VI Área Laboral VI

Contenido
Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa VI - 1
Pago
NuevadeLey
la gratificación
General de laporPersona
Navidad con Discapacidad - Ley N.º 29973. VI - 1
Informes laborales
Especial referencia
Tratamiento a la cuota depor
de la Compensación empleo
Tiempoendelas empresas privadas:
Servicios VI
VI -- 44
Argumentos
Cálculo a favor (Parte por
de compensación III) tiempo de servicios en los regímenes
ASESORÍA
ASESORÍA APLICADA
APLICADA Participación en las utilidades 2012 VI -- 77
VI
laborales especiales
¿Procede la indemnización vacacional para trabajadores que tienen
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL ¿La corte suprema ha confirmado la viabilidad del precedente huatuco? VI
VI -- 88
el cargosistemático
Análisis de gerentesdeolarepresentantes de la empresa?
Casación N.° 8152-2014- Cañete
INDICADORES laborales VIVI-10
- 10

Pago de la gratificación por Navidad

Ficha Técnica
Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano*
Título : Pago de la gratificación por Navidad
Fuente : Actualidad Empresarial N.º 338 - Primera
Quincena de Noviembre 2015
Sumilla
Dentro de los primeros quince días de
diciembre deberá pagarse la gratificación
y aguinaldos de Navidad a los trabajado-
res, tanto del régimen laboral del sector
privado (salvo excepciones) como del
sector público, para ello deberán tenerse
en consideración aspectos que se detallan
en el presente informe.
Introducción
En el régimen laboral privado, en el
próximo mes, dentro de la primera
quincena, y con ocasión de la Navidad,
debe otorgarse a los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada
la gratificación por Navidad.
La gratificación de Navidad es de carácter
legal, y está regulada por la Ley de Gratifi-
caciones, Ley N.º 27735 del 28 de mayo
de 2002 y su Reglamento, aprobado por el
D. S. N.º 005-2002-TR del 4 de julio de
2002, la cual fue objeto de modificación
por el D. S. N.º 017-2002-TR del 05-
12-02.
La Ley N.º 30334 (24-06-15), ha esta-
blecido que las gratificaciones y agui-
naldos de Fiestas Patrias y de Navidad
estarán inafectas a toda aportación,
contribución o descuento de cualquier
índole, excepto aquellos otros descuentos
establecidos por ley o autorizados por el
trabajador.
* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Postgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca
(España).
En el presente informe, y ante la proximi-
dad de la Navidad, abordamos el tema de
la gratificación de Navidad del régimen
laboral privado.
1. Trabajadores con derecho
Los trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad privada y los
socios-trabajadores de las cooperativas
de trabajadores, tienen derecho a la
gratificación por Navidad.
Este beneficio se otorga cualquiera que
sea la modalidad del contrato de trabajo
y el tiempo de prestación de servicios del
trabajador.
Se entiende por modalidad de contrato
de trabajo, a los contratos de trabajo a
plazo indeterminado, los contratos de
trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo) y
los contratos de trabajo a tiempo parcial.
También se incluyen a los trabajadores
con contrato de trabajo de trabajador
extranjero.
Base legal
Artículo 1, Ley N.º 27735 (28-05-02) y artículo
1, D. S. N.º 005-2002-TR (04-07-02)
Los trabajadores al servicio del hogar
tienen derecho a una gratificación por
Navidad, pero el monto de la gratificación
es equivalente al 50% de la remuneración
mensual.
