Derecho penal es una rama del derecho, cuyo objetivo o finalidad es aplicar un castigo a
una persona. Y se ocupa de la interpretación de las leyes penales, estas leyes habilitan poder
punitivo, ósea, penas.
El principal objetivo por el cual iniciamos determinado proceso tiene que ver con aplicar una
pena privativa de la libertad = ENCARCELAR A ALGUIEN.
¿Para que aplicamos un castigo? cuando nos preguntamos esto y ¿cuál es la finalidad de la
pena, para que existe la pena? de el derecho penal. El derecho penal administra un castigo y se
piensa para aplicarla a una persona. La finalidad practica a esta pregunta es la respuesta que
trata de buscar lo que se conoce como TEORIA DE LA PENA.
Teoría de la pena: son postulados teóricos, filosóficos que tratan de dar una respuesta de
porque o para que aplicamos un castigo a alguien. Y se clasifican en 2: teorías positivas y
teorías negativas.
1- Teorías Negativas: no le dan ninguna finalidad a la pena, es decir, que al menos no sirve para
ningún de las finalidades practicas que supone tiene que tener. Este concepto de pena es
negativo, tanto porque no le asigna ninguna función positiva a la pena como por ser obtenido
por exclusión; es decir lo que tratan de hacer es presentar una razón critica del Derecho Penal,
parten de establecer que la pena o el castigo estatal no puede ser justificado desde la lógica de
la utilidad o designar una función. Se dividen en 3:
Su autor principal dice que la pena no sirve para nada y por lo tanto hay que abolir, es decir
suprimir y cuando doce “todo el sistema penal” se refiere a las cárceles, el poder judicial en
material penal y hasta eliminar la materia de la facultad, para Hulsman el sistema penal fracasa
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y lo que propone es reemplazarlo por medidas alternativas. El derecho penal se apropia del
conflicto y le saca el conflicto a la persona.
Parte de la misma idea del abolicionismo, la pena no tiene una función práctica, no tiene
ningún tipo de utilidad, pero no podemos prescindir de la pena porque en las sociedades
actuales del mundo occidental como se conforma, sin la pena seria un caos entonces
necesitamos a la pena hasta que haya un sistema que lo reemplace, mientras tanto como la
pena no tiene una función practica lo que propone esta teoría es reducir la intervención del
derecho penal para cosas graves y necesarias-
La teoría negativa considera a la pena como a) una coerción, b) que impone una privación de
derechos o un dolor, c) que no repara, ni restituye y d) ni tampoco detiene las lesiones en
curso ni neutraliza los peligros inminentes. Es agnóstica porque no parte de ningún acto de fe,
es decir, no dice que la pena sirve para resociabilizar por ejemplo y es negativa porque brinda
un concepto de pena a través de la negación, entonces dice que la pena es una coacción
estatal que impone un dolor a una privación de derechos que no repara ni restituye, ni detiene
las lesiones en curso (Zaffaroni)
Son las tres teorías mas desarrolladas y engloban o se encuentran dentro de este grupo. En
principio dicen que la pena no tiene finalidad práctica.
2- Teorías Positivas: son aquellas que designan a la pena algún tipo de función, es decir algún
tipo de valor. Creen que el castigo es un bien para la sociedad o para quien sufre la pena. Se
trata de posiciones que hacen acto de fe de alguna función manifiesta y en ella fundan la
legitimidad de la pena. Y podemos distinguir 2 tipos:
- Absolutas o retribucionistas.
Para este tipo de teoría la pena sirve para retribuir el daño ocasionado. Las llamadas teorías
absolutas son deductivas, pero no constituyen una justificación de la pena en si misma, sino
siempre al servicio de otra cosa, que es la defensa social, aunque se la llame de otra manera.
HEGEL: Si la pena niega al delito no podrá reafirmar el derecho, con lo cual es Estado
desaparece y e vuelve a un estado de naturaleza
CRITICAS A ESTA TEORIA la idea de “para que sirve la pena” sigue sin contestar, porque es
solo una relación de causa y efecto, se cometió un delito se aplica un castigo, pero el castigo
en sí mismo no tiene ninguna finalidad práctica, sigue sin tener algún tipo de utilidad
- Relativas o utilitaristas.
Explican al castigo o a la pena desde la lógica de la utilidad, ósea, las que asignan a la pena
funciones practicas y verificables, y de acá la teoría relativas o utilitaristas se dividen en 2:
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La diferencia esta puesta en hacia donde esta DIRIGIDA LA UTILIDAD, si la utilidad de la pena
esta dirigida a la sociedad entonces estamos dentro de las Teorías de la Prevención General, si
la utilidad esta puesta en la persona que sufre el castigo entonces estamos dentro de las
Teorías de la Prevención Especial.
