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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do

art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: INCISOS IX, X E XII DO ART. 5.º DA


CF/1988, UM BREVE ESTUDO À LUZ DA INTERNET
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 45/2003 | p. 249 - 284 | Out -
Dez / 2003
DTR\2003\535

Antonio Terêncio G. L. Marques

Área do Direito: Constitucional


Sumário:

1. Introdução - 2. Direitos e garantias fundamentais: seu alcance - 3. Direitos e


garantias de inviolabilidade insculpidos no art. 5.º, X e XII, da CF/1988 - 4. Os direitos e
deveres sob uma abordagem à luz da Internet - 5. Um contraponto com a liberdade de
expressão - 6. Valor do homem - 7. Conclusão - Bibliografia

1. Introdução

O estudo tem como objetivo demonstrar e trazer a lume alguns questionamentos e


reflexos ocasionados pela Internet em nossa sociedade moderna.

Busca-se demonstrar as recentes interpretações e os novos efeitos trazidos pela


Internet, quando são analisados os direitos e deveres individuais e coletivos fixados no
art. 5.º, IX, X e XII, da CF/1988 (LGL\1988\3).

Quais são os benefícios e os malefícios que a Internet pôde ter provocado ou provocou
àqueles direitos e deveres? Até que ponto esses reflexos e/ou conseqüências atingem a
nossa realidade hodierna?

O texto busca, também, fazer perceber a grande importância do homem, do homem


velho, do "velho Adão", que aos olhos dessa nova perspectiva digital, virtual,
informatizada, globalizada, põe ou o pôs em segundo plano, com o desiderato, essa é
minha impressão, de relegá-lo mesmo a um plano inferior em detrimento da nova era já
presente em nossas vidas, para, dessa forma, construir um novo homem, um novo
Adão.

Portanto, o estudo pretende demonstrar a necessidade de ter-se a figura do homem


como o verdadeiro epicentro de todas as mudanças, mutações e inovações do novo
contexto moderno, sem deixar que essa matriz digitalizada o coloque em segundo plano.

Destarte, o texto tem como fito despertar cada um de nós, para não transformarmos a
história humana num labirinto - Internet - do qual não tenhamos possibilidade e
capacidade de escapar, convertendo-a, assim, numa prisão na qual estaremos
condenados a morrer.

A propósito, vale trazer a passagem da comparação da história humana a um labirinto,


1
desenvolvida por Norberto Bobbio, in verbis:

"Muitas vezes comparei a história humana como um labirinto no qual existe uma única
saída que até hoje continuava um mistério. Somente depois de alguns anos lendo a vida
de Minos em Plutarco, compreendi que para alguns o Labirinto nada mais era do que
uma prisão da qual era impossível escapar, e quem nele entrasse estava condenado a
nele morrer".

2. Direitos e garantias fundamentais: seu alcance

É preciso que se tenha, preliminarmente, a exata noção do significado e do alcance dos


direitos e garantias fundamentais (com todos os seus elementos característicos), porque
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é neles que estão contidos, ou melhor, inseridos os direitos e deveres individuais e


coletivos de onde são encontrados os direitos e deveres constitucionais (art. 5.º, IX, X e
XII, da CF/1988 (LGL\1988\3)) que delimita as reflexões do texto.

Após essa abordagem, poderemos melhor enfocar, desenvolver em que consubstancia os


direitos e deveres individuais e coletivos fixados na Constituição Federal (LGL\1988\3).

Antes, porém, de analisarmos o alcance e o conteúdo exegético dos direitos e garantias


fundamentais, é preciso que se tenha uma noção do fenômeno da positivação, da
constitucionalização e da fundamentalização dos direitos e garantias da constituição
normativa que respalda esses direitos e garantias.

Comecemos, então, a ver no que consiste a positivação de direitos fundamentais.

Tal fenômeno nada mais é do que a incorporação no ordenamento jurídico positivo dos
direitos considerados "naturais" e "inalienáveis" do indivíduo. Contudo, não é o bastante
qualquer positivação. "É necessário assinalar-lhes a dimensão dos Fundamental Rights
colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta
positivação jurídica, os 'direitos do homem são esperanças, aspirações, ideais, impulsos,
ou, até, por vezes, mera retórica política', mas não direitos protegidos sob a forma de
normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechtsnormen). Por outras
palavras, que pertencem a Cruz Villalon: 'onde não existir Constituição não haverá
direitos fundamentais. Existirão outras coisas, seguramente mais importantes, direitos
humanos, dignidade da pessoa; existirão coisas parecidas, igualmente importantes,
como as liberdades públicas francesas, os direitos subjectivos públicos dos alemães;
2
haverá, enfim, coisas distintas como foros ou privilégios'."

É importante esclarecer que o fenômeno da positivação constitucional não significa que


os direitos fundamentais deixem de ser "elementos constitutivos da legitimidade
constitucional e, por conseguinte, elemento legitimativo - fundamentantes da própria
ordem jurídico-constitucional positiva, nem que a simples positivação
3
jurídico-constitucional os torne, só por si, 'realidades jurídicas efectivas'".

Vale dizer, "a positivação jurídico-constitucional não 'dissolve' nem 'consome' quer o
momento de 'jusnaturalização' quer as raízes fundamentais dos direitos fundamentais
4
(dignidade humana, fraternidade, igualdade, liberdade)".

Assim, então, diante dos esclarecimentos acima, é mister que, ainda, tenhamos em
mente o que consubstancia, qual o sentido de constitucionalização e fundamentalização
de direitos, que como objetivo permite o estudo de diversos sistemas jurídicos, sem
esconder a atinência das concepções de direitos fundamentais como as idéias de direito,
os regimes políticos e ideológicos.

"Além disso, recobre múltiplas categorias de direitos quanto à titularidade, quanto ao


objecto ou ao conteúdo e quanto à função e abrange verdadeiros e próprios direitos
subjectivos, expectativas, pretensões e, porventura mesmo, interesses legítimos.

Mas ela implica necessariamente dois pressupostos ou duas balizas firmes. Não há
direitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera própria das pessoas, mais ou
menos ampla, perante o poder político; não há direitos fundamentais em Estado
totalitário ou, pelo menos, em totalitarismo integral. Em contrapartida, não há
verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relação imediata com
o poder, beneficiando de estatuto comum e não separadas em razão dos grupos ou das
condições a que pertençam; não há direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos,
5
sem comunidade política integrada. A observação histórica comprova-o."

O fenômeno da constitucionalização é, portanto, "a incorporação de direitos subjectivos


do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e
garantia à disponibilidade do legislador ordinário ( Stourzh). A constitucionalização tem
como conseqüência mais notória a protecção dos direitos fundamentais mediante o
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controlo jurisdicional da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes


direitos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos,
interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos
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ostentatórios ao jeito das grandes 'declarações de direitos'".

A fundamentabilidade formal consiste em ser toda posição jurídica subjetiva das pessoas
enquanto consagradas na Lei Fundamental. "Ou seja: todos os direitos fundamentais em
sentido formal são também direitos fundamentais em sentido material. Mas há direitos
7
fundamentais em sentido material para além deles".

Já a fundamentabilidade material consiste nos "direitos resultantes da concepção de


Constituição dominante, da idéia de direito, do sentido jurídico colectivo (conforme se
entender, tendo em conta que estas expressões correspondem a correntes
8
filosófico-jurídicas distintas)".

Assim, portanto, quando "tal concepção, tal idéia ou tal sentimento se traduza numa
Constituição material pouco favorável aos direitos das pessoas, compressora deles ou
negadora de direitos que, noutras partes do mundo, ou que, à luz de uma consciência
universal, deveriam ser reconhecidos, o que está em causa não é o elenco dos direitos
fundamentais em si; o que está em causa é a deficiência dessa Constituição material em
confronto com outras, o caráter do regime político correspondente a situação de
opressão ou alienação em que viva certo povo. Uma noção como a proposta, longe de
indiferente à realidade, permite, pois, submetê-la a juízo crítico. Situando os direitos
fundamentais no contexto da Constituição material, permite apercebê-los à luz dos
9
princípios e dos factores de legitimidade de quem dependem".

Após ter bem em mente no que consistem os fenômenos da constitucionalização e da


fundamentalização dos direito e garantias fundamentais, é mister que sejam analisados,
seguindo um raciocínio lógico-jurídico, seu alcance e conteúdo exegético.

2.1 Conceituação

Os direitos e garantias fundamentais devem ser entendidos juridicamente como "el


establecimiento de princípios sobre los cuales se apoya la unidad política de un pueblo y
cuya vigencia se reconoce como el supuesto más importante del surgimiento y formación
incesante de esa unidad; el supuesto que - según la expresión de Rodolfo Smend - da
10
lugar a la integración de la unidad estatal".

E, continua o mestre germânico, pontuando, in verbis:

"De un modo poco claro se designarán como derechos fundamentales, 'haciéndolos


radicar en la Constitución', todas las pretensiones y derechos que se consideren
importantes. Para tener un concepto utilizable por la Ciência es preciso dejar afirmado
que en el Estado burgués de Derecho son derechos fundamentales solo aquellos que
pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado, no es que
otorge con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él, y
en los que solo cabe penetrar en una cuatía mensurable en principio, y solo dentro de un
procedimento regulado. Estos derechos fundamentales no son, pues, según su
substancia, bienes jurídicos, sino esferas de la Libertad, de las que resultan derechos, y
precisamente derechos de defensa. Esto se ve con toda claridad en los derechos de
libertad, que historicamente significan el comienzo de los derechos fundamentales: a
libertad de religión, la libertad personal, propiedad, derecho a la libre manifestación de
opiniones, existen, según esta concepción, antes que el Estado; no reciben su contenido
de ningunas leyes, no con arreglo a las leyes o dentro de los limites de las leyes;
describen el ambito, incontrolable en principio, de la libertad individual; el Estado sirve
11
para su protección, y encuentra en ella la justificación de su existência".

E, mais adiante, ainda, pontua Carl Schmitt, aduzindo que "(...) todos los derechos
fundamentales auténticos son derechos fundamentales absolutos, esto es, no se
garantizan 'con arreglo a las leyes'; su contenido no resulta de la Ley; sino que la
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injerencia legal aparece como excepción, y por certo, como excepción limitada en
principio y mensurable, regulada en términos generales. Es próprio del principio
fundamental de distribución del Estado de Derecho que se dé por supuesta la libertad del
individuo y la delimitación estatal aparezca como excepción. A esto responden con
frecuencia (no siempre) las expressiones de la Constitución de Weimar, cuya
significación ha mostrado Kurt Hantzschel ( Zeitschrift fur ofenttliches richt, 1926, vol. V,
p. 18-19) con aquella distinción, al mismo tiempo, de derechos fundamentales absolutos
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y relativos".

Assim, portanto, percebe-se que os direitos e garantias fundamentais, nada mais são do
que o complexo de prerrogativas e institutos inerentes à soberania popular, que
garantem a convivência digna, livre e igualitária de qualquer indivíduo,
independentemente, de credo, raça, origem ou cor, sexo etc.