Base legal
Art. 13, Ley N.º 27986 (03-06-03)
2. Trabajadores sin derecho
No tienen derecho a la gratificación de
Navidad:
a. Los que brindan servicios bajo otras
modalidades contractuales, como son
la locación de servicios (así como los
servicios no personales, del sector públi-
co, que no son otra cosa que la locación
de servicios), la comisión mercantil, y
demás formas civiles o mercantiles,
Informes Laborales
ajenas al Derecho laboral. Sin em-
bargo, debe quedar claro, y por apli-
cación de los principios de Primacía
de la realidad y de irrenunciabilidad
de Derecho, que si una persona
brinda servicios sujeto a vínculo de
subordinación, cumpliendo horarios
y jornada de trabajo, y con los demás
elementos propios del contrato de
trabajo; entonces sí tendrá derecho a
las gratificaciones, aunque se hubiera
suscrito un contrato de locación de
servicios o cualquier otro.
b. Los trabajadores sujetos al régimen
laboral especial de las microempresas.
c. Los trabajadores sujetos al régimen
laboral especial del sector agrario.
d. Los trabajadores sujetos al régimen
laboral especial del sector acuícola.
e. Los sujetos a algún tipo de convenio
regulado por la Ley de Modalidades
Formativas laborales, quienes perci-
ben media subvención mensual, al
cumplir seis meses.
f. Los trabajadores que han pactado la
remuneración integral anual. Quie-
nes, si bien están sujetos al régimen
laboral de la actividad privada, por
esta modalidad de remuneración no
tienen derecho a las gratificaciones,
pues en esta están incluidos todos
los beneficios sociales, incluidas las
gratificaciones, y solo están excluidas
las utilidades.
3. Requisitos para percibir el
derecho
Para tener derecho a la gratificación es
requisito que el trabajador se encuentre
laborando efectivamente en la oportu-
nidad en que corresponda percibir el
beneficio (quincena de diciembre).
Excepcionalmente se considera tiempo
efectivamente laborados, los siguientes
supuestos de suspensión de labores:

N.° 338 Primera Quincena - Noviembre 2015 Actualidad Empresarial VI-1

 VI Informes Laborales
a. El descanso vacacional.
b. La licencia con goce de remuneracio-
nes (la licencia sindical, la licencia por
adopción, etc.).
c. Los descansos o licencias establecidos
por las normas de seguridad social y
que originan el pago de subsidios (el
subsidio por maternidad, enfermedad
o accidente común).
d. El descanso por accidente de trabajo
que esté remunerado o pagado con
subsidios de la seguridad social.
e. Aquellos que sean considerados por
ley expresa como laborados para todo
efecto legal.
Base legal
Artículo 6, Ley N.º 27735 (28-05-02) y artículo
2, D. S. N.º 005-2002-TR (04-07-02)
4. Remuneración computable
4.1. Remuneración base de cálculo
La remuneración que sirve de base de
cálculo para la gratificación es la remune-
ración mensual que perciba el trabajador
en la oportunidad en que corresponda
otorgar el beneficio. Es decir, para la gra-
tificación de Navidad es la remuneración
del mes de diciembre.
Base legal
Artículo 2, Ley N.º 27735 (28-05-02) y artí-
culo 3, numeral 3.2., D. S. N.º 005-2002-TR
(04-07-02)
4.2. Conceptos remunerativos com-
putables
Para efecto del pago de la gratificación,
se considera remuneración a la remune-
ración básica y a todas las cantidades que
regularmente perciba el trabajador en di-
nero o en especie como contraprestación
por su labor, cualquiera que sea su origen
o de la denominación que se les dé,
siempre que sean de su libre disposición.
Se excluyen los conceptos contemplados
en el artículo 19 del TUO del D. Leg. N.º
650, Ley de Compensación por Tiempo
de Servicios.
Se considera remuneración regular a
aquella percibida habitualmente por el
trabajador, en dinero o en especie, de
manera mensual, aun cuando sus montos
puedan variar en razón de incrementos
u otros motivos. Así, toda remuneración
que se perciba regularmente, aunque sea
de monto variable, es computable para
el pago de la gratificación.
Base legal
Artículos 2 y 3, Ley N.º 27735 (28-05-02) y
artículo 3, numeral 3.1., D. S. N.º 005-2002-
TR (04-07-02)
Se incluyen los pagos en especie, como
la alimentación principal (desayuno,
almuerzo o cena proporcionada por el
empleador) y los bienes y servicios que
se otorgan al trabajador como contrapres-
tación por su labor.
