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"EXPROPIACIÓN INDIRECTA" Y EL "DERECHO A REGULAR" EN DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES

Introducción

Es una regla bien reconocida en el derecho internacional que la propiedad de los extranjeros no puede ser tomada, ya sea
con fines públicos o no, sin una compensación adecuada. Hace dos décadas, las disputas ante los tribunales y las discusiones
en la literatura académica se centraron principalmente en el estándar de compensación y medición del valor expropiado. Las
opiniones divergentes de los países desarrollados y en desarrollo plantearon cuestiones relacionadas con la formación y la
evolución del derecho consuetudinario. Hoy en día, la actitud más positiva de los países de todo el mundo hacia la inversión
extranjera y la proliferación de tratados bilaterales y otros acuerdos de inversión que requieren una compensación rápida,
adecuada y efectiva por la expropiación de inversiones extranjeras han privado en gran medida este debate de importancia
práctica para los inversores extranjeros.

Las disputas sobre expropiación directa, principalmente relacionadas con la nacionalización que marcó los años 70 y 80, han
sido reemplazadas por disputas relacionadas con la regulación de la inversión extranjera y la "expropiación indirecta".
Principalmente motivados por los primeros casos presentados en el TLCAN, existe una creciente preocupación por el hecho
de que conceptos como la expropiación indirecta puedan aplicarse a medidas reglamentarias destinadas a proteger el medio
ambiente, la salud y otros intereses sociales de la sociedad. La pregunta que surge es hasta qué punto un gobierno puede
afectar el valor de la propiedad mediante una regulación, ya sea de naturaleza general o mediante acciones específicas en el
contexto de regulaciones generales, para un propósito público legítimo sin efectuar una "toma" y tener que compensar este
acto. Un destacado comentarista sugiere que el tema de la definición de expropiación en este contexto puede convertirse
en el tema dominante en el derecho internacional de inversiones.

A pesar de una serie de decisiones de los tribunales internacionales, la línea entre el concepto de expropiación indirecta y las
medidas regulatorias gubernamentales que no requieren compensación no se ha articulado claramente y depende de los
hechos y circunstancias específicos del caso. Sin embargo, aunque la consideración de caso por caso sigue siendo necesaria,
existen algunos criterios que surgen del examen de algunos acuerdos internacionales y decisiones arbitrales para determinar
si se ha producido una expropiación indirecta que requiere compensación.

La presente encuesta proporciona elementos fácticos de información sobre jurisprudencia, práctica estatal y literatura sobre
este asunto. Presenta los temas en juego y describe los conceptos básicos de la obligación de compensar la expropiación
indirecta (Parte I), revisa si los instrumentos legales y otros textos articulan la diferencia entre la expropiación indirecta y el
derecho de los gobiernos a regular sin compensación (y cómo lo hacen). Parte II) e intenta identificar una serie de criterios
que surgen de la jurisprudencia y la práctica estatal para determinar si se ha producido una expropiación indirecta (Parte III).

I. Conceptos básicos de la obligación de compensar la expropiación indirecta.

El derecho internacional consuetudinario no impide que los estados receptores expropien las inversiones extranjeras siempre
que se cumplan ciertas condiciones. Estas condiciones son: la toma de la inversión para un propósito público, según lo
dispuesto por la ley, de manera no discriminatoria y con compensación.

La expropiación o la “privación de riqueza” podrían tomar diferentes formas: podría ser directa cuando una inversión se
nacionaliza o, de lo contrario, se expropia directamente mediante la transferencia formal del título o la incautación física
total. Además del término expropiación, también se utilizan términos como "desposesión", "toma", "privación" o "privación".
El derecho internacional es claro que la confiscación del título legal de propiedad constituye una expropiación indemnizable.

La expropiación o la privación de la propiedad también podría ocurrir a través de la interferencia de un estado en el uso de
esa propiedad o con el disfrute de los beneficios, incluso cuando la propiedad no se incauta y el título legal de la propiedad
no se ve afectado. Las medidas tomadas por el Estado tienen un efecto similar a la expropiación o nacionalización y
generalmente se denominan expropiación "indirecta", "progresiva" o "de facto", o medidas "equivalentes" a la expropiación.

Sin embargo, según el derecho internacional, no todas las medidas estatales que interfieren con la propiedad son
expropiaciones. Como ha declarado Brownlie, “las medidas estatales, prima facie un ejercicio legal de los poderes de los
gobiernos, pueden afectar considerablemente los intereses extranjeros sin que ello suponga una expropiación. Por lo tanto,
los activos extranjeros y su uso pueden estar sujetos a impuestos, restricciones comerciales que involucran licencias y cuotas,
o medidas de devaluación. Si bien los hechos especiales pueden alterar los casos, en principio tales medidas no son ilegales
y no constituyen expropiación ”. De manera similar, según Sornarajah, las medidas no discriminatorias relacionadas con el
antimonopolio, la protección del consumidor, los valores, la protección del medio ambiente y la planificación territorial no
son compensables, ya que se consideran esenciales para el funcionamiento eficiente del estado.

Como se mencionó anteriormente, no existe una definición clara y generalmente aceptada del concepto de expropiación
indirecta y lo que lo distingue de la regulación no resarcible, aunque esta pregunta es de gran importancia tanto para los
inversionistas como para los gobiernos. Como Dolzer y Stevens escribieron:

"Para el inversor, la línea de demarcación entre medidas por las que no se debe una compensación y las acciones que califican
como expropiaciones indirectas (que requieren una compensación) bien puede marcar la diferencia entre la carga de operar
(o abandonar) una empresa no rentable y el derecho para recibir una compensación completa (ya sea del Estado anfitrión o
de un contrato de seguro). Para el Estado de acogida, la definición determina el alcance del poder del Estado para promulgar
leyes que regulen los derechos y obligaciones de los propietarios en los casos en que la indemnización pueda vencer. Se
puede argumentar que se impide que el Estado tome tales medidas cuando éstas no puedan ser cubiertas por recursos
financieros públicos "

Como escribió Higgins en su estudio sobre la toma de propiedad por parte del estado, el tema puede ser refinado aún más
como la determinación de quién debe pagar el costo económico de atender el interés público involucrado en la medida en
cuestión. ¿Será la sociedad en su conjunto, representada por el estado o el propietario de la propiedad afectada?

