LA

DETENCION
PRELIMINAR
Ministerio Publico y
Control Constitucional
Edmundo P. Calderon Cruz
LA DETENCION PRELIMINAR
Ministerio Publico y Control Constitucional
Edmundo P. Calderon Cruz
IDEMSA. Lima. 2008. 234 pp.

PRESENTACIÓN
CAPÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO
1.1 ANTECEDENTES
1.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1.3 EXCURSO: LA EXPERIENCIA EN ARGENTINA Y ESPAÑA
1.4 FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

CAPÍTULO II
LA LEY N° 27934: LEY QUE REGULA LA INTERVENCIÓN DE
LA POLICÍA Y EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR DEL DELITO
2.1 LA LEY N° 27934: "LEY QUE REGULA LA INTERVENCIÓN
DE LA POLICÍA Y EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO"
2.2 LA LEY N° 27934: COMO MECANISMO INADECUADO CON
RELACIÓN A LA PROBLEMÁTICA DEL MINISTERIO PÚBLICO
EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
 CAPÍTULO III
¿ES CONSTITUCIONAL EL MANDATO DE DETENCIÓN
PRELIMINAR PREVISTA EN LA LEY N° 279347
3.1 EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
3.2 LA DETENCIÓN: CONCEPTO Y TIPOLOGÍAS
3.3 OTROS TIPOS DE DETENCIÓN
3.4 SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN
PRELIMINAR PREVISTA EN LA LEY N° 27934

INDICE GENERAL

PRESENTACIÓN

El articulo 2° de la Ley N° 27934, modificado por el Decreto

Legislativo 989 de julio de 2007, preceptúa que en los casos
de urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar
perturbación en la investigación o sustracción de la
persecución penal, antes de iniciarse formalmente la
investigación, de oficio o a pedido de la Policía, el Fiscal
podrá solicitar al Juez Penal de Turno, dicte motivadamente
y por escrito, teniendo a la vista las actuaciones remitidas
por aquél, la detención preliminar, hasta por veinticuatro
(24) horas, cuando no se da el supuesto de flagrancia.
IniCiada la investigación preliminar, exista o no flagrancia,
el Fiscal podrá solicitar al Juez Penal la emisión de las
medidas coercitivas establecidas en el articulo 143 del
Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N°
638.
Para la investigación de los delitos perpetrados por
organizaciones criminales así como de los delitos de tráfico
ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro,
extorsión y trata de personas, el Fiscal podrá solicitar la
convalidación de la detención preliminar hasta por un plazo
de siete (7) días naturales cuando:
1. No se presente un supuesto de flagrancia delictiva o el
sorprendido en t1agrante delito haya evitado su detención;
y,
2. Existan razones para considerar que una persona ha
cometido cualquiera de los delitos a que se refiere el
párrafo que antecede y por las circunstancias del caso,
pueda existir peligro de fuga.
En flagrancia, el Fiscal podrá solicitar la convalidación de la
detención preliminar hasta por un plazo de siete (7) días
naturales cuando se den los Supuestos previstos en el
inciso 2 y para la investigación de los delitos indicados, con
excepción de los casos de tráfico ilícito de drogas,
terrorismo y espionaje, para los cuales puede efectuarse la
detención por un términO no mayor de quince (15) días
naturales, conforme a lo establecido en el literal f) del
numeral 24, del articulo 2 de la Constitución Política del
Perú; en caso que el Fiscal decida otorgar la libertad antes
del vencimiento de este plazo, ésta sólo se hará efectiva
cuando el Fiscal Superior haya absuelto la consulta, dentro
del plazo de veinticuatro (24) horas de elevados los
actuados pertinentes, los mismos que serán remitidos
inmediatamente se expida la libertad."
Sin embargo, esta modalidad de detención preliminar
genera díver 'as cuestiones dogmáticas, hasta el momento
no analizadas sutlcientemente por la comunidad doctrinaria
nacional. En efecto, el cuestionamiento principal que
enfrenta esta figura es si responde o no a lo dispuesto en el
artículo :20 ínc. 24), letra f) de la Constitución Política, el
cual preceptúa: "Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del Juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito. El
dctenido debe ser puesto a disposición del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas () en el
término de la distancia ( ... )".
Al respecto, se descarta que la detención prevista en la Ley
N° 27934 gire en torno al supuesto de flagrante delito, dado
que, la referida ley estaría remitiéndose al supuesto de
mandamiento escrito y motivado del juez; por lo que
aparentemente quedaría a salvo la constitucionalidad de la
referida figura, por lo que en la presente investigación
analizaremos si esto es así.
Así en efecto, según la moderna teoría de control
constitucionalidad, éste no sólo consiste en un
pronunciamiento sobre el sentido de uno o varios preceptos
constitucionales, sino también sobre el mandato
constitucionalmente correcto que debe extraerse de la
norma infraconstitucional a aplicar. Y es aquí en donde los
modelos, métodos y tipologías de las sentencias
interpretativas elaborados)' empleados por los sistemas de
control de la Constitución juegan un papel importante.
Frente a ello, sólo emplearemos un método interpretativo:
el histórico, a fin de analizar la norma constitucional sobre
la detención; al respecto, una preliminar lectura nos diría
que el supuesto de mandamiento escrito y motivado deljuez
giraba entorno al juez cuando expedía el auto apertorio de
instrucción, puesto que, y según las normas procesales, es
a través de esta resolución en donde se resuelve la
situación jurídica del presunto autor (Ej: la aplicación de una
medida cautelar personal: detención); por 10 que, a mérito
de la Ley N° 27934, se estaría ampliando el fin de
regulación de la norma constitucional, con el objetivo de
restringir un derecho fundamental como es la libertad
indl\cidual ambulatoria. Si esto es así, ¿se estaría afectando
el principio pro libcrtatis consagrado en la cuarta
disposición final y transitOria de la Constitución? ¿En vez de
una interpretación que conduzca a una mayor protección de
los derechos fundamentales, se está restringiendo o
limitando su ejercicio? ¿Se está instrumentalizando a la
persona a fin de lograr el objetivo de la investigación
preliminar?
Claro está que, al enfrentarse a este problema, también
tendríamos que analizar doctrinas como de seguridad,
alarma social, entre otras; las cuales, prima facie, están
afectados por argumentos que cuestionan su legitimidad.
Por otro lado, se tiene otro factor problemático, dado por los
presupuestos de la detención previstas en la Ley N° 27934:
urgencia y peligro en la demora; se tendrá que ver si son
presupuestos para e! Fiscal en su solicitud, o lo son para el
juez al momento de dictar su resolución. Si es el primer
caso, entonces lo señalado en el arto 2° de la citada leyes
para el Fiscal y lo dispuesto en el arto 135° de! c.P.P. para e!
juez; en cambio, si se trata del segundo caso, entonces la
detención preliminar sólo estaría regulada por e! arto 2° de
la Ley N° 27934 Y en ese caso habría una clara diferencia
cualitativa negativa entre los presupuestos de! art. 2° de la
Ley N° 27934 - urgencia y peligro en la demora - con lo
señalado en e! arto 135° de! c.P.P. - presunta comisión de
un delito, prognosis de pena y peligro probatorio -.
El tema que nos ocupa presenta como justificación teórica
e! explicar la constitucionalidad de la detención solicitada
por e! Fiscal al juez, en el marco de lo señalado en e! arto
2° de la Ley N° 27934. AsÍ, tendremos que estudiar la
moderna teoría de! control de la constitucionalidad de las
leyes, el principio pro libertatis, los argumentos que
justificación la vigencia de esta figura, así como, los
presupuestos de la detención que esta norma señala. Al
respecto, pretendemos esbozar la investigación a fin que
responda e interre!acione los SIgUientes componentes:
- Ontológico.- Porque atenderemos a los supuestos que en
la realidad, exigirían que el Fiscal obtenga del juez la
detención de una persona denunciada.
- Praxológico.- Porque analizaremos la postura adoptada por
e! sistema judicial sobre esta figura de la detención, a casi
medio año de las modificaciones introducidas a la Ley N°
27934.
- Teorético.- Porque utilizaremos la doctrina, conceptos y
taxonomÍas existentes de la materia que nos ocupa.
- Lógico - Mesológico.- Porque pretendemos eliminar toda
contradicción interna a nuestro modelo teórico,
confiriéndo1e consistencia; y de esta forma, alcanzar
nuestros objetivos inmediatos u operacionales, así como,
los terminales o finales.
- Axiológico.- Porque nuestro modelo teorético pretende ser
respetuoso al criterio de justicia material, así como, a los
principios de eficiencia, igualdad, libertad y tolerancia,
proporcionalidad, entre otros.
- Teleológico.- Porque esta investigación pretende presentar
conclusiones que puedan operar tanto en la función fiscal,
así como jurisdiccional.

Lima, Navidad de 2007

Los Autores

CAPÍTULO I

EL MINISTERIO PÚBLICO

1.1 ANTECEDENTES
En toda investigación relativa a institutos, como el de la
detención preliminar, en la que tenga intervención el
Ministerio Público, como es en la Investigación preliminar en
la que no solo es el encargado de solicitarla judicialmente
sino también en la que se encuentra facultado para poner
fin a dicha detención, disponiendo la libertad del detenido,
o solicitar la extensión de la misma, resulta aconsejable
referirse someramente y en apretada síntesis a los
principales hitos de la evolución histórica del Ministerio
PÚblico. Así, en este orden de ideas aludiremos al
significado que se le ha atribuido en el decurso histórico al
órgano acusatorio en el proceso penal; cuáles han sido
algunas de las concepciones que sobre él se han esbozado
y a la mayor o menor dependencia o autonomía del mismo.
Como resultado del análisis y estudio de la bibliografía a la
que se ha tenido acceso, pareciera desprenderse que el
Ministerio Público de nuestros días adquirió su actual
configuración, luego de un largo proceso de acumulación de
elementos históricos heterogéneos.
No obstante, el aspecto señalado, debe estarse alerta a los
fines de no otorgar un valor desmesurado al componente
histórico doctrinal del órgano fiscal, sino, lo que se busca es
su comprensión y perfeccionamiento a los fines que
adquiere y despliegue las atribuciones y funciones que la
sociedad post - moderna le reclama.
En ocasiones y guiados por un afán de profundización
histórica, que los ha llevado a buscar en tiempos remotos,
algunos autores han creído - por cierto confundidos -
encontrar el origen del Ministerio Público en antiguos
ámbitos financieros que ninguna o poca relación tienen con
él.
Pero sí debe señalarse, que se ha establecido, que la
evolución histórica del Ministerio Público, se ha desarrollado
a través de un proceso convergente. Al respecto
MARCHENA, acota lo siguiente: "El Ministerio Público FiscaL
se ha desarrollado a través de dos ideas convergentes: una
idea histórica, que le atribuyó la función de defensa de los
derechos de la Corona ante los órganos de Justicia y la
protección de los intereses públicos a aquélla encomendada
y una idea renovadora, que surgió al tiempo de las
corrientes ideológicas que perfilaron un sistema
jurisdiccional basado en el principio acusatorio, conciliable
con el respeto a los derechos personales del justiciable".1
Sin embargo, no existe unificación de criterios respecto al
origen del Ministerio Público, existiendo algunas
contradicciones, pero para tener una idea más clara de
tales antecedentes tomaremos los siguientes conceptos:
JULIO ACERO nos dice: "La institución del Ministerio Público
se remonta a la época del esplendor de Grecia y Roma,
donde los prefectos de las ciudades y los procuradores del
César desempeñaban funciones semejantes a las del
Ministerio Público actual ... El punto de partida del
Ministerio Público es la Ordenanza del 23 de marzo de
1302, dictada por Felipe el Hermoso".2
GONZÁLEZ MARISCAL dice: "En Roma existieron los Sindici
o Ministrales, que entre otras funciones, tenían las de
denunciar aljuez a los responsables de los delitos de que
tenían conocimiento". 3
Frente a ello, estudiaremos la evolución histórica del
Ministerio Público dentro de un espacio-tiempo
determinado.

1.1.1 GRECIA y ROMA

Los estudiosos del tema han coincidido en que el Ministerio

Público tuvo sus orígenes en la organización jurídica de
Grecia y Roma; pero otros le otorgan al derecho francés la
paternidad de la institución. El antecedente más remoto del
Ministerio Público quizá lo encontremos en Grecia en la
figura del ARcoNTE, magistrado que intervenía en los juicios
en representaciÓn del ofendido y sus familiares por la
incapacidad o la negligencia de éstos. Se ha insistido, sin
embargo, que entre los atenienses la persecución de los
delitos era una facultad otorgada a la víctima y a sus
familiares.
Por otro lado, diversas han sido las instituciones públicas de
Roma que se han citado como antecedentes del Ministerio
Público, verbigracia, el Patronua Fiscis, los Defensores
Civitatis, Advocats Fisci y los Procuratores Caesaris, todos
ellos con funciones distintas, pero similares en cuanto a su
vinculación, ya sea con la denuncia, persecución y castigo
de los delitos.
En Roma existían unos magistrados a quienes se les
encomendaba la tarea de perseguir a los criminales
denominados "curioci", quienes propiamente
desempeñaban servicios policíacos, y en particular los
"prefectus urbis". En la ciudad, en casos graves, el
emperador y el senado designaban algún acusador.
Asimismo, en Roma los funcionarios denominados ')udices
questiones"4tenían una actividad semejante a la del
Ministerio Público por cuanto estaban facultados para
comprobar los hechos delictivos, pero sus atribuciones
características eran puramente jurisdiccionales. El
Procurador del César, del que habla el Digesto en el libro
primero, título diecinueve, ha sido considerado también
como un antecedente de la institución debido a que, en
representación del César, tenía facultades para intervenir
en las causas fiscales y cuidar el orden en las provincias del
Imperio.

Los IRENARCAS buscaban las pruebas, realizaban

investigaciones a los fines de la detención de los supuestos
culpables. Aquellos eran asistidos por los "curioci" y los
"estacionri", aunque a ambos auxiliares se les cuestiona su
carácter de antecesores del Fiscal actual, por entenderse
que sus tareas eran más cercanas a las atinentes a la
policía que a funcionarios jurídicos. La doctrina destaca
también al "fisci advocatum primus instituir', el que luego
del decaimiento de las acciones populares vio expandirse
su cometido de defensa de los intereses del fisco, con la
función de promover los procesos criminales.5 Parte de la
doctrina entiende que noes posible hallar una figura
proveniente del Derecho Romano y atribuirle el carácter de
antecedente histórico valedero del Fiscal actual.
1.1.2 FRANCIA
En razón de que en la Baja Edad Media la acusación por
parte del ofendido o por sus familiares decayó en forma
notable, surgió un procedimiento de oficio o por pesquisa
que dio origen a lo que podría llamarse Ministerio Público,
aunque con funciones limitadas, siendo la principal de ellas
perseguir los delitos y hacer efectivas las multas y las
confiscaciones decretadas como consecuencia de una pena.
Más tarde, a mediados del siglo XIV el Ministerio Público
interviene en forma abierta en los juicios del orden penal,
pero sus funciones se precisan de modo más claro durante
la época napoleónica en la que, inclusive, se estableció su
dependencia del poder ejecutivo por considerársele como
representante del interés social en la persecución de los
delitos.
En cuanto a los antecedentes que pudieran existir en el
Derecho francés, la doctrina se encuentra dividida, en razón
de que mientras algunos autores sostienen que el Ministerio
Público es anterior a la configuración de Francia como
Estado, otros sitúan el origen institucional del mismo en
dicha etapa histórica.
En sustento de la última conclusión se apunta que el
procurateur DU ROL de la Monarquía Francesa del Siglo XIII,
con el tiempo y de hecho se hizo presente en la jurisdicción
penal.6Un momento importante en el desarrollo histórico
del Ministerio Público puede visualizarse en el
establecimiento de un Procurador en los Tribunales
Permanentes de Francia.
Respecto a lo ocurrido en el proceso desencadenado a
partir de la Revolución de 1789, no puede dejar de
remarcarse que en la etapa monárquica constitucional, el
Rey designaba a los integrantes del Ministerio Público en
cargos vitalicios. Entre los que se encontraban los
Comisarios del Rey y los acusadores públicos elegidos por el
pueblo y en alguna medida sujetos a los Comisarios.
En efecto, la Revolución Francesa trajo como consecuencia
profundas transformaciones, y es así en las leyes expedidas
por la Asamblea Constituyente donde se encuentra el
antecedente inmediato del Ministerio Público. En la
monarquía era el rey quien impartía justicia por derecho
divino, podía disponer hasta de la vida de sus súbditos y
sus potestades eran omnímodas. Las funciones reservadas
al procurador y al abogado del rey se encomendaron a
comisarios, quienes tenían a su cargo promover la acción
penal y a ejecutar las penas y a los acusadores públicos que
debían sostener la acusación en el juicio.
Con la revolución sobreviene un cambio en todas las
instituciones monárquicas, pero a la llegada de Napoleón al
poder, a través de las leyes de 1808 y 1810, se le da
firmeza y cohesión al Ministerio Público, quedando
definitivamente organizada como una institución jerárquica,
que es dependiente del Poder Ejecutivo y representa a la
sociedad. Nace así la Ley de Organización Judicial, que tenía
como una de sus funciones la de "Magistratura Judicial", así
como la gestoría administrativa.
Se dice que el Ministerio Público nació en la época de la
monarquía, sobre la base de la ordenanza de Luís XIV, y
como una institución judicial en 1910.
Sobre esta institución en aquel país, HURTADO POZO indica
lo siguiente:
"El Ministerio Público es de origen francés. Algunos autores
creyeron encontrar su origen en Grecia y Roma antiguas,
debido a que algunas de las funciones que se le atribuyen
fueron ya cumplidas por algunos funcionarios de esa época.
Ahora existe casi unanimidad en admitir que los verdaderos
antecedentes del Ministerio Público hay que buscarlos en el
antiguo derecho francés y en su derecho revolucionario.
Esto no significa que en los demás países de Europa
continental sólo se hubiera recepcionado, mecánicamente
esta Institución. La recepción del derecho francés se
produce bajo la influencia del sistema jurídico nacional
vigente y de las demás circunstancias socio-políticas". 7

l. I .3 DERECHO CANÓNICO

Por el contrario, hay quienes creen encontrar, en sus

contornos esenciales, el nacimiento del Ministerio Público
en el ámbito del Derecho canónico. Dicen que el origen de
la institución del promotor de justicia empalma con la
aparición de la inquisición cum prosequenta val
promovente, es decir, la inquisición llevada a cabo por una
persona diferente al Juez.
Durante el lapso delimitado por los siglos IV y IX, tuvo
vigencia en el seno de la Iglesia la forma acusatoria, donde
el órgano acusador debía materializar un libelus
acusatorius. Con el advenimiento de Inocencia nI se
produce una transmutación en el orden procesal, dejándose
atrás los procedimientos acusatorios y contra el difamado,
dando paso al procedimiento inquisitorial.
En el siglo XIV aparecen los Procuradores o Promotores,
quienes tenían a su cargo la denuncia y persecución de los
hechos delictivos, entre otras funciones. Mientras que, en el
siglo XVI se confió a los Fiscales Episcoporum la vigilancia
del cumplimiento de las leyes y la sanción de los delitos.

1.1.4 ESPAÑA

En España y de acuerdo al Fuero Juzgo, el monarca era

representado en juicio y a favor de sus intereses
pecuniarios (V g. el cobro de multas) por su Procurador o
Defensor del Fisco.

Con la recepción del Derecho Romano, operada gracias a la

tarea legislativa de Alfonso X El Sabio, el Fiscal se convirtió
en uno de los principales protagonistas de la jurisdicción
penal; quien en el ámbito del Fuero Real impulsó
habitualmente funciones públicas, como las de acusación
propias del Ministerio Público. En el Reino de Castilla los
fueros municipales concedían facultades a los pueblos para
elegir a los funcionarios encargados de vigilar la
administración de justicia o investigar los delitos. Mientras
en el Reino de Navarra, existían las figuras del abogado
fiscal y del abogado patrimonial, teniendo el primero la
función de investigar y fungir como órgano de acusación en
los juicios de naturaleza penal; mientras el segundo
intervenía en todo lo relacionado con los asuntos del erario
y del patrimonio del monarca.

Ya en la época de los Reyes Católicos, éstos dispusieron la

adscripción de dos Procuradores Fiscales a los tribunales, de
modo permanente, los que debían impulsar la acusación
pública en la Corte; empero limitada su tarea a los
Tribunales Superiores de carácter permanente. Las leyes de
recopilación expedidas por Felipe II en 1576, reglamentan
las funciones de los procuradores fiscales que acusaban
cuando no lo hacía un acusador privado. Asimismo, les
cambió el nombre de los acusadores públicos que fueron
llamados a raíz de ellos Fiscales de Su Majestad.8

Debe destacarse que Felipe V remozó la organización del

instituto, estableciendo un jefe del cual dependerían todos
los integrantes del Ministerio. Primeramente el Cuerpo se
integró con un Fiscal General y dos Abogados Fiscales y,
pocos años después se amplió notablemente el número de
funcionarios del Ministerio Público.
Al respecto, MARCHEN A GÓMEZ remarca que: "La
influencia francesa originada por la monarquía borbónica,
explica los nuevos aires centralizadores del equipo
gobernante, señalándose, con razón, tal hito como el
verdadero origen de los principios de unidad y dependencia
jerárquica que, hasta nuestros días, han acompañado todas
las aproximaciones legislativas atMinisterio Público". 9

1.1.5 ALEMANIA

En Alemania el Ministerio Público surge como institución

autónoma sólo durante la formación del Estado moderno,
en el siglo XIX. En el dominio de la justicia penal, se
encuentra relacionado, estrechamente, con el abandono del
proceso inquisitivo en favor del acusatorio. Este hecho
refleja, de manera directa, la idea de la división de poderes;
la misma que se materializa, también, en la distribución de
funciones dentro de cada Poder. En el judicial, se distinguió
entre el poder de acusar y el de condenar. Dos organismos
diferentes debían ejercerlos: el Ministerio Público y el Juez.
Al unificarse la legislación procesal penal en Alemania, el
Ministerio Público fue regulado en el Código de
Procedimientos y en la Ordenanza sobre la Organización
Judicial (Reichjustizgsetze).
Desde un comienzo, fue objeto de serias críticas; pero la
evolución legislativa de los primeros años de este siglo
tiende al reforzamiento del Ministerio Público.
El Ministerio Público alcanzó su mayor fuerza durante el
régimen nazi.
En la reforma de 1933, se da al Ministerio Público poderes
omnímodos: no se le tiene más como sometido a las leyes,
al control del juez o de la parte agraviada; se transforma,
así, en el patrón del proceso. Jerárquicamente organizado y
sometido a las directivas del poder central (del cual forma
parte), el Ministerio Público devino en el instrumento idóneo
para imponer la voluntad política del Estado autoritario en
todo proceso penal. A la caída del régimen nazi, la
oposición contra el Ministerio Público fue fuerte y general.
Sin embargo, no logró concretarse; llegando a disminuir,
notablemente, al consolidarse el nuevo régimen político
conforme a la nueva Constitución. De allí que se le
conservó, se mantuvo su organización jerárquica y su
dependencia del Poder Ejecutivo (Ministerio de Justicia). Sin
embargo, se redujo, prudentemente, sus potestades y se
evitó su manipulación por parte del Poder central, mediante
una clara regulación de la facultad otorgada a éste para
darle directivas. Actualmente, mantiene las líneas
fundamentales de su estructura monocrática y jerárquica;
tanto interna (los miembros del Ministerio Público son
representantes del jefe máximo) como externamente (el
Ministerio de Justicia es la autoridad máxima). Los
miembros del Ministerio Público no actúan por poder propio,
sino en representación del Procurador General (de acuerdo
al sistema federal del país).

En el vigente proceso penal, para señalar sus actividades

sólo en el dominio más importante, el Ministerio Público
tiene funciones de investigación, de acusación, de
impugnación, de ejecución y otros procedimientos
complementarios. No es de olvidar que -en el siglo pasado-
adoptar los alemanes el sistema acusatorio no se inspiraron
tanto en el derecho francés como en el anglosajón. Nada
más natural que el Ministerio Público demandante, tenga la
función de aportar la prueba de cargo. En el ejercicio de la
acción penal predomina el principio de la legalidad
(obligación del Ministerio Público de ejercitarla en todo caso
de sospechar la comisión de un delito), flexibilizado por la
distinción practicada, primero, entre las infracciones
perseguidas de oficio, de las que requieren intervención de
la parte agraviada; y luego, por la admisión gradual del
criterio de la oportunidad. El Ministerio Público es
responsable tanto de la legitimidad como de la regularidad
y perfección de la instrucción.

1.1.6 MÉXICO
En la época de la Colonia se destaca por su importancia la
"Legislación de Indias". El rey Felipe 11 en el año de 1527,
ordena que se establecieran en las audiencias de México
ante los órganos judiciales que existieran como en España
dos Procuradores o Promotores fiscales, uno para asuntos
civiles y otro para asuntos penales.
Sus funciones principales eran las de velar por los derechos,
intereses y el tesoro público, así como representar a los
intereses sociales frente a los tribunales, para que no
quedaran impunes los delitos, es decir, defender los
intereses de los incapaces.
La etapa de persecución de los delitos estaba a cargo del
virrey, de los gobernadores, capitanes generales y los
corregidores.
El virrey de la nueva España era el presidente de la
Audiencia en México, pues era el representante del
monarca, estaban depositados en los poderes del Estado. El
virrey no siendo letrado tenía prohibido intervenir en la
justicia y no tenía facultad para dar opinión en algunos
asuntos. Aunque fuera letrado no tenía permitido intervenir
en el caso de desahogo de recursos de fuerza en el distrito.
Sin embargo el virrey como presidente debía de firmar
todas las sentencias.
Los Fiscales eran miembros de la Audiencia y Cancillería de
México, teniendo el fiscal de lo civil como antecedente el
Derecho Romano, donde tanto el patrimonio del emperador
como el patrimonio del Estado tenían representantes e
instrumentos procesales propios, mientras que el Fiscal del
crimen, que actuaba como acusador no lo hacía en nombre
de la sociedad si no en representación del monarca, quien
tenía la obligación de defender a sus súbditos.
En un principio los Fiscales de lo civil tenían como
atribuciones promover y defender los intereses del fisco,
mientras los fiscales del crimen debían vigilar la
observancia de las leyes que se referían a sus delitos y
penas en su carácter de acusadores públicos. Dentro de las
prohibiciones de los fiscales se encontraban el ejercicio de
la abogacía y el no tener trato directo en las salas o en las
audiencias que pudieran comprometer su honorabilidad y
tampoco podían intervenir en juicios eclesiásticos; los
fiscales eran auxiliados en sus funciones por los
solicitadores o agentes fiscales, cargo que correspondería
en la actualidad a los Agentes del Ministerio PÚblico.
El Fiscal denominado promotor o procurador fiscal de la
época Colonial fue herencia española y sus funciones
radicaban en defender los intereses tributarios de la corona,
perseguir los delitos, ser acusadores en el proceso penal y
asesor de los órganos judiciales.
Los antecedentes en México Independiente del Ministerio
Público se remontan a la época en que nuestro país fue
libre, y con la Constitución del 22 de octubre de 1814 se
inicia una nueva era de cambios para el país. En la
Constitución de Apatzingán de la fecha mencionada,
denominada "Decreto Constitucional para la libertad de la
América Mexicana", existía un capítulo (N° 16) referente al
Supremo Tribunal de Justicia, reconociendo al igual que el
derecho español la existencia de Fiscales: uno para asuntos
civiles y otro para asuntos criminales, dicho cargo tenía una
duración de cuatro años (artículo 184). Los miembros del
Supremo Tribunal debían recibir como el título de alteza y
los fiscales secretarios el de señoría.
Los Fiscales no podían ser reelectos y no podían pasar la
noche fuera del lugar de residencia a menos que el
congreso les concediera autorización. Por decreto del 22 de
febrero de 1822, el Supremo Tribunal estaba constituido por
los magistrados propietarios y un Fiscal.
El artículo 124 de la Constitución de 1824 determinaba que
la Suprema Corte de Justicia se constituiría de once
ministros en tres salas y un fiscal, pudiendo el Congreso
General aumentar o disminuir el número de sus miembros
siendo inamovibles y contar con 35 años de edad, haber
nacido en México y con cinco años de residencia en el país.
Y el artículo 134 decía que los miembros de la Suprema
Corte serán elegidos por las legislaturas de los estados, el
fiscal tendría la misma jerarquía que un magistrado, que
tendrían como profesión el ser abogados o senadores.

La primera Ley Orgánica del Ministerio Público fue

elaborada en 1903.
Esta ley para el Distrito Federal y territorios federales se
expide el 12 de diciembre de 1903, durante el gobierno de
don Porfirio Díaz. Reconociéndosel e como una institución
independiente de los tribunales, presidida por un
procurador de justicia que representaría los intereses
sociales. Se le recomienda la persecución y la investigación
de los delitos, se le atribuye la titularidad del ejercicio de la
acción penal y se le hace figurar como parte principal o
coadyuvante en todos los asuntos judiciales que de algún
modo afecten el interés público.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de

1917.
Después de tantos intentos por el establecimiento de una
ley que apoyara a todos los ciudadanos mexicanos en sus
derechos, es hasta el año de 1917 cuando un grupo de
mexicanos colabora para la promulgación de nuestra Carta
Magna. y es cuando el Ministerio Público adquiere
caracteres precisos que le dan el contenido profundamente
humano de protector de la libertad del hombre y guardián
de la legalidad.
Los Constituyentes de 1917, inspirados en las ideas de don
Venustiano Carranza, marcan el momento más
trascendente para el Ministerio Público, al delimitar las
funciones de la autoridad judicial, del Ministerio Público y de
la autoridad admjnistrativa.
Antes de esta institución existían verdaderos atentados
contra las personas en sus derechos. La sociedad recuerda
horrorizada los atentados cometidos por jueces que
ansiosos de renombre veían cuando llegaban a sus manos
los procesos en donde le permitiría una aprehensión, en
muchos casos contra personas inocentes, y en otros contra
la tranquilidad y el honor de las personas y familias, no
respetando en sus inquisiciones ni las barreras mismas que
terminantemente establecía la ley.
Con la institución del Ministerio Público, tal como se
propone, la libertad individual quedaría asegurada porque
según el artículo 16, nadie podrá ser detenido si no por
orden de la autoridad judicial, la que no podrá expedirla si
no en los términos y con los requisitos que el mismo
artículo exige.

Asimismo todos los artículos que conforman la Carta Magna

mexicana están dirigidos a proteger los derechos de los
mexicanos y a la clara y expedita impartición de justicia.

Según la Ley Orgánica del Ministerio Público de la

Federación, los Fiscales serán nombrados y removidos por
el ejecutivo, de acuerdo con la ley respectiva. Debiendo
estar presidido el ente fiscal por el Procurador General, el
que deberá de tener las mismas cualidades requeridas para
el Ministerio de la Suprema Corte de Justicia.
Incumbe al Ministerio Público de la Federación la
persecución de todos los delitos del orden federal, y por lo
mismo, a él corresponderá solicitar las órdenes de
aprehensión contra los inculpados, buscar y presentar las
pruebas que acrediten la responsabilidad de estos, hacer
que los juicios se sigan con toda regularidad para que la
administración de justicia sea pronta y expedita, pedir la
aplicación de las penas e intervenir en todos los negocios
que la ley determine.
El Procurador General de la República intervendrá
personalmente en las controversias que se suscitaren entre
dos o más estados de unión, entre un estado y la
Federación y entre los poderes de un mismo estado. La
Leyes Orgánicas del Ministerio Público en México tanto en el
fuero común como Federal, fueron elaboradas siguiendo los
lineamientos de la Constitución de 1917.
Por otro lado, Felipe Tena RamÍrez al referirse al surgimiento
de la Procuraduría General de la República nos dice lo
siguiente: El 7 de noviembre de 1864 el Ejecutivo Federal,
previo acuerdo del Consejo de Ministros presenta ante la
Cámara de Diputados un proyecto de Reformas
Constitucionales que contenían entre otras, reformas en la
administración de justicia, la iniciativa correspondiente es
turnada en la misma fecha a las Comisiones de Puntos
Constitucionales y de Gobernación, proyecto que en la
parte relativa de la exposición de motivos señala:
El artículo 91 de la Constitución ha sido objeto de varios
estudios que pusieron de manifiesto la incompatibilidad que
existe entre los elementos que lo constituyen. Artículo 96.
La Ley establecerá y organizará los Tribunales de circuito,
los Juzgados de distrito y el Ministerio Público de la
Federación. Los funcionarios del Ministerio Público serán
nombrados por el Ejecutivo y presidido por un jefe, con el
título de Procurador General de la República.

La Corte se compone en la actualidad de once ministros

propietarios, un fiscal y un procurador general, habiéndose
además reglamentado por leyes secundarias los Tribunales
de circuito y de distrito.
Las comisiones que suscribe creen aceptables las reformas
votadas por la Cámara de Diputados, por que juzgan de
gran interés la marcha expedita de los Tribunales Federales,
la creación del Ministerio Público, que a la vez que sostiene
y defiende los intereses generales de la nación, auxilia y
coopera eficazmente a que la justicia sea pronta y
rectamente administrada. Son de aplaudirse, en efecto, los
benéficos resultados que el Ministerio Público da
actualmente en los diversos países en que se ha
establecido; y lo estamos experimentando en la actualidad
en el Distrito Federal y en los stados de la República en que
está instituido cerca de los Tribunales ordi~arios, es de todo
incompatible con la perfecta organización del Ministerio
Público Federal la existencia de dos funcionarios con el
nombre de Fiscal y de Procurador General. Y con
atribuciones casi similares con las creadas en el artículo 91
de la Constitución.