En la práctica, la ilusión de prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven
los mínimos y máximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales impongan penas
irracionales a unas pocas personas poco hábiles, que resultan cargando con todo el mal social.
En el plano político y teórico esta teoría permite legitimar la imposición de penas siempre mas
graves. De este modo, esta lógica conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no
porque con ella se logre la disuasión, sino porque agota el catalogo de males crecientes con
que se puede amenazar. En cualquier caso, la lógica de disuasión intimidatoria propone una
clara utilización de la persona como medio o instrumento del estado para sus fines propios: la
persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otra.
Critica: efecto estimulante de mayor elaboración delictiva. Poca relevancia en delitos de mayor
gravedad. Penas irracionales, reformas al CP
Una persona seria criminalizada porque de ese modo tranquiliza a la opinión publica. De todos
modos, constituyen un fuerte sinceramiento acerca de la función de la pena y por eso es la
única posición que demuestra no ignorar completamente la realidad social: la pena no sirve,
pero debe hacerse creer que si lo hace para bien de la sociedad.
Critica: desde la teoría de la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la
confianza en el sistema, de modo que también mediatiza a una persona, utilizando su dolor
como símbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del autor como de la
víctima. Y en este sentido el delito seria cualquier conducta que lesione la confianza en el
sistema.
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Critica a JAKOBS: este autor justifica los centros de detención como Guantánamo, donde se
violan DDHH sistemáticamente por torturas y demás, se justifica por esta teoría de la
prevención general positiva neutralizando este peligro y restableciendo el orden de la
comunidad internacional.
Esta teoría de la prevención especial positiva es la que adapta nuestra ley nacional de
ejecución penal en su art. 1 (ley 24.660) adapta el criterio de que la pena tiene como finalidad
la reinserción social del individuo. El que cometió un delito no es un castigo lo que se le va a
aplicar, sino que es un servicio que le voy a imponer para que la persona transcurra una
cantidad de tiempo en la cárcel y pueda servir de ahí y sea una persona distinta, a la persona
que originalmente cometió ese delito. Esto se supone que es lo correcto sin embargo esto no
ocurre en la realidad, la gente no sale de la prisión y sale mejor, en general sale peor.
Teoría de la prevención ESPECIAL: NEGATIVAS es aquella que dice que la pena sirve para
neutralizar el peligro, en sentido de que la persona que cometió el delito es un individuo
peligroso para sí mismo y terceros y el encarcelamiento de esa persona neutraliza ese peligro
que es persona representa. Para la prevención especial negativa la pena también opera sobre
la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su
inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En
general se la promueve en combinación con la anterior: cuando las ideologías re fracasan, se
apela a la neutralización y eliminación de los incorregibles.
Critica: en contra de la concepcion del ser humano conforme el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
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¿Qué es la pena para Zaffaroni? la pena es una coerción estatal, es decir, es el ejercicio del
poder de parte del estado, que impone un dolor o una privación de derechos o un dolor, que
no repara ni restituye a diferencia del derecho civil, ni tampoco detine las lesiones en curso ni
neutraliza los peligros inminentes. Y solamente el estado es quien tiene la potestad para
habilitar lo que se conoce como PODER PUNITIVO.
¿Qué es el Poder Punitivo? es la facultad de poder aplicar un castigo o pena a una persona.
El poder punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurídico del
estado. Pero además el poder punitivo no se limita a no resolver el conflicto, sino que por lo
general impide resolverlo.
Otra observación de Zaffaroni es señalar que existe una pulsión o una tensión constante entre
es Estado de Policía y el Estado de Derecho.
Estado de policía es la facultad que tiene el poder estatal de un estado de poder aplicar el
poder político (aplicar castigo o pena)
Estado de derecho es el conjunto de derechos y garantías que tenemos todos los
ciudadanos de manera igualitaria.
Zaffaroni describe una situación que se da en todas las sociedades, cuando el estado de policía
es fuerte, es decir que esta maximizado consecuentemente vamos a tener un estado de
derecho reducido o débil (estados autoritarios) en los estados autoritarios siempre vamos a
tener un estado de policía fuerte o robusto con mucha persecución y un estado de derecho
empobrecido, es decir, pocas posibilidades o nulas de poder oponer derechos y garantías
frente a la persecución estatal. Y según Zaffaroni estos dos estados están siempre en tensión
ya que el estado de policia es contenido es su interior por el estado de derecho y se intenta
siempre mantener es su lugar para que el estado de derecho no vaya desapareciendo. Pero de
forma contraria cuando tenemos un estado de derecho fuerte vamos a tener un estado de
policía controlado o contenido.