Nouvel ha señalado que en el caso de la nacionalización o expropiación directa, el despojo en detrimento de una persona
privada coincide con la apropiación en beneficio de una persona pública; Las medidas equivalentes a la expropiación no
tienen este vínculo. En este último caso, la reducción del valor de la propiedad privada no está necesariamente acompañada
por un aumento de la riqueza pública.

II. Legal instruments and other texts

La protección contra la expropiación indirecta ha sido incluida en varias formas de instrumentos internacionales.
Literalmente, todos los tratados relevantes y proyectos de tratados prevén la expropiación indirecta o medidas equivalentes
a la expropiación. Sin embargo, la mayoría de ellos se mantienen en silencio sobre el tratamiento de las medidas
reglamentarias no obligatorias, con la excepción de: el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
(en adelante el Convenio Europeo de Derechos Humanos), los Acuerdos de Libre Comercio de los EE. UU. Nuevo modelo de
Estados Unidos y Canadá BITs. El Proyecto de Convención de la OCDE sobre la Protección de la Propiedad Extranjera y el
proyecto de Acuerdo Multilateral de Inversiones de la OCDE, aunque guardan silencio sobre las medidas reglamentarias no
resarcibles, fueron acompañados por comentarios que abordaron el tema. Otros textos que lo abordaron son el Proyecto de
Convención de Harvard sobre Responsabilidad Internacional y la Tercera Reexpresión de las Relaciones Exteriores de los
Estados Unidos que, si bien el trabajo de los académicos, no la práctica estatal, constituye un elemento influyente de la
doctrina.

A. Textos legales que incluyen la expropiación indirecta sin abordar la no resarcible. Regulación

Los tratados bilaterales de inversión contienen disposiciones de expropiación indirecta breves y generales que se centran en
el efecto de la acción del gobierno y no abordan la distinción entre acciones regulatorias compensables y no resarcibles. Por
ejemplo, los tratados introducidos por Francia se refieren a "medidas de expropiación o nacionalización o cualquier otra
medida cuyo efecto sea el despojo directo o indirecto". Los tratados del Reino Unido establecen que la expropiación también
cubre las medidas "que tienen un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación". Otros tratados, como algunos de
los celebrados por Suecia, se refieren a "cualquier medida directa o indirecta" o "cualquier otra medida que tenga la misma
naturaleza o el mismo efecto contra las inversiones". El antiguo Modelo de Estados Unidos BIT menciona "medidas
equivalentes a la expropiación o nacionalización". Varios tratados de los Estados Unidos son más específicos sobre estas
medidas: “cualquier otra medida o serie de medidas, directas o indirectas, equivalentes a la expropiación (incluida la
imposición de impuestos, la venta obligatoria de toda o parte de una inversión, o el deterioro o la privación De su gestión,
control de valor económico ... ".

El Tratado de la Carta de la Energía de 1994 en su Artículo 13 dispone que: “las inversiones de los inversionistas de una Parte
Contratante en el Área de cualquier otra Parte Contratante no serán nacionalizadas, expropiadas o sujetas a una medida o
medidas que tengan un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación”, excepto cuando dicha medida cumpla con
las normas del derecho internacional consuetudinario en esta materia (propósito público, debido proceso, no discriminación
y compensación).

El artículo 1110 del TLCAN protege contra la expropiación de inversiones extranjeras con el siguiente idioma:

1. Ninguna Parte podrá nacionalizar o expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en
su territorio o tomar una medida equivalente a Nacionalización o expropiación de dicha inversión, excepto:

(a) para un propósito público;

(b) sobre una base no discriminatoria;

(c) de conformidad con el debido proceso legal y el Artículo 1105 (1) 15 y

(d) En el pago de la compensación de conformidad con [los párrafos siguientes especificando valoración de expropiaciones y
forma y procedimiento de pago].

B. Textos legales que abordan la regulación no resarcible.

Los principios relevantes para los fines del Convenio Europeo de Derechos Humanos están incluidos en el Artículo 1 del
Protocolo 1, que concluyó en 1952 y entró en vigor en 1954. Aunque este artículo no lo dice explícitamente, implica
fuertemente que el deber de compensar No es aplicable a la regulación normal:

“Toda persona física o jurídica tiene derecho al disfrute pacífico de sus posesiones. Nadie debe ser privado de sus posesiones,
excepto en el interés público y sujeto a las condiciones establecidas por la ley y por los principios generales del derecho
internacional.

Sin embargo, las disposiciones del procedimiento no impedirán en modo alguno el derecho de un estado a hacer cumplir las
leyes que consideren necesarias para controlar el uso de la propiedad de acuerdo con el interés general o para garantizar el
pago de impuestos u otras contribuciones o sanciones ". [cursiva añadida].

En 1961, el Proyecto de Convención de Harvard sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados por Lesiones a
Extranjeros, redactado por Sohn y Baxter, asumió que se producía una toma en el caso de cualquier "interferencia irrazonable
con el uso, disfrute o disposición de la propiedad para justificar una la interferencia que su propietario no podrá utilizar,
disfrutar o disponer de la propiedad dentro de un período de tiempo razonable después del inicio de dicha interferencia ".
En su Artículo 10 (5) reconoció la existencia de una categoría de recaudaciones no resarcibles:

“Una toma no compensada de una propiedad extranjera o una privación del uso o disfrute de la propiedad de un extranjero
que resulte de la ejecución de leyes fiscales; de un cambio general en el valor de la moneda; de la acción de las autoridades
competentes del Estado en el mantenimiento del orden público, la salud o la moral; o por el ejercicio válido de los derechos
beligerantes o, de otro modo, incidental al funcionamiento normal de las leyes del Estado, no se considerará ilícito ”.

El artículo 3 del Proyecto de Convención sobre la Protección de la Propiedad Extranjera de la OCDE de 1967, 18 establece
que "ninguna Parte tomará ninguna medida privando, directa o indirectamente, de su propiedad a un nacional de otra Parte."
A menos que se cumplan cuatro condiciones de acuerdo con las normas reconocidas. normas de derecho internacional.19
Una nota que acompaña a la naturaleza de la obligación y su alcance establece el deber de compensar de manera amplia:

“El artículo 3 reconoce, implícitamente, el derecho soberano de un Estado, en virtud del derecho internacional, a privar a los
propietarios, incluidos los extranjeros, de los bienes que se encuentren dentro de su territorio en la búsqueda de sus fines
políticos, sociales o económicos. Negar tal derecho sería intentar interferir con sus poderes para regular, en virtud de su
independencia y autonomía, igualmente reconocida por el derecho internacional, su existencia política y social. El derecho
se concilia con la obligación del Estado de respetar y proteger la propiedad de los extranjeros por los requisitos existentes
para su ejercicio; ante todo, el requisito de pagar la compensación de extranjeros si se toma su propiedad ".

Sin embargo, las notas subsiguientes dejan claro que el concepto de "toma" no pretende aplicarse a medidas reglamentarias
normales y legales, aparte de la toma directa de derechos de propiedad, sino más bien, al uso indebido de una regulación
legal para privar a un propietario de la sustancia de su propiedad. derechos:

4 (a) ".... Al usar la frase 'para privar ... directa o indirectamente ...' en el texto del Artículo, sin embargo, está destinado a
poner en su alcance todas las medidas tomadas con la intención de privar injustamente al nacional interesado de la sustancia
de sus derechos y la consecuencia de dicha pérdida (por ejemplo, prohibir que el nacional venda su propiedad para obligarlo
a hacerlo a una fracción del precio justo de mercado) ”(énfasis en el original).

4 (b) ".... En particular, el Artículo 3 está destinado a cubrir la" nacionalización progresiva "recientemente practicada por
ciertos estados. En virtud del mismo, las medidas que de otro modo serían legales se aplican de tal manera:

“… Como para privar en última instancia al extranjero del disfrute del valor de su propiedad, sin que ningún acto específico
sea identificable como privación absoluta. Como casos se pueden citar impuestos excesivos o arbitrarios; prohibición de la
distribución de dividendos junto con los préstamos obligatorios; imposición de administradores; prohibición de despido de
personal; denegación de acceso a materias primas o de licencias esenciales de exportación o importación ".

El comentario a la Reforma Tercera de la Ley de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos de América, 20, fue diseñado
para ayudar a determinar, entre otras cosas, cómo distinguir entre una expropiación indirecta y una regulación
gubernamental válida:

“Un estado es responsable en cuanto a la expropiación de propiedad cuando somete la propiedad del extranjero a impuestos,
regulaciones u otras acciones que son confiscatorias, o que impiden, interfieren sin razón o retrasan indebidamente, el
disfrute efectivo de la propiedad de un extranjero o su retiro de el territorio del estado ... Un estado no es responsable por
la pérdida de propiedad o por otra desventaja económica que resulte de impuestos, regulación, decomiso por delito de buena
fe u otra acción del tipo que comúnmente se acepta dentro del poder policial de los estados, si no es discriminatorio ...
”[cursivas agregadas].

El texto de negociación del AMI era casi idéntico a la disposición del TLCAN. Sin embargo, el Comentario de MAI observó que
al extender la protección a "medidas que tienen un efecto equivalente" a la expropiación, el texto tenía la intención de cubrir
"expropiación progresiva". Los negociadores de MAI abordaron la distinción entre expropiación indirecta y regulaciones
generales en el Informe del Presidente del Grupo de Negociación (Informe del Presidente) que se presentó en la etapa
posterior de las negociaciones. En su Anexo 3, el Artículo 3 (Derecho a regular) y una nota interpretativa al Artículo 5
(Expropiación y Compensación) se establece:

Artículo 3 “Derecho a regular”

“[A] una Parte Contratante puede adoptar, mantener o hacer cumplir cualquier medida que considere apropiada para
asegurar que la actividad de inversión se realice de manera sensible a preocupaciones de salud, seguridad o
medioambientales, siempre que dichas medidas sean compatibles con este acuerdo”.

Nota interpretativa al artículo 5 “Expropiación y compensación”

“Este Artículo [] [está] destinado a incorporarse en las normas internacionales existentes del AMI. La referencia ... a
expropiación o nacionalización y "medidas equivalentes a expropiación o nacionalización" refleja el hecho de que el derecho
internacional exige una compensación por una expropiación sin tener en cuenta la etiqueta que se le aplica, incluso si no se
toma el título de propiedad. No establece un nuevo requisito para que las Partes paguen una compensación por las pérdidas
que un inversionista o inversión pueda incurrir a través de la regulación, el aumento de ingresos y otra actividad normal en
el interés público realizado por los gobiernos ”.
Una Declaración adoptada por el Consejo de Ministros de la OCDE el 28 de abril de 199823 establece que "el AMI establecería
normas internacionales mutuamente beneficiosas que no inhibirían el ejercicio normal no discriminatorio de los poderes
regulatorios por parte de los gobiernos y que dicho ejercicio no equivaldría a expropiación" .

III. Criterios que determinan si se ha producido una expropiación indirecta.

Como se mencionó anteriormente, pocos textos legales intentaron abordar directamente cómo distinguir las regulaciones
legítimas no resarcibles que tienen un efecto en el valor económico de las inversiones extranjeras y la expropiación indirecta,
que requieren una compensación. Los académicos reconocieron la existencia de la distinción pero no arrojaron mucha luz
sobre los criterios para hacer la distinción. Esto puede reflejar renuencia a intentar establecer reglas simples y claras en un
asunto que está sujeto a tantos patrones de hechos variados y complejos y la preferencia de dejar la resolución del problema
al desarrollo de decisiones arbitrales en cada caso. bases.25. Las dos fuentes más importantes de tales decisiones fueron el
Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos26 y las decisiones que surgen en virtud del Artículo 1, Protocolo 1 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. El período reciente ha sido testigo de un nuevo cuerpo de
jurisprudencia, a partir de casos basados en el TLCAN y acuerdos bilaterales de inversión. Al mismo tiempo, se ha desarrollado
una nueva generación de acuerdos de inversión, incluidos los capítulos de inversión de los acuerdos de libre comercio, que
incluyen criterios para articular la diferencia entre la expropiación indirecta y la regulación no resarcible.