Si se conviene en que debe de ser uniforme y perfecta la

organización del Ministerio Público, es lógicamente
necesario reconocer que el nombramiento de todos sus
funcionarios deben tener el mismo origen; y con ello han de
representar los intereses nacionales, como partes litigantes
ante los Tribunales respectivos, y estos intereses en la parte
administrativa están confiados por la Constitución y las
leyes al Poder Ejecutivo, quien precisamente ha de
suministrarles en cada asunto las pruebas, los
antecedentes y cuanto más sea preciso para una justa
defensa, debe pertenecer al mismo Ejecutivo la elección de
todo el cuerpo que forme el Ministerio Público.

El primer Procurador General de la República que fue el Lic.

Rafael Rebollar, designado el 12 de octubre de 1900. En el
artículo 65 del Código de Procedimientos Federal,
correspondía al Procurador General de la República entre
otras funciones las siguientes: demandar, contestar y
promover ante la Suprema Corte las controversias que
surgieren entre la Federación y algún estado o entre estos;
formular pedimento por sí a través de la gente que
designara entre los adscritos en los juicios de amparo en
revisión ante el pleno de la Suprema Corte; ejercitar un
grado de acción penal.

Por su parte era de la incumbencia de los Agentes del

Ministerio PÚblico Federal: demandar, o contestar demanda
y hacer promociones en el tribunal o juzgado de su
adscripción, ejercitar la acción penal, interponer y proseguir
los recursos correspondientes, informar y recibir
instrucciones del Procurador General de la República en
todo lo concerniente a su cometido.

1.1.7 PERÚ

En nuestro país, puede considerarse como el antecesor más

remoto del Ministerio Público, al funcionario que defendía la
jurisdicción y los intereses de la hacienda real en los
Tribunales del Consejo de Indias. Su función de defensor de
la hacienda pública y real es fortalecida al instalarse, en
1542, la Real Audiencia de Lima y, luego, la del Cuzco.

Se ha señalado que el Fiscal estaba encargado de la

defensa de los indios. Aun cuando, entonces, no se
encontraban nítidamente diferenciadas las labores
gubernamentales y judiciales del Estado, el Ministerio
PÚblico era, sobre todo, una autoridad judicial. Esta
separación del Poder central, fue, igualmente, una nota
distintiva de los Oidores. La asimilación de los miembros del
Ministerio Público al aparato judicial se mantuvo durante la
época republicana. Desde la instalación de la Alta Cámara
de Justicia y la creación de la Corte Suprema (1825), el
Ministerio Público ha estado siempre alIado de los jueces.
La regulación legal de la institución era deficiente; por
ejemplo, los Reglamentos de Organización de los Tribunales
no los mencionaban como constituyendo un organismo.

La convención de 1855 aprobó la ley sobre la Organización

del, Ministerio Fiscal (Ley de 7.7.1857). BASADRE, resume la
facultades del Fiscal de la Nación de la siguiente manera:
"Aparte de la supervigilancia del Poder Judicial y, en
especial sobre los Fiscales de las Cortes y Agentes Fiscales,
le correspondía dictaminar en los asuntos y casos que le
competían según la ley de ministros; cuidar de que todo
funcionario público cumpliera la constitución y las leyes; dar
parte al Congreso sobre las infracciones de cualquier
funcionario de la República; inspeccionar las oficinas del
Estado y todo establecimiento público o corporación legal
sin excepción alguna, dando parte de los abusos y de las
transgresiones de las normas legales y reglamentarias;
cautelar que las elecciones populares se verificaran con
plena libertad y en los tiempos designados". 10
Los reglamentos y leyes posteriores variaron las funciones
del Ministerio Público; ,pero mantuvieron su estatus de
organismo de la administración de justicia. Sin embargo,
durante mucho tiempo, se le mantuvo como defensor del
Estado en juicio.

Sólo en 1936, durante la presidencia de Benavides, se

organizaron los Procuradores Generales de la República
para la defensa de los intereses del Estado, en los litigios
civiles como demandantes o demandados; y, en asuntos
penales, como parte civil.

El desarrollo y complejidad del sistema estatal, conforme a

la nueva realidad socio-política, hizo necesaria esta
separación de funciones. Esta tendencia se consolida con la
dación del D. L. 17537, del 25 de marzo de 1969. que crea
el Consejo de Defensa Judicial del Estado. Así se centraliza y
estructura, jerárquicamente, a los Procuradores. La
culminación de esta evolución legislativa es la nueva
regulación del Ministerio Público, primero, en la Constitución
de 1979; y luego, en la Ley Orgánica del Ministerio Público
(L.O.M.P.). De esta manera nuestro sistema procesal penal,
comprendido el Ministerio Público, tiene un origen euro -
continental; con mayor precisión, hispano-francés. Una de
sus características esenciales es la clara distinción entre
órganos jurisdiccionales (encargados de administrar la
justicia penal) y órganos requirientes (Ministerio Público).
Teniendo en cuenta esta concepción, la Constituyente
reguló la función del nuevo Ministerio Público en el proceso
penal. Así por ejemplo, señaló que se encargaría de "vigilar
e intervenir" en la investigación del delito y de "promover la
acción penal".

1.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La doctrina clásica explica que a la par de los jueces, cuya

función consiste en resolver las pretensiones que se les
plantean y que constituyen el objeto de un proceso, la
legislación establece el funcionamiento de otros órganos
existentes a los que les asigna la defensa de los intereses
que afectan el orden público y social. 11
PALACIO agrega que aquellos órganos se nuclean en una
institución denominada Ministerio Público, cuyos
integrantes realizan funciones judiciales distintas de la
jurisdiccional. 12

Cfr. PALACIO LINO, ENRIQUE. "Derecho procesal civil", Tomo

11, Editorial Abeledo - Perrol. Buenos Aires - Argentina,
1969, Págs. 585 y sgts. En cuanto a la organización del
Ministerio Público, cabe apuntar que en el proyecto de Ley
Orgánica del Ministerio Público de la ciudad de Buenos
Aires, cuya autoría corresponde a Gustavo Béliz, se define a
la institución con los siguientes términos: " ... es el órgano
judicial que tiene por misión primordial la defensa del orden
jurídico y de la causa pública en todos los casos y asuntos
que estos intereses lo requieran. como así también - se
agrega -, velar por la normal prestación del servicio de
justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del
interés social". (art. 1).
De la ponencia del Procurador General de la República de
México, JORGE MADRAZa CUELLAR, bajo el título
"Independencia del Ministerio Público y su ubicación
institucional: Bases para un modelo adecuado de la
organización del Estado" (presentado en la 11 Reunión
Extraordinaria de la Asociación Interamericana del
Ministerio Público), es útil destacar que el citado funcionario
afirmó que: "En la actualidad, el Ministerio Público varía en
nomenclatura y funciones en los distintos países en donde
se ha instituido. Atendiendo a su origen francés ha recibido
la designación de Ministerio Público. En España, como en
diversos países de Iberoamérica, se le ha denominado
Fiscal, Promotor Fiscal y Ministerio Fisca!". Consignó además
que: "El uso de tan diversas denominaciones obedece
principalmente al propósito de acentuar algunas de las
facultades que le son atribuidas frente a otras, como por
ejemplo el calificativo de Fiscal que deriva de la defensa de
los intereses patrimoniales del Estado o el de Ministerio
Público en el que resalta la preferencia por la investigación
de los delitos". (Revista del Ministerio Público Fiscal.
Número especial, Buenos Aires - Argentina, 1999, Págs, 157
- 166).

Tales funciones consisten en el planteamiento de

pretensiones y oposiciones a éstas, las que les son
encomendadas en virtud de hallarse en juego intereses
sociales superiores, cuya realización no admite su
supeditación a la iniciativa privada, como por ejemplo, el
ejercicio público de la acción penal.

Por otro lado, se distingue en doctrina entre parte en

sentido formal y parte en sentido material. Se le incluye al
Ministerio Público en la primera de las categorías, toda vez
que, se manifiesta formalmente como parte en el proceso,
promoviendo la acción de los tribunales, requiriendo el
dictado de resoluciones, aportando elementos de juicio a
través de fundamentaciones y pruebas, interponiendo
recursos, etc.; mientras que, como parte material, encarna
el interés público, un ente imparcial en la realización de la
justicia, el que a veces puede coincidir con la postura de la
defensa. 14

Tal situación puede ser destacada en legislaciones como la

argentina (art. 66 inc. l del Código Procesal Penal de Santa
Fe y art. 142 incs. I y 2 de la ley de la Provincia de Santa Fe
No. 10.160). Se ha dicho en ese país, que su orden jurídico
ha dado otro paso normativo fundamental con aras de la
independencia y autonomía del Ministerio Público, esto es,
la dación de su Ley Orgánica (No. 24.946), la que consolidó
la directiva constitucional y formuló el principio de unidad
de la institución sin lesión a las autonomías de cada Fiscal.
Para CARNELUTTI, el Ministerio Público presenta un "aspecto
ambiguo entre la parte y el juez" y lo caracteriza como
parte imparcial (Cfr. CARNELUTTI, FRANcEsco. "Sistema de
Derecho Procesal Civi!", Tomo 11, Editorial El Ateneo,
Buenos Aires - Argentina, 1944. Pág. 52).

Al respecto, SAGÜES, refiriéndose al rótulo que se le impone

al ente fiscal de parte imparcial dice que, éste es parte en
sentido formal, no material, y es imparcial ya que el
Ministerio Fiscal debe actuar con objetividad. 15 Para VÉLEZ
MARI CONDE su "función es absolutamente objetiva,
estrictamente jurídica Y siempre ajena a toda consideración
de conveniencia política"; señalando que "la distinción entre
lafunción requirente y la jurisdiccional (en sentido estricto)
es puramente formal", toda vez que ambas "se inspiran en
la misma finalidad", procurando "el imperio de la verdad
que da base a ajUstlcza ....

Asimismo, se califica al Fiscal de parte en sentido procesal,

entendida como aquélla que postula una resolución judicial
(parte activa) frente a otra persona, que es contra quien se
insta dicha resolución (parte pasiva). Otros autores
prefieren utilizar el vocablo sujetos frente el de partes. 17

De todo ello se desprende que, no obstante su carácter de

parte, el Fiscal, ante la existencia de pruebas que
demuestren la inocencia del procesado, forzosamente debe
solicitar al Juez la absolución del mismo; 18 por lo que debe
actuar objetivamente.

Entre las funciones del Ministerio Público se encuentra: la

carga de la prueba en juicio de los hechos en que fundará
su decisión, y, sus actuaciones deberán ser regidas por el
principio de objetividad. Por el principio de objetividad debe
entenderse la correcta aplicación de la ley y el
aseguramiento de todos los elementos que favorezcan al
imputado. Por lo que deberán ser recogidas las pruebas de
cargo y de descargo (Cfr. Exposición de motivos del
anteproyecto de Código Procesal Penal para la República de
Paraguay).

En Santa Fe - Argentina, el Ministerio Público fue

estructurado orgánicamente en una ley especial, la N° 8141
(cuyas normas, en su gran mayoría, salvo algunas
modificaciones, fueron receptadas en la actual Ley N°
10.160: Ley Orgánica del Poder Judicial), con el propósito de
crear un órgano de la acción autónomo y cohesionado,
especialmente en el orden penal, asignándole funciones en
pos de realizar todo lo que sea menester para el
acatamiento de la ley. En esa inteligencia, debe
puntualizarse que la precitada ley N° 10.160, adoptando el
principio según el cual el Poder Judicial está estructurado
sobre dos pilares: jurisdicción y función requirente (a cargo
del Ministerio Público, en la rama Fiscal y Tutelar o Pupilar),
ordena en sus disposiciones la labor que le compete a
ambos; legislando en el Libro Primero "De los órganos que
realizan actividad jurisdiccional", y en el Libro Segundo "De
los funcionarios judiciales", dedicando el Título 1
(constituido por siete capítulos) de dicho Libro Segundo a la
organización del Ministerio Público. 19 20

En lo atinente al orden jurídico de la Argentina, cabe

recordar que, de conformidad a lo dispuesto en la Ley No.
24.309 (art. 3 inc. G), la Convención Reformadora de la
Constitución Nacional Argentina de 1994, se abocó al
análisis y consideración de la inclusión. en la Carta Magna,
del Ministerio Público, como órgano extrapoder. Como
resultado del trabajo realizado en las ciudades de Santa Fe
y Paraná, la aludida Convención aprobó distintas reformas.
entre las que se encuentra el texto del artículo 120 de la
Constitución de aquel país, mediante el cual, se concretó la
tan ansiada consagración constitucional de una institución
esencial del Estado de Derecho, caracterizado custodio de
los valores superiores del ordenamiento constitucional y del
respeto de la legalidad. (Cfr. RIVERA ZULEMA y PALACfN,
CLAUDIO. "El Ministerio Público en la Constitución nacionai".
En: RevisJa ZeIlS, No. 5011, Tomo 66, Buenos Aires -
Argentina, 1994, Págs. 2 y sgts.

Para SAGÜES, el Ministerio Público: "Se perfila hoy día como

una pieza vital para la construcción del Estado de Derecho.
Entrevisto como defensor de la legalidad, su misión no es
velar por los intereses de la Presidencia (tampoco por los
particulares del Congreso o de la Judicatura)". 21

Al respecto, QUIROGA LAVlI:, puntualiza que: "si analizamos

la definición constitucional del art. 120, podemos llegar a
las siguientes conclusiones: a) la función de promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad implica la
legitimación procesal, para estar en juicio cuando lo
establezca en forma expresa la ley o cuando los derechos
públicos de la sociedad se encuentren desconocidos"; en
cuanto a la alusión del texto constitucional a " ... los
intereses generales de la sociedad", dice el autor " ... que
no son otros que los derechos de incidencia colectiva
tutelados en el art. 43 de la Constitución argentina ... c) Y
cuando el texto dice: en coordinación con las demás
autoridades de la República, no está disponiendo
instrucciones vinculantes, ... sino, simplemente, que la
Procuraduría General de la Nación deberá acordar con los
demás poderes públicos (Congreso y Gobierno) la política
persecutoria del Estado, si fuera el caso de que la ley
dispusiera algún tipo de instrucciones por parte del
Procurador General a los Fiscales inferiores". (Cfr. QUIROGA
LAVIÉ. HUMBERTO. "Nuevos órganos de control en la
Constitución". En: La Reforma de la Constitución, Editorial
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe - Argentina, 1994, Pág. 287).

Hemos creído que un Ministerio Público con capacidad para

transformarse en una institución fortificadora del Estado de
Derecho debe desarrollar un sistema para poder interpretar
los intereses generales de la sociedad y el mejor modo de
defenderlos. Para ello, se debe poner en funcionamiento
diferentes programas cuyo objetivo debe consistir en el
acercamiento del Ministerio Público a la comunidad.

Sin embargo, consideramos que la presencia

(conceptualizada o no) del Ministerio Público en la
Constitución (de cualquier país) debe significar el punto de
partida de su revitalización funcional que es la que corres-
ande al alto fin de velar por el afianzamiento del orden
jurídico que es la razón de existencia de la institución,
según se le entiende en el Derecho comparado: 22 Y
aparece como fruto del reconocimiento, en el máximo
orden normativo de todo país, de su importancia y de la
trascendencia de sus funciones. 13

Cfr. PROCURADURfA GENERAL FE LA SUPREMA CORTE DE

JUSTICIA. "El Ministerio Público de la provincia de Buenos
Aires", La Plata - Argentina, 1975, Pág. 59.
Según el Fiscal General de Costa Rica, Carlos Arias Núñez,
(<<Del desarrollo histórico del Ministerio Público"),
cualitativamente hablando, hay poco que decir. Un siglo XX
consumido en dos guerras mundiales, primero, y luego,
polarizado ideológicamente, lo colocó cual tronco inútil
flotando en el océano, guiado, o mejor dicho, mecido por
las corrientes impuestas por la guerra fría, los aparatos de
seguridad del Estado y los intereses políticos económicos
de los grupos dominantes. Graficante, desde este punto de
vista, resulta la célebre y despectiva referencia de
Camelutti a este órgano como "quinta rueda del coche", y la
doméstica expresión de un ex - Fiscal costarricense,
refiriéndolo en una entrevista periodística como "un tigre de
papel". Agregó que, "Sin embargo, la reforma procesal de
fines de siglo lo ha redimensionado, ha depositado en él,
lIevándolo incluso a su ubicación constitucional en varios
países ... dotándolo de facultades de dirección y control de
la policía y asignándole un rol protagónico en la
investigación preliminar. Se pretende así crear - sostiene
citando a Binder - un auténtico poder de investigación, con
capacidad real para investigar delitos, que utilice los
instrumentos del Estado de Derecho y en consecuencia
respetuoso de los principios constitucionales y de la
dignidad de la persona": todo ello en total coherencia con
los principios que informan a un sistema de vida
democrático. A este sistema político, que afirma la admisión
de la tutela del individuo frente al poder del Estado, a
correspondido históricamente el paradigma acusatorio,
siendo que, el sistema acusatorio resulta propio de
regímenes liberales (sus raíces las encontramos en la
Grecia Democrática y la Roma Republicana en donde la
libertad y la dignidad del ciudadano ocupaban lugar
preferente en la protección brindada por el ordenamiento
jurídico) (Cfr. MORA MORA. Luis PAULINO. "Reflexiones sobre
el nuevo proceso penal". Editorial Asociación de Ciencias
Penales de Costa Rica, San José - Costa Rica, 1996. Pág. 06.
ARIAS NÚÑEZ, CARLOS. <<Investigación a cargo de los
fiscales, sistema acusatorio y organización del Ministerio
Público para una investigación eficiente". En: Revista del
Ministerio PlÍblico Fiscal. Número especial, Buenos Aires -
Argentina. 1999. Pág. 127.

La revitalización aludida, sólo puede lograrse contando con

un Ministerio Público autónomo, independiente y con
autarquía financiera. Lo que significa que no sea impedido,
ni coartado en el ejercicio de sus funciones por ninguna otra
autoridad.
Al respecto, RIVERA y PALACÍN, acota lo siguiente: "oo. a fIn
de la obtención de una recta y pronta administración de
justicia, la tutela del orden jurídico, la preservación de la
paz social y la observancia de las leyes, todo en defensa de
la sociedad; lasfunciones propias del Ministerio Público
deberán estar impregnadas del dinamismo y eficacia para
su adecuación a las instituciones modernas, con el objeto
que se traduzcan en la asunción efectiva y exitosa del
relevante rol que le impone el presente". 24
En suma, el Ministerio Público es una institución tradicional
en la estructura de la administración de justicia en todos los
países civilizados del mundo.25 Aunque dicha afirmación
debe condicionarse según los sistemas jurídicos que
norman al Ministerio Público; así tenemos:
Sistema Francés.- Aquí el Ministerio Público es considerado
como órgano de representación del Poder Ejecutivo ante las
autoridades judiciales; dependiente del Ministerio de
Justicia, quien en virtud del principio de la subordinación
jurídica tiene derecho de dar instrucciones a los miembros
del Ministerio Público, a fin de que éstos ejerzan o se
abstengan de ejercer la acción pública y, en caso de
resistencia, promover un cambio de residencia o su
cesantía.
Sistema Italiano.- La característica de este sistema está en
que el Ministerio Público ejerce bajo la vigilancia del
Ministerio de Gracia y Justicia, las funciones que la ley le
atribuye como órgano propulsor y colaborador de la justicia;
de tal modo que los Magistrados que la integran pertenecen
al "orden judicial", gozando de independencia funcional. Sin
embargo, está sometido al Ministerio de Gracia y Justicia, a
fin de que cumplan eficaz y escrupulosamente sus
funciones, aunque gozan de inamovilidad.

Cfr. RIVERA ZULEMA y PALACIN, CLAUDIO. "El Ministerio

Público ... "; Ob. Cit., Pág. 02. Cabe traer a colación que el
crimen organizado, la corrupción pública, el delito
económico y el lavado de dinero exigen sin duda alguna un
Ministerio Público protagónico en la investigación, de lo que
surge la necesidad de su transformación, hacia un modeJo
desburocratizado y tlexible que se ajuste fácilmente a las
necesidades de abordaje de esa delincuencia no
convencional. sin perjuicio de ocuparse de la criminalidad
común, principal fuente de la inseguridad ciudadana.

Sistema Suizo.- El Ministerio Público o Parquet Federal es

una división del Departamento Federal de Justicia y
Policiaco en Berna; se ocupa de manera general: 1) de
todas las tareas penales federales, que se derivan tanto de
la legislación, como de la administración de justicia; 2)
participa en la alta vigilancia de la Confederación sobre la
aplicación de las leyes federales y decretos federales; 3)
controla la aplicación de penas pronunciadas bajo las leyes
federales; 4) se ocupa de los recursos de gracia y prepara
las proposiciones que el Consejo Federal somete a la
Asamblea Federal.

Sistema latinoamericano.- En Venezuela, el Ministerio

Público, está bajo la dirección del Procurador Nacional; en
Uruguay, el Ministerio Público, está representado por el
Procurador General de la República. En Brasil, el Ministerio
Público es ejercido y representado por el Procurador
General de la República; en Ecuador, el Ministerio Público es
ejercido por los Procuradores Generales de la Nación,
Fiscales y demás funcionarios. El Perú, ha adoptado la tesis
de independencia y autonomía del Ministerio Público,
enmarcado dentro de la estructura del Estado.

1.3 EXCURSO: LA EXPERIENCIA EN ARGENTINA Y ESPAÑA

En los años previos a la reforma constitucional argentina de

1994, como producto de la reinstauración de la democracia,
cobró vida un amplio movimiento doctrinario en el ámbito
nacional relativo a la problemática propia del Ministerio
Público, en cuyo seno se discutieron con profundidad
aspectos que la atañen.

En tal sentido, cabe destacar las numerosas jornadas

provinciales, regionales y nacionales llevadas a cabo con la
asistencia de integrantes de los Ministerios Públicos de la
Nación y de las provincias argentinas, como asimismo, las
reuniones de Procuradores y Fiscales Generales,
concretadas, fundamentalmente, a partir del año 1988. 26

Probablemente, las conclusiones aprobadas en el marco de

los mencionados encuentros científicos habrán servido de
referencia al momento de configurar normativamente los
distintos aspectos concernientes al Ministerio Público, toda
vez que aquéllas constituyen valiosos aportes, enriquecidos
por la experiencia que brinda el ejercicio de la función.
El convencional reformador QUIROGA LAVIÉ recuerda la
crisis institucional que durante mucho tiempo envolvió al
Ministerio Público en Argentina, no sólo por la carencia de
regulación orgánica, sino fundamentalmente, por las
divergencias manifestadas acerca de su ubicación. 27

Fiscales y Defensores Generales" y <dI! Encuentro del

Ministerio Público para el MERCOSUR", llevadas a cabo
desde el 26 al 28 de Agosto de 1999, en la ciudad de San
Fernando del Valle Catamarca, las máximas autoridades del
Ministerio Público de las provincias argentinas, suscribieron
la "Declaración de Catamarca". entre cuyos conceptos cabe
destacar que en ella se expresó la necesidad de que se
reconozca al Ministerio Público una total independencia
funcional, tanto respecto de los otros poderes, como dentro
del Poder Judicial, al cual pertenecen casi todos los
Ministerios Públicos provinciales. También se declaró que
debe propenderse a la adopción en los Estados provinciales
que aún no lo posean del sistema acusatorio como forma
que mejor contempla el equilibrio procesal, de la Policía
Judicial y Centros de Asistencia a la Víctima; propiciándose
asimismo, que cada Ministerio Público Provincial administre
sus recursos económicos.
Cfr. QUIROGA LAvIÉ, HUMBERTO. Ob. Cit., Pág. 288.
Asimismo, consúltese a: SUPERTI. HÉCTOR. "Derecho
Procesal Penal (temas conflictivos), Editorial Juris. Rosario -
Argentina. 1998. Fiscales y Defensores Generales" y <dI!
Encuentro del Ministerio Público para el MERCOSUR",
llevadas a cabo desde el 26 al 28 de Agosto de 1999, en la
ciudad de San Fernando del Valle Catamarca, las máximas
autoridades del Ministerio Público de las provincias
argentinas, suscribieron la "Declaración de Catamarca".
entre cuyos conceptos cabe destacar que en ella se expresó
la necesidad de que se reconozca al Ministerio Público una
total independencia funcional, tanto respecto de los otros
poderes, como dentro del Poder Judicial, al cual pertenecen
casi todos los Ministerios Públicos provinciales. También se
declaró que debe propenderse a la adopción en los Estados
provinciales que aún no lo posean del sistema acusatorio
como forma que mejor contempla el equilibrio procesal, de
la Policía Judicial y Centros de Asistencia a la Víctima;
propiciándose asimismo, que cada Ministerio Público
Provincial administre sus recursos económicos.
Cfr. QUIROGA LAvIÉ, HUMBERTO. Ob. Cit., Pág. 288.
Asimismo, consúltese a: SUPERTI. HÉCTOR. "Derecho
Procesal Penal (temas conflictivos), Editorial Juris. Rosario -
Argentina. 1998.

Fuera de ello, se aprecia que, la incorporación del Ministerio

Público en la Constitución de Argentina, permitió separarlo
de los tres tradicionales órganos supremos, lo que
permitiría concluir que se lo ha instituido como un cuarto
poder. Pero, por el contrario, esta situación normativa dio
pie para que un sector de la doctrina argentina sostuviese
que ley reglamentaria iba a determinar la naturaleza del
Ministerio Público, pudiendo aquélla incluso - sostenían -
ubicarlo dentro del Poder Judicial o del Ejecutivo;28con lo
que estamos en desacuerdo.29

En lo atinente a la polémica en Argentina sobre la ubicación

institucional del Ministerio Público, Vanossi dice que: "Con la
sanción de la norma constitucional en 1994, el art. 120
convierte al Ministerio Público en un Poder del Estado. A
partir de dicha norma el Gobierno Federal cuenta con cuatro
poderes: Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Ministerio Público.
La redacción de la norma constitucional es realmente
sorprendente y llama la atención puesto que su lenguaje es
potencial. Le confiere autonomía e independencia, usando
cantidad de sustantivos estimulantes". Pero advierte acerca
de la falta de estabilidad constitucional de sus integrantes,
la que califica de condición sine qua non para la existencia
no sólo de un Poder del Estado, sino de todo órgano de
control. Denomina como un silencio mortal la falta de
previsión de tal sentido, lo que atribuye a la ausencia del
acuerdo entre los constituyentes. Adiciona que: " ... por lo
tanto no se puede tomar en serio lo del cuarto poder
federal... mientras no exista una reforma constitucionaL ..
que incorpore la estabilidad de los funcionarios del
Ministerio Público en el arto 120 ... ". (Cfr. VANOSSI, JORGE.
"El Ministerio Público como órgano de control. En:
Revista del Ministerio Público Fiscal, N. 10, Buenos Aires -
Argentina. 1998. Págs. 20-21).
Otro punto resaltante en la experiencia de Argentina, y en
virtud de la índole e importancia de las funciones asignadas
al Ministerio Público, se ha sostenido y se sostiene que sus
integrantes deben tener idéntica jerarquía que los
Magistrados ante los cuales ejercen sus funciones. 30
Respecto del Ministerio Público de España, se afirma que:
"La superación del Ministerio Fiscal, como órgano de
representación del Gobierno ante los Tribunales - Ley
Orgánica del Poder Judicial de J 870 -, su situación por la de
órgano de comunicación entre aquellos poderes y, enfill, la
descripción del mismo como órgano promotor de la justicia
en defensa de la legalidad - Constitución Española de J 978
-, no han traído consigo un cambio en la consideración del
Ministerio Fiscal, en las distintas reformas procesales. Las
mismas objeciones e idénticos reproches, a pesar de la
evolución en el tratamiento legislativo de lafigura, se han
invocado a la hora de justificar la negativa a atribuir al
Ministerio Fiscal un papel más destacado, sobre todo, en el
ámbito del proceso penal" .. ¡¡

Cfr. MARCHENA GÓMEZ, MANUEL. Ob. Cit., Págs. 193 - 194.

debe tomarse conciencia: " ... que la formación normativa
no es suficiente, requiriéndose además una visión correcta
de su fin el cual no sólo tiene una dimensión abstracta sino
también una concreta y práctica ... , teniendo como norte
en su gestión, a lo externo, una clarísima política de
persecución, orientadora de la toma de decisiones y de la
disposición de recursos para el correcto abordaje de las
manifestaciones que asume la criminalidad y a lo interno,
una política clara y decidida de gestión que favorezca el
mejoramiento institucional continuo y permanente para el
logro de una eficiente y pronta instrucción fiscal, base o
presupuesto para la resolución de los contlictos. sin
detrimento ni de los derechos y personalidad del imputado
ni del interés de la víctima ni del interés social (Cfr. ARIAS
NÚÑEZ. Ob. Cit., Págs. 127-135).

Observamos, por tanto, que en el sistema español se aleja

de la concepción francesa, en cuanto considera al Ministerio
Público como un órgano del Poder Judicial, asignándole
como misión, promover la acción de la justicia en defen'sa
de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de
los interesados, así como, velar por la independencia de los
Tribunales y provee ante éstos la satisfacción del interés
social. Su autoridad máxima es el Fiscal General del Estado
Ejerce sus funciones por medio de órganos propios
conforme a los principios de unidad de actuación y
dependencia jerárquica, y con sujeción, en todo caso, a los
de legalidad e imparcialidad.

1.4 FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Sobre las funciones que el Ministerio Público tiene o debe

cumplir, se ha hablado en demasía. Por tanto, este acápite
se dividirá en dos grandes partes: a) las funciones del
Ministerio Público presentada por la doctrina, y, b) las
funciones del Ministerio Público en la legislación peruana. El
primero de estas dos partes, será desarrollada a
continuación, dejando la segunda para los siguientes sub -
puntos.

1.4. l SEGÚN LA DOCTRINA

La doctrina mayoritaria señala como las funciones más
importantes del Ministerio Público las siguientes:
a. La defensa de la legalidad.- En cuanto al principio de
legalidad y las funciones del Ministerio Público, debe
decirse que muchos han sido los vaivenes a los que
históricamente ha estado sometido. Numerosas también
han sido las ofensas que han sufrido.

El positivismo criminológico, el surgimiento de Estados

totalitarios, el desorbitado Derecho penal preventivo, los
elementos valorativos del tipo de los tipos penales abiertos,
las leyes penales indeterminadas y el abuso de los
elementos subjetivos del tipo, han representado sino la
negación, cuanto menos un ataque frontal al principio de
legalidad.
Hay posturas que históricamente sostuvieron, respecto del
principio de legalidad y su conexión con las labores del
Ministerio Público que, la tutela de la ley queda en manos
de los órganos jurisdiccionales, dado que, el Fiscal debe
limitarse a servir de instrumento acusatorio ante los
tribunales.32
La Exposición de Motivos del Anteproyecto de Bases para el
Código Procesal Penal de España. al ocuparse de la base
decimosexta, censura el parecer de quienes erigen al Fiscal
en custodio de la Ley, rechazando una concepción distinta a
la del Fiscal acusador a ultranza. Al respecto, resulta
ilustrativo transcribir un pasaje de la referida Exposición de
Motivos, en el que se lee que: "ante el mismo indicio de
delito, el Fiscal deducirá su pretensión acusatoria, teniendo
ante los ojos, no su criterio personal, sino la posibilidad de
una distinta valoración por el Tribunal, y por ello mantendría
la acusación o llevaría su tesis acusatoria al máximo", toda
vez que "lo que la Ley quiere de ellos, es que actúen
dialéctícamente, no aproximándose al papel del Tribunal, de
manera que ante su tesis la defensa plantee la antítesis y el
Tribunal verifique la síntesis".
Se sostiene que: <e .. resulta indispensable que la
Institución se desembarace de todas aquellas que no sean
las de investigación y persecución de los delitos, y de
vigilancia y procuración de la legalidad y
constitucionalidad,). (Cfr. MADRAZO CUELLAS. Ob. Cit.. Pág.
157).

Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ. MANUEL, "Ministerio fiscal". En: Nueva Enciclopedia Jurídica
Seis. Tomo XVI, Editorial Ariel, Barcelona - España, 1978, Pág. 405.
Al mismo tiempo, cabe destacar que el Fiscal General de la
Nación de la República de Colombia, Alfonso Gómez
Méndez, en su ponencia acerca del tema "Técnicas de
investigación del delito en la lucha contra el crimen
organizado", (Revista del Ministerio Público Fiscal, Número
especial. Buenos Aires - Argentina, 1999, Págs. 61 - 69)
consigna que: "La adopción de la Constitución Política de
1991, pone en marcha un nuevo sistema de investigación y
juzgamiento de los delitos y crea la Fiscalía General de la
Nación, entidad dotada de suficiente independencia que
hace parte de la rama judicial y cuya actuación se rige por
el principio de autonomía ... corresponde a la Fiscalía
General de la Nación, investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los tribunales competentes.
Además su carácter judicial le permite adoptar medidas
para asegurar la comparecencia de los presuntos
infractores de la ley penal". El Fiscal General dirige y
coordina en el ámbito nacional las funciones de policía
judicial que cumplen distintos organismos y cuenta con su
propio cuerpo técnico de investigación criminal, que apoya
la función investigadora de los Fiscales a través de la
creación de unidades especiales de fiscales e
investigadores en el tema de derechos humanos, lavado de
activos. extinción del dominio y corrupción. También cuenta
con unidades especializadas contra el terrorismo,
narcotráfico y delitos conexos, y contra el secuestro.
Ministerio Público es el órgano depositario del interés del
Estado en preservar íntegramente el respeto de las normas
jurídicas establecidas.33

Se afirma con razón que todos los órganos públicos deben

someterse a la Constitución Y al resto del ordenamiento
jurídico. De tal circunstancia deducen algunos autores que
constituye una tautología legislativa atribuir al Ministerio
Público la defensa de la legalidad.

