POLICIAL CON
MENORES
INMIGRANTES
AUTOR:
Iván Ocete Garrido
AUTOR Y EDITOR:
GR 966-2015
COLABORACIÓN.
1. INTRODUCCIÓN. ..................................................................................................... 4
2. LOS MENORES VÍCTIMAS Y OBJETO DE PROTECCIÓN. ........................... 4
2.1. Víctima menor de edad. ......................................................................................... 4
2.2. Víctima especialmente vulnerable. ........................................................................ 5
2.3. Maltrato infantil. ................................................................................................... 6
2.4. El marco jurídico de la protección infantil. .......................................................... 7
2.5. Marco penal de la protección infantil. .................................................................. 8
2.5.1. Infracciones penales. ...................................................................................... 8
2.6. Factores que inciden en la existencia de malos tratos. ....................................... 16
2.7. Evaluación del maltrato. ..................................................................................... 17
3. EL MENOR INMIGRANTE COMO VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA DEL
SISTEMA. ..................................................................................................................... 18
3.1. El menor inmigrante dentro del contexto migratorio.......................................... 20
3.2. Victimización del menor inmigrante. .................................................................. 21
4. CONCLUSIÓN. ANÁLISIS REFLEXIVO. .......................................................... 28
5. BIBLIOGRAFÍA. ..................................................................................................... 30
Habiendo sido objeto de estudio en otra parte del texto el concepto de víctima, se
hace preciso concretar qué es la minoría de edad.
El artículo 12 de la Constitución Española establece la mayoría de edad de los
españoles a los dieciocho años. En el mismo sentido se pronuncia el Código Civil
(vigente hasta el 15 de Julio de 2015) en su artículo 315, y la Ley orgánica 1/1996, de
15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, que en su artículo uno establece la
Existen incumplimientos de los deberes que la patria potestad lleva consigo cuya
sanción puede llevarse a cabo tanto en el ámbito penal como en el civil.
El criterio para determinar en qué casos bastará una respuesta civil lo va a
proporcionar la tipicidad. La jurisdicción penal solamente puede intervenir cuando el
comportamiento sea típico, es decir, cuando coincida con el descrito como supuesto de
hecho en una norma penal.
Por ello, el estudio de la protección infantil en el ámbito del Derecho Penal
pasará por conocer los tipos delictivos más frecuentes en la victimización de los
menores, las medidas cautelares y penas previstas, y la mención de otras disposiciones
de protección específica del menor que se recogen en la legislación penal y procesal
penal.
Sin olvidar que los menores pueden ser víctimas de una amplia gama de
comportamientos delictivos, seguidamente se destacan los tipos que con mayor
frecuencia se producen en su entorno habitual, teniendo en cuenta que nuestro Código
Penal será modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo:
A. Infracciones contra la vida y contra la integridad personal.
Art.138 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015 redactado por el
número setenta y seis del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30
de marzo.
Art.139 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015 redactado por el
número setenta y siete del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de
30 de marzo.
Art.140 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015 redactado por el
número setenta y ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de
Art.142 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, redactado por
el número ochenta del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de
marzo.
Art.147 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, redactado por
el número ochenta y uno del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015,
de 30 de marzo.
Art.148 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo
la referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.149 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo
la referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.152 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, redactado por
el número ochenta y dos del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de
30 de marzo.
Art.153 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo
el número 1 del mismo es redactado por el número ochenta y tres del
artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, así como en el
número 2 de éste, la referencia al término «persona con discapacidad
necesitada de especial protección» ha sido introducida en sustitución de
la anterior referencia al término «incapaz», conforme establece el número
doscientos cincuenta y ocho del artículo único de dicha ley orgánica.
Art.155 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo
la referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.173.2 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, redactado por
el número noventa y dos del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de
30 de marzo.
Art.617 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, derogado por el
número 1 de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 1/2015,
de 30 de marzo.
En dichos artículos se recogen comportamientos de maltrato que integran delitos
de homicidio, asesinato o de lesiones.
Es necesario destacar los modos de comisión ya que todas estas infracciones
pueden cometerse mediante una omisión, especialmente en el caso de los padres o
guardadores del menor, ya que por disposición de la ley son garantes de la salud de los
menores constituidos bajo su potestad o guarda.
En el caso de las lesiones, tienen relevancia penal los comportamientos que
produzcan un quebranto no sólo en la salud física sino también de la salud psíquica del
menor. Si el resultado que produce el comportamiento maltratante consiste en un
menoscabo de la integridad corporal del menor, o de su salud física o mental, que exija
para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o
quirúrgico, estaremos ante un delito de lesiones que presenta una modalidad agravada
cuando la víctima sea menor de doce años (art.148.3 del CP).
