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BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 19

-OFICINA ASESORA JURÍDICA


Abril a Junio de 2010.

Mario Mejía Cardona


Superintendente Nacional de Salud
María Elisa Morón Baute
Secretaria General
Superintendencias Delegadas
Doctora Andrea Torres Matiz.
Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los
Recursos Económicos para Salud,
Doctor Darío José Cantillo Gómez
Superintendente Delegado para la Atención en Salud,
Doctor Gonzalo Quintero Perilla.
Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la
Participación Ciudadana,
Pascual Mauricio Correa
Superintendente Delegado para las Medidas Especiales:
Pedro Ávila Orjuela
Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de
Conciliación
Jefes de Oficina
Luz Karime Fernández Castillo
Oficina Asesora Jurídica
Olga Mireya Morales Torres
Oficina de Planeación

ÍNDICE

1.- CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA T-715 de 2009


SENTENCIA T-030 DE2010
SENTENCIA T-035 DE 2010
SENTENCIA T-669 DE 2009
SENTENCIA T-926 de 2009
SENTENCIA T-563 de 2009
SENTENCIA T-424 de 2009
SENTENCIA T-388 de 2009
SENTENCIA T-626 de 2009
SENTENCIA T-625 de 2009
SENTENCIA A-279 DE 2009
2.- NORMAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

LEY 1373 DE 2010 (enero 8) Diario Oficial No. 47.586 de 8 de enero de 2010

LEY 1378 DE 2010 (enero 8) Diario Oficial No. 47.586 de 8 de enero de 2010

LEY 1384 DE 2010 (abril 19) Diario Oficial No. 47.685 de 19 de abril de 2010

LEY 1392 DE 2010 (julio 2) Diario Oficial No. 47.758 de 2 de julio de 2010

DECRETO 692 DE 2010 (marzo 4) Diario Oficial No. 47.641 de 4 de marzo de


2010

DECRETO 860 DE 2010 (marzo 16) Diario Oficial No. 47.653 de 16 de marzo
de 2010

DECRETO 1964 DE 2010 (mayo 31) Diario Oficial No. 47.726 de 31 de mayo
de 2010

DECRETO 1965 DE 2010 (mayo 31) Diario Oficial No. 47.726 de 31 de mayo
de 2010

DECRETO 2240 DE 2010 (junio 23) Diario Oficial No. 47.749 de 23 de junio de
2010

DECRETO 2390 DE 2010 (julio 2) Diario Oficial No. 47.758 de 2 de julio de 2010

ACUERDO 15 DE 2010 (mayo 6) Diario Oficial No. 47.706 de 11 de mayo de


2010 COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD

RESOLUCIÓN 1805 DE 2010(mayo 24) Diario Oficial No. 47.721 de 26 de


mayo de 2010 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

RESOLUCIÓN 1982 DE 2010(mayo 28) Diario Oficial No. 47.729 de 3 de junio


de 2010 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

RESOLUCIÓN 1998 DE 2010(mayo 31) Diario Oficial No. 47.729 de 3 de junio


de 2010 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

RESOLUCIÓN 2028 DE 2010(junio 1o) Diario Oficial No. 47.728 de 2 de junio


de 2010 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALRESOLUCIÓN 2030 DE
2010(junio 1o) Diario Oficial No. 47.728 de 2 de junio de 2010 MINISTERIO DE
LA PROTECCIÓN SOCIAL

RESOLUCIÓN 2042 DE 2010 (junio 1o) Diario Oficial No. 47.729 de 3 de junio
de 2010 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

RESOLUCIÓN 2114 DE 2010 (junio 9) Diario Oficial No. 47.736 de 10 de junio


de 2010 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

3.- CONCEPTOS JURIDICOS OFICINA ASESORA JURIDICA

Circular 061 de 2010.

Creación de Empresa Promotora de Servicios para la población


Afrocolombiana, en las mimas condiciones que se establece para las
Entidades Promotoras de Salud Indígenas.

Aplicación del parágrafo del artículo 2 del Decreto 574 de 2007

Cuentas de Alto Costo

Cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social

Vigencia de la Resolución 5261 de 1994

Reporte de novedades

UPC-S primer nivel

No pago de aportes al SGSSS

Pago de copagos
1.- CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA TEMA

T-715/09 Acción de tutela contra el Municipio de María La Baja


(Bolívar). Caso en que el demandante ocupó el primer puesto
en el concurso de méritos para ocupar el cargo de Gerente
de la ESE Hospital Local de ese lugar, sin embargo, fue
nombrado quien ocupó el tercer puesto. Se decide inaplicar
por inconstitucional en el caso concreto, la interpretación que
del artículo 28 de la Ley 1122/07 hizo el municipio, a partir de
la cual se comprendía que el nominador, esto es el Alcalde de
dicho municipio, se encontraba facultado para escoger, de
manera discrecional a quien habría de ocupar el cargo. Se
confirma la sentencia en la que se concedió la protección de
los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, y se
ordenó realizar su nombramiento y posesión del accionante.

T- Acción de tutela contra el Gobernador del Cauca y el Alcalde de


030/10 Popayán. Caso en que la demandante, quien lleva 20 años en
silla de ruedas, considera vulnerados sus derechos fundamentales
a la dignidad humana, igualdad y locomoción. Obligación del
Estado de brindar una protección especial a las personas
discapacitadas. Alcances de la libertad de locomoción y de
acceso en igualdad de condiciones a instalaciones y edificios
abiertos al público. Sí es procedente la acción de tutela en este
caso y no las acciones consagradas en los artículos 87 y 88 de la
CP. Por cuanto se trata de derechos fundamentales de la
accionante, quien además actúa a título personal. Instalación de
rampas en la Gobernación para facilitar el ingreso de los
discapacitados, en un plazo razonable no mayor de 6 meses para
que se ejecuten las obras contratadas y se tomen las medidas
indicadas para la efectiva eliminación de las barreras
arquitectónicas que provocan la violación al derecho de
locomoción de la accionante.

T- Acción de tutela contra Colmédica E.P.S. Caso en que a las


035/10 demandantes les informaron que habían sido desvinculadas a
solicitud de los cónyuges cotizantes, por existir en cada caso,
separación de bienes y de cuerpos. Protección del derecho
fundamental a la salud y principio de continuidad en la prestación
del servicio. Debido proceso para la desafiliación de Cónyuge
dependiente. Se tutela el derecho fundamental a la salud de las
demandantes.

T- Acción de tutela contra Empleamos S.A. Caso en que al


669/09 demandante le fue terminado su contrato laboral cuando se
encontraba incapacitado. Derecho a la estabilidad laboral
reforzada en el contrato de obra o labor determinada en cuanto
a personas discapacitadas. Personas consideradas incapacitadas
distintas a las mencionadas por la Ley 361 de 1997. La enfermedad
diagnosticada al accionante le impidió seguir desarrollando su
actividad debido a los graves síntomas que producen este tipo de
aflicciones. La ley prohíbe despedir directamente a una persona
en razón de sus limitaciones, aunque se invoque una causal legal,
puesto que es necesario solicitar la autorización del inspector de
trabajo.

T- Acción de tutela contra la Superintendencia Nacional de Salud y


926/09 la Fiduciaria La Previsora. Caso en que la demandante es madre
cabeza de familia, quien tiene dos niños que dependen
económicamente de ella. Tenía contrato a término indefinido
celebrado con la EPS Salud Colombia, el cual le fue terminado
como consecuencia de la intervención y liquidación forzosa
administrativa ordenada por la Superintendencia Nacional de
Salud. Protección constitucional de las madres cabeza de familia.
Acciones afirmativas. Protección laboral reforzada en el ámbito
laboral de las madres cabeza de familia. Mecanismos de amparo
a favor de las madres cabeza de familia aplicable tanto en los
procesos de renovación y modernización de la administración
pública como en los de liquidación forzosa administrativa de
carácter privado. Se ordena al Agente Liquidador que una vez
reasuma la competencia del proceso de liquidación forzosa
administrativa adelantado en la EPS Salud Colombia, proceda a
reintegrar a la demandante al mismo puesto o a uno equivalente
donde pueda seguir devengando la misma asignación laboral
que recibía al momento de su desvinculación.
T- Acción de tutela contra Empresa de Medicina Prepagada por
563/09 cuanto se negó la afiliación en el Plan Adicional de Salud de
bebé que nació prematuro. La Corte considera procedente la
intervención excepcional del Juez constitucional porque la
controversia que se plantea trasciende del ámbito privado a la
esfera del derecho constitucional por la posible afectación de los
derechos de un menor de edad, sujeto de especial protección, a
quien una entidad prestadora de servicios de medicina
prepagada se niega a afiliarlo como usuario en calidad de
beneficiario de su madre. La determinación de la demandada
consistente en negar la afiliación del menor tiene la categoría
suficiente para que de ella pueda predicarse la vulneración de los
derechos constitucionales fundamentales alegados en el presente
caso. Se negó el acceso al plan basándose únicamente en sus
antecedentes de prematurez, sin una justificación objetiva y
razonable, lo cual constituye una situación de discriminación que
quebranta el derecho a la igualdad. Se concede la tutela
amparando los derechos a la igualdad, a la salud y a la seguridad
social del menor.

T- La Corte Constitucional hace un llamado al juzgado de instancia


424/09 por haber concedido la tutela a una señora de 48 años,
ordenando el tratamiento de infertilidad, a pesar de la existencia
de conceptos médicos sobre su inconveniencia.

Reitera la Corte, que el deber que vincula constitucionalmente al


Estado con sus asociados no encuentra justificación razonable
alguna cuando está dirigido a posibilitar, mediante una acción
positiva, el derecho a la maternidad, que bien podría subsanarse
con la adopción

No entiende la Sala, como el juzgado de instancia pasó por alto,


no solo las observaciones médicas, sino además, no verificó la
naturaleza de la prestación reclamada y las condiciones exigidas
por el precedente jurisprudencial de la Corte para inaplicar las
normas del Plan Obligatorio de Salud, que, evidentemente en
este caso, no se cumplen, toda vez que se tornaba mas riesgoso
conceder el amparo, pues de acuerdo con el concepto médico,
reiterado en varias consultas médicas, realizadas por la paciente,
nunca consideraron viable el tratamiento enfatizando la edad de
la paciente y el altísimo riesgo gestacional

Se presenta carencia actual de objeto, y ante un hecho


imposible de retrotraerse se configura un hecho superado, toda
vez que la EPS accionada realizó el procedimiento quirúrgico
FERTILIZACIÓN IN VITRO, realizado con OVULO DONADO y a través
del BANCO DE SEMEN, ya que la paciente no tenía pareja; según
indicación del Jefe de Auditoría Clínica de la EPS, la actora
presenta riesgo del 80 % de probabilidad de MALFORMACION
CONGENITA

T- Se refiere a un caso de solicitud de interrupción del embarazo de


388/09 una joven a la cual los médicos habían recomendado dicho
procedimiento debido a diagnóstico clínico de MALFORMACION
OSEA y la entidad prestadora de los servicios de salud se había
negado a practicar exigiendo una orden judicial previa para
proceder a realizar el mencionado procedimiento

El Juez de primera instancia se declaró impedido y negó la tutela


argumentando objeción de conciencia debido a su formación
cristiana, impedimento al cual no se da curso en consideración a
que las creencias religiosas del funcionario judicial no lo “deben
despojar para cumplir con la misión encomendada por la
Constitución y la ley”

El juez de segunda instancia concedió el amparo de los derechos


constitucionales fundamentales a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud de la actora,
ordenando a la EPS realizar el procedimiento de interrupción del
embarazo y ordenó practicar las pruebas diagnósticas sobre el
feto y los padres conforme lo recomendaron los médicos
tratantes, así como a suministrarle a la joven atención sicológica

En el caso sub judice se presentó carencia actual de objeto por


haberse realizado la interrupción del embarazo.

No obstante dada la trascendencia y la relevancia constitucional


que tiene el asunto bajo examen para el debido cumplimiento de
la sentencia C-355 de 2006 y con el propósito de atender a los
fines de unidad interpretativa que asisten a la Corte
Constitucional, consideró indispensable realizar las precisiones
desarrolladas en precedencia a las luz de las cuales queda claro
que el juez a quo obró de manera incompatible con lo dispuesto
en la normatividad vigente, primero al negarse a conocer del
trámite de la tutela invocada por motivos de conciencia y luego
al denegar el amparo sobre la base de los argumentos religiosos
por entero inaceptables en un Estado social, democrático,
participativo y pluralista de derecho como lo es el Estado
Colombiano.

La Corte ordenó al Ministerio de Protección Social, al Ministerio de


Educación Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y a
la Defensoría del Pueblo para que de manera pronta constante e
insistente diseñen y pongan en movimiento campañas masivas de
promoción de los derechos sexuales y reproductivos que
contribuyan a asegurar a las mujeres en todo el territorio nacional
el libre y efectivo ejercicio de esos derechos y en tal sentido el
conocimiento de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 y lo
desarrollado en la presente providencia y URGIR a dichas
entidades para que hagan el debido seguimiento a tales
campañas con el fin de poder constatar su nivel de impacto y
eficacia; que las campañas se enfoquen en transmitir información
completa sobre la materia en términos sencillos, claros y
suficientemente ilustrativos

Ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud tomar las


medidas indispensables con el fin de que las EPS y las IPS,
independientemente de si son públicas o privadas, laicas o
confesionales cuenten con las personas profesionales de la
medicina, así como el personal idóneo y suficiente para atender
el servicio de interrupción del embarazo bajo los supuestos
previstos en la sentencia C-355 de 2006. Al igual que se abstengan
de incurrir en exigencias adicionales a las establecidas en la
mencionada sentencia lo que deberá suceder en todos los
niveles territoriales con el fin de que se garantice el servicio de
interrupción voluntaria del embarazo de acuerdo con lo
establecido en la sentencia C-355 de 2006

Finalmente la Corte ordena comunicar la presente decisión a la


Superintendencia Nacional de Salud, al Defensor del Pueblo y al
Procurador para que dentro de la órbita de sus competencias,
hagan seguimiento de su cumplimiento e informen del mismo a la
Corte Constitucional

T- La Corte Constitucional protege los derechos a la salud y a la vida


626/09 digna de un niño con síndrome de down para la rehabilitación
social integral al cual la EPS se negó a brindarle el tratamiento
integral para el manejo de la enfermedad con el argumento de
que no lo cubre el Plan Obligatorio de Salud y de que no fue
prescrito por un médico adscrito a la mencionada entidad de
salud

La Corte reitera que el derecho a la salud es de rango


fundamental y con mayor razón cuando vulnera o amenaza los
derechos de un niño discapacitado merecedor de una especial
protección constitucional

De acuerdo con el principio de integralidad para la superación y


rehabilitación de las contingencias derivadas de un problema de
salud éste debe ser cumplido por las EPS y con mayor razón si se
trata de un sujeto especial de protección constitucional. El
derecho a la salud comprende no solo la ejecución de
actividades tendientes a modificar, aminorar o desaparecer los
efectos de una enfermedad, sino que también contiene aquellas
actividades que busquen restaurar la función física, psicológica o
social a fin de que la persona afectada logre desempeñar en
forma normal su individualidad en el campo social, laboral y
familiar

La Corte ordena a la EPS accionada garantizar el acceso a los


servicios de salud del menor requeridos para su rehabilitación
social integral para lo cual deberá integrar un grupo
interdisciplinario de profesionales de la salud para que lo evalúe y
determine el tratamiento de rehabilitación que debe recibir con
miras a lograr un máximo de mejoramiento de su calidad de vida
y para que determine la institución más idónea y especializada
para el tratamiento de síndrome de down, con el fin de lograr la
educación y la terapia e integración social que el niño requiere

T- La Corte Constitucional protege los derechos fundamentales de


625/09 un niño nieto dependiente del cotizante, del sistema de salud de
las Fuerzas Militares, cuando la madre del niño depende
economicamente, igualmente del mismo cotizante.

Señala que la ley no permite la inclusión al nieto del cotizante


como su beneficiario en el sistema de seguridad social en salud,
general o especial en el que se encuentre afiliado, y que la
custodia no significa una relación paterno filial, como si acontece
en el evento de la adopción, que implique la consideración del
custodiado como hijo del custodio y por ende su inclusión en esa
calidad como beneficiario en el sistema de seguridad social en
salud, general o especial
La Sala se aparta de la sentencia T-907 de 2004 debido a que en
ésta se ordenó la afiliación al sistema de salud de las Fuerzas
Militares y de Policía Nacional de un niño como beneficiario de su
abuela cotizante con base en que durante toda la vida el niño
había estado bajo su cuidado, y ésta tenía la obligación, según
acta del ICBF, de velar por la satisfacción de los derechos
fundamentales del niño, esto es, tenía la custodia del menor

Esa separación de la sentencia mencionada se sustenta en que,


según la sentencia T-939 de 2001, la custodia y cuidado personal
del menor no implica la adopción del mismo, pues “ las decisiones
de custodia y cuidado personal no significan la pérdida de la
patria potestad ni del vínculo familiar de sangre; ni tampoco
eximen a los padres biológicos de sus obligaciones como tales” De
allí que una nieta de una cotizante no pueda ser considerada, por
el hecho de tener la custodia, como hija adoptiva de ésta, a
efectos de ser incluida como beneficiaria dentro del Sistema
General de Seguridad Social

La Corte ordena a la Dirección General de Sanidad Militar la


afiliación al nieto al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de
Policía Nacional, afiliación que solo podrá variar cuando sean
definidas por el órgano competente las condiciones para que una
persona que depende económicamente del afiliado cotizante,
pueda acceder a los servicios de salud, esto es, hasta la
regulación de los cotizantes dependientes o cuando los padres
del niño modifiquen su calidad de beneficiarios del sistema de
seguridad social por la de afiliados al sistema general de
seguridad social en salud, régimen contributivo o subsidiado, o
alguno esté afiliado en calidad de cotizante a algún sistema
excepcional avalado por la Ley 100 de 1993

A-279/09

Cumplimiento La Corte Constitucional mediante Sentencia T- 209 de


sentencia 2008 concedió la protección invocada a una
adolescente que fue víctima de acceso carnal violento
T-209/08 y, como consecuencia de tal agresión, quedó en estado
de embarazo, siendo además víctima de transmisión
sexual y daños sicológicos que la llevaron incluso a
pretender suicidarse.

La Corte, en cuanto a la objeción de conciencia,


determinó que no es un derecho absoluto, ya que los
profesionales de la salud tienen el deber de atender las
solicitudes de interrupción del embarazo en forma
oportuna de conformidad con la sentencia C-355 de
2006, teniendo la obligación de remitir inmediatamente a
la mujer embarazada a un profesional de la salud que
pueda practicar dicho procedimiento

COOMEVA EPS se negó a practicarle la interrupción del


embarazo autorizada por el Centro de Atención Integral
a víctimas de agresión sexual de la Fiscalía, invocando la
objeción de conciencia de su grupo de ginecólogos.
Remitida al Hospital Universitario Erasmo Meoz de
Cúcuta, éste presentó objeción de conciencia en
relación con la práctica de IVE, en nombre de todos los
ginecólogos de la entidad.

Tanto el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de


Cúcuta, como la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de la misma ciudad se negaron a
proteger los derechos fundamentales de la menor

Mediante sentencia T-209 de 2008 la Corte Constitucional


concedió la protección invocada.

De un lado, desarrolló los postulados de la Sentencia C-


355 de 2006 y los presupuestos para que una solicitud de
interrupción de embarazo deba ser atendida en forma
oportuna sobre la base de la regulación nacional e
internacional; de otro, estudió la objeción de conciencia
y determinó que no es un derecho absoluto, ya que los
profesionales de la salud deben atender las solicitudes
de interrupción del embarazo en forma oportuna de
conformidad con la sentencia C-355 de 2006, siendo su
obligación remitir inmediatamente a la mujer
embarazada a un profesional de la salud que esté en
condiciones de practicar dicho procedimiento

La Corte condenó en abstracto a COOMEVA EPS,


solidariamente a las IPS de su red, y a los profesionales de
la salud que atendieron el caso y no obraron de
conformidad con sus obligaciones, a pagar los perjuicios
causados a la menor por violación a sus derechos
fundamentales, liquidación que estuvo a cargo del juez
administrativo de Cúcuta y cuyo cumplimiento de la
obligación correspondía a la entidad prestadora de los
servicios de salud mencionada.

Ordenó la Corte la vigilancia del trámite de la


regulación de perjuicios por parte de la Procuraduría
General de la Nación y ordenó a la Superintendencia de
Salud para que en ejercicio de sus competencias
investigara y si era del caso sancionara las posibles
causas en que pudo incurrir COOMEVA EPS y las IPS de su
red, así como el Hospital Universitario Erasmo Meoz de
Cúcuta por el incumplimiento de las disposiciones
previstas en el Decreto 444 de 2007 y para que tomaran
las determinaciones administrativas necesarias, a fin de
dar cumplimiento en todo el territorio nacional a lo
dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 y en el citado
decreto.

Ordena comunicar a la Dirección Nacional del Sistema


de Salud del Ministerio de Protección Social para que en
ejercicio de sus competencias investigara y si era del
caso sancionara las posibles causas en que pudo incurrir
COOMEVA EPS y las IPS de su red, así como el Hospital
Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, por el
incumplimiento de las disposiciones previstas en el
Decreto 444 de 2007 y para que se tomaran las
determinaciones administrativas necesarias a fin de que
se cumpliera en todo el territorio nacional lo dispuesto
en la sentencia C-355 de 2006 y en el citado decreto

Ordena a la Procuraduría General de la Nación que


vigilara que la Dirección Nacional del Sistema de Salud
del Ministerio de Protección Social y la Superintendencia
Nacional de Salud cumpliera con lo ordenado y vigilara
que cualquiera otra entidad del sector descentralizado
cumpliera lo señalado en el Decreto 444 de 2006.

Ordena al Tribunal de Nacional de Etica Médica lo


resuelto en la sentencia mencionada

La Corte por parte de la Secretaría General del esta


Corporación con destino a la Sala Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de
Santander para que investigue las posibles faltas
disciplinarias en que pudieron incurrir los jueces de
instancia que actuaron en esta tutela. Y a la Fiscalía
General de la Nación para que investigue la conducta
de los funcionarios que fallaron en primera y segunda
instancia en esta tutela, al igual que a la Procuraduría
General de la Nación para que vigile el trámite de las
actuaciones

La Corte Constitucional en ciertas circunstancias


particulares conserva la competencia preferente, de
forma tal que se encuentra habilitada para intervenir en
el cumplimiento de sus propias decisiones, bien sea por
que a quien compete pronunciarse no adopta las
medidas conducentes al mismo o por que el juez de
primera instancia ha ejercido su competencia y la
desobediencia persiste

En el presente caso las circunstancias en las cuales la


Corte está habilitada para tomar decisiones que
garanticen el cumplimiento de sus fallos se cumple por lo
siguiente:

a-Se trata del incumplimiento de una sentencia emitida


por la Corte Constitucional en virtud de la cual se
concedió la protección o el amparo solicitado

b- En el cumplimiento de la sentencia T-209 de 2008 el


juez de primera instancia ha ejercido su competencia y a
pesar de ello existen importantes elementos de juicio que
acreditan que la desobediencia persiste

c-Por el anterior presupuesto, resulta indispensable la


intervención de la Corte para la protección efectiva de
los derechos fundamentales vulnerados o amenazados

d-Para la Corte resulta imperioso salvaguardar la


supremacía e integridad del ordenamiento
constitucional por la relevancia del tema abordado en la
sentencia T-209 de 2008, derivado del significativo
precedente constitucional contenido en la sentencia C-
355 de 2006

f-Por la naturaleza y la existencia de órdenes generales


en la sentencia precitada T-209 de 2008, es necesario
para su efectividad un permanente seguimiento y la
adopción de nuevas determinaciones ya que se trata de
una situación que se prolonga en el tiempo, como ocurre
en los casos de de interrupción voluntaria del embarazo
(IVE) argumento que corrobora la necesidad de la
participación de la Corte en el efectivo cumplimiento de
su providencia

g-Es evidente que el tema de la interrupción voluntaria


del embarazo (IVE) denota relevancia constitucional no
solo para la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
sino para el adecuado funcionamiento del Sistema de
Salud en Colombia

Para la época, después de un año y 7 meses de la fecha


de reconocimiento del derecho a la menor de edad a
una indemnización no ha recibido la reparación
económica por los perjuicios causados, debido a un
requisito formal relacionado con la identificación de la
madre.

La Corte ordenará hacer efectivo el pago por parte del


Juzgado Administrativo del Circuito de Cúcuta

Con base en las denuncias hechas por la ONG


interviniente, debido a las agresiones recibidas por la
madre por parte de terceros, la Corte ordena que el
acompañamiento sea más constante y no esporádico
como lo dispuso la Fiscalía 11 Seccional de Cúcuta y así
garantizar la protección efectiva de los derechos de la
señora y su hija

En cuanto a la eficacia de las órdenes generales


dispuestas en la sentencia T-209 de 2008, la Corte, con el
fin de salvaguardar la supremacía e integridad del
ordenamiento constitucional en el tema relacionado con
la interrupción voluntaria del embarazo ligado a la
efectividad en el cumplimiento de sus providencias,
ordena a la Superintendencia de Salud que investigue y
sancione las posibles faltas en que pudo incurrir
COOMEVA EPS y las IPS de su red, así como el Hospital
Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta por las
disposiciones previstas en el Decreto 444 de 2007 y para
que se tomen las determinaciones administrativas
necesarias a fin de que se cumpla en todo el territorio
nacional lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 y en
el citado decreto

La Superintendencia Nacional de Salud deberá proferir


en el término de dos meses siguientes a la comunicación
de esta providencia un informe analítico y un balance
general acerca de los diferentes avances, obstáculos
identificados y cronograma de actividades con cada
una de las acciones proyectadas a corto, mediano y
largo plazo para lograr el efectivo cumplimiento de lo
ordenado en la sentencia T-209 de 2008

Ordena al Ministerio de Protección Social exponer y


ampliar los argumentos por los cuales considera que no
es competente para adelantar las investigaciones
ordenadas en la sentencia T-209 de 2008 para así tomar
la Corte Constitucional la decisión que corresponda

Ordenará a la Dirección Nacional del Sistema de Salud


del Ministerio de Protección Social que profiera en un
término de dos meses siguientes a la comunicación de
esta providencia un informa analítico y un balance
general acerca de los diferentes avances, obstáculos
identificados y cronograma de actividades con cada
una de las acciones proyectadas a corto, mediano y
largo plazo para lograr el efectivo cumplimiento de lo
ordenado en la sentencia T-209 de 2008

Se ordena a la Procuraduría General de la Nación remita


un informe analítico y un balance general, acerca de los
diferentes avances, obstáculos identificados y
cronogramas de actividades con cada una de las
acciones proyectadas a corto, mediano y largo plazo
para lograr el efectivo cumplimiento de la orden
impartida en la Sentencia T-209 de 2008 y el
cumplimiento del Decreto 444 de 2006 a la Dirección
Nacional del Sistema de Salud del Ministerio de la
Protección Social y la Superintendencia Nacional de
Salud

La Corte ordenará al Tribunal de Etica Medica de Norte


de Santander que inicie las investigaciones
correspondientes a los médicos que objetaron
conciencia, ya sea de forma individual o colectiva para
la práctica de la IVE de la adolescente identificada en la
sentencia T-209 de 2008. Oficiará a la Dirección Nacional
del Sistema de Salud del Ministerio de la Protección
Social lo decidido para que en ejercicio de sus
competencias y su potestad reglamentaria en el término
de dos meses siguientes a la comunicación de esta
providencia, estudie e informe a esta Corporación la
posibilidad y la conveniencia de expedir los protocolos o
las directrices complementarias que sean pertinentes
para regular el procedimiento que deben seguir los
Tribunales de Etica Médica a la hora de verificar las
conductas de los médicos que manifiesten objeción de
conciencia en los casos de IVE, conforme a la
jurisprudencia de esta Corporación y la normativa
aplicable

Por último y de acuerdo con la trascendencia del tema


de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) y con el
fin de lograr la efectividad de las órdenes que aquí se
han dispuesto y las que corresponda asumir en el futuro
la Corte invitará a todas las instituciones educativas,
organizaciones, fundaciones o personas que quieran
participar en el seguimiento al trámite de cumplimiento
de la sentencia T-209 de 2008 para que alleguen la
información y opiniones pertinentes relacionadas con lo
decidido por la Corte Constitucional en materia de
interrupción voluntaria del embarazo (IVE

2.- NORMAS QUE REGULAN EL SISTEMA GENMERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

LEY 1373 DE 2010 (enero 8) Diario Oficial No. 47.586 de 8 de enero de 2010

Por la cual se garantiza la vacunación gratuita y obligatoria a toda la


población colombiana, objeto de la misma, y se actualiza el Programa
Ampliado de Inmunizaciones (PAI).

LEY 1378 DE 2010 (enero 8) Diario Oficial No. 47.586 de 8 de enero de 2010

Por la cual se regula la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras
departamentales en lo correspondiente al descuento del impuesto para los
productores oficiales.
LEY 1384 DE 2010 (abril 19) Diario Oficial No. 47.685 de 19 de abril de 2010

Ley Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la


atención integral del cáncer en Colombia.

LEY 1392 DE 2010 (julio 2) Diario Oficial No. 47.758 de 2 de julio de 2010

Por medio de la cual se reconocen las enfermedades huérfanas como de


especial interés y se adoptan normas tendientes a garantizar la protección
social por parte del Estado colombiano a la población que padece de
enfermedades huérfanas y sus cuidadores.

DECRETO 692 DE 2010 (marzo 4) Diario Oficial No. 47.641 de 4 de marzo de


2010

Por el cual se modifica el artículo 13 del Decreto 3615 de 2005 modificado


por el artículo 6o del Decreto 2313 de 2006

DECRETO 860 DE 2010 (marzo 16) Diario Oficial No. 47.653 de 16 de marzo
de 2010

Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1098 de 2006.

DECRETO 1964 DE 2010 (mayo 31) Diario Oficial No. 47.726 de 31 de mayo
de 2010

Por el cual se reglamenta el contrato electrónico para el aseguramiento


del régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones.

DECRETO 1965 DE 2010 (mayo 31) Diario Oficial No. 47.726 de 31 de mayo
de 2010

Por el cual se dictan disposiciones para asegurar el flujo ágil y efectivo de


los recursos que financian y cofinancian el régimen subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.

DECRETO 2240 DE 2010 (junio 23) Diario Oficial No. 47.749 de 23 de junio de
2010

Por el cual se dictan medidas orientadas a reintegrar al Fondo de


Solidaridad y Garantía (Fosyga), los recursos no ejecutados que en el
marco del artículo 46 de la Ley 715 de 2001 se destinaron a la financiación
de las acciones de promoción y prevención del Plan Obligatorio de Salud
del Régimen Subsidiado.
DECRETO 2390 DE 2010 (julio 2) Diario Oficial No. 47.758 de 2 de julio de
2010

Por medio del cual se otorga una autorización, se reglamenta


parcialmente el Sistema de Registro Único de Afiliados al Sistema de
Seguridad Social Integral y de la Protección Social, se adopta el Formulario
Único Electrónico de Afiliación y Manejo de Novedades y se dictan otras
disposiciones.

ACUERDO 15 DE 2010 (mayo 6) Diario Oficial No. 47.706 de 11 de mayo de


2010 DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD

Por el cual se interpreta el alcance del Acuerdo 011 de 2010.

RESOLUCIÓN 1805 DE 2010(mayo 24) Diario Oficial No. 47.721 de 26 de


mayo de 2010 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Por la cual se modifica la Resolución 3042 de 2007, modificada por la


Resolución 4204 de 2008 y Resolución 991 de 2009 y se dictan otras
disposiciones.(CUENTAS MAESTRAS)

RESOLUCIÓN 1982 DE 2010(mayo 28) Diario Oficial No. 47.729 de 3 de junio


de 2010 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Por la cual se dictan disposiciones sobre la información de afiliación al


Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sector Salud.

RESOLUCIÓN 1998 DE 2010(mayo 31) Diario Oficial No. 47.729 de 3 de junio


de 2010 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Por medio de la cual se definen los lineamientos para la renovación de la


habilitación de los prestadores de servicios de salud.

RESOLUCIÓN 2028 DE 2010(junio 1o) Diario Oficial No. 47.728 de 2 de junio


de 2010 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Por la cual se efectúa una asignación de recursos de la Subcuenta de


Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga Subproyecto
Subsidio a la Demanda- Régimen Subsidiado para financiar la continuidad
de la población afiliada al Régimen Subsidiado durante el período
comprendido entre el 1o de junio de 2010 y el 31 de julio de 2010 y durante
el período comprendido entre el 1o de junio de 2010 y el 31 de diciembre
de 2010 a las entidades territoriales en prueba piloto de unificación.
RESOLUCIÓN 2030 DE 2010(junio 1o) Diario Oficial No. 47.728 de 2 de junio
de 2010 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Por la cual se adoptan la carátula y el clausulado del contrato electrónico


para la administración y aseguramiento del Régimen Subsidiado y se
dictan otras disposiciones.

RESOLUCIÓN 2042 DE 2010 (junio 1o) Diario Oficial No. 47.729 de 3 de junio
de 2010 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Por la cual se fijan los mecanismos y condiciones para consolidar la


universalización de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud.

RESOLUCIÓN 2114 DE 2010 (junio 9) Diario Oficial No. 47.736 de 10 de junio


de 2010 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Por la cual se adoptan instrumentos y se define el procedimiento para el


giro de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad
Social en Salud por parte de la Entidades Territoriales y se dictan otras
disposiciones.

3.- CONCEPTOS JURIDICOS DE LA OFICINA ASESORA JURIDICA

 Circular 061 de 2010.

En atención a la solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de


Salud con el Nurc 1-2010-065527, la Oficina Asesora Jurídica conceptúa en
términos generales frente a los interrogantes por usted planteados:

1. ¿cómo puede exigirse habilitación a una figura autorizada por el


ordenamiento jurídico que es considerada una “propuesta”?

Frente este interrogante, se le indicó a la peticionaria que se exige


habilitación a la Unión temporal no por no contar con personería jurídica,
ni por ser una mera propuesta, se exige tal habilitación por tratarse de un
contrato en el cual la unión temporal será un prestador de servicios de
salud, y el Sistema de Seguridad Social en Salud de Colombia, por ser
normado y reglado, señala en el Decreto 1011 de 2006 los requisitos que se
exigen para prestar servicios de salud, entre los cuales se establece la
habilitación.
2. ¿Si diferentes IPS están debidamente habilitadas y conforman una unión
temporal y/o consorcio, como puede exigírsele habilitación a la U.T. y/
o consorcio si las instituciones que lo conforman ya cuentan con dicho
requisito, y cual es la norma que soporta dicha exigencia?

En relación con este interrogante señaló que la habilitación debe ser del
prestador que ofrece los servicios de salud a contratarse, por ello si la
propuesta proviene de una unión temporal, esta debe estar habilitada
para prestar servicios de salud, pues las IPS no pueden ceder o heredar
dicha habilitación. La norma que exige que los prestadores de salud estén
habilitados es el Decreto 1011 de 2006 que en sus artículos 7, 8 y 9 indica
los requisitos de habilitación, así:

“Artículo 7°. Condiciones de capacidad tecnológica y científica. Las


condiciones de capacidad tecnológica y científica del Sistema Único
de Habilitación para Prestadores de Servicios de Salud serán los
estándares de habilitación establecidos por el Ministerio de la
Protección Social.
Las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en sus
correspondientes jurisdicciones, podrán someter a consideración del
Ministerio de la Protección Social propuestas para la aplicación de
condiciones de capacidad tecnológica y científica superiores a las
que se establezcan para el ámbito nacional. En todo caso, la
aplicación de estas exigencias deberá contar con la aprobación
previa de este Ministerio.
Parágrafo. Los profesionales independientes que prestan servicios de
salud, solo estarán obligados a cumplir con las normas relativas a la
capacidad tecnológica y científica.

Artículo 8°. Condiciones de suficiencia patrimonial y financiera. Es el


cumplimiento de las condiciones que posibilitan la estabilidad
financiera de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en el
mediano plazo, su competitividad dentro del área de influencia,
liquidez y cumplimiento de sus obligaciones en el corto plazo.

Parágrafo. El Ministerio de la Protección Social establecerá los


requisitos y los procedimientos para que las Entidades
Departamentales y Distritales de Salud puedan valorar la suficiencia
patrimonial de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

Artículo 9°. Condiciones de capacidad técnico-administrativa. Son


condiciones de capacidad técnico-administrativa para una Institución
Prestadora de Servicios de Salud, las siguientes:
1. El cumplimiento de los requisitos legales exigidos por las normas
vigentes con respecto a su existencia y representación legal, de
acuerdo con su naturaleza jurídica.

2. El cumplimiento de los requisitos administrativos y financieros que


permitan demostrar que la Institución Prestadora de Servicios de Salud
cuenta con un sistema contable para generar estados financieros
según las normas contables vigentes.”

3. ¿Acaso los consorcios y/o uniones temporales requieren habilitación en


el Sistema General de Seguridad Social en Salud y si es así cual es la
normatividad que lo exige…?

Si bien, se encuentra autorizada la conformación de los consorcios y/o


uniones temporales de acuerdo a lo enunciado por la Ley 80 de 1993 su
existencia en el SGSS en salud desconoce postulados legales que regulan
el tema de prestadores de servicios de salud.

Frente a esto, se observa que el Sistema de Seguridad Social en Salud de


Colombia, es normado y reglado, en consecuencia quienes en él
participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la
Ley.

Por lo anterior, se debe ceñir la actuación de los prestadores de servicios


de salud al Decreto 1011 de 2006, por el cual se establece el Sistema
Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.

4. ¿Pueden celebrar contratos con las entidades de aseguramiento las IPS


de salud debidamente habilitadas y organizadas bajo la figura legal de
consorcios y/o uniones temporales?

Para poder celebrar contratos con las entidades de aseguramiento una IPS
necesariamente debe cumplir con los requisitos de habilitación de una
Institución Prestadora de Servicios señalados en el Decreto 1011 de 2006 en
sus artículos 7, 8 y 9.

Todas las IPS que quieran prestar servicios de salud dentro del sistema
deben estar habilitadas previo cumplimiento de los requisitos e inscritos en
el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, trámite que se
debe surtir en la Secretaria de Salud Departamental del lugar donde vaya
a prestar los servicios. Así las cosas las únicas IPS que pueden ofertar y
prestar este tipo de servicios son las que se encuentran habilitadas por el
órgano competente.
Se observa entonces que no es posible que una unión temporal o
consorcio preste servicios de salud sin estar habilitada.

La norma que sustenta la exclusión es el artículo 6 del precitado decreto,


que indica:

“ARTÍCULO 6o.- SISTEMA ÚNICO DE HABILITACIÓN. Es el conjunto de


normas, requisitos y procedimientos mediante los cuales se establece,
registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones
básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia
patrimonial y financiera y de capacidad técnico administrativa,
indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los
cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales
riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio
cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las
EAPB.”

5. ¿Qué sucede con los contratos celebrados con IPS debidamente


habilitadas y organizadas bajo la figura legal de los consorcios y/o
uniones temporales con anterioridad a la expedición de la Circula
Externa…?

En relación con la negociación y suscripción de los acuerdos de


voluntades para la prestación de servicios, el Decreto 4747 de 2007 en su
artículo 5 señaló como requisitos mínimos que se deben tener en cuenta los
siguientes:

“a. Por parte de los prestadores de servicios de salud:


1. Habilitación de los servicios por prestar.
2. Soporte de la suficiencia para prestar los servicios por contratar
estimada a partir de la capacidad instalada, frente a las condiciones
demográficas y epidemiológicas de la población del contratante
que va a ser atendida.
3. Modelo de prestación de servicios definido por el prestador.
4. Indicadores de calidad en la prestación de servicios, definidos en
el Sistema de Información para la Calidad del Sistema Obligatorio de
Garantía de Calidad de la Atención en Salud.”(Negrillas fuera de
texto)

De la lectura de la norma se observa que si una unión temporal o


consorcio se encuentra operando como si fuera una IPS, a través de
prestadores de servicios de salud, y los prestadores de servicios emiten
facturación a nombre del consorcio o unión temporal como si fuera éste
último el prestador de servicios, el consorcio o unión temporal está
incumpliendo lo establecido en el Decreto 1011 de 2006, el Decreto 2474 y
la Ley 100 de 1993.

Sí no está habilitado el consorcio o unión temporal como prestador de


servicios de salud, no puede facturar servicios ni mucho menos contratar la
prestación de tales a nombre propio sí no cuenta con la habilitación que
debe tener como prestador de servicios de salud.

6. ¿Cuál es el término que tienen para que las EPS que habían celebrado
contratos con uniones temporales o consorcios, ajusten sus
contrataciones acorde a lo establecido en la circular…?

Se reitera a la peticionaria que para esta Superintendencia no es viable


jurídicamente las figuras de consorcio y/o uniones temporales en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, toda vez que al carecer de la
debida habilitación estos no podrían ofertar servicios de salud, por lo cual
no es posible ajustar una contratación a la Circular 061 con una Unión
Temporal o consorcio.

7. ¿El concepto de intermediación establecido en el decreto 515 de 2004


art. 6 parágrafo, es de exclusiva aplicación a la contratación realizada
entre ARS y los prestadores de salud, cual es el fundamento jurídico
para hacerlo extensivo a la contratación realizada entre EPS y los
prestadores de salud?

El fundamento es el Decreto 050 de 2003 que señala en su artículo 41:

Artículo 41. Contratos de capitación y correcta aplicación de los


recursos de la seguridad social. Los contratos por capitación que
celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras
de servicios de salud, no las relevan de la responsabilidad de
garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de
aseguramiento, frente al usuario y frente al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.

Los terceros contratados para la prestación de servicios deberán ser


entidades o personas debidamente habilitadas para cumplir estas
funciones conforme al Decreto 2309 de 2002 y demás normas
vigentes. En la contratación se señalarán expresamente los servicios
que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos
que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros.

Se considera práctica insegura, la contratación que realice una


Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) o una Entidad
Promotora de Salud (EPS) con una institución o persona natural o
jurídica para que ésta se encargue a su vez de coordinar la red de
prestadores de servicios.

Será solidariamente responsable la Administradora del Régimen


Subsidiado (ARS) y la Entidad Promotora de Salud (EPS) de los
incumplimientos en que incurra la entidad que adelantó la
subcontratación, cuando haya sido autorizada para el efecto.”

De la norma transcrita se observa, que para contratar con terceros se


requiere que estén habilitados para cumplir sus funciones de prestadores
de conformidad con las normas que se encuentran vigentes. Si se contrata
con una institución para que esta a su vez coordine la red de prestadores
se está incurriendo en intermediación y en una práctica insegura.

8. ¿Cuál es el fundamento jurídico que establezca que la actividad que


realizan las UT son actividades de intermediación cuando esta es quien
presta directamente los servicios a través de las personas que lo
conforman?

No puede prestar directamente los servicios la unión temporal si no cuenta


con habilitación, por ello el fundamento jurídico es el mismo expuesto
inicialmente, toda IPS que quiera prestar servicios de salud dentro del
sistema debe estar habilitada previo cumplimiento de los requisitos
señalados en el Decreto 1011 de 2006 e inscrita en el Registro Especial de
Prestadores de Servicios de Salud, trámite que se debe surtir en la
Secretaria de Salud Departamental del lugar donde vaya a prestar los
servicios.

9. ¿Cuál es la norma que prescribe inviabilidad para contratar entre EPS y


las IPS configuradas bajo la figura de UT…?

Las normas son el Decreto 050 de 2003 articulo 41 y el artículo 3 del Decreto
4747 de 2007.

 Creación de Empresa Promotora de Servicios para la población


Afrocolombiana, en las mimas condiciones que se establece para
las Entidades Promotoras de Salud Indígenas.

En atención a la consulta sobre es posible crear una Empresa Promotora


de Servicios para la población Afrocolombiana, en las mimas condiciones
que se establece para las Entidades Promotoras de Salud Indígenas, se
pronuncio la Oficina Asesora Jurídica en los siguientes términos:

Inicialmente debe observarse que la Ley 691 de 2001, reguló la


participación de los pueblos indígenas de Colombia en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, señalando en el artículo 1:

“Artículo 1°. Aplicación. La presente ley reglamenta y garantiza el


derecho de acceso y la participación de los Pueblos Indígenas en los
Servicios de Salud, en condiciones dignas y apropiadas, observando
el debido respeto y protección a la diversidad étnica y cultural de la
nación. En alcance de su aplicación, reglamenta la forma de
operación, financiamiento y control del Sistema de Seguridad Social
en Salud, aplicable a los Pueblos Indígenas de Colombia,
entendiendo por tales la definición dada en el artículo 1° de la Ley
21 de 1991.“(Negrillas fuera de texto).

De la normatividad transcrita, se observa que la constitución de EPS


Indígena se planteó por el legislador de manera exclusiva para estos y no
contempló en ella la posibilidad de extender a otros grupos étnicos como
sería el de los Afrocolombianos.

Por otro lado, la Constitución de Colombia, promulgada en 1991,


reconoce la pluralidad étnica y cultural del país. En esta se dictó el artículo
55 transitorio que señaló:

“ARTICULO TRANSITORIO 55. Dentro de los dos años siguientes a la


entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso
expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el
Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las
comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en
las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de
acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a
la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la
misma ley.
En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán
participación en cada caso representantes elegidos por las
comunidades involucradas.
La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos
que señale la ley.
La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la
identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el
fomento de su desarrollo económico y social.
PARAGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse
a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el
mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la
comisión especial aquí prevista.
PARAGRAFO 2o. Si al vencimiento del término señalado en este
artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere,
el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes,
mediante norma con fuerza de ley.” (Negrillas fuera de texto).

El anterior artículo, constituye un reconocimiento por parte del


constituyente de la diversidad étnica del país y la necesidad de garantizar
la existencia de las comunidades afrocolombianas y organizar su
ubicación en el territorio nacional, permitiendo a estas proteger su
identidad cultural y desarrollar sus necesidades y aspiraciones
etnoculturales.

En desarrollo del precitado mandato constitucional se expidió la Ley 70 de


1993, que contempla diferentes disposiciones en favor de las comunidades
negras, las cuales se definen como aquellas conformadas por “el conjunto
de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura
propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y
costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y
conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos
étnicos”

Esta ley establece como principios los siguientes:

“Principios.
ARTICULO 3. La presente ley se fundamenta en los siguientes
principios:
1. El reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural
y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la
nacionalidad colombiana.
2. El respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las
comunidades negras.
3. La participación de las comunidades negras y sus organizaciones
sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y
en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la
ley.
4. La protección del medio ambiente atendiendo a las relaciones
establecidas por las comunidades negras con la naturaleza”.
Ahora bien, el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales
ratificado por Colombia establece una serie de garantías y derechos de los
pueblos indígenas y tribales, al igual que distintas obligaciones de los
Estados para asegurarlos. Entre otras, en el artículo 2, instituye la
obligación de los gobiernos de asumir la responsabilidad de desarrollar,
con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su integridad tomando medidas que: “a) que
aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de
los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los
demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad
de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos,
respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a
eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los
miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de
una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida”.
Teniendo en cuenta lo expuesto, sería viable la constitución de una EPS
afrocolombiana que permitiera a esta comunidad gozar de las
oportunidades que la legislación colombiana le ha brindado ya a las
comunidades indígenas con la Ley 691 de 2001.
Adicionalmente, se observa que la Corte Constitucional ha garantizado los
derechos de los afrocolombianos en diversas decisiones. Este alto Tribunal
ha insistido en que en virtud del derecho a la igualdad y el principio de no
discriminación, las diferenciaciones fundadas en la identidad étnica o el
origen racial, que generan una exclusión o restricción en el acceso a
beneficios o servicios a las personas que las ostentan, se presumen
inconstitucionales.

No obstante lo anterior, frente a la ley 691 de 2001, la Corte Constitucional


realizó estudio de constitucionalidad y se pronunció frente al interrogante
planteado, en sentencia C-864 de 2008 así:

5.2.5 La interpretación histórica de la Ley 691 de 2001 lleva a concluir


que la intención legislativa fue crear un sistema de salud especial,
exclusivamente para la población indígena.

La interpretación histórica de la Ley acusada conduce a las mismas


conclusiones anteriores. En efecto, tanto en la exposición de motivos,
como en las ponencias presentadas durante el debate
parlamentario, se alude exclusivamente a la necesidad de dotar a
los “pueblos indígenas” de un sistema de salud propio, adaptado a
sus necesidades socio culturales, y en respuesta a las exigencias y
recomendaciones expresadas en diferentes instrumentos
internacionales. Entre los instrumentos internacionales que se estimó
necesario atender al momento de crear mediante ley un Sistema de
Seguridad social en Salud especial para los pueblos indígenas, se
hizo mención de los siguientes: “La declaración de los Derechos
Humanos, los acuerdos de la Cumbre de la Tierra, las resoluciones de
la Cumbre de las Américas y otros específicos como el Convenio 169
de la OIT o Ley 21 de 1991, el Convenio de la Constitución del Fondo
de la Tierra para el desarrollo de los pueblos indígenas de América
Latina y el Caribe, Convenios de la Biodiversidad, el Decento
internacional de las poblaciones indígenas del mundo, la Resolución
CD 37-R5 de la Organización Panamericana de la Salud. La
declaración de compromiso entre el Parlamento Indígena de
América y la Organización Panamericana de la Salud. La Resolución
CD 40-R6 de la Organización Panamericana de la Salud y las
resoluciones de los talleres con miras a la declaración de los
Derechos de los pueblos indígenas.” (Ponencia para segundo
debate en la Cámara de Representantes al proyecto de ley numero
193 de 1999 Cámara, 067 de 1999 Senado, por medio de la cual se
reglamenta la participación de los pueblos indígenas en el sistema
general de seguridad social en salud. Gaceta del Congreso

En ninguna de tales intervenciones se hace mención de otros


pueblos que podrían ser considerados tribales, de conformidad con
lo definido en el literal a) del artículo 1° del Convenio 169 de la OIT,
como podía ser el caso de las “comunidades afro colombianas”,
“comunidades afro descendientes” o “comunidades negras” o el
“pueblo rom o gitano”.

Es de destacar que la iniciativa legislativa provino de los pueblos


indígenas, representados por el senador Jesús Enrique Piñacue
Achicué, de la circunscripción especial para estos pueblos, quien en
la exposición de motivos al proyecto correspondiente se refirió, entre
otros asuntos, al fundamento constitucional de dicha iniciativa, a los
índices y particularidades del estado de salud de los miembros de
las comunidades indígenas, a su perfil epidemiológico especial, a la
motivación cultural del proyecto teniendo en cuenta sus particulares
cosmovisiones y saberes, a la motivación socioeconómica de la
propuesta legislativa, aspecto en el cual destacó que para los
indígenas el acceso a la salud no podía estar mediado por el dinero
toda vez que su sistema económico no estaba diseñado para
generar excedentes monetarios sino sociales, al índice de
necesidades básicas insatisfechas de la población indígena, y a la
dificultad de accesibilidad al Sistema General de Salud por parte de
la población indígena, dado su alto grado de aislamiento
geográfico…”
Concluye la Corte señalando:

“Así pues, los anteriores elementos interpretativos, aunados a la


realidad de que en su expresión literal la Ley se refiere
exclusivamente a los pueblos indígenas y a sus miembros, llevan a la
Corte a concluir que la Ley 691 de 2001 fue concebida en forma
exclusiva para ser aplicada a dichos pueblos y a sus miembros, y no
a todos los pueblos tribales o comunidades étnicas o culturales de
manera general, pues si ésta hubiera sido la intención del legislador,
así lo habría puesto de manifiesto en la redacción de la ley y en la
explicación del proyecto correspondiente, cosa que no hizo”.
En razón a lo expuesto, no es viable aplicar la Ley 691 de 2001, para
constituir una EPS afrocolombiana, debe presentarse un proyecto de ley
que permita tal constitución y que señale los lineamientos que debe
seguirse para poder crear tal entidad.
El presente concepto se expide en los términos del artículo 25 del CCA.

 Aplicación del parágrafo del artículo 2 del Decreto 574 de 2007,


Margen de solvencia EPS indígenas.

Cordial saludo,

En atención a su petición acerca de la aplicación del parágrafo del


artículo 2 del Decreto 574 de 2007, en relación al margen de solvencia que
deben tener las Entidades Promotoras de Salud Indígenas, la Oficina
Asesora Jurídica conceptúa lo siguiente:

1. El margen de solvencia se entiende como la liquidez que deben tener


las Entidades Promotoras de Salud, para responder en forma adecuada y
oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de
bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios.

2. En relación con las EPS Indígenas, se observa que la Constitución señala


en su artículo 7°:

“ARTICULO 7º. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y


cultural de la nación colombiana. “

De igual forma, en el artículo 8° se establece, en cabeza del Estado, la


obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.
3. Mediante la Ley 691 de 2001, se regulo la participación de los pueblos
indígenas de Colombia en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, señalando la forma de operación, financiamiento y control de este.
En su artículo 5 estableció:
“Artículo 5. Vinculación.- Los miembros de los Pueblos Indígenas
participaran como afiliados al régimen subsidiado en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, excepto en los siguientes
casos:
1. Que este vinculado mediante contrato de trabajo.
2. Que sea servidor público.
3. Que goce de pensión de jubilación.
Las tradicionales y legitimas autoridades de cada pueblo indígena,
elaboraran un censo y lo mantendrán actualizado, para efectos de
otorgamiento de los subsidios. Estos censos deberán ser registrados y
verificados por el ente territorial municipal, donde tengan
asentamiento los Pueblos Indígenas…“(negrillas fuera de texto).
4. El Decreto 330 de 2001, estableció los requisitos para la constitución y
funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud de carácter
indígena, en su artículo primero señalo como requisitos los siguientes:

“a) Establecer de manera expresa en sus Estatutos que su naturaleza


es la de ser una Entidad Promotora de Salud que administra recursos
del Régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud;

b) Constituir una cuenta independiente del resto de las rentas y


bienes de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas;

c) Estar debidamente autorizada por la Superintendencia Nacional


de Salud, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
presente decreto para administrar los recursos del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

d) Las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas que existan


actualmente, como las Entidades Promotoras de Salud Indígenas
que en el futuro se constituyan, deberán contar para su
funcionamiento, con un número mínimo de 20.000 afiliados
indígenas, sin exceder de un 10% de la población afiliada no
indígena, a partir del año siguiente de la vigencia del presente
decreto.
PARÁGRAFO. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS Indígenas, que
administren recursos del régimen subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, deberán acreditar para su
funcionamiento a partir del 1o. de abril del año 2003, un mínimo de
50.000 personas afiliadas”. (Negrillas fuera de texto).

5. De la normatividad aludida, se observa que la constitución de EPS


Indígenas se planteo por el Legislador de manera exclusiva para el manejo
de recursos que son parte del Régimen Subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.

Ello, con el objeto de garantizar y organizar la prestación de los servicios


incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S. Su fin principal
es el de afiliar y administrar el riesgo en salud, de la población beneficiaria
de subsidios en salud, de las comunidades indígenas.

6. Por otro lado, el Acuerdo 415 de 2009 por medio del cual se modifico la
forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, señalo en su artículo 6º referente a
los instrumentos diferentes al Sisbén que permiten la identificación de
beneficiarios de poblaciones especiales, entre las cuales se reconocieron a
las comunidades indígenas, así:
“5. Comunidades Indígenas. La identificación y elaboración de los
listados censales de la población indígena para la asignación de
subsidios se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo
5° de la Ley 691 de 2001 y las normas que la modifiquen adicionen o
sustituyan. No obstante, cuando las autoridades tradicionales y
legítimas lo soliciten, podrá aplicarse la encuesta Sisbén, sin que ello
limite su derecho al acceso a los servicios en salud. Cuando la
población beneficiaria identificada a través del listado censal no
coincida con la población indígena certificada por el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística - DANE, la autoridad municipal
lo verificará y validará de manera conjunta con la autoridad
tradicional para efectos del registro individual en la base de datos de
beneficiarios y afiliados del Régimen Subsidiado de Salud.” (Negrillas
fuera de texto).
Como se observa, la normatividad del Sistema General de Seguridad
Social en Salud precitada ha sido clara en señalar que la población
indígena es beneficiaria del Régimen Subsidiado de Salud y que las EPS
Indígenas administran recursos que pertenecen a este régimen.
7. Ahora bien, en relación con la aplicación del parágrafo del artículo 2 del
Decreto 574 de 2007, esta norma indica:
“ARTÍCULO 2o. HABILITACIÓN FINANCIERA. La habilitación financiera
necesaria para la entrada y permanencia de las Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y las Entidades
Adaptadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, exige
acreditar y mantener permanentemente el capital mínimo que se
establezca y cumplir el régimen de solvencia que se señala en el
presente decreto.
La aplicación de lo establecido en este decreto se entiende dentro
de los límites y obligaciones que regulan la actividad previstos en la
Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007 y demás normas que la
modifiquen, adicionen o reglamenten.
PARÁGRAFO. El presente decreto también se aplica a las EPS
indígenas en aquellos aspectos no regulados expresamente por la
Ley 691 de 2001”.

Dicho decreto, se encarga de definir y adoptar las condiciones financieras


y de solvencia del Sistema Único de Habilitación de Entidades Promotoras
de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas.

En consecuencia, el artículo en mención aplica de manera exclusiva para


el Régimen Contributivo y en ningún caso podría aplicarse a una EPS
Indígena por cuanto esta pertenece a un régimen distinto, el Régimen
Subsidiado.
8. La EPS Indígena, como lo señala de manera expresa la Ley 691 de 2001,
garantiza el derecho de acceso y la participación de los Pueblos Indígenas
en los Servicios de Salud, con cargo a los recursos provenientes de los
Recursos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, aportes del
Fosyga, subcuenta de solidaridad. Por lo anterior, no sería dable exigirles el
margen de solvencia que se señala para las EPS del Régimen Contributivo
sino el señalado para el Régimen Subsidiado.
Para finalizar, es importante tener en cuenta que de aplicarse el parágrafo
objeto de estudio, normatividad que no responde a las realidades
económicas y socioculturales de los pueblos indígenas, se estaría
desconociendo el criterio diferencial que por razón de su especialidad,
deben tener las EPS Indígenas respecto a las condiciones de operación y
permanencia como administradoras del Sistema General de Seguridad
Social en Salud Subsidiado.
Así las cosas lo regulado en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 574 de
2007 aplica para aquellos casos en los cuales la EPS Indígena presté opere
el régimen contributivo.

 Cuentas de Alto Costo


La Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud,
dentro de la órbita de su competencia, manifiestó que el artículo 19 de la
Ley 1122 de 2007 establece que para la atención de enfermedades de
alto costo las entidades promotoras de salud contratarán un reaseguro o
responderán, directa o colectivamente, por dicho riesgo, de conformidad
con la reglamentación que sobre la materia expida el Gobierno Nacional.

La normativa anteriormente citada retomó lo dispuesto en el artículo 162


de la Ley 100 de 1993, respecto al tema de reaseguramiento por parte de
las Entidades Promotoras de Salud para la atención de enfermedades
denominadas catastróficas o de alto costo.

Así, pues, en Colombia el mecanismo que se ha utilizado para protegerse


frente al riesgo de tener afiliados con enfermedades de alto costo es el
reaseguro. Las firmas de aseguramiento, en general, y las EPS, en particular,
en Colombia están obligadas a reasegurar enfermedades catastróficas o
de alto costo. Lo que legalmente se considera alto costo es lo que como
mínimo y obligatoriamente debe estar reasegurado por parte de las firmas
de aseguramiento. De esta manera, aparece la figura del reaseguro
como aquella que se adapta a las necesidades de estas firmas, en la
medida en que distribuye el riesgo y permite eliminar parte de la pérdida
individual ocasionada por la ocurrencia de eventos costosos y de baja
frecuencia.

Ahora bien, en relación con el régimen subsidiado, el artículo 5 del


Acuerdo 72 de 1997, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
disponía que toda Administradora del Régimen Subsidiado estaban en la
obligación de garantizar el cubrimiento de las enfermedades de alto
costo, ruinosas o catastróficas, mediante la contratación de reaseguros.

La ley 1122 de 2007 en su artículo 19 dispuso el aseguramiento de alto


costo así:

Aseguramiento del Alto Costo. Para la atención de


enfermedades de alto costo las entidades promotoras de
salud contratarán el reaseguro o responderán, directa o
colectivamente por dicho riesgo, de conformidad con la
reglamentación que sobre la materia expida el Gobierno
Nacional.

El Gobierno Nacional mediante la expedición del Decreto 3511 de 2009


reglamentó la materia y dispuso para el régimen subsidiado la
obligatoriedad de las EPS del Régimen Subsidiado -EPS-S el giro de los
recursos recibidos en virtud del recaudo de las UPC-S, los cuales deben ser
girados a la Cuenta de Alto Costo de manera anticipada y con una
periodicidad bimestral, dentro de los diez (10) primeros días.

Adicionalmente el artículo 3° del Decreto en mención contemplo las


consecuencias que tendrían las EPS-S y la demás entidades obligadas a
compensar si no giran los recursos dentro de los plazos estipulados y
dispuso:

ARTÍCULO 3o. Modifícase el artículo 6o del Decreto 2699 de


2007, el cual quedará así:
“Artículo 6o. Incumplimiento por parte de las entidades
obligadas a girar a la cuenta de alto costo. En el evento en
que una Entidad Promotora de Salud del Régimen
Contributivo -EPS o una Entidad Obligada a Compensar -
EOC no gire los recursos a que están obligadas a la Cuenta
de Alto Costo dentro del plazo señalado en el presente
decreto, el organismo de administración conjunta de la
Cuenta de Alto Costo informará al Ministerio de la
Protección Social para que el Fosyga, de conformidad con
lo definido por el Ministerio de la Protección Social, proceda
a descontar tales valores en el segundo proceso de
compensación del mismo mes, o en el siguiente proceso de
compensación en caso de que no sea posible descontar la
totalidad de los recursos en el segundo proceso de
compensación del mismo mes. Los descuentos se aplicarán
en los mencionados procesos de compensación,
independientemente al periodo compensado. La EPS del
Régimen Contributivo -EPS o Entidad Obligada a
Compensar -EOC incumplida será reportada a la
Superintendencia Nacional de Salud por el organismo de
administración conjunta de la Cuenta de Alto Costo para
que proceda según sus facultades legales.
En el evento en que una Entidad Promotora de Salud del
Régimen Subsidiado -EPS-S no gire los recursos a que está
obligada a la Cuenta de Alto Costo dentro del plazo
señalado en el presente decreto, el organismo de
administración conjunta de la Cuenta de Alto Costo
informará al Ministerio de la Protección Social el valor a
descontar de los giros que el Fosyga deba hacer a cada
uno de los municipios donde opera la EPS-S incumplida en
proporción al número de afiliados que tenga la EPS-S en el
respectivo municipio, los cuales se efectuarán de
conformidad con lo definido por el Ministerio de la
Protección Social. Dicho descuento se realizará en el
siguiente giro que haga Fosyga a las Entidades Territoriales.
La Cuenta de Alto Costo también reportará a la
Superintendencia Nacional de Salud para que proceda
según sus facultades legales.
El incumplimiento en el giro a la Cuenta de Alto Costo
estará sujeto a las instrucciones y sanciones que competa
imponer a la Superintendencia Nacional de Salud. La
reiteración de este incumplimiento será considerada como
una causal de Toma de Posesión en los términos
establecidos en el literal a) del artículo 114 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero.
Si cualquiera de las EPS, EPS-S o EOC no suministra la
información en la forma y dentro de los plazos señalados, le
serán computados cero casos de enfermedades de alto
costo. Adicionalmente la Superintendencia Nacional de
Salud procederá en los términos establecidos en el inciso
anterior si el incumplimiento conlleva el no giro a la Cuenta
de Alto Costo, contra la entidad incumplida de
conformidad con sus facultades legales. La entidad
incumplida no será exonerada de la responsabilidad por la
continuidad en la atención de salud de las enfermedades
de alto costo de sus afiliados ni por la realización de las
actividades de protección específica, detección temprana
y atención de enfermedades de interés en salud pública
directamente relacionadas con el alto costo”.

De lo anteriormente expuesto se colige que las Empresas Promotoras de


Salud del Régimen Subsidiado están en la obligación de realizar los giros a
la cuenta de Alto Costo so pena de incurrir en sanciones administrativas
por parte de esta Entidad, la reiteración de este incumplimiento será
considerada como una causal de toma de posesión en los términos
establecidos en el literal a) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero.

 Cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.

En relación con el contenido de la consulta, respecto a los aportes en


salud de trabajadores que han sido reintegrados en cumplimiento de un
fallo judicial, la Oficina Asesora Jurídica manifestó lo siguiente:

Conforme lo indica el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993,


modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 en pensiones, y el
numeral 1 del literal A) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 en materia de
salud, los aportes en salud y pensiones de todo trabajador son obligatorios,
razón por la cual, se considera procedente que en el caso objeto de
consulta la entidad empleadora efectúe los aportes en salud y pensiones a
los cuales está obligada respecto de los trabajadores reintegrados, toda
vez que mediante la sentencia se ha ordenado el pago de los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir, entendiendo dicho aspecto
como si durante el tiempo en que los trabajadores estuvieron retirados del
servicio, hubiera laborado sin solución de continuidad.

Ahora bien, en el evento en que los trabajadores hubiesen sido desafiliados


del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las cotizaciones
deberán ser girados al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, caso en
el cual debe acudir al Ministerio de la Protección Social con el objeto de
que le indiquen el procedimiento a seguir, toda vez que se trata de
contribuciones parafiscales, las cuales son de propiedad del Sistema.

Aclarado lo anterior y toda vez que de conformidad con los reglamentos


legales antes citados, todo afiliado se encuentra en la obligación de
cotizar sobre la totalidad de ingresos que perciba, la entidad empleadora
debe liquidar los aportes en salud y pensiones en el porcentaje que le
corresponde asumir como empleador y descontar además la totalidad de
la parte del aporte que le corresponde asumir al trabajador reintegrado,
para girar estas dos partes a las EPS y AFP o al FOSYGA, tal y como ya se ha
señalado en párrafos anteriores.

Por último, debe precisarse, que las normas que regulan el pago de
aportes en pensiones y salud no han contemplado su pago junto con
intereses moratorios o indexados en casos de reintegro en virtud de fallo
judicial de un trabajador, por tal razón, esta oficina considera que los
aportes en salud deben ser cancelados sin intereses, en cuanto a los
aportes en salud, éstos deberán estar exentos de intereses y deberán ser
calculados y girados teniendo en cuenta para ello el monto que de
cotización en salud ha existido de año en año.

Téngase en cuenta que el ordenamiento legal que regula los deberes


jurídicos de los empleadores frente al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, se encuentra señalado en el numeral 3) del artículo 161 de la Ley
100 de 1993 imponiendo entre otros el deber de informar las novedades
laborales de sus trabajadores a la entidad promotora de salud a la cual se
encuentran afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus
cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores.

Ahora bien, a partir de la implementación del Sistema PILA, el Ministerio de


la Protección Social ha reglamentado el tema a través del Decreto 1931
de 2006 y la Resoluciones 736 de 2007, 1747 y 2377 de 2008.
Tenemos que una de las características es que la planilla integrada permite
reportar todas las novedades que actualmente maneja el Sistema de
Seguridad Social, no permitiendo esté pagos parciales. La planilla no podrá
ser pagada si no se realizan todos los aportes que le corresponden al tipo
de cotizante seleccionado.
Debe tenerse en cuenta que la implementación de la Planilla Integrada de
Liquidación de Aportes -PILA- no modificó las responsabilidades y
obligaciones propias de los actores, ni los aspectos sustanciales de la
normatividad en materia de la Protección Social incluido el Sistema de
Seguridad Social Integral, por tal razón se mantiene lo relacionado con el
reporte de novedades, es decir pudiendo efectuarlo en la autoliquidación.

La Resolución 2377 del 26 de junio de 2008, en su artículo 9 denominado


definición del registro tipo 2 liquidación detallada de aportes señala que
este tipo de registro consta de un registro por cada uno de los cotizantes
incluidos en el formulario Único; información que se ha organizado en
varios grupos de acuerdo con la naturaleza de los datos entre ellos el de
Variables de Novedades Generales.

De lo expuesto se colige, que el efecto inmediato de los fallos que ordenan


la reincorporación de trabajadores, consisten en retrotraer las cosas a su
estado original y en consecuencia, para efectos salariales y prestacionales
se entiende que no hubo solución de continuidad en el contrato de
trabajo, siendo esta la razón por la cual se ordena a pagar los salarios
dejados de percibir desde cuando se da por terminado el contrato de
trabajo.

Por lo anterior, surge la obligación de efectuar los aportes correspondientes


a salud en la proporción establecida por la ley para el pago de esta
contribución calculada ésta sobre las sumas de dinero correspondientes a
los salarios que mensualmente y con ocasión del fallo tenía derecho a
recibir el trabajador despedido injustamente

En relacionado al pago de los intereses, no es viable la cancelación de los


mismos, habida cuenta que no se trata de un incumplimiento en el pago
de dichos aportes, pues durante el tiempo transcurrido entre el despido y el
reintegro la entidad demanda no tenía obligación de pagar aportes al
Sistema y, en consecuencia, no podía haber incurrido en incumplimiento
de obligación alguna capaz de generar un interés de mora.

 Vigencia de la Resolución 5261 de 1994.


En cuanto a la solicitud de concepto relacionado con la vigencia de la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
protección Social, la Oficina Asesora Jurídica se pronunció en los siguientes
términos:

La derogación, conocida también bajo las acepciones de abolición y


abrogación, es un fenómeno que hace referencia a la temporalidad de la
ley en virtud de la voluntad del mismo órgano del cual emana, por manera
que " no puede tener lugar sino en fuerza de una ley posterior, esto es, de
un acto emanado del poder legislativo y revestido, por consiguiente, de
todas las formas exigidas para la existencia y eficacia de la ley", por lo
cual, a la luz de la jurisprudencia sobre el tópico referido a la vigencia de la
ley en el tiempo, "en la derogación la ley se extingue por obra del mismo
poder que le dio vida;" (CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sent sept.
29 de 1.982. Mag. Ponente, Dr. Ignacio Reyes Posada. Exp. 882)

Ahora bien, al tenor de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de


Justicia, la derogatoria es expresa, cuando la nueva ley suprime
formalmente la anterior; tácita, cuando la norma posterior contiene
disposiciones incompatibles con las de la antigua, y orgánica, cuando una
ley regula íntegramente la materia que había sido objeto de regulación
por la disposición anterior.

Sobre los efectos de la derogatoria de la Ley, resulta pertinente traer a


colación el pronunciamiento efectuado por la honorable Corte
Constitucional en Sentencia T-824A/02, M.P., Doctor Rodrigo Escobar Gil,
puntualizó:
“La derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía
sino de la libertad política del Legislador, pues ese órgano político decide
expulsar del ordenamiento una norma que hasta ese momento era
totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición, ya sea para
que la regulación de la materia quede sometida a los principios generales
del ordenamiento”.
“Conforme a lo expuesto, y siguiendo lo preceptuado en las normas que
regulan la materia, en particular la Ley 153 de 1887, se tiene que la
derogatoria de una ley presenta como características: (i) que produce
efectos hacia el futuro o ex nunc, salvo que se trate de normas de
contenido procedimental pues en estos casos su efecto es general e
inmediato (arts 17 a. 49), y (ii) que la ley derogada no se puede revivir, ni
por las referencias que de ella se haga en otras disposiciones, ni por el
hecho de haber sido abolida la ley que la derogó, recobrando su fuerza
normativa sólo en la medida en que aparezca reproducida en una nueva
ley (art. 14). Para la Corte, “es razonable que, en general, la derogación
sólo tenga efectos hacia el futuro, pues la norma derogada era
perfectamente válida hasta ese momento, y por elementales razones de
seguridad jurídica las leyes no pueden ser retroactivas.” (Subraya fuera del
texto).
Aunado a lo anterior, es pertinente traer a colación el tema del
decaimiento del acto administrativo él cual se produce por la desaparición
de los fundamentos de hecho y de derecho del acto, prevista en el
numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Así,
tenemos que la desaparición de los fundamentos de derecho, obedezca
a la derogación de la norma reglamentada por cambios en el
ordenamiento jurídico, caso en el cual el decaimiento se dará en la
medida en que las disposiciones de los actos administrativos
reglamentarios resulten incompatibles con las nuevas disposiciones
superiores.(Tomado del texto Manual del Acto Administrativo del Profesor
Luis Enrique Berrocal Guerrero).
CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta que la Resolución 5261 de 1994 , se dictó con
fundamento en el Acuerdo 08 de 1994 del CNSSS y que dicho Acuerdo fue
derogado de manera expresa por el Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión
de Regulación en Salud, CRES, es criterio de esta Oficina Asesora Jurídica
que la resolución en comento a la fecha no está vigente al ser derogado
expresamente el Acuerdo en el cual se dicto la Resolución 5261 de 1994,
configurándose el fenómeno jurídico conocido como el decaimiento del
acto administrativo.
 Reporte de novedades.

La Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento al artículo 9º del Decreto 1018


de 2007, manifestó:

La Seguridad Social en Salud es por mandato constitucional un servicio


público de carácter obligatorio que está a cargo del Estado, y, a la vez, es
un derecho constitucional de carácter irrenunciable e inalienable que el
Estado garantiza a todos los habitantes del Territorio Nacional.

Este Despacho considera traer a colación, que el ordenamiento legal que


regula los deberes jurídicos de los empleadores frente al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, se encuentra señalado en el numeral 3) del
artículo 161 de la Ley 100 de 1993, imponiendo entre otros el deber de
informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad
promotora de salud a la cual se encuentran afiliados, en materias tales
como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de
trabajadores, por la cual es necesario precisar, que en el momento en que
cesa la vinculación laboral, todo empleador está en la obligación de
reportar la novedad de retiro por expreso mandato legal.

A partir de la implementación del Sistema PILA, el Ministerio de la


Protección Social ha reglamentado el tema a través del Decreto 1931 de
2006 y la Resoluciones 736 de 2007, 1747 y 2377 de 2008.

Tenemos que una de las características es que la planilla integrada permite


reportar todas las novedades que actualmente maneja el Sistema de
Seguridad Social, no permitiendo esté pagos parciales. La planilla no podrá
ser pagada si no se realizan todos los aportes que le corresponden al tipo
de cotizante seleccionado.
Debe tenerse en cuenta que la implementación de la Planilla Integrada de
Liquidación de Aportes -PILA- no modificó las responsabilidades y
obligaciones propias de los actores, ni los aspectos sustanciales de la
normatividad en materia de la Protección Social incluido el Sistema de
Seguridad Social Integral, por tal razón se mantiene lo relacionado con el
reporte de novedades, es decir pudiendo efectuarlo en la autoliquidación.

La Resolución 2377 del 26 de junio de 2008, en su artículo 9 denominado


definición del registro tipo 2 liquidación detallada de aportes señala que
este tipo de registro consta de un registro por cada uno de los cotizantes
incluidos en el formulario Único; información que se ha organizado en
varios grupos de acuerdo con la naturaleza de los datos entre ellos el de
Variables de Novedades Generales.

A su vez el artículo 10 efectúa la descripción detallada de las variables de


novedades generales figurando en el siguiente renglón:

16 1 138 138 A RET: Retiro Puede ser un blanco, P, R o X.


Lo suministra el aportante.

A su vez el artículo 11 ibídem señaló:

Aclaración al Campo 16 – ret: retiro: Este Campo puede tener los siguiente
valores:

X Cuando se usa este valor, se indica que el aportante retira al cotizante


de todos los sistemas para los cuales esta presentando información
definido en el artículo 3o.(negrilla y subrayado fuera del texto)

Igualmente, el artículo 20 hace alusión al tema de novedades.


De las citadas disposiciones normativas, se colige que el único medio para
reportar las novedades de retiro es la Planilla de Autoliquidación de
Aportes, la cual debe ser diligencia por el empleador, en consecuencia la
EPS Salud Total no se encuentra facultada para exigir otros requisitos a los
legalmente establecidos en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, razón por
la cual debe abstenerse de utilizar conductas o utilizar políticas
encaminadas a impedir, restringir, o condicionar el retiro de un usuario
cuando ha finalizado o extinguido el vinculo laboral.

Ahora bien, a efectos de que se de solución a las inconsistencias


planteadas en su comunicación y con el objeto de que no se causen
inconvenientes futuros a los trabajadores relacionados en la planilla del 5
de enero del año en curso, es criterio de este Despacho que en su calidad
de empleador debe dirigirse a la EPS allegando el material probatorio que
demuestre que efectivamente los trabajadores relacionados en la Planilla
1639316 laboraron un día, lo que conllevó a que esté fuese el número de
días que se reportó como cotizados en la planilla de autoliquidación.

Lo anterior, con el objeto de desvirtuar que en su calidad de empleador


efectúa pagos parciales al Sistema General de Seguridad Social en Salud, .

 UPC-S primer nivel

La Oficina Asesora Jurídica dentro de la órbita de su competencia en


términos generales en cuanto al valor de la UPC S para contratar en primer
nivel le manifiestó que el Sistema de Seguridad Social en Salud es reglado,
razón por la cual quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que
expresamente ha determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los
términos estipulados en los Acuerdos 260 de 2004 y 395 de 2008 del CNSSS,
así como lo previsto en el Acuerdo 11 de 2010 de la CRES y 11 de 2010,

Así tenemos que respecto al Acuerdo 395 de 2008, la Dirección General de


Gestión de la Demanda en Salud del Ministerio de la Protección Social
mediante comunicación del 18 de junio del año en curso efectuó las
siguientes precisiones:

“ 1. A partir del Acuerdo 395 de 2008, se incluyeron en el POS S servicios


ambulatorios de segundo y tercer nivel de complejidad, necesarios para la
atención de pacientes con diagnostico de Hipertensión Arterial y Diabetes
Mellitus Tipo 2 con edad igual o mayor a 45 años y que se encuentran
afiliados al Régimen Subsidiado en el esquema de subsidio pleno. Los
servicios incluidos se señalan en el acuerdo al que se hace mención en los
Artículos 1º y 2º

(…)

3. Estos servicios por ser parte del POS-S para el año en curso se financiaran
con la UPC-S fijada mediante el Acuerdo 403 de 2008, que tiene un valor
de $267.678 y fue definida a partir del valor de la UPC-S fijada en el
Acuerdo 395 de 2008, en consecuencia, contempla los recursos estimados
como necesarios para la garantía en el acceso a los servicios incluidos en
el POS-S por el Acuerdo 395 de 2008 para el manejo especifico de
Hipertensión Arterial y Diabetes Mellitus Tipo 2 (…) “

Por lo tanto, vale subrayar que en la materia que nos ocupa, la UPC-S
financiará la prestación de dichos servicios de segundo y tercer nivel de
complejidad y según el artículo 3 o. del mencionado Acuerdo 395 de 2008
se ordena establecer la prestación de los mismos en forma precisa y clara
en cada uno de los contratos y aclara que no podrá en ningún caso
comprender o corresponder a actividades y/o servicios contratados bajo
la modalidad de capitación del I nivel de complejidad”

Es criterio de esta Oficina Asesora Jurídica tal y como lo preciso el Ministerio


de la Protección Social a través de la Dirección General de Gestión de la
Demanda en Salud, el incremento del valor de la UPC -S, de conformidad
con el Acuerdo 395 del 2008, corresponden para los niveles de
complejidad especificados en dicho acuerdo, no quedando incluidos el
primer I nivel de complejidad.

Ahora bien, referente a los gastos de administración, el Acuerdo 262 de


2004 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dispuso que la
proporción de dichos gastos en ningún caso puede exceder del 8% del
total de los gastos operacionales, en consecuencia los contratos de
administración que celebren las Entidades Promotoras de Salud del
Régimen Subsidiado con las Instituciones Prestadoras de salud que se
encuentren debidamente habilitadas no se realizaran con cargo al 100%
de la UPC S sino con cargo a la UPC S destinada para la prestación de
servicios de salud o gastos de salud, correspondiendo al 92%, porcentaje
esté sobre el cual se deberá efectuar la contratación de los servicios de
salud.

Igualmente, el artículo 67 del Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS, previo


respecto a la utilización de los recursos de la UPC-S. que, los recursos por
UPC-S que perciban las Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado serán aplicados para garantizar la prestación del Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado de la totalidad de los afiliados a la EPS-S,
sin perjuicio de los gastos de administración que no podrán exceder el 8%
del total de los ingresos operacionales.

De lo expuesto es claro que, por expreso mandato constitucional y


jurisprudencial los recursos que hacen parte del Sistema General de
Seguridad Social Integral son de destinación especifica en consecuencia,
no pueden ser utilizados con fines distintos a los cuales están destinados, ni
ser objeto de giro ordinario de los negocios de las entidades de
aseguramiento, ni formar parte de los bienes de ellas, ni desviarse a
objetivos diferentes.
Igualmente, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
son del orden parafiscal por expreso mandato constitucional.

En cuanto al traslado a otras ciudades existe una normatividad vigente


establecida en el artículo 33 y 50 del Acuerdo 008 de 2009, disposiciones
legales que señalan que el Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte
para el traslado interinstitucional, dentro del territorio nacional de los
pacientes remitidos que por sus condiciones de salud y teniendo en
cuenta las limitaciones en la oferta de los servicios de la institución en
donde están siendo atendidos

Igualmente, el artículo 34 del acuerdo en comento establece que el


transporte ambulatorio, no disponible en el municipio de residencia del
usuario, será cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC
respectivas, en aquellas zonas geográficas en las cuales se reconozca.

Por lo cual el cubrimiento de los gastos de desplazamiento por parte de la


Entidad Promotora de Salud, con cargo a la prima adicional de las UPC
solo opera en aquellas zonas geográficas debidamente reconocidas.

Aunado a lo anterior, el Acuerdo 11 de la CRES fijó un valor único por


afiliado de la UPC - S plena del régimen subsidiado para el año 2010 en la
suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO
PESOS ($289.728.00) además del reconocimiento para el año 2010 de una
prima adicional anual del 11.47% a la UPC-S para algunos Departamentos,
incluido Arauca, que sumados los dos valores corresponde por cada
afiliado a la E.P.S-S la totalidad de TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL
NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA CENTAVOS
($322.959.60) que corresponde a un valor diario de OCHOCIENTOS
NOVENTA Y SIETE PESOS CON ONCE CENTAVOS ($897.11).

 No pago de aportes al SGSSS.


La Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo
9 del Decreto 1018 de 2007, con relación a la copia enviada por la
Superintendencia Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos
de Salud, relacionada con la suspensión y desafiliación del servicio de
salud, manifestó:

El empleador se encuentra obligado a dar estricto cumplimiento a los


deberes que como tal le han sido señalados en la Ley 100 de 1993, artículo
161, consistentes, entre otros, en pagar cumplidamente los aportes que le
corresponden, de acuerdo con el artículo 204, modificado por el artículo
10 de la Ley 1122 de 2007, así como descontar de los ingresos laborales las
cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio y girar
oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de
Salud y reportar las respectivas novedades laborales.

Los empleadores que no observen lo dispuesto en el citado artículo estarán


sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro
Primero de la Ley 100 de 1993. Además, los perjuicios por la negligencia en
la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a
cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y
eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán
cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado
la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la
entidad de seguridad social correspondiente.

Aunado a lo anterior, el artículo 210 de la citada ley estableció sanciones


para el empleador cuando transgredan los deberes que como empleador
tiene frente al Sistema.

A su vez, la Ley 789 de 2002, en su artículo 43, previó que estando vigente la
relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios
de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente
retención de los recursos por parte del empleador y no hubiere procedido
a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo
prestado por la entidad promotora de salud a la que el trabajador este
afiliado hasta por un periodo máximo de seis (6) meses verificada la mora,
sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las
disposiciones legales.

La empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las


cotizaciones en mora con los recargos y demás sanciones establecidos en
la ley.
Ahora bien, se debe tener presente que una de las características del
Sistema General de Seguridad Social en Salud establecida en el literal b)
del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, es que todos los habitantes en
Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio
que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios
de los entes territoriales.

De las disposiciones normativas se deduce que la afiliación al Sistema


General de Seguridad Social en Salud al ser de carácter obligatorio genera
obligaciones bilaterales, mediante el cual una de las partes EPS se
compromete con la otra a garantizar la prestación de unos servicios de
atención en salud previamente establecidos a cambio de un aporte
económico previo (cotización): cuando tal vinculación se hace a través
del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico
previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre
éste y su empleador; por lo tanto, el incumplimiento de una de las partes
en sus obligaciones genera responsabilidad para la parte que no cumple y
es cuando aparecen los fenómenos de la suspensión, la desafiliación y la
cancelación de la misma.
Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C- 800 de
2003, una EPS no puede suspender los servicios de salud de un afiliado,
cuando la mora obedece a una causa atribuida al empleador. En este
caso, la EPS debe continuar prestando los servicios de salud, para lo cual
puede repetir contra el empleador responsable de la mora.
En materia de salud y frente a la suspensión de la afiliación, debe señalarse
que el artículo 57 del Decreto 806 de 1998 estableció:
“ART. 57. —Suspensión de la afiliación. La afiliación será suspendida
después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al
afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el
caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un
miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación
adicional en los términos establecidos en el presente decreto.
Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora
de pensiones, este o esta deberá garantizar la prestación de servicios de
salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de la obligación
de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por
este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del
artículo 210 de la Ley 100 de 1993.
El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberán para
efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los períodos atrasados a
la Entidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata.
(…)”.
Así mismo, el artículo 59 del Decreto 1406 de 1999, prevé:
“(…)
“ART. 59. —Levantamiento de la suspensión. Cuando se haya suspendido la
afiliación en el SGSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones,
para levantar dicha suspensión será necesaria que se pague la totalidad
de aportes obligatorios en mora, de conformidad con el parágrafo del
artículo 210 de la Ley 100 de 1993. Realizado dicho pago, el período al cual
el mismo corresponda se contabilizará para efectos de los períodos de
carencia.
En todo caso, será deber de las entidades promotoras de salud adelantar
las labores administrativas y ejercer las acciones que resulten procedentes
conforme a la ley a fin de garantizar un cumplido y completo recaudo de
los aportes que financian el Sistema General de Seguridad Social en
Salud”.
De lo expuesto se colige que pro expresa disposición legal (Ley 789 de
2002, artículo 43) estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar
al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, siempre y
cuando hubiese mediado la correspondiente retención de los recursos por
parte del empleador y no hubiere procedido a su giro a la entidad
promotora de salud.

En este caso surge la obligación para la EPS continuar prestando los


servicios de salud hasta por un periodo máximo de seis (6) meses verificada
la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador.

El no pago de los aportes en salud por parte del empleador conlleva a


que la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por
enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad
por el patrono, caso en el cual la EPS debe repetir contra el empleador.

Así mismo, la Honorable Corte Constitucional en su sentencia C- 800 de


2003 retoma lo señalado en la Sentencia C- 177 de 1998 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) indicando al respecto:

“(...) las relaciones jurídicas que surgen entre el empleador y la entidad de


seguridad social son jurídicamente separables de aquellas que se derivan
del vínculo entre el trabajador y los entes que administran los recursos
destinados a la prestación del servicios de salud, puesto que aun en caso
en que se imponga una sanción por omisión y que se logre el pago de la
cotización, el derecho del trabajador no se agota sino que es
indispensable que se garantice la efectividad del mismo (C.P. artículo 2º)
.(...)

(...) la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la


responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el
trabajador, pues esto „implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado,
sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e
irresponsabilidad patronal‟. Por consiguiente, si el empleador no efectúa
oportunamente las transferencias de los aportes obrero- patronales en
materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de los salarios las
consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el
derecho del trabajador a la salud, más aún cuando „la omisión del
empleador es incompatible con la confianza depositada por el
trabajador’, por ende el principio de la buena fe (C.P. 83), resultaría de ese
modo quebrantado”

 Pago de copagos.

En relación con cobro de copagos, la Oficina Asesora Jurídica, dentro de


la órbita de sus competencias, en términos generales, manifestó:

Por expreso mandato legal, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud definió el régimen aplicable de pagos
compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, previendo que:

1 Las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del


servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la
inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS.
Aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios.

2 Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del
valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar
el sistema. Se aplican única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.

El Citado reglamento establece que conforme al numeral tercero del


artículo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los
beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos
correspondientes, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del
afiliado cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se
considerará como base para el cálculo de las cuotas moderadoras y
copagos, el menor ingreso declarado.
El artículo 7, es claro en señalar que deberán aplicarse copagos a todos los
servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de:

1. Servicios de promoción y prevención.

2. Programas de control en atención materno infantil.

3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.

4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.

5. La atención inicial de urgencias.

6. Los servicios enunciados en el artículo precedente.

CONCLUSIÓN AL CASO EN PARTICULAR

De lo anterior se colige que el procedimiento aplicable al cobro de


copagos y cuotas moderadoras se encuentra señalado en el Acuerdo 260
de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social, siendo claro que los
copagos se aplicarán única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios
por el servicio demandado y cuya finalidad no es otra que la de ayudar a
financiar el Sistema, y cuyo valor se fija teniendo en cuenta el ingreso base
de cotización del afiliado cotizante.

Cordialmente,

Luz Karime Fernández Castillo


Jefe Oficina Asesora Jurídica

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