En consecuencia, sostienen quienes se enrolan en esa línea

de pensamiento, que no es posible extraer especiales
derivaciones de la sumisión constitucional y legal del
Ministerio Público a la legalidad, toda vez que los poderes
públicos no tienen margen alguno para actuar en función de
criterios de oportunidad o discrecionalidad en contra de la
ley. No coinciden con esa afirmación otros juristas que
entienden que la legalidad que afecta al Ministerio Público
tiene una doble vertiente, dado que, es al mismo tiempo
una directriz y el objeto final de su tarea; lo que destaca el
status constitucional del Fiscal y 10 distingue del resto de
los poderes públicos.34

Todos los poderes públicos están sometidos al imperio de la

legaliaad, piedra fundamental y esencial del Estado de
Derecho, pero sólo el Ministerio Público es el órgano creado
constitucionalmente y estructurado para la defensa y
mantenimiento de la legalidad.35 Se ve así, que la legalidad
tiene un valor fundamental diferente para el Fiscal que para
los demás poderes públicos. La administración, desde luego
está sometida a la ley, pero no tiene por misión su defensa
y actuación, en la ley tiene su límite, pero no su objeto.36
Consideramos que no debe entenderse a la función
atribuida al Ministerio Público, de velar por la legalidad en la
actuación de la justicia, como una reiteración superflua de
deberes que pesan también sobre el resto de las
autoridades públicas, con basamento en la afirmación que
el respeto a la ley concierne, en un Estado de Derecho, a
todos los órganos del Estado y al conjunto de las personas
que en él habitan.

En la ponencia del Fiscal General del Estado del Reino de

España, José Cardenal Fernández. titulada "Investigación a
cargo de los fiscales, sistema acusatorio y organización del
Ministerio Público para una instrucción eficiente (Revista del
Ministerio Público Fiscal, Número especial. Buenos Aires -
Argentina, 1999, Págs. 141 - 144), dijo que resulta
indispensable: " ... potenciar el papel del Ministerio Fiscal en
el fortalecimiento del Estado de Derecho para ser más
eficaces en la lucha contra la criminalidad, cuyas
ramificaciones internacionales son cada día más amplias" y
que " ... la potenciación del principio acusatorio y la
posibilidad de otorgar la investigación o instrucción de las
causas penales al Ministerio Público constituyen el eje en
torno al cual se quiere articular la reforma de las leyes
procesales penales en muchos de nuestros países".
La defensa de la legalidad es concebida por algunos como
una concreción del interés público y social. No ha faltado
una fundamentación metajurídica de esa labor de defensa
de la legalidad que al Ministerio Público incumbe. En efecto,
se ha dicho que la lucha de aquél por el mantenimiento de
la unidad de la legislación y de las tradiciones de la
jurisprudencia. le convierten en un elemento muy
importante para la dirección de la moral de la sociedad y
para la formación del espíritu público y práctico de la
Nación. En suma, corresponde al Ministerio Público,
promover la actuación de la justicia en la defensa de la
legalidad. de los intereses generales de la sociedad,
conforme a los principios de unidad de actuación y
dependencia jerárquica.

y ello es así, ya que el ordenamiento jurídico al consagrar el

imperio de la legalidad, el sometimiento de ciudadanos y
poderes públicos al bloque de la juridicidad,
necesariamente debe establecer un órgano adecuado para
requerir la corrección de las desviaciones, que de los
principios contenidos en el mismo ordenamiento, se
produzcan. Ese órgano es el Ministerio Público.

En Cuba, según consigna el Vice Fiscal General de ese país,

la Constitución de la República ti ooo al referirse a los
objetivos fundamentales de la actividad de la Fiscalía
refrenda que a la misma corresponde el control y la
preservación de la legalidad, sobre la base de la vigilancia
del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y
demás disposiciones legales por los organismos del Estado,
entidades económicas y sociales y por los ciudadanos, así
como, la promoción y el ejercicio de la acción penal pública

La acción del Ministerio Público en el campo del Derecho

penal, debe estar dirigida a agotar todos los recursos
disponibles - ordinarios yextraordinarios - para que se
adecue, en su caso, la interpretación de la legalidad por
parte de los jueces, a los parámetros constitucionales.38

Cfr. fINO BÉCQUER, RAFAEL. (<Independencia del Ministerio

Público y su ubicación institucional: bases para un modelo
adecuado de la organización del estado. En: Revista del
Ministerio Público Fiscal, Número especial, Buenos Aires -
Argentina. 1999, Pág. 147. Expresa, asimismo, que la Ley
No. 83 de la Fiscalía General de la República de Cuba, en
vigencia a partir del 01-01 -1998, regula la posibilidad de
que el Fiscal General pueda solicitar al Consejo de Ministros
el examen y decisión acerca de la legalidad de las
disposiciones y decisiones de los organismos de la
Administración Central del Estado y de las Administraciones
subordinadas a los Órganos Locales del Poder Popular
cuando se presuman que éstos violan derechos o garantías
refrendadas constitucionalmente.
En Italia, la acción penal se encuentra en poder de los
Fiscales de la República (Procuratore della repubblica, ante
los Tribunales de primer grado), quienes se conducen con
libertad en el marco de la legalidad. 39

En México, la Procuraduría General de la República, como

una institución de carácter federal es la única responsable
de la investigación y persecución de los delitos federales; y
el ejercicio de la acción penal ha sido considerado como un
monopolio del Ministerio Público, con un mecanismo de
control jurisdiccional, pues a la víctima u ofendido por la
comisión de un delito puede impugnar ante los órganos
judiciales las resoluciones del Ministerio Público, sobre el no
ejercicio y el desistimiento de la acción penal.
Lo propio acontece en Suecia, país de aproximadamente
nueve millones de habitantes, en los que se registran
anualmente un millón doscientos mil delitos, de los cuales
muchos son ofensas menores, reportadas al servicio de
policía sueco cada año. La policía resuelve el 25% de los
crímenes reportados. Los Fiscales suecos llevan más de
60,000 casos a las Corte de Distrito cada año; hay 1.100
personas empleadas en el servicio público de persecución,
entre las que se cuenta 700 Fiscales.
Sin embargo, el que la acción penal sea obligatoria no
quiere significar que a la noticia de delito deba seguir
automáticamente el proceso, no que el Ministerio Público
tenga el deber de iniciar el proceso por cualquier notitia
criminis.
El límite implícito de la propia obligatoriedad, racionalmente
entendida, es que el proceso no debe ser incoado cuando
aparezca objetivamente superfluo; regla aún más valedera
en el nuevo sistema, que coloca las investigacioiles
preliminares fuera del ámbito del proceso estableciendo
que, al concluirse las mismas, la obligación de ejercitar la
acción penal surg~ solamente si se haya verificado la falta
de presupuestos que hagan debido el sobreseimiento. el
cual equivale a no ejercitar la acción.
En Italia de tal modo, el Fiscal tiene amplias atribuciones en
el procedimiento de investigación. contando con la
colaboración de la policía judicial la que se encuentra
subordinada funcional mente a él. Esto. de ninguna manera
quiere decir que el Ministerio Público no deba respetar
rigurosamente los derechos y las garantías individuales.
Advirtiéndose que este modelo procesal es hoy en día
objeto de fuertes críticas de parte de los abogados, que
persiguen la introducción de reformas, incluso a nivel
constitucional, que pongan remedio al que ha sido definido
el poder extremado del Ministerio Público y el
restablecimiento del equilibrio, no sólo en la fase de las
investigaciones preliminares, entre los poderes de las
partes. atribuyendo poderes más amplios a la defensa
No es concretamente posible realizar la legalidad en la
igualdad si el órgano al que está encomendada la acción
depende de otros poderes; así que es imprescindible
requisito de estos principios, la independencia del Ministerio
Público. De hecho éste, al igual que el Juez, está sometido
al imperio de la ley y actúa exclusivamente para tutelar el
interés general en la observancia de la ley.
Circunscribiéndonos al proceso penal, el Fiscal no sólo ha de
erigirse en garante de los derechos

En dicho país, el Ministerio Público interviene, casi

exclusivamente, en el ámbito penal, salvo excepciones. El
principio de obligatoriedad de la acción penal, entre otras
cosas, exige que nada sea sustraído al control de legalidad
reservado al Juez y contiene en sí lo que en la doctrina se
define favor actionis.40 -ll

Si bien al Ministerio Público se le otorga la función de

guardián de la legalidad, del ordenamiento jurídico italiano,
se desprende que la tutela específica de los derechos y de
las libertades individuales, específicamente, en la etapa de
la investigación preliminar, está encomendada en el vigente
Código Procesal penal, más al Juez que al Ministerio Público.
42
Es útil remarcar que en Italia, la obligatoriedad del ejercicio
de la acción penal por el Ministerio Público ha sido
consagrada por la Constitución, como un elemento que
concurre a garantizar, por un lado, la independencia del
Ministerio Público en el ejercicio de su propia función y, por
el otro, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal; así
que el ejercicio de la acción penal está atribuido a dicho
órgano sin que le sea concedido ningún margen de
discrecionalidad en el cumplimiento de este debido
cargo . .J·

b. La tutela de los intereses generales de la sociedad.-

Mientras el interés público miraría más al Estado que a la
sociedad, el interés social está orientado más a la sociedad
que al Estado. Una aproximación conceptual a lo que por
interés social deba entenderse, se ha intentado mediante la
contraposición entre el interés social y el interés individual,
sin perjuicio de reconocer la existencia de interacciones y
recíprocas influencias entre ambos . .J4

Se destacan como intereses afines al social - llegando en

algunos supuestos a confundirse e identificarse con él-, a
los intereses colectivos, los intereses comunes, el interés
general y el interés público. Los intereses sociales serían los
que en un momento histórico - político representan el bien
y el progreso de la comunidad que es base del Estado, cuya
promoción. como mecanismo de progreso, se adjudica al
Ministerio Público. -l5
Respecto de la función del Ministerio Público de promoción
de la actuación de la justicia en defensa de los intereses
generales de la sociedad, no resulta sencilla la definición de
su contenido, en cuanto a qué cuestiones. por estar en
juego aquel interés, integran el ámbito de actuación del
Fiscal.
No es posible determinar a priori una nómina cerrada y
completa de temas en los que predomine el interés público
general.46
En el ámbito penal, y desde la óptica aludida, la actuación
está justificada en los delitos perseguibles de oficio, en los
que se encuentra involucrado el ius punielldi del Estado,
cuya defensa tiene una notoria repercusión en el interés
general.47
La referida promoción de la justicia en defensa de los
intereses generales de la sociedad en el campo penal, no
debe subsistir como una simple cláusula constitucional
retórica, sino que el Fiscal debe ser sensible y activa en
relación, por un lado a la persecución y esclarecimiento de
fenómenos sociales delictivos que, en ocasiones,
permanecen en la más absoluta impunidad y, por otro lado,
al respeto irrestricto de los derechos y garantías
constitucionales.48
c. Fungir como órgano de control.- De las distintas tareas
asignadas al Ministerio Público, la función de control y
fiscalización ha adquirido relieve y jerarquía. Subrayamos
que, la doctrina lo concibe ejerciendo un control de
constitucionalidad y de legalidad en resguardo de las
instituciones, al que se le acopia el control específico en
cada proceso. Se afirma que por esta vertiente se fiscaliza
el ejercicio de la administración de justicia a cargo de los
tribunales en la particularidad y las circunstancias de un
proceso determinado.49
Para BIANCHI resulta necesario que el Ministerio Público
coadyuve a que los jueces no se aparten del correcto
ejercicio de sus funciones, convirtiéndose "en el órgano que
garantiza la verdadera independencia y juridicidad de
aquellos órganos que tienen en sus manos la decisión
definitiva". 50

CAPíTULO 1: EL MINISTERIO PÚBLICO

De 10 anteriormente expresado, no debe deducirse que el

Ministerio Público se erija como el máximo órgano de
control, exento además de todo tipo de fiscalización por
parte de los restantes poderes del Estado, habida cuenta
que en una república democrática uno de los principios
básicos es el de la existencia de controles recíprocos, que
excluye la idea de autocontrol como único y exclusivo
medio de tutela del buen funcionamiento de las
instituciones.51

El Ministerio Público, como lo indica su nombre, es en el

Estado moderno un servicio público. Significa para el
Órgano Fiscal, actuar llenando las necesidades de sus
destinatarios reales, es decir, las de la víctima, que espera
se le posibilite la solución de un caso por el Órgano
Jurisdiccional de manera pronta y cumplida; las del
imputado que confía en el respeto de su persona y
derechos, las de los jueces que esperan casos
correctamente trazados en la investigación y el juicio, y,
finalmente, las de la colectividad que aspira a un
tratamiento eficiente de la criminalidad.

Un verdadero y pleno Estado de Derecho exige la presencia

de órga-
s que velen por la real vigencia de sus normas en todo
tiempo y más allá de la voluntad o intereses de quienes
ejerzan el gobierno. Pero, o Vlamente. para que tales
instituciones puedan llevar adelante su cometido con éxito
se les debe dotar de los instrumentos jurídicos, del personal
y de los recursos materiales imprescindibles: atribuciones,
garantías y medios suficientes. Repárese en que las fases
procedimentales, a través de las cuales discurre el proceso
penal, exigen una mayor sensibilidad en relación con las
distintas situaciones en que puede hallarse el enjuiciado. Su
condición de preso preventivo impondrá al Fiscal el deber
de control en orden a la procedencia de tal medida
cautelar, así como, de la no superación de los plazos que,
con carácter máximo, establecen las leyes procesales.

d. La fijación de políticas de persecución penal.- En algunos

ordenamientas se otorga a la máxima autoridad del
Ministerio Público la facultad de fijar políticas, criterios o
pautas de persecución penal, con la lógica sujeción al
marco legal. Así tenemos, por ejemplo, en la Ley Orgánica
del Ministerio Público Federal Argentino, la cual,
encomienda al Procurador General el diseño de la política
criminal y de persecución penal del Ministerio Público.'

Esta función de establecer objetivos y encolumnar tras ellos

los esfuerzos y recursos conducentes para 10grarIos
corresponde en esencia al Ministerio Público y no a los
Tribunales Superiores o Cortes Supremas de Justicia, como
bien lo apunta CAFFERATA NORES.52 Apunta el Fiscal
General de Costa Rica que: "Para la elaboración de las
políticas de persecución hemos considerado de la mayor
importancia, el contar con los criterios y percepciones de
las diferentes instituciones públicas, organizaciones
ciudadanas y personas interesadas, como forma de dar una
participación activa al destinatario del servicio y lograr una
respuesta contextualizada con las necesidades reales en el
ámbito nacional. provincial o comunal. Con ese fin se lleva
a cabo un programa .... que ha generado un proceso de
retroalimentación realmente enriquecedor tanto para los
Fiscales como para la comunidad". 53
e. Modo de actuación.- En cuanto al modo en que debe
ejercer sus funciones el Ministerio Público, se afirma que
debe regirse por el principio rector de la imparcialidad.
La noción: "imparcialidad" tiene conexión directa con la
"legalidad" y se la ve como complementaria de ésta,
manifestándose en la tendencia a garantizar la corrección
del ejercicio de las funciones que competen al Fiscal. Se
apunta que la imparcialidad constituye una manifestación
concreta del principio de legalidad.54

Resulta fundamental para que el Ministerio Público pueda

actuar objetivamente, que cuente con la necesaria
independencia, como garantía de seguridad jurídica de la
comunidad.
En la legislación y en la doctrina se considera que el
término objetividad es má adecuado y menos ambivalente,
para expresar la idea de defensa de la legalidad no
interesada que ha de desplegar el Fiscal. 55

A propósito, no se ha considerado la función de la

investigación penal preparatoria y la dirección de la policía
judicial, puesto que, al ser el tema central de la presente
tesis, la hemos dejado para el análisis en el siguiente
capítulo.

1.4.2 SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA

En este punto, precisaremos las funciones del Ministerio

Público que han sido recepcionados por nuestro
ordenamiento juridico;56 o, que otras funciones (aparte de
las anteriormente expuestas) se han consagrado para e te
ente.

1.4.2.1 En la Constitución Política del Estado

El artículo 158 de nuestra Carta Magna señala que el
Ministerio Público es autónomo. Esta declaración fomenta
nuestra posición de que, todo cumplimiento de funciones,
requiere como presupuesto la independencia del ente
público. Asimismo, el artículo 159 de nuestra Ley
Fundamental, señala las siguientes funciones del Ministerio
Público:

Promover de oficio o a petición de parte, la acción judicial

en defensa de la legalidad y de los intereses públicos
tutelados por el Derecho.57

Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y

por la recta administración de justicia. 58
Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 59

Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal

propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
60
Ejetcitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 61

Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los

casos que la ley contempla. 62
Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta
al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o
defectos de la legislación.63
1.4.2.2 En la Ley Orgánica del Ministerio Público

En 1981, entró en vigencia la Ley Orgánica del Ministerio

Público (D.
Leg. 052), la cual, en el artículo 1 señala las atribuciones de
este ente:
La defensa de la legalidad. 64
La defensa de los derechos ciudadanos. 65 La defensa de
los intereses públicos. 66
La representación de la sociedad en juicio, para los efectos
de defender a la familia, a los menores e incapaces y el
interés social, así como, para velar por la moral pública. 67
En la práctica, esta potestad se concreta en dos formas: 1)
a través de las denuncias que ejercitan los Fiscales, en uso
de sus atribuciones, cuando advierten de oficio o a pedido
de parte, que se atropellan los derechos ciudadanos; y, 2) a
través de la acción del Fiscal de la Nación, en uso de sus
atribuciones.
El interés público es la utilidad, conveniencia o bien de los
más ante los menos, de la sociedad ante los particulares,
del Estado sobre los súbditos. Dentro de los intereses
públicos tutelados por la ley podemos incluir, sin que
nuestra enumeración resulte taxativa, sino meramente
ilustrativa, el interés del consumidor, la preservación de los
recursos naturales no renovables, la defensa del patrimonio
del Estado, la defensa de la salud pública, la defensa de la
alimentación popular, la defensa del libre tránsito y el libre
uso de las comunicaciones, la defensa del fisco que sufre
defraudaciones, la erradicación del narcotráfico, etc.
Cfr. 1.2.1 letra b.
Esta función es denominada: función requirente, la cual,
consiste en la averiguación y persecución de los delitos de
acción pública, para su enjuiciamiento por los Órganos
Jurisdiccionales competentes. El término persecución debe
entenderse como equivalente de la acusación, su
preparación y acreditación. Cfr. CARRIO, ALEJANDRO.
"Garantías constitucionales en el proceso penal", Editorial
Hammurabi, Buenos Aires - Argentina, 1984, Págs. 139 y
sgts. CAFFERATA NOREs. Ob. Cit. Págs. 40 y sgts. BOVINO,
ALBERTO. "Problemas del Derecho Procesal Penal
contemporáneo", Editorial Del Puerto, Buenos Aires -
Argentina, 1998. Págs. 43 y sgts. Cabe destacar, que esta
función la desarrollaremos en el siguiente capítulo.

Velar por la prevención del delito, dentro de las limitaciones

que resultan de la presente ley.69

Velar por la independencia de los órganos judiciales y la

recta administración de justicia y las demás que le señalan
la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico
de la Nación. 70

1.4.2.3 En el Código de Procedimientos Penales de 1940

El título III (artículos 42 al 48) del Libro Primero del Código
de Procedimientos Penales vigentes, ha sido derogado por
el artículo 106 del D. Leg. 052 (Ley Orgánica del Ministerio
Público). Por lo que, nos remitimos al punto anterior.

1.4.2.4 En el Código Procesal Penal de 1991

El rol del Ministerio Público en este texto normativo (vigente

sólo en determinados artículos) es distinto a lo señalado en
los anteriores puntos. El analizar las nuevas funciones de
este ente rebasaría el objetivo de la presente Tesis, por lo
que, sólo, sucintamente, señalaremos las funciones que
este Código asigna al Ministerio Público. La primera
mención sobre la actuación del Ministerio Público, lo
encontramos en el artículo V del Título Preliminar de este
Código, el cual, precisa: a) la titularidad de este ente en el
ejercicio público de la acción penal, b) el deber de la carga
de la prueba, c) la dirección de la investigación y d) la no
ejecución de funciones jurisdiccionales.

Sobre el primer punto, podemos hacer un poco de historia.

Hasta antes del funcionamiento del Ministerio Público, la
Policía era la intermediaria en la gran mayoría de los casos,
entre los interesados y el juez instructor. A pesar que el
actual Código adjetivo. (art. 75) estatuía que los
representantes del Ministerio Público, las autoridades
políticas, los miembros de la Policía y, por supuesto, los
agraviados, podían denunciar la comisión de delitos
La persecución del delito y la reparación civil. 68 ante el
Juez instructor, éste no se convirtió en el receptor inmediato
de las denuncias. Debido a factores estructurales. la Policía
asumió dicho rol. Los Jueces Penales llegaron, en contra de
la ley y en perjuicio de sus prerrogativas, a no avocarse
inmediatamente al conocimiento de las denuncias
formuladas directamente ante ellos y, por el contrario, a
remitirlas a la Policía para que realice una investigación
previa. Ha habido casos, no raros desgraciadamente, en
que los jueces devolvían los atestados para que fueran
ampliados. Consecuencia negativa y directa de esta
anómala situación, fue la detención prolongada de
sospechosos en manos de la Policía sin respaldo del
mandato judicial respectivo. Sin embargo, es de reconocer,
un aspecto positivo: la intervención previa de la Policía
servía de tamiz que facilitaba la labor del Juez.
Conocedores de esta realidad, los constituyentes
consagraron la investigación policial previa (sometida al
control e intervención del Ministerio Público, como lo hemos
visto antes) e instituyeron el Ministerio Público, como titular
del ejercicio público de la acción penal. Para comprender,
en este aspecto. la función del Ministerio Público, es de
tener en cuenta que rige en nuestro ordenamiento procesal
penal el principio de la obligatoriedad de la acción penal.
Es decir, que el Ministerio Público, debe ejercitada en todos
los casos en que llegue a su conocimiento, de cualquier
manera, la realización de un delito. Es suficiente que el
hecho conocido o denunciado reúna las características de
una figura delictiva, y que existan elementos mínimos
referentes a su ejecución. No es necesario, por el contrario,
que se tenga la seguridad plena de la naturaleza delictiva
del hecho y se conozca a los responsables. La
comprobación de esto es materia, precisamente, de la
investigación judicial.
En el ejercicio de la acción penal, es de distinguir, primero,
el momento inicial; en el que se promueve la puesta en
marcha de la maquinaria judicial. En segundo lugar, las
diversas ocasiones en que el Ministerio PÚblico interviene
en el proceso con el fin de esclarecer el hecho y la
responsabilidad del procesado. Aquí, nos hemos venido
ocupando solo del primero; respecto al cual, se debe,
igualmente, distinguir dos aspectos. Según la ley (art. 94,
inc. 2 L.O.M.P.), el Fiscal Provincial debe apreciar, primero, si
la denuncia es procedente. Dos elementos son decisivos
para esta apreciación: uno legal, la acción denunciada debe
corresponder a una de las accioción se haya realizado del
modo como el denunciante lo sostiene.- P
revistas en la ley penal; el otro material, la probabilidad de
que dicha
ne aparece como inverosímil su ejecución o como mal
intencionada o gratuita a imputación, el Fiscal Provincial no
formalizará la denuncia. La similitud con la labor inicial del
Juez Penal, sobre todo antes de la daclOn de la L.O.M.P.,
resulta indudable. Luego que el Fiscal Provincial considera
procedente la denuncia, la ley le coloca en la disyuntiva de
reunir -mediante investigación policial- "la prueba
indispensable", o de formalizada -directamente- ante el juez
(art. 94, inc. 2). Estamos nuevamente ante un paralelismo
con la actividad del juez Penal, en la medida que se
reconoce a éste la facultad de practicar -de oficio-
diligencias previas para calificar la denuncia (art. 77 c.P.P.).
Esta duplicidad no se justifica actualmente.
Cuando se declara que el Ministerio Público es titular de la
acción penal pública (art. 11 L.O.M.P.) y se le reconoce la
facultad de apreciar la procedencia de la denuncia, no se le
está dando la potestad de apreciar los elementos
individuales y sociales del caso, evidentemente típico, para
decidir si es oportuno o no ejercitar la acción penal. De la
misma manera, tampoco podrá desistirse de la acción penal
por dichas razones; como por ejemplo, la mínima
importancia del perjuicio social producido, los móviles
honorables que han impulsado al delincuente, al grave
daño sufrido en su persona por el acto cometido, etc.
Diferente es la situación legal en Francia (art. 40, inc. 2,
c.P.P.) y en Italia (art. 74 c.P.).
El Ministerio Público debe ejercitar la acción; reconocerle
mayores facultades significaría investirle de una facultad de
decisión que constitucionalmente no le pertenece. De otro
lado, la obligatoriedad de la acción penal supone la
pretensión que toda acción penalmente relevante sea de
conocimiento del Ministerio Público. He aquí una vez más,
comprobado que el Ministerio Público es, en uno de sus
aspectos, sólo órgano de acción y no de decisión.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se ha admitido, sin
embargo, que el Ministerio Público deba someter, siempre,
a conocimiento del Juez su decisión respecto a las
denuncias; sólo lo hará cuando la considere procedente; lo
que no significa, de otro lado, que su opinión obligue al
juez. Este es el único que decidirá, autónoma y
responsablemente, sobre la apertura de la instrucción (art.
77. c.P.P.).

Sobre la segunda función, cabe señalar que, la intervención

del Ministerio Público en la investigación judicial
(instrucción) se realiza, principalmente, con el cumplimiento
de la obligación de probar los cargos formulados en su
denuncia. El art. 14 de la L.O.M.P expresa que la carga de la
prueba recae sobre el Ministerio Público. No sé trata sino de
una manifestación de su rol de titular de la acción penal
pública. Por el contrario, no implica una inversión de la
prueba; en el sentido de que el Juez Penal nada tendría que
hacer sino sólo el titular del ejercicio público o privado de la
acción penal.
De acuerdo con la exposición de motivos de la L.O.M.P., la
labor del Ministerio Público -en la búsqueda de elementos
probatorios- debería liberar al Juez Penal de la mayor parte
de su trabajo, con el fin de que amplíe su rol de Juez de fallo
a muchos otros casos. Estos deseos del autor de la ley no
se han materializado en sus disposiciones ni siquiera en la
medida expresada en dicha exposición de motivos: "un
poco a la manera norteamericana". Ya hemos tenido
oportunidad, de decir que tal sistema "deseado" no es
compatible con la Constitución; y que es, así mismo,
contrario al sistema de la ley procesal no modificada en
esta parte. Afirmar que sobre el Ministerio Público recae la
carga de la prueba no significa reconocer que es su
monopolio. Tampoco implica modificar la regla de que "la
instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la
realización del delito", (art. 77 C. de PP) y de que "el juez
instructor es el director de la instrucción" correspondiéndole
"la iniciativa en la organización y desarrollo de ella" (art. 49
C. de P.P.). El Fiscal Provincial indicará, al formalizar la
denuncia, "la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar
o que espera conseguir y ofrecer oportunamente" (art. 92,
inc. 2, pf. 1 in fine). Es al Juez a quien corresponde
admitirlas, determinar la oportunidad y circunstancias de su
actuación; así como, designar a los peritos necesarios.
No creemos correcto afirmar que el proceso penal recae
principalmente sobre el Ministerio Público y que así el Juez
tendrá la libertad espiritual suficiente para apreciar las
pruebas aportadas por el Ministerio Público y examinar si
acreditan la comisión del delito y la persona del autor.?1 Si
esto fuera así, no se justificaría más la existencia del Juez
Penal y de la investigación judicial, previa al juzgamiento.
Esta estaría a cargo del Ministerio Público, qUien llevan a
dIrectamente el proceso ante el tnbunal; es decir, a "la
norteamericana". En el reconocimiento de la obligación del
Ministerio Público de probar los cargos contra el procesado,
radica su peculiar participación en la esencia misma de la
función judicial. De la estrecha colaboración entre
representantes del Ministerio Público y Jueces dependerá el
éxito de la investigación. Toda mezquina emulación, todo
cuestionamiento infundado de prerrogativas o recelo en el
ejercicio de las funciones, no sólo significará un detrimento
de la imagen de ambas instituciones sino que repercutirá
negativamente en todo el cuerpo social. Sin embargo, es la
tercera función lo que más llama la atención, esto es, que el
Fiscal es el director de la investigación jurisdiccional. En
efecto, el sistema de investigación penal con un Juez como
director, se encuentra hoy en crisis en la dogmática
procesal contemporánea,72 porque se ha constatado en la
práctica que el modelo francés de instrucción afecta la
imparcialidad objetiva del Juzgador Penal, origina una
justicia penal inquisitiva, extremadamente lenta y, en
ocasiones, ineficaz en la práctica. Cuando se analiza la
actividad desarrollada.por el Juez durante la etapa penal de
la investigación, nos podemos percatar de la paradoja que
ésta entraña, ya que por una parte, es titular de la
investigación oficial (el Juez de Instrucción) y, por otra, es
quien ha de decidir sobre la verosimilitud de los resultados
de dicha investigación.
Por otro lado, cabe resaltar que en el Código Procesal Penal
de 1991, se ha regulado la investigación preliminar o previa
(esto es, la que realiza el Ministerio Público con la
colaboración de la Policía Nacional, a fin de obtener
elementos probatorios que haga viable la formalización de
la denuncia ante el Juez Penal). En efecto, en el Libro II ("La
Investigación"), Título II ( "De la Denuncia, Actos
Preparatorios e Inicio de la Investigación"), Capítulo II ( "De
los Actos Preparatorios"), artículos 104 al 111; no obstante,
será analizado esta figura en el siguiente capítulo.

fuera asÍ, no se justificaría más la existencia del Juez Penal

y de la. investigación judicial, previa al. juzgamiento. Esta
estaría a cargo del Ministerio Público, quien llevan a
directamente el proceso ante el trbunal; es decir, a "la
norteamericana". En el reconocimiento de la obligación del
Ministerio Público de probar los cargos contra el procesado,
radica su peculiar participación en la esencia misma de la
función judicial. De la estrecha colaboración entre
representantes del Ministerio Público y Jueces dependerá el
éxito de la investigación. Toda mezquina emulación, todo
cuestionamiento infundado de prerrogativas o recelo en el
ejercicio de las funciones, no sólo significará un detrimento
de la imagen de ambas instituciones sino que repercutirá
negativamente en todo el cuerpo social. Sin embargo, es la
tercera función lo que más llama la atención, esto es, que el
Fiscal es el director de la investigación jurisdiccional. En
efecto, el sistema de investigación penal con un Juez como
director, se encuentra hoy en crisis en la dogmática
procesal contemporánea,72 porque se ha constatado en la
práctica que el modelo francés de instrucción afecta la
imparcialidad objetiva del Juzgador Penal, origina una
justicia penal inquisitiva, extremadamente lenta y, en
ocasiones, ineficaz en la práctica. Cuando se analiza la
actividad desarrollada.por el Juez durante la etapa penal de
la investigación, nos podemos percatar de la paradoja que
ésta entraña, ya que por una parte, es titular de la
investigación oficial (el Juez de Instrucción) y, por otra, es
quien ha de decidir sobre la verosimilitud de los resultados
de dicha investigación.
Por otro lado, cabe resaltar que en el Código Procesal Penal
de 1991, se ha regulado la investigación preliminar o previa
(esto es, la que realiza el Ministerio Público con la
colaboración de la Policía Nacional, a fin de obtener
elementos probatorios que haga viable la formalización de
la denuncia ante el Juez Penal). En efecto, en el Libro 11
("La Investigación"), Título 11 ( "De la Denuncia, Actos
Preparatorios e Inicio de la Investigación"), Capítulo 11
( "De los Actos Preparatorios"), artículos 104 al 111; no
obstante, será analizado esta figura en el siguiente capítulo.
Frente a ello, es que se ha propugnado que el Ministerio
Público sea el director de la investigación jurisdiccional (así
como lo es en la investigación preliminar).
Finalmente, queda la función negativa del Ministerio
Público, esto es, que su función sigue siendo requirente y
no jurisdiccional. En efecto, en el decurso del debido
proceso legal, el único órgano estatal de requerir la
aplicación de las normas penales, destruir la situación de
inocencia del imputado y arrimar a la causa pruebas en tal
sentido, es el Ministerio Público. Asimismo, por imperio del
principio de acusatoriedad, sólo compete a los Jueces la
resolución de los extremos controvertidos durante la causa
por la acusación y la defensa, estándole vedado
convertirse, implícitamente, en acusadores, al ejercer
atribuciones que provocan su desplazamiento del punto
equidistante que tiene asignado entre las partes.
Esta atribución no es contradictoria con la anteriormente
señalada. En efecto, dado que, sobre el Ministerio Público
pesa el deber de actuar con objetividad en el ejercicio de la
actividad estatal que tiene asignada (función requirente),
incluye la obligación de recurrir, la procedencia de acordar
al Ministerio Público la investigación (en la actualidad
preliminar, en el marco del texto normativo in contento, la
jurisdiccional) y la exclusividad en materia probatoria.
En suma, el Código Procesal Penal reformula la visión del
Ministerio Público (aunque deja indemne una de sus más
clásicas atribuciones: que las decisiones jurisdiccionales
requieren de la opinión previa y fundamentada del
Ministerio Público. Esta reformulación gira en torno a la
investigación, la cual, hemos dedicado un capítulo entero,
en donde discutiremos con mayor profundidad estas
cuestiones.