VI-2 Instituto Pacífico
También son computables la asignación
familiar, los incrementos por afiliación
al Sistema Privado de Pensiones, los
incrementos a favor de los trabajadores
del Sistema Nacional de Pensiones, la
bonificación por tiempo de servicios, las
bonificaciones al cargo, las bonificaciones
por turno nocturno, etc.
4.3. Las remuneraciones de naturale-
za variable e imprecisa
Estas remuneraciones son de dos clases:
de carácter principal (cuando constituyen
la forma habitual de retribuir al trabaja-
dor. V. g. los comisionistas y destajeros) y
de carácter complementario (cuando su
percepción es un adicional a la remune-
ración principal y habitual del trabajador,
y que su percepción es aleatoria, como el
caso de las horas extras).
a. Las remuneraciones variables e im-
precisas de carácter principal
El monto de las gratificaciones, para
los trabajadores de remuneración
imprecisa, se calculará en base al pro-
medio de la remuneración percibida
en los últimos seis meses anteriores
al 15 de diciembre, es decir, será el
promedio del semestre junio a no-
viembre.
Base legal:
Artículo 4, Ley N.º 27735 (28-05-02) y artí-
culo 3, numeral 3.1., D. S. N.º 005-2002-TR
(04-07-02)
Cuando el trabajador ha laborado
menos de seis meses, la remunera-
ción computable se calculará sobre la
base del promedio diario del periodo
laborado.
El promedio consiste, primero en su-
mar las remuneraciones percibidas en
el periodo y dividirlo entre el total de
días laborados (para ello debe tenerse
en cuenta que cada mes equivale a 30
días), el resultado es la remuneración
de un día, y esta se multiplica por 30.
b. Las remuneraciones de naturaleza
imprecisa o variable de carácter com-
plementario
En el caso de remuneraciones comple-
mentarias de naturaleza imprecisa o
variable se considera regular cuando
el trabajador las ha percibido, al me-
nos tres meses en el periodo de seis
meses, computable para el cálculo de
la gratificación correspondiente.
Si cumplen el requisito de regularidad,
se incluyen en la base de cálculo; para
ello, se considerará el promedio del
semestre (junio a noviembre) si el
trabajador laboró todo el semestre, de
haber laborado menos de seis meses,
será el promedio del periodo labora-
do. Se aplican las mismas normas que
para el caso de las remuneraciones
variables o imprecisas de carácter
principal.
N.° 338
Base legal
Artículos 3 y 4, Ley N.º 27735 (28-05-02) y
artículo 3, numeral 3.1. D. S. N.º 005-2002-TR
(04-07-02)
4.4. Conceptos no computables
No se consideran como remuneración
computable los conceptos regulados
en el artículo 19 del TUO del D. Leg.
N.º 650, Ley de Compensación por Tiem-
po de Servicios.
BASE LEGAL:
Artículo 2, Ley N.º 27735 (28-05-02), artículo 3,
numeral 3.1. D. S. N.º 005-2002-TR (04-07-02)
Estos conceptos son:
• Las gratificaciones extraordinarias u
otros pagos que perciba el trabajador
ocasionalmente a título de libera-
lidad o que hayan sido materia de
convención colectiva; o aceptados en
los procedimientos de conciliación o
mediación o establecidos por resolu-
ción de la autoridad administrativa de
trabajo o por lauda arbitral. Se inclu-
ye, en este concepto, la bonificación
por cierre de pliego.
• Cualquier forma de participación en
las utilidades de la empresa.
• El costo o valor de las condiciones de
trabajo.
• La canasta de Navidad o similares.
• El valor del transporte, siempre que
esté supeditado a la asistencia al
centro de trabajo y que razonable-
mente cubra el respectivo traslado. Se
incluye, en este concepto, el monto
fijo que, con las mismas característi-
cas, otorgue el empleador por pacto
individual o convención colectiva.
• La asignación o bonificación por
educación, siempre que sea un monto
razonable y se encuentre debidamen-
te sustentada.
