ARTÍCULO 2071.

“La tutela y demás instituciones de protección del incapaz se rigen por la ley de
su domicilio.

Las medidas urgentes de protección al incapaz que se encuentre en el Perú y,

en su caso, las de protección a sus bienes situados en la república, se rigen por
la ley peruana”.

1. Generalidades

Uno de los mayores problemas existentes en el derecho internacional privado

surge a propósito de la tutela del incapaz, muchas veces no se sabe que
norma se aplicará cuando este incapaz se encuentra fuera de su país, el del
domicilio o el de su nacionalidad, motivo por el cual los estados no solo a
través de sus legislaciones domésticas, sino también a través de la
ratificación de convenios internacionales, pretenden dar solución a ello que
tanto nos aqueja.

Si bien el artículo 2071 se refiere en primera instancia a la tutela y luego a las

demás instituciones de protección del incapaz debemos señalar como
importante, que la figura de protección jurídica del incapaz por excelencia es
la patria potestad, esta figura jurídica tiene como objeto normar la cautela del
ser humano durante una etapa de la vida en la que no está en aptitud de
proveer a su subsistencia, cautelar sus intereses personales y patrimoniales
y formar su personalidad.

2. El domicilio como factor de conexión

Como se percibe, el precepto en análisis hace alusión a la tutela y demás

instituciones de amparo de incapaces por la ley del domicilio. En el esquema
de nuestros codificadores, se siguió aquí la tendencia mayoritaria de normar
los temas vinculados al estatuto personal por la ley del domicilio y no por la
ley de la nacionalidad, como comúnmente también se propone.
 A propósito de ello BASADRE AYULO, señala que “la ley del domicilio rige la
tutela y las diversas instituciones de protección del incapaz. Y procesalmente
las medidas urgentes de protección del incapaz que se encuentre en el Perú
y la de sus bienes, cualquiera sea su nacionalidad, se rigen por la ley
peruana”1. Y siguiendo la misma línea DELGADO BARRETO, señalan que la
elección del domicilio obedece a una cuestión práctica; es decir, “(…) a la
conexión más conveniente al interés de los individuos, a quienes les conviene
estar sometidos a la ley donde viven. En cambio, si se les somete a su ley
nacional, que muchas veces ni ellos ni las autoridades locales conocen, y
menos los terceros, su vida se les complica"2.

Como se puede apreciar la doctrina, la jurisprudencia y norma, es uniforme

al respecto; al señalar que la norma aplicable en aras de la protección del
incapaz, será la del domicilio y no así de su nacionalidad, ello si se tratase
de un extranjero.

2.1. Domicilio

En alusión a este punto la doctrina nos es generosa al desarrollar de

manera detallada las distintas clases de domicilio que pudiere surgir
en al ámbito del derecho internacional privado:

Domicilio de origen

Toda persona adquiere con el nacimiento un llamado domicilio de

origen. Este no es ni el país donde ha nacido ni aquél en el que sus
padres residen, sino el país en el que el padre está domiciliado en
el momento del nacimiento del hijo. Si el padre ha muerto o si el
hijo es ilegítimo, su domicilio sigue al de la madre.

1
BASADRE AYULO, Jorge. “Derecho Internacional Privado”. Editorial Grijley. Perú - Lima, 2000. Pág. 14.
2
DELGADO BARRETO, Cesar. “Introducción al Derecho Privado”. Editorial Fondo - PUCP. Perú - Lima.2002.
Pág. 32
El padre puede tener un domicilio de elección; éste, entonces, llega
a ser el domicilio de origen del hijo. La idea arcaica y feudal de que
un hombre pertenece al país al que pertenecieron sus antecesores
ha perdido su significado en una edad de poblaciones migratorias.
Cabe precisar, que el domicilio de origen puede ser reemplazado
o por un domicilio de elección o por una domicilio por operación de
derecho.

El domicilio de elección

Su adquisición requiere de tres factores: capacidad, residencia e

intención.
a. Capacidad: Las personas con incapacidad, tales como
menores, dementes, no son capaces de adquirir un domicilio de
su propia elección.
b. La residencia: Puede ser definida como presencia física
habitual en un lugar. Es más que estancia (presencia física) y
menos que domicilio.
c. La intención: Es el aspecto subjetivo de una persona de hacer
de un país su residencia permanente, no requiere su
conocimiento de que por esto cambie su domicilio. La intención
se dirige simplemente a un cambio de hecho en vida, no a un
cambio legal. A la inversa, una declaración expresa de una
persona que intenta abandonar su domicilio de origen y adquirir
un domicilio de elección no es concluyente.

“Se ha dicho que la intención de una persona para hacer de

un cierto país su residencia, debe ser una intención
"presente". Con eso se quiere indicar su deseo inmediato de
hacer del país su residencia permanente. El hecho de la
presencia física en un país la intención de estar allí
indefinidamente, no necesitan ser simultáneos. Puede ser
 que la intención procesa o también se siga a la llegada a un
país”3.

Domicilio por operación de derecho

Según todos los sistemas jurídicos, se adquiere el domicilio por

derecho (no por un acto voluntario de la persona domiciliada) en el
caso de personas dependientes o de ciertas categorías de tales
personas. P.ej.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS

PERSONAS FÍSICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.

De lo cual el Perú Firmo y ratifico, se acordado lo siguiente:

“Artículo 1: La presente Convención regula las normas

uniformes que rigen el domicilio de las personas físicas en el
Derecho Internacional Privado.