1.4.2.5 En el proyecto de 1995

El 6 de Septiembre de 1994, se instaló la Comisión Especial

Revisora del Texto del Código Procesal Penal, cuyo trabajo
final constituyó el contenido del "Proyecto de Código
Procesal Penal", publicado en el diario oficial "El Peruano",
el 6 de Abril de 1995.
Este proyecto tiene como perspectiva el reordenamiento de
las atribuciones del Fiscal respecto a la investigación, las
medidas precautelares o de urgencia antes de iniciarse
formalmente el proceso, la actuación probatoria de
urgencia, la absolución anticipada y, fundamentalmente, el
proceso penal de condena y algunos criterios de
oportunidad, tales como el ITIstltuto de conformidad, el
proceso de terminación anticipada y el proceso de cola-
boración eficaz.
Esta visión plasmada en los diferentes artículos del
proyecto, y con relación a las funciones del Ministerio
Público, presenta similitudes con las dispuestas en el
Código Procesal Penal de 1991.
En efecto, el artículo V del Título Preliminar del Proyecto de
1995 señala que: "El Ministerio Público tiene la
responsabilidad exclusiva en el ejercicio público de la
acción penal en los delitos y el deber de la carga de la
prueba. Asume la dirección de la investigación y la ejercita
con plenitud de iniciativa y autonomía. Los actos que realiza
no constituyen función jurisdiccional. Cuando fuera
indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá
del Juez Penal que previene el caso, motivando
debidamente su petición".
De esta norma se advierte que las funciones del Ministerio
Público son: a) la titularidad de este ente en el ejercicio
público de la acción penal, b) el deber de la carga de la
prueba, c) la dirección de la investigación y d) la no
ejecución de funciones jurisdiccionales, las cuales hemos
analizado en el anterior acápite, por 10 que, nos remitimos
a 10 antes señalado.
De igual forma, en el Libro II ( "La Investigación"), Título II
("De la Denuncia, de la Investigación Policial Preliminar e
Inicio de la Investigación Fiscal"), artículos 110 al 118, se
regula el rol del Ministerio Público en la investigación
policial.

1.4.2.6 En el Código Procesal Penal de 2004

Uno de los méritos indiscutibles del Código Procesal Penal

sujeto a implementación es el ponerse a tono -en el
contexto de las legislaciones distintas al del common law-
con los cambios registrados en la normativa procesal
punitiva, otorgándole al Ministerio Público el papel central
en la investigación del delito, 10 cual supone admitir de
pleno el sistema acusatorio que reserva para el juez el
protagonismo en la fase del enjuiciamiento y emisión de
sentencia. Dicha priorización del papel del fiscal implica a
su vez el necesario reconocimiento a nivel legal ordinario
de 10 enunciado en el numeral 4 del artículo 159 de La
Constitución Política.

Frente a ello, es que se ha propugnado que el Ministerio

Público sea el director de la investigación jurisdiccional (así
como lo es en la investigación preliminar).
Finalmente, queda la función negativa del Ministerio
Público, esto es, que su función sigue siendo requirente y
no jurisdiccional. En efecto, en el decurso del debido
proceso legal, el único órgano estatal de requerir la
aplicación de las normas penales, destruir la situación de
inocencia del imputado y arrimar a la causa pruebas en tal
sentido, es el Ministerio Público. Asimismo, por· imperio del
principio de acusatoriedad, sólo compete a los Jueces la
resolución de los extremos controvertidos durante la causa
por la acusación y la defensa, estándole vedado
convertirse, implícitamente, en acusadores, al ejercer
atribuciones que provocan su desplazamiento del punto
equidistante que tiene asignado entre las partes.
Esta atribución no es contradictoria con la anteriormente
señalada. En efecto, dado que, sobre el Ministerio Público
pesa el deber de actuar con objetividad en el ejercicio de la
actividad estatal que tiene asignada (función requirente),
incluye la obligación de recurrir, la procedencia de acordar
al Ministerio Público la investigación (en la actualidad
preliminar, en el marco del texto normativo in comento, la
jurisdiccional) y la exclusividad en materia probatoria.
En suma, el Código Procesal Penal reformula la visión del
Ministerio Público (aunque deja indemne una de sus más
clásicas atribuciones: que las decisiones jurisdiccionales
requieren de la opinión previa y fundamentada del
Ministerio Público. Esta reformulación gira en torno a la
investigación, la cual, hemos dedicado un capítulo entero,
en donde discutiremos con mayor profundidad estas
cuestiones.

1.4.2.5 En el proyecto de 1995

El 6 de Septiembre de 1994, se instaló la Comisión Especial

Revisora del Texto del Código Procesal Penal, cuyo trabajo
final constituyó el contenido del "Proyecto de Código
Procesal Penal", publicado en el diario oficial "El Peruano",
el6 de Abril de 1995.
Este proyecto tiene como perspectiva el reordenamiento de
las atribuciones del Fiscal respecto a la investigación, las
medidas precautelares o de urgencia antes de iniciarse
formalmente el proceso, la actuación probatoria de
urgencia, la absolución anticipada y, fundamentalmente, el
pro~es~ peal de condena y algunos criterios de
oportunidad, tales como el instItuto ~e conformidad, el
proceso de terminación anticipada y el proceso de cola-
boración eficaz.
Esta visión plasmada en los diferentes artículos del
proyecto, y con relación a las funciones del Ministerio
Público, presenta similitudes con las dispuestas en el
Código Procesal Penal de 1991.
En efecto, el artículo V del Título Preliminar del Proyecto de
1995 señala que: "El Ministerio Público tiene la
responsabilidad exclusiva en el ejercicio público de la
acción penal en los delitos y el deber de la carga de la
prueba. Asume la dirección de la investigación y la ejercita
con plenitud de iniciativa y autonomía. Los actos que realiza
no constituyen función jurisdiccional. Cuando fuera
indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá
del Juez Penal que previene el caso, motivando
debidamente su petición".
De esta norma se advierte que las funciones del Ministerio
Público son: a) la titularidad de este ente en el ejercicio
público de la acción penal, b) el deber de la carga de la
prueba, c) la dirección de la investigación y d) la no
ejecución de funciones jurisdiccionales, las cuales hemos
analizado en el anterior acápite, por lo que, nos remitimos a
lo antes señalado.
De igual forma, en el Libro II ( "La Investigación"), Título II
("De la Denuncia, de la Investigación Policial Preliminar e
Inicio de la Investigación Fiscal"), artículos 110 al 118, se
regula el rol del Ministerio Público en la investigación
policial.

1.4.2.6 En el Código Procesal Penal de 2004

Uno de los méritos indiscutibles del Código Procesal Penal

sujeto a implementación es el ponerse a tono -en el
contexto de las legislaciones distintas al del common law-
con los cambios registrados en la normativa procesal
punitiva, otorgándole al Ministerio Público el papel central
en la investigación del delito, lo cual supone admitir de
pleno el sistema acusatorio que reserva para el juez el
protagonismo en la fase del enjuiciamiento y emisión de
sentencia. Dicha priorización del papel del fiscal implica a
su vez el necesario reconocimiento a nivel legal ordinario
de lo enunciado en el numeral 4 del artículo 159 de La
Constitución Política.

El artículo V del Código Procesal Penal indica que "El

Ministerio PÚblico tiene la responsabilidad del ejercicio
público de la acción penal y el deber de la carga de la
prueba. Asume la dirección de la investigación y lo ejercita
con plenitud de iniciativa y autonomía ... ". Contenido
normativo, que se reproduce en el Proyecto de 1995 y los
ulteriores proyectos, que desarrolla genéricamente uno de
los extremos del enunciado constitucional ya citado.
Ejercitar la acción penal pública y asumir la dirección de la
investigación del delito se constituyen de tal modo en la
función central del Ministerio Público desde la perspectiva
del Código Procesal de 1991 y del Proyecto de 1995. Rol
principal en materia procesal penal que se desarrolla
normativamente en el Capítulo II (artículo 58 al 67) de dicho
Código.
Sin embargo a partir de dicha formulación de roles se
presentan en la práctica algunos problemas que la norma
procesal a reformular tiene que resolver.
l. ¿Cuál es el contenido, límites e implicancias de ser
director de la investigación del delito?
2. ¿La redacción de las normas 66 y 104 del c.P.P (Para el
mejor cumplimiento de sus funciones los fiscales pueden
requerir del apoyo policial ... El fiscal puede requerir el
auxilio de la policía cuando estime conveniente hacer una
indagación, previa al inicio del proceso), parten del
presupuesto que la investigación que realizaría la Policía
Nacional a requerimiento del fiscal significará un elemento
fragmentario y accesorio de la investigación del delito; esto
es, que los tradicionales "atestados policiales" dejarían de
existir como elemento de prueba -en el supuesto ideal de
concurrencia de formalidades conforme al patrón de
evaluación aún vigente- ya que resultan incompatibles con
la función directriz que en la práctica deberá asumir el
Ministerio Público?
3. ¿Cómo compatibilizar esta segunda interrogante con lo
establecido en el artículo 166 de la Constitución Política,
que otorga a la Policía Nacionalla función de prevenir,
investigar y combatir la delincuencia?
4. ¿Se hace necesario acaso, un desarrollo normativo de lo
que significa ser director de la investigación del delito,
estableciendo su contenido, relaciones y los límites de
atribuciones, cuando ello no esté lo suficientemente
precisado?
5. ¿Se va a dotar al Ministerio Público de los recursos
humanos, materiales Y de formación suficientes para
cumplir eficazmente con el rol de dirección-conducción de
la investigación del delito, además de los otros roles que
por mandato constitucional y legal le toca cumplir?
Obviamente que la norma procesal se halla limitada para
dar cuenta de esta interrogante; solución que va más allá
del marco normativo para confrontarse con la decidida
voluntad política de implementación.
El prob!ema, como es fácil de apreciar, no solo afecta la
normativa del Código Procesal Penal sino que alcanza
dimensiones de comprensión constitucional y de voluntad
política, con evidentes consecuencias para los fines de la
justicia penal.
6. Otra de las dificultades que se presenta desde la
perspectiva del rol director del Ministerio Público está
circunscrita a las restricciones que establece el ya citado
artículo V del Título Preliminar del c.P.P., al señalar que los
actos que realizan los fiscales no constituyen función
jurisdiccional. La dificultad no reside aquí en contradecir
dicha precisión normativa. correcta naturalmente, pero sí
en explorar ciertas contradicciones en ella; en efecto, si la
ley otorga al fiscal el rol central de dirigir la investigación
del delito y a la policía la facultad de detener en flagrancia,
hay que hacerse la pregunta ¿por qué no goza de esta
segunda facultad también el Ministerio Público, de quien
depende funcionalmente la Policía Nacional? E igualmente
por qué no dotarle de las facultades de ejercitar ciertas
medidas de coerción real tales como el secuestro de
correspondencia, documentos o cosas, la inmovilización de
bienes muebles, embargos e incautaciones, entre otras
medidas, bajo el fundamento de que las mismas son
indesligables de los objetivos de eficacia de la persecución
del delito.
El rol de dirección de la investigación del delito por parte
del Ministerio Público supone así debatir sobre su contenido
significativo y las implicancias que resulten, en la mira de
efectuar modificaciones en la normativa constitucional y en
la Ley Orgánica y de Funciones de la Policía Nacional.
además de las reformas que propiamente haya que
efectuar en la base del Código Procesal Penal de 1991 y su
proyecto mejorado de 1995.
En cuanto a la Estructura del Proceso Penal se establece el
proceso común u ordinario para todos los delitos; se divide
en tres etapas: investigación preparatoria, etapa intermedia
y juzgamiento.
a) La investigación preparatoria, dirigida por el fiscal tiene
como objetivo reunir los elementos de convicción, de cargo
o descargo que le permitan decidir si formula o no la
acusación. En esta etapa el juez de la investigación
preparatoria, tendrá a su cargo disponer los actos
procesales que el fiscal solicite, controlará la regularidad de
la investigación, dispondrá las medidas de coerción y
actuará la prueba anticipada. El plazo es de ciento veinte
días naturales, solo por causas justificadas, el fiscal podrá
prorrogarla hasta por un máximo de sesenta días naturales.
Tratándose de investigaciones complejas, el plazo será de
ocho meses y la prórroga por igual plazo debe concederla el
juez de la investigación preparatoria. El fiscal, podrá contar
con la asesoría de expertos de entidades públicas y
privadas para formar un equipo interdisciplinario de
investigación científica para casos específicos, el mismo
que actuará bajo su dirección. En esta etapa pueden
disponerse medidas de coerción y al concluir el fiscal
decidirá si formula acusación o si requiere el
sobreseimiento de la causa. En esta etapa se concentra lo
que ahora constituye la investigación preliminar y la
investigación judicial o instrucción. La Policía interviene en
la investigación como órgano auxiliar y bajo la dependencia
funcional del fiscal.
b) La etapa intermedia, dirigida por el juez de la
investigación preparatoria, en la que se decide en audiencia
preliminar escuchando a las partes, si existen fundamentos
para aceptar la acusación propuesta por el fiscal o si
debería dictarse el sobreseimiento de la causa. En esta
etapa se decide si existe o no suficiente fundamento para
pasar a la etapa de juzgamiento, caso en el que, el juez
dictará el auto de enjuiciamiento, resolución que no es
recurrible y la notifica al Ministerio Público y a los demás
sujetos procesales. Luego, dentro de las cuarenta y ocho
horas de la notificación, el juez de la investigación
preliminar hará llegar al juez penal que corresponda dicha
resolución y los actuados correspondientes, los objetos
incautados, y pondrá a su orden a los presos preventivos,
para que dicte el auto de citación a juicio.
c) El juzgamiento o juicio, es la etapa principal del proceso
para llevar a cabo la actividad probatoria. Se realiza sobre
la base de la acusación, con las garantías procesales
reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho
Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados
por el Perú; rigen especialmente los principios de oralidad,
publicidad, inmediación y contradicción en la actuación
probatoria. Asimismo los principios de continuidad del
juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad
física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su
defensor. La audiencia solo podrá instalarse con la
presencia obligatoria del juez penal o, en su caso, de los
jueces que integran el juzgado penal colegiado, del fiscal,
del acusado y su defensor; se desarrolla en forma continua
y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su
conclusión. Cerrado el debate, los jueces pasarán, de
inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta,
para luego redactar la sentencia y finalmente constituirse
nuevamente a la sala de audiencias para la correspondiente
lectura.

CAPÍTULO II

LA LEY N° 27934: LEY QUE REGULA LA INTERVENCIÓN

DE LA POLICÍA Y EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO

2.1 LA LEY N° 27934: "LEY QUE REGULA LA INTERVENCIÓN

DE LA POLICÍA Y EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO"
El 12 de febrero de 2003 se publicó en el Diario Oficial El
Peruano la Ley N° 27934, modificada en Julio de 2007 por el
Decreto Legislativo 989, la cual establece una serie de
mecanismos que buscan hacer mucho más efectiva la
participación de la Policía Nacional y del Ministerio Público
en la investigación preliminar del delito. Dicha ley forma
parte del paquete de normas sobre seguridad ciudadana
que aprobó el Ejecutivo a fin de proteger adecuadamente
los derechos de todos los ciudadanos. En efecto, el referido
paquete de normas tiene como principal objetivo establecer
diversos mecanismos destinados a frenar la delincuencia en
nuestro país. En el presente capítulo nos centraremos en
analizar los alcances de la Ley N° 27934 (en adelante la
Ley), pues ella introduce importantes innovaciones en el
desarrollo de la investigación preliminar del delito al
establecer un rol más activo para la Policía Nacional (en
adelante PNP). Así, a partir de la vigencia de la Ley, la PNP
ha sido facultada para actuar una serie de diligencias en la
investigación preliminar del delito aunque el fiscal no se
encuentre presente para asumir la conducción de las
mismas.

2.1.1 LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO

Una vez producida la comisión de un delito, la o las
personas que han tenido noticia de dicho acto deben
informar del mismo a alguno de los órganos encargados de
la persecución penal del delito, función que en nuestro país
está a cargo de la PNP y del Ministerio Público, a través de
un acto que comúnmente se denomina denuncia. Así, la
denuncia puede ser definida como el acto por el cual se
pone en conocimiento de la autoridad respectiva la
comisión de un hecho delictivo, a fin de que se practique la
investigación pertinente. En nuestro sistema procesal están
legitimados para realizar la referida denuncia, tanto el
agraviado, sus parientes consanguíneos, como cualquier
otro ciudadano en ejercicio pleno de los derechos que la
Constitución le reconoce.
Presentada la denuncia, ya sea ante la PNP o el propio
Ministerio PÚblico y cumpliendo con los requisitos
pertinentes, se procederán a iniciar las primeras
averiguaciones del delito a fin de identificar al autor o
autores del hecho denunciado, recopilar las pruebas
pertinentes, recoger algunos datos del hecho, etc. Dichas
actividades forman parte de la denominada investigación
preliminar del delito, la misma que comprende la
realización de una serie de actos y diligencias a través de
los cuales se busca alcanzar los objetivos ya mencionados.
Precisamente es en los resultados que arrojen las
diligencias efectuadas en dicha investigación, en los que se
basará el Ministerio Público para que, en ejercicio de la
acción penal que le compete, se pronuncie sobre la
procedencia o no de la formalización de la denuncia del
delito ante el juez penal.
Conviene señalar que la investigación preliminar del delito
no debe ser equiparada con la etapa procesal de la
investigación o también denominada instrucción que está a
cargo del juez penal. Pues si bien pareciera que ambas
etapas tienen objetivos comunes, existen diferencias que
deben tomarse en cuenta, como es que la investigación
preliminar del delito no forma parte del proceso penal,
siendo únicamente una etapa previa del mismo en la que se
busca además de identificar a los imputados del delito,
recopilar todos los medios probatorios que sean pertinentes
para aperturar el proceso penal. En cambio, la investigación
del delito corresponde a la primera etapa del proceso penal,
en la que se busca reunir las pruebas pertinentes de la
realización del delito, establecer las circunstancias en las
que se ha cometido el mismo, sus móviles, así como
establecer
la distinta participación de los autores y cómplices en la
ejecución del mismo.
2.1.2 EL ROL DE LA POLICÍA NACIONAL EN LA
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO
Conforme al artículo 159 inc. 4) de la Constitución Política
del Perú de 1993, una de las funciones que compete al
Ministerio Público es la de la conducción desde su inicio de
la investigación del delito. En dicha investiaación este
organismo se abocará a la recopilación de todos aquellos
elementos probatorios de suficiente valor a efectos de
fundamentar la posible posterior denuncia del hecho
delictivo materia de investigación.
Asimismo, el mencionado artículo de la Constitución
establece que el Ministerio Público está facultado, a fin de
cumplir con los objetivos propios de esta etapa de
investigación, a solicitar el apoyo de la PNP, a la que se le
encomendará la realización de determinadas actividades.
Así, podemos observar del propio texto constitucional que
la PNP está facultada para realizar algunos actos propios de
la investigación preliminar del delito, siempre y cuando los
mismos se realicen bajo la conducción o dirección del
MinisteriO Público. Dicha facultad se encuentra corroborada
en el artículo 166 de la Constitución, en el cual se señala
que la Policía Nacional tiene como finalidad fundamental la
de garantizar, mantener y restablecer el orden interno; y a
fin de cumplir con la misma se han conferido a dicho
organismo diversas funciones, siendo una de las más
importantes la de prevenir, investigar y combatir la
delincuencia.
Así, dentro de nuestra política criminal se ha optado por
qUé; la PNP actúe como un órgano de apoyo del Ministerio
Público en las diligencias que éste debe ordenar que se
practiquen durante la investigación preliminar. Dicha
función de la PNP está prevista en el inciso 2) del artículo 7
de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, Ley N° 27238
(22/12/99), en el que se señala que corresponde a dicho
organismo prevenir, combatir, investigar y denunciar los
delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes
especiales, perseguibles de oficio.
No obstante, queda claro que la intervención de la Policía
durante la investigación preliminar del delito -hasta antes
de la publicación de la Leycomo órgano de apoyo del
Ministerio Público quedaba restringida a una intervención
meramente preventiva; pues en la mayoría de los casos
estaba autorizada únicamente para realizar algunos actos
estrictamente dirigidos a asegurar o reunir inmediatamente
las evidencias de la comisión del delito, a identificar al
presunto autor a fin de evitar su fuga u ocultamiento: los
mismos que debían realizarse siempre bajo el control del
fiscal.
En líneas generales, podemos señalar que la actuación de
la PNP en la investigación preliminar del delito, hasta antes
de la publicación de la Ley, presentaba las siguientes
características:
Una vez que dicho organismo hubiera tomado conocimiento
de la comisión de algún delito debía comunicar
inmediatamente tal hecho al Ministerio Público a fin de que
éste proceda a solicitar el inicio de la investigación
preliminar.
Solo estaba facuItada para realizar algunos actos de
investigación, siempre bajo la dirección del Ministerio
Público.
Debido a la función de apoyo que cumple la PNP, se
encuentra obligado a obedecer las órdenes del fiscal a
cargo de la investigación.
La aplicación de algunas medidas restrictivas solo procedía
en casos excepcionales.
Bajo ese contexto, es evidente que durante el desarrollo de
la investigación preliminar del delito, la PNP no estaba
facuItada para realizar ningún tipo de diligencia sin la
intervención del fiscal; pues en caso de que lo hiciera, dicha
diligencia no tendría validez. Evidentemente, ello impedía
que la referida investigación cumpla con los objetivos que
le son propios y, en la gran mayoría de los casos, la misma
originaba dilaciones innecesanas.
Así, cuántas veces ha sucedido que al haberse perpetrado
algún hecho delictivo, como por ejemplo el robo de una
entidad bancaria y haberse apersonado los agentes
policiales a fin de iniciar las primeras averiguaciones, al
momento de que la PNP comunica de tal suceso al
Ministerio Público se encuentra con la dificultad de que el
fiscal designado para asumir la dirección de la investigación
preliminar está ausente o tiene algún otro motivo que no le
permite cumplir con dicha función; frustrándose con ello la
actuación de las diligencias respectivas de la investigación,
las mismas que se suelen postergar innecesariamente.
Ante la situación descrita, resulta justificado que, a fin de
que la investigación preliminar del delito no se vea
frustrada, se haya facultado a la P P para realizar algunas
diligencias propias de dicha etapa en todos aquellos casos
en los que, por razones plenamente justificadas, no se
pueda contar con la participación del fiscal; debiendo
otorgarse plena validez a dichas diligencias. Así, nosotros
creemos que ésta ha sido la razón por la cual se ha optado
por otorgar nuevos roles tanto a la PNP como al Ministerio
Público en la investigación preliminar de delito, a efectos de
que los mismos actúen de forma inmediata y cumplan con
los objetivos propios de dicha investigación.
2.1.3 FACULTADES INTRODUCIDAS EN VIRTUD DE LA LEY N°
27934
Como ya lo habíamos señalado en líneas arriba, a través de
la Ley N° 27934 se ha regulado la intervención de la PNP y
el Ministerio Público en la investigación preliminar del
delito. Así, a continuación analizaremos cada una de las
nuevas facultades otorgadas a dichos organismos:
2.1.3.1 Actuación de la Policía Nacional
Al respecto debemos señalar que la ley ha establecido que
en caso de que el fiscal se encuentre impedido de asumir,
de forma inmediata y directa, la dirección de la
investigación preliminar del delito, la PNP estará facuItada
para realizar una serie de actos y diligencias propias de
esta etapa; debiendo cumplir con el único requisito de dejar
constancia de aquella situación, informando al Ministerio
Público dentro de las 24 horas siguientes de haberse
iniciado la investigación más el término de la distancia que
pudiera existir.
Así, ante una situación excepcional en el cual el fiscal no
pudiera hacerse presente para dirigir la investigación
preliminar del delito, la PNP podría iniciar la actuación de
algunas diligencias a fin de evitar la fuga de los posibles
sospechosos, así como el ocultamiento de las pruebas
existentes en el lugar de la comisión del delito. El artículo 1
de la Ley señala que las acciones que podría realizar la PNP
son las siguientes:
Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las
verbales.
Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no
sean borrados los vestigios y huellas del delito.
Practicar el registro de las personas, así como prestar el
auxilio que requieran las víctimas del delito.
Recoger y conservar los objetos e instrumentos
relacionados con el delito.
Practicar las diligencias orientadas a la identificación física
de los autores y partícipes del delito.
Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la
comisión de los hechos.
Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en
vídeo y demás operaciones técnicas o científicas.
Inmovilizar los documentos, libros contables, fotografías y
todo elemento material que pueda servir a la investigación,
cuidando de no afectar el secreto y la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados conforme a lo
dispuesto en el artículo 2 inciso 10) de la Constitución
Política del Perú.
Allanar y/o ingresar en locales de uso público o abiertos al
público, en caso de delito flagrante.
Efectuar, bajo inventario, las incautaciones necesarias en
los casos de delito flagrante o peligro inminente de su
perpetración.
Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la
Criminalística para ponerla a disposición del Fiscal.
Recibir la manifestación de los presuntos autores y
partícipes de la comisión de los hechos investigados.
Solicitar y recibir de inmediato y sin costo alguno de las
entidades de la Administración Pública correspondientes, la
información y/o documentación que estime necesaria
vinculada a los hechos materia de investigación, para lo
cual suscribirá los Convenios que resulten necesarios, con
las entidades que así lo requieran.
Realizar las demás diligencias y procedimientos de
investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de
los hechos investigados.
Antes de la modificatoria, se establecía que una vez que la
PNP haya
realizado algunas de las diligencias deberá sentar actas de
las mismas en las que se detalle todo lo acontecido en las
respectivas diligencias; las cuales serán entregadas al fiscal
debidamente detalladas, tan pronto como éste asuma la
dirección de la investigación preliminar del delito. Y luego
que el fiscal haya recibido las respectivas actas, procederá
a dictar una resolución debidamente fundamentada en la
que deberá expresar los motivos que le impidieron asumir
la conducción de las diligencias propias de dicha
investiaaciÓn. Asimismo, en dicha resolución el fiscal
deberá pronunciarse sobre la legalidad de cada una de las
diligencias actuadas por la PNP en su ausencia.
Así. en caso de que existiera alguna duda respecto a la
legalidad de dichas actuaciones, el fiscal está autorizado
para ordenar que las mismas se practiquen nuevamente o,
en todo caso, que sean ampliadas bajo su dirección.
Asimismo, la Ley garantiza la reserva de cada una de las
diligencias que realice la PNP ante la ausencia del fiscal; al
igual que garantiza el derecho de las partes involucradas
(imputado, abogado defensor, víctima, testigos, etc.) de
intervenir en cada una de dichas diligencias.
Como señalamos la mayoría de estas funciones que se le
delegue a la Policía y el rol que adquiere el Ministerio
Público están presentes en el Código Procesal Penal de
1991, a lo que nos remitimos en ese sentido. Sin embargo,
dado que estamos hablando de una ley vigente y no la
situación que presenta un Código, en el cual, sólo algunos
de sus artículos están en vigencia, es menester elaborar un
análisis más concienzudo.
Sobre la modificatoria tenemos que opinar que la misma es
feliz en la medida que se ha eliminado lo que disponía el
último párrafo del artículo primero de la Ley N° 27934, el
cual, en uno de sus extremos señalaba: " ... la Policía
sentará actas detalladas, las que entregará al Fiscal cuando
asuma la dirección de la investigación ... "; la idea que la
Policía asuma la dirección de la investigación preliminar o
pre - jurisdiccional debido a la imposibilidad geográfica o de
otra naturaleza por parte del Fiscal para asumir tal dirección
surge en este artículo; originando que nos preguntemos:
"¿ Será constitucional que la Policía, al menos por un
determinado tiempo y por determinadas circunstancias,
asuma la dirección de la investigación preliminar ?
Son diversas las referencias que en la doctrina moderna
podemos encontrar acerca del valor normativo que la
Constitución posee para el proceso penal. Así, por ejemplo,
KLAUS TIEDEMANN ha señalado la "dependencia del
Derecho procesal penal respecto del Derecho
constitu.cional",73
AL- BERTO MARTÍN BINDER se ha referido a la existencia de
un "diseíío constitucional del proceso penal, 74 JUAN - LUIS
GÓMEZ COLOMER ha manifestado la necesidad de un
"proceso constitucionahnente debido" ,75 Y por su parte,
EBERHARD SCHMlDT ha afirmado que el proceso penal
tiene "fullda171elltos constitucionales". 76
Frases como las glosadas no hacen sino reconocer la
fundamental trascendencia y valor normativo que le
corresponde a la Constitución en el proceso penal, tanto en
su diseño legal como en su desarrollo para cada caso
específico. Efectivamente, la Constitución va a cumplir una
función normativa muy importante en la concreta
configuración del sistema procesal penal nacional. La
principal de las razones se encuentra en el hecho de que el
poder penal y su realización mediante el proceso penal le
corresponden en exclusividad al Estado, no siendo otra cosa
que ejercicio de poder estatal. Pues bien, es precisamente
la Constitución el instrumento jurídico normativo supremo
en el que se fijan los contenidos, límites, posibilidades y
competencias del ejercicio del poder estatal; toda la
actuación estatal tiene que sujetarse necesariamente a lo
constitucionalmente previsto. Es también razón esencial el
hecho de que el proceso penal va a comportar
necesariamente la afectación de algunos de los derechos
de los procesados; derechos que se encuentran
consagrados como "fundamentales" en las Constituciones
modernas. En el proceso penal se verifica una intervención
coercitiva del Estado sobre personas de las que no existe
certeza respecto a su responsabilidad criminal, a las que se
les va a restringir sus derechos y libertades fundamentales,
consagradas constitucionalmente, mediante el ineludible
despliegue de violencia que comportan los medios de
coerción procesal. Otra de las razones esenciales de la
importancia de la Constitución para el proceso penal
peruano se va a encontrar en el hecho de que ésta se
configura en la fuente de los valores fundamentales del
ordenamiento jurídico normativo;77
los que deberán de tenerse en cuenta en toda la
estructuración del sistema de control social jurídico y,
especialmente, en el momento de la estructuración del
control jurídico penal.78

Sin embargo, además, en la Constitución se han previsto,

por la importancia de la materia, cláusulas y principios de
eminente raigambre procesal penal; como, por ejemplo,
cuando se señala que: le corresponde al Ministerio Público
la conducción de la investigación del delito (art. 1590 i/lc. 4
de la Constitución), entre otros importantes postulados.

Efectivamente, el inciso 4° del referido artículo señala que

le corresponde al Ministerio Público "conducir desde el inicio
la investigación del delito"; y, seguidamente el inciso 5°
agrega de manera enfática, que le corresponde al Ministerio
Público "ejercitar la acción penal de oficio o a petición de
parte". Todas estas facultades garantizan el cumplimiento
de la función persecutoria del Estado, la cual consiste en
buscar, analizar y presentar las pruebas que acrediten
responsabilidad o irresponsabilidad de los imputados.
La regla es que el Ministerio Público, al tomar conocimiento
del delito, defina si realiza o no la investigación preliminar.
Efectivamente, planteada la denuncia de parte o conocido
de oficio el delito, el Fiscal debe decidir si apertura una
investigación preliminar, formaliza o archiva la denuncia. Si
la denuncia reúne todos los requisitos para promover la
acción penal (que el hecho constituya delito, el autor este
individualizado, la acción no esté prescrita), formaliza la
denuncia. En cambio, si la denuncia no reúne dichos
requisitos, el Ministerio Público tendrá la necesidad de
aperturar una investigación preliminar o archivarla
definitivamente. La investigación preliminar es aquella
investigación pre jurisdiccional que realiza el Ministerio
Público con apoyo de la PNP, pero siempre bajo la dirección
del Ministerio Público, cuando es necesario reunir los
requisitos para promover la acción penal. Estos requisitos
son que el hecho constituya delito, se individual ice al
autor, la acción no esté prescrita, y en algunos casos, se
cumpla con el requisito de procedibilidad.

La investigación preliminar tiene 2 fines: un fin

individualizador y un fin probatorio. El primero está dirigido
a determinar e identificar a la persona contra quien se
ejercerá la acción penal. El segundo está dirigido a obtener
la prueba mínima para ejercer la acción penal.
Hay que tener presente que por mandato constitucionaL el
Ministerio Público es el director de la investigación del delito
(fase preliminar), y como talle corresponde realizar dicha
investigación por si mismo, o si considera pertinente
delegarla a la PNP. La idea es que con la intervención del
Ministerio Público se pueda garantizar el respeto de los
derechos fundamentales.