Si el menoscabo no requiere tratamiento médico o quirúrgico, como en el caso
de arañazos, equimosis, hematomas o pequeñas contusiones, el hecho será constitutivo
de falta de lesiones (art.617.1º del CP, derogado por el número 1 de la disposición
derogatoria única de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Por otra parte, cuando la acción consista en golpear o maltratar de obra al menor
sin producir lesión constituirá otra falta contra la integridad corporal conocida como
falta de malos tratos (art.617.2º del CP, derogado por el número 1 de la disposición
derogatoria única de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Especial relevancia tienen estas conductas constitutivas de simples faltas cuando
se producen en el ámbito familiar, contexto donde con mayor frecuencia se producen los
episodios de maltrato, dado que pasan a considerarse delito previsto y penado en el
artículo 153 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo el número
1 del mismo es redactado por el número ochenta y tres del artículo único de la Ley
Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, así como en el número 2 de éste, la referencia al
término «persona con discapacidad necesitada de especial protección» ha sido
introducida en sustitución de la anterior referencia al término «incapaz», conforme
establece el número doscientos cincuenta y ocho del artículo único de dicha ley
orgánica.
En estos supuestos merece especial atención el castigo corporal causado por los
padres o tutores a sus hijos o pupilos cuando exceden del ejercicio legítimo del derecho
de corrección previsto, respectivamente, en los artículos 154 (en el último párrafo se
Art.182 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo
el número 1 del mismo es redactado por el número novena y cinco del
artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.183 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, redactado por
el número noventa y siete del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015,
de 30 de marzo; el art.183 bis redactado por el número noventa y ocho
del artículo único de dicha ley orgánica; el art.183 ter introducido por el
número noventa y nueve del artículo único de la misma y el art.183
quater introducido por el número cien del artículo único de ésta.
Art.185 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo
la referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.186 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo
la referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.187 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015 redactado por
el número ciento dos del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30
de marzo.
Art.189 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015 redactado por
el número ciento cuatro del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de
30 de marzo.
Art.191 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo
la referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.192 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo
el número 1 del mismo es redactado por el número ciento cinco del
artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; en el número
2 de éste, la referencia al término «persona con discapacidad necesitada
de especial protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior
referencia al término «incapaz», conforme establece el número
doscientos cincuenta y ocho del artículo único de dicha ley orgánica, así
como el número 3 del mismo es redactado por el número ciento cinco del
artículo único de ésta.
Art.223 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo la
referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.224 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo la
referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.228 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo la
referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.229 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo la
referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.230 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo la
referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.231 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo la
referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Art.232 del Código Penal, a partir del 1 de Julio de 2015, en este artículo la
referencia al término «personas con discapacidad necesitadas de especial
protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al
término «incapaces», conforme establece el número doscientos cincuenta y
ocho del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
A. Variables individuales.
Hace referencia a una serie de características de la personalidad como pobre
autoestima, escasa inteligencia, impulsividad, hostilidad, aislamiento, ansiedad, miedo
al rechazo, poca tolerancia a la frustración, narcisismo, inmadurez, desconfianza, abuso
de sustancias tóxicas y conducta delincuente; y a posibles desórdenes psicopatológicos
de las personas que maltratan, como elementos que explicarían estas conductas de
agresión.
En la mayor parte de los casos, tanto los rasgos de personalidad como las
enfermedades mentales se combinan con otros elementos, que favorecen el que se
produzca el maltrato (sólo el 10% de los casos de maltratos pueden ser atribuidos de
forma exclusiva a rasgos de personalidad o enfermedad mental del agresor/a).
Suelen presentar pocas habilidades como padres/madres, escaso autocontrol y
falta de capacidad para afrontar sus problemas.
Respecto a las características de la propia víctima, existen varias investigaciones
que defienden que existen menores que por sus características propias son más
propensos a ser maltratados, como en el caso de bebés prematuros o niños con
necesidades especiales. En la medida en que un niño difícil se encuentre con padres no
capacitados la situación podrá empeorar y la probabilidad de que sufra maltrato
aumentará.
B. Características de la familia.
La familia como grupo e institución social, posee algunas características
distintivas que hacen de ella, según muchos autores, un grupo especialmente propenso a
la violencia.
Hay que tener en cuenta que los miembros de la familia pasan muchas horas
interactuando entre sí, y que el espacio personal y la intimidad suelen ser invadidos
entre los miembros.
La pertenencia a la familia conlleva el derecho a influir en la conducta, actitudes
y valores de los otros miembros, lo que intensifica frecuentemente los desacuerdos y los
conflictos.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que las relaciones dentro de la familia son
inestables de por sí, ya que la estructura de la familia está en continuo cambio como
resultado de su ciclo vital (nacimiento, adolescencia y madurez de los hijos, la muerte
de algún miembro…). La crisis que estos cambios provocan, convierten al grupo
familiar en un lugar donde se generan niveles de estrés más altos que en otros grupos.
C. Factores sociales y culturales.
Desde esta perspectiva, los padres sufren la presión de las circunstancias sociales
tales como el desempleo, factores socioeconómicos o el aislamiento social que pueden
desencadenar, por sí mismos o combinados con variables individuales o características
familiares, el maltrato.
Tipo de incidente.
Severidad y/o frecuencia.
Cercanía temporal al momento de la evaluación.
Presencia y localización de la lesión.
Datos sobre historia previa de informes sobre maltrato y/o abandono.
Abuso de drogas/alcohol.
Historial de conducta violenta, antisocial o delictiva.
Capacidades físicas, intelectuales y emocionales.
Interacción cuidador/a con el menor.
A. Menor nacionalizado.
Los menores nacionalizados inmigrantes sufren los mismos problemas de
discriminación o de rechazo en cuanto a raza, cultura o religión que los que tenían antes
de nacionalizarse, señala Lorenzo Cachón Rodríguez (informe “Menores Inmigrantes en
Andalucía: la atención en los centros de protección de menores, 2004, Defensor del
Menor en Andalucía).
En su estudio “Los menores de origen extranjero” Carlos Jiménez Romero¸
señala el error en que se cae muy a menudo tanto en el marco institucional como en el
Se considerará regular, a todos los efectos, la residencia de los menores que sean
tutelados en España por una Administración Pública o en virtud de resolución
judicial, por cualquier otra entidad. A instancia del organismo que ejerza la
tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su
familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia,
cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a
disposición de los servicios de protección de menores. La ausencia de
autorización de residencia no impedirá el reconocimiento y disfrute de todos los
derechos que le correspondan por su condición de menor.
Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas
necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados,
con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en
alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección.
No son informados ni los menores, ni sus familias de que se les van a retornar.
La decisión se toma de forma discrecional, no hay un informe social que lo
avale.
Se rompen procesos de escolarización, de programas educativos y de formación
profesional de los menores.
La nueva Instrucción 6/2004, de 26 de Noviembre, sobre tratamiento jurídico de
los menores extranjeros inmigrantes no acompañados, de la Fiscalía General del
Estado que retoma “un papel más coherente con su papel institucional garantizador de
los derechos e intereses del niño”, se pone en marcha un sistema de control a través del
cual la Fiscalía de Menores toma una participación fundamental en los procedimientos
de repatriación, en concordancia con los establecido por el artículo 92.4 del
Reglamento de Extranjería.
Según el señalado artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre
Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social,
transcurridos 9 meses desde que el menor se ha puesto bajo la tutela de los servicios de
protección competentes y una vez intentada la repatriación con su familia o su país de
origen, si no fuera posible deberán instar que se les otorgue una autorización de
residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido
puesto a disposición de los servicios de protección de menores. Esto no es garantía
absoluta de que el menor no sea repatriado si se presentan las condiciones para su
retorno.
En cuanto al destino que los Servicios de Protección del Menor dan a los
menores que no son repatriados, el caso más extendido es que se les derive a Centros
de Acogida concebidos únicamente para menores extranjeros no acompañados. En el
caso de Andalucía, es opinión de las Autoridades competentes en materia de protección
de menores, que es más beneficioso que en una primera etapa estén separados de los
niños españoles, por razón de las diferencias idiomáticas, culturales y religiosas de
estos menores y sobre todo por sus planes de futuro, ya que estos niños tienen un
proyecto de migración que no suele ser frecuente en los niños españoles. Los recursos
residenciales con que se cuenta en Andalucía son:
Centros de acogida inmediata: que son aquellos centros que atienden con
carácter de urgencia los menores que se encuentren en situaciones de
desprotección o alto riesgo por ser objeto de malos tratos físicos o psíquicos, u
otras circunstancias graves que así lo requieran. Dichos menores permanecen en
este tipo de centros un periodo de tiempo breve, durante el cual se analiza su
situación personal y sociofamiliar, realizándose las intervenciones necesarias
para proponer la alternativa más adecuada.
