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CONSIDERACIONES EN TORNO DE LA DOGMATICA PENAL 1. Empecemos, en estas consideraciones sobre la dogmitica penal, por distinguir las proposiciones juridicas de las normas juridicas, Es- tas integran e] ordenamiento juridico, aquéllas no, La dogmatica no formula normas, es decir, no crea derecho, sino sélo proposiciones acerca de las normas, proposiciones que no poseen caracter norma- tivo, porque no son prescriptivas ni pueden creas derecho, y que importan una descripcién explicacién, segtin los mas, y en realidad una reformulacién, segtin los menos, del contenido de las normas sobre las cuales dichas proposiciones se enuncian. Las normas de que se ocupa la dogmitica juridica y que son su objeto de estudio, pertenecen a un sistema juridico vigente, aunque en mi concepto sea posible sostener que el estudio del contenido de un ordenamiento juridico hoy periclitado o formalmente deroga- do, constituye dogmética y no historia del derecho, cuando no con- siste en el examen de un derecho dado en su devenir, que es preo- cupacién de la historia juridica, sino en desentrafiar el contenido de un ordenamiento en particular, considerado en si, y en la unidad que exhibié durante su vigencia.' La dogmatica ha de recaer, en todo caso, en un ordcnamiento juri- dico en particular, y no en todo el ordenamiento juridico que, precisa- mente como totalidad, es objeto de la teoria del derecho, y recaer sdlo en uno de tales ordenamientos en particular, so pena de confundirse con el derecho comparado, en que entra en juego més de uno? Llegados a este punto, en que la dogmitica, como disciplina di- rigida a desentrafar el contenido de las normas juridicas, aparece destacada de otros estudios que tienen también por objeto la ma- teria del derecho, hailamos el aserto frecuentisimo de que la dispo- sici6n mental de quien asume tal menester debe ser ajena —‘al me- nos provisionalmente”, acota nuestro recordado maestro Grispigni— 1 Gfr. Grispigni, Filippo, Diritio Peale Haliano, Milano, Giuffré, 1950, vol. 1, p. 7. 2 Atienza, Manuel, Introduccién al derecho, Barcelona, Barcanova, 1992, p. 275. 8 Grispigni, idem. 935 936 ALVARO BUNSTER a la investigacién de si los efectos coneretos que la norma produce en la vida social son o no dignos de aprobacién conforme a un ideal de justicia. Tal disposicién mental del dogmatico no es, pues, una disposicién critica, sino cl mero enfrentarse a la norma tal como es, como un dogma (dice el expresado autor) que no se quiere va- lorar al menos en esta instancia, de donde la razén de ser de la denominacién de dogmética juridica que precisamente se le acuerda. “Al menos en esta instancia", expresa Grispigni, ya que nada obsta a que cl dogmatico asuma una funcidén critica que puede incluso resultar altamente ilustrativa, funcién que, en cuanto tal, deja, por cierto, de ser dogmiatica, pero que suele darse, segtin veremos, en relacién mas estrecha con la dogmatica de lo que comunmente se supone. 2. Esta temprana aparicién de un primer significado del concepto de dogma en el contexto de la dogmatica juridica, nos Heva a dejarlo mayormente esclarecido, como preludio a la consideracién de algu- nos interrogantes metodoldgicos que se ciernen sobre a disciplina desde hace algunas décadas. Para la busqueda del significado atribuido al concepto de dogma en proyeccién a la dogmitica, el de decreto u ordenanza, segin se entendié el concepto en la Antigtiedad, es digno de tenerse en cuen- ta por ser referible a la idea de dogma como norma decretada u ordenada, es decir, como derecho positive, propia de la dogmatica de hoy,! al igual que el concepto mas tardio de decisiones de los concilios y de las autoridades cclesidsticas acerca de materias funda. mentales de Ia fe,’ por no proceder respecto de ellas, como parece a muchos dogmaticos de hoy respecto de la norma, otra cosa que su descripcién o explicacién, mas nunca su valoracién. Vayamos, pues, a las acepciones posibles del concepto de dogma en el lenguaje de hoy. En una de esas acepciones, que parece un adcecuado punto de partida, el dogma cs una “proposicién que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia”. Puesto que “cier- to”, en este contexto, no puede significar sino “verdadero, seguro, indubitable”, el enunciado Ilega a la redundancia en su afén por dejar sentada la caracteristica de incontrovertible verdad de la pro- posicién a que se reficre, proposicién que, percibamoslo claramente, 4 Abbagnano, Diccionario de Filosofia, México, FCE, 1983, vor ‘dogma’. 5 biden. CONSIDERACIONES EN LA DOGMATICA PENAL 937 es una que se identifica con el dogma en cuestién. Ahora bien, si se trata de aquellas ciencias de cuyas proposiciones, ahora no enten- didas como dogmas sino como enunciados de cardcter cientifico, pue- de decirse que son verdaderas o falsas, cuesta imaginar alguna que adopte como punto de partida un principio innegable, un aserto cerrado a la corroboracién intersubjetiva y al debate critico, y situa- do, por tanto, al margen de las exigencias del conocimiento cienti- fico,® sin las cuales se caeria derechamente en dogmatisma, esto ¢s, en la presuncién de afirmar como innegables, irrefutables o irrecu- sables, principios sujetos a examen y contradiccién. Si abandonamos ese plano de anilisis, donde no puede posarse la dogmética juridica por envolver esa acepcién de dogma ta condi- cién de su verdad, categoria extraiia a las normas, juridicas o de cualquier clase, cabria traer a cuento otra acepcién del término dog- ma: “fundamento © puntos capitales de todo sistema, ciencia, doc- trina o religién”. ¢Es éste el concepto de dogma que se contiene en nuestra dogmitica juridica? Esta vez el enunciado no precluye su confrontacién con el con- cepto de dogma referido a la dogmatica juridica, al menos por lo que toca a los juicios de verdad o falsedad, no implicados en él; dicho en otros términos, la dogmatica puede ahora contarse enti los sistemas, ciencias o doctrinas que tienen el dogma por funda- mento o por puntos capitales. Pero con este fundamento o con estos puntos capitales, donde la idea de verdad o falsedad no aparece implicada, divisamos una andloga posibilidad de confrontacién que en la acepcién anterior, esta vez no con la verdad o la falsedad, sino con algo andlogo: las normas del derecho positivo bien pueden aceptarse racionalmente, en virtud del cotejo de estas normas de la dogmiatica que queremos tener por su o sus dogmas, con otras nor- mas © con criterios valorativos de justicia, de conveniencia, etcétera,’ o bien, puede prescindirse de tal cotejo y calificar de dogméatica la aceptacién de una norma que no se funde en tales criterios mate- tiales, debido a que se Ia tiene por irrecusable en razén de provenii por ejemplo, de la autoridad que la ha dictado, de la norma misma, etcétera. 3. El iusnaturalismo opta por la primera de esas alternativas; el derecho positive, por la segunda. Se dirfa que la segunda no difiere 5 Nino, Carlos Santiago, Introduccién al andlisis del derecho, Bareclona, Atiel, 1983, p. 322. 7 Ibidem.