En efecto, consideramos que no hay violación a la

Constitución si se parte que el Ministerio Público es el
director jurídico - funcional de la Policía, pudiendo delegar,
por causa necesaria y urgente, que esta última realice
diligencias pre - procesales, siempre y cuando respete los
derechos de la persona y la normatividad vigente, así como,
dando cuenta de sus acciones al Ministerio Público (debido
a esa subordinación funcional de la Policía). No obstante, lo
que en sede fiscal no se entendía que esta delegación es
por causa necesaria y urgente, corno bien indica la Ley N°
27934 al precisar dificultades geográficas o de otra
naturaleza; en efecto, corno se indicó en el anterior
capítulo, en la actualidad se está dando una policialización
del Ministerio Público; esto es, la total dependencia y, en
ciertos casos subordinación, a lo que la Policía investigue y
concluye.
Al respecto, consideramos que no debe ser el espíritu de
esta norma el mantenimiento de esta "policialización de la
función fiscal", sino que se debe incidir en la idea de
dirección jurídico - funcional del Ministerio PÚblico, y, en ese
sentido, si un Fiscal no puede llegar a una determinada
zona para realizar una diligencia pre - procesal, puede
delegar, encargar, designar, dicha labor a la Policía, bajo la
obligación de dar cuenta de sus actos y de respetar nuestra
normatividad.

Sin embargo, no se debe confundir que hay una pérdida de

dirección por parte del Ministerio Público; por el contrario, el
Ministerio Público
sigue siendo el director de la investigación previa, aún si
autoriza a la policía que realice diligencias pre - procesales
sin presencia de un Fiscal, debido a razones necesarias y
urgentes; y esto se debe al deber de informar por parte de
la Policía, así como, la potestad del Ministerio Público de
evaluar la legalidad de cada una de las referidas
actuaciones policiales, pudiendo ordenar que se realicen
nuevamente o se amplíen las mismas bajo presencia de un
representante fiscaL. No hay delegación de dirección
(porque eso sería actuar en contra de la Constitución), sino
la facultad de la policía de realizar, sin presencia fiscal, la
conducción y realización de una determinada diligencia pre
- procesal (siendo correctamente enumeradas por la Ley en
análisis).
Frente a ello, opinamos que ha sido adecuado la eliminación
del últÍfno párrafo del artículo ]0 de la Ley N° 27934, en el
extremo de reemplazar la oración: " ... cuando asuma la
dirección de la investigación. ... "; puesto que, llO debe ser
el espíritu de la norma la entrega de la dirección de la
investigación preliminar a la Policía, porque eso sería
inconstitucional, sino la autorización que tiene la PNP de
conducir y realizar determinadas diligencias preprocesales,
sin presencia de un Fiscal, pero con cargo a dar cuenta a
éste, quien (como el único director de este tipo de
investigación) podrá evaluar la legalidad de cada una de las
referidas actuaciones policiales, pudiendo ordellar que se
realicen nuevamente o se amplíen las mismas bajo su
presencia.
Por otro lado, y centrándonos en la serie de diligencias que
se le permite a la Policía realizar sin presencia fiscal, pero
con autorización de este último, nos colige a formular la
siguiente pregunta: ¿ Cuál debe ser el valor probatorio de
las diligencias señaladas en el artículo] ° de la Ley N°
27934, realizadas sin presencia del Fiscal?
En principio, durante la investigación preliminar, la
participación de la PNP es decisiva en la investigación de
los delitos, pues aporta el llamado principio a la primera
intervención, que consiste en que es el primer funcionario
penal que llega a la escena del delito, e incluso puede
practicar intervenciones y detener en flagrancia. De esa
manera se logra asegurar las evidencias que deja el delito,
útiles para su esclarecimiento. El otro aporte fundamental lo
proporciona su División de Criminalística, con la
investigación científica del delito. Cuando la PNP requiera
realizar una actuación probatoria importante, tiene que
contar con la participación del Ministerio Público, a fin de
darle valor probatorio.

Cuando la investigación preliminar ha sido delegada a la

PNP, al concluir dicha investigación, realizará un informe
policial que puede tomar el nombre de Atestado Policial
cuando la PNP concluye preliminarmente que hay delito y
responsabilidad penal; y en Parte Policial, cuando la
conclusión es por que no hay delito o responsabilidad penal.
Ninguna de estas conclusiones vincula al Ministerio Público,
quien es el que al final lo valorará. Al concluir la fase
preliminar, el Ministerio Público debe tomar la decisión de
archivar la denuncia o formalizarla: a) La archiva, cuando
no hay lugar a promover la acción penal. Hay dos clases de
archivamiento:
Definitivo o Provisional. El primero puede ser por que no
hay delito, la acción está prescrita o por aplicación de
principio de oportunidad. Es Provisional, cuando se prueba
el delito, pero aun no se ha podido individualizar al autor; b)
La Formaliza, cuando el Ministerio Público ha reunido los
requisitos antes mencionados y emplaza con su denuncia al
Juez Penal competente para que éste abra el proceso penal
formal, contra la persona denunciada.
Veamos a continuación, algunos aspectos problemáticos de
la actuación policial, fundamentalmente vinculada a la
actuación probatoria y los derechos fundamentales de los
investigados.
El art. 62° del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el D. Leg. 126, señala que la " ...
investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo
con intervención del Ministerio Público constituye elemento
probatorio que deberá ser apreciado en su oportunidad por
los jueces y tribunales, conforme lo dispuesto por el arto
2830 de este Código ... ". Sin embargo, lo dispuesto en el
artículo 1 ° de la Ley N° 27934 sería una contradicción con
10 señalado en el art. 62° del C de P.P, puesto que esas
diligencias se han realizado sin presencia fiscal. Frente a
ello, estimamos que se modifique el artículo 62 del Código
de Procedimientos Penales a fin que se le agregue el
siguiente párrafo: "Asimismo, serán elementos probatorios
lo realizado bajo el amparo del artÍculo]O de la Ley N°
27934". Si ello no se da, nos enfrentaremos a una
contradicción innecesaria; puesto que, si dichas diligencias
han pasado el examen de legalidad realizado por el
Ministerio Público, así como se han realizado con respeto a
los derechos fundamentales de la persona, no habría
problema alguno para que sean consideradas como
elementos probatorios.

por otro lado, sabido es al nivel de la doctrina y la

jurisprudencia comparada, que los atestados de la policía
tiene~ el ~enéric.o valor de "denuncia", por lo que, en sí
mismos, no son medIos, smo .0bJeto d~ prueba. por esta
razón, los hechos en ellos afirmados han de ser introducIdos
en el JUIcio oral a través de auténticos medios probatorios,
como lo es la declaración testifical del funcionario de policía
que intervino en el atestado, medio probatorio este último a
través del cual se ha. de introducir necesariamente la
declaración policial del detenIdo, pues nadIe puede ser
condenado con su solo dicho en el ámbito policial. A la
Policía judicial, más que realizar actos de prueba, 10 que en
realidad le compete es la "averiguación del delito y
descubrimiento del delincuente", esto es, la realización de
los actos de investigación pertinentes para acreditar el
hecho punible y su autorÍa (fin probatorio e
individualizador).
Esta facultad de investigación se desprende claramente del
arto 166° de la Constitución, pues allí se le atribuye la
potestad de "prevenir, investigar y combatir la
delincuencia". Sin embargo, junto a esta facultad
investigadora también se le faculta excepcionalmente, y sin
que ello contradiga 10 dispuesto en la Constitución (art.
166°), a asumir unafunción aseguratoria del cuerpo del
delito, así como a acreditar su preexistencia mediante los
pertinentes actos de constancia (las actas policiales de
incautación, inmovilización, de intervención, etc.).
La doctrina al igual que lajurisprudencia constitucional
admiten, que tales actos de constancia tienen el valor de
prueba preconstituida al igual que a todas aquellas
diligencias que, como las fotografías, croquis, resultados de
las pruebas alcoholométricas, etc., se limiten a reflejar
fielmente determinados datos o elementos fácticos de la
realidad externa que tienen que ser asegurados
urgentemente en el momento de la intervención policial,
caso contrario, dicha evidencia corre el riesgo de que se
pierda, y el delito no pueda ser probado y su autor quede
impune.

En resumen, la Policía generalmente realiza actos de

investigación, y excepcionalmente actos de prueba, que
reciben el nombre de prueba preconstituida, la misma que
tendrá eficacia, siempre que sea urgente y necesaria, o que
no pueda ser asegurada por el Juez a través de la prueba
anticipada. AsÍ, por ejemplo, no pueden constituir prueba
preconstituida: el reconocimiento fotográfico policial, por
parte de la víctima o testigo; la declaración testifical víctima
en atestado; el reconocimiento fotográfico policial y
declaración sumarial de la víctima; el reconocimiento
policial en rueda y declaración sumarial del testigo; la
declaración sumarial de coimputado: la declaración
testifical sumarial e inspección ocular sin contradicción; la
inspección ocular por la policía (no es prueba);
reconocimientos policiales fotográficos (válidos como
prueba si posteriormente se con validan mediante
reconocimiento judicial "en rueda"); no son pruebas las de
los "confidentes policiales", etc.
En nuestro país no está adecuadamente legislado, y
tampoco delineado jurisprudencialmente. y mucho menos
difundido, los criterios por los cuales la Policía debe realizar
los actos de investigación, y, de otro lado, los actos de
aseguramiento probatorio (prueba de urgencia). En la
praxis. los jueces otorgan de la manera más diversa, valor a
los medios de investigación que a los actos de prueba,
razón por la cual, se puede seguir afirmando que en el Perú,
se sigue condenando a las personas por el solo mérito del
atestado policial.
El art. 62° del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el D. Leg. 126, señala que la " ...
investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo
con intervención del Ministerio Público constituye elemento
probatorio que deberá ser apreciado en su oportunidad por
los jueces y tribunales, conforme lo dispuesto por el arto
2830 de este Código ... ". Respecto a esta tenemos que
dejar en claro lo siguiente: aun cuando la investigación
policial se realice en presencia del Ministerio Público, ello no
deja de referirse a los actos de investigación; y cuando
menciona que "deberá" valorarse conforme el art. 283 0, se
refiere a la valoración que con discrecionalidad se realizará
de los actos de investigación obtenidos por la Policía,
durante la fase preliminar, luego de que hayan sido
introducidos al juicio oral, y convertidos así en actos de
prueba.

No debe entenderse literalmente la norma del art. 62°,

pues se corre el riesgo de obligar a los jueces a valorar un
acto de investigación y no una verdadera prueba penal.
Esta norma procesal, si bien no es abiertamente
inconstitucional, debe ser interpretada correctamente, o en
todo caso modificada o aclarada. La presencia del Ministerio
Público durante la investigación policial, no sustituye la
garantía del juicio oral, por lo que la prueba para ser
valorada tiene que pasar por la contradicción y la oralidad,
y ello como sabemos no se da durante la fase de
investigación. Además, el art. 283° se refiere a la valoración
de las pruebas que han sido introducidas en el Juicio oral.
De tal manera que de ninguna manera puede aceptarse
una interpretación literal del art. 62°, pues ello nos llevaría
peligrosamente a convalidar y legitimar las sentencias
condenatorias que se dictan en el proceso penal sumario.
Además, el imperativo "deberá" es contradictorio con el
principio de la libre valoración, por lo que mejor sería
reemplazarlo con el condicional "podrá".
2.1.3.2 Actuación de la Policía en caso de flagrante delito
De todas las acciones que la ley bajo comentario reconoce
a favor de la P P, una de las más importantes es la facultad
que se le otorga a dicho órgano de auxilio de la jurisdicción
para proceder a la captura de los presuntos autores y
partícipes en aquellos casos de flagrante delito. Si bien es
cierto que nuestra Constitución en el numeral 24 inciso f)
del artículo 2 establece como uno de los supuestos en los
que una persona podría ser detenida, además del mandato
escrito y motivado del juez, el caso de flagrante delito, ante
lo cual corresponde a las autoridades policiales proceder a
la ejecución de dicha medida; en la práctica se presentaban
ciertos inconvenientes al momento de establecer en qué
casos se estaba frente a un caso de flagrante delito.
Así, a fin de evitar que la determinación de una detención
por flagrante delito se base en apreciaciones propias de las
autoridades policiales, se ha creído por conveniente
establecer expresamente en el artículo 4 de la Ley los casos
en los cuales nos encontramos ante la f1agrancia del delito,
supuestos que son los siguientes:
i) Cuando la realización del acto punible es actual, y en
esa circunstancia el autor es descubierto;
ii) Cuando el agente es perseguido y detenido
inmediatamente después de haber cometido el acto
punible;
iii) Cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas
que revelan que acaba de ejecutar un acto punible.
Sin embargo, a raíz de la modificatoria que sufrió el artículo
4 por el
Decreto Legislativo 989, ahora los supuestos de f1agrancia
son:
Se considera que existe f1agrancia cuando el sujeto agente
es descubierto en la realización del hecho punible o acaba
de cometerlo;
Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de
la perpe-
tración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio
audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de
éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas
de producido el hecho punible;
Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas,
después de la perpetración del hecho punible con efectos o
instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido
empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en
su vestido que indiquen su probable autoría o participación
en ese hecho delictuoso.
En cualquiera de estos supuestos la PNP se encuentra
facultada para proceder a la captura de los presuntos
autores y partícipes del acto punible. Igualmente, se ha
establecido que tan pronto se haya ejecutado dicha
medida, la autoridad policial deberá informar a los
detenidos que les asisten los siguientes derechos:
A que se presuma su inocencia, en tanto no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad.
A que se les respete su integridad física y psíquica.
A ser examinados por un médico legista o quien haga sus
veces. A ser defendidos por un abogado.
A comunicarse con algún familiar, con su abogado u otra
persona a su elección.
Asimismo, la Ley ha establecido que ante un caso de
flagrancia en la comisión del delito, la PNP está autorizada
para realizar el allanamiento y/ o ingresar en locales de uso
público o abiertos al público, así como efectuar, bajo
inventario, las incautaciones necesarias; esto último
también lo podrá realizar en aquellos casos que exista un
peligro inminente de la perpetración de algún hecho
delictivo. Dichas facultades han sido establecidas a fin de
evitar la fuga del imputado.
Esta definición es semejante al del Proyecto de Código
Procesal Penal peruano de 1997, en su art. 109 inc. 8: " ...
la situación en que la comisión del delito es actual y en esa
circunstancia su autor es descubierto, o cuando el agente
es perseguido y detenido inmediatamente después de
haber cometido el hecho delictuoso, o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaban
de ejecutarlo".

Frente a esta figura, cabe mencionar lo siguiente, la

ausencia de una definición legal de flagrancia, es sin duda
el principal problema que existe en nuestro país, pues de un
lado la Ley Orgánica de la Policía establecía
upuestos que traspasaban la definición doctrinaria de
flagrancia, yendo en contra de la Constitución, y de otro
lado, el Código Procesal penal de 1991 definía el concepto
de flagrancia, pero al no estar vigente no surtía efecto
vinculante a los operadores penales, generando en muchos
casos, la afectación indebida de la libertad personal de los
investigados policialmente.
Si acudimos a la doctrina, en ella encontramos que el
concepto flagrancia puede comprender 3 supuestos: la
flagrancia stricto sensu, la cuasi flagrancia y la presunción
de flagrancia.
Etimológicamente el término "flagrante", proviene del latín
"flage", que significa en sentido técnico-jurídico que un
delito lo sea cuando se comete públicamente y ante
testigos, siendo así un delito flagrante el que encierra en sí
la prueba de su realización, por lo que la flagrancia es la
percepción sensorial directa del hecho delictivo.
Como afirma lajurisprudencia española, "la flagrancia se ve,
se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la
prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o
indiciaria" STS 31.1.1995 (2384/1994).
Sin embargo, en nuestra legislación procesal penal, al no
existir, hasta antes de la dación de la Ley N° 27934, una
definición legal de la flagrancia, se posibilitaba su práctica
en muchos casos abusiva de parte de la Policía, y que tiene
que ver directamente con la acción de Hábeas Corpus, pues
si se ampara dicha acción contra una detención policial, ello
significa que no hubo flagrancia y que la detención policial
fue ilegal.
Líneas arriba habíamos mencionado que la doctrina
desarrolla 3 supuestos de flagrancia, pero ¿cuál debe ser
amparada según la Constitución?
Consideramos, que en tanto la Ley no definía la flagrancia
(para respetar el parágrafo b del inciso 24 del art. 2 de la
Constitución), la interpretación válida nos debe conducir a
ser entendida como un estado de flagrancia strictu sensu,
es decir, "el momento mismo de la comisión del delito", por
que además, por ser la flagrancia un concepto que restringe
el derecho fundamental de la libertad personal, su
interpretación debe ser restringida y no extensiva.

Sin embargo, ¿ Cabe vincular el concepto de Flagrancia que

señala la Ley N° 27934 en el proceso penal? Al respecto, el
efecto imperativo de este concepto sólo es aplicable en
materia de investigación preliminar; sin embargo, no
descartamos la idea de que los Jueces Penales puedan
emplear el concepto de flagrancia señalado en la Ley N°
27934 en el análisis normológico que realicen, dado que,
estarán empleando un concepto recogido por nuestro
ordenamiento jurídico. No obstante, no entendemos la
mezquindad del legislador de permitir la vigencia de este
importante concepto sólo en el ámbito de la investigación
preliminar; por el contrario, el legislador debe indicar la
entrada en vigencia del artículo del Código Procesal Penal
de 1991 que precisa el concepto de flagrancia, el cual, es
similar a lo indicado por la Ley N° 27934.

2.1.4 ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

No obstante que se reconoce al Ministerio Público la
dirección de la investigación preliminar del delito, dicho
organismo, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley,
no estaba autorizado para proponer la detención de alguno
de los imputados en la comisión del delito materia de
investigación. Como ello no contribuía a la adecuada
realización de la investigación, la Ley ha reconocido al
Ministerio Público las siguientes facultades:
i) En aquellos casos de urgencia y peligro en la demora,
antes de iniciarse formalmente la investigación, el fiscal
podrá solicitar al juez penal la detención preliminar del o los
inculpados hasta por 24 horas, únicamente en aquellos
casos en que no se da alguno de los supuestos de
flagrancia regulados por el artículo 4 de la ley.
j) Una vez iniciada la investigación preliminar del delito,
exista o no flagrancia, el fiscal podrá solicitar al juez penal
que dicte el mandato de detención o el de comparecencia,
medidas coercitivas reguladas en los artículos 135 y 143 del
C. de PP, respectivamente.
Una vez que el juez penal haya recibido la solicitud
respectiva, deberá proceder a resolver de inmediato,
señalando expresamente si otorga o deniega el pedido del
fiscal. Y en caso de que el juez penal ordene la detención
preventiva solicitada, deberá poner en conocimiento de la
PNP dicha medida en el más breve plazo posible a fin de
que dicho organismo proceda a su ejecución
inmediatamente; dicho acto se realizará a través de un
escrito bajo cargo. Asimismo, la ley ha establecido que en
razón a circunstancias extraordinarias podrá ordenarse el
cumplimiento del mandato judicial por correo electrónico,
facsímil, telefónicamente u otro. medio de comunicación
válido con el cual se garantIce la veracIdad de dIcho
mandato.

2.2 LA LEY N° 27934: COMO MECANISMO INADECUADO CON

RELACIÓN A LA PROBLEMÁTICA DEL MINISTERIO PÚBLICO
EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
Hasta el momento hemos revelado deficiencias en la Ley N°
27934: sin embargo, en este punto afirmamos que esta
norma para nada ayuda a solucionar, no sólo la
problemática del Ministerio Público, sino la crisis de toda la
administración de justicia criminal.
En contra de lo que superficialmente pudiera parecer, el
funcionamiento eficiente de la administración de la justicia
criminal no es una actividad sencilla, sino sumamente
compleja. No se trata sólo de realizar un conjunto de actos
en la sede del Juzgado o la Sala correspondiente que
habrán de finalizar con la expedición de una sentencia
condenatoria o absolutoria, son muchos los factores que
necesariamente tienen que confluir para lograr una
administración de justicia penal eficiente.
Parte del problema pasa por la organización, calificación y
dotación personal y material de las instituciones estatales
encargadas de la persecución penal y de la decisión final;
así como, en lo que respecta a su personal de apoyo. No se
puede pretender un funcionamiento eficiente de la
administración de justicia penal (Poder Judicial y Ministerio
Público) cuando los entes encargados de realizarla o
coadyuvar a su realización no se encuentran
convenientemente organizados, cuando no poseen las
calidades personales, morales y jurídicas necesarias para
desempeñar sus roles a plenitud, así como cuando no se les
ha dotado de los medios logísticos idóneos para un mejor y
más rápido desenvolvimiento.
La doctrina se ha pronunciado hasta la saciedad sobre la
existencia de una profunda sensación de crisis en los
sistemas de justicia penal de nuestros países
latinoamericanos, generada según BINDER79 por el fin de la
década de las dictaduras, el advenimiento de la
democracia, nuevas formas de cultura política, una mayor
sensibilidad internacional frente a las violaciones de los
derechos humanos, el abandono de una concepción
puramente economicista de la idea de mercado, la
aparición del concepto de "desarrollo institucional", la
presión institucional de todos aquellos sectores castigados
por el terrorismo de Estado, la escasez generalizada de
recursos más dramática aun en el campo de la
administración de justicia-, la falta de modelos de
universidad, entre otros. No obstante la corrección que
pudiera haber en los factores mencionados es necesario
tener en cuenta que son dos cosas diferentes: la
"sensación" de una crisis y la concurrencia efectiva de ésta
en nuestra sociedad. Como el propio profesor argentino ha
señalado: no se debe creer que por el mero hecho de que
existe una "fraseología de crisis" o, incluso, una cierta
"cultura de la crisis judicial", ello significa efectivamente
que el sistema ha entrado en crisis. Es por esta razón que
en los siguientes párrafos nos ocuparemos de justificar el
porqué se puede sostener que el sistema de administración
de justicia penal en nuestro país se encuentra en crisis.
a. Instrumentos normativos deficientes
Los agentes de la administración de justicia penal trabajan
con normas jurídicas, son ellas los principales instrumentos
que deben utilizar para resolver los conflictos que se
presenten para su conocimiento. Sin embargo, el legislativo
no ha cumplido con su labor de una manera eficiente. El
sistema normativo procesal penal presenta un panorama
desolador -como se ha podido demostrar-, la estructura del
proceso penal ordinario y la regulación de algunas de sus
instituciones se encuentran viciadas de
inconstitucionalidad; más aun, el proceso sumario: es
abiertamente inconstitucional. Cosa similar ocurre en otros
ámbitos a los que no hemos dedicado nuestra
investigación, como, por ejemplo, en la legislación de
seguridad nacional. Entre la falta de eficiencia del
legislativo se debe, también, contemplar la costumbre de
recurrir a las prohibiciones penales como medio de
"solución" para la mayoría de conflictos sociales con
repercusiones en la opinión pública. Es usual la
criminalización de conductas que conforme a los criterios
político criminales modernos no deberían ameritar la
intervención punitiva estatal. De esta manera se genera
una sobrecarga de los supuestos en que se ha de requerir la
intervención del funcionario judicial, que va a ser el caldo
de cultivo de la morosidad en la tramitación y resolución de
los procesos,del fenómeno de los presos sin condena y de la
falta de eficacia en la persecución de casos realmente
graves.
b. Falta de idoneidad de los funcionarios penales estatales
En nuestro país es lamentable constatar que varios de los
funcionarios que se han de encargar de administrar la
justicia penal carecen de la idoneidad necesaria para un
correcto ejercicio de sus funciones. Existe una gran
variedad de factores que se conjugan para que el Juez y el
Fiscal en lo penal no estén en condiciones de afrontar de
manera exitosa las responsabilidades que
constitucionalmente se le han asignado. Entre las causas
más importantes se puede mencionar:

* Falta de capacidad jurídica (y de conocimientos auxiliares)

En ningún otro ámbito del Derecho existe mayor sujeción a
la legalidad que en el Derecho punitivo, por lo que, para
cumplir correctamente con su misión, el Juez y el Fiscal
especializado en 10 penal deben conocer el Derecho
positivo, tanto en el Derecho penal material como en el
Derecho penal formal. No obstante, el mero conocimiento
de las normas no es suficiente, pues si para su aplicación se
requiere necesariamente de una interpretación previa, es
imprescindible que este conocimiento vaya acompañado de
una sólida formación teórica. Es necesario que el Fiscal y el
Juez penal posean un manejo adecuado de los
fundamentos, principios informadores y categorías
dogmáticas del Derecho penal material, tanto en lo que se
refiere al delito, como en lo que se refiere a la, por mucho
tiempo olvidada, determinación de la pena; así como de los
fundamentos, principios y categorías que sean propias del
Derecho procesal.
Esto último, lamentablemente no está ocurriendo, pese a
los esfuerzos de la Academia de la Magistratura, los
seminarios y forum que realizan tanto el Ministerio Público y
el Poder Judicial. En efecto, no es muy alta la calidad del
trabajo realizado por el Ministerio Público y el Poder Judicial,
y ello se comprueba con el contenido de las denuncias y
dictámenes (Fiscalía), así como, en las resoluciones
judiciales.
Pero este problema se ve fortalecido con el insuficiente
conocimiento e incorrecta interpretación y aplicación de la
normatividad constitucional y su respectiva doctrina. En
efecto, es a fin de cuentas, la normatividad constitucional la
que habrá de presidir la solución jurídica de los conflictos de
carácter criminal. Sin embargo no hay un adecuado
conocimiento de estas figuras, ahondando en el déficit
análisis normológico por parte de los Fiscales y Jueces.

* No existe una selección adecuada

Señala ZOLEZZ[ que: "tanto la teoría como la evaluación de
la realidad judicial de cualquier país conducen a una
conclusión que suele concitar unanimidad: un ingrediente
del cual puede depender en gran medida el éxito o el
fracaso de un ordenamiento judicial es el sistema de
elección de los magistrados". Sin embargo, nosotros
podemos ampliar tal comentario, en el extremo de incluir la
elección de los Fiscales, dado que, son los agentes
encargados de la función requirente y, al menos en una
determinada etapa (investigación preliminar), la dirección
investigatoria.
En nuestro país, la Constitución encarga en su arto 150 la
selección y nombramiento de los Jueces y Fiscales al
Consejo Nacional de la Magistratura, y en el inc. 1 del arto
154 se prescribe, para ello, la necesidad de un concurso
público de méritos y una evaluación personal.
No obstante, la gran generalidad de funcionario de
persecución y juzgamiento no han sido nombrados
conforme a lo establecido en el texto fundamental.
Existe un regular número de magistrados que posee la
calidad de provisionales, habiendo accedido al cargo en
cierto porcentaje en función de relaciones o los beneficios
que le podrían reportar al poder político, más no por su
capacidad para el ejercicio de la magistratura.
* El ejercicio de las funciones persecutoria y jurisdiccional
carece de atractivos
Para lograr que los Fiscales y Magistrados penales
desempeñen eficientemente sus funciones es necesario,
también, que las personas que asuman los cargos de Fiscal
o Juez sean abogados con capacidad; lo que sólo se
conseguirá, salvo excepciones, cuando el ejercicio de la
magistratura se presente lo suficientemente atractivo para
que estos profesionales tengan como objetivo (o no
descarten) acceder a ella. Sin embargo, en la actualidad
ocurre lo contrario, conforme ha señalado MONROY, son
"inagotables" las razones para no ser juez en nuestro país.
Son variados los factores que pueden dar lugar a que la
magistratura se presente como una atractiva oferta de
trabajo, se pueden mencionar: el monto de las
remuneraciones, las condiciones en las que se ha de
trabajar, el status social que brinda el cargo. entre otros.

Sin embargo, la realidad presenta un panorama

contrapuesto, en la mayoría de los casos la magistratura no
se muestra atractiva, las remuneraciones de los
funcionarios poco pueden competir con lo que un buen
abogado percibe en el ejercicio de la defensa, las
condiciones en las que se debe trabajar no son las más
apropiadas y los recursos escasos; si en algo se podría
paliar esta situación con el prestigio del cargo y el poder
que se ejerce, como se verá posteriormente, este factor se
constituye en un arma de doble filo, en tanto es la razón de
que muchas personas ansíen desempeñar la magistratura,
pero para sacar un provecho ilícito de ella.
Esta falta de atractivos también se presenta en los
abogados que ya han ingresado a la magistratura,
generándose sentimientos de desidia en la correcta
sustanciación de los procedimientos, así como respecto de
su propia capacitación profesional.
* La fracasada reforma del sistenw procesal penal
La sola reforma del sistema procesal no resulta suficiente,
es necesaria una reforma global, no sólo procesal penal o
normativa, más profunda, seria, coherente y con el
compromiso de quienes se han de encargar de crear la
nueva realidad.
La reforma de cualquier sector del ordenamiento jurídico
que pretenda lograr resultados positivos no es una tarea
que se pueda realizar de manera acelerada. Para que se
pueda arribar a la puesta en vigencia de un texto con
aspiraciones de vigencia prolongada y de aplicación exitosa
es necesario todo un proceso, que habrá de tener lugar en
un lapso medianamente prolongado. Sólo después de este
proceso, que debe ser lo más serio posible, recién se podrá
poner en vigencia la nueva normatividad en todo el Perú.

En nuestro concepto, la enumeración de las fases por las

que debe pasar todo proceso de reforma que ha realizado
ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO es una de las más acertadas.
Según este autor son necesarias:8°En primer lugar: Una
etapa esencialmente crítica en la que se demuestre la
necesidad imperiosa de reemplazar el texto anticuado y
defectuoso, que quizás fue bueno en su día, pero ya dejó de
serIo, por uno moderno y progresivo.

En segundo etapa: sería de carácter informativo, a fin de

reunir lo datos demográficos, estadísticos, relativos a
personal forense con que se cuente y la preparación de que
se disponga, a medios técnicos y de comunicación, a
edificios utilizables para instalar en ellos los servicios de
administración de justicia, etcétera.
En tercer lugar: se elaboraría el anteproyecto del nuevo
cuerpo normativo. En cuarto lugar: se posibilitaría que el
anteproyecto sea estudiado y objetado por la magistratura,
abogacía, profesorado universitario, entre otras personas
interesadas. En quinto lugar: se analizaría las críticas y
propuestas realizadas en la cuarta hasta lograr la
producción del proyecto.
En sexto lugar: se llevaría a cabo el debate parlamentario,
que finalizaría con la sanción como ley del nuevo cuerpo
normativo. No obstante, lo acertado del diseño referido,
creemos que, además, va a ser necesaria una octava etapa
en la que, amparados en una vacatio legis más o menos
prolongada para todo el país, con excepción de los Distritos
Judiciales de Huaura y La Libertad, los agentes que van a
actuar bajo la nueva normatividad tomen contacto con ella
para su capacitación, así como, para que se provea a los
órganos estatales de los medios logísticos necesarios para
su correcta aplicación y se superen los problemas que se
han presentado en los aludidos distritos judiciales.
Claramente la Ley N° 27934 está dada para asegurar la
imposibilidad de disponer medidas violatorias de los
derechos personales o patrimoniales. Por lo tanto, estas
deben ser solicitadas motivadamente, al juez, he aquí la
función de custodio de la garantías constitucionales del
órgano jurisdiccional, al evaluar la procedencia o no de
actos que agredan la intimidad y/o privacidad, tales como
las requisas o la privación del derecho de deambular,
habilitando el encarcelamiento preventivo a través de la
detención, por ejemplo; ello solo con la excepcionalidad
autorizada por la propia Constitución Nacional, para hacer
el juicio. Todo ello se debe a que las medidas Iimitativas de
derechos tiene por objeto asegurar los fines del
procedimiento y estarán destinadas, en particular, a
garantizar la presencia del imputado y la adquisición y
conservación de las pruebas.

En efecto, el Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones

Unidas para el Procedimiento Penal, con relación con la
adopción de las medidas limitativas de derechos, señala
que regirá el principio de proporcionalidad, considerando,
en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción
penal que pudiera corresponder y las consecuencias del
medio coercitivo adoptado. Sólo una autoridad judicial
ajena a la investigación podrá dictar medidas procesales
que impliquen una limitación de los derechos de la persona.
Por el contrario, si las resoluciones mencionadas son
adoptadas por la misma autoridad judicial que tenga a su
carGO la investigación se preverá un recurso de rápida
tramitación ante un
Tribunal superior. Esta regla deberá tener especial
aplicación en rela-
ción con la prisión preventiva. Las medidas tomadas por el
Ministerio Público y por la Policía que impliquen
directamente limitaciones de los Derechos Fundamentales
de la Persona deberán ser autorizadas judicialmente a
instancias del referido Ministerio Público. Sólo por razones
de urgencia, expresamente previstas en la Ley, el Ministerio
público o la Policía podrán adoptar tales medidas y en este
caso deberán ser homologadas judicialmente en el plazo
más breve posible. La detención de una persona sólo se
podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de su
participación en un delito. Todo detenido deberá ser
presentado, con la mayor brevedad ante la autoridad
judicial y ésta, después de oírle, resolverá inmediatamente
respecto de su libertad. Los Estados fijarán en sus
legislaciones nacionales un límite de duración de la
detención que nunca excederá de 72 horas.
Sin embargo, pese a que esta Ley (con las deficiencias
señaladas en el anterior sub - punto) está acorde con la
doctrina y legislación comparada sobre investigación penal
preliminar, cabe precisar que son otros los problemas que
enfrenta el Ministerio Público que lejos se solucionan con
delegar a la Policía Nacional la conducción de ciertas
diligencias o la realización de actos sin la participación del
Fiscal, o, permitirle a este último el solicitar al Juez Penal
que este dicte una medida coercitiva pese que se está en
una etapa de investigación pre - jurisdiccional.
Esta norma legal implica la adopción de medidas que
fortalecen el rol del Fiscal en la averiguación previa, las
cuales ya desde 1991 hasta la actualidad han sido
señaladas en otros textos como el Código Procesal Penal,
Pero, el problema en el Ministerio Público persiste, el cual,
está dado por factores señalados en el anterior capítulo.
Si el legislador pretende fortalecer la actuación del
Ministerio PÚblico tanto en el ámbito pre - jurisdiccional, así
como, en el jurisdiccional, debe pensar en la carencia de
personal, de recursos logísticos y económicos, además de
otros factores que impiden un mejor rendimiento de esta
institución. En suma, si con las actuales atribuciones se
tiene una limitación en la potencialidad del Ministerio
Público, peor será si se le incrementa tales funciones, sin
potenciar el aspecto logístico y económico.

