solo se encuentra asociado a los gastos del proceso judicial que
necesariamente debe seguirse, y que de por sí ya son considerables, sino también al costo de
oportunidad que genera el mantener un crédito inmovilizado y a la desvalorización de las
garantías por el tiempo transcurrido, lo cual afecta al acreedor.
SEXTO: En cuanto a la duración los procesos judiciales de ejecución de garantías duran entre
18 y 36 meses en promedio Esta demora tiene un impacto en la tasa de interés de 0.55% por
cada seis meses de demora, tomando en cuenta sólo el costo de oportunidad por mantener el
crédito inmovilizado mientras dura el proceso judicial y la pérdida de valor en el rescate,
independientemente de los gastos en que debe incurrir el acreedor para iniciar y seguir un
proceso judicial (abogado, tasas judiciales, honorarios del tasador y del martillero, etc.), los
mismos que también pueden impactar en la tasa de interés.
SÉTIMO: Se anula el “pacto comisorio” con el fin de no avalar abusos del acreedor en contra del
deudor, sin embargo, se ha obviado que este también puede resultar perjudicado. Con ello no
aseguramos que el deudor sea la figura que resulta beneficiada por excelencia, claro que no, lo
que trasciende son los vacíos que la Ley no termina por completar, afectando a las partes
indistintamente de su posición, y lo que cada contexto desarrolla.
OCTAVO: Finalmente existe la necesidad de estabilizar un régimen de garantías, independiente
de las contingencias económicas. A veces es recomendable mantener el sistema jurídico, pero
a la vez flexible, como toda relación entre el ser humano y la realidad jurídica. La flexibilidad no
implicará la aparición o la abrupta desaparición de garantías.

26
BIBLIOGRAFÍA

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
OVALLE FAVELLA, José. Derecho Procesal Civil. México: Harla. D.F

 CASTILLO FREYRE, Mario “Ejecución de la Garantía Mobiliaria” noviembre del

2006, vol n°5, pp 5-17. Compendio Especializado de Doctrina de la Revista Peruana
de Jurisprudencia. Trujillo: Editora Normas Legales.

 MEJORADA CHAUCA, Martín. “La ejecución de Garantías Mobiliarias y el

Pacto Comisorio. Comparación de los sistemas peruano y norteamericano”

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ANEXOS

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 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
SENTENCIA CAS. N° 121-2011 LIMA
Lima, veinticinco de octubre del dos mil once.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la
causa número ciento veintiuno – dos mil once, en audiencia pública de la fecha y producida la
votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación, interpuesto por el Ministerio de Economía y Finanzas contra la
resolución de vista número seis, obrante a fojas trescientos uno, de fecha catorce de setiembre
del dos mil nueve, emitida por la Segunda Sala Civil Sub Especializada Comercial de la Corte
Superior de Justicia de Lima que, confirma la resolución apelada contenido en la resolución
número diecinueve, de fecha seis de noviembre del dos mil nueve de fojas doscientos diez que
declara fundada en parte las contradicciones formuladas por Rómulo Eduard Morales Aguirre y
Nayda Clelia Aguirre Passuni; e improcedente la demanda del accionante, dejándose a salvo su
derecho de cobro a efectos de hacerlo valer como corresponda.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Esta Sala mediante resolución de fecha veintitrés de mayo del dos mil once, ha estimado
procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa procesal del artículo
720 inciso 1 del Código Procesal Civil.
3. CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, en los procesos de ejecución, regulados en el Título Quinto de la Sección
Quinta del Código Procesal Civil, se distinguen los procesos Ejecutivos, que culminan por
sentencia (artículo 702) y los de Ejecución (Capítulo Tercero) a los que se asimilan los
procesos de Ejecución de Garantías, que otorgan el cauce para hacer efectivo el derecho que
tiene el acreedor de garantía real, de hacer vender la cosa gravada, en caso de
incumplimiento de la obligación, en los que la contradicción se resuelve por un auto (artículo
722 in fine).-----------------------------------------------------------------------

SEGUNDO.- Que, el proceso de ejecución de garantía es aquella acción que corresponde al

titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento en la
obligación garantizada, lo que se despacha en virtud de un título de ejecución que debe
contener un derecho cierto, expreso y exigible (artículo 689 del Código Procesal Civil); por
tanto, el título de ejecución lo constituye el documento que contiene la garantía (la que
puede ser hipotecaria, prendaria o anticrética) acompañada de la respectiva liquidación del
saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada; y no el
título valor, que solo constituye un anexo.--------------------------

TERCERO.- Que, si la obligación garantizada consta en un título valor u otro documento, no

corresponde dilucidar en este proceso las formalidades del mismo pues el artículo 722 del
Código Procesal Civil autoriza fundar la contradicción en nulidad formal del título objeto de
ejecución, esto es, el documento que contiene la garantía.---------------------------------------------
------------
CUARTO.- Que, en el presente caso, conforme se tiene de autos, el Ministerio de Economía
y Finanzas solicita al órgano jurisdiccional que los demandados cumplan con el pago de las
sumas de cuarenta y dos mil cuatrocientos doce nuevos soles con seis céntimos y cuarenta y

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 ocho mil quinientos doce punto treinta y un dólares americanos dentro del plazo de Ley, caso
contrario se disponga el remate del inmueble dado en garantía ubicado en la Calle
Independencia Manzana F-1 A, Lote once, Urbanización Pando en el Distrito de San Miguel -
provincia y departamento de Lima. Por resolución número diecinueve su fecha seis de
noviembre de dos mil nueve – ver fojas doscientos diez – el Sétimo Juzgado Civil declara
Fundada en parte las contradicciones de los demandados y declara Improcedente la
demanda interpuesta por el Ministerio de Economía y Finanzas, dejándose a salvo su derecho
de cobro a efectos de hacerlo valer como corresponda; los argumentos de su decisión versan
en: a) Las obligaciones garantizadas y cuyo cobro de pretenden, se encuentran contenidas
en los pagarés adjuntados (…); y, b) El pagaré número 91-009972-9 adjuntado tiene como
fecha renovada de vencimiento el tres de febrero del dos mil, mientra que el pagaré número
01-011984-0 adjuntado tiene como fecha renovada de vencimiento el nueve de febrero del
dos mil, por lo que de conformidad a lo señalado en el artículo 200 de la Ley N° 16587, norma
aplicable según la Segunda Disposición Transitoria de la Ley N° 27287, al haber transcurrido
desde las referidas fecha de vencimiento más de tres años, se tiene que las acciones
cambiarias de los referidos pagarés se extinguieron y por ende, no constituyen títulos
ejecutivos. Dicha decisión fue apelada por el demandante, la misma que en alzada - véase a
fojas trescientos uno - se confirmó en todos sus extremos la decisión impugnada.--------------
----------------
QUINTO.- Que, bajo este contexto, tenemos que las instancias de mérito incurren en error al
merituar los pagaré que adjunta el demandante como medio probatorio, cuando el título
para la ejecución está dado por la escritura pública de constitución de hipoteca y el saldo
deudor; en consecuencia, la contradicción a la ejecución no puede sustentarse en la validez
o extinción de un pagaré, pues éste no es el título en que se sustenta; por lo que basta cumplir
con las formalidades que exige el artículo 720 inciso 1 de la norma adjetiva.----------------------
------------------------------------------------------------------------

4. DECISIÓN:
Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del
Código Procesal Civil; declararon: a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
Ministerio de Economía y Finanzas, de fojas trescientos veintiuno; en consecuencia, NULA la
resolución de vista número seis, obrante a fojas trescientos uno, de fecha catorce de
setiembre del dos mil nueve, emitida por la Segunda Sala Civil Sub Especializada Comercial
de la Corte Superior de Justicia de Lima; e INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos diez,
su fecha seis de noviembre del dos mil nueve, contenida en la resolución número diecinueve.
b) ORDENARON al Sétimo Juzgado Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior
de Lima, expida nuevo fallo conforme a los parámetros establecidos. c) DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial "El Peruano", bajo responsabilidad y
los devolvieron; en los seguidos por el Ministerio de Economía y Finanzas con Rómulo
Eduardo Morales Aguirre y otra, sobre ejecución de garantía; intervino como Ponente el Juez
Supremo señor Walde Jáuregui.- SS.
WALDE JÁUREGUI
VINATEA MEDINA
VALCARCEL SALDAÑA
CASTAÑEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA

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 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE SENTENCIA
CAS. Nº 4413-2010 LA LIBERTAD
Lima, veintitrés de junio de dos mil once.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista
la causa número cuatro mil cuatrocientos trece – dos mil diez, en audiencia pública de la
fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.
1.- MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante Caja Municipal de Ahorro y
Crédito de Trujillo S.A, contra la resolución de vista de fecha siete de julio de dos mil diez,
obrante a fojas doscientos ocho, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad, que Confirma el auto apelado, de fecha treinta y
uno de marzo de dos mil diez, obrante a fojas ciento sesenta y dos, que declara fundada la
contradicción por inexigibilidad de la obligación e improcedente la demanda; en los seguidos
por la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A con Ares Contratistas Generales
S.R.L, sobre Ejecución de Garantía.
2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Esta Suprema Sala mediante resolución de fecha cuatro de abril del dos mil once, ha
calificado procedente el recurso por la causal de infracción normativa que incida
directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada; respecto del artículo
689 del Código Procesal Civil, sobre la que la parte recurrente expone como fundamentos:
“La Sala Superior señala que no hay relación entre el titulo y la obligación, sino entre el titulo
y el monto por el cual se solicita la ejecución, con lo que infringe la norma denunciada y deja
de lado sutilmente el argumento de defensa pues, desde un principio, del propio tenor de
la demanda y en la absolución de su contradicción también se desprende que,
efectivamente no hay tal relac CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA SALA CIVIL
PERMANENTE SENTENCIA CAS. Nº 4413-2010 LA LIBERTAD 2 contenida en el titulo de
ejecución vale decir el contrato de fecha treinta de mayo de dos mil ocho (la Sala refiere que
ahora se denomina titulo ejecutivo) no significa que la obligación (contenida en el Pagare)
sea inexigible ya que las partes pactaron expresamente”; y, artículo 720 del Código Procesal
Civil, en tanto, la demandante alega que: “La Sala Superior no ha tenido en cuenta que
cuando la última parte del Inciso 1 de la norma denunciada señala que la obligación puede
estar garantizada en cualquier otro titulo ejecutivo, lo que hace es, justamente, dejar abierta
la posibilidad para que en casos como este, es decir, como el que nos ocupa y es materia de
juicio, la hipoteca puede garantizar obligaciones que no se pueden contener expresamente
en el documento que contiene la hipoteca (obligación eventual y/o obligación futura). Y ello
porque las partes así lo previeron y lo pactaron, debido a que el Mutuatario Hipotecario no
sabe si en el futuro podría solicitar otro crédito”.
3.- CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, antes de resolver los agravios expuestos, resulta pertinente señalar que las
instancias de mérito han emitido un fallo inhibitorio, pues al declarar la improcedencia de
la demanda no se pronunciaron sobre el fondo de la litis. Siendo así, este Supremo Tribunal
considera que en el supuesto de encontrar razones que ameriten declarar fundado el
recurso de casación, se debe declarar nula la resolución de vista y ordenar se emita nueva
pronunciamiento por el órgano jurisdiccional de primera instancia con la finalidad de no