Os direitos são ditos como fundamentais porque sem eles os seres humanos não teriam
a base normativa para ver realizado, concretamente, suas aspirações, seus ideais e seus
desejos viáveis e possíveis de serem tutelados pela norma constitucional. "Ademais, são
fundamentais, porque sem eles a pessoa humana não se realiza, não convive, e, em
13
alguns casos, nem sobrevive."

Em suma, não conseguirá viver em uma sociedade politicamente organizada.

2.2 Classificação

Os direitos e garantias fundamentais, previstos na Constituição Federal de 1988, em seu


Título II, subdividem-se em cinco capítulos, quais sejam: direitos e deveres individuais e
coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos; e partidos políticos.

Dessa forma, a classificação, ou melhor, a subdivisão classificatória elaborada pelo


legislador constituinte, estabeleceu cinco espécies do gênero: direitos e garantias
individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e os
direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.

Os direitos fundamentais evoluíram ao longo do tempo, como não poderia ser diferente
(em face do constante dinamismo sistêmico). Para facilitar o entendimento dessa
evolução, modernamente, a doutrina apresenta-nos, utilizando um critério didático, as
gerações em que os direitos fundamentais atravessaram, baseando-se na ordem
histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidas,
conforme esquema proposto por Bulos.

" a) Direitos fundamentais de primeira geração

A primeira geração, surgida no final do século XVII, inaugura-se com o florescimento das
liberdades públicas, é dizer, dos direitos e das garantias individuais e políticas clássicas,
as quais encontravam na limitação do poder estatal seu embasamento. Nessa fase,
prestigiavam-se as cognominadas prestações negativas, as quais geravam um dever de
não-fazer por parte do Estado, com vistas à preservação do direito à vida, à liberdade de
locomoção, à expressão, à religião, à associação etc. (cf.: Jean Rivero. Les libertés
publiques. Paris: PUF, 1980).

b) Direitos fundamentais de segunda geração

Já a segunda geração, advinda logo após a Primeira Grande Guerra, compreende os


direitos sociais, econômicos e culturais, os quais visam assegurar o bem-estar e a
igualdade, impondo ao Estado uma prestação positiva, no sentido de fazer algo de
natureza social em favor do homem.

c) Direitos fundamentais de terceira geração

A terceira geração engloba os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade,


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nomenclatura cunhada por Karel Vasak na abertura dos trabalhos do Instituto


Internacional dos Direitos do Homem, em 1979, e que não foi ainda reconhecida
unanimemente pela doutrina (cf.: Karel Vasak. The international dimensions of human
rights. Paris: Unesco, 1982. vol. 2).

De fato, há quem conteste a natureza e a real extensão desses direitos de solidariedade


(cf.: Robert Pelloux. "Vrais et faux droits de l'homme". Rueve du Droit Public et de la
Science Politique em France et à l'étranger 1/58, Paris: LGDJ, 1981).

De qualquer forma, é inegável que tais direitos têm sido incorporados nos ordenamentos
constitucionais positivos e vigentes de todo o mundo, v.g., Constituição da República
(LGL\1988\3) do Chile (art. 19, § 8.º), Constituição republicana da Coréia (art. 35, 1) e
Constituição brasileira (art. 225, da CF/1988 (LGL\1988\3)).

O meio ambiente equilibrado, a vida saudável e pacífica, o progresso, o avanço da


tecnologia, são alguns dos itens componentes do vasto catálogo dos direitos de
solidariedade, prescritos nos textos constitucionais hodiernos, e que constituem a
terceira geração dos direitos humanos fundamentais (cf.: Dominique Rousseau. "Lês
droits de l'homme de la Troisiéme Génération". Droit constitutionnel et droits de
l'homme. Association Française des Constitutionnalistes. Paris: Econômica, 1987;
Salvatore Senese. "Droit à la paix et droits de l'homme". In: Guy Braibant; Gérard
Marcou (Org.). Lês droits de l'homme: universalité et renouveau. Paris: L'Harmattan,
1990).

d) Direitos fundamentais de quarta geração

O início do novo milênio prenuncia alterações na vida e no comportamento dos homens.


Nesse contexto, os direitos sociais das minorias, os direitos econômicos, os coletivos, os
difusos, os individuais homogêneos conviverão com outros de notória importância e
envergadura.

Referimo-nos aos direitos fundamentais de quarta geração, relativos à informática,


softwares, biociências, eutanásias, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados
14
por inseminação artificial, clonagens etc."

Assim, portanto, os direitos e garantias fundamentais podem e devem ser entendidos


como o "reconhecimento daquelas garantias dirigidas, indistintamente, a quem quer que
seja, como a expressão mais apropriada para referirmo-nos aos princípios informadores
de toda a ordem jurídica, os quais consignam diretrizes interpretativas para a resolução
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de problemas constitucionais e infraconstitucionais".

2.3 Natureza jurídica

É oportuno, ainda, registrar a questão da natureza jurídica das normas que disciplinam
os direitos e garantias fundamentais.

A sua natureza, portanto, é caracterizada por ser uma norma de direitos constitucionais,
quando são inseridos no contexto e no texto de uma constituição, ou ainda, quando
constem de uma simples declaração, formalmente estabelecida pelo Poder Constituinte.
São direitos que nascem e se fundamentam ancorados no princípio da soberania
popular.

No que pertine à eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos


constitucionais (os direitos e garantias fundamentais), dependem muito de seu próprio
enunciado, posto que a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade
de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadradas entre as fundamentais.

Em regra, as normas que ligam intimamente os direitos fundamentais democráticos e os


individuais são de uma eficácia contida e aplicabilidade imediata, "(...) enquanto as que
definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição
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vigente, mas algumas, especialmente os que mencionam uma lei integradora, são de
eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão
jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se
aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e
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do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais".

É mister, ainda, ressaltar que o próprio texto constitucional determina a imediatidade da


eficácia e aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.

Essa declaração, tão-somente, não bastaria se outros mecanismos não tivessem


previsão, a fim de torná-la eficiente, v.g., mandado de injunção e iniciativa popular.

2.4 Elementos característicos

No concernente aos caracteres ou aspectos que marcam precisamente os direitos e


garantias fundamentais, são eles, além de fundamentais, inatos, absolutos, invioláveis,
intransferíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, justamente, porque participam de um
contexto histórico delimitado.

Os direitos e as garantias fundamentais não surgiram à margem da história, todavia em


decorrência dos reclamos da igualdade, fraternidade e liberdade (inspirações oriundas da
Revolução Francesa de 1789) entre os homens.

Assim é que como "os direitos fundamentais do homem nascem, morrem e


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extinguem-se" e como não são obras da natureza, mas sim das necessidades
humanas, daí por que são, por vezes, ampliadas ou limitadas, a depender do influxo do
fato social mutante.

Vale, ainda, por oportuno esclarecer que essas características foram desenvolvidas à
sombra das concepções jusnaturalistas dos direitos fundamentais do homem, de onde
advém a tese de que tais direitos são inativos, invioláveis (intransferíveis),
imprescritíveis, na exata lição de José Afonso da Silva.

Cabe, então, pormenorizá-los, seguindo o magistério do abalizado constitucionalista.

"(1) Historicidade. São históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e


desaparecem. Eles aparecem com a Revolução burguesa e evoluem, ampliam-se, com o
correr dos tempos. Sua historicidade rechaça toda fundamentação baseada no direito
natural, na essência do homem ou na natureza das coisas;

(2) Inalienabilidade. São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de


conteúdo econômico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles
não se pode desfazer, porque são indisponíveis;

(3) Imprescritibilidade. O exercício de boa parte dos direitos fundamentais ocorre só no


fato de existirem reconhecidos na ordem jurídica. Em relação a eles não se verificam
requisitos que importem em sua prescrição. Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis.
Pois prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade
dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda
que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há
intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela
prescrição;

(4) Irrenunciabilidade. Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até
não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite sejam renunciados."
18

19
Por fim, quanto ao elemento característico de ser absoluto, o qual se reconhecia o
sentido da imutabilidade, tal não pode mais prosperar, desde que sejam compreendidos
e originados pelo caráter histórico que marca e marcou a formação da sociedade.
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2.5 Classificação

Seguindo, assim, uma linha cronológica de raciocínio, temos a classificação dos direitos e
garantias fundamentais, que, por decorrerem do direito constitucional pátrio, agrupa-os
com base no conteúdo que se refere, simultaneamente, à natureza do bem protegido e
do objeto tutelável.
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Destarte, em face desses critérios utilizados, teremos:

a) direitos fundamentais do homem-indivíduo - são aqueles que reconhecem a


autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante
dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado, por isso são
reconhecidos como direitos individuais;

b) direitos fundamentais do homem-membro de uma coletividade, que a constituição


adotou como direitos coletivos, no seu art. 5.º, da CF/1988 (LGL\1988\3);

c) direitos fundamentais do homem-social - são aqueles assegurados ao homem nas


relações sociais e culturais (art. 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3));

d) direitos fundamentais do homem-nacional - são aqueles direitos que têm como


conteúdo e objeto a definição da nacionalidade e suas faculdades;

e) direitos fundamentais do homem-cidadão - que são os direitos políticos (art. 14, da


CF/1988 (LGL\1988\3)), chamados também de direitos democráticos ou direitos de
participação política e, ainda, inadequadamente, liberdades políticas (ou
liberdades-participação), pois estas constituem apenas aspectos dos direitos políticos.

Assim, portanto, com base na própria Constituição Federal (LGL\1988\3), os direitos


fundamentais podem ser classificados em cinco grupos, a saber:

a) direitos individuais;

b) direitos coletivos;

c) direitos sociais;

d) direitos à nacionalidade; e

e) direitos políticos.

Ressalte-se que essa classificação não esgota o tema, mas, tão-somente, apresenta o
21
agrupamento geral, já que cada classe comporta outros desdobramentos.

2.6 Distinção entre direitos e garantias

Para a distinção entre direitos e garantias fundamentais, devemos remontar a Rui


Barbosa, quando procurou separar as classificações meramente declaratórias, que são as
que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições
assecuratórias, que são aquelas que, em defesa do direito, limitam o poder.

"Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na


mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do
22
direito."

Vale, nesse passo, transcrever o magistério de Rui Barbosa, quando diz que direitos não
se confundem com garantias, posto que "(...) 'no texto da lei fundamental, as
disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos
direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos
direitos, limitam o poder. Aquelas instituem direitos; estas, as garantias: ocorrendo não
raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a
declaração do direito' ( República: teoria e prática (textos doutrinários sobre direitos
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humanos e políticos consagrados na primeira Constituição da República (LGL\1988\3)).


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Petrópolis-Brasília: Vozes/Câmara dos Deputados, 1978. p. 121)".