CAPÍTULO III

¿ES CONSTITUCIONAL EL MANDATO DE DETENCIÓN

PRELIMINAR PREVISTA EN LA LEY N° 279347

3.1 EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

3.1.1 LA LIBERTAD DESDE EL PUNTO DE LA VISTA

FILOSÓFICA

Un gran problema del que el hombre se hace múltiples

cuestiones es si somos realmente libres, si las cosas que
hacemos las podríamos haber hecho de otra forma
diferente. La libertad es un problema de gran importancia
porque parece que solo exclusivamente el hombre se puede
preguntar si es libre, ya que la materia inorgánica, los
vegetales y los animales no lo son.

La libertad es un tema difícil y muy interesante y cuyas

posibles soluciones son de una gran trascendencia. Sobre
este punto, lo vamos a estudiar a través de dos enfoques:
el filosófico y el jurídico.
En principio, se establece una relación entre la libertad y los
actos.
Así, los actos se denominan humanos cuando son propios
del hombre como hombre; pero, cuando los actos son
hechos por el hombre pero no le son propios a él como ser
racional, se llaman actos de hombre.81

Los actos libres, además, aunque no se deseen, provienen,

intrínseca o extrínsecamente, de la propia determinación de
la voluntad. Son aquellos actos que la voluntad puede o no
producir, aunque todas las condiciones del libre albedrío
estén presentes para llevarlos a cabo. Por lo tanto, son
aquellos actos hacia los cuales la voluntad no se decide ni
por el objeto ni tampoco por la disposición que tenga en ese
momento el temperamento, ni tampoco por los hábitos,
sino que es determinado por las condiciones propias de sí
misma.82
La voluntad, en sí misma, es capaz de la autodeterminación
o libertad: las otras facultades como el entendimiento, los
sentidos, el movimiento, no son libres; sino que algunas de
ellas están controladas por la voluntad y comparten su
libertad en forma indirecta. La indeterminación activa de la
conciencia, el dominio sobre sus propias acciones, es
consecuente con la meditación de la razón. Porque el
intelecto es capaz de discernir en un objeto dado, tanto la
perfección como la imperfección, tanto el bien como el mal,
y lo presenta por consiguiente a la voluntad como algo
deseable en un aspecto, e indeseable en el otro. Pero,
cuando un objeto es presentado de esta manera, la
voluntad, a resultas de su alcance ilimitado, puede amarlo u
odiarlo, puede aceptarlo o rechazarlo.

La resultante de esto es la indiferencia de parte de la

voluntad, la cual tiene el poder en sí misma, de escoger
cualquier alternativa. De aquí que, cuando hay reflexión de
parte del entendimiento, hay libertad en la voluntad y el
acto que resulta es libre; y viceversa, cuando un acto
procede de la voluntad de una manera irreflexiva, no es
libre sino que es necesario.
Por lo tanto, así como son idénticas las acciones libres y
premeditadas, también lo son las acciones necesarias y no
premeditadas. El libre acto de la voluntad analizado de esta
forma es, evidentemente, el acto propio del hombre como
ser racional. Porque es el hombre quien se convierte en su
causa determinante; mientras que sus acciones necesarias
están, inevitablemente, determinadas por su naturaleza y
por el medio en el que se desenvuelve. El hombre es el amo
de las primeras, mientras que las últimas no están bajo su
dominio y por lo tanto no pueden ser rechazadas por él. Por
lo tanto, estas últimas son propiamente actos humanos
porque si bien son desarrolladas por el hombre, no son
determinadas por él. El acto humano permite incrementos y
disminuciones. Su voluntariedad no puede disminuir ni
incrementar. La ignorancia permite un acto
involuntariamente, dado que lo que es desconocido no
puede ser hecho en forma voluntaria; las pasiones
intensifican la inclinación de la voluntad, pero disminuyen la
reflexión y en consecuencia la libertad.83
Las especulaciones filosóficas recientes no aceptan que la
libre voluntad sea concebida como la capacidad de la
autodeterminación. La principal razón que arguyen en
contra de esta idea es su aparente incompatibilidad con la
ley de causa y efecto (determinismo), asimismo, la
indemostrabilidad del libre albedrío (el cual, los
indeterministas postulan su presencia). Actualmente se
acepta más ampliamente al determinismo que al
indeterminismo. A continuación se expondrán ambas
teorías, así como, lo referente a la figura del libre albedrío,
que para algunos, es la pieza fundamental de la libertad.

3.1.1.1 El determinismo

De acuerdo al determinismo, cada acto de la voluntad está

determinado por el' carácter del agente y por los motivos
que hacen deseable la acción. Al respecto, tenemos la
siguiente definición: "Es el sistema filosófico que admite la
influencia irresistible de los motivos, es decir, el sistema
filosófico que subordina las determinaciones de la voluntad
humana a la voluntad divina".
El carácter, que consiste de las disposiciones y hábitos
individuales, se hereda de los antepasados o bien se
adquiere por actividades pasadas; los motivos surgen de la
gratificación o del desagrado de la acción y su objeto, o
bien del medio ambiente externo. La conducta de las
personas individuales y los grupos sociales está
rigurosamente determinada de antemano (relación causa-
efecto); es decir, la conducta es un efecto producido por
causas externas.s)
En suma, el determinismo afirma que la voluntad cuando
decide es aparentemente libre. Que en realidad todo lo que
se realiza está determinado por causas hasta el momento
desconocidas y que obligan a escoger una cosa. Según las
causas que nos obligan a esa elección hay varios
determinismos:
DETERMINISMO FíSICO: Afirma que el hombre es un ser más
entre todos los que forman la naturaleza y por lo tanto se
rige con unas normas determinadas como el resto de los
seres naturales. Lo que hace que la conducta del hombre
sea imprevisible es que las normas que rigen su
comportamiento son mucho más complejas que las del
resto de los seres. También dice que el hombre se cree libre
para ser una excepción dentro del Universo, para ser un ser
excepcional. El determinismo físico se apoya en:
a) La universalidad del principio de casualidad que
excluye cualquier excepción, y la elección libre supone una
excepción de este principio ya que no habría causa previa.
b) El principio de la conservación de la energía (la energía
no se crea ni se destruye, sólo se transforma). Un acto libre
supone la creación de energía (por no tener precedentes) y
también la destrucción de la misma (ya que la energía de
los antecedentes se destruiría).
Lo que se le objeta al determinismo físico es que las leyes
físicas no son las únicas que se aplican a los seres vivos y
que no se puede explicar toda la actividad humana por
leyes físicas. Otra objeción es la derivada de la relación de
incertidumbre de HEISEMBERG. Este autor demostró que no
se puede medir simultáneamente la posición y cantidad de
movimiento de un corpúsculo con una precisión que supere
un límite (expresado matemáticamente en la fórmula
llamada relación de incertidumbre).
La relación de incertidumbre significa:
a) Es imposible medir con precisión la posición y cantidad
de movimiento de un corpúsculo sin alterados en una
cantidad desconocida. Para conocer (con exactitud) el
comportamiento de un corpúsculo hay que conocer su
posición y cantidad de movimiento, y al no poder
determinar esto, es imposible conocer el comportamiento
de un corpúsculo.
b) El comportamiento del corpúsculo no es indeterminado
en sí mismo, sino que se trata de una imprecisión sobre el
conocimiento que podemos tener sobre el corpúsculo.
c) Independientemente del conocimiento del corpúsculo
¿actúa determinada o indeterminadamente? Para el físico
sólo existe lo que se puede medir con la física.
No se puede argumentar contra el determinismo físico que
el corpúsculo sea indeterminado, ya que esa
indeterminación se refiere al conocimiento que se puede
obtener del corpúsculo.
DETERMINISMO BIOLÓGICO: Afirma que en el hombre se
producen una serie de complejas reacciones bioquímicas
(principalmente en el sistema nervioso y en el endocrino).
Las reacciones se producen necesariamente y originan una
estructura somática y un temperamento los cuales
determinan la conducta humana. En conclusión, la
apariencia de libre decisión es el resultado de las
reacciones bioquímicas y glandulares, a su vez producidas
por un determinado código genético. La estructura
somática y el temperamento influyen en la conducta
humana.
La tendencia coherentizadora de la mente humana trata de
coherentizar el determinismo de la física clásica (no de la
cuántica, porque esta última no es determinista)
extendiéndola a la mente humana.
Cuando se afirma que la mente humana es tan sólo una
expresión genética, se está poniendo a una lado el hecho
mas importante que es la capacidad de una sociedad de
modelar a sus constituyentes. Los chinos que nacen en
china bajo la influencia de la cultura china, hablan chino y
son chinos. Un niño chino adoptado por padres americanos
y criado bajo la influencia americana, hablará inglés y su
cultura será la americana. Si los padres adoptivos son
protestantes, lo más probable es que resulte ser también un
protestante. Un ejemplo de la tendencia determinista se
expresa en "The God' Part of the Brain" de Matthew Alper
en el que se sustenta la tesis de que la creencia en Dios
está "alambrada" en el cerebro como una respuesta de
supervivencia a la ansiedad que produce la muerte.
Como ya hemos dicho esto corresponde a una duda que el
mismo Darwin expresó sobre si las convicciones o creencias
del hombre, que han sido desarrolladas desde los animales
inferiores, son de algún valor o merecen ser dignas de
crédito cuando la mente misma del hombre ha sido un
producto de la selección natural. Siempre me asalta la
misma duda terrible acerca de si las convicciones de la
mente del hombre, que han sido desarrolladas desde los
animales inferiores, son de algún valor o merecen ser
dignas de crédito de algún modo.
DETERMINISMO SOCIAL: Afirma que es la sociedad la que
condiciona las decisiones. La sociedad ejerce una presión
sobre la persona para que elija una cosa. Cuando la persona
acepta las normas sociales surge la ilusión de que es libre al
elegir. La persona se da cuenta de esto cuando se infringen
las normas sociales. Una objeción es que la sociedad
condiciona pero no obliga.
DETERMINISMO EDUCACIONAL: Variante del determinismo
social. SKINNER afirma que la libertad no existe sino que es
una forma de expresar la ignorancia sobre las causas que
determinan nuestra conducta. Todo lo que hace la persona
está determinado por su educación. Dice que la educación
es mala y quiere mejorarla. Para determinar la conducta
humana propone el refuerzo positivo (para conseguir que la
conducta humana sea correcta). El hombre no actúa bien
en libertad, sino determinado por los refuerzos positivos. La
sociedad mejorará junto con el individuo.86
DETERMINISMO TEOLÓGICO: Afirma que la voluntad
humana está necesitada en su decisión por una fuerza
superior a la que no se puede OPOner. Variantes:
a) La allánke griega o el factum romano: Es una fuerza
impersonal superior a los dioses ante la cual el hombre está
indefenso, y no puede variar lo fijado por esta fuerza, el
hombre se ve obligado a hacer lo que esta le dicta
(Destino).
b) Existe un Dios que conoce el futuro y tiene una
voluntad superior a la humana. De ahí se afirma que todo
está fijado desde la eternidad por Dios y por lo tanto no
tiene cabida la existencia del acto libre. Dios sabe la
decisión tomada por el hombre y no se puede equivocar. En
esto se basa el Kismet mahometano y la predestinación
calvinista.
Un problema es el adecuar la presencia divina y la libertad
humana.
Los dominicos y jesuitas mantenían esta armonía pero no se
ponían de acuerdo a la hora de explicarlo.
DETERMINISMO PSICOLÓGICO: Afirma que la voluntad está
determinada por motivos más fuertes. SCHOPENHAUER
compara la voluntad con una balanza, al elegir saldrá
ganando el que en un platillo pese más. En una balanza
conocemos los pesos y sabemos a donde se inclinará. En la
conducta humana no conocemos los pesos de los motivos y
por lo tanto es imprevisible a donde se inclinará, esto no
significa que no haya libertad sino que por nuestra
ignorancia no conocemos los pesos.
Objeción: La actuación de la balanza se puede adivinar pero
la voluntad
humana no. LEIBNIZ afirma que la voluntad elige libremente
el motivo de mayor peso porque lo contrario no es lógico. El
acto de voluntad es inteligente (porque elige el motivo más
fuerte), espontáneo (no tiene coacción externa) y
contingente (no es absurdo la realización del acto
contrario).
DETERMINlSMO ESTRUCTURAL: MATURANA postula también
que todos los cambios que puedan experimentar los
sistemas autopoiéticos son determinados por su propia
organización y estructura. Aunque estos dos conceptos son
propiedades de los seres vivos (entendidos en la
terminología de MATURANA87 como "unidades compuestas
de una clase particular"), no son sinónimos. La organización
se refiere a la relación que se da entre los componentes de
una "unidad compuesta" y que determina las propiedades
de esa unidad. La estructura, en cambio. apunta a los
componentes actuales y a la relación que ellos deben
satisfacer al participar en la constitución de una "unidad
compuesta". En otros términos, los seres vivos mantenemos
nuestra organización durante toda la vida; precisamente, el
que nos reconozcamos siempre la misma persona, desde
nuestra infancia a nuestra vejez, está en relación a que
nuestra organización ha permanecido invariante. Pero la
estructura es variable: determina qué cambios son posibles
para una "unidad compuesta" y que interacciones
específicas se requieren para desencadenar esos cambios
(el caso, por ejemplo, de quien se recibe de ingeniero, y a
los 40 años decide dedicarse a la poesía).
Así, si bien todo un sistema está operacional mente
constituido por su organización, su operación efectiva es
realizada en -y a través de- su estructura, de modo tal que,
aunque el dominio (o espacio) de interacciones del sistema
como totalidad está especificado por su organización, las
interacciones efectivas ocurren a través de sus
componentes. A la luz de esto, el afirmar que los sistemas
son estructural mente determinados implica que todo lo
que en ellos ocurre no está determinado por nada externo a
ellos; y que cuando, como observadores, vemos algo que
incide sobre un sistema, no es ese algo lo que provoca el
cambio, sino sólo lo que desencadena dentro del sistema un
cambio estructural que estaba previamente determinado en
la configuración del mismo.
DETERMINISMO TECNOECOLÓGICO: La idea de explicar
fenómenos de tipo sociocultural como la religión o la
estructura política en base a factores externos a la sociedad
misma, como el clima, la geografía u otros factores de tipo
material y objetivo es una aspiración antigua. Así, por
ejemplo, ya PLATÓN y ARISTÓTELES vincularon las formas
de gobierno a determinados climas, mientras que
MONTESQUIEU adscribió a estos ciertas formas de religión.
El determinismo ambiental disfrutó de un renacimiento
temporal el siglo pasado que sobrevi vió hasta comienzos
de éste. En 1907, F. W. HODGE. por ejemplo, había llevado
el determinismo ambiental a todos los rincones de la
cultura, afirmando, de los indios americanos del suroeste,
que "los efectos de este medio eco lógico, donde la
búsqueda de agua era la pieza clave de la lucha por la vida,
influyen sobre toda la estructura social, los liSOS y
costumbres, los motivos y productos estéticos, el amor y el
simbolismo, \' sobretodo, las creencias y el culto". También
el antropólogo W. H. HOL'\<lES concluía en 1919, "no son
tanto las capacidades y la herencia cultural de un grupo
particular de gente lo que determina la forma de la cultura
material, sino el entorno ecológico local".
El determinismo tecnológico, por su parte, busca también
las causas en algo dado, objetivo, material, descriptible en
un lenguaje fisicalista, en muchos casos cuantificable y que
funciona como un factor independiente que actúa "desde
fuera" sobre las variables dependientes (sociales), o incluso
como "primer motor" del cambio social. Esta tradición es
también muy antigua. Ya LUCRECIO, por ejemplo, pensó que
el desarrollo cultural dependía de la innovación técnica, que
era la clave de cambio institucional. Y, según COLE, el
origen de este tipo de enfoque se remonta hasta
DEMÓCRITO.
Un ejemplo más reciente es la explicación de LYNN WHITE
de la aparición del feudalismo en base a la invención del
estribo. El estribo facilitó a los guerreros la cabalgadura y
les permitió utilizar espadas, lanzas y otras armas pesadas
sin caerse del caballo. Ello les confirió una capacidad de
ataque sin precedentes. El nuevo método era muy efectivo,
pero también muy costoso. Era necesario fabricar, con los
medios existentes, toda la tecnología que requería cada
unidad de combate (armas, armaduras, estribos, monturas,
protectores). También haCÍan falta caballos de guerra,
yentrenamientos intensivos de caballos y caballeros.
Producir, organizar, mantener todo ello y a esta élite
especializada, requería una reorganización social que, a su
vez, la capacidad guerrera contribuiría a mantener.
Otro ejemplo podría ser el de los estudios del antropólogo
SYMMES COUVER sobre los indios norteamericanos, que le
llevaron "a situar en un primer plano el papel de la
tecnología como primer motor del cambio cultural".
Uno de los principales atractivos de este tipo de enfoque es
precisamente la posibilidad de establecer como causa algo
dado, exterior y autónomo, que a su vez no necesita ser
explicado.88 Porque, si lo que explica cierto hecho o
comportamiento en una determinada sociedad es la
existencia de ciertas normas, creencias o estructuras de
poder, todavía queda la pregunta ¿y por qué existen o
existían tales normas, creencias o estructuras? Así, cuando
al final de la cadena causal, lo que uno encuentra es la
escasez de agua o la necesidad de evitar cierta enfermedad
tropical, parece que uno ha llegado realmente hasta el final.
Claro que en el caso de los factores tecnológicos, al menos
hasta cierto punto, la cosa varía. Uno puede seguir
preguntándose ¿y por qué se inventó y adoptó el estribo?
¿Por qué existía tal tecnología y no otra? Pero también hay
varias formas de preservar el carácter autónomo del
desarrollo tecnológico.
Por otro lado, son varios los deterministas que omiten la
libertad, la imputabilidad y la responsabilidad, ya que
consideran que son inconsistentes con sus teorías. Para
ellos, por lo tanto, el acto humano no puede ser nada más
que un acto voluntario. Pero existen otros deterministas que
admiten aún la libertad de la voluntad. En su opinión, un
acto libre es aquél que "fluye del universo del carácter del
agente." Y "el carácter es la constitución del yo como un
todo." Definen la libertad como "el control que procede del
yo como un todo, y que determina al yo como un todo."
También la libertad es definida como un estado en el cual el
hombre tiene voluntad sólo en conformidad con su verdad,
sin cambios, y con una personalidad ilimitada. Similarmente
KANT, aunque en su "Crítica de la Razón Pura" aboga por el
determinismo, en su obra "Metafísica fundamental de la
moral" admite la libertad de la voluntad, concibiéndola
como independiente de las causas externas.
KANT dice que la voluntad es una causalidad propia de los
seres racionales, y que la libertad es su dote, permitiéndole
actuar sin estar determinada desde afuera, al igual que la
necesidad natural es la necesidad propia de las criaturas
irracionales determinándose su acción por influencias
externas. Agrega, sin embargo, que la voluntad debe actuar
de acuerdo a leyes inmutables, ya que de otra forma caería
en el absurdo. Estos deterministas denominan como
humanos a los actos libres así caracterizados, porque
proceden de la razón y de la personalidad del hombre.

3.1.1.2 El indeterminismo

Esta es la corriente opuesta al determinismo. Defiende la

existencia de la libertad en el hombre y afirma que los actos
de los actos de la persona no están determinados causal
mente. Las leyes causales valdrían para todo ser, menos
para el hombre.89
Afirma la existencia de la libertad, la posibilidad de haber
elegido otra cosa y la imprevisibilidad del ser humano.
Sus argumentos son
a) El testimonio de la conciencia psicológica: Todos
pensamos en un principio que somos libres y esta es la
mejor prueba de la libertad. Así pensaba DESCARTES. Los
filósofos existencialistas JASPERS y SARTRE afirman que
somos libres en todo menos en elegir si somos libres. El
argumento no es eficaz ya que muchas veces se ha tenido
conciencia universal de errores: inmovilidad de la Tierra.
b) Argumento basado en el orden moral: Afirma que sin
libertad no existiría orden moral. No se podría castigar ni
premiar a nadie porque lo que hacen lo hacen
necesariamente y no son responsables de sus actos. KANT
defiende este argumento pero pierde toda la fuerza si se
niega la existencia del orden moral. Los que niegan su
validez dicen que los criminales, sin ser libres y
responsables, deben ser sancionados para la seguridad de
la sociedad.
c) Argumento social: La actividad social se realiza de
forma que implica la libertad de la voluntad. Afirma que si
no, no tendría sentido las leyes, las amenazas, los consejos.
El argumento no es sólido según los deterministas porque
las leyes son una influencia más en la determinación de la
voluntad por lo que tienen sentido poner leyes aunque no
haya libertad.
d) Argumento metafísico: Es un argumento sólido a favor
de la libertad.
La voluntad quiere necesariamente el bien universal
absoluto. La voluntad no esta obligada a querer los bienes
terrenos porque son limitados y parciales. Objetivamente: la
limitación de los bienes presentes a la voluntad es la raíz de
la libertad. Subjetivamente: la razón es la raíz de la libertad
(la razón capta la limitación, que conoce y juzga). Ser
racional = ser libre. + Racional = + Libre.
Al respecto, POPPER nos indica que la teoría de Newton fue
la primera teoría científica eficiente en la historia humana;
y tuvo tremendamente éxito. Aquí era el conocimiento real,
más allá de los sueños más atrevidos y de las mentes más
intrépidas; una explicación no sólo de los movimientos de
las estrellas, sino también de los movimientos de cuerpos,
como manzanas que caen, o proyectiles, o el péndulo.
Todos los hombres de mente abierta todos aquéllos ávidos
de aprender. quienes mostraban un interés por el
crecimiento del conocimiento - se convirtieron a la nueva
teoría. La mayoría de estos hombres, y la mayoría de los
científicos, pensó que podían explicar todo y no sólo
electricidad y magnetismo, sino también nubes, y
organismos vivientes. Así el determinismo físico - la
doctrina que todas las nubes son relojes - se volvió la fe
gobernante entre los hombres cultos; y quien no abrazaba
esta nueva fe era un obscurante o un reaccionario. Entre los
pocos disidentes era CHARLES SANDERS PEIRCE, el gran
matemático y físico americano. Él no cuestionó la teoría de
Newton; sin embargo, en 1892 mostró que esta teoría, por
verdadera que sea, no daba ninguna razón válida para
creer que las nubes son relojes perfectos. Él creía que el
mundo era un reloj que funcionaba según las leyes de
Newton, pero rechazaba la creencia que era perfecto, hasta
en último detalle. Entonces, PEIRCE concluyó que nosotros
somos libres, ya que había una cierta soltura o imperfección
en los relojes. El mundo era gobernado por las leyes
estrictas de Newton, y al mismo tiempo por reglas del azar
y leyes de probabilidad estadística. PEIRCE fue el primero
físico y filósofo que se atrevió a decir que hasta cierto punto
todas las nubes son relojes; que las nubes son de grados
muy diferentes de nebulosidad. Se recibieron las vistas de
PEIRCE con poco interés, pese que ocurrió un cambio total.
El indeterminismo que, hasta 1927. se había igualado con
oscurantismo, se volvió la voz cantante; y algunos grandes
científicos, como MAX PLANCK, SCHRODINGER. Y EINSTEIN,
que dudaron abandonar este determinismo fueron
considerados como vejestorios. Entre 1925 y 1927, un
diluvio, la nueva teoría del quantum, había barrido Einstein,
y a 10 menos siete personas habían hecho contribuciones
comparables a aquéllas de Einstein. 90

La noción de abertura es una buena elección para

caracterizar la actitud fundamental de POPPER y la
búsqueda filosófica que efectuó a lo largo de toda su vida,
como reflejan de un modo u otro los títulos de algunas de
las obras que escribió: "Sociedad abierta", "Universo
Abierto", "Búsqueda sin término", etc. Parece como si la
clausura en todas sus formas representara el adversario a
batir, el peligro a evitar, la tentación a vencer. Sin embargo,
se suele considerar habitualmente que sin clausura no hay
acabamiento posible, ni por tanto perfección. Cierto es que
vivimos en una época que ha acumulado connotaciones
negativas sobre la idea de clausura y todos los conceptos
análogos, pero no parece claro cómo mantener activadas
todas las posibilidades iniciales a medida que el proceso
-cualquiera que sea éste- avanza, Esto significa que lo que
es abierto puede dejar de estarlo en la práctica, aunque no
se quiera. Y es que la noción de "abertura" implica al menos
dos elementos: indeterminación y aptitud para
determinarse o ser determinado, Por consiguiente, lo
abierto tiende paradójicamente a "cerrarse" sobre si mismo,
a permanecer atrapado en su misma indefinición. No hay
duda de que POPPER fue consciente de este peligro, pero
sus planteamientos teóricos le llevaron a rechazar cualquier
interferencia extrínseca en la culminación de los procesos,
tanto los que afectan al hombre, con los que conciernen a
los entes físicos en general. Por eso rechazó el
determinismo y honró a quienes adoptaron la misma
actitud, como PEIRCE: "En tal mundo no quedaba lugar para
las decisiones humanas. Nuestras sensaciones de estar
actuando, planeando, comprendiéndonos mutuamente,
eran ilusorias. Pocos filósofos, con la gran excepción de
Peirce, osaron disputar esta concepción determinista", 9/
No cabe duda de que tras la oposición de POPPER al
determinismo, hay una motivación ética y política, Su
defensa de la libertad de los individuos y las sociedades
frente a las pretensiones tiránicas que tratan de (y a
menudo consiguen) sojuzgarlos explica la apasionada
impugnación del determinismo tan típica de él. Pero
tampoco se conforma con proponer consignas edificantes.
Su liberalismo descansa en una honda reflexión ontológica
y epistemológica, que entra en diálogo, diálogo tenso pero
constructivo, con las doctrinas que defienden concepciones
opuestas a la suya.

Conviene, sin embargo, hacer un par de observaciones

previas. Para plantear con mínimas posibilidades de éxito el
problema del determinismo, hay que asociarlo a la
dilucidación de la noción de tiempo. Al fin y al cabo. todo
termina siendo de alguna manera y, en este sentido, el
determinismo no es una tesis filosófica, sino una
constatación trivial: si hablamos de cosas y no de meras
posibilidades que nunca acaban de concretarse, nada
escapa a la individualización pormenorizada y definitiva de
todos y cada uno de sus rasgos definitorios. Todo, pues, se
determina en la misma medida en que sucede. En cambio,
el determinismo se convierte en una propuesta nada
tautológica si lo consideramos como una prospección, es
decir, cuando afirmamos que lo que va a suceder mañana
es hoy tan inexorable como lo será una vez ocurrido.
Esta tesis tiene, de ser cierta, una enorme trascendencia.
Por de pronto convierte el tiempo mismo en algo poco
relevante en sí -aunque pueda seguir siendo decisivo desde
una perspectiva subjetiva-o Además, establece la mejor
condición de posibilidad que cabe postular para la
obtención de un conocimiento seguro de lo por venir, y esto
es precisamente lo que le ha ganado al determinismo
tantos partidarios, aunque entre ellos no se cuenten, desde
luego, ni PEIRCE ni POPPER.
En esta primera observación acerca de la conexión entre el
tiempo y el determinismo, han aparecido alusiones a lo
objetivo y a lo subjetivo. Son términos cruciales en esta
discusión, porque de ellos derivan perspectivas relativas al
determinismo que a menudo se confunden, pero que
POPPER trata de mantener cuidadosamente separadas. Una
cosa es el determinismo objetivo, de las cosas mismas, que
nuestro autor denomina detenninismo metafísico, y otra el
determinismo accesible al sujeto del conocimiento, del que
se puede hacer uso para prever acontecimientos futuros.
POPPER llama a esta segunda forma determinismo científico
En resumidas cuentas, se trata de diferenciar el alcance de
esta doctrina, que puede ser ontológico o meramente
epistemológico.
Para alguien que se mueve dentro de la órbita del realismo,
no puede ser excluido el determinismo metafísico, pero de
acuerdo con el criterio de demarcación popperiano, sólo
resulta operativo y relevante si no es puramente metafísico,
o sea, si puede ser refutado de un modo u otro.
Aparentemente, hay en la impugnación popperiana del
determinismo cierto sesgo idealista, en el sentido de que se
centra casi exclusivamente en el determinismo científico.
Pero en nuestra opinión sólo es una estrategia para evitar
que los contendientes se puedan encastillar en tesis últimas
al abrigo de cualquier argumento. Siempre cabe sostener
que las cosas están en sí mismas predeterminadas aunque
nunca podamos confirmarlo; se trata de un argumento
parecido al de aquellos que neutralizaban el descubrimiento
por Galileo del relieve montañoso de la Luna diciendo que
tales rugosidades podía muy bien estar abismadas bajo una
cubierta cristalina y transparente perfectamente lisa, a lo
que Galileo repuso que estaba dispuesto a concederlo,
siempre que se le permitiese superponer a dicha esfera
otras montañas igualmente trasparentes diez veces más
altas que las visibles.
y es que la metafísica -o, según agrega en una nota de
1981, la ontología (UA, p. 31)- sólo tiene sentido cuando se
sitúa en los confines de la discusión científica, como su
inmediata extrapolación o corolario. POPPER no ha tenido
inconveniente en confesar sus preferencias por una
ontología indeterminista, pero la discusión racional del
determinismo lo remite siempre al ámbito de la
epistemología. Bien es verdad que una remisión sistemática
de lo ontológico a lo epistemológico corre el riesgo de
convertirse de Jacto en una forma solapada de idealismo.
Sin embargo, POPPER cree estar vacunado contra ese
riesgo, gracias a su adhesión a la teoría tarskyana de la
verdad:92
En suma, el determinismo e indeterminismo son
concepciones filosóficas contradictorias relativas al lugar
que ocupa y al papel que desempeña la causalidad. Se da
el nombre de determinismo a la teoría en que se afirma la
condicionabilidad causal y universal de todos los
fenómenos. El determinismo consecuente sostiene que la
causalidad posee un carácter objetivo, y esto lo distingue
de las concepciones seudo - deterministas, que reconocen
de palabra el carácter universal de la causalidad, pero que
en realidad la limitan negando su carácter objetivo (Kant).
El indeterminismo, en cambio, niega el carácter universal
de la causalidad (en su forma extrema, niega la causalidad
en general). Las ideas deterministas aparecen ya en la
filosofía clásica griega, alcanzando su expresión más
brillante en el atomismo. El determinismo alcanza un
ulterior desarrollo y una fundamentación más amplia en la
ciencia natural y en la filosofía materialista de la Época
Moderna. (BACÓ , GALlLEO, DESCARTES. NEWTON,
LOMONÓSOV, LAPLACE, SPINOZA y materialistas franceses
del siglo XVIII).
En consonancia con el nivel en que se encontraba la ciencia
natural, el determinismo de dicho período posee un
carácter mecanicista y abstracto. De ahí que se asigne un
valor absoluto a la forma de la causalidad; ésta se describe
según las leyes rigurosamente dinámicas de la mecánica, lo
cual conduce a identificar la causalidad con la necesidad y
a negar el carácter objetivo de la casualidad. Quien formula
con mayor relieve este punto de vista es PIERRE SIMON DE
LAPLACE (de ahí que el determinismo mecánico se conozca
también con el nombre de determinismo de Laplace).
Según él, los valores de las coordenadas y de los impulsos
de todas las partículas del universo, en un momento dado
del tiempo, determinan su estado de manera
absolutamente igual al de cualquier otro momento pasado o
futuro.
El determinismo así concebido lleva alfatalismo, adquiere
un carácter místico y, en realidad, coincide con la fe en la
predeterminación divina. El avance de la ciencia ha
refutado el determinismo de LAPLACE no sólo en lo que
respecta a la naturaleza orgánica ya la vida social, sino,
además, en la esfera de la física. El establecimiento del
principio de indeterminación en la mecánica cuántica puso
de manifiesto la inconsistencia de tal determinismo, mas
por otra parte dio pie a que la filosofía idealista lo
interpretara en un sentido indeterminista (conclusiones
acerca del "libre albedrío" del electrón, ausencia de
causalidad en los microprocesos, etc.). El materialismo
dialéctico supera la limitación del determinismo
mecanicista y, reconociendo el carácter objetivo y universal
de la causalidad, no la identifica con la necesidad, no
reduce su manifestación al tipo exclusivamente dinámico
de las leyes (Regularidades estadística y dinámica).
La lucha entre el determinismo y el indeterminismo,
siempre viva, se ha agudizado sensiblemente en la
actualidad tanto en la ciencia natural como ante todo en lo
tocante al estudio de los fenómenos sociales. La filosofía
burguesa contemporánea hace amplia propaganda del
indeterminismo en sociología presentándolo bajo la forma
de voluntarismo y también contraponiendo las ciencias
sociales como si fueran sólo aptas para describir los
fenómenos individuales (ciencias idiográficas), a las
ciencias naturales que establecen leyes (ciencias
nomotéticas), a la sociología empírica en la cual el
empirismo se presenta como tendencia a "no hacer el
menor caso de toda aeneralización". Por el contrario, en los
casos en que los sociólogos burgueses no rechazan el
determinismo como tal, lo conciben según formas
~scamente vulgares (teorías biológicas del desarrollo
social, tecnicismo vulgar, etc.). 93

Hasta este punto, hemos presentado los postulados del

determinismo y el indeterminismo; a continuación,
revisaremos ambas teorías con relación al libre albedrío, el
cual, es la premisa de varios autores en afirmar
filosóficamente la libertad: ¡soy libre porque puedo hacer lo
que dicte mi voluntad. es decir, elegir en hacer el bien o el
mal!