A. jurisprudencia

Although there are some “inconsistencies” in the way some arbitral tribunals have distinguished legitimate non-compensable
regulations having an effect on the economic value of foreign investments and indirect expropriation requiring
compensation, a careful examination reveals that, in broad terms, they have identified the following criteria which look very
similar to the ones laid out by the recent agreements: i) the degree of interference with the property right, ii) the character
of governmental measures, i.e. the purpose and the context of the governmental measure, and iii) the interference of the
measure with reasonable and investment-backed expectations.

1) Grado de interferencia con el derecho de propiedad.

- Grave impacto económico.

La mayoría de las decisiones internacionales tratan la gravedad del impacto económico causado por una acción del gobierno
como un elemento importante para determinar si se eleva al nivel de una expropiación que requiere una compensación. Los
tribunales internacionales a menudo se han negado a exigir una indemnización cuando la acción gubernamental no eliminó
prácticamente todo o la mayor parte del valor económico de la propiedad. Existe un amplio apoyo a la proposición de que la
interferencia debe ser sustancial para constituir una expropiación, es decir, cuando priva al inversionista extranjero de
derechos fundamentales de propiedad o cuando interfiere con la inversión durante un período de tiempo significativo. Varios
tribunales internacionales han descubierto que una regulación puede constituir una expropiación cuando perjudica
sustancialmente los derechos económicos del inversor, es decir, la propiedad, el uso, el disfrute o la gestión de la empresa,
al hacerlos inútiles. Las meras restricciones a los derechos de propiedad no constituyen tomas. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) ha encontrado una expropiación en la que el inversionista ha sido privado de forma absoluta y
total de la propiedad de su propiedad. Si los derechos de los inversionistas no han desaparecido, pero solo se han reducido
sustancialmente, y la situación no es "irreversible", no habrá "privación" en virtud del Artículo 1, Protocolo 1 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.

El primer caso bajo el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos fue Starrett Housing, que se ocupó del nombramiento
de gerentes iraníes para un proyecto de vivienda estadounidense. El Tribunal concluyó que se había producido una
expropiación:

“[I] El derecho internacional reconoce que las medidas tomadas por un Estado pueden interferir con los derechos de
propiedad hasta tal punto que estos derechos se vuelven tan inútiles que deben considerarse como expropiados, incluso si
el Estado no pretende Los he expropiado y el título legal de la propiedad permanece formalmente con el propietario original
".
En el caso Sea-Land, uno de los problemas fue la supuesta expropiación de una cuenta bancaria. El Tribunal no encontró
ninguna privación sustancial o interferencia con los derechos del reclamante sobre su cuenta y rechazó la reclamación al
señalar que "la cuenta sigue existiendo y disponible en riales, a disposición de Sea-Land".

En el caso de Tippetts, el Tribunal encontró una expropiación indirecta debido a las acciones de un gerente designado por el
gobierno, en lugar de a causa de su nombramiento per se, y equiparó la privación de los derechos de propiedad con una
toma de propiedad. El Tribunal dijo:

“Si bien la asunción del control de la propiedad por parte de un gobierno no justifica de forma automática e inmediata la
conclusión de que la propiedad ha sido tomada por el gobierno, lo que exige una compensación conforme al derecho
internacional, dicha conclusión se justifica cuando los eventos demuestran que el propietario fue privado de acciones
fundamentales. derechos de propiedad y parece que la privación no es meramente efímera ... ".

En el contexto del TLCAN, en el caso de Pope & Talbot, el Tribunal encontró que aunque la introducción de cupos de
exportación dio lugar a una reducción de las ganancias para la compañía Pope & Talbot, las ventas al exterior no se impidieron
por completo y el inversor aún podía obtener ganancias . Afirmó: “… la mera interferencia no es expropiación; más bien, se
requiere un grado significativo de privación de los derechos fundamentales de propiedad ”.

En S.D. Myers, una compañía de los Estados Unidos, que operaba una instalación de remediación de PCB en los Estados
Unidos, alegó que Canadá violó el Capítulo 11 del TLCAN al prohibir la exportación de residuos de PCB a los Estados Unidos.
El Tribunal también distinguió la regulación de la expropiación principalmente sobre la base del grado de interferencia con
los derechos de propiedad: “las expropiaciones tienden a implicar la privación de los derechos de propiedad; Las regulaciones
[son] una interferencia menor ”.

En Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) v. Estados Unidos Mexicanos, a CEMSA, una empresa registrada de comercio exterior
y exportador de cigarrillos de México, se le negaron los beneficios de la ley que permitía ciertos reembolsos de impuestos a
los exportadores y reclamó la expropiación en virtud del artículo 1110 del TLCAN El Tribunal determinó que no hubo
expropiación ya que “la acción regulatoria no privó al Demandante del control de su compañía, interfirió directamente en las
operaciones internas de la compañía o desplazó al Demandante como accionista mayoritario. El Demandante es libre de
seguir otras líneas continuas de actividad comercial ... Por supuesto, se le impidió efectivamente exportar cigarrillos ... Sin
embargo, esto no equivale a la privación de control de su compañía por parte del Demandante ".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso más ampliamente citado en virtud del Artículo 1, Protocolo 1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (ver más arriba), Sporrong y Lönnroth v. Suecia (1982), no consideró que hubiera
habido expropiación indirecta como un resultado de las regulaciones de uso de la tierra que afectaron la propiedad del
reclamante porque:

"... aunque el derecho [de disfrutar pacíficamente de las posesiones] perdió parte de su contenido, no desapareció ... La
Corte observa a este respecto que los [demandantes] podrían continuar utilizando sus posesiones y que, aunque se hizo más
difícil de vender propiedades [como resultado de las regulaciones], subsistió la posibilidad de vender ”.

El Tribunal arbitral adoptó un enfoque diferente en el caso CME (Países Bajos) v. República Checa. CME, el Demandante,
compró una empresa de medios de una empresa conjunta en la República Checa y alegó, entre otras cosas, el incumplimiento
de la obligación del [país anfitrión] de no privar al inversionista de su inversión debido a las acciones del Consejo Nacional de
Medios. El Tribunal, citando entre otros, los casos de Tippets y Metalclad, encontró que se había producido una expropiación
porque "las acciones y omisiones del Consejo de Medios ... causaron la destrucción de las operaciones [de la empresa
conjunta], dejando a la [empresa conjunta] como una empresa con activos, pero sin negocio ”. También declaró que aunque
“las medidas reglamentarias son comunes en todos los tipos de sistemas legales y económicos para evitar el uso de la
propiedad privada en contra del bienestar general del estado anfitrión”, las medidas administrativas tomadas por el país
anfitrión no se incluyen en esta categoría. . Por lo tanto, llegó a la conclusión de que,
“La expropiación de la inversión [de la compañía] se encuentra como consecuencia de las acciones e inoplaciones del [país
anfitrión], ya que no existe una perspectiva inmediata de que la [empresa conjunta] se reincorporará en una posición para
disfrutar del uso exclusivo de la licencia ... ”

Otra decisión relevante es el caso Revere Copper (1980). El caso surgió de un acuerdo de concesión, que duraría veinticinco
años, realizado por una subsidiaria de la compañía Revere Copper con el gobierno de Jamaica. El gobierno, a pesar de una
cláusula de estabilización en el acuerdo que garantiza que los impuestos y otros pasivos financieros se mantendrían como se
acordó durante la duración de la concesión, aumentó las regalías. A la compañía le resultó difícil continuar las operaciones y
las operaciones cerradas y reclamó una indemnización en virtud de su contrato de seguro. El Tribunal Arbitral, suponiendo
que el contrato estaba regido por el derecho internacional, determinó que había habido una toma por parte del gobierno y
observó:

"Desde nuestro punto de vista, los efectos de las acciones del Gobierno de Jamaica al repudiar sus compromisos a largo plazo
con RJA (la subsidiaria de RC), tienen sustancialmente el mismo impacto en el control efectivo sobre el uso y la operación,
como si las propiedades fueran concedidas por un contrato de concesión. que fue repudiado ...

Aunque la agencia de seguros (OPIC) argumentó que RJA aún tenía todos los derechos y propiedades y que podía operar
como lo hacía antes, el Tribunal respondió que "esto puede ser cierto pero ... no consideramos que RJA controle el uso y la
operación". de sus propiedades como ya ha sido efectiva en vista de la destrucción por la acción del gobierno de sus derechos
contractuales ”.

- Duración del reglamento.

La duración de la regulación podría ser otro criterio de si la regulación ha tenido un impacto suficientemente grave en la
propiedad como para constituir una toma.

El Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos reconoció que se trataba de un problema, pero tuvo pocas dificultades
para encontrar que el nombramiento de gerentes "temporales" puede constituir una toma de propiedad, cuando la
consiguiente privación de los derechos de propiedad no es "simplemente efímera" ( en los casos Tippetts, Phelps Dodge y
Saghi).

Un ejemplo ampliamente citado donde el factor temporal ha jugado un papel importante es el caso de 1979 de Hauer v. Land
Rheinland-Pfalz, 53. Los hechos se refieren a un viticultor alemán que tuvo que solicitar un permiso estatal para plantar
nuevas vides. Mientras la solicitud estaba pendiente, la Comisión Europea emitió una orden prohibiendo la plantación de ese
tipo de vid por tres años. La demandante presentó su demanda ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
que determinó que no había violación de los derechos de propiedad de Hauer, destacando en particular que la orden de la
CEE solo sería válida por un período transitorio de tres años.

En S.D. Myers v. Canadá, el Tribunal del TLCAN aceptó que "en algunos contextos y circunstancias sería apropiado considerar
una privación como una expropiación, incluso si fuera parcial y temporal". Sin embargo, concluyó que la iniciativa de Canadá
"solo era válida por un tiempo". En estas circunstancias, "se retrasó una oportunidad", pero no se pudo encontrar una
expropiación indirecta.

- El impacto económico como criterio exclusivo.

No hay duda seria de que la severidad del impacto en el estado legal y el impacto práctico en la capacidad del propietario
para usar y disfrutar de su propiedad es uno de los factores principales para determinar si una medida reguladora afecta una
expropiación indirecta. Lo que es más controvertido "es la cuestión de si el enfoque en el efecto será el único y exclusivo
criterio relevante," la doctrina del efecto único ", o si el propósito y el contexto de la medida gubernamental también pueden
entrar en el análisis de los resultados". El resultado en cualquier caso puede verse afectado por la redacción específica de la
disposición del tratado en particular. De la doctrina y el examen del caso, parece, sin embargo, que el enfoque equilibrado
es preponderante.
Algunos casos se han centrado en el efecto del propietario como el factor principal para discernir una regulación de una
toma. En el caso Tippetts, el Tribunal Irán-Estados Unidos sostuvo que:

"La intención del gobierno es menos importante que los efectos de las medidas en el propietario, y la forma de las medidas
de control o interferencia es menos importante que la realidad de su impacto".

En el caso de Phelps Dodge, se realizó una transferencia de administración de conformidad con una ley prerrevolucionaria
diseñada para evitar el cierre de fábricas, garantizar los pagos adeudados a los trabajadores y proteger cualquier deuda
contraída con el Gobierno, que en este caso incluía los préstamos realizados. por un banco que había sido nacionalizado en
1979. Citando a Tippetts, el Tribunal Irán-Estados Unidos declaró que:

"El Tribunal entiende completamente las razones por las cuales el demandado se sintió obligado a proteger sus intereses a
través de esta transferencia de administración, y el Tribunal entiende las preocupaciones financieras, económicas y sociales
que inspiraron la ley en virtud de la cual actuó, pero esas razones y preocupaciones no pueden aliviarlos". el Demandado de
la obligación de compensar a Phelps Dodge por su pérdida ”.

