‫دور المهنـدس االستشـاري‬

‫فً تسوٌــة المنازعــات‬

‫كما نظمته الطبعـات السابقـة من عقـد الفٌدٌـك‬

‫د‪ .‬مشاعــل عبد العزيــز الهاجــري‬

‫‪mashael@law.kuniv.edu‬‬
‫قسـم القانـون الخـاص‬
‫كليـة الحقـوق – جامعـة الكويـت‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪1‬‬

 ‫المقصود بالدور شبه التحكٌمً للمهندس االستشاري‪:‬‬

‫ت خاصة ٍ للمهندس بموجب المادة ‪67‬‬ ‫قرر الكتاب األحمر سلطا ٍ‬

‫من شروطه العقدٌة‪ ،‬تمكنه من التصرف كسلطة ٍ مستقلة ٍ‪ ،‬لها‬
‫القدرة على إصدار القرارات المحاٌدة‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪2‬‬

‫الطبٌعـة القانونٌـة لـدور المهنـدس فً حـل المنازعــات‪:‬‬

‫• دور مهندس الفٌدٌك فً إطار المادة ‪ 67‬الخاصة بحل‬

‫المنازعات مثٌر للجدل‪:‬‬

‫• رأي ‪ ‬المهندس هنا محكم )‪ ،(arbitrator‬ألنه‪:‬‬

‫‪ٌ o‬ستمع آلراء األطراف‪،‬‬

‫‪ٌ o‬تحقق من الوقائع‪،‬‬
‫‪ٌ o‬فسر العقد‪،‬‬
‫‪ٌ o‬طبق القانون‬
‫‪ٌ o‬قٌم سلوك الخصوم‬
‫‪ o‬بعد ذلك ٌصدر قراره‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪3‬‬

 ‫الطبٌعـة القانونٌـة لـدور المهنـدس فً حـل المنازعــات‪:‬‬

‫• رأي ‪ ‬المهندس هنا شبه محكم )‪ ،(quasi-arbitrator‬ألنه‪:‬‬

‫‪ o‬لٌس محكما بالمفهوم القانونً للكلمة من حٌث كونه غٌر ملزم باتباع‬
‫إجراءات التحكٌم‪.‬‬

‫‪ o‬هو معٌنا بواسطة أحد األطراف وٌتقاضى أجره من قبله‪.‬‬

‫‪ o‬هوفً مركز شبٌه بمركز المحكم فٌما ٌتعلق بالتزامه بعنصري الحٌاد‬
‫‪+‬انعدام المصلحة المطلوبٌن فً المحكم‪.‬‬

‫‪o‬قراراته نهائٌة و ملزمة لألطراف (إال فً حالة وجود شرط تحكٌم‪ ،‬كما‬
‫هً الحال فً أغلب العقود الحالٌة)‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪4‬‬

 ‫الطبٌعـة القانونٌـة لـدور المهنـدس فً حـل المنازعــات‪:‬‬

‫• الرأي األرجح ‪ ‬المهندس هنا لٌس سوى خبٌر مهنً‬

‫مستقل )‪ ،(independent professional‬الدلٌل‪:‬‬

‫اتفاقٌة المالك والمهندس المستشار المعروفة بالكتاب األبٌض‬

‫)‪:(Client/ Consultant Model, Services Agreement‬‬

‫”المستشار متى فوض بإصدار شهادات أو قرارات أو بممارسة‬

‫سلطة تقدٌرٌة بٌن رب العمل وبٌن طرف ثالث فإنه ال ٌقوم بذلك‬
‫بصفته محكما بل بصفته خبٌرا مهنٌا مستقال ٌتصرف بموجب‬
‫مهارته وحسن تقدٌره“‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪5‬‬

 ‫الطبٌعـة القانونٌـة لـدور المهنـدس فً حـل المنازعــات‪:‬‬

‫الوضع فً دولة الكوٌت‪:‬‬

‫المهندس ال ٌعتبر خبٌرا بالمفهوم الدقٌق ولكن مهامه تشابه‬

‫مرمهام كز الخبٌر الذي نظمه المرسوم بالقانون رقم ‪ 40‬لسنة‬
‫‪ 1980‬بإصدار قانون تنظٌم الخبرة‪:‬‬

‫• جواز اتفاق األطراف على تحدٌد خبٌر معٌن بشخصه‪.‬‬

‫• ثم قٌام الخبٌر بسماع أقوال الخصوم ومالحظاتهم‪.‬‬
‫• سماع أقوال من ٌحضرونهم أو من ٌرى هو ضروري‬
‫سماعهم (دون ٌمٌن)‪.‬‬
‫• رأي الخبٌر مجرد رأي تستأنس به المحكمة دون أن تقٌٌد‬
‫به‪.‬‬
‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪6‬‬
 ‫التفرقة بٌن قرار المهندس االستشاري و حكم المحكم‪:‬‬