3.1.1.3 El libre albedrío

En la edad en la que el ser humano, comienza a tener uso

de razón, aparece y toma forma su conciencia; al mismo
tiempo, que se va desarrollando físicamente, aparecen las
aptitudes, las facultades y las tendencias. La actividad de
las funciones intelectuales y, su acción sobre los actos de
conducta, lo predisponen a idear, a sentir y a proceder por
necesidad; ese proceder; ese sentir y ese idear de todo ser
humano, realizado por necesidad y en cierta forma
determinado, es lo que se llama libre albedrío.

El libre albedrío, se puede interpretar como la libertad del

ser humano, para decidir sus acciones, haciendo uso de un
razonamiento deliberado, reflexión que le ha de indicar lo
que más conviene, dominando los impulsos o el
automatismo. El libre albedrío, se puede considerar como
propiedad intrínseca del ser humano; podríamos suponer,
que es un Don Natural; y para hacer uso de este Don o
Propiedad, tiene que recurrir a ciertos elementos o fuentes,
de donde nacerán sus decisiones, de un lado: el juicio, la
conciencia, la reflexión y la razón; del otro: el automatismo
y el instinto.
Para dar claridad al juego de estos elementos o fuentes.
necesarios para tomar decisiones, y que son factores que
influyen en la conducta y personalidad del ser humano,
veamos el siguiente ejemplo: Un hermano, el día de hoy,
desde temprano se siente dispuesto y animado, para asistir
a los trabajos de lógica; pero resulta que en su trabajo, en
la calle y en su hogar; escucha con cierta frecuencia,
comentarios sobre un encuentro deportivo, que por la
noche habrá de televisarse; esto, hace que el hermano se
sienta impulsado, a quedarse en casita a presenciar el
evento. Pero este impulso de automatismo, se encuentra
con la oposición de su propia conciencia, que le recuerda,
que solamente por medio de una asistencia asidua y una
dedicación sostenida, logra mejorar en lo intelectual y en lo
moral.
Es entonces cuando se produce el "diálogo interior", en el
que el resultado dependerá de su libre albedrío. Si no
asiste, dominaron sus impulsos y el automatismo. Si asiste,
es que hizo uso de su razonamiento y su conciencia; juzgó y
reflexionó para decidir. El hermano en cuestión, si no asiste,
se disculpará así mismo, diciendo: i Aquello fue más fuerte
que mi voluntad! o dirá: ¡No pude evitarlo!
Al respecto, GONZÁLES PECOTCHE comenta lo siguiente:
"No hablemos del concepto que sobre libertad posee la
mayoría de las personas. Ser libre, no es otra cosa para
ellas que hacer lo que a cada uno le da la gana; esté bien o
mal hecho no va en cuenta, como tampoco va en cuenta
cuando se les antoja no hacer nada. La libertad se
diferencia del libre albedrío, en que mientras la primera
tiene su expresión en lo externo, el último la tiene en lo
interno. La libertad de culto, de palabra, de comercio, como
la de carácter político, social o económico, son productos de
una manifestación que trasciende el fuero interno del
hombre. Esa libertad es requerida por una necesidad lógica
de la convivencia humana y, a la vez, imprescindible para
que las facultades del individuo encuentren campo más
propicio para su desarrollo y cometido. Conminarle a
soportar una opresión que lo prive de su libertad, es
someterlo a un virtual embrutecimiento ... La libertad
humana dentro de la estructura de las leyes que gravitan
sobre la conciencia del individuo, es la más preciosa
conquista de la civilización actual".94
El libre albedrío, en cuanto no trascienda a lo externo, es
inabordable e insuprimible. Puede un hombre ser privado
de su libertad no permitiendo a su persona moverse a
voluntad, pero el libre albedrío continuará actuando
internamente, puesto que nadie podrá impedir la actividad
que los pensamientos puedan desarrollar dentro de su
mente. CERVANTES, por ejemplo, cuando concibió y escribió
en la cárcel la famosa obra en la que compendió una buena
parte de las observaciones que había hecho de la psicología
humana y que lo inmortalizó en el alma de sus semejantes,
dio una prueba evidente de que no había sido privado del
libre uso de sus facultades mentales.
No obstante, el libre albedrío, o sea el ejercicio de la razón
en correspondencia directa con las demás facultades del
sistema mental, puede ser eclipsado, es decir, reducido al
mínimo y aún anulado, si se priva al hombre desde la
infancia de promover el libre juego de las funciones que
atañen a su inteligencia, pues es obligarIo a clausurar su
mente a toda reflexión útil, sobreviniendo en consecuencia,
repetimos, el atrofiamiento de sus facultades y el
debilitamiento de la razón hasta anularIa.
En contraposición a GONZÁLEZ, tenemos la opinión de
BUCHNER, el cual precisa:· "El hombre, es obra de la
Naturaleza como ser físico e inteligente. Dedujese de aquí
que no sólo todo su ser, sino todas sus acciones, su
voluntad, su inteligencia y sus sentimientos, están
fatalmente sometidos a las leyes que rigen al universo. Sólo
una observación superficial y limitada del ser humano
puede admitir que las acciones de los pueblos y los
individuos son resultado de un completo libre albedrío con
conciencia de sí mismo. Por el contrario, un estudio más
profundo nos hace ver que el individu.o se halla en tan
íntima relación con la Naturaleza. que el libre albedrío y la
espontaneidad hacen un papel m.uy secundario en sus
acciones. Este estudio nos muestra también que todos los
fenómenos que se han atribuido hasta ahora a la casualidad
y al libre albedrío están regidos por determinadas leyes. "La
libertad humana de que tanto se envanecen los
hombresdice Espinosa- no es más que la conciencia de su
voluntad y la ignorancia de las causas que la determinan. ".
Los conocimientos que poseemos de estas leyes no son
resultado de la teoría, sino de hechos numerosos, que
principalmente debemos a la estadística". 95

Para agregar la cuota de discusión sobre este tema,

señalamos las siguientes precisiones de SARBACH: "Una
alumnafonnuló la siguiente cuestión: si entiendo la libertad
como la capacidad de elegir, es decir, de decidir entre
varias opciones, sólo podría estar segura de que mi acción
es libre si ante la pregunta por la posibilidad de poder haber
hecho algo diferente a lo que efectivamente hice, la
respuesta fuese indudablemente afirmativa. La cuestión en
principio no tenía solución: si hice lo que hice, ahora es
imposible retomar al pasado y comprobar que podría haber
hecho algo diferente de lo que hice. No fue dificil damos
cuenta de que la clave del problema estaba en la palabra
"comprobar". La libertad no podía ser justificada desde un
punto de vista empírico. Si esto era así, si no podíam.os
estar seguros de la existencia real de la libertad, quizá sería
legítimo sospechar que todas nuestras acciones estaban
determinadas por causas anteriores e independientes de
nosotros mismos. Esta sospecha tendía naturalmente a
confirmarse: la realidad tal C0111.0 supuestamente es, la
realidad que nos ¡nuestra el conocimiento científico, es una
realidad donde cada hecho tiene una causa, cada
acontecimiento no es arbitrario ni ocurre por voluntad de
los dioses, tal como nos lo cuentan los mitos o las leyendas.
¿ Qué razón de peso nos podía llevar a pensar que nuestras
acciones, por m.uy humanas que fuesen, escapaban a la
determinación de causas, regularidades o leyes, tan
normales de aceptar en el mundo lIamémosle natural ?". 96
Así, el determinismo y libertad parecían, en principio,
conceptos opuestos. El determinismo, por un lado, es
aquella visión del mundo que afirma que todo hecho tiene
una causa. La condición de la libertad es, por otra parte, la
existencia de un "agente libre", una causa que no es efecto
de ninguna otra causa, es decir, una causa encausada.
Ahora bien, lo opuesto al determinismo, en sentido estricto,
no sería la libertad sino el indeterminismo, es decir,
sostener que los hechos ocurren sin mediar causa alguna.
En este sentido, sería tan contrario a la libertad el
determinismo como el indeterminismo, puesto que aceptar
esta segunda posición implicaría negar al sujeto humano el
ser causa de sus propias acciones, esto es, su condición de
agente libre. Las consecuencias serían gravísimas: no
podríamos esperar nada de nadie, ni mucho menos confiar
en promesas. ni educar, ni desear que alguien cambie; al no
ser causas reales de nuestros actos, éstos se tornarían
imprevisibles, incluso para nosotros mismos.
Frente a estas posturas, vale la pena recordar las
consideraciones de CHANTRY: "La mayoría de las personas
dicen creer en el libre albedrío. Tiene usted alguna idea de
lo que ello significa? Creo que existe mucha superstición en
este tema. A la voluntad o albedrío se le considera como el
gran poder del alma humana, la cual es completamente
libre para dirigir nuestras vidas. Pero de qué es libre? Y cuál
es su poder? "97
Nadie niega que el hombre posea una voluntad - esto es, la
facultad de escoger lo que desea decir, hacer, y pensar.
Pero ¿hemos observado alguna vez la penosa debilidad de
su voluntad? Aunque poseamos la habilidad para tomar una
decisión, no contamos con el poder para llevar a cabo su
propósito. La voluntad puede planear un curso de acción.
Pero no tiene el poder para ejecutar su intención. Al decir
que nuestro albedrío es libre, ciertaménte ello no significa
que determina el curso de nuestra vida. Nosotros no
escogemos la enfermedad, la pena, la guerra, y la pobreza
que han trastornado su felicidad. Si el albedrío del hombre
es tan potente, porqué no escoge el vivir continuamente
para siempre? Los principales factores, los cuales moldean
su vida no proceden de su albedrío.
Cada persona tiene conciencia de su propia libertad. En
cualquier momento puede verificar experimentalmente que
en realidad posee la capacidad de escoger una dirección u
otra, y que de hecho escoge una de ellas por propia
determinación. Este hecho es innegable.
Si se reflexiona sobre los obstáculos de la libertad ¿sería
posible que se experimentaran obstáculos y limitaciones de
la propia libertad, si ésta en realidad no existiera? Una
persona se puede experimentar en sí misma en dos
situaciones diferentes: en la primera se capta con el poder
de autodeterminarse, pero en la segunda se capta limitada
por los obstáculos ya descritos.
En el primer caso experimenta un cierto poder de elección,
y en el segundo no, pues se siente dominado, determinado,
por fuerzas que en ese momento son invencibles. Es por
eso, que esa diferencia, ese poder, que es innegable,
constatable. limitable, y que no es el producto de ninguna
teoría abstracta, es justamente la libertad o poder de
autodeterminación.
Contradiciendo todo 10 relacionado a la existencia de la
libertad está el fenómeno del determinismo, el cual niega la
existencia de la libertad como tal, ya que aunque los
hechos no se pueden negar, el hombre ha sufrido una
ilusión desde el momento en que ignora las causas ocultas
de su propia conducta. Ingenuamente, aseguran
pensadores de esta corriente, se cree que elegimos
libremente cuando no se tiene conciencia de las causas
más profundas de nuestra conducta.
La tesis central del determinismo es la de que el hombre ya
está fijado o "determinado" en cierta dirección por
diferentes causas que desconoce en el momento mismo y
que, por tanto, su decisión "libre" sólo sigue siendo de
nombre. Los principales expositores de esta corriente
fueron: LEIBNIZ, SPINOZA, FREUD y SKINNER. Cada uno con
su tesis sobre el comportamiento del hombre.
Existen otros tipos de determinismo además de los
expuestos por los pensadores mencionados anteriormente,
éstos son el Determinismo Biológico y el Sociológico, que
sostienen la existencia de otras fuerzas rectoras de la
conducta humana como pueden ser la programación
genética y la coerción social.
Según hemos visto la Libertad es una de las principales
condiciones para que un acto pueda ser calificado como un
acto humano propiamente dicho (ya que solo en los actos
humanos interviene la inteligencia y la voluntad). También
la Libertad ha quedado definida como una
"autodeterminación axiológica", o sea, que los valores
morales sólo son alcanzados cuando una persona ejecuta
su conducta en pleno uso de sus facultades de
conocimiento y de voluntad. El ejercicio de la Libertad, en la
medida en que incorpora valores en el momento de la
elección, es la raíz de la superioridad de un acto humano y
de su valor moral.
En suma, el libre albedrío es un tema que ha ocupado
innumerables horas de filósofos y aficionados. La pregunta
básica es: ¿Nuestro destino está fijado de antemano?
(postura fatalista); ó ¿somos dueños de nuestro destino?
(postura que defiende el Libre Albedrío).
El primer caso se fundamenta en aceptar el principio de
causa y efecto.
Una vez que se barajaron las cartas, el orden de aparición
de las mismas (cualquiera sea) quedó establecido. El
segundo caso, tal como se presenta habitualmente, es una
posición de principios. Es muy doloroso aceptar que no
somos capaces de tomar nuestras propias decisiones.
De acuerdo con la primera postura, yo estoy escribiendo
estas líneas porque no tengo otra alternativa. Ya toda la
configuración previa del universo condicionó mis acciones
actuales. De acuerdo con la segunda postura (con la que
me siento intelectualmente más cómodo), yo estoy
escribiendo porque tomé la decisión voluntaria de hacerla.
Podría no haber escrito estas líneas si no hubiera querido.
Estamos de acuerdo en que no es posible DEMOSTRAR que
no existe un fatalismo absoluto, sin embargo, vamos a
tratar de dar argumentos en favor del Libre Albedrío.
Suponemos que puede afirmarse con bastante grado de
certeza que un átomo no posee Libre Albedrío. Con esto
queremos decir que cuando un átomo responde a un
estímulo, no toma decisiones, simplemente cumple con la
ley física que rige su comportamiento. De este modo, no es
de esperar que un átomo "decida" moverse en una u otra
dirección. Por otro lado, aceptamos (los que queremos creer
que tenemos Libre Albedrío) que nosotros sí, decidimos qué
hacer cuando llegamos a un cruce da caminos. En este caso
aceptamos que no existe una ley física que nos obligue a
tomar hacia la derecha o hacia la izquierda.

Ahora bien, si aceptamos que no somos más que un

conjunto de átomos organizados bajo la forma de un ser
humano, en alguna parte debemos aceptar que se produce
un cambio cualitativo en el agrupamiento de átomos. Para
ser más claro: tenemos dos extremos bien definidos:
Átomos sin decisión propia. Seres humanos con decisión
propia.
Así, en algún lugar de la cadena de agrupamiento de
átomos surgió la posibilidad de condicionar la cadena de
acontecimientos posterior a un evento cualquiera. En otras
palabras, en algún momento, lo que denominamos seres
vivos inteligentes agregaron una posibilidad a su
programación: La toma de decisiones. Y cabe destacar que
la toma de decisiones no consume mayor o menor energía
en si misma. Si una persona debe decidir entre tomar a la
derecha o a la izquierda, no consume más o menos energía
en la toma de la decisión. El resultado diferente se produce
a partir del momento en que la decisión se pone en
práctica. Pero ese es un evento posterior a la toma de
decisión propiamente dicha. En otras palabras y para
agregar una conclusión a esta página daré una definición
tentativa de seres vivos inteligentes basada en los
comentarios anteriores: Seres vivos inteligentes (o con
Libre Albedrío) son aquellos que pueden dar diferentes
respuestas frente al mismo estímulo.

3.1.1.4 Excurso: El autodeterminismo

El autodeterminismo es ese estado del ser en el que un

individuo puede o no puede ser controlado por su entorno
según su elección. En ese estado, el individuo se siente
seguro de sí mismo en cuanto a su control del universo
material y de las demás personas. Autodeterminismo es la
condición de determinar las acciones de uno mismo; la
habilidad para dirigirse uno mIsmo.
Considera que la libertad consiste en una causalidad propia
de la persona.
Considera a la voluntad humana (o a cualquier fuerza
interna) como la causa determinante de las acciones de la
persona. Los actos son libres justamente cuando son
cursados por la voluntad personal. La libertad es la
capacidad de la persona para actuar como causa, esto es,
para determinar internamente sus acciones.

3.1.2 LA LIBERTAD DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO

Hasta este punto, podemos indicar que la libertad no

resulta ser una facultad, una propiedad de la cual el hombre
puede disponer o no. El hombre no tiene o deja de tener
libertad sino que el hombre es libertad. 98 La existencia
implica libertad, por lo que, ésta es el dato ontológico
primario del hombre.
Sin embargo, la libertad ha sido impuesta al hombre como
su responsabilidad.99 Por ser libre, el hombre es
responsable de su existencia y de la de los demás con
quienes coexiste. Por otro lado, el hombre como ser libre
que se proyecta estimando, adquiere el rango de persona
humana: así, la persona espiritual es libre en su más hondo
centro. 100

Esta última indicación nos brinda los siguientes términos:

responsabilidad. persona humana, e incluso
(deduciblemente) la coexistencia. los cuales. no se agotan
en el ámbito filosófico o metafísico de la libertad, sino que,
se desenvuelven en el mundo jurídico. Por lo tanto, la
libertad puede, también, ser estudiada desde el punto de
vista del Derecho.

En principio, el Derecho incide en la libertad, al menos,

desde dos perspectivas: a) el conjunto de derechos que
toda persona tiene debido a su naturaleza, esto es, por ser
persona (así tenemos, por ejemplo, los campos de los
derechos humanos, Derecho constitucional, Derecho civil,
Derecho penal, entre otros); y, b) como fundamento
iusfllosófico del juicio de reproche o de responsabilidad (es
decir, la presencia o no del libre albedrío para fundar el
juicio de culpabilidad, el cual, se desarrolla en el Derecho
penal exclusivamente)

Dentro de la primera perspectiva, hay que señalar, que la

misma está ligada a las acepciones de la palabra libertad:
Es importante conocer el sentido de la palabra libertad, ya
que puede tener varios significados jurídicos:

LIBERTAD DE HACER: Se refiere a la capacidad de realizar

acciones sin que haya nada ni nadie que le obligue a hacer
otra cosa diferente a lo deseado. Se divide en:
a) Libertad física: Consiste en la capacidad de poder
moverse.
b) Libertad civil: Consiste en poder ejercer los derechos
civiles que tienen los ciudadanos de un Estado por las leyes
civiles.
c) Libertad política: Consiste en la capacidad de poder
actuar de alguna forma en el gobierno.
d) Libertad de pensamiento: Podemos pensar lo que
queramos y nadie nos lo impide. Pero cuando se habla de
libertad de pensamiento se refiere a la capacidad de
expresar libremente un pensamiento sin que nadie se lo
impida o castigue por ello. Sus modalidades son la libertad
de prensa y de cátedra.
e) Libertad religiosa: Consiste en poder elegir la religión
que queramos sin que nadie lo impida.
f) Libertad de culto: Consiste en poder practicar la
religión escogida. LIBERTAD DE QUERER: La libertad de
voluntad es la ausencia de determinación interna. En el
momento de decidir es cuando la persona escoge una
opción de todas las posibles y la libertad de voluntad se
pregunta si esa decisión es libre, sino estará condicionada
por causas internas o desconocidas por el hombre. Se
pregunta si podría haber escogido otra cosa diferente.
También puede parecer que la decisión es libre pero que no
lo sea por una serie de circunstancias que nos obligan a
elegir eso y no nos damos cuenta. Existen 2 posturas
diferentes sobre la libertad de voluntad:
- Determinismo: no existe la libertad.
- Indeterminismo: existe la libertad
Estas posturas ya han sido estudiadas en otros puntos, a los
cuales, nos remitimos.
Asimismo, se pueden señalar las modalidades de la libertad
de voluntad:
a) Libertad de ejercicio: Capacidad para realizar o no un
acto determinado.
b) Libertad de especificación: Capacidad para realizar un
acto u otro.
c) Libertad de contrariedad: Libertad para hacer el bien o
el mal.
Estas consideraciones tienen como fundamento la lucha de
escuelas, así como, los derechos humanos. En lo que
respecta a la lucha de escuelas, ésta se entiende a los
postulados de la teoría iusnaturalista y, su contrapartida, la
teoría positivista. En efecto, desde el origen de la filosofía
del derecho se discute entre iusnaturalistas e
iuspositivistas. Los iusnaturalistas suelen sostener dos tesis:
una de ellas es una posición objetivista respecto de la
moral, que los lleva a sostener que hay procedimientos
racionales para fundamentar juicios como los de justicia; la
otra tesis sostiene que un sistema normativo que no se
adecua a tales pautas morales no es un auténtico sistema
jurídico. 101

Esta teoría se centra notoriamente en los valores que se

encuentran en la base del derecho. Tiende a considerar que
ciertos ideales del hombre, ciertas aspiraciones y
necesidades suyas son constantes. El actor humano es
considerado como portador de tales ideales, valores y
aspiraciones, y desde esta perspectiva, este conjunto de
valores es el dato constante del que parte el análisis del
derecho. De forma esquemática, se puede decir que el
proceso de argumentación y de inflexión del ius naturalista
se mueve en forma de estrella: siguiendo recorridos que
cada vez se encuentran históricamente determinados, pero
que de algún modo convergen en un punto de referencia
valorativo, que es el derecho natural. El mensaje de tal
corriente es que la naturaleza del derecho tiene en cuenta,
o debe tener en cuenta, la naturaleza del hombre. Sin
embargo, a esta corriente le resulta difícil dar cuenta de los
modernos procesos de diversificación de la sociedad, de las
actuales tendencias a organizar intereses dentro de una
determinada sociedad, no ya en relación a una indistinta
naturaleza humana, a una indistinta figura de ciudadano,
sino en relación a posiciones y a roles enormemente
diferenciados y articulados según grupos de presión y
corporaciones que con frecuencia se entrecruzan.I02

Por el contrario, el positivismo jurídico ha sido entendido de

diversas maneras. Una de ellas es como una tesis escéptica
en materia ética que niega la primera tesis del
iusnaturalismo. Otra forma de entender el positivismo es
como una posición formalista, que sostiene que la única
fuente del derecho es la ley y que ésta provee soluciones
para todos los casos posibles. Una tercera manera de
entender al positivismo es como la ideología que sostiene
que todo poder se auto-justifica, y que las prescripciones
dictadas por quienes tienen el monopolio de la fuerza en
una sociedad constituyen en sí mismas razones suficientes
para justificar acciones y decisiones. Finalmente, el
positivismo puede ser identificado como la posición que
niega la segunda tesis del iusnaturalismo, o sea la posición
que sostiene que el concepto de derecho puede aplicarse
sin recurrir a consideraciones valorativas, o sea que el
sistema jurídico de un cierto estado puede identificarse
como tal y describirse sin necesidad de determinar si sus
normas se adecuan o no a exigencias de justicia y
moralidad social.lOJ

Para el Positivismo, al menos en la versión kelseniana, el

origen del derecho coincide con una norma fundamental
que se sitúa en el vértice de la pirámide de las normas y
que se coloca en el más alto nivel de abstracción, El punto
débil de esta tendencia es que la escala de la validez remite
a la norma fundamental, del mismo modo que la escala de
la vida. en un árbol genealógico, remite a un elemento
primero (a un primer hombre o a Dios), lo cual, en ambos
casos, viene asumido por necesidad lógica y por fe, pero
difícilmente consigue explicar la real pluralidad de los
fenómenos ni ser empíricamente demostrado. La creciente
incertidumbre del derecho en sus aplicaciones y la
creciente importancia de elementos interpretativos no
previsibles a todos los niveles de la estructura piramidal
reducen enormemente la relevancia práctica y explicativa
de esta importante corriente en la que puede reconocerse
el positivismo jurídico del que hablaba ayer con gran
eficacia DWORKIN en términos críticos, 104
Fuera de estas discusiones, podemos hallar un mejor
fundamento en el ámbito de los derechos humanos o del
hombre. En principio, estos derechos han sido definidos de
diversas maneras, "Derechos del humano son aquellos que
corresponden al hombre en cuanto tal"; "Derechos
humanos son lo que pertenecen, o deberían pertenecer, a
todos los hombres, o de los que cada hombre no puede ser
despojado"; "Derechos del hombre son aquellos cuyo
reconocimiento es condición necesaria para el
perfeccionamiento de la persona humana, o bien para el
desarrollo de la civilización".105

Su evolución es constante, es decir, son una clase variable,

en la cual se ha venido modificando y sigue haciéndolo con
el cambio de las condiciones históricas, esto es, de las
necesidades, los intereses, las clases en el poder, los
medios disponibles para su realización, las
transformaciones técnicas, etc. Derechos que habían sido
declarados absolutos a finales del Siglo XVIII, como la
propiedad sacre et inviolable, han sido sometidos a
radicales limitaciones en las declaraciones
contemporáneas; derechos que las declaraciones del Siglo
XVIII no mencionaban siquiera, como los derechos sociales.
En suma, su evolución ha permitidos que se hable de
generaciones de
derechos humanos según el momento histórico en que se
reconocieron:
Primera Generación.- Derechos individuales: civiles y
políticos. Segunda Generación.- Derechos sociales,
económicos y culturales. Tercera Generación.- Derechos
difusos: solidaridad, al medio ambiente, a la paz.
Su vigencia y defensa tiene un alcance internacional,
dotado en instrumentos legales nacionales y
supranacionales, en donde el sistema normativo de
derechos humanos (las normas jurídicas que consagran
derechos protegidos, su alcance, el límite de la restricción
permisible, la posibilidad de suspensión en estado de
excepción) cuanto el sistema de protección de derechos
humanos (las instancias internacionales de control de las
obligaciones asumidas por los Estados) han requerido de
procesos de maduración importantes respecto de los cuales
se han manifestado consentimientos individuales
(esencialmente los tratados de derechos humanos) o se ha
coadyuvado a la generalidad y uniformidad de una práctica.
Entre los principales Declaraciones y Tratados de protección
de los derechos humanos tenemos:
I. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789.
2. Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
(aceptada por el Perú el 05-12-1959).
3. Pactos de Derechos Humanos de las aciones Unidas y
el Protocolo Facultativo de 1949.
4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
5. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.
6. Convención Europea de Derechos Humanos.
7. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.
8. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Mediante estos instrumentos, se declara que el hombre es
libre, en el sentido de realización de actos internos y
externos sin coacción alguna, por lo que, se manifiesta en
los diferentes derechos señalados ut supra. En lo que
respecta a la segunda perspectiva jurídica de la libertad.
éste consiste en la siguiente pregunta: ¿el hombre es
culpable penalmente porque eligió realizar la conducta
típicamente antijurídica, o porque no se motivó en la norma
penal, pese a tener capacidad de motivación?

Este punto gira en torno a la capacidad de culpabilidad. La

capacidad, pues y subrayémoslo de momento, debe
abarcar no sólo el clásico "conocer y querer, saber y
entender", sino que ha de referirse también a la dirección
de la voluntad. Nos referiremos después a las posturas de
aquellos autores que, negando la culpabilidad como
GIMBERNAT o. sin negarla como MIR PUIG, enlazan
imputabilidad con motivabilidad normal. De momento, nos
mantendremos dentro del campo de juego que ofrece la
aceptación del libre albedrío y, por consiguiente, de la
culpabilidad como reproche jurídico personal verificado
como consecuencia de la infracción de un deber: el de no
cometer una conducta antijurídica ni, por tanto, lesionar o
poner en peligro de forma típica un bien jurídico protegido
quebrantando los valores tutelados por el Ordenamiento
jurídico.

Si un sujeto ha de ser capaz de deber, esto es, de

determinar su conducta conforme con el Ordenamiento
jurídico: si la comprobación de esa capacidad va a ser el
paso previo para entrar en el análisis de si incumplió o no
tal deber y, en caso afirmativo, reprochárselo -o, mejor,
imputárselo-, y, como consecuencia de todo ello, imponerle
la pena correspondiente, será necesario afirmar, en
general, su libertad de acción. Se afirma que actuó de una
determinada manera -en contra del Derecho- cuando pudo
y debió haber actuado de otra -cumpliendo la norma-o
Estamos, pues, presumiendo que el sujeto eligió actuar así;
estamos ante la vexata quaestio del libre albedrío. Y sabido
es que lo único demostrable del libre albedrío es la
indemostrabilidad. En palabras de GIMBERNAT ORDEIG:
"Aunque en abstracto existiera el libre albedrío, lo que en
cualquier caso es imposible es de1710s-
trar si una persona concreta, en una situación concreta, ha
cometido libremente o no un determinado delito". 106

La cuestión, sin embargo, no deber ser planteada con esa

rotundidad: no se trata de afirmar la libertad absoluta, sino
la capacidad del autor de una conducta injusta de que ésta
le sea imputada. Y, además, la psicología actual afirma, si
no la demostrabilidad del "libre albedrío", sí una genérica
libertad de la voluntad que proporciona al sujeto una
especie de "conciencia de ser libre", una creencia en su
libertad, que le permite tomar la última decisión en torno a
actuar o no en contra de la norma, lo que puede
considerarse suficiente para fundamentar la imputación
subjetiva de la conducta. En este sentido, puede hablarse
actualmente de una polémica en torno a la posibilidad de
proporcionar un concepto pragmático-empírico de
culpabilidad que, a decir de ALBREcHT, debe prescindir
tanto de los fines de la pena cuanto de implicaciones
metafísicas. Y, sin embargo, ello no supone que no
confesemos, con ENGlscH: "Nuestra ignorancia en relación
a la cuestión de si un hombre concreto en una situación
concreta pudo actuar de un modo distinto a aquél en que
efectivamente actuó"; supone, tan sólo, que parece mejor
presuponer la libertad que su ausencia, pues sólo así nos
manifestaremos a favor de la dignidad humana y no de lo
contrario.

Condición significativa para la obtención de un concepto de

culpabilidad libre de taras metafísicas es que las ciencias
sociales estén en situación de proporcionar al jurista una
base empírica suficiente para determinar la capacidad de
querer, entender y obrar en consecuencia, de la persona. Y
tampoco el estado de esta cuestión es pacífico: frente a lo
que han venido a denominarse "tesis agnósticas", que
renuncian al análisis empírico de la situación psíquica del
agente, y hasta se pronuncian porque sea el propio Juez
quien emita los juicios psicológicos, sin la más mínima
intervención del psicólogo, y entre las que destacan las de
HADDENBROCK y BRESSER, la mayoría de los psicólogos
forenses, que ya están de vuelta de las aludidas tesis,
afirman el presupuesto de la culpabilidad. Así, por ejemplo,
señala VENZLAFF que no hay que confundir el problema de
la libertad, metafísicamente considerado como genérica
libertad cie la voluntad, con la posibilidad de una libre toma
de decisión y motivación: la persona sana tiene, siempre,
en última instancia, un dominio sobre la decisión, si bien,
obviamente, éste puede verse afectado por circunstancias
exógenas que, dogmáticamente no afectarían a la
imputabilidad sino a la exigibilidad.

Esta afirmación nos permite construir, en opinión del

aludido autor, un concepto de responsabilidad empírico-
social válido a los efectos de establecer la capacidad de
imputación subjetiva: es imputable quien conserva el
"dominio sobre la decisión" de comportarse o no de acuerdo
con la orientación normativa. En posición aún más extrema,
y que no me atrevo a compartir, no faltan autores, como
MENDE, que afirman la suficiencia de la Psicología Clínica
para conseguir un diagnóstico certero sobre la
imputabilidad del individuo: esta ciencia, a través de su
instrumental típico. fundamentalmente, tests de
comprensión y comportamiento, está en condiciones de
proporcionar los suficientes datos para, complementados
con las peculiaridades biográficas del sujeto, permitir llegar
a conclusiones ciertas sobre su imputabilidad.
No faltan, por fin, posturas interme<;lias, como la de
WEGENER, quien, reconociendo los límites metodológicos
de la Psicología, y que ni ésta ni otras ciencias empíricas
están en disposición de proporcionar datos definitivos sobre
el comportamiento que permitan prescindir de factores
subjetivos, no siempre cognoscibles, afirma que eso nada
tiene que ver con el "agnosticismo". Es cierto que quedan
zonas oscuras, cotas de inseguridad, donde se debe operar
con el "in dubio, pro reo" pero ése es el precio que ha de
pagar una ciencia que estudia empíricamente el
conocimiento. En todo caso. la discusión está girando más
en torno a la potencia de la comprobación del caso concreto
que a la genérica de la libertad de la voluntad. La propia
Psicología, ciencia que parece depender más de esa
premisa que el Derecho penal, lejos de irritarse, también
acaba presuponiéndola.
La cuestión de la indemostrabilidad de la libertad de la
voluntad ha hecho surgir toda una serie de planteamientos
que conducen a prescindir de la culpabilidad como
elemento del delito y del reproche como fundamento de la
pena. ID?