En el caso Metalclad, en el contexto del TLCAN, Metalclad alegó que el intento de su subsidiaria COTERIN de operar un relleno
sanitario para residuos peligrosos que construyó en el municipio de Guadalcázar se había visto frustrado por medidas
imputables a México. Metalclad comenzó una acción bajo el TLCAN, alegando que un decreto ecológico promulgado después
de que se hizo la reclamación, violó el Artículo 1110 que exige una compensación por expropiación. El Tribunal encontró una
violación del Artículo 1110 del TLCAN y declaró que para decidir sobre una expropiación indirecta, “no necesita decidir ni
considerar la motivación ni la intención de la adopción del Decreto Ecológico”. El Tribunal declaró:

“La expropiación en virtud del TLCAN incluye no solo las tomas de propiedad abiertas, deliberadas y reconocidas, como la
incautación total o la transferencia formal u obligatoria del título a favor del Estado anfitrión, sino también la interferencia
encubierta o incidental con el uso de la propiedad que tiene el efecto de privar al propietario, en su totalidad o en gran parte,
del uso de beneficios económicos razonablemente esperados de la propiedad, aunque no necesariamente para el beneficio
obvio del Estado anfitrión ".]

El caso Compañía de Desarrollo de Santa Elena c. Costa Rica, aunque se refirió a una expropiación directa, no a una toma
indirecta, ha atraído una atención particular porque el panel declaró expresamente que el propósito ambiental no tenía
relación con el tema de la compensación. En este caso, el reclamante (Compañía Santa Elena) se formó principalmente con
el propósito de comprar Santa Elena, un terreno de 30 kilómetros en Costa Rica, con la intención de desarrollarlo como un
centro turístico. En 1978, Costa Rica emitió un decreto de expropiación para Santa Elena con el objetivo de declararlo un sitio
de preservación. Veinte años de procedimientos legales entre las Partes finalmente terminaron con una decisión de un panel
del CIADI. Si bien este caso se refiere a una expropiación directa en la que el problema fue el día de la toma para determinar
la compensación, el panel, citando el caso de Tippett, indicó que una expropiación compensable podría ocurrir a través de
medidas de un estado que priva al propietario de "acceso a el beneficio y el uso económico de su propiedad "o" ha hecho
esos derechos [de propiedad] prácticamente inútiles ".. El panel sostuvo que:

“Mientras que una expropiación o toma por razones ambientales puede ser clasificada como toma para un propósito público,
y por lo tanto, ser legítima, el hecho de que la propiedad fue tomada por esta razón no afecta ni a la naturaleza ni a la medida
de la compensación a pagar. para la toma Es decir, el propósito de proteger el ambiente para el cual se tomó la Propiedad
no altera el carácter legal de la toma por la cual se debe pagar una compensación adecuada. La fuente internacional de la
obligación de proteger el medio ambiente no hace ninguna diferencia ”. También agregó que:

“Las medidas ambientales de expropiación, sin importar cuán loables y beneficiosas para la sociedad en su conjunto, son, a
este respecto, similares a cualquier otra medida de expropiación que un estado pueda tomar para implementar sus políticas:
donde se expropia la propiedad, incluso con fines ambientales , ya sea nacional o internacional, la obligación del estado de
pagar una compensación se mantiene ".

2) Carácter de las medidas gubernamentales, i.s. El propósito y el contexto de la medida gubernamental.


Un factor muy importante para caracterizar una medida del gobierno como parte de la esfera de expropiación o no, es si la
medida se refiere al derecho del Estado a promover un "propósito social" reconocido 60 o el "bienestar general" 61 por
reglamento. "La existencia de consideraciones generalmente reconocidas de salud pública, seguridad, moral o bienestar
normalmente llevará a la conclusión de que no ha habido" toma ". "Las medidas no discriminatorias relacionadas con
antimonopolio, protección al consumidor, valores, protección ambiental, planificación territorial son tomas no
compensables, ya que se consideran esenciales para el funcionamiento del estado".

En el contexto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Estado puede afectar el control de las
actividades por parte de individuos al imponer restricciones que pueden tomar la forma de controles de planificación,
órdenes ambientales, controles de alquileres, leyes de importación y exportación, regulación económica de las profesiones
[y] la incautación de bienes para procesos judiciales o leyes de herencia ”.

En el contexto del Artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo ha otorgado
a los Estados un margen de apreciación muy amplio en relación con el establecimiento de medidas para el interés público y
ha reconocido que corresponde a las autoridades nacionales realizar la evaluación inicial de la existencia de una empresa
pública que justifique medidas que resulten en una "privación" de la propiedad. El Tribunal sostuvo que la sentencia del
estado debería ser aceptada a menos que se ejerza de una manera manifiestamente irrazonable.

Además, la Corte ha adoptado un enfoque común para las "privaciones" y los "controles" del uso de la propiedad. En
cualquier caso, tiene que haber una base legal nacional razonable y previsible para la toma, debido al principio subyacente
de estabilidad y transparencia y al estado de derecho.66 En relación con la privación o el control de uso, las medidas
adoptadas deben ser proporcionado. La Corte examina si la interferencia en cuestión tiene un equilibrio razonable entre las
demandas del interés general de la comunidad y los intereses privados de las presuntas víctimas de la privación y si se ha
colocado una carga injusta sobre el demandante. Para realizar esta evaluación, el Tribunal procede a un análisis fáctico que
insiste en que los factores precisos que deben tenerse en cuenta varían de un caso a otro. En el caso de James, por ejemplo,
el Tribunal dijo que:

"La apropiación de bienes en cumplimiento de una política calculada para mejorar la justicia social dentro de la comunidad
puede describirse adecuadamente como" de interés público ". En particular, la imparcialidad de un sistema legal que rige los
derechos contractuales o de propiedad de las partes privadas es una cuestión de interés público y, por lo tanto, las medidas
legislativas destinadas a lograr tal imparcialidad pueden ser de "interés público", incluso si implican La transferencia
obligatoria de bienes de un individuo a otro ”.