Consoante se depreende da lição de Canotilho, extraída por Alexandre de Moraes, giza


que "(...) rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas
vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias
traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos
seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade
(exemplo: direito de acesso aos tribunais para a defesa dos direitos, princípios do nullum
crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio do non
24
bis in idem)".

Jorge Miranda, por seu turno, ao fazer a distinção entre direito e garantias, leciona que
"(...) clássica e bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua
estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou
direitos e liberdades, por um lado, e garantias, por outro lado.

Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a


fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas
delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional
substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e
imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se
projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os
direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.

Ou, olhando àqueles direitos em que mais clara se revela a distinção, os direitos de
liberdade:

- As liberdades são formas de manifestação da pessoa; as garantias pressupõem modos


de estruturação do Estado;

- As liberdades envolvem sempre a escolha entre o facere e o non facere ou entre agir e
não agir em relação aos correspondentes bens, têm sempre uma dupla face - positiva e
negativa; as garantias têm sempre um conteúdo positivo, de actuação do Estado ou das
próprias pessoas;
25
- As liberdades valem por si; as garantias têm função instrumental e derivada".

2.7 Destinatários da proteção

Conforme se depreende do art. 5.º, caput, da CF/1988 (LGL\1988\3), todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, sendo garantido aos brasileiros, bem
como aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade.

A partir dessa garantia fixada naquele dispositivo constitucional pode-se verificar quem
são os destinatários dessa proteção.

No concernente a expressão "residentes no Brasil", tal deve ser entendido e


interpretado, no sentido de que a Carta Política só assegurará, ou melhor, só poderá
assegurar a validade, o gozo e a função dos direitos e garantias fundamentais dentro do
território pátrio, não excluindo, por conseguinte, o estrangeiro que esteja em trânsito
dentro do território brasileiro, o qual terá, igualmente, as mesmas garantias.

Observe-se, por oportuno, o magistério de Uadi Lammêgo Bulos, com o qual comungo
do mesmo ponto de vista, quando esclarece que deve ser rechaçado o caráter ilusório e
utópico do pensamento, segundo o qual as normas constitucionais seriam voltadas para
o cidadão, isto porque "(...) em realidade, as normas constitucionais são dirigidas,
imediatamente ou primeiramente, ao Poder Público, incumbindo-lhe a verdadeira missão
de executar, legislar e decidir acerca da matéria estabelecida na Constituição. Nada
adianta dizer que 'ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
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degradante' (arts. 5.º, III e 3.º, IV, da CF/1988 (LGL\1988\3)), se esse preceito
constitucional não passar pelo crivo da autoridade competente, a fim de assegurar-lhe
efetividade (eficácia social). Sem isso, a dignidade da pessoa humana continuará sendo
violada sem que nenhuma providência seja tomada para eliminar possíveis fraudes
26
constitucionais cometidas a dispositivos supremos do Estado".

E, finalizando seu magistério, giza, in verbis:

"Concluindo, os direitos e garantias fundamentais se dirigem, em primeiro lugar, ao


Poder Público, e, secundariamente, aos indivíduos. Estes só se tornam destinatários das
normas constitucionais se o Poder Público torná-las efetivas, a fim de lograrem eficácia
social. Logo, a Constituição de 1988 é um Diploma 'cidadão', meramente no plano das
idéias, mas não na órbita da realização concreta de seus comandos. Isso porque, os
cidadãos só se tornam receptores dos direitos e garantias fundamentais se o Poder
Público cumpri-los. Em sentido contrário, as normas constitucionais ficarão no limbo,
esquecidas e renegadas a segundo plano. Noutro prisma, a norma jurídica brilha quando
violada. Sem a sua violação o Poder Público jamais poderá torná-la operante. No caso
específico do órgão jurisdicional, ele só atua por provocação. Se não for acionado para
repelir ofensas, ou ameaças de ofensas à Constituição, esta continuará sendo
27
conspurcada, sem que qualquer providência seja tomada para a sua proteção".

No que pertine às pessoas jurídicas, são, também, igualmente protegidas, ou melhor,


são beneficiárias dos direitos e garantias fundamentais.

Ressalte-se, ainda, que as pessoas jurídicas estrangeiras, constituídas sob o manto das
leis brasileiras e que tenham a sua sede e administração no Brasil, são, também,
destinatárias dos mesmos direitos e garantias constitucionais fixados pelo Texto
Fundamental.

Assim, portanto, após ter-se tido algumas noções de elementos e aspectos que norteiam
os direitos e garantias fundamentais, deve-se, em seqüência, analisar aquelas garantias
inseridas dentro dos direitos e deveres individuais e coletivos, notadamente, as que
regulam a garantia da inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra, a imagem
de pessoas e a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas à luz dos reflexos trazidos pela Internet.

Ou seja: as conseqüências e novas interpretações que passaram a ser dadas a essas


garantias em face dessa nova era, a digital, com a qual a sociedade moderna se
deparou.

3. Direitos e garantias de inviolabilidade insculpidos no art. 5.º, X e XII, da CF/1988

A Constituição Federal (LGL\1988\3) trata sobre a matéria em seu art. 5.º e incisos,
declarando que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, precisamente, no seu inc. X.

Dessa forma, a Carta Política fixou, expressa e claramente, esses valores humanos à
condição individual, todavia não no fez constar no caput do art. 5.º.

Daí é que se pode entender, ou melhor, interpretar o comando do dispositivo


supramencionado, como um direito conexo ao da vida, pois figura no caput os valores
humanos como um reflexo e/ou uma manifestação da sociedade moderna organizada
politicamente.

3.1 Direito à inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem

A matéria, como é cediço, é disposta no art. 5.º, X, da CF/1988 (LGL\1988\3), que criou
uma forma protetiva de resguardar o espaço íntimo intransponível às intromissões
ilícitas externas, indevidas e despropositadas.

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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

É de notar, de logo, que a proteção constitucional consagrada naquele dispositivo,


quando se refere às pessoas, deve ser entendida tanto físicas quanto jurídicas, em face
das diversas orientações jurisprudenciais que consagram a permissibilidade de
cabimento das pessoas jurídicas pleitearem indenização por dano moral, com o fim de
resguardar a própria imagem perante os meios de comunicação em massa.

Os conceitos que procuram dar o contorno, o alcance e o significado de intimidade e vida


privada apresentam uma grande interligação, uma verdadeira interpenetração, porque
podem ser diferenciados, por meio da menor amplitude do primeiro, que, por sua vez,
encontra-se inserida no âmbito de incidência do segundo.

Daí, sob essa perspectiva, foi que o dispositivo constitucional pôs em xeque uma
questão, no sentido de que a intimidade foi considerada, equivocadamente, um direito
diverso dos direitos à vida privada, à honra e à imagem dos indivíduos, quando, em
verdade, fazia ela parte inerente, intrínseca ao campo de abrangência da vida privada.

Com precisão técnica, quando abordou a questão, José Afonso da Silva diz preferir usar
a expressão terminológica "direito à privacidade" com o fito de possibilitar um sentido
genérico e amplo, "de modo a abarcar todas essas manifestações da esfera íntima,
28
privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou".

E não pára por aí. Esclarece, trazendo lições de Matos Pereira e Moacyr de Oliveira, que
"(...) toma-se a privacidade como 'o conjunto de informação acerca do indivíduo que ele
pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem,
quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito'. A esfera de
inviolabilidade, assim, é ampla, abrange o modo de vida doméstico, nas relações
familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos,
29
segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo".

Dessa forma, percebe-se que a intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato


íntimo do indivíduo, da pessoa, suas relações familiares e de amizade, ao passo que a
vida privada diz respeito a todos os demais relacionamentos humanos, inclusive, os
objetivos, verbi gratia, as relações comerciais, de trabalho, de estudo, profissionais,
entre diversas outras.

Ainda quanto à vida privada, por ser um termo derivado da expressão ampla
privacidade, pretende-se designar o campo de intimidades do indivíduo, o repositório de
suas particularidades de foro moral e interior, o direito de viver sua própria vida, sem
interferências alheias. Logo, vida privada é a mesma coisa que vida íntima ou vida
interior, sendo inviolável nos termos da Constituição. É o contrário de vida exterior. Esta
se delineia quando a vida humana é divulgada para um número irrestrito de pessoas,
30
ocorrendo a pesquisa de acontecimentos familiares e próprios do indivíduo.

Embora tentado delinear o alcance, o contorno do que consiste a intimidade e a vida


privada, não é fácil demarcar com precisão e exatidão o campo protegido
constitucionalmente pela Lei Fundamental.

Isto porque é preciso perceber que cada época deu e dá lugar a um tipo específico de
privacidade.

Nos dias de hoje, é preciso perceber a revolução que a Internet provocou e tem
provocado na sociedade moderna, conforme se verifica por meio das inúmeras
novidades tecnológica e digital, capaz que são, sem qualquer laivo de dúvida, de violar
direitos invioláveis, sem que se tenha o menor pudor para isso, mantendo o violador no
anonimato.

Daí é que acreditamos, sob essa nova perspectiva vivida e experimentada pelo homem,
a necessidade de ter-se uma maior especificidade protetiva, que cuide de resguardar
essa nova dimensão da privacidade, a qual podemos chamá-la de cyber-privacidade ou
privacidade virtual.
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

Dessa sorte, a lição precisa de Celso Ribeiro Bastos ao asseverar que "nos tempos
atuais, seria tornar o dispositivo constitucional muito fraco o considerar que ele
31
abrangesse o só ocorrido nos casos particulares".

Acrescentemos, como dito, a questão da proteção específica à intimidade e a vida


privada na rede mundial, pois se trata de um prolongamento da vida do indivíduo, do
particular.

No que pertine os direitos à honra e à imagem, constituem objeto de um direito que


independe da personalidade.

A honra é, portanto, um bem imaterial protegido e tutelado pela Norma Constitucional,


que deve ser entendida como o sentido de dignidade inerente e própria do ser humano,
o apreço e o respeito dos concidadãos que gozam na sociedade a boa reputação, a boa
fama, o bom nome.

"No dizer expressivo de Victor Cathrein 'a boa reputação é necessária ao homem,
constituindo o indispensável pressuposto ou base, por assim dizer, de sua posição e
eficiência social. Os homens de bem somente se acercam daqueles que gozam de boa
fama. Se alguém adquire má fama, dele se afastam os conhecidos e amigos, e não mais
é tolerado nas boas rodas. Estará ele privado da confiança e prestígio com que a
sociedade resguarda os homens de bem. Sem boa reputação, além disso, é impossível
alcançar ou exercer com êxito postos de relevo, influência ou responsabilidade, porque
os mal-afamados não merecem confiança' ( Moralphilosophie. 4. ed. Friburgo, 1904. vol.
32
2, p. 65)".

Vale, ainda, observar que por ser inviolável a honra, caso ocorra o contrário, acarretará,
por conseguinte, danos ao atingido, danos esses imputáveis a quem os causou e
reparáveis em dinheiro, em face da previsão legal e constitucionalmente garantida.