Como veremos, el problema radica ahora en fundamentar

suficientemente la intervención del Estado, imponiendo
penas, es decir, privando a los ciudadanos de bienes y
derechos, cuando a estos ciudadanos nada se les puede
reprochar porque de nada son responsables.
En la doctrina española, probablemente haya sido la
posición de GIMBERNAT la más caracterizada, en este
aspecto. Obviamente, vamos a limitamos al problema de la
imputabilidad como requisito de la pena: no hay pena sin
imputabilidad. Y la negación del libre albedrío, o, al menos,
su no afirmación, supone, en principio, la de la culpabilidad
y su presupuesto, la imputabilidad. GIMBERNAT sustituye el
Derecho penal de culpabilidad por lo que denomina
"Derecho penal de política social": mediante el Derecho
penal se pretende motivar al sujeto para que no cometa
delitos; es, básicamente, la función preventivo-general de la
pena la que fundamentará su existencia. En otras palabras:
se impone la pena para motivar, para que el sujeto no
delinca. Y sólo se debe imponer la pena cuando es
necesario. Como no imponer la pena a un inimputable, esto
es, a un inmotivable, no afecta a la motivación de los
imputables, quedará fundamentada su impunidad.

Conviene recordar, en este momento, que todo este

planteamiento surge con la intención de prescindir del libre
albedrío como fundamento de la pena: no se impone ésta
porque se reprocha haber elegido obrar en contra del
Derecho, sino para moti val' a los ciudadanos a que obren
jurídicamente. La imputabilidad no será ya capacidad de
obligación o de culpabilidad, sino capacidad normal de
motivación, esto es, motivabilidad normal: es imputable
aquél que puede ser motivado por la norma, y no lo es
aquél que no reúne las condiciones para ser afectado por el
mensaje de la misma.

Pero, no parece resuelto el problema inicial: si el sujeto

tiene motivabilidad, si es, por tanto, imputable, es porque la
norma le afecta en su voluntad: dejará de matar, en caso
de que quisiera matar, ante la amenaza de la cárcel. Para
que esa amenaza funcione, es preciso que a los imputables
que matan se les aplique la pena correspondiente. Y el
hecho de que no se les aplique a los inimputables carece de
relevancia en orden a la eficacia motivadora de la amenaza.
Ahora bien, el mismo razonamiento podría utilizarse con
cualesquiera otros dos grupos de sujetos: en nada afectaría
a los ciudadanos varones que dejara de aplicarse la pena a
las mujeres y viceversa.

Porque lo que no está claro es cual es la diferencia real

entre imputables e inimputables. GIMBERNAT no explica
cómo, en caso de que no exista el libre albedrío se puede
justificar la pena de quien no se ha motivado. En otros
términos: sólo parece aceptable la imposición de la pena si
el sujeto no ha hecho caso de la norma cuando pudo
hacerlo: no se ha motivado, ha matado. Y una de dos: o lo
ha hecho porque no se podía motivar -en cuyo caso será
inimputable y no podrá aplicársele la pena porque no es
necesario, ya que su impunidad no afecta a los imputables-
o lo ha hecho porque no se ha motivado cuando pudo y
debió hacerlo -y, por cierto, en la sistemática de
GIMBERNAT, la infracción del deber ya quedó afirmada en
sede de antijuricidad-; esto es, ha matado cuando pudo y
debió no hacerlo.

Cómo es posible que un ciudadano cuyo libre albedrío se

niega -o, simplemente, no se afirma- pueda motivarse es
algo definitivamente mal explicado. Si el agente pudo
motivarse quiere decir que pudo no matar, siendo así que lo
hizo. Da la impresión de que estamos afirmando que el
sujeto pudo optar, elegir, entre matar y no matar. En otras
palabras: que, pudiendo haber adaptado su conducta al
Ordenamiento jurídico, no lo ha hecho, ha elegido matar.
Pues bien, si pudo -y debió- hacer algo distinto de lo que
hizo -pues se afirma que pudo y debió motivarse' y no lo
hizo- quiere decir que era libre para matar o no. Hemos
regresado al punto de partida: el libre albedrío. No se ve
ninguna razón, y menos una razón "científica" para que sea
insostenible la presuposición de la libertad y no lo sea la de
la motivabilidad. Al menos, con la concepción normativa de
la culpabilidad, la presuposición no implica necesariamente
la infracción del deber ni la imputación subjetiva: aún
quedará el "correctivo de la exigibilidad", correctivo que
desaparece con la tesis de GIMBERNAT.
Naturalmente, siempre cabría prescindir de sutilezas e
imponer la pena sin necesidad de mayores comprobaciones
en torno a la capacidad de motivación del sujeto. Pero, por
una parte, eso implicaría negar la fundamentación de la
impunidad del inimputable propuesta por GIMBERNAT. Y, lo
que es peor, eso comportaría concebir el Derecho penal
como una especie de "Derecho de doma", de estímulo-
respuesta, a mi entender absolutamente incompatible con
una concepción democrática del Estado y del Derecho, pese
a que le ha parecido admisible a algún autor. Lo cierto es
que si no se reconoce capacidad para elegir entre hacer o
no hacer, mal se va a reconocer capacidad para elegir al
domador.

En este sentido, suscribo las palabras de COBO DEL ROSAL

Y VIVES ANTON:
"Ciertamente, puede producir rechazo la idea de que se
castiga sobre la base de una indemostrable presuposición
de la libertad de la voluntad. Más, castigar o no castigar, no
es una opción teórica, sino una opción práctica. O se
presupone que el hombre es libre, y se le castiga por las
infracciones de las normas que libremente comete, o se
presupone que no lo es, y entonces hay que recurrir a
esquemas causales (no normativos) para dirigir su
conducta. Por insatisfactorio que parezca castigar sobre la
base de una presuposición, más insatisfactorio resultaría
gobernar la sociedad humana como si se tratase de un
mecanismo. El hombre podría entonces ser tratado como
un puro fenómeno natural. Los poderes del Estado sobre el
individuo no tropezarían por el límite representado por la
dignidad humana, que se basa en que el individuo es un ser
capaz de elección, "legislador en el reino de los fines" para
emplear la expresión kan.tiana. Las garantías propias del
Estado de Derecho parecerían desprovistas de sentido, e
incluso la ,nisma idea de Estado de Derecho sería absurda,
pues en una sociedad gobernada según la hipótesis
detenninista no tendría por qué haber Derecho". 108
Y es que, efectivamente, no se ven las razones que
permitan emplear una metodología diferente en Derecho
penal a la que se utiliza para cualquier otra rama del
Derecho o, incluso, de las relaciones humanas. Si es
indemostrable la capacidad del ser humano para
determinarse conforme a su voluntad a la hora de cometer
un delito, también lo será cuando haya de elegir a sus
representantes, elaborar las normas por las que ha de
regirse la convivencia y, en definitiva, obrar conforme a
razón. Y si no se reconoce la capacidad humana para todo
eso, habremos negado las bases de la cultura misma.
En la misma línea de la postura de GIMBERNAT, podemos
situar la de LUZON PEÑA, para quien el psicoanálisis puede
proporcionar una fundamentación estrictamente
preventivo-general a la aplicación de la pena:
"Como el hombre carece de inhibiciones innatas de la
agresividad si'ente a su propia especie, del mismo modo
que se pocede mediante la creación de miedos reales al
castigo o privación de satisfacciones en la educación
paterna frente al niño o al individuo, así la sociedad o el
Estado tienen que recurrir a la amenaza de pena como
medio elemental y ciertamente tosco, de elevar y reforzar
los mecanismo inhibitorios de los individuos frente a la
comisión de las conductas más intolerables y que, por ello,
más interesa prohibir". 109
En suma, la capacidad de respeto a las normas jurídicas,
que aparece inexorablemente unida a la consideración
general de la libertad de la voluntad, como hemos visto, por
una parte permitirá contar con la culpabilidad como límite
de la medida de la pena, aún cuando ésta venga, en
principio, determinada por exigencias preventivo -
generales, y, por otra, constituirá su fundamento:
impóngase toda la pena necesaria para la prevención
general -y nada más que la necesaria-, pero sólo en cuanto
no se rebase la medida de la culpabilidad.
Por cierto, que esa medida puede tener mucho que ver con
la coincidencia o no entre la escala de valores del sujeto y
la del Ordenamiento. Parece, en principio, que tendrá mayor
capacidad de respeto a la norma quien la comparta que
quien no. Ahora bien, eso no puede significar que se
otorgue carta blanca a quien no comparta la del
Ordenamiento. como ha parecido pretender en algún
momento MuÑoz CONDE,IIO ni que el hecho de que se
castigue al discrepante demuestre la inexistencia del
principio de culpabilidad, como asevera QUINTERO
OUVARES,llllo que significaría confundir culpabilidad jurídica
-comprobación y reproche por la infracción del deber de
abstenerse de llevar a cabo una conducta antijurídica- con
culpabilidad ética. No parece admisible que una concepción
material de la culpabilidad conduzca a prescindir de la pena
para todo el que discrepe de la norma, so pretexto de que
es inmotivable, ni aún a través del expediente del error
sobre la prohibición del art. 6 bis a del Código Penal, como
propone el primero de los aludidos autores. Precisamente
desde un Derecho penal orientado a las consecuencias
deberíamos planteamos a las que nos conduce la tesis
defendida por el Catedrático de Sevilla: la inaplicación de la
norma a quien discrepa, la pérdida de positividad del
Derecho y, por consiguiente, la sumisión de la voluntad
general a la particular; en una palabra, la desaparición del
Estado de Derecho basado en el gobierno de las normas
sobre el de los hombres.112

3.1.3 EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

El artículo 2.24 de la Constitución dispone que: "toda

persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales".
Y a continuación, en ocho apartados, desarrolla las
situaciones jurídicas que las mencionadas libertad y
seguridad significan. Especial mención merece el apartado
"b" al disponer que "no se permite formar alguna de
restricción de la libertad personal, salvo los casos previstos
por la ley".
En este mismo sentido se puede lee en el artículo 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que "todo
individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo
por las causas fijadas por la ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta". De igual modo en el
artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica, cuando
dispone que "1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a
la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su
libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella. 3.
Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios". 11:1
El Tribunal Constitucional ha dicho que libertad personal,
"es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del
artículo 2° de la Constitución y, al mismo tiempo, uno de los
valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de
Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos
constitucionales a la vez que justifica la propia organización
constitucional. I 14
Como derecho subjetivo, la libertad personal "garantiza que
no se afecte indebidamente la libertad física de las
personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante
detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los
alcances de la garantía dispensada a esta libertad
comprenden frente a cualquier supuesto de privación de la
libertad locomotora, independientemente de su origen, la
autoridad o persona que le haya efectuado. Garantiza,
pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad
personal, según señala el artículo 9° de la Declaración
Universal de Derechos humanos y el artículo 7.3 de la
convención Americana de Derechos Humanos.lls
El derecho a la libertad personal es un derecho
constitucional, dado que, es una expresión de la dignidad
humana y de la libertad, dispuesta normativamente, que
supongan un conjunto de facultades para su titular, y que
vinculen positiva y negativamente al poder político al punto
de legitimar su actuación.116
Conviene precisar, que en doctrina, se sostiene que la
libertad individual tiene una dimensión más amplia que la
libertad personal. Así, ALZAGA concibe la libertad personal
como un principio que tiene su desarrollo constitucional en
otros preceptos de la misma, con lo cual se amplia el
contenido hasta lo que la doctrina francesa denomina
libertad física, comprensiva de la libertad individual en un
sentido estricto, la circulación y el derecho a la intimidad.
117
En nuestro medio, EGUIGUREN indica que en su aspecto de
libertad física, garantiza a su titular el no verse arbitraria o
irrazonablemente privado de ésta, ni ser detenido o
sometido a restricciones de la libertad en supuestos
distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o
los pactos internacionales sobre derechos humanos.118
Más allá de la distinción entre los conceptos de libertad
individual o libertad personal,119 el contenido de este
derecho (con relación a la detención preliminar, objeto de la
presente tesis) está dado a la libertad física, de locomoción
o ambulatoria, aspecto de la libertad que suele identificarse
con la expresión libertad personal.
En otras palabras, está referida al reconocimiento que hace
el ordenamiento jurídico de la capacidad de
autodeterminación libre y voluntaria del ejercicio de las
facultades ambulatorias o de locomoción de las personas.
Ello como expresión de la cláusula personalista del artículo
10 de la Constitución y de manera más concreta como una
de las manifestaciones del principio general de libertad,
según el cual, nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe,
reconocido en el literal a), inciso 24) del artículo 20 de la
Constitución.

3.2 LA DETENCIÓN: CONCEPTO Y TIPOLOGÍAS

A pesar de consagrar un derecho (libertad ambulatoria)

como fundamental, la propia Constitución prevé la
posibilidad de limitación, restricción o exclusión de dicho
derecho desarrollando los aspectos fundamentales acerca
del plazo de la detención, los derechos del detenido y la
acción de garantía de "Habeas Corpus".
Aproximándonos al concepto de detención, puede ser
definida en un sentido amplio como toda medida de hecho,
justa o injusta, y adoptada por una persona o por su orden,
contra otra, que suponga una vulneración de la libertad
ambulatoria o de movimientos. Sin embargo, tal concepto
puede llegar a recoger situaciones aberrantes de delito
(coacciones o detenciones ilegales) como situaciones
recogidas jurídicamente, pero que no pueden ser calificadas
"stricto sensu" como detención a los efectos que el
presente trabajo pretende.
Así pues, hay que descender en el concepto anterior
señalando que debe entenderse por detención toda
privación de la libertad de movimientos que no consista en
la ejecución de una pena o en el cumplimiento de la medida
cautelar de prisión provisional, adoptada en el marco de un
proceso penal abierto o por abrir. De esta forma la
detención se constituye, como señala GIMENO SENDRA, en
un acto de investigación indirecto, ya que aunque no sea
una verdadera fuente de prueba sí que suele significar el
origen de actuaciones probatorias (intervenciones
corporales, cacheos, toma de huellas, ruedas de
reconocimiento e interrogatorios policiales, entre otras).
También se la puede definir como la medida coercitiva
excepcional, por la cual se dispone el encarcelamiento del
procesado, en razón de que además que se cumplen los
requisitos formales para su procedencia resulta necesario
para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido
posible neutralizar con otra medida de coerción menos
grave.
Siguiendo una perspectiva de tipo subjetivo, según el sujeto
que directa o indirectamente practica la detención de otro,
es decir, si la lleva a cabo por un impulso de su voluntad o
por orden de otro, y siguiendo la normatividad vigente,
podemos hablar de la detención practicada por un
particular, por la policía y por orden judicial; por otro lado y,
a meros efectos expositivos, agruparemos dos de ellas (la
realizada por particulares y por orden judicial) bajo el
epígrafe de detenciones no ordinarias, ya que la
generalidad de los supuestos en los que se abre un proceso
penal siguen el esquema de detenciones gubernativas y
presentación ante el juez, dejando exclusivamente bajo el
epígrafe de detenciones ordinarias, las practicadas por
cualquier cuerpo policial.
El art. 2.24 f) de la Constitución reconoce dos clases de
medidas cautelares de privación de libertad:
l. La detención preliminar, realizada por las autoridades
policiales.
2. La detención por mandato judicial, que a la vez
presenta los siguientes supuestos:
La detención preliminar a solicitud del Fiscal en aquellos
casos de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N° 27934
La detención preliminar a solicitud de Fiscal como medida
excepcional de limitación de derechos en la investigación
preliminar regulada en la Ley N° 27379.
Detención judicial o prisión preventiva, regulada en el
artículo 13SO del Código Procesal Penal
Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva
(momentáneamente) la libertad personal de un sujeto; así
tenemos:
l. Arresto ciudadano
2. La privación de libertad como ejercicio de la potestad
disciplinaria del Juez
Estas situaciones serán analizadas a lo largo de este punto.
El primer tipo de detención ha sido desarrollado
acabadamente por el texto fundamental, al precisar el
motivo, el plazo y el control de dicha detención. Así la
detención por flagrancia delictiva, según ORTELLS RAMOS,
es la privación de libertad realizada por la Policía, de
duración determinada por la ley, practicada con el fin de
poner a una persona a disposición del Juez, para que pueda
ser ejecutada la detención judicial que, en su caso, se
acuerde. 120
Para SAN MARTÍN CASTRO, la detención por flagrancia
delictiva constituye una potestad de la policía, pues a
ellaprimafacie le corresponde apreciar los presupuestos
legales de su imposición. Se trata, sin embargo, de una
potestad orientada al cumplimiento de los fines de un
proceso penal a cargo del Órgano Jurisdiccional y es, en
todo caso, una consecuencia del carácter de competencia o
prevención que corresponde a los poderes policiales por
imperio de los arts. 159.4 y 166 de la Const. Como
excepción al principio de jurisdiccionalidad previa, puede
ser acordada y practicada sin un precedente mandato
judicial. 121

GIMENO SENDRA, comenta que la detención preliminar

policial es una medida cautelar porque es realizada en
función de la incoación de un proceso penal, preordenada a
garantizar la futura aplicación del ius puniendi y. de modo
inmediato, a proporcionar al Juez el primer sustrato fáctico
para el inicio de la instrucción formal y la adopción, en su
caso, de las medidas cautelares que correspondan. 122
Por su parte, la detención por mandato judicial es, en
principio, una medida cautelar personal. Si bien las medidas
cautelares son consideradas medidas que tienden a
asegurar los fines del proceso, en materia penal, dichas
medidas toman el nombre de coerción procesal, en razón
que por dichas medidas se emplea la fuerza pública
(violencia) para lograr garantizar los fines del proceso
penal. Las medidas de coerción procesal penal son el
ejercicio de violencia estatal formalizada, dirigida a la
restricción de las libertades y derechos de la persona
humana del imputado. Su aplicación está regida por
principios de jerarquía constitucional, y básicamente por el
principio de excepcionalidad de la detención.
Las medidas de coerción no sólo tienen por finalidad
asegurar el cumplimiento de unafutura pena y la efectiva
concurrencia del sujeto aljuicio, sino que, además tienden a
facilitar la actuación probatoria. De manera general, la
actividad coercitiva para que se pueda aplicar, debe tener
los siguientes requisitos:
§ Fumus bonis iuris consiste en un juicio de probabilidad
respecto de la responsabilidad del sujeto al que se le
pretende aplicar la medida (en el aspecto referido a la
pretensión punitiva), sobre su responsabilidad civil (en el
caso de la pretensión resarcitoria) o sobre el hecho de que
se pueda asegurar un medio probatorio de importancia para
el proceso (en el caso de terceros no vinculados a la
pretensión punitiva ni civil).
§ Periculum in mora, es el peligro real que se cierne sobre la
pretensión, y que de esperar la conclusión del proceso,
corre el riesgo de hacerse imposible o inejecutable, por lo
que debe el proceso garantizar dicho fin. Es considerada
lajustificación última de la imposición de la medida
coercitiva.
Dada su alta sensibilidad para con los derechos
fundamentales, las medidas coercitivas deben ser aplicadas
conforme los siguientes criterios:
1) EXCEPCIONALIDAD: Exige partir de la idea de la no
adopción de las medidas cautelares. Estas solo se aplicarán
excepcionalmente, es decir, cuando fueran absolutamente
indispensables para los fines del proceso. Esta
excepcionalidad obliga a la autoridad judicial a pensar, en
principio, en no ordenar medida alguna que restrinja el
derecho a la libertad de la persona o la restricción de
alguno de sus derechos.
2) INSTRUMENTALIDAD: Las medidas de coerción no
constituyen un fin en sí mismas, no se aplican porque
tengan un valor propio, sino que se encuentran vinculadas
necesariamente a los fines que debe alcanzar el proceso.
Constituyen instrumentos para asegurar el éxito de los fines
del proceso.
3) PROVISIONALIDAD: Las medidas de coerción son
siempre provisionales.
Como máximo han de durar el tiempo en que permanezca
pendiente el proceso principal. Durante el proceso pueden
modificarse conforme a la intensidad del peligro procesal.
4) HOMOGENEIDAD: Las medidas coercitivas poseen un
contenido homogéneo, aunque no idéntico, según sea la
naturaleza de la sanción o acto procesal cuyo cumplimiento
se quiere asegurar.
5) SUBSIDIARIEDAD: La aplicación de las medidas
coercitivas deben seguir un orden de prelación, desde el
que comporte la menor coerción hasta el que se configure
como la mayor coerción.
6) FINALIDAD: Se aplican las medidas cautelares o
coercitivas con la única finalidad de asegurar la presencia
del imputado al proceso penal; el cumplimiento de los
objetivos de éste y el posible resarcimiento del daño o
perjuicio causado. A contrario sensu, no se aplican con fines
distintos a los propios del proceso penal.
7) TAXATIVlDAD: Sólo se aplican las medidas cautelares
previstas expresamente en la ley. La ley procesal establece
las medidas coercitivas que puede imponer la autoridad
judicial y, además, contiene determinadas formalidades que
deben de cumplirse necesaria y debidamente, por ello, no
se podrá aplicar medida cautelar no regulada en las normas
de procedimiento.
8) JUDICIALIDAD: Este principio exige que las medidas
cautelares en el proceso penal sólo se aplican por la
autoridad jurisdiccional. Pueden ser ordenadas de oficio por
el Juez o a petición del Fiscal, de la parte agraviada y
también del imputado. No puede negarse esta posibilidad
de petición al imputado, pero sólo para efecto de que el
Juez cambie la medida por una menos severa.
9) MOTIVACIÓN: Es parte de la exigencia constitucional
motivar las resoluciones judiciales. La decisión sobre la
adopción de una medida coercitiva se hace efectiva
mediante auto dictado por el Juez; esta resolución debe ser
debidamente sustentada, máxime si se está resolviendo
sobre la limitación o restricción de derechos fundamentales.
10) PROPORCIONALIDAD: Las medidas cautelares se deben
dictar manteniendo la proporcionalidad con los fines del
proceso penal y atendiendo a las necesidades asegurativas
respecto al procesado. De allí que el delito imputado, su
mínima lesividad o gravedad o actuar culposo, la posibilidad
de fuga o entorpecimiento de las diligencias probatorias por
parte del imputado, así como los elementos probatorios
existentes deben constituir el indicativo para adoptar la
decisión sobre la medida a ordenar.
11) RAZONABILIDAD: La imposición de las medidas
cautelares exige de la autoridad judicial una exposición
razonada de los fundamentos que lo sustentan. La adopción
de cualquier medida debe ser debidamente expuesta en
razones jurídicas suficientes por la autoridad jurisdiccional.
12) REFORMABILIDAD: Las medidas cautelares pueden ser
modificadas en el curso del proceso dependiendo: a)
disminución o aumento de los requisitos legales, es decir,
de la variación de los presupuestos que determinaron al
Juez su imposición; y, b) desobediencia a los mandatos
judiciales, es decir, del incumplimiento de las reglas de
conducta emanadas del Juez.
Según el Tribunal Constitucional español, "Debe
considerarse como detención cualquier situación en que la
persona se vea impedida u obstaculizada para
autodeter1l1inar, por obra de su voluntad, una conducta
lícita, de suerte que la detenclónno es una decisión que se
adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura
situación jáctica, sin que puedan encontrarse zonas
intermedias entre detención y libertad y que siendo
admisible teóricamente la detención pueda producirse en el
curso de una situación voluntariamente iniciada por la
persona." (STC 98/1986).
Para el Tribunal Constitucional español, la adopción de la
medida de detención judicial, deberá realizarse de acuerdo
a la siguiente doctrina: a) La finalidad esencial de la prisión
provisional no puede ser otra que la de garantizar la
presencia del inculpado en el acto del juicio oral, puesto
que la prueba ha de surgir bajo la vigencia de los principios
inherentes al proceso penal de inmediación, contradicción,
oralidad, defensa, de tal manera que, si el acusado no está
presente, el juicio no se puede celebrar, salvo supuestos
muy excepcionales, que no son del caso, con grave daño de
la justicia. b) La resolución que decreta una prisión
provisional ha de estar suficientemente motivada, tomando
en consideración la trascendencia de la decisión en virtud
de la cual se priva de libertad a una persona. Esta
motivación, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal
(SSTC 56/1987, 128/1995 Y 37/ 1996), ha de incidir
especialmente en el examen ponderado de los valores
igualmente importantes, en principio, de la libertad, como
valor supremo de la persona y las exigencias legítimas de la
justicia. c) En orden a las diferentes situaciones que se dan
según el momento en que la prisión provisional se acuerda,
en función del peligro de fuga, hay que señalar que aun
siendo cierto que a medida que pasa el tiempo aquel
peligro puede disminuir, no siempre sucederá de esta
manera, de permanencia de la prisión provisional acordada.
Otro aspecto, en este tópico que la decisión relativa a la
prisión provisional, al afectar directamente al derecho a la
libertad personal, debe ser adoptada por un Juez
plenamente imparcial, sin que el de Instrucción pueda serio
por la propia contaminación que supone la dirección de la
investigación en la que se enmarca la medida cautelar.
Ciertamente, entre las garantías constitucionales se
encuentra, el derecho a un Juez imparcial, que constituye
sin duda una garantía fundamental de la Administración de
Justicia en un Estado de Derecho. Forma parte del contenido
del derecho fundamental, en la vertiente objetiva a la que
se acoge la demanda, la proscripción de la acumulación en
un mismo órgano judicial de funciones propiamente
instructoras y decisorias. Esta concreción de la
imparcialidad objetiva "se asienta sobre dos ideas
esenciales: De un lado, que el hecho de haber estado en
contacto con el material de hecho necesario para que se
celebre el juicio puede hacer nacer en el ánimo del Juez o
Tribunal sentenciador prejuicio y prevenciones respecto de
la culpabilidad del imputado, quebrándose así la
imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación
entre la función instructora y la juzgadora; de otro, será en
cada caso concreto donde habrá que determinar si se da o
no la apariencia de imparcialidad, pues es la investigación
directa de los hechos, con una función inquisitiva dirigida
frente a determinada persona, la que puede provocar en el
ánimo del instructor prejuicios e impresiones respecto del
acusado que influyan a la hora de sentenciar.
Lamentablemente en nuestra legislación, el Juez Penal
encargado de probar el delito y la responsabilidad del
imputado, es el mismo que tiene que decidir la adopción de
medidas coercitivas contra el imputado y los terceros
durante la fase instructoria, por lo que su posición procesal
viola f1agrantemente la garantía de la imparcialidad, y por
ende, el debido proceso, al momento de decidir la medida
coercitiva. Es altamente probable, que el Juez en su ánimo
inquisidor, pueda haber amparado su juicio al decretar la
detención, en aspectos distorsionados por la carga de
prueba que se le impone, y no en criterios objetivos e
imparciales. Recordemos, que la detención es excepcional y
absolutamente necesaria, pero por la falta de imparcialidad
objetiva, estos criterios son desechados, así como también
se influye negati vamente, en los juicios de prueba
suficiente, pena probable y peligro procesal.
Toda decisión trascendente del proceso penal, y que sea
capaz de afectar los derechos fundamentales, debe ser
dictada por un Juez imparcial. Sin duda que la detención
judicial lo es, por tanto al igual que la sentencia debe ser
dictada por un órgano diferente del que instruye, el
mandato de detención también debe ser dictada, por un
juez diferente del que instruye, como pasa en Italia, donde
existe un Juez de instrucción y un Juez de medidas
coercitivas. Sin duda que este problema de legitimidad de
las medidas coercitivas por violación del principio de
imparcialidad se supera en el nuevo Código Procesal Penal,
donde el Juez ya no tendrá a su cargo la carga de la prueba,
sino el Fiscal, por lo que al momento de decidir la
detención, lo hará completamente desprovisto de los
efectos negativos y prejuiciosos que actualmente tiene.

Otra de las garantías importantes en cuanto se refiere a las

medidas coercitivas es la fundamentación del mandato que
las ordena. Al respecto, debe señalarse que al ser la
detención una medida limitativa del derecho fundamental a
la libertad personal debe controlarse su razonabilidad, y de
esa manera, excluirse todo signo de arbitrariedad.

Según la doctrina jurisprudencial, la motivación de las

resoluciones judiciales limitativas de derechos
fundamentales es una exigencia formal del principio de
proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el
debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la
restricción acordada. Para ello, el órgano judicial, en ia
resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el
juicio de ponderación entre el derecho o derechos
fundamentales afectados y los intereses que tal afectación
trata de proteger. Si los órganos judiciales no motivan
dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola
causa, los derechos fundamentales.
Por ello, la motivación del acto limitativo, en el doble
sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se
basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la
misma, es un requisito indispensable del acto de limitación
del derecho.

La detención judicial se sitúa entre el deber estatal de

perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de
asegurar el ámbito de libertad del ciudadano y por tratarse
de una institución cuyo contenido material coincide con el
de las penas privativas de libertad, pero que recae sobre
ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su
configuración y aplicación como medida cautelar ha de
partir de la existencia de indicios racionales de la comisión
de una acción delictiva, ha de perseguir un fin
constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad
de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que
parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha
de ser concebida como una medida excepcional,
subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de
dichos fines.
La falta de fundamentación del mandato de detención, se
encuentra sancionada en el art. 138 del Código Procesal
Penal de 1991 (normas vigentes), ahí se establece que si el
mandato no se fundamenta, procede interponer recurso de
queja, y si el superior ampara el recurso, puede sancionar al
Juez además que quitarle la competencia del caso.

Un tema de actualidad lo constituye la reciente sentencia

del Tribunal Constitucional peruano recaída sobre la acción
de hábeas corpus, interpuesta por el Alcalde (suspendido)
de Miraflores. En dicho fallo, el TC peruano afirma que la
detención judicial dispuesta en contra del referido
funcionario es ilegal, por no reunir los requisitos exigidos
por ley. Esta sentencia ha levantado serios
cuestionamientos, pues hay quienes respaldan la sentencia
del TC, pero otros, la mayoría al parecer, la cuestionan,
pues el Tribunal no tiene competencia para revisar asuntos
de la jurisdicción ordinaria.

Al respecto, la doctrinajurisprudencial española, sostiene

que la competencia del TC para enjuiciar la legalidad de la
detención, se circunscribe a constatar la suficiencia y
adecuada motivación. Y esto en razón que. corresponde en
exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y
valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la
medida cautelar. ya se refieran a las sospechas de
responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la
obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros
requisitos constitucionalmente legítimos que pueda exigir la
ley. Esto es así ya que, la propia lógica de dichas
actividades exige una inmediación a la que sólo pu.eden
acceder los Tribunales ordinarios.
Al Tribunal Constitucional, en su tarea de protección del
derecho fundamental a la libertad, tan sólo le corresponde
supervisar la existencia de motivación suficiente -en el
doble sentido de resolución fundada y razonada, a la que ya
nos hemos referido- y su razonabilidad, entendiendo por tal
que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado
la concurrencia de todos los extremos que justifican su
adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta
subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea
acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y,
muy especialmente, con los fines que justifican la
institución de la prisión provisional. No corresponde, pues,
al Tribunal Constitucional detenninar en cada caso si
concurren o no las circunstancias qu.e permiten la adopción
o elmantenimiento de la prisión provisional, sino
únicamente el control externo de que esa adopción o
mantenimiento se Iza acordado de forma fundada,
ra:onada, completa y acorde con los fines de la institución.

3.2.1 LA DETENCIÓN POR FLAGRANCIA DELICTIVA

La detención en casos de delitos flagrantes constituye una

situación sumamente singular, respecto a la regla
representada por el general respeto y protección que
depara nuestra ley a la libertad personal, y la excepción,
constituida por la detención mediando orden judicial escrita
y debidamente fundamentada.

La detención policial consiste en la privación de la libertad

ambulatoria de una persona realizada por la Policía. En tal
sentido, cabe entenderla como una obligación que tienen
los miembros de la policía para privar de la libertad a
persona imputada de un delito en atención a los
presupuestos que exige la Constitución y las leyes.123
Se le denomina también "detención gubernativa", en tanto
la práctica hace que la policía dependa del Ministerio del
Interior y, por ende, del Poder Ejecutivo. Podemos recordar,
en este sentido, que al iniciarse la República y no existiendo
aún la policía, la detención la ordenaban y practicaban otros
representantes del Ejecutivo, tales como el Prefecto, el
Intendente o el Gobernador. 12'¡

La facultad concedida al personal policial para efectuar la

detención de las personas, cuando son sorprendidas
flagrantemente en la comisión de ilícitos penales, en el
Derecho Comparado posee, casi en la generalidad de los
casos, rango constitucional. 125 Esto obedece al principio
de restricción de los casos en que puede afectarse la
libertad de las personas, conforme al cual debe
considerarse la inexistencia de zonas intermedias entre lo
aceptado en la'ley como detención legítima y el ejercicio de
la libertad.
La detención policial puede ser definida, conforme a lo
señalado por el profesor, JULIO DÍAZ - MAROTO y
VILLAREJO, como "aquella medida cautelar y provisional por
la que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado privan de libertad a una persona, sobre la que
pueda presumirse su participación en un hecho delictivo,
durante el tiempo indispensable para practicar las
diligencias de reconocimiento e interrogatorio y dentro del
plazo previsto en la ley, poniéndola en libertad o a
disposición de la autoridad judicial".

La detención policial no solo significa la necesaria reacción

inmediata del Estado frente al delito y el delincuente, en
procura de ofrecer seguridad a los ciudadanos agraviados
en su derecho, evitando prima facie la indeseable aparición
de la justicia por mano propia, sino la posibilidad de
efectuar una debida identificación del autor del hecho;
poder recuperar los bienes sustraídos, en su caso; llevar al
detenido ante la autoridad fiscal o judicial competente, de
ser ello necesario; colocando a los órganos jurisdiccionales,
finalmente, merced a los elementos probatorios e indicios
recogidos en la mejor condición posible para administrar
justicia.
Respecto a la duración de esta detención, en el Derecho
comparado no hay uniformidad. En nuestro caso puede
durar hasta 24 horas, igