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OS DIREITOS ECONÎMICOS E SOCIAIS NO NOVO CONSTITUCIONALISMO

LATINO AMERICANO1
Uma constituição geralmente é fruto de uma crise social. Na Colômbia, após o
fracasso da reforma constituinte via emendas parlamentares, uma nova constituição foi
promulgada a partir da conjugação do decreto do estado de sítio pela presidência da
república à chancela do Supremo Tribunal de Justiça, responsável, à época, pelo controle
de constitucionalidade.
Em princípio, as intenções do estado de sítio decretado pelo executivo e chancelado
pelo judiciário eram reformistas, entretanto, a partir da contingência da ação, os ânimos de
uma reforma controlada foram substituídos pela ação de uma reforma integral,
promulgando-se uma nova constituição.
A nova constituição colombiana substituía, então, o contrato social de 1886,
pretendendo extinguir os espólios do processo formal de separação entre Religião e Estado.
Ao mesmo tempo em que a tradição religiosa legava ao povo colombiano ferramentas de
compreensão dogmáticas para interpretação das relações estabelecidas com o Estado, a
baixa densidade da democracia representativa formava cidadãos passivos que não
entregavam legitimidade às regras trazidas pelo novo pacto normativo. A deslegitimidade
normativa da Colômbia construída sobre a Constituição de 1886 apontava para uma espécie
de anomia, isto é, ausência de norma.
A constituinte de 1991 tenta restabelecer a qualidade de cidadãos aos estratos
vulneráveis da sociedade colombiana, criando mecanismos fundamentais de participação
direta do povo nas ações e decisões do Estado, amplificando a expressão democrática na
medida em que reconhece a existência de direitos econômicos, sociais e culturais.
A nova constituição contribuiu para troca do imaginário social colombiano, o qual, a
partir do apego aos dogmas sacro-religiosos, atribuía a falta de hierarquia e disciplina
responsabilidade pelo escasso desenvolvimento social.
A história das últimas décadas do século XX colombiano conjugada a herança
dogmático-religiosa ajuda a compreender a positivação da Paz enquanto objetivo da carta
magna da Colômbia. Enquanto o Brasil se consolida sobre a idéia da dignidade, noção de
difícil alcance em uma sociedade construída com base na colonização genocida através da
exploração do trabalho escravo, a Colômbia busca um estado de paz através de uma
descontinuidade um tanto contínua.
Como ferramenta de concreção da Paz Social, a Colômbia reconheceu, na
Constituição de 1991, que os descendentes da população autóctone colombiana
compunham o tecido social em igualdade com os demais cidadãos, elevando a pluralidade

1 Carlos Gavira Díaz (magistrado colombiano)


como princípio constitucional positivo. O reconhecimento da pluralidade cultural entregou à
população autóctone ferramentas de legitimação sobre a posse das terras, ensejando,
ainda, a reserva dos ritos de formulação da justiça para além das formas adotadas pelos
poderes instituídos na República da Colômbia.
A pluralidade, princípio fundamental da constituição colombiana, confere plena
autonomia à população autóctone dentro dos seus territórios. Autonomia, dentro do referido
contexto, encontra significado na noção relativa de liberdade em relação a algo, ou seja,
embora a constituição garanta a pluralidade e autonomia enquanto liberdade de
autogoverno sem interferência externa, não se faz impossível a intervenção da República da
Colômbia em território autóctone em nome doutros princípios fundamentais da Constituição.
FORMAS DE CONSGRAR A UNIDADE
OCULTAÇÃO DA DIFERENÇA ATRAVÉS DO MITO DA IGUALDADE
A construção dos processos de colonização foi formulada ou gestada na construção
do Homem Universal. A estratégia iniciada na Renasceça elevou, mais tarde, a figura do
homem europeu à condição de universal e superior, hierarquizando, abaixo, tudo aquilo que
dele se distinguia. Civilizações e culturas estranhas ao modo europeu deviam ser lapidadas,
ou seja, primeiro expropriadas do seu saber e depois readaptadas ao modo europeu, o qual,
por diferenças que não terminam na cultura e se expressam no corpo, jamais estariam
plenamente adaptadas. A unidade dos processos de independência das colônias sul-
americanas está baseada na ocultação das diferenças, ou seja, a independência recorre à
identidade européia, encontrando severas dificuldades em atribuir humanidade a sujeitos
que não se assemelham ao mítico homem universal.
DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS
Mesmo com tardio e significativo progresso a Constituição colombiana de 1991
incorpora os direitos econômicos, sociais e culturais na qualidade de direitos de segunda,
terceira e quarta geração, permitindo a compreensão de que os direitos gerais de liberdade
atinentes à forma mercadoria gozem de valor hierárquico superior aos demais.
O enaltecimento dos direitos civis em detrimento dos direitos sociais gera uma
espécie de esquizofrenia onde o capital coloca a si no cativeiro, ou seja, o aumento da
extração de valor com base na decomposição das condições e das próprias relações de
exploração do trabalho na aurora da tecnologia acelera a autofagia do capitalismo. Surge,
portanto, o motivo de certa harmonia entre a exploração econômica e o respeito às relações
de trabalho e demais prestações sociais e culturais. A positivação de garantias prestacionais
e de respeito a igualdade cultural gera avanços ao equilíbrio social.
De mais a mais, qualquer expressão das liberdades individuais diferente da
exploração do trabalho em condições precárias – esta último sempre objeto de desejo
daqueles que compram trabalho – exige que o indivíduo tome conhecimento e incorpore
condições básicas de reflexão e integridade física e psíquica, ou seja, ninguém se tornará
um cidadão ativo apto a influir nas decisões políticas, administrativas, culturais e
econômicas da comunidade onde vive se não possuir o capital cultural necessário e
condições de saúde física e mental apropriadas.
Todavia, conforme destacado anteriormente, a hierarquia que prefere os direitos civis
aos econômicos, sociais e culturais aponta que a liberdade de contratação está acima do
respeito a exploração do trabalho em condições salutares, ou seja, a autofagia pode não
estar tão distante.
A CONTINUIDADE NA DESCONTINUIDADE
Mesmo envolta pela idéia de democratização do Estado e materialização da
igualdade, a Constituição colombiana foi aplicada com base nos mesmos vícios que se
vinculam às reformas. As garantias sociais, econômicas e culturais foram relegadas a figura
de mandamentos de otimização, voltando o Estado a garantir o poder daqueles que
precisam mais do reconhecimento da legitimidade sobre seus capitais do que de prestações
ativas no campo social e cultural. O momento de efervescência político-social é domado
através da positivação de direitos – opostos ao capital – que precisam de condições
materiais para alcançar a concretude.
A INTERPRETAÇÃO HERMENÊUTICA DOS JUÍZES DO PROGESSO
O descumprimento das garantias constitucionais hierarquizadas na segunda, terceira
e quarta geração dos direitos fundamentais exacerbou a interpretação hermenêutica dos
juízes. De início, houve a vedação da exigência jurisdicional do direito à saúde. A negativa
sustentava que a saúde não se revestia da qualidade de direito fundamental. Setores mais
progressistas da magistratura, entretanto, passaram a fundamentar que a negativa de um
tratamento médico amparada na ausência de recursos econômicos impacto o direito
fundamental à vida, atraindo, a partir daí, a tutela jurídico-constitucional dos direitos
fundamentais exigíveis através da jurisdição. O ativismo judicial gerou todo tipo de críticas
ao Direito, destacando-se a intervenção judicial no orçamento público aprovado pelo poder
legislativo e organizado pelo poder executivo. O sistema de freios e contrapesos que deveria
exigir que qualquer dos três poderes que estivesse a frustrar a busca das finalidades da
República da Colômbia sofria severa e desarrazoada crítica dos meios de comunicação de
massa.
A positivação dos direitos sociais, econômicos e culturais permitiu que os juízes
interpretassem a constituição a favor dos grupos sociais vulnerabilizados pela ação da
história, ou seja, a autonomia decisória encontra limite na constituição2.

2 Eu realmente gostaria de ler um estudo com bases empíricas que mostrasse o quão
sensíveis são os juízes na aplicação dos princípios e regras constitucionais a partir de eventuais
crises econômicas da Colômbia. Sabe-se que em momentos de crise as taxas desemprego
aumentam, expandindo os índices de criminalidade e de violência. O quão sensíveis são os juízes em
matéria de criminalização dos negros, descendentes de autóctones e/ou pobres? O quão sensíveis
ou autônomos são os juízes em relação às pressões econômicas que impactam a aplicação do
Direito?
MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS: O NOVO PAPEL DA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL3
1. Supremacia da constituição (o limite da interpretação via hermenêutica é a constituição)
2. Força normativa da constituição
3. Rigidez constitucional
O ponto de partida para compreender as transformações da interpretação
constitucional nasce nas distinções operadas entre hermenêutica e interpretação,
constituindo-se a primeira – hermenêutica – nas regras que permitem a extração do sentido
das normas constitucionais a partir da interpretação. A hermenêutica, dentro do referido
sentido, entrega as bases e os métodos para interpretação dos princípios e regras
constitucionais.
Tem-se, assim, que o significado é extraído das regras constitucionais via
interpretação a partir do uso da hermenêutica. A regra base que guiará a interpretação
através da hermenêutica é que o limite da extração do sentido da norma constitucional está
na Constituição, ou seja, não há interpretação hermenêutica quando resultado da operação
reflexiva encontrar resposta que contrarie a constituição ou conclua fora dos seus princípios
e regras.
O segundo ponto reside na Força Normativa da Constituição ou Força Normativa dos
Direitos, apontando que certas normas constitucionais válidas e vigentes não possuem
eficácia por falta de lei que a regulamente ou por ausência de condições econômicas do
Estado.
A Rigidez Constitucional aponta que as normas constitucionais encontram limites de
alteração nos processos estabelecidos da própria constituição, de forma que não cabe a
interpretação hermenêutica suprimir princípio ou regra constitucional, ou seja, extrapolar os
limites positivados no pacto social.
Mesmo que a atividade de interpretação da norma constitucional imponha regras
através da hermenêutica, a atividade jurisdicional tem ignorado os limites colocados na
constituição para alcançar verdadeiras reformas constitucionais ou, até mesmo, espécies de
promulgação de novas constituições dentro de casos específicos ou ao tratar de
determinados grupos sociais.
O caráter aberto das normas constitucionais – mesmo algumas regras possuem
certo grau de abstração – desafia a atividade jurisdicional legatária dos grandes códigos que
construíam a realidade através das narrativas do bem e do mal. A constituição, sintaxe da
tese conservadora e antítese progressista, aloca ao longo de suas disposições um sem fim

3 Carlos Alberto Lopez Caldena. Professor pesquisador vinculado ao departamento de Direito

Constitucional da Universidade Externado da Colômbia.


de incongruências e contradições, as quais, no mais das vezes, criam certo desafio à
atividade jurisdicional garantista e espaço a ação jurisdicional principialista.
Sustenta-se, nos últimos anos, que a interpretação de todo o sistema normativo
derivado do Estado deve receber interpretação conforme as regras da hermenêutica
constitucional. Os códigos finalmente devêm ser constitucionalizados.
TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO HERMENÊUTICA
CONTEÚDO ESSENCIAL OU TEORIA DO NÚCLEO: As normas jurídicas
apresentam restrições individuais derivadas da parcela de liberdade entregue ao Estado
através do contrato social. Observa-se, portanto, que se entrega parte da liberdade ou se
permite parcela de restrição em nome da segurança coletiva. Portanto, as normas criadas
pelo Estado através dos representantes do povo ou da participação popular direta não
podem atacar o conteúdo, o núcleo ou a raiz da parcela de liberdade já deferida em proveito
do Comum.
Dentro da técnica de interpretação via conteúdo essencial existe a identificação do
núcleo da norma através do caráter subjetivo, a qual se resume a contrastar o senso comum
prático com o senso comum teórico do direito, verificando-se, a partir daí, qual o conteúdo
indispensável a determinada norma.
A segunda forma identifica o núcleo da norma quando o a regra o princípio
observado já não produz efeito a partir da grandiosidade da intervenção realizada.
O que tem se usado é a relativização do núcleo, permitindo que a restrição seja
maior ou menor de acordo com o caso concreto.
PONDERAÇÃO ENQUANTO TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO HERMENÊUTUCA:
Aplicada para conflito entre normas constitucionais. Subjetivismo do juiz que começa achar
conflito ou lacunas que não existem.
POSITVISMO AXIOLÓGICO DA PONDERAÇÃO: não supõe colisão entre princípios
em tudo. Advogada com a idéia que normas possuem um caráter ético e historicamente
indiscutível, de forma que diante do conflito a norma mais injusta – sabe-se lá aos olhos de
quem – deve ter a aplicação afastada. Deve-se encontrar o que legitima a normatividade de
determinado direito no social desenvolvendo-se, assim, seu conteúdo. Trata-se de legitimar
a constituição ao interpretá-la. No entanto, como os ânimos sociais cambiam, corre-se o
risco de encontrar legitimidade no social ou em fração do social para alcançar sentido
interpretativo contrário à constituição.
Embora pareça atraente a partir heterogeneidade latino-americana a idéia de
democratização da interpretação jurídico-constitucional pode gerar um processo de dupla
exclusão, ou seja, povos autóctones e afro-descendentes normalmente excluídos do
processo constitucional poderiam ver a aplicação das poucas normas que lhes favorecem
inviabilizadas porque durante a interpretação o agir jurisdicional levou em conta os reclames
da parcela populacional que desaprova as reivindicações dos que pouco tem. Seria algo
como criar a possibilidade de revisar o conteúdo da norma constitucional – cristalizada em
dado momento histórico – antes da aplicação.
Destaca-se, mais uma vez, que os limites da interpretação empírica da constituição
estão no texto constitucional básico, frustrando, assim, reformas fora dos ritos pré-
estabelecidos. O limites contidos na constituição, entretanto, serão revelados a partir de
uma teoria lingüística da constituição que admite mudanças de sentido às próprias
positivações constitucionais ao longo da história. Algo como considerar que os signos
constitucionais podem ter seus significantes esvaziados, alterando seus significados.