• Esta asignación o bonificación com-
prende a las otorgadas con ocasión
de los estudios del trabajador o de
sus hijos, de ser el caso, sean estos
preescolares, escolares, superiores,
técnicos o universitarios e incluye
todos aquellos gastos que se requie-
ran para el desarrollo de los estudios
respectivos, como uniformes, útiles
educativos y otros de similar natura-
leza, salvo convenio más favorable
para el trabajador.
• Las asignaciones o bonificaciones por
cumpleaños, matrimonio, nacimiento
de hijos, fallecimiento y aquellas de
semejante naturaleza. Igualmente,
las asignaciones que se abonen con
motivo de determinadas festividades
siempre que sean consecuencia de
una negociación colectiva.
• Los bienes que la empresa otorgue
a sus trabajadores de su propia pro-
ducción, para el consumo directo del
trabajador y su familia.
Primera Quincena - Noviembre 2015

• Todos los montos que se otorguen al
trabajador para el cabal desempeño
de su labor, o con ocasión de sus
funciones, tales como movilidad,
viáticos, gastos de representación,
vestuario y, en general, todo lo que
razonablemente cumpla tal objeto
y no constituya beneficio o ventaja
patrimonial para el trabajador.
• La alimentación proporcionada direc-
tamente por el empleador como con-
dición de trabajo por ser indispensa-
ble para la prestación de los servicios,
o cuando derive de mandato legal.
• Las prestaciones alimentarias, otorga-
das bajo la modalidad de suministro
indirecto.
• El refrigerio que no constituye alimen-
tación principal.
Base legal
Artículo 19, D. S. N.º 001-97-TR (01-03-97),
modificado por artículo 13, Ley N.º 28051
(02-08-03)
5. Cómputo del tiempo de ser-
vicios
El periodo de servicios que generan
derecho a gratificación es el semestre de
julio a diciembre.
Para que se genere derecho a la gratifica-
ción, el trabajador debe haber laborado
efectivamente cada mes calendario del
semestre. Ello lleva a interpretar que en el
caso de un trabajador que ingresa a laborar
en alguno de los meses del semestre, y
dicho mes no laboró íntegramente, esa frac-
ción de mes no da derecho a gratificación.
Pero, si el trabajador tuviera inasistencias
injustificadas, estas se descuentan por
treintavos.
Base legal
Artículo 3, numerales 3.3. y 3.4, D. S. N.º 005-
2002-TR (04-07-02), modificado por el D. S.
N.º 017-2002-TR (05-12-02)
6. Monto de la gratificación
El monto de la gratificación es equivalente
a una remuneración mensual que perciba
el trabajador en la oportunidad en que
corresponda otorgar el beneficio.
En caso que el trabajador cuente con
menos de seis meses, percibirá la gratifi-
cación en forma proporcional a los meses
laborados.
Por tanto, si el trabajador laboró todo el
semestre, tiene una gratificación comple-
ta, que será una remuneración mensual,
pero si el trabajador no ha laborado
todo el semestre (julio a diciembre),
porque ingresó en los meses posteriores
a julio, percibirá la gratificación en forma
proporcional al periodo laborado, dicha
proporción se establece a razón de tantos
sextos como meses completos haya labo-
rado en el semestre de julio a diciembre.
N.° 338 Primera Quincena - Noviembre 2015
No se toman en cuenta las fracciones de
mes. Por ejemplo, si un trabajador ingresó
el 18 de agosto, el periodo laborado del 18
al 31 de agosto, no genera derecho a pago.
Base legal
Artículo 6, segundo párrafo, Ley N.º 27735
(28-05-02) y artículo 3, numeral 3.3. D. S.
N.º 005-2002-TR (04-07-02)
7. Oportunidad del pago
La gratificación será abonada en la pri-
mera quincena del mes de diciembre,
este plazo es indisponible para las partes.
Es decir, el empleador puede pagar la
gratificación entre el día 1 y el 15, en la
oportunidad que él desee. El pago rea-
lizado dentro de ese margen, es válido.
El plazo fijado para el pago de las grati-
ficaciones no es modificable, ni siquiera
por acuerdo de las partes.