Não é demais destacar que o tema é estudado por alguns penalistas, em face dos
reflexos criados pelas figuras da injúria, da calúnia e da difamação.

Nesse passo, vale trazer à baila o magistério de Gian Domenico Pisapia, quando aborda
com precisão técnica, o conceito de honra, in verbis:

"No conceito genérico de honra inclui-se a honra, em sentido específico, consistente no


conjunto dos dotes morais, e o decoro, consistente no conjunto dos dotes físicos,
intelectuais e sociais. Estes dois conceitos podem entender-se sob duplo aspecto. No
sentido subjetivo, a honra e o decoro identificam-se com o sentimento que cada um tem
da própria dignidade moral, intelectual, física ou social. Em sentido objetivo, a honra e o
decoro identificam-se com a estima e a opinião que os outros têm de uma pessoa,
constituindo sua reputação. O sentimento pessoal da honra ou do decoro pode ser
lesado, pois, com fatos de imediato percebidos pela pessoa, independentemente do
reflexo que possam ter na opinião dos outros, isto é, com ofensas pronunciadas perante
o sujeito passivo; a reputação, ao contrário, pode ocorrer somente com a divulgação
33
para outros de ofensas que a diminuam".

Portanto, sendo a honra um bem imaterial protegido e tutelado pela Norma


Constitucional e revestida pelo caráter de inviolabilidade, em caso de violação, cabe o
direito de ir a juízo e pleitear indenização pelo dano material e/ou moral.

No que pertine à inviolabilidade da imagem da pessoa, trata-se, também, de um bem


imaterial tutelado e protegido pelo Texto Constitucional, que inclui os traços
característicos da personalidade, fisionomia do sujeito, rosto, boca, partes do corpo,
representação do aspecto visual da pessoa pela pintura, pela escultura, pelo desenho,
pela fotografia, pela caricatura etc.

Envolve, também, a imagem física reproduzida pelos meios de comunicação de massa.

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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

O titular da imagem física a que se refere o inc. X diz respeito apenas à pessoa física,
isto porque o inc. V cuidou de amparar a imagem social das pessoas jurídicas.

Portanto, o direito à imagem nada mais é do que um direito que assiste a cada indivíduo
de não ver a sua face exposta em público sem o seu consentimento. E se assim é,
também na Internet.

É oportuno destacar, o imbroglio que gira em torno das pessoas que vivem em função
da sua própria imagem, em razão da profissão por elas exercidas, sendo assim levadas a
um nível tal de exposição pública que não é próprio das pessoas comuns.

"É curial portanto que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas ao público, a
exemplo dos políticos, não possam reclamar um direito de imagem com a mesma
extensão daquele conferido aos particulares não comprometidos com a publicidade. Isto
não quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser filmadas ou fotografadas em
34
situações não das mais adequadas para o seu aparecimento."

3.2 Direito à inviolabilidade da correspondência e da comunicação

A matéria é regulada no art. 5.º, XII, da CF/1988 (LGL\1988\3), que assegura a


inviolabilidade da correspondência e das comunicações telefônicas, salvo em último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal.

Conquanto Alexandre de Moraes diga que "apesar de a exceção constitucional expressa


35
referir-se somente à interceptação telefônica", devendo-se, inclusive, ser entendida
que nenhuma liberdade individual é absoluta, com o que concordo, a fim de que sejam
respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações
telegráficas e dados, poderá ocorrer, "sempre que as liberdades públicas estiverem
36
sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas", na seara da
investigação criminal e processual penal.

É, justamente, nesse aspecto, a nossa discordância com o ilustre constitucionalista e


com o próprio Texto Constitucional, porque a produção de prova obtida licitamente (uma
vez que é autorizada pela Norma Constitucional), para a investigação criminal e
processual penal, poderá ser emprestada no campo do processo civil.

Embora a matéria gire, estritamente, sob a óptica constitucional, não podíamos deixar
de registrar essa perspectiva, que será mais bem explicada em um item adiante.

Voltando à análise e ao alcance do inc. XII da Carta Política, verifica-se a possibilidade


de ter-se a interceptação, em havendo ordem judicial.

3.2.1 Interceptação telefônica

A interceptação nada mais é do que a captação e gravação de conversa telefônica, no


mesmo momento em que ela é realizada, por uma terceira pessoa sem o conhecimento
de qualquer dos interlocutores.

Essa interceptação é revestida de licitude, ou seja, há permissibilidade de violar as


comunicações telefônicas desde que se tenha a presença de cinco requisitos básicos,
quais sejam: ordem judicial; finalidade de investigação criminal e processual penal;
hipóteses de incidência, na forma que a lei estabelece; a instantaneidade da mesma; a
existência de fortes indícios da autoria ou participação em infração penal e uma
finalidade legítima (impossibilidade da prova ser feita por outros meios disponíveis).

No que pertine ao requisito da hipótese e na forma que a lei estabelecer, a matéria foi
regulada pela Lei 9.296, de 24.07.1996.

É importante, ainda, destacar que a lei supramencionada vedou, expressamente, a


realização de interceptação de comunicações telefônicas, quando não houver indícios
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

razoáveis da autoria em infração penal ou a prova puder ser feita por outros meios
disponíveis, consagrando, para tanto, a presença inequívoca da plausibilidade do direito,
da pretensão e do prejuízo da demora, requisitos que justificam a interceptação,
remarque-se.

3.2.2 Gravação clandestina

É oportuno, ainda, trazer a lume a questão que envolve a gravação clandestina.

Isto porque, diferentemente do que ocorre na interceptação telefônica, as gravações


clandestinas "(...) são aquelas em que a captação e gravação da conversa pessoal,
ambiental ou telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita
por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja
conhecimento dos demais interlocutores. Dessa forma, não se confunde interceptação
telefônica com gravação clandestina de conversa telefônica, pois enquanto na primeira
nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, na segunda um deles
37
tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza".

Assim, portanto, não há qualquer laivo de dúvida que tal conduta afronta o comando
fixado no inc. X do art. 5.º do Texto Constitucional, diferentemente do que ocorre nas
interceptações telefônicas.

Vale, então, por oportuno trazer o magistério de Elimar Szaniawski, recolhido de


Alexandre de Moraes, quando dispõe acerca das diferenciações entre gravações lícitas e
ilícitas.

"'As primeiras (gravações lícitas) consistem na realização do registro de conversações,


depoimentos, conferências ou narrativas dos mais diversos fatos como a ocorrência de
acidente, desabamentos, homicídios, fenômenos naturais etc. Nesta espécie de
gravação, as lícitas, verificamos que sua principal característica é que, no momento em
que foi realizada a captação do som, voz ou imagem do indivíduo, tinha este o pleno
conhecimento da feitura das gravações ou dos interlocutores, tratando-se de fixação de
uma conversação. Pode, ainda, a gravação ser realizada perante autoridade policial ou
administrativa onde se assegurem todas as garantias constitucionais de respeito à
liberdade da pessoa humana, de sua dignidade e o respeito à sua pessoa. Já o segundo
grupo, o das gravações ilícitas, se caracteriza pela fato do desconhecimento por parte do
indivíduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de que sua voz ou imagem estejam
sendo captadas e registradas por intermédio de algum aparelho em fitas para poder ser
reproduzida. Inclui-se na espécie a captação da imagem por meio de fotografias do tipo
chapa fotográfica, filme negativo, dispositivos (slides) ou outros meios de fixação da
imagem. As gravações ilícitas podem ser classificadas em: interpolações, montagens e
gravações sub-reptícias.'

Em relação à gravação sub-reptícia, continua dizendo ser aquela 'que se dá


clandestinamente, isto é, quando a voz, a imagem ou a imagem e voz,
simultaneamente, são fixadas por aparelhos sem o conhecimento da pessoa que fala e
cuja imagem aparece. São captações clandestinas geralmente realizadas por aparelhos
ocultos ou disfarçados. A maioria dos autores denomina de gravações ilícitas aquelas que
são realizadas às ocultas sem conhecimento por parte daquele cuja voz ou imagem
estejam sendo gravadas. Para nós, qualquer desses meios de se captar a voz ou a
imagem, clandestinamente, bem como qualquer tipo de distorção de uma gravação,
constitui-se em gravação ilícita, nesta última, mesmo que a gravação original tenha sido
realizada com o conhecimento e expressa autorização da pessoa cuja voz ou imagem
tenham sido captadas, qualquer espécie de corte ou outro tipo de distorção ou alteração
38
caracterizam sua ilicitude'."

3.2.3 Inviolabilidade de dados

Quanto ao item em análise, trata-se, também, de uma garantia constitucionalmente


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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

amparada, com uma interpretação mais estreita com o art. 5.º, X, da CF/1988
(LGL\1988\3), que versa sobre a privacidade e a intimidade, ou seja, há uma
completude e um entrelaçamento entre as garantias, que visam assegurar ao indivíduo,
como ressalta Tércio Ferraz, recolhida por Alexandre de Moraes, pontuando que a "(...)
sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão social e pela
incontrastável impositividade do poder político. Aquilo que é exclusivo é o que passa
pelas opções pessoais, afetadas pela subjetividade do indivíduo e que não é guiada nem
por normas nem por padrões objetivos. No recôndito da privacidade se esconde pois a
intimidade. A intimidade não exige publicidade porque não envolve direitos de terceiros.
39
No âmbito da privacidade, a intimidade é o mais exclusivo dos seus direitos".

Vale, por fim, destacar que alguns constitucionalistas concordam com a possibilidade da
quebra do sigilo dos dados, com base na Lei 9.296/1996, porque a permissibilidade
constitucional diz ser clara no tocante à abrangência dos dados e das comunicações
telefônicas.

Sob nossa perspectiva, concordamos com os defensores dessa tese, porque o inciso
constitucional é claro quanto ao seu campo de incidência, isto é, quanto aos dados e às
comunicações telefônicas. Reservo-me, entretanto, a tecer maiores considerações acerca
da matéria no próximo item, que cuida de demonstrar alguns questionamentos e pontos
de vista à luz da atual realidade tecnológica em virtude da Internet.

4. Os direitos e deveres sob uma abordagem à luz da Internet

O mundo hodierno, como é cediço, vem sofrendo profundas transformações no âmbito


econômico, político, social e até mesmo na esfera da convivência humana em uma
sociedade politicamente organizada.

Assim, como todos esses elementos formadores da sociedade, o direito, como parte
integrante e derivado desses elementos, vem por sua vez sofrendo e assimilando esses
reflexos oriundos dessas modificações modernas, das quais é possível perceber a sua
existência atmosférica e, ao mesmo tempo, real que impõem novos desafios aos
juristas, legislador e aplicadores do direito.

Têm-se, desta feita, os fenômenos vinculados aos avanços avassaladores da tecnologia


moderna, que a cada dia que passa deixam de ser algo fictício, para serem mais
presentes e reais, notadamente, no campo da informática e das telecomunicações; como
ainda, o fenômeno da globalização, que alavancou todos esses avanços fantásticos, em
níveis jamais vistos e experimentados pelo homem até então, como por exemplo, à
medida que viabilizou o rompimento de fronteiras geográficas, a instantaneidade de
informações etc.

A globalização assemelha-se, bastante, ao fenômeno das grandes navegações, que


ensejou uma nova abordagem social, política e econômica.

A Internet, portanto, surge a partir desse fenômeno - globalização - que está presente,
de forma mais evidente a cada dia, impondo diversos desafios, que devem ser
enfrentados. E, como não poderia ser diferente, trouxe alguns reflexos, que devem ser
abordados e interpretados.

Entre as inúmeras questões advindas e o grau de complexidade que são verificados, em


função da disciplina legal a ser imposta diante desse novo universo chamado de
cyberspace, cibernético, virtual, digital, entre outras denominações, tornaram-se em
evidência as questões relativas à liberdade de expressão e seu controle; a discussão
relativa à validade dos contratos na Internet (ou contratos informáticos); a
responsabilidade civil e penal de todos aqueles que se utilizam desse meio (também o
provedor); o problema relativo à inexistência de tratados internacionais que
impossibilitam o tratamento uniforme das implicações surgidas; os aspectos atinentes a
execução da prestação; a proteção ao direito autoral; a publicidade na rede e a proteção
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

da vida privada ou a privacidade no ciberespaço.

O nível e a rapidez desses avanços tecnológicos é um fato incontestável e inelutável,


pois impõem às nossas vidas um grau de exposição de nossa intimidade e da vida
privada, sem nenhuma razão razoável ou pertinentes à necessidade pública.

Daí é que, sob essa perspectiva, não se pode deixar de considerar a interferência real,
efetiva e presente do mundo virtual, "seja quando simplesmente acessamos o
computador para obter o extrato bancário, seja quando enviamos nossa declaração de
imposto de renda via Internet ou por meio de um disquete, ou mesmo quando
adquirimos um produto por meio de cartão de crédito, cuja pesquisa que é submetida
pelo acesso de dados demonstra se o consumidor está habilitado a conferir suficiente
40
credibilidade na praça, envolvendo sua reputação creditícia".

4.1 Reflexos no âmbito do direito à privacidade

Não há dúvida de que a Internet consagrou o chamado espaço virtual ou espaço


cibernético.

Por meio desse novo fenômeno, permitiu-se a milhares de pessoas se utilizarem desse
sistema informatizado, o que representa um fantástico avanço nas comunicações à
distância, viabilizando a transmissão de dados e o contato entre os usuários, separados,
por vezes a quilômetros de distância, nesse meio digital.

Assim, a Internet possibilitou aos usuários da Rede uma nova forma de comunicação,
que pode ser sincronizada ou dessincronizada.

A comunicação sincronizada é imediata e permite a obtenção de respostas


41
instantaneamente, por pressupor a coincidência temporal da conversação. Pode
ocorrer a título de conversação privada (nas chamadas salas de bate-papo, chat) ou por
meio de conferência em grupo, mesmo que não seja realizada na mesma localização
geográfica entre seus participantes.

"A comunicação dessincronizada não é imediata, porém tornam-se desnecessárias tanto


a coincidência geográfica como a temporal. Verifica-se tal comunicação, a título de
conversação privada, tão-somente por meio de e-mails. A conferência de grupo, por sua
42
vez, apenas se dá por meio de mensagens em fóruns virtuais."

Desta sorte, a comunicação na Internet pode ocorrer de forma sincronizada e organizada


, como se dá por meio das salas de bate-papo e pelas conferências em grupo; e de
forma dessincronizada, como ocorre por meio dos e-mails e das mensagens em fóruns.

Em decorrência desses grandes benefícios viabilizados pela Rede mundial, esse mesmo
meio de comunicação pode ser utilizado por algumas pessoas de forma indevida,
invadindo a privacidade - e por conseqüência a esfera jurídica de outro indivíduo -,
provocando sérios riscos, principalmente sociais. É justamente nessa vertente que os
reflexos trazidos pela Internet, pela dimensão e pelo impacto, merecem mais reflexão
nossa.

Os direitos personalíssimos da intimidade e da privacidade, como direitos e garantias


fundamentais, devem encontrar guarida, exatamente, nos limites no respeito e no
asseguramento de outros direitos.

A inviolabilidade desses direitos é constitucionalmente garantida, e deve, pois, de


maneira absoluta, ser tutelada pelo Estado.

Não há como negar que esse novo fenômeno tecnológico constitui um grande avanço
para a humanidade, todavia essa mesma tecnologia de comunicação representa uma
séria ameaça a alguns direitos personalíssimos, como é o caso da inviolabilidade da
intimidade e da privacidade.

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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

Tem-se como reflexo oriundo da Internet, sob esse campo de incidência, a violação das
esferas do direito à intimidade e do direito à privacidade, quando se estabelece e
cruzam-se informações que trafegam nesse novo meio de comunicação.

Não param por aí os reflexos dessa nova tecnologia.

A intimidade e a privacidade dos usuários começam a ficar vulneráveis, a partir do


momento em que os dados são registrados e disponibilizados, em função da celebração
de um contrato de acesso à Rede com o provedor de acesso. Esses dados são
registrados de várias maneiras, por isso é que sua utilidade, também, será a mais
diversa possível.

É, justamente, nesse aspecto em que reside a tônica do imbroglio que envolve o tema
em análise, a questão da violação da intimidade e da privacidade.

Vemos, então, que as conversas mantidas pela Rede, por meio de bate-papos;
conferências em grupo; envio de e-mails e mensagens em fóruns etc., permitiram, por
meio desses cruzamentos de dados, de informações, que todos esses direitos e garantias
fossem violados, ou melhor, que se tornassem mais fáceis de o serem.

Assim é que, diante desse novo contexto, a privacidade deixou de ser a reserva do
direito de estar sozinho, right to be alone, senão para constituir-se num grande
problema de comunicação, pois os dados são utilizados sem o consentimento dos
indivíduos.

E, como bem posto por Ricardo Luis Lorenzetti, em seu artigo Informática, cyberlaw y
e-commerce, in verbis:

"Hay una red visible, y una red invisible en Internet, desconocida para el usuário, porque
consiste en acuerdos entre los servidores entre si y los proveedores, utilizando diversos
médios técnicos.

Uno de ellos, los cookies, son ficheros de datos que se generan a través de las
instrucciones que los servidores web envían a los programas navegadores y que se
guardan en un directorio específico de la computadora del usuário; es un instrumento
para obtener datos sobre los hábitos de consumo, frecuencias de visita de uma sección
determinada, tipo de noticias a suministrar. En estos casos, el usuário debe ser
notificado previamente de la presencia de estos ficheros en la página que visita,
43
requiriéndose su consentimento".

E, adiante, ainda, aduz sobre o desenvolvimento caótico da Internet, verbatim:

"En el desarrollo caótico de Internet, uno de los fenómenos que creció rápidamente fue
el envio de mensajes no autorizados. Una vez que se obtiene un listado de direcciones,
es sencillo enviar mensajes, lo cual es una oportunidad enorme para la propaganda de
productos y servicios. La tentación no fue resistida y las grandes compañias compraron
listados de direcciones y enviaron publicidades a los mismos, hasta que la situación se
hizo intolerable y surgieron las reacciones. Hubo iniciativas legislativas y demandas
judiciales al respecto.

Las empresas de publicidad argumentaron que tienen un derecho de libre expresión por
Internet, protegido constitucionalmente, y que por ello tienen liberdad de enviar esos
e-mails sin pedir ninguna autorización. El primer limite a esta argumentación se
estabeleceó cuando se considero que un servidor bloqueara las referidas promociones; el
segundo, más duro, cuando se dijo que constituye una invasión a la privacidad. Puede
concluirse, sin duda alguna, que el denomindado spam, constituye una violación de la
privacidad, y en la contratación de consumo regulado por los artículos 33 y 35 de la Ley
44
24.240".

Vale, ainda, resgatar um outro reflexo oriundo da Internet, também importante, que é a
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

questão do suposto monitoramento do empregador sobre os e-mails encaminhados e


recebidos pelo empregado.

Para tanto, os empregadores bradam uma série de motivos que os levam a adotar tal
medida, com o objetivo de não caracterizar a violação à intimidade e privacidade do
empregado. Senão vejamos:

"a) e-mails com palavras como 'confidencial' ou 'proprietary' podem constituir-se em


indício de divulgação, mesmo que não intencional, de informações sigilosas da empresa;

b) e-mail com linha de assunto e frases como 'procura de emprego' ou 'currículo em


anexo' podem indicar a intenção do empregado deixar a empresa;

c) e-mails encaminhados por um único funcionário a muitos destinatários no mesmo dia


pode sobrecarregar o sistema e indicar que o tempo de trabalho está sendo
desperdiçado;

d) e-mails com a linha de assunto e a designação 'fwd' ou 're' aparecendo diversas vezes
em uma mensagem pode indicar tratar-se de piadas redirecionadas a diversas pessoas
ou bate-papos indevidos; e

e) e-mails com mensagens que possuem anexos 'exe', como vídeos, sobrecarregam a
rede e propiciam a lentidão do computador, podendo paralisar o sistema.

O acesso ao computador utilizado pelo empregado é útil para a avaliação da sua


produtividade e do seu comportamento no ambiente de trabalho. E, por conta disso,
45
torna-se justificável para o empregador a realização do monitoramento dos e-mails".

Por mais que se diga e enumere esses frágeis motivos, tal jamais se justifica, pois é uma
flagrante violação à esfera jurídica do indivíduo, protegida constitucionalmente pelos
arts. 5.º, X e 1.º, III, da CF/1988 (LGL\1988\3) que fixa sobre a dignidade da pessoa
humana.

De tal sorte, a invasão e fiscalização sobre essas informações irão constituir uma
população cativa, sob a constante vigilância tecnológica, que agride frontalmente toda a
essência contida nos dispositivos constitucionais do Texto Fundamental.

E, sob essa óptica, é imperativa a conclusão, segundo a qual todas as pessoas têm
direito à intimidade, mesmo por meio da Internet, cabendo o resguardo da informação
ou dos dados transmitidas por meio das correspondências eletrônicas, e-mails.

À proteção à intimidade e à privacidade deve ser aplicada a regra da inviolabilidade,


admitindo-se somente por exceção, quando houver interesse socialmente relevante, por
meio da remoção desse direito, para saber se houve ofensa ao titular de algum direito
personalíssimo.

4.2 Reflexo no âmbito do direito à inviolabilidade da correspondência

Com o advento da Internet, que trouxe consigo grande conteúdo revolucionário no


âmbito tecnológico, transformaram-se os direitos e garantias fundamentais em
mercadorias, commodity, em decorrência das constantes violações aos direitos
constitucionalmente protegidos, como, por exemplo, com as constantes exposições de
fotos pornográficas, o estímulo da prostituição infantil, entre outras.