‫• المهندس ال ٌتم تكلٌفه باتفاق األطراف معا (ٌكلفه رب العمل فقط)‪.‬‬

‫• األطراف غٌر مكلفٌن بتقدٌم األدلة للمهندس كما هو الحال مع المحكم‬

‫(علٌه هو البحث و التحري قبل إصدار القرار)‪.‬‬

‫• اتفاقٌة نٌوٌورك لسنة ‪ 1958‬بشأن االعتراف باألحكام األجنبٌة و تنفٌذها‬

‫تشٌر إلى أن األحكام التحكٌمٌة هً تلك التً تصدر عن‪:‬‬

‫أ‪ .‬محكمٌن ٌعٌنون بمناسبة كل قضٌة‪ ،‬أو‬

‫ب‪ .‬مؤسسات التحكٌم الدائمة‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪7‬‬

 ‫التفرقة بٌن قرار المهندس االستشاري و حكم المحكم‪:‬‬

‫• نص المادة ‪ 67‬فٌدٌك ذاته ٌقسم عملٌة حل النزاع إلى مرحلتٌن‪:‬‬

‫‪ (1‬قرار المهندس‬

‫‪ )2‬التحكٌم‬

‫• ال ٌمكن تنفٌذ قرار المهندس جبرا ألنه لٌس حكما تحكٌمٌا ‪ ،‬و مع ذلك فهو‬
‫قابل للتنفٌذ عن طرٌق استصدار حكم قضائً على أساس من النصوص‬
‫العقدٌة‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪8‬‬

 ‫عـرض الخالف على المهندس‬
‫‪ٌ ‬ولد النزاع (‪ )dispute‬بداٌة من شكوى ٌبدٌها أحد‬
‫األطراف على أسباب عقدٌة ‪ /‬قانونٌة ‪ /‬واقعٌة ٌرفضها‬
‫الطرف اآلخر‪.‬‬
‫‪ ‬ضبط المصطلحات‪:‬‬
‫‪ o‬لفظ "مطالبة" (‪ )claim‬تحرك من أحد األطراف‬
‫ٌبدي فٌه أوجه استحقاق لمبالغ مالٌة ‪ /‬تمدٌد فً الوقت‪.‬‬

‫‪ o‬لفظ "نزاع" (‪ )dispute‬خالف ناتج عن رفض‬

‫المهندس لمطالبة (‪ ،)claim‬مما ٌؤدي إلً تحرٌك المادة‬
‫‪ 67‬من عقد الفٌدٌك‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪9‬‬

 ‫‪ ‬اآللٌة التً حددتها المادة ‪ 67‬من عقد الفٌدٌك لحل‬
‫المنازعات تجرى فً العمل وفق النسق التالً‪:‬‬

‫البد أن ٌكون هناك خالف بٌن رب العمل والمقاول (متعلق بدفعات‬ ‫‪o‬‬
‫مالٌة إضافٌة ‪ /‬بتمدٌد فً زمن التنفٌذ)‪.‬‬

‫ٌنبغً أن ٌحال هذا الخالف إلى المهندس للبت فٌه‪.‬‬ ‫‪o‬‬

‫تحال جمٌع الخالفات إلى المهندس‪ ،‬بما فٌها تلك الناشئة عن آراء‬ ‫‪o‬‬
‫أو إرشادات صادرة عنه شخصٌا‪،‬‬

‫ٌجب أن ٌتعلق األمر بخالف أو مطالبة سبق وأن رفضها‬ ‫‪o‬‬

‫المهندس‪ ،‬وتمسك المقاول برأٌه لٌعٌد عرضها علٌه على شكل‬
‫منازعة (‪.)dispute‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪10‬‬

 ‫‪ ‬على المهندس‪ ،‬خالل مدة ال تتجاوز ‪ٌ 84‬وما من تارٌخ‬
‫إحالة الخالف إلٌه‪ ،‬إخطار األطراف بقراره بصدده‪:‬‬

‫‪ o‬فً قضٌة تحكٌم بٌن مقاول كوٌتً وبلدٌة فً دولة‬

‫اإلمارات العربٌة تمسكت البلدٌة بأن المهندس تجاوز‬
‫المدة المقررة فً المادة ‪ 67‬نظرا لكون قراره لم ٌصلها‬
‫إال بعد انتهاء تلك المدة بخمسة أٌام‪ ،‬إال أن المحكم قرر‬
‫أن العبرة لٌست بوصول قرار المهندس إلى الطرفٌن‬
‫قبل نهاٌة المدة‪ ،‬بل بصدوره خاللها ولو كان قد تأخر‬
‫وصوله بالبرٌد إلى ما بعدها‪.‬‬

‫‪ o‬على المقاول خالل ذلك التزام باالستمرار فً تنفٌذ‬

‫األعمال الموكلة إلٌه بموجب العقد مع بذل العناٌة‬
‫الكافٌة‪ ،‬وإن لم ٌالق هذا القرار قبوال لدٌه·‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪11‬‬