Como el pago se tiene que hacer en la pri-
mera quincena de diciembre, dicho pago
se hace presumiendo que el trabajador va
a laborar todo el mes de diciembre. Pero,
si el trabajador cesa antes de fin de mes,
el sexto de la gratificación que se pagó
por diciembre se debe descontar de su
liquidación de beneficios sociales.
Base legal
Artículo 5, Ley N.º 27735 (28-05-02) y artículo
4, D. S. N.º 005-2002-TR
8. Gratificaciones truncas
Si el trabajador no tiene vínculo laboral
vigente en la fecha en que corresponda
percibir el beneficio, pero hubiera labora-
do como mínimo un mes en el semestre
correspondiente, percibirá la gratificación
respectiva en forma proporcional a los
meses efectivamente trabajados.
El derecho a la gratificación trunca se ori-
gina al momento del cese del trabajador,
siempre que tenga cuando menos un mes
íntegro de servicios.
El monto de la gratificación trunca se
determina de manera proporcional a los
meses calendarios completos laborados en
el periodo en el que se produzca el cese.
En el caso de la gratificación trunca de
Navidad, se pagará a razón de tantos
sextos como meses completos se hubiera
laborado de julio a diciembre.
La remuneración computable es la vi-
gente al mes inmediato anterior al que
se produjo el cese y se determina de la
misma manera que para el pago de la
gratificación normal.
La gratificación trunca se paga conjunta-
mente con todos los beneficios sociales
dentro de las 48 horas siguientes de
producido el cese.
Base legal
Artículo 7, Ley N.º 27735 (28-05-02) y artículo
5, D. S. N.º 005-2002-TR
Área Laboral VI
9. Inafectaciones de las gratifica-
ciones
La Ley N.º 30334 (24-06-15), establece
lo siguiente:
a. Las gratificaciones y aguinaldos
de Fiestas Patrias y de Navidad no
estarán afectas a aportaciones, con-
tribuciones ni descuentos de índole
cualquiera, excepto aquellos otros
descuentos establecidos por ley o
autorizados por el trabajador.
b. La ley no es clara ni precisa las con-
tribuciones o descuentos de los que
se inafectan a las gratificaciones. Pero,
teniendo en consideración los antece-
dentes, las gratificaciones y los aguinal-
dos no estarán sujetos a los descuentos
por aportes al Régimen Contributivo
de la Seguridad Social en Salud que
administra Essalud; Sistema Nacional
de Pensiones; Sistema Privado de
Pensiones (AFP); o, cualquier otro
fondo pensionario o previsional.
c. Si estarán afectos al impuesto a la
renta, a descuentos por alimentos y
similares, así como a los autorizados
por el propio trabajador.
d. El 9% que deja de aportar el emplea-
dor al Seguro Social de Salud por las
gratificaciones de Fiestas Patrias y
Navidad, se deberán otorgar a los
trabajadores, como “bonificación
extraordinaria”, la que, de acuerdo
con la ley aprobada, tiene el carácter
de “temporal” (llama la atención que
se indique que es temporal, porque
ya no lo será, pues la inafectación es
permanente).
e. La “bonificación extraordinaria” no
es remuneración, por tanto no estará
afecta a ningún aporte o contribución,
excepto al impuesto a la renta, ni será
base de cálculo de beneficios sociales,
ni será pensionable.
f. Estas inafectaciones no son de aplica-
ción a los jubilados y pensionistas.
- Las gratificaciones truncas recibi-
rán el mismo tratamiento que las
gratificaciones de Fiestas Patrias y
Navidad que se paguen en julio y
diciembre, es decir:
- No estarán afectas a aportes ni
contribuciones
- Si estarán afectas a impuesto a la
renta
- Estarán sujetas a los descuentos
legales (V. g. alimentos) y volun-
tarios.
- Se deberá pagar conjuntamente con
la gratificación trunca la “bonificación
extraordinaria” que corresponda a
dicha gratificación trunca.
g. En el caso de trabajadores afiliados a
una EPS, el importe de la bonificación
extraordinaria será de 6.75% y no de
9%.
Actualidad Empresarial VI-3