No concernente ao conteúdo do 5.º, XII, da CF/1988 (LGL\1988\3), que garante a


inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e
das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e
na forma em que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal, deixou de ser respeitado na forma fixada.

Diante do reflexo dessa nova era tecnológica, o conteúdo do inc. XII passou a ser
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

interpretado de maneira mais ampla e atual, levando-se em conta, também, sua


regulamentação pela Lei 9.296/1996.

Isto tudo a justificar a possibilidade do uso da interceptação sobre as comunicações de


dados, de informações, ou seja, das comunicações eletrônicas ( e-mails) trafegadas pela
Internet, a fim de viabilizar a prestabilidade dessa nova figura como prova, pois as
comunicações telemáticas, aquelas ocorridas no âmbito do ciberespaço, nada mais
seriam do que comunicações realizadas pela via telefônica. Embora alguns autores
discordem sobre esse aspecto, uma vez que as comunicações na Internet são, também,
feitas por meio de satélite, de cabos, pelas freqüências das ondas de rádio e de outras
formas que certamente surgirão.

A partir dessa nova concepção interpretativa, surgem várias discussões jurídicas acerca
da natureza jurídica dessa nova comunicação, a sua legalidade de sua interceptação, o
regime jurídico a que está sujeita, a sua prestabilidade ou não como prova, se pode ser
emprestada como prova para seara processual civil etc.

Contudo, como a comunicação telefônica interage com a informática, não há dúvida de


que o e-mail - os dados contidos nas correspondências eletrônicas - está sujeito à
garantia protectiva fixada no art. 5.º, XII, da CF/1988 (LGL\1988\3), salvo quando, por
ordem judicial, for destinada à investigação criminal, instrução processual penal e sua
prestabilidade para a seara processual civil.

Todavia, os reflexos da Internet sobre esse inciso não param por aí.

É oportuno que sejam destacadas algumas interpretações acerca desse inciso, reflexo da
Internet e das mutações sistêmicas presentes e efetivas nas sociedades modernas.

Com o advento, então, da Lei 9.296/1996, e como o inciso fixa expressamente sobre a
inviolabilidade do sigilo dos conteúdos contidos nas correspondências, nas comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, a não ser que haja ordem
judicial, nas hipóteses e na forma em que a lei estabelecer, para fins de investigação
criminal e instrução processual penal, surgiram pontos discordantes, hermeneuticamente
analisadas, acerca da expressão "último caso" estabelecido naquele inciso.

Passou-se, então, a indagar-se que "último caso" seria esse? A expressão compreenderia
somente as comunicações telefônicas ou comunicações telefônicas e dados, em razão da
conjunção conectora aditiva "e"?

Inclusive, é que foi promulgada a Lei 9.296/1996, com o desiderato de esclarecer essas
interpretações e questionamentos. Contudo não foi bem assim que se procedeu, pois a
lei fomentou discussões acerca do assunto e, principalmente, quanto à sua
constitucionalidade, à medida que regula matéria protegida pelo comando do art. 60, §
4.º, IV, da CF/1988 (LGL\1988\3).

A expressão "último caso" para a qual admite-se a interceptação da comunicação,


passou a corresponder a dados e comunicações telefônicas, conforme fixa o art. 1.º, em
seu parágrafo único, da Lei 9.296/1996.

Todavia, ao invés da Lei 9.296/1996, como dito, ter solucionado essas indagações,
provocou uma forte discussão quanto à constitucionalidade do comando do par. ún. do
art. 1.º da lei supramencionada.

Alguns doutos, como o Magistrado Geraldo Prado e Tércio Sampaio Ferraz Júnior,
defendem a possibilidade de interceptar os dados, porque se deve "acompanhar a
46
dinâmica sociocultural brasileira e mundial", como também, por ambas as
comunicações - dados e telefônicas - possuírem uma característica comum: a
instantaneidade, "ou seja, consumada as mesmas, nada sobra que possa ser retido
como instrumento de prova de um ilícito penal, como ocorre com a correspondência e o
telégrafo, hipóteses que permitem a apreensão de objetos tangíveis, quais sejam, a
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

carta e o telegrama suscetíveis de propiciarem uma investigação eficaz (idem, ibidem, p.


47
14)".

Para justificar essa linha de raciocínio, tal ocorreria porque "(...) um delito pode ser
planejado, executado, bem sucedido e até comemorado no ciberespaço, sem que
qualquer informação fique inexorável e indelevelmente arquivada em qualquer lugar,
podendo prejudicar a produção de provas contra os executores desse delito.

Diante disso, para evitar que criminosos ficassem à margem e a salvo da lei, protegidos
por um eventual arcaísmo da norma, é que o par. ún. do art. 1.º, da Lei 9.296/1996
48
abrangeu a comunicação de dados como passível de interceptação legal".

Não é demais, ainda, destacar o brilhante raciocínio de Vicente Greco Filho, quando
expõe seu ponto de vista acerca da constitucionalidade da Lei 9.296/1996, recolhido do
artigo "Interceptação da comunicação em sistemas informáticos e telemáticos", de
Cléber Mesquita dos Santos, asseverando que como "(...) o último caso de que fala o
art. 5.º, XII, da CF/1988 (LGL\1988\3) restringir-se-ia a comunicações telefônicas, pois
estas vêm por último, por derradeiro, no breve elenco de formas de comunicação
integrantes do inciso supracitado. Portanto, uma interpretação extensiva seria contrária
à norma constitucional, posto que o sigilo é que é a regra, sendo a interceptação
exceção. E como é de praxe no ordenamento jurídico brasileiro, hermenêutica deve ser
restritiva quanto às exceções (GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica. São
49
Paulo: Saraiva, 1996. p. 12)".

Seguindo essa linha de raciocínio, Cléber Mesquita dos Santos, consoante se depreende
do ponto de vista de Vicente Greco, traz a lume a conclusão efetiva do professor acerca
da questão, in verbis:

"Prosseguindo, o insigne Prof. Greco Filho parece reconhecer que esta talvez não seja a
interpretação mais conveniente para à sociedade mutante quem cabe o direito servir,
mas que esta é que se constitui na interpretação devida, cabível (idem, ibidem, p. 13)".
50

Cléber Mesquita dos Santos resgata, também, as lições de Antônio Scarance Fernandes,
Antônio Magalhães Gomes Filho e Ada Pellegrini Grinover, asseverando, para tanto que
"(...) reafirmam essa concepção ao declararem que a Constituição Federal de 1988
autoriza tão-somente a interceptação telefônica strictu sensu, i.e., da voz, não
compreendendo a comunicação via telefone, a telemática. Além disso, exceções devem
ser interpretadas restritivamente, portanto, a interpretação extensiva da Lei 9.296/96 é
inconstitucional (As nulidades no processo penal. 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo:
51
RT, 1997. p. 181)".

Não é demais trazer à colação o posicionamento de Ângela Bittencourt Brasil sobre a


matéria.

"Alguns defensores da quebra de sigilo dos dados eletrônicos reputam que o interesse
público está acima dos privados e o combate ao crime, seja por que meios ele venha a
ser praticado, é uma necessidade maior do que a proteção da privacidade dos cidadãos.
O que se discute aqui não é a segurança pública ou o combate à criminalidade, mas sim
a inconstitucionalidade da norma regulamentadora da Carta Magna (LGL\1988\3) que,
sem dúvida, deu proteção absoluta ao sigilo de dados, sem deslembrar que a repressão
ao crime também é parte do interesse social da nação.

Ocorre que o art. 5.º, da CF/1988 (LGL\1988\3) encerra os direitos e garantias


fundamentais dos cidadãos e não pode ser reformado sequer por emenda constitucional,
pois de acordo com o art. 60, § 4.º, IV, da CF/1988 (LGL\1988\3), nenhuma emenda
constitucional pode ser instituída se estiver tendente a abolir a proteção dada pela Lei
Maior original no que diz respeito às garantias fundamentais do cidadão brasileiro.

Diante, portanto do impasse criado e do princípio da supremacia da Constituição,


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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

entendemos que somente com a promulgação de uma nova carta é que o sigilo dos
dados do computador pode ser violado. Este dispositivo constitucional, no nosso
entender, não faz da Internet um paraíso para o cometimento de crimes, porque o sigilo
a que se refere a norma não impede que a vítima dê conhecimento da agressão às
autoridades e estas possam usar dos meios que dispõem para agir na forma da lei, e o
52
mesmo se dá com a correspondência quando ela é o canal para condutas criminosas."

Conquanto os abalizados mestres tenham exposto suas análises, comungamos com o


raciocínio desenvolvido por Tércio Ferraz Júnior, Geraldo Prado, Cléber Mesquita dos
Santos e outros, no sentido de que, efetivamente, a quebra das comunicações de dados
pode ser feita, desde que haja a presença da instantaneidade da comunicação; a
existência de fortes indícios da autoria ou participação em infração penal; haja uma
ordem judicial competente, para que a quebra ocorra; a existência de um procedimento
plenamente vinculado à Lei 9.296/1996 e um fim legítimo, ou seja, desde que haja a
impossibilidade da prova ser produzida por outros meios disponíveis.

Conquanto o art. 5.º, XII, da CF/1988 (LGL\1988\3) fixe expressamente sobre a licitude
da violabilidade de tal direito, ainda, sob minha perspectiva, a prova da conversa
telefônica e dados, este último no espaço cibernético, obtida licitamente, por autorização
judicial criminal, pode e deve ser utilizada como prova emprestada no processo civil,
respeitado os requisitos de validade e eficácia dessa última.

Para que tal venha a ocorrer, é necessário que a prova emprestada para o âmbito
processual civil, contra quem será produzida, tenha participado do processo penal de
onde adveio a prova a ser emprestada.

Ainda a justificar essa perspectiva estão a regra da unidade da jurisdição e a teoria geral
da prova, que permitem a possibilidade de ser emprestada a prova lícita obtida na seara
processual para a esfera processual civil.

Vale, nesse passo, resgatar o magistério de Nelson Nery Junior, com o qual comungo,
acerca desse entendimento hermenêutico, in verbis:

"A dúvida existirá quando se pretender utilizar, no processo civil, como prova
emprestada, essa prova obtida licitamente.

Sendo norma de exceção, o disposto no art. 5.º, XII, da CF/1988 (LGL\1988\3) deve ser
interpretado restritivamente. Quer isto dizer que somente o juiz criminal pode autorizar
a interceptação telefônica, quando ocorrerem as hipóteses previstas na Constituição
Federal (LGL\1988\3). O juiz do cível não pode determinar escuta telefônica para formar
prova direta no processo civil.

Entretanto, entendemos ser admissível a produção da prova obtida licitamente (porque


autorizada pela Constituição Federal (LGL\1988\3)) para a investigação criminal ou
instrução processual penal, como prova emprestada no processo civil. A natureza da
causa civil é irrelevante para a admissão da prova. Desde que a escuta tenha sido
determinada para servir de prova direta na esfera criminal, pode essa prova ser
emprestada ao processo civil.

Para que seja admissível a prova emprestada no processo civil a doutrina exige que a
parte contra quem vai ser produzida tenha efetivamente participado do processo penal
de onde proveio a prova a ser emprestada. Caso contrário, em atenção ao princípio do
contraditório, a parte terá de ratificar a prova no juízo cível. Mas, de qualquer sorte,
admite-se a prova emprestada, como regra, do processo penal para o processo civil,
53
dadas a unidade da jurisdição e a teoria geral da prova".

Assim, portanto, não há dúvida da possibilidade da interceptação de dados, como,


também, a viabilidade de ser emprestada a prova obtida licitamente por esse mecanismo
na esfera criminal à seara processual civil.

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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

É oportuno, ainda, destacar que "(...) se o direito à inviolabilidade da intimidade (art.


5.º, X, da CF/1988 (LGL\1988\3)) e das comunicações telefônicas (art. 5.º, XII, da
CF/1988 (LGL\1988\3)) são garantidos pela Constituição Federal (LGL\1988\3), não
menos verdade é que existem outros direitos igualmente tutelados pelo Texto
Constitucional, como, por exemplo, o direito à vida e à liberdade, mencionados como
bens jurídicos de extrema importância, já que vêm no próprio caput do art. 5.º, da
CF/1988 (LGL\1988\3), antes, portanto, da enumeração dos demais direitos
fundamentais. Como não pode haver incompatibilidade entre preceitos constitucionais, é
preciso que direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antagônicos sejam
54
harmonizados e compatibilizados pelo intérprete e aplicador da norma".

Dessa forma, se a vida estiver sendo ameaçada por telefonemas, ou até por
correspondências eletrônicas ( e-mails), o direito à intimidade e à inviolabilidade da
comunicação telefônica e/ou de dados daquele que vem praticando ameaça à vida de
outrem, deve ser sacrificado em favor do direito maior, que é a vida. E, tal se
justificativa em face do próprio sistema constitucional, no qual se encontra inserido o
princípio da proporcionalidade, como conseqüência do estado de direito e do princípio do
devido processo legal em sentido substancial (substantive due process clause).

5. Um contraponto com a liberdade de expressão

O tema, em análise, liberdade de expressão, no âmbito da Internet é, sem dúvida


alguma, um dos mais controversos.

Isto porque existe de um lado defensores do livre discurso e da livre veiculação de


materiais, argumentando que a Rede mundial constitui um meio democrático de
veiculação de informações, "razão pela qual tendem a caracterizar qualquer tentativa de
regulamentação no cyberspace como ineficiente e tolhedora das liberdades individuais".
55

Contudo, existem, no outro lado, adeptos da censura na Internet, porque o caráter


pretensamente democrático existente na Rede é, justamente, a razão aparente ou
imaginária para veicular a divulgação de materiais degradantes e nocivos à dignidade
humana, devendo, assim, ser colocado fora do alcance dos usuários.

Como bem posto por Alexandre Mendes Nina, com o qual, inclusive, concordamos, "(...)
a questão é tornada delicada pela natureza absolutamente peculiar da Internet.
Diferentemente dos outros meios convencionais, nos quais existe uma certa reputação a
ser mantida - afinal, ninguém continuará comprando jornais que, por exemplo,
defendem idéias nazistas em seus editoriais - a Internet é um meio por meio do qual
qualquer pessoa dotada de um microcomputador, um modem e um mínimo de
conhecimento na área de informática pode divulgar amplamente qualquer assunto, por
56
mais estranho e ofensivo que seja".

Assim, embora possa transparecer difícil, não é impossível controlar essas informações
que são veiculadas na Rede mundial, se tomarmos por base a regra contida no incs. X e
XXXV (que dispõe sobre a apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito)
do arts. 5.º e 1.º, III, da CF/1988 (LGL\1988\3), como também pelos próprios softwares
específicos, que inibem e minimizam as veiculações de informações indesejadas.

A liberdade de expressão, direito constitucionalmente protegido, nos arts. 5.º, IV e IX, e


220, da CF/1988 (LGL\1988\3), não pode ser interpretada e levada em consideração de
modo absoluto.

Isto porque convém que seja interpretada em harmonia com todo o ordenamento
jurídico, para não ultrapassar os padrões da moralidade, inerentes do convívio social e
para salvaguardar outros direitos, também constitucionalmente tutelados, os
personalíssimos, a fim de não invadir a esfera jurídica de outro indivíduo.

É, oportuno, então, que se tenha uma noção do que se consubstancia a liberdade, para,
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art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

após, perceber-se que a liberdade só pode ser liberdade desde que não interfira nem
invada a órbita jurídica de outro indivíduo.

Na concepção de Bobbio a palavra liberdade, sob a óptica política, possui dois modos de
ser entendida.

"O termo ora significa a faculdade de executar ou não determinadas ações, pela
inexistência de impedimentos por parte de outras pessoas, da sociedade como complexo
orgânico ou, mais simplesmente, do poder estatal; ora se refere à faculdade de não
obedecer a outras normas além daquelas que são auto-impostas. O primeiro significado
é o da doutrina libera clássica: 'ser livre' significa gozar de uma esfera de ações, mais ou
menos ampla, fora do controle dos órgãos do poder estatal; o segundo é o da doutrina
democrática para a qual 'ser livre' quer dizer autoregular-se: impor leis a si mesmo. Com
efeito, chamamos 'liberal' quem busca alargar cada vez mais o campo das ações não
proibidas, e 'democrático' quem tende a aumentar o número das ações reguladas
mediante processos de auto-regulamentação. Por isso, 'Estado liberal' é aquele em que a
ingerência do Poder Público é a menor possível; no 'Estado democrático' são mais
57
numerosos os órgãos de autogoverno."

Bobbio, ainda, aponta o significado da "liberdade" sob a perspectiva da teoria geral do


direito, apontando a permissibilidade e a obrigatoriedade como pontos diferenciadores,
in verbis:

"Permitido e obrigatório são termos contraditórios, pelo que dizemos que 'tudo o que
não é permitido é obrigatório' e, inversamente, 'tudo o que não é obrigatório é
permitido'. Em conformidade com o primeiro sentido do termo, entende-se que
'liberdade' é a esfera do que é permitido, identificada com o campo do não-obrigatório.
Na segunda acepção, porém, 'liberdade' coincide com o campo do obrigatório - embora
obrigatório por força de uma auto-obrigação. Em outras palavras: enquanto a primeira
interpretação faz coincidir a esfera da liberdade com o espaço não regulado por normas
imperativas (positivas ou negativas), na segunda a esfera da liberdade coincide com o
espaço regulado por normas imperativas, embora essas normas sejam autônomas, e não
58
heterônomas".

Esclarece, também, o mestre italiano o termo liberdade sob a visão da linguagem


política e jurídica, verbatim:

"A diferença entre estes dois significados do termo 'liberdade' na linguagem política e
jurídica não nos deve fazer esquecer que os dois podem levar a uma significação
comum, que é da autodeterminação: com efeito, a esfera do permitido é aquela em que
cada um age sem limitações externas, o que equivale a dizer que nessa esfera nossa
ação é determinada por nós mesmos, não por outrem. Por outro lado, se um indivíduo
ou grupo só obedece a leis formuladas por ele próprio, quer dizer que o grupo ou o
59
indivíduo em questão determina sua própria conduta".

Vale nesse passo, trazer, ainda, à baila o magistério do abalizado filósofo italiano,
esclarecendo acerca da questão conceitual sobre liberdade, verbatim:

"Embora partindo de um significado comum de liberdade, o emprego do termo em


acepções diferentes reflete o fato de que a doutrina liberal considera o problema da
liberdade em função do indivíduo singular, e a doutrina democrática em função do
indivíduo participante de uma coletividade (isto é, de uma vontade comum). As duas
doutrinas respondem a duas perguntas distintas. A primeira é: 'Que significa ser livre,
para o indivíduo considerado como um todo em si mesmo?'. A segunda: 'Que significa
ser livre, para o indivíduo considerado como parte do todo?'. A despeito do significado
comum de liberdade como autodeterminação, as duas perspectivas levam a respostas
que acentuam aspectos distintos do problema, e usos particulares do termo. Para quem
propõe a primeira pergunta, o problema da liberdade é sobretudo uma sugestão de
limites à ação do Estado (a liberdade como não-impedimento); para quem propõe a
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segunda, o problema é sobretudo uma sugestão de limites a qualquer forma de


regulamentação imposta do alto (a liberdade como autonomia). Em outras palavras, a
resposta à primeira pergunta leva a acentuar o momento da 'permissão', a resposta à
60
segunda, o momento da 'auto-obrigação'".

Do que se pôde bem perceber, é que, embora a liberdade carregue em si um significado


amplo, com matizes e perspectivas diferentes, pode-se concluir que a liberdade
representa o limite, as fronteiras, o contorno, o espaço geográfico, onde os indivíduos
podem transitar livremente sem invadir a órbita particular do outro.
61
A liberdade coincide com a autodeterminação coletiva não individual.

É, oportuno, destacar, ainda, a noção de liberdade no magistério de José Joaquim Lopes


Praça, in verbis:

"Nos domínios da philosophia pura, a liberdade é o poder de realisar a vontade do


homem toda vez que sejam respeitados os deveres para com Deus, para consigo e para
com os outros. Positiva e legalmente a liberdade é o poder de realisar os actos da
vontade sem contrariar os preceitos da lei. O melhor governo sera aquelle que assegurar
e garantir ao homem a maior somma de liberdades, encaminhando a civilisação e o
progresso dos indivíduos e das sociedades para o seu verdadeiro fim - o
desenvolvimento integral e harmonico das nossas faculdades. Vê-se que discriminamos a
liberdade da licença, filhas ambas da vontade; aquella póde elevar o homem ao
heroísmo, esta póde arrastal-o ao aviltamento. A liberdade é dirigida pela justiça,
encaminhada pela sã razão; a licença inflammada pelas paixões menos generosas tem
por pharol o arbitrio e o capricho. A licença conduz o homem ao despotismo, a liberdade
62
produz a civilisação; d'esta e não d'aquella teremos de occupar-nos n'este capitulo".

Assim é que, "(...) o exercício da liberdade de pensamento é salutar e lícito, desde que
quando não comprometa outros direitos constitucionalmente assegurados, entre os quais
a dignidade da pessoa humana, valor supremo, albergado pela Constituição. É
inadmissível que alguém, ou algum órgão, revista-se na proibição à censura, visando
praticar ato ou veicular mensagem, seja qual for, agressiva ao padrão mínimo de
63
respeito mútuo".

Daí, portanto, sob a nossa perspectiva, devemos indagar se a vida privada, a


privacidade, a dignidade da pessoa humana são direitos invioláveis, como querer
permitir que mensagens trafegadas na Internet possam atingir esses direitos
personalíssimos, indisponíveis, impunemente? Até que ponto essa liberdade de
expressão e de pensamento é verdadeiramente liberdade?

Por fim, não se pode deixar de destacar o enfoque de Luiz Manoel Gomes Junior, quando
discorre sobre a temática, trazendo a lume o ponto de vista de Arno Penzias, verbatim:

"Arno Penzias, prêmio Nobel de Física em 1978, argumenta que 'o conceito de liberdade
de expressão absoluta para os conteúdos presentes na Internet é um equívoco a ser
corrigido, e a Internet deve ser regulada.

Não há nada na Internet que a faça tão diferente a ponto de examiná-la de todas as
outras práticas da sociedade (...) acreditar que há algo de especial no ciberespaço pelo
qual não deva ser regulamentado é uma armadilha. O ciberespaço não é um mundo
separado (...)' (PENZIAS, Arno apud SILVESTRE JR., Paulo Fernando. "Nobel defende a
64
censura na Rede". Folha de S. Paulo, Caderno Informática, 2 out. 1996. p. 5-6)".

6. Valor do homem

Neste item tentaremos dar, apenas, uma noção, dentro das nossas possibilidades,
acerca do valor do homem em face do reflexo da Internet, em razão do grau de
complexidade que envolve o tema em análise.

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O valor do homem passou, então, a ser posto em segundo plano, deixou o homem de
ser o epicentro de tudo, de todos os fenômenos, dando lugar aos computadores, em
função da nova realidade tecnológica que trouxe a Internet.

Embora saibamos que a Internet trouxe consigo inúmeras novidades, até então não
experimentadas, também, trouxe inúmeros questionamentos e reflexos, como já dito.

Destarte, conquanto seja cediça a existência das novidades tecno-informáticas, não se


pode deixar de lado a figura do homem, a importância do valor do homem, na sociedade
moderna.

"O homem é o valor fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando-se seu ser
com a sua valia. De todos os seres, só o homem é capaz de valorar, e as ciências do
65
homem são inseparáveis de estimativas."

"O homem não é uma simples entidade psicofísica ou biológica, redutível a um conjunto
de fatos explicáveis pela Psicologia, pela Física, pela Anatomia, pela Biologia. No homem
existe algo que representa uma possibilidade de inovação e de superamento (...). Mas o
homem representa algo que é um acréscimo à natureza, a sua capacidade de síntese,
tanto no ato instaurador de novos objetos do conhecimento, como no ato constitutivo de
66
novas formas de vida."

Assim, portanto, tendo o homem todos esses elementos identificadores, intrínsecos à


sua essência, que nos possibilita perceber o seu caráter valorativo, a sua importância
mesmo ao contexto social, que o diferencia dos demais seres vivos, não se pode deixar,
nem tão pouco crer, que os avanços tecnológicos, precisamente, a Internet faça com
que o significado da essência do homem, seja esquecido; que todas as conquistas, em
todos os âmbitos, principalmente constitucionais, sejam postas de lado, sejam relegadas
a segundo plano, sejam interpretadas e/ou entendidas na forma mais conveniente a
essa nova tecnologia.

Não se pode deixar que a Internet, a globalização e outros fenômenos tecnológicos, que
afetam, por certo, a sociedade, dominem por completo todas diretrizes e bases
estabelecidas, alijando, dessa sorte, a figura do homem, em razão desse novo contexto
revolucionário.

Bobbio faz uma bela crítica sobre esse aspecto revolucionário que afeta a sociedade
moderna, pontuando que "(...) se me lancei nesse abismo insondado (quem sabe
também insondável) da história universal, foi apenas para fazer algumas discretas
perguntas aos modestos fautores da teoria revolucionária que penetraram, exploraram,
e acreditam ter encontrado uma saída. As perguntas são sobretudo estas duas: vocês
estão realmente seguros de que o novo homem possa nascer da transformação das
relações materiais? Estão realmente seguros de que, uma vez formado o novo homem,
posto que a empreitada seja bem-sucedida, a humanidade esteja destinada a uma
melhor sorte do que aquela até agora conhecida, com os homens assim como são, com
sua ânsia pelo poder, que criou os grandes impérios, com sua sede de riqueza, que os
induziu a transformar o planeta no qual lhes tocou viver, com seu egoísmo, que os
incitou a lutar pelo seu bem-estar e pela sua liberdade? A primeira pergunta visa
levantar uma dúvida sobre a afirmativa de que a teoria revolucionária seja verdadeira, a
67
segunda de que o projeto dele brota seja aceitável".

Da análise do texto, percebe-se que os aspectos revolucionários, embora tragam, prima


facie, algumas estranhezas, trazem benefícios, como também malefícios, a partir do
momento que é alijada, posta em xeque, toda a essência da figura humana.

Não podemos, portanto, deixar que a Internet, a globalização, em suma, todos esses
avanços tecnológicos e informativos, se afigurem metaforicamente como um labirinto
onde nele estaríamos condenados a morrer, ou que se afigure como uma ilha, na qual
nela a figura humana seria algo solitário.
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7. Conclusão - Bibliografia

O texto, portanto, procurar apontar os reflexos trazidos pela Internet, que atingiram e
continuam a atingir os direitos e deveres constitucionalmente tutelados pela Norma
Fundamental, ou melhor, os reflexos oriundos dessa nova faceta advinda da
modernidade contemporânea, que não se limita somente sobre esses aspectos, ao revés,
se espraia por todo o Ordenamento Jurídico, provocando sérias conseqüências e criando
novos paradigmas conceituais sobre o conteúdo jurídico pátrio.

Os reflexos dessa novel tecnologia são verificáveis quando permite que a esfera jurídica
de cada indivíduo seja cada vez mais transpassada sem sua autorização; ao criar uma
nova construção interpretativa sobre esses direitos, precisamente, a questão relativa da
quebra de dados, de correspondência eletrônica, e-mail; se é lícita a obtenção da prova
por esse viés, em suma, faz surgir novas mudanças e novas criações paradigmáticas
sobre a sociedade moderna.

Esse breve estudo tem, ainda, como objetivo, trazer a lume a figura do homem, por
vezes esquecida, que vem perdendo (ou sendo perdida), propositalmente, sua essência
em prol da modernidade.

Vale dizer: busca-se resgatar a importância da essência, do valor do homem e todas as


conquistas por ele alcançadas, as quais são postas a latere, para beneficiar os aspectos
tecno-informáticos, quando se tem numa crescente a perda da privacidade e da
intimidade, a exposição indesejada da imagem, a questão da liberdade de expressar-se,
deturpada por essa nova concepção tecnológica, que deixou de ser "right to be alone",
interferindo, dessa sorte, na órbita jurídica de outro indivíduo, em suma todos esses e
muito mais que são corriqueiramente desrespeitados, postos em segundo plano.

Daí é que cresce a necessidade de ter uma regulação efetiva sobre a Internet, pois vem
trazendo, a cada dia, novos desafios para as relações humanas.

Ao lado disso, não se pode permitir que a Internet crie indivíduos-ilha, ou seja,
indivíduos que, de posse de um computador esteja arrodeado de bits e bytes, sem haver
nenhum contacto físico com outros indivíduos, onde eles próprios criam direitos e
deveres, estabelecem suas próprias obrigações, pois são afastados do convívio das
relações humanas.

Em suma, que esse ciberespaço não seja visto como um meio que viabilize o isolamento
total das pessoas, a perda do contato físico, do entrelaçamento social, da
interpenetração das relações, sob a ilusão de ser possível tê-lo nesse espaço cibernético,
mas, ao revés, que aproxime, cada vez mais, os indivíduos criando, inclusive, limites que
devem ser respeitados por todos que trafegam nesse novo espaço.

Bibliografia

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(1) BOBBIO, 2000: 350.

(2) CANOTILHO, 1998: 353.

(3) CANOTILHO, 1998: 354

(4) Idem, ibidem.


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art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

(5) MIRANDA, 2000: 8.

(6) CANOTILHO, 1998: 354.

(7) MIRANDA, 2000: 9.

(8) MIRANDA, 2000: 10.

(9) MIRANDA, 2000: 11.

(10) SCHMITT, 1960: 186.

(11) SCHMITT, 1960: 189.

(12) SCHMITT, 1960: 192.

(13) BULOS, 2000: 69.

(14) BULOS, 2000: 66-67.

(15) BULOS, 2000: 69.

(16) SILVA, 1998: 184.

(17) BULOS, 2000: 69.

(18) SILVA, 1998: 185.

(19) José Afonso da Silva pontua o magistério de Pontes de Miranda, quando sustenta
que há direitos fundamentais absolutos e relativos.

(20) Seguimos a classificação utilizada por José Afonso da Silva. Para um estudo,
inclusive, da classificação dos direitos fundamentais ver Canotilho, Direito constitucional
e teoria da Constituição, p. 369-386, e Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t.
IV, p. 51-114.

(21) Vale registrar o que Uadi Lammêgo Bulos classifica as garantias fundamentais em
duas categorias: Gerais - que realizam-se por meio de princípios e preceitos
constitucionais e Especiais - que instrumentalizam esses direitos constitucionalmente
garantidos e protegidos. In Bulos, 2000: 72.

(22) MORAES, 2000: 59.

(23) BULOS, 2000: 71.

(24) MORAES, 2000: 60.

(25) MIRANDA, 2000: 95-96.

(26) BULOS, 2000: 73.

(27) BULOS, 2000: 73.

(28) SILVA, 1998: 209.

(29) Idem, ibidem.

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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

(30) BULOS, 2000: 104.

(31) BASTOS, 2000: 195.

(32) BULOS, 2000: 105.

(33) CRETELLA JÚNIOR, 1989: 258.

(34) BASTOS, 2000: 194.

(35) MORAES, 2000: 77.

(36) Idem, ibidem.

(37) MORAES, 2000: 80.

(38) MORAES, 2000: 81.

(39) MORAES, 2000: 83.

(40) PODESTÁ, 2000: 159.

(41) LISBOA, 2000: 475.

(42) Idem, ibidem.

(43) LORENZETTI, 2000: 35-36.

(44) LORENZETTI, 2000: 36.

(45) LISBOA, 2000: 482.

(46) SANTOS, 2001: 1.

(47) Idem, ibidem.

(48) SANTOS, 2001: 1-2.

(49) SANTOS, 2001: 2.

(50) SANTOS, 2001: 2.

(51) Idem, ibidem.

(52) BRASIL, 2000: 115-116.

(53) NERY JUNIOR, 2000: 160-161.

(54) NERY JUNIOR, 2000:165-166.

(55) NINA, 2001: 1.

(56) NINA, 2001: 1.

(57) BOBBIO, [s.d.]: 21.

(58) BOBBIO, [s.d.]: 21-22.

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art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet

(59) BOBBIO, [s.d.]: 22.

(60) BOBBIO, [s.d.]: 23.

(61) BOBBIO, [s.d.]: 24.

(62) LOPES PRAÇA, 1997: 48-49.

(63) BULOS, 2000: 102.

(64) GOMES JUNIOR, 1997: 79.

(65) REALE, 1999: 210.

(66) REALE, 1999: 211.

(67) BOBBIO, 2000: 350.

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