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privar al demandado del ejercicio de su derecho a la defensa y de doble instancia.------------
--------------------------------------------------------------------
SEGUNDO.- Que, entrando a resolver el fondo del asunto, la hipoteca es definida por el
artículo 1097 del Código Civil como la afectación de un inmueble dado en garantía por el
cumplimiento de una obligación, lo que otorga al acreedor los derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Asimismo, constituyen caracteres jurídicos
de la hipoteca: a) Es un derecho real sobre un bien determinado; b) Es un derecho accesorio
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA SALA CIVIL PERMANENTE SENTENCIA CAS.
Nº 4413-2010 LA LIBERTAD 3 puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de
una obligación; c) Es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las
partes del bien.----------------------------------------------------------------------------------------------
TERCERO.- Que de la revisión de los autos, se verifica que mediante Escritura Publica del
diecinueve de octubre del dos mil seis se concedió mutuo por trescientos veinticinco mil
dólares americanos, para lo cual se constituyo hipoteca hasta por la suma de seiscientos
veintiún mil doscientos dólares americanos afectando la Parcela cuatro, Caserío de
Mansiche - Distrito y Provincia de Trujillo. Seguidamente, mediante Escritura Publica del
veinticuatro de mayo del dos mil seis se concedió mutuo por la suma de seiscientos diez mil
dólares americanos en virtud del cual se amplió la hipoteca constituida hasta por la suma
setecientos ochenta y un mil quinientos dólares americanos, determinándose una fecha
específica del pago del mutuo. Asimismo, mediante Escritura Publica del veinticinco de julio
del dos mil siete, se concedió mutuo por setecientos diez mil dólares americanos por lo cual
se amplió la hipoteca constituida hasta por ochocientos noventa y cuatro mil trescientos
dólares americanos, determinándose una fecha específica de pago del mutuo.
Posteriormente mediante Escritura Publica del catorce de setiembre del dos mil siete, se
concedió mutuo por la suma de ochocientos veintiocho mil dólares americanos ampliándose
la hipoteca constituida hasta por la suma de un millón treinta y cinco mil cien dólares
americanos, determinándose una fecha específica de pago del mutuo. A su vez, por Escritura
Publica de fecha veintisiete de diciembre del dos mil siete se concedió mutuo por la suma
de cuatrocientos noventa mil nuevos soles, ampliándose nuevamente la hipoteca
constituida hasta por un millón cuatrocientos sesenta y siete mil cuatrocientos cincuenta
dólares americanos, determinándose una fecha de pago especifica. Finalmente, se celebro
una Escritura Publica de fecha treinta de mayo del dos mil ocho, a través de la cual se
concedió mutuo por la suma de un millón ciento cincuenta mil nuevos soles que debería ser
devuelto en una sola cuota con vencimiento a trescientos sesenta días, determinándose las
tasas de interés CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA SALA CIVIL PERMANENTE
SENTENCIA CAS. Nº 4413-2010 LA LIBERTAD 4 aplicables, en garantía de la cual se amplió la
hipoteca constituida hasta por la suma de un millón ochocientos cincuenta y seis mil
setecientos dólares americanos, determinándose una fecha especifica del pago de mutuo.-
-----------
CUARTO.- Que, en ese sentido, se verifica la existencia de una única hipoteca constituida el
diecinueve de octubre de dos mil seis sobre el inmueble descrito precedentemente a fin de
garantizar una obligación contraída por la ejecutada Ares Contratistas Generales S.R.L, la
cual debido a nuevos préstamos que le fueron otorgados fue ampliada reiteradas veces,
efectuándose la última ampliación el treinta de mayo de dos mil ocho.----------------------------
----------------
QUINTO.- Que, ahora bien, a través de la cláusula décimo novena del Contrato de Mutuo
con Garantía Hipotecaria de fecha diecinueve de octubre de dos mil seis, cláusula novena
del Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria de fecha veinticuatro de mayo de dos mil
seis, cláusula quinta del Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria de fecha veinticinco