Casas: siguen los patrones habituales que conforman una vivienda familiar de
tipo medio, y estarán ubicadas en viviendas habituales, totalmente integradas en
la Comunidad. Cuando el internamiento de los menores se presuma por un
periodo de tiempo prolongado, se llevará a efecto preferentemente en estas
casas, a fin de que los miembros que compongan puedan ser un referente
familiar frente a la imposibilidad de reintegrarse a su familia de origen u otra
alternativa.
Casas tuteladas: tienen una configuración igual a las casas antes citadas, pero
están destinadas específicamente, a jóvenes entre 16 y 18 años de edad. Su
misión es facilitar el desinternamiento progresivo de estos menores, a través de
la realización de programas específicos que desarrollen su autonomía personal y
fomenten su integración socio-laboral para lograr su independencia al llegar a la
mayoría de edad.
En cuanto al asilo de menores no acompañados, la legislación española de asilo
no prevé un procedimiento diferenciado para la tramitación de las solicitudes de
menores no acompañados, por lo que, en principio, están sometidos a los mismos
criterios de admisibilidad que los adultos.
En el caso de los menores no acompañados solicitantes de asilo, es primordial
señalar que debido a su situación de especial vulnerabilidad, no sólo están protegidos
en su calidad de solicitantes de asilo por las disposiciones de la Convención de Ginebra
y por todas las convenciones de derechos humanos, sino también, y de forma prioritaria
por toda la legislación regional, nacional e internacional dirigida específicamente a la
protección de los derechos de los niños.
El Informe de la Federación SOS RACISMO destaca que la legislación
marroquí, tras la promulgación de la Ley nº 02-03 relativa a la entrada y residencia de
extranjeros en Marruecos, a la emigración e inmigración irregulares, de 20 de
Noviembre de 2003, prevé que un menor de 18 años que haya emigrado de manera
irregular y sea devuelto a Marruecos, está cometiendo una infracción, por lo que podría
ser sancionado. Se afirma en el citado informe que “precisamente una de las causas
para poder solicitar asilo y refugio es que el extranjero pueda ser castigado al ser
devuelto a su país de origen por un delito que no sea punible conforme a la legislación
del país de acogida. De ahí, nuestra conclusión de que la vía de asilo queda abierta
para estos menores que son retornados sin garantías”.
Independientemente de ambas victimizaciones primaria y secundaria, que son
ajenas al menor inmigrante que las padece, según la mediadora intercultural Helga
Flamtermesky, los procesos psicológicos que el inmigrante experimenta lo hace de la
siguiente manera:
a) Los cambios: la inmigración supone muchos cambios en la vida de la persona
que decide o que le toca inmigrar, cambios que afectan a la comunidad que deja
como a la llegada. Se distinguen dos tipos de cambios: los que son consecuencia
de la decisión de inmigrar, y los otros que son consecuencia del encuentro que
el inmigrante tiene con otras personas y otros códigos de culturas diversas,
Dentro del fenómeno migratorio se está produciendo la presencia cada vez más
notoria de niños y jóvenes extranjeros. Su presencia en la sociedad necesita de un
cambio de enfoque con respecto a sus padres, estos normalmente han sido vistos como
mano de obra, en cambio estas segundas generaciones plantean el gran reto de la plena
integración social.
Es fundamental reconocer que la integración no es sólo un problema del
inmigrante. Es un proceso complejo de mutua adaptación entre autóctonos y
extranjeros, y por ello requiere de acciones concretas que pasan por un establecimiento
paulatino de intervención positiva y convivencia en la sociedad.
La realidad no se puede reducir sólo a motivos económicos, dejando de lado
otras razones, como son los motivos políticos, las perspectivas de mejoras sociales o
culturales o en definitiva, la búsqueda de una vida digna. Sólo comprendiendo la
realidad que dejan estos menores en su país de origen, tomando conciencia real de la
pérdida que la migración les provoca, estaremos en condiciones de ayudarlos y aportar
en alguna medida nuestra colaboración para lograr su integración en esta sociedad que
no siempre está dispuesta a reconocer el derecho que tienen a formar parte de ella.
Es decir la migración no puede entenderse como un fenómeno coyuntural sino
como una realidad que irá aumentando progresivamente. Se hace necesario que las
5. BIBLIOGRAFÍA.
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989. Instrumento de ratificación
del 30 de Noviembre de 1990. Boletín Oficial del Estado, de 31 de Diciembre de
1990, número 313.