En el caso Sporrong y Lönnroth v. Suecia, el Tribunal declaró que el artículo 1 contiene "tres reglas distintas":

“La primera regla, que es de naturaleza general, establece el principio del disfrute pacífico de la propiedad; se establece en
la primera frase del primer párrafo. La segunda regla cubre la privación de posesiones y la somete a ciertas condiciones;
aparece en la segunda oración en el mismo párrafo. La Tercera regla reconoce que los Estados tienen derecho, entre otras
cosas, a controlar el uso de la propiedad de acuerdo con el interés general, al hacer cumplir las leyes que consideren
necesarias para el propósito; está contenida en el segundo párrafo ".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no encontró ninguna expropiación como resultado de la primera prueba, pero
encontró que se necesitaba una compensación como resultado de la segunda prueba. Bajo la "prueba de equilibrio justo",
se encontró que a lo largo de los años el estado no había tenido en cuenta adecuadamente los intereses individuales
involucrados. Dado que el estado no había acortado el efecto temporal de las reglas ni pagado una compensación, el tribunal
dictamina que el Estado había colocado "una carga individual y excesiva" sobre los demandantes y, por lo tanto, actuó en
violación del artículo 1.

En el contexto del TLCAN, en el S.D. En el caso Myers, el Tribunal encontró que la expresión "equivalente a expropiación" en
el Artículo 1110 (1) del TLCAN, se entendió como "equivalente a expropiación" y agregó:

“Ambas palabras requieren que un tribunal examine la sustancia de lo que ha ocurrido y no solo en la forma. Las
consideraciones técnicas o faciales no deben disuadir a un tribunal de llegar a una conclusión de que ha ocurrido una
expropiación o conducta equivalente a una expropiación. Debe mirar los intereses reales involucrados y el propósito y efecto
de la medida del gobierno ”.

En el caso de Técnicas Medioambientales Tecmed SA, v. Estados Unidos Mexicanos, el nversionista, Técnicas
Medioambientales Techmed, SA, presentó una reclamación ante el CIADI alegando que el hecho de que el gobierno mexicano
no haya vuelto a licenciar su sitio de desechos peligrosos infringió diversos derechos y protecciones establecidos. En el
tratado de inversión bilateral (TBI) entre España y México y fue un acto de expropiación. El Tribunal para determinar si los
actos emprendidos por México debían caracterizarse como expropiatorios, citando la práctica del CEDH, consideró "si tales
acciones o medidas son proporcionales al interés público presuntamente protegido por ello y la protección legalmente
otorgada a las inversiones, teniendo en cuenta teniendo en cuenta la importancia de dicho impacto juega un papel clave en
la decisión de la proporcionalidad ". Agregó que: “debe existir una relación razonable de proporcionalidad entre el cargo de
peso impuesto al inversor extranjero y el objetivo que se pretende alcanzar mediante una medida expropiatoria”.

- “Poderes policiales” del Estado.

La noción de que el ejercicio de los "poderes policiales" del Estado no dará lugar a un derecho de compensación ha sido
ampliamente aceptada en el derecho internacional. Sin embargo, la doctrina de los "poderes policiales" es vista por algunos,
no como un criterio que se pesa en la balanza con otros factores, sino como un elemento de control que exime
automáticamente a la medida de cualquier obligación de compensación.

Un comentario sobre la ley de expropiación y los "poderes policiales" del Estado es el comentario a la Reforma (Tercera) de
la Ley de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos72 del Instituto Americano de Derecho que fue diseñada para ayudar,
entre otras cosas, a determinar cómo distinguir entre un Expropiación indirecta y regulación gubernamental válida: "... un
estado no es responsable por la pérdida de propiedad o por otras desventajas económicas que resulten de una tributación
general de buena fe, regulación, decomiso por delito u otra acción del tipo que comúnmente se acepta dentro de la policía.
Poder de los estados, si no es discriminatorio ... ".

En el contexto del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, el único laudo en el que se rechazó una acusación de toma
por motivo de las regulaciones del poder de la policía fue Too v. Modesto Insurance Associates, 73 donde el reclamante
solicitó una indemnización por la incautación de su Licencia de licor por el Servicio de Impuestos Internos de los Estados
Unidos. El Tribunal dijo:

"... Un Estado no es responsable por la pérdida de bienes o por otras desventajas económicas derivadas de impuestos
generales bona fide o cualquier otra acción que comúnmente se acepta dentro del poder policial de los Estados, siempre que
no sea discriminatorio y no esté diseñado para causar el extranjero a abandonar la propiedad al Estado o venderla a un precio
de socorro ... "]

El caso del Tribunal en el caso Lauder dijo acerca de la interferencia con los derechos de propiedad que, "... Las partes del
Tratado [bilateral] no son responsables por daños económicos que sean consecuencia de una regulación de buena fe dentro
de los poderes policiales aceptados del Estado".

En el caso de Técnicas Medioambientales Tecmed SA, v. Estados Unidos Mexicanos, aunque el Tribunal encontró una
expropiación, ha declarado que "el principio de que el Estado ejerce su poder soberano en el marco de su poder policial
puede causar daños económicos". para aquellos sujetos a sus poderes como administrador sin darles derecho a ninguna
compensación de ningún tipo es indiscutible ".

3) Interferencia de la medida con expectativas razonables respaldadas por la inversión.

Otro criterio identificado es si la medida gubernamental afecta las expectativas razonables del inversionista. En estos casos,
el inversor debe demostrar que su inversión se basó en un estado de cosas que no incluía el régimen regulatorio impugnado.
La reclamación debe ser objetivamente razonable y no debe basarse completamente en las expectativas subjetivas del
inversionista.
En el caso de Oscar Chinn76 de 1934, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (PCIJ) no aceptó la afirmación de tomar
en cuenta indirectamente que, en esas circunstancias, la concesión de un monopolio de facto no constituía una violación del
derecho internacional y que Las condiciones comerciales y la buena voluntad son circunstancias transitorias, sujetas a
cambios inevitables ”:

"Ninguna empresa ... puede escapar de las posibilidades y los peligros derivados de las condiciones económicas generales.
Algunas industrias pueden obtener grandes ganancias durante un período de prosperidad general, o bien aprovechando un
tratado de comercio o una alteración de los derechos de aduana; pero también están expuestos al peligro de ruina o extinción
si las circunstancias cambian. Cuando este es el caso, el Estado no viola derechos adquiridos ”.