‫‪ ‬متى أصدر المهندس قراره وأخطر األطراف به تعذر علٌه‬
‫تعدٌله بعد ذلك‪.‬‬

‫‪ ‬على المهندس أن ٌضمن قراره ما ٌفٌد صدوره وفقا للمادة‬

‫‪ 67‬من العقد‪ ،‬حتى ٌمكن تحدٌد وقت تحول "المطالبة"‬
‫(‪ )claim‬إلى "نزاع" (‪ٌ )dispute‬مكن إحالته إلى‬
‫التحكٌم‪ ،‬فالمطالبات ال تعتبر نزاعا إال بعد عرضها على‬
‫المهندس وإصداره لقرار ٌعترض علٌه أحد الطرفٌن‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪12‬‬

 ‫متى ٌمكن اللجوء للتحكٌم بعد تطبٌق المادة ‪67‬؟‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ .1‬إذا لم ٌرتض أحد األطراف بقرار المهندس‪ ،‬أو‬
‫‪ .2‬اذا كان المهندس لم ٌقم بإخطار األطراف بقراره خالل ‪ٌ 84‬وما‬
‫من تسلم كتاب إحالة النزاع إلٌه‪،‬‬
‫‪ o‬فً الحالتٌن ٌكون للطرف الرافض لقرار المهندس إخطار الطرف‬
‫اآلخر برغبته فً بدء إجراءات التحكٌم‪ ،‬وذلك خالل الـ ‪ٌ 70‬وما‬
‫التالٌة النتهاء مدة األربعة وثمانٌن ٌوما المذكورة ‪.‬‬
‫‪ o‬إذا لم ٌتم ذلك‪ ،‬كان قرار المهندس نهائٌا (‪ )final‬وملزما‬
‫(‪ )binding‬للطرفٌن·‬

‫على أٌة حال‪ ،‬فمن المالحظ أن بعض أحكام التحكٌم تنحو إلى التساهل‬ ‫‪‬‬
‫فً شأن تطبٌق هذه المدة‪ ،‬ففً قضٌة & ‪International Tank‬‬
‫)‪Pipe S.A.K. v Kuwait Aviation Fueling (1975‬‬
‫قضً بجواز تمدٌد الفترة الواجب إحالة النزاع للتحكٌم خاللها فً‬
‫حالة وجود صعوبات (‪ )undue hardships‬تمنع من مباشرة‬
‫التحكٌم خالل المدة التً حددتها المادة ‪ 67‬من عقد الفٌدٌك‪.‬‬
‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪13‬‬
 ‫شكـل قـرار المهنـدس االستشـاري الصـادر وفقـا للمـادة ‪67‬‬

‫‪ٌ ‬جب أن ٌكون القرار مدونا‪ ،‬فٌتم إخطار األطراف به كتابة‪.‬‬

‫‪ ‬األهمٌة المزدوجة لشرط الكتابة‪:‬‬

‫‪ .1‬بٌان تارٌخ إصدار المهندس لقراره (لحساب المدة الالزم‬

‫إحالة النزاع إلى التحكٌم خاللها)‪.‬‬

‫‪ٌ .2‬سهل مهمة محكمة التحكٌم (ٌتٌح لها الوقوف على قرار‬
‫المهندس بحذافٌره)‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪14‬‬

 ‫الطبٌعـة القانونٌـة لـدور المهنـدس االستشـاري المقـرر فـً‬
‫المـادة ‪ 67‬مـن عقـد الفٌدٌـك ‪:‬‬

‫‪ ‬رأي ‪ ‬هو محكم (‪ )arbitre‬بالمعنى الكامل للفظ (ٌستمع‬

‫آلراء األطراف ‪ٌ /‬تحقق من الوقائع ‪ٌ /‬فسر العقد ‪ٌ /‬طبق‬
‫القانون ‪ٌ/‬قٌم سلوك الخصوم ‪ٌ /‬صدر قرار)‪.‬‬

‫‪ ‬رأي ‪‬المهندس شبه محكم (‪ )quasi-arbitre‬فً‬

‫ممارسته لدوره الخاص بحل المنازعات‪ ،‬ألنه‪:‬‬

‫‪ o‬لٌس محكما بالمفهوم القانونً للكلمة ( غٌر ملزم بإتباع‬

‫إجراءات التحكٌم ‪ /‬معٌن بواسطة أحد األطراف و ٌتقاضى‬
‫أجره من قبله ‪ /‬قراره غٌر نهائً بل ٌحال للتحكٌم)‪.‬‬

‫‪ o‬هو مركز شبٌه بمركز المحكم (الحٌاد ‪/‬انعدام المصلحة)‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪15‬‬