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de julio de dos mil siete, cláusula quinta del Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria de
fecha catorce de setiembre de dos mil siete; cláusula quinta del Contrato de Mutuo con
Garantía Hipotecaria de fecha veintisiete de diciembre de dos mil siete y cláusula quinta del
Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria de fecha veintisiete de diciembre de dos mil
siete, las partes convinieron en que la garantía ofrecida a la mutuante respalda las
obligaciones existentes o por adquirir, esto es, obligaciones determinadas o determinables.-
----------------------------------------------
SEXTO.- Que, entre las clases de hipotecas que pueden constituirse por voluntad de las
partes deben distinguirse tres tipos: 1) La Hipoteca Cerrada, que es la que se constituye en
el mismo título al momento de su suscripción y persigue garantizar una varias obligaciones
expresamente determinadas; 2) La Hipoteca de Seguridad o Abierta (tipo sábana) cuya
finalidad es la de garantizar obligaciones determinables, es decir, obligaciones futuras
devengadas o asumidas posteriormente, sean directas o indirectas; y 3) La Hipoteca Mixta,
que se constituye para garantizar no sólo para garantizar las obligaciones determinadas al
momento de la suscripción del título, sino CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE SENTENCIA CAS. Nº 4413-2010 LA LIBERTAD 5 además
obligaciones determinables o futuras no previstas anteladamente. Así, el artículo 1104 del
Código Civil, permite garantizar una obligación futura o eventual a través de una hipoteca.-
-----------------------------------------------------------
SÉTIMO.- Que, siendo ello así, la hipoteca constituida el diecinueve de octubre de dos mil
seis sobre el inmueble ubicado en la Parcela cuatro, Caserío Mansiche del Distrito y Provincia
de Trujillo – Departamento de la Libertad y ampliada posteriormente en cuanto al monto
afectado, se constituyó para responder por todas las deudas, directas o indirectas,
contraídas por los ejecutados con la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A o por
aquellas que contrajeran en lo sucesivo, es decir, nos encontramos frente a una de las
denominadas hipotecas sábanas, constituidas no sólo para garantizar créditos específicos
como erróneamente entiende la ejecutada, sino también, para garantizar de manera
genérica todas las obligaciones que se pudieran mantener con el acreedor hipotecario, por
lo que tratándose de este tipo de hipotecas no resulta requisito para su validez que se
consigne la obligación que se garantiza, pues como resulta obvio, se están respaldando
obligaciones que pueden ser contraídas en el futuro, las que no pueden determinarse a la
celebración de la hipoteca, empero, ésta garantiza su cumplimiento si es que llegan a
producirse.------------------------------------------------
OCTAVO.- Que, por tanto, tomando en cuenta que en los contratos de mutuo con garantía
hipotecaria, copulativamente se da una obligación principal y un derecho accesorio como es
la hipoteca que garantizan el cumplimiento de una deuda, la obligación impaga contenida
en el pagare de fecha treinta de noviembre de dos mil siete por el importe de un millón diez
mil dólares americanos con vencimiento al veintiocho de junio de dos mil ocho, el mismo
que fue renovado por un saldo deudor final de trescientos dos mil doscientos sesenta y cinco
punto noventa y tres dólares americanos, con vencimiento al veintitrés de mayo de dos mil
nueve, se encuentra garantizada con el monto afectado con la ampliación de hipoteca
materializada mediante Escritura Pública de fecha treinta de mayo de dos mil ocho, objeto
de ejecución, razón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA SALA CIVIL
PERMANENTE SENTENCIA CAS. Nº 4413-2010 LA LIBERTAD por la que no podría alegarse
la inexigibilidad de la obligación y declararse la improcedencia de la demanda. En ese
sentido, cuando la resolución de vista emite un pronunciamiento inhibitorio respecto a la
pretensión del demandante – vulnera en perjuicio del accionante – el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, respecto del derecho de obtener una resolución fundada en derecho,
pues la incertidumbre jurídica respecto a la posibilidad de que una hipoteca puede respaldar
obligaciones que pueden ser contraídas en el futuro es susceptible de un pronunciamiento

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de fondo por el órgano jurisdiccional, por lo tanto, debe declararse fundado el recurso de
casación, casar la resolución de vista, declarar insubsistente la apelada y ordenar al órgano
jurisdiccional de primera instancia emita nueva pronunciamiento teniendo en cuenta lo
expuesto en la presente sentencia.------------------------------------------------------------------------
4.- DECISIÓN:
Por estas consideraciones y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil;
declararon: a) FUNDADO el recurso de casación de fojas doscientos veintitrés, interpuesto
por la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A; en consecuencia NULA la resolución
de vista de fecha siete de julio de dos mil diez, expedida a fojas doscientos ocho por la
Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, la cual
confirmó la resolución de primera instancia. INSUBSISTENTE la resolución de primera
instancia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diez, de fojas ciento sesenta y dos, que
declaró fundada la Contradicción formulada por la ejecutada e improcedente la demanda
de ejecución de garantías. b) ORDENARON que el órgano jurisdiccional de primera instancia
emita nuevo pronunciamiento, atendiendo a las consideraciones expuestas en la presente
resolución. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial "El
Peruano", bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por la CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA SALA CIVIL PERMANENTE SENTENCIA CAS. Nº 4413-2010 LA
LIBERTAD 7 Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A con Ares Contratistas
Generales S.R.L, sobre ejecución de garantía; interviniendo como ponente, el Juez Supremo,
señor Walde Jáuregui.- SS.
DE VALDIVIA CANO
WALDE JAUREGUI
VINATEA MEDINA
CASTAÑEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA

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