Artículo 2: EI domicilio de una persona física será

determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias:
1. El lugar de la residencia habitual;
2. El lugar del centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como
domicilio el lugar de la simple residencia;
4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar
donde se encontrare.
Artículo 3: El domicilio de las personas incapaces será el de
sus representantes regales, excepto en el caso de abandono
de aquéllos por dichos representantes, caso en el cual seguirá
rigiendo el domicilio anterior”.

3
DELGADO BARRETO, Cesar, op. Cit., pág. 45.
Artículo 2072

“Los Estados y demás personas jurídicas de extranjeras de Derecho Público, así

como las personas jurídicas internacionales de Derecho Público cuya existencia
emane de acuerdos internacionales obligatorios para el Perú, pueden adquirir
derechos y contraer obligaciones en el país, de conformidad con las leyes
peruanas”

1. Comentarios generales

A propósito de la norma en análisis, MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL,

señala que:

“El artículo 2072 es una importante innovación del Código Civil, pues llena
un vacío al reconocer la existencia de todo un universo de personas que
no pueden considerarse comprendidas dentro de los alcances del artículo
2073, que se refiere a las personas jurídicas de Derecho Privado. Se
reconoce así a las entidades extranjeras de Derecho Público la posibilidad
de actuar como personas jurídicas en el Perú”4.

Sin perjuicio de ello, la norma sigue la tendencia de la doctrina internacional

de que los Estados y demás personas jurídicas de Derecho Público puedan
adquirir derechos y asumir obligaciones en otro país, lo que facilita las
relaciones internacionales comerciales o de cualquier otra índole.

Cabe agregar que, aun cuando el Perú no la ha suscrito, el tema de la

personalidad y capacidad de las personas jurídicas en Derecho Internacional
Privado fue tratado en el CIDIP de La Paz en el año 1984.

4
TOVAR GIL, María del Carmen. “DERECHO Internacional Privado. Fundación Bustamante”. Edit. Cuzco –
Lima, 1987. Pág. 389.
 “Allí se adoptó como criterio que cada Estado Parte y las demás personas
jurídicas de Derecho Público organizadas de acuerdo a ley, gozarán de
personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrán adquirir derechos
y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados Partes, con
las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos
últimos, en especial en lo que respecta a los actos jurídicos referentes a
derechos reales y sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad de la
jurisdicción”5.

2. Los Estados y las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público

Con relación a los Estados que quedan comprendidos en los alcances del
dispositivo no hay mayor discusión, pues son aquellos que el Perú haya
reconocido como tales. Un Estado que no hubiere sido reconocido por el Perú
no podrá actuar en el Perú con personalidad propia.

En cuanto a las demás personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, a

las que alude el dispositivo, los doctores TOVAR GIL consideran que “se trata
de las dependencias u organismos de Derecho Público de un Estado
extranjero, calificados como tales conforme a la propia legislación sobre el
tema”6.

Cabe precisar que no deben perderse de vista las diversas formas en las que
un Estado extranjero puede manifestarse, por ejemplo, a través de un órgano
representativo, claramente dependiente, o por un organismo autónomo,
incluso con personalidad jurídica propia. En el Perú, existen entidades
autónomas como INDECOPI, SUNAT, ONPE, RENIEC, BCR y otros, que
tienen personalidad jurídica propia, pero no por ello pierden su naturaleza
estatal y pública. Las entidades extranjeras de este tipo calificarían, por lo
tanto, como personas jurídicas extranjeras de Derecho Público a los efectos
del artículo 2072.

5
REVOREDO MARSANO, Delia. “Proyectos y Anteproyectos de Reforma del Código Civil”. Tomo I. Editorial
PUCP. Perú – Lima. 1980. Pág. 175.
6
TOVAR GIL, María del Carmen, op. Cit., pág. 456.
3. Las personas jurídicas Internacionales de Derecho Público

Además de los Estados, a nivel internacional actúan otras entidades cuya

personalidad debe ser reconocida. El artículo 2072 las denomina personas
jurídicas internacionales de Derecho Público, pero en puridad se trata de los
organismos internacionales. Como estos organismos en la práctica adquieren
derechos y asumen obligaciones en nuestro país, la regulación resulta por
demás adecuada.

Ahora bien, tal como indican la doctora Tovar Gil, que:

“Cuando la norma alude e personas jurídicas internacionales, debe

interpretarse que se refiere a personas jurídicas con componente
internacional y no necesariamente a personas que de tente personalidad
internacional de acuerdo al Derecho Internacional Público”7.

En cuanto al carácter público del organismo internacional, este estaría

determinado, en nuestra opinión, por un factor de composición (en tanto lo
compongan Estados) y/o por un factor de origen, en el sentido de que son
públicos los organismos que deriven de acuerdos obligatorios para el Perú,
conforme lo señala el propio artículo 2072. Resulta menos adecuado
considerar público a un organismo por la finalidad que cumple, por lo
impreciso que resulta determinar cuándo nos encontramos frente a un fin
público.

Finalmente, y con relación a esto último, compartimos la crítica de los autores

citados en el sentido de que el artículo 2072 es inadecuadamente limitativo
al no reconocer la existencia de una serie de entidades u organismos que
gozan de personalidad internacional pero que no obligan al Perú, como por
ejemplo, la Comunidad Europea, la OTAN, la Comunidad de Naciones
Africanas, etc. No hay razón alguna para excluir a estas entidades, las que

7
Ibid., pág. 463.
de por sí y en la práctica adquieren derechos y asumen obligaciones en
nuestro país.