 ‫ٌتبع ‪ /‬الطبٌعـة القانونٌـة لـدور المهنـدس االستشـاري المقـرر‬
‫فـً المـادة ‪ 67‬مـن عقـد الفٌدٌـك ‪:‬‬
‫‪ ‬رأي ‪‬خبٌر مهنً مستقل )‪.(independent professional‬‬

‫‪ ‬ما ٌؤٌد هذا النظر هو ما ورد فً بنود نموذج اتفاقٌة المالك والمهندس‬
‫المستشار المعروفة بالكتاب األبٌض ‪(Client / Consultant‬‬
‫)‪ ، Model, Services Agreement‬والتً أعدها الفٌدٌك كذلك‬
‫لتكون نموذجا ٌحتذى به كل من أرباب األعمال والمستشارٌن عند‬
‫إبرامهم لعقد الهندسة االستشارٌة‪.‬‬

‫‪ ‬ورد فً أحد بنود هذه االتفاقٌة أن المستشار متى فوض بإصدار‬

‫شهادات أو قرارات أو بممارسة سلطة تقدٌرٌة بٌن رب العمل وبٌن‬
‫طرف ثالث فإنه ال ٌقوم بذلك بصفته محكما بل بصفته خبٌرا مهنٌا‬
‫مستقال ٌتصرف بموجب مهارته وحسن تقدٌره‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪16‬‬

 ‫اتفاقٌة نٌوٌورك لسنة ‪ 1958‬بشأن االعتراف باألحكام األجنبٌة وتنفٌذها‬
‫‪(New York Convention on the Recognition and‬‬
‫)‪Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958‬‬

‫‪ ‬لم تورد تعرٌفا للحكم التحكٌمً )‪ ،(arbitral award‬وإنما تركت أمر‬

‫تعرٌفه إلى تشرٌعات الدولة التً ٌصدر فٌها‪.‬‬

‫‪ ‬تضمنت هذه االتفاقٌة إشارة واضحة إلى أن األحكام التحكٌمٌة هً تلك‬

‫التً تصدر عن محكمٌن ٌعٌنون بمناسبة كل قضٌة أو تصدر عن‬
‫مؤسسات التحكٌم الدائمة التً ٌقدم لها األطراف طلب التحكٌم‪.‬‬

‫‪ ‬قرار المهندس ال ٌندرج تحت أي من الطائفتٌن نظرا لتطلب استقالل‬

‫المحكمٌن عن أطراف النزاع تماما (أما المهندس فٌرتبط مع رب العمل‬
‫بعقد االستشارات الهندسٌة)‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪17‬‬

‫طبٌعة القرار الذي ٌصدره المهندس بمقتضى المادة ‪:67‬‬

‫‪ ‬تدخل المهندس فً المنازعات هو أمر ذو طبٌعة تعاقدٌة‪،‬‬

‫فقراره هو مجرد تفسٌر ألمور عقدٌة سبق وأن اتفق علٌها‬
‫الطرفان فً العقد الذي أبرماه‪.‬‬

‫‪ ‬فالمهندس وإن كان وكٌال عن رب العمل‪ ،‬إال أنه فً ظل‬

‫المادة ‪ٌ 67‬كون مستقال عن الطرفٌن معا‪ ،‬حٌث كان فً‬
‫إبرامها لعقد الفٌدٌك قبول مسبق بالخضوع لقراره‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪18‬‬

 ‫أثـر قـرار المهنـدس الصـادر وفقـا للمـادة ‪67‬‬

‫‪ ‬لهذا القرار صفة اإللزام‪ ،‬وعلى كل من الطرفٌن تنفٌذ ما ٌخصه‬

‫مما ورد فٌه·‬

‫‪ ‬هذا القرار ٌصبح نهائٌا (‪ )definitive‬وواجب التنفٌذ‬

‫(‪ )executoire‬إذا لم ٌخطر أحد طرفً النزاع اآلخر برغبته‬
‫فً عرض النزاع على التحكٌم خالل سبعٌن ٌوما من تارٌخ‬
‫إخطارهما بقرار المهندس‪.‬‬

‫‪ ‬تظهر الممارسة العملٌة أن التكالٌف المرتفعة لعملٌة التحكٌم‬

‫والوقت الطوٌل الذي تستغرقه قد حدت بالكثٌر من الفرقاء إلى‬
‫العزوف عنها‪ .‬لذلك‪ ،‬فإن قرار المهندس الذي ٌصدره وفقا للمادة‬
‫‪ 67‬عادة ما ٌكون قرارا ملزما لهم من الناحٌة الواقعٌة‪.‬‬
‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪19‬‬
 ‫مواقف القضاء فً دول الخلٌج بشأن المادة ‪ 67‬فٌدٌك‪:‬‬