Para Zaffaroni el derecho penal tiene como función limitar y contener el poder punitivo y el
derecho penal cumple esta función a través de los principios constitucionales del Derecho
Penal. Estos principios van a ser los diques de contención del poder punitivo que van a
rechazar la habilitación del poder punitivo que sea irracional, que sea en contra del estado de
derecho.
5 principios constitucionales.
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- Principio de legalidad
Fuente normativa: art 18 CN (1º parte) / art 19 CN (2º parte) / art 9 de la Convención
Americana de Derecho Humanos/ Art 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por la
constitución nacional. En esto consiste el principio de legalidad.
El principio de legalidad explica que características tiene que tener la ley penal para que sea
constitucionalmente valida. La ley penal que trasgreda alguno de estas 4 características va a
ser una habilitación del poder punitivo irracional y por lo tanto inconstitucional.
Características:
- Ley escrita.
Esta derivación del principio de legalidad implica que la única fuente del derecho penal es la
ley emana por el Congreso Nacional, es decir que, el único órgano estatal que puede habilitar
poder punitivo crea normas de carácter penal es el Congreso Nacional. Cualquier norma
emana de órgano distinto es inconstitucional, transgrede este mandato (Art. 75 inc. 22)
La ley penal en blanco: las leyes en blanco se presentan cuando una norma penal establece la
respuesta punitiva, es decir, la escala penal (la pena). Pero no describe completamente cual es
la conducta prohibida, sino que remite a otra norma y tenemos que clasificarlas en leyes
penales en blanco PROPIAS E IMPROPIAS.
La ley penal en blanco PROPIAS: es aquella en donde la norma que completa la prohibición
penal es emanada de un órgano que no es el Congreso Nacional. Ej., la ley penal nacional
remite a un decreto del poder ejecutivo, a una ley provincial, a una ordenanza municipal
resulta configurando ley penal un órgano que no tiene competencia para hacerlo
La ley penal en blanco IMPROPIA: es cuando quien completa esa disposición penal es el propio
Congreso Nacional. Ej. La ley penal nacional puede remitir al código civil.
- Ley previa
Significa que la ley penal siempre rige hacia el futuro y se conoce como el principio de
irretroactividad de la ley penal (Art 18 CN) ningún habitante de la nación será penado sin juicio
previo y fundado en ley anterior al hecho del proceso, es decir que la ley anterior tiene que
estar establecida con anterioridad de que el hecho sea criminalizado. Para poder criminalizar
un comportamiento tendría que presentarse la oportunidad de saber que el comportamiento
o acción que se realizaba estaba prohibido.
Excepciones a la irretroactividad de la ley penal: (supuestos en donde la ley penal puede regir
hacia el pasado) Principio de retroactividad de la ley penal más benigna: es decir, cuando la
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disposición penal se más benigna y favorezca a la persona que esta siendo investigada por un
delito o ya fue condenada por ese delito, la disposición penal nueva se aplica
retroactivamente. Esto puede suceder porque no se consideraría un delito.
Excepción de la excepción: ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, que es cuando la ley penal aun
cuando sea mas benigna no rige hacia el pasado, se refiere a aquellas leyes que se sancionan
por un tiempo determinado, tiene un tiempo de vigencia, de antemano se sabe que esa norma
va a quedar sin efecto. Zaffaroni discierne con esto y dice que aun en el caso de la
ultraactividad de la ley penal siempre se tiene que aplicar retroactivamente.
¿Qué ocurre en cambios de jurisprudencias? Cuando hay una ley más benigna se aplica
retroactivamente, solo excepciones de ultraactividad. Y en cambios de jurisprudencia se
discute si se asemejan a la ley para aplicarse retroactivamente cuando ese cambio
jurisprudencial sea mas favorable. Hay 2 posturas, la 1º dice que no se aplica porque el
principio de legalidad solo se refiere a leyes y además los fallos jurisprudenciales no son
ergaomnes, es decir, no tienen efecto que se oponen a todos sino solo resuelven casos
concretos. Hay otro sector en donde se incluye Zaffaroni que sostienen que si se refiere a los
fallos de la Corte o los fallos plenarios de tribunales superiores en materia penal por la
importancia que tiene este fallo y por su efecto debería aplicarse retroactivamente cuando sea
mas benigna esa interpretación.