El Irán-EE. UU. El Tribunal de Reclamaciones de Starett Housing Corp. v. Irán tuvo en cuenta las expectativas razonables del
inversionista:

“Los inversionistas en Irán, al igual que los inversores en todos los demás países, deben asumir el riesgo de que el país pueda
experimentar huelgas, cierres patronales, disturbios, cambios en el sistema económico y político e incluso una revolución.
Que cualquiera de estos riesgos se materialice no significa necesariamente que se pueda considerar que se han tomado los
derechos de propiedad afectados por tales eventos ”.

En Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) v. Estados Unidos Mexicanos80, el Tribunal del TLCAN señaló:

“Los gobiernos, en su ejercicio de poder regulatorio, cambian con frecuencia sus leyes y regulaciones en respuesta a las
cambiantes circunstancias económicas o las cambiantes consideraciones políticas, económicas o sociales. Esos cambios
pueden hacer que ciertas actividades sean menos rentables o incluso antieconómicas para continuar ... ".

En Técnicas Medioambientales Tecmed S.A, v. Estados Unidos Mexicanos, el Tribunal intentó determinar si las medidas del
gobierno mexicano eran "razonables con respecto a sus objetivos, la privación de los derechos económicos y las expectativas
legítimas de quién sufrió tales privaciones". “… Incluso antes de que el reclamante hiciera su inversión, era ampliamente
conocido que el inversionista esperaba que sus inversiones en el relleno sanitario duraran un largo plazo y que lo tuvo en
cuenta para estimar el tiempo y el negocio requerido para recuperar dicha inversión y obtener el Retorno esperado al hacer
su oferta pública para la adquisición de los activos relacionados con el relleno sanitario. Para evaluar si las acciones atribuibles
al Demandado, así como la Resolución82, violan el Acuerdo, tales expectativas deben considerarse legítimas y deben
evaluarse a la luz del Acuerdo y del derecho internacional ". Sobre la base de esto y del hecho de que la "Resolución" no era
proporcional a las "infracciones" de Techmed, el Tribunal determinó que la "Resolución" y sus efectos equivalían a una
expropiación.

A. practica estatal

Como respuesta a la creciente jurisprudencia en este campo, los Acuerdos de libre comercio de Estados Unidos
recientemente concluidos con Australia85, Chile86, América Central87, Marruecos88 y Singapur89 y el nuevo modelo
estadounidense BIT90 proporcionan criterios explícitos de lo que constituye una expropiación indirecta. En los Anexos sobre
Expropiación, afirman que:

La determinación de si una acción o serie de acciones de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una
expropiación indirecta, requiere una investigación caso por caso, basada en hechos que considere, entre otros factores;

(i) el impacto económico de la acción del gobierno, aunque el hecho de que una acción o serie de acciones de una Parte tenga
un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que haya ocurrido una expropiación
indirecta;
(ii) la medida en que la acción del gobierno interfiere con expectativas distintas, razonables y respaldadas por inversiones; y
(iii) el carácter de la acción del gobierno.

Además, abordan la expropiación indirecta y el derecho a regular:


Excepto en raras circunstancias, las acciones reglamentarias no discriminatorias de una Parte que están diseñadas y aplicadas
para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, no
constituyen expropiaciones indirectas.

El modelo de Canadá actualizado Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras (FIPA) 91 estipula que:

"Incorpora una aclaración de la expropiación indirecta que establece que, excepto en circunstancias excepcionales, las
medidas no discriminatorias diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como la salud, la
seguridad y el medio ambiente, no constituyen expropiación indirecta y no están sujetas, por lo tanto , a cualquier
requerimiento de compensación ”.

Resumiendo

La expropiación (directa e indirecta) requiere una compensación, basada en reglas claramente establecidas de derecho
internacional consuetudinario. Sin embargo, si bien la determinación de una expropiación directa es relativamente sencilla
de realizar, determinar si una medida entra en la categoría de expropiación indirecta ha requerido que los tribunales realicen
un examen minucioso caso por caso y una consideración cuidadosa de la redacción específica del tratado.

• La línea entre el concepto de expropiación indirecta y las medidas gubernamentales regulatorias no resarcibles no se ha
articulado sistemáticamente. Sin embargo, un examen detallado de la jurisprudencia relevante revela que, en términos
generales, hay algunos criterios que los tribunales han utilizado para distinguir estos conceptos: i) el grado de interferencia
con el derecho de propiedad, ii) el carácter de las medidas gubernamentales, es decir, el propósito y el contexto de la medida
gubernamental, y iii) la interferencia de la medida con expectativas razonables y respaldadas por la inversión.

• Los tribunales, en lugar de centrarse exclusivamente en el "efecto exclusivo" sobre el propietario, a menudo también han
tenido en cuenta el propósito y la proporcionalidad de las medidas gubernamentales para determinar si la compensación era
debida. Por lo tanto, se determinaron varios casos sobre la base del reconocimiento de que los gobiernos tienen derecho a
proteger, mediante acciones no discriminatorias, entre otras, el medio ambiente, la salud y la seguridad humanas, la
integridad del mercado y las políticas sociales sin compensar ninguna privación incidental de Propiedad de propiedad
extranjera.

• Hasta ahora, solo unos pocos acuerdos internacionales articularon esta diferencia. Recientemente, la nueva generación de
acuerdos de inversión, incluidos los capítulos de inversión de los acuerdos de libre comercio, han introducido un lenguaje
específico y criterios establecidos para ayudar a determinar si se ha producido una expropiación indirecta que requiera
compensación. Estos criterios son consistentes con aquellos que emergen de decisiones arbitrales.

• Al mismo tiempo, la prudencia requiere reconocer que la lista de criterios que puede identificarse hoy en día a partir de la
práctica estatal y la jurisprudencia existente no es necesariamente exhaustiva y puede evolucionar. De hecho, los nuevos
acuerdos de inversión se están concluyendo a un ritmo muy rápido y el número de casos que se someten a arbitraje está
creciendo rápidamente. La consideración caso por caso que puede arrojar luz adicional se seguirá solicitando.

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