‫‪ ‬برغم أن الموقف غٌر مؤكد تماما‪ٌ ،‬مكن القول بأن المحاكم تطبق الشروط‬
‫الواردة فً المادة ‪ 67‬من حٌث ضرورة عرض النزاع على المهندس قبل‬
‫أحالته للتحكٌم‪.‬‬

‫‪ ‬تمنح المحاكم وقتا إضافٌا معقوال إذا كان المهندس لم ٌقدم إخطارا بقراره‬
‫خالل مدة األربعة و ثمانٌن ٌوما المقررة‪.‬‬

‫‪ ‬اذا كان المهندس مازال لم ٌقدم إخطارا بهذا القرار خالل المدة اإلضافٌة‬
‫أٌضا‪ ،‬فإن المحاكم تحكم بمباشرة إجراءات التحكٌم من دون هذا القرار‪.‬‬

‫‪ ‬كما أن المقاول إذا لجأ إلى التحكٌم مقدما مطالبة تختلف عن تلك التً‬
‫سبق أن قدمها للمهندس طلبا لقراره‪ ،‬وكان االختالف بٌن المطالبتٌن‬
‫وجٌها‪ ،‬فإن المحاكم عادة ما تطلب من المقاول أن ٌعٌد عرض الموضوع‬
‫على المهندس أوال‪ ،‬ثم بعد ذلك تسمح ببدء إجراءات التحكٌم‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪20‬‬

 ‫تقٌٌم دور المهندس الخاص بحل المنازعات وفق المادة‬
‫‪ 67‬فٌدٌك ‪ -‬المزاٌا‪:‬‬

‫‪ .1‬المشروع اإلنشائً ٌتطلب إجراء حازم وسرٌع لحسم‬

‫المنازعات التً قد تثور فً الموقع‪.‬‬

‫‪ .2‬عامل المالءمة الناجم عن إشراك العنصر الفنً الذي صمم‬

‫األعمال وأشرف على تنفٌذها فً الموقع فً حل المنازعات‬
‫المرتبطة بها‪.‬‬

‫‪ .3‬هذا اإلجراء ٌسمح للمهندس أن ٌتدارك مبكرا النتائج‬

‫المترتبة على موقف قد ٌكون اتخذه بشكل متعجل وغٌر‬
‫مدروس‪ ،‬أو قبل أن تكون جمٌع المعطٌات قد اتضحت أمامه‬
‫بالكامل‪.‬‬
‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪21‬‬
‫ٌتبع ‪ /‬تقٌٌم دور المهندس الخاص بحل المنازعات وفق‬
‫المادة ‪ 67‬فٌدٌك ‪ -‬المزاٌا‪:‬‬
‫‪ٌ .4‬ساعد على حل النزاع مبكرا فً نطاق دائرة األطراف‬
‫والمهندس فقط‪ ،‬مما ٌوفر فرصة تفادي إجراءات التحكٌم‬
‫مع ما تتصف به من تعقٌد وتكالٌف باهظة‪.‬‬

‫‪ .5‬رب العمل‪ ،‬فً إطار الفٌدٌك‪ ،‬عادة ما ٌتمثل بإحدى الجهات‬

‫الحكومٌة فً الدول النامٌة التً ال تتوفر لها الخبرة فً‬
‫اإلنشاءات الدولٌة‪ ،‬التً توفرها لها مساعدة المهندس‬
‫االستشاري بشأن دراسة المطالبات وتقدٌرها‪.‬‬

‫‪ .6‬قرار المهندس ال ٌكون نهائٌا أو ملزما لألطراف إال إذا‬

‫ارتضٌاه‪ ،‬فإن لم ٌقبل به أحدهم ظل أمامه دائما طرٌق‬
‫التحكٌم الذي ٌسمح بتصحٌح قرار المهندس‪.‬‬
‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪22‬‬
 ‫ٌتبع ‪ /‬تقٌٌم دور المهندس الخاص بحل المنازعات وفق‬
‫المادة ‪ 67‬فٌدٌك ‪ -‬السلبٌات‪:‬‬
‫كون المهندس معٌنا بواسطة المالك ومدفوع األجر من قبله هو أمر‬ ‫‪.1‬‬
‫ال ٌمكن معه توقع الحٌاد منه‪.‬‬

‫قرار المهندس هو هدر للوقت والنفقات نظرا لعدم نهائٌته‪ ،‬فهو‬ ‫‪.2‬‬
‫عرضة للتحكٌم غالبا‪.‬‬

‫المهندس ال ٌحدد له أي أجراء معٌن ٌلتزم بإتباعه فً معرض بحثه‬ ‫‪.3‬‬

‫للنزاع‪ ،‬فهو غٌر ملزم بسماع األطراف على سبٌل المثال‪ ،‬األمر الذي‬
‫قد ٌكون له أثر سلبً على قراره من حٌث الدقة‪.‬‬