- Ley cierta
Le exige al legislador redactar normas penales que evita términos vagos, imprecisos y que
ayude a la interpretación
- Ley estricta
La ley penal se expresa en palabras y estas siempre dejan dudas interpretativas. El derecho
penal debe exigir a los legisladores el mayor esfuerzo de precisión semántica: el juez debe
exigir la máxima tentativa legal, o sea, la legalidad estricta. El juez se encuentra con leyes que
con demasiada frecuencia violan la existencia de estricta legalidad.
No debe confundirse la integración analógica con el uso de la analogía dentro de las palabras
de la ley, no sería posible ninguna interpretación sin la utilización de los argumentos ad simile.
Por ende, la analogía como regla de la lógica interpretativa es admisible y recomendable, lo
que está prohibido es hacerle decir a la ley lo que esta no dice en razón de que la situación es
análoga a la que la ley resuelve.
MANDATO DE CERTEZA: Exige que la ley penal describa de forma clara y precisa las conductas
que se prohíben y las sanciones previstas en caso de que se comenta la infracción. El mandato
de certeza constituye el aspecto material del principio de legalidad, ya que tiene por finalidad
que el ciudadano pueda conocer lo que puede o no hacer y las sanciones que conlleva. Esto se
hace por razones de seguridad jurídica. Esta exigencia del principio de legalidad tiene su
ámbito propio en el ámbito de la tipicidad, es decir, a través de una descripción clara de la
materia de prohibición en los tipos penales. Este mandato se tiene que interpretar en
vinculación con el poder judicial.
- Principio de reserva
Este principio se refiere a un ambito de autonomía de la voluntad de donde todas las personas
tenemos pleno gobierno de nuestros actos y decisiones y estos no pueden ser criminalizados,
no pueden ser objeto de un delito
Limite al ámbito de reserva: no se refiere a un limite físico, sino que el principal limite tiene
que ver que no se afecten dichos derechos de terceros y esa no afectación de derechos de
terceros esta vinculado con el Principio de Lesividad, también surge del art 19 1º parte y
dispone que para que se conmueva la intervención del derecho penal se tiene que lesionar un
bien jurídico.
- Principio de lesividad
El principio de lesividad exige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado. Esta
exigencia es una limitación al poder punitivo. Sin embargo, racionalizando que si hay un bien
jurídico lesionado y si por ello hay delito se impone pena, quiere decir que la ley penal protege
ese bien jurídico y con este racionamiento se pasó del bien jurídico lesionado al bien jurídico
tutelado.
¿Qué es un bien jurídico? son una relación de disponibilidad de los sujetos con un derecho.
Nuestra aplicación penal se basa en función de la disponibilidad o bienes jurídicos
- Principio de acto.
Es la base de lo que se conoce como derecho penal de acto que se contrapone al derecho
penal de autor. El derecho penal de acto significa que lo que nos importa a nosotros es que
una persona para ser criminalizada tiene que realizar un comportamiento tiene que llevar a
cabo una acción, quedan por fuera de la prohibición penal lo que se refiere a características
personales como el origen, etnia, religión, preferencias, orientaciones sexuales, nada de eso
puede ser objeto de un delito, lo único que va a hacer objeto de un delito es el
comportamiento que esa persona realice. Derecho penal de autor es aquel que criminaliza en
función de características ideológicas que tenga la persona independiente de su
comportamiento o acción. Nuestro derecho penal es de acto, y el principio de acto surge del
art 18 y por otro lado cuando el art 19 de la CN.
- Principio de culpabilidad.
Presenta 3 derivaciones:
- La 1º derivación esta muy vinculada con el principio de legalidad y establece que la ley
penal debe ser previa para que una persona pueda adecuar su comportamiento al
conocimiento del ordenamiento jurídico.
- La 2º derivación exige que la pena debe ser proporcional al hecho cometido acá el
principio de culpabilidad juega como un límite al poder punitivo.
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Teoría del DELITO: es una herramienta que va a permitir descubrir si un hecho es delito, es una
manera de teorizar que elementos tiene que tener una conducta o un comportamiento o un
hecho para ser considerado delito. Es una aclaración dogmática es decir surge de la doctrina,
es la propia doctrina la que nos va a indicar o presentar diversos modelos de teorías del delito,
es decir, diversos esquemas de análisis de una conducta para afirmar si estamos frente a la
comisión de un delito o no. Siempre hay consenso alrededor de uno de dos modelos, y a partir
de estos modelos hay varios ejes de debate
La teoría del delito es un filtro del poder punitivo, es un filtro de pena porque para poder
afirmar o aplicar una sanción penal a alguien ya previamente tuvo que haber realizado todo un
esquema de análisis donde en cada paso de este sistema de análisis se va a ir filtrando ese
poder punitivo para luego ser aplicado racionalmente.