‫كما قٌل أٌضا أن المهندس كثٌرا ما ٌكون موظفا لدى الجهة الحكومٌة‬ ‫‪.4‬‬
‫التً تكون لها صفة رب العمل فً العقد‪ ،‬وبذلك فإن إحالة النزاع إلٌه‬
‫هو أمر عدٌم المعنى أن لم ٌكن ضربا من العبث‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪23‬‬

 ‫ٌتبع ‪ /‬تقٌٌم دور المهندس الخاص بحل المنازعات وفق‬
‫المادة ‪ 67‬فٌدٌك ‪ -‬السلبٌات‪:‬‬
‫هناك بعض المنازعات التً لٌس من المناسب أن ٌتصدى المهندس لحلها‪:‬‬ ‫‪.5‬‬

‫أ) المنازعات المتصلة بسلوك المهندس ‪(disputes related to‬‬

‫)‪( engineer's own conduct‬بعض المنازعات تتصل بسلوكه‬
‫مباشرة مع ما ٌتبع ذلك تضارب المصالح (‪ )conflict of interest‬نظرا‬
‫الزدواجٌة دوره)‪.‬‬

‫محكمة النقض الفرنسٌة‪” :‬اتفاق التحكٌم ٌبطل عندما ٌمكن المحكم من الفصل‬ ‫‪o‬‬
‫فً نزاع ٍ متعلق ٍ بأعمال نفذت تحت إدارته وإشرافه كمهندس‪ ،‬ألن مركزه‬
‫كوكٌل عن أحد األطراف ٌتعارض مع مركزه كمحكم‪ ،‬و ألن األمر قد ٌرتبط‬
‫بمسئولٌته هو شخصٌا“‪.‬‬

‫ب) المنازعات ذات الطبٌعة القانونٌة الصرفة )‪ (legal disputes‬كالمطالبات‬

‫المتعلقة بمخالفة العقد أو طلب تفسٌره‪.‬‬
‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪24‬‬
 ‫التسوٌـة الودٌـة )‪(Amicable Settlement‬‬

‫‪ ‬الطرق البدٌلة لتسوٌة المنازعات ‪(Alternative‬‬

‫)‪ Dispute Resolution - ADR‬هً الوسائل المتبعة‬
‫لحل المشكالت ‪ -‬ال سٌما العقدٌة منها ‪ -‬خارج إطار القضاء‪.‬‬

‫‪ ‬أبرز هذه الوسائل هً‪:‬‬

‫المفاوضات )‪(negotiation‬‬ ‫–‬
‫الوساطة )‪ (mediation‬أو التوفٌق )‪(conciliation‬‬ ‫–‬
‫التقٌٌم المحاٌد )‪(neutral evaluation‬‬ ‫–‬
‫التسوٌة الودٌة (‪)amicable settlement‬‬ ‫–‬
‫التحكٌم )‪(arbitration‬‬ ‫–‬

‫‪ ‬مزاٌا هذه الوسائل العدٌدة بالمقارنة مع الطرق التقلٌدٌة ‪‬‬

‫مرونة إجراءات نظر النزاع ‪ /‬سرعة البت فٌه ‪ /‬خفض‬
‫التكالٌف ‪ /‬المحافظة على اعتبارات السرٌة و الخصوصٌة‪.‬‬
‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪25‬‬
 ‫متى ٌتم اللجوء للتسوٌة الودٌة؟‬
‫‪ٌ .1‬صدر المهندس قراره وفق المادة ‪.67‬‬

‫ٌخطر األطراف المهندس برغبتهم بإحالة النزاع للتحكٌم‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫‪ٌ .3‬فرض الفٌدٌك مرحلة وساطة ٌكون على األطراف خاللها محاولة التوصل‬
‫إلى تسوٌة ودٌة (‪ )amicable settlement‬فً ضوء قرار‬
‫المهندس‪.‬‬
‫‪ .4‬بموجب الممارسة المستقرة فً مجال التحكٌم الدولً‪ ،‬عادة ما ٌلجأ‬
‫المحكمون ‪ -‬بعد دراسة موضوع النزاع ‪ -‬إلى دعوة األطراف إلعادة‬
‫التفاوض فً محاولة إلٌجاد تسوٌة ودٌة له عن طرٌق التوفٌق بٌنهما·‬

‫الغرض من التوفٌق هو التوصل إلى تسوٌة ودٌة للنزاع عن طرٌق جهود‬ ‫‪‬‬
‫ٌبذلها موفق محاٌد ٌحظى باحترام الطرفٌن·‬

‫ال ٌفصل الموفق فً أصل النزاع وإنما ٌساعد األطراف للتوصل إلى‬ ‫‪‬‬
‫تسوٌة بٌنهما عن طرٌق بذل االقتراحات والحلول‪( ،‬بخالف القاضً أو‬
‫المحكم)‪.‬‬
‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪26‬‬
 ‫التحكٌـم ‪ :‬بداٌـة التحكٌـم )‪(Inception of Arbitration‬‬

‫‪ٌ ‬مكن بدء التحكٌم فً أي وقت سواء خالل فترة تنفٌذ األعمال‬
‫أو بعد تمامها‪ ،‬شرٌطة أن ٌكون األطراف قد حاولوا تسوٌة‬
‫النزاع ودٌا أوال دونما نجاح‪ ،‬و أن تكون مساعً التسوٌة‬
‫الودٌة قد انقضت‪.‬‬

‫‪ ‬الحاالت التً تبدأ معها خطوات طلب التحكٌم‪:‬‬

‫‪ o‬عدم رضاء أحد األطراف عن قرار المهندس التحكٌمً ‪‬‬

‫ٌتم اللجوء الى التحكٌم خالل ‪ٌ 70‬وما من صدور قرار‬
‫المهندس‪.‬‬

‫‪ o‬كون المهندس لم ٌصدر أي قرار رغم مرور ‪ٌ 84‬وما من‬

‫إخطاره بالنزاع ‪ٌ‬تم اللجوء الى التحكٌم بعد انتهاء مدة‬
‫الـ ‪ٌ 84‬وما‪.‬‬
‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪27‬‬
 ‫مؤسسـات التحكٌـم )‪(Arbitration Institutions‬‬

‫‪ ‬بادرت العدٌد من الدول بتعدٌل تشرٌعاتها لكً تصبح مراكزا للتحكٌم‪،‬‬

‫وهً فً تنافس مستمر لالستحواذ على األعمال المتعلقة بتلك األنشطة‬
‫– الدوافع‪:‬‬

‫‪ o‬ازدهار حركة التجارة الدولٌة‪.‬‬

‫‪ o‬تزاٌد التشجٌع الذي تظهره االتفاقٌات الدولٌة للتحكٌم التجاري‪،‬‬

‫كاتفاقٌة نٌوٌورك لسنة ‪ 1958‬بشأن االعتراف بقرارات التحكٌم‬
‫األجنبٌة وتنفٌذها ‪(New York Convention on the‬‬
‫‪Recognition and Enforcement of Foreign‬‬
‫)‪. Arbitral Awards‬‬

‫األحكام‪.‬‬ ‫‪ o‬غٌرها من االتفاقٌات الدولٌة لتنفٌذ‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪28‬‬

 ‫أكثر القواعد المنظمة إلجراءات التحكٌم انتشارا‪:‬‬
‫‪ ‬قواعد غرفة التجارة الدولٌة ( ‪International Chamber of‬‬
‫‪ )Commerce - ICC‬التً أصدرتها غرفة التجارة الدولٌة‬
‫(بارٌس)‪ ،‬وهً صاحبة النصٌب األكبر فً إدارة الكثٌر من قضاٌا‬
‫التحكٌم اإلنشائٌة‪ ،‬فهً مؤسسة دولٌة تقدم خدمات تحكٌمٌة للمجتمع‬
‫التجاري الدولً‪ ،‬وقد أسست فً عام ‪ 1923‬ككٌان دائم ٌقدم خدماته‬
‫بشكل مستمر بهدف تسوٌة النزاعات التجارٌة الدولٌة‪.‬‬

‫‪ ‬قواعد األونسٌترال (‪ )UNCITRAL‬التً أصدرتها وطورتها لجنة‬

‫قانون التجارة الدولٌة التابعة لألمم المتحدة‪ ،‬وقبلتها العدٌد من الدول‬
‫األعضاء فً هذه المنظمة‪.‬‬

‫‪ ‬قواعد (‪ )AAA‬التً أصدرها االتحاد األمرٌكً للتحكٌم‬

‫(‪ - )American Arbitration Association‬نٌوٌورك‪.‬‬
‫ولتلك القواعد ملحق دولً لالستخدام فً مسائل التحكٌم الدولً‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪29‬‬

 ‫‪ ‬هذه الوكاالت التحكٌمٌة تدٌر الدعاوى‪ ،‬من حٌث‪:‬‬
‫‪ .1‬توفٌر قواعد مستقرة لتنظٌم اإلجراءات‬
‫‪ .2‬المساعدة فً اختٌار المحكمٌن‪،‬‬
‫‪ .3‬التجهٌز للجلسات من حٌث استدعاء الشهود وتكلٌف المترجمٌن‬
‫والكتبة وغٌرها من الخدمات اإلدارٌة‪.‬‬

‫‪ ‬رغم ارتفاع التكلفة المادٌة لهذا النوع من التحكٌم إال أنه ٌمتاز عن‬
‫التحكٌم العادي من حٌث استقرار القواعد التً ٌحكم من خاللها‪ ،‬ومن‬
‫حٌث حجم االستعدادات والخبرة كذلك‪.‬‬

‫‪ ‬قد كانت الطبعات السابقة من عقد الفٌدٌك وبدون استثناء تحٌل إلى‬
‫قواعد التسوٌة والتحكٌم التابعة لغرفة التجارة الدولٌة (‪ ،)ICC‬إال أن‬
‫الطبعة الرابعة من الفٌدٌك تضمنت بندا ٌفٌد جواز اإلحالة إلى أنظمة‬
‫تحكٌمٌة أخرى‪ ،‬استجابة للدعوات التً أثٌرت بهذا الشأن‪.‬‬
‫‪ ‬ومع ذلك‪ ،‬فمتى تم االتفاق على حل المنازعات وفق إجراءات مغاٌرة‬
‫إلجراءات غرفة التجارة الدولٌة‪ ،‬فٌجب االنتباه إلى ضرورة بٌان ذلك‬
‫فً القسم الثانً من النموذج العقدي‪ ،‬كما ٌجدر التثبت من كون هذا‬
‫النظام البدٌل مناسبا لظروف العقد‪.‬‬
‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪30‬‬
 ‫دور محكمـة التحكٌـم‬

‫‪ ‬ما ٌخضع للتحكٌم بالنهاٌة لٌس قرار المهندس ذاته‪ ،‬وإنما النزاع الذي‬
‫صدر بشأنه هذا القرار‪.‬‬

‫‪ ‬لمحكمة التحكٌم السلطة الكاملة فً إعادة طرح ومراجعة وتعدٌل أي‬

‫قرار أو رأي أو تعلٌمات أو تقرٌر أو تقٌٌم صادر عن المهندس ومتصل‬
‫بالنزاع‪.‬‬

‫‪ ‬ال تتقٌد محكمة التحكٌم باألدلة والمناقشات التً قدمت أمام المهندس قبل‬
‫اإلحالة للتحكٌم فقط‪ ،‬بل لها أن تبحث فً كل ما عدا ذلك أٌضا‪.‬‬

‫‪ٌ ‬ظهر المهندس غالبا كشاهد أمام تلك المحكمة بصفته مدٌرا لألعمال‬
‫اإلنشائٌة التً ٌنفذها المقاول‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪31‬‬

 ‫هل ٌمكن لألطراف إحالة النزاع إلى التحكٌم مباشرة ودون المرور‬ ‫‪‬‬
‫باآللٌة المقررة فً المادة ‪ 67‬والتً تنص على وجوب العرض على‬
‫المهندس أوال؟ ‪ -‬الحاالت‪:‬‬

‫‪ .1‬إذا تفق األطراف على رفض تطبٌق المادة ‪ ، 67‬فتعتبر إرادتهما‬

‫المشتركة هذه بمثابة تعدٌل للعقد بهذا الشأن (و هو اتجاه ‪ICC‬‬
‫فً بعض أحكامها)‬

‫‪ .2‬شكوى المقاول من تصرف صادر عن المهندس‪ ،‬إذ من غٌر‬

‫المتصور إجبار المقاول على عرض مثل هذه الشكوى على‬
‫المهندس أوال‪ ،‬وإال كان األخٌر خصما وحكما فً ذات الوقت‪.‬‬

‫‪ .3‬المنازعات المتعلقة بعدم احترام قرار المهندس على أساس من‬

‫عدم تنفٌذه‪.‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪32‬‬

 ‫الخلفٌة القانونٌة لتحكٌم المادة ‪ 67‬فٌدٌك فً دولة الكوٌت ‪:‬‬

‫‪ .1‬قانون المرافعات المدنٌة والتجارٌة رقم ‪ 38‬لسنة ‪،1980‬‬

‫‪ .2‬القانون رقم ‪ 11‬لسنة ‪ 1995‬بشأن التحكٌم القضائً فً المواد‬
‫المدنٌة والتجارٌة (مالم ٌتفق الطرفان على نظام تحكٌمً آخر)‪.‬‬

‫‪ ‬عادة ما تعاد صٌاغة المادة ‪ 67‬بما ٌتناسب والظروف المحلٌة‪،‬‬

‫فالشروط الحقوقٌة المعتمدة من قبل وزارة األشغال العامة فً دولة‬
‫الكوٌت ال تتضمن بند إحالة الى التحكٌم‪ ،‬بل تحٌل أي نزاع إلى المحاكم‬
‫الكوٌتٌة (راجع‪ :‬البند ‪ 67‬من الشروط الحقوقٌة)‪.‬‬

‫‪ ‬مالحظة ‪ -‬الطبعة الجدٌدة من عقد الفٌدٌك ‪ 1999‬تضمنت استبدال‬

‫الدور المناط بالمهندس وفق المادة ‪ 67‬بمجلس لمراجعة المنازعات‬
‫‪.Dispute Review Board‬‬

‫)‪Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012‬‬ ‫‪33‬‬

 ... ‫شكــرا لحســن استماعكــم‬

Dr. Mashael A. Alhajeri (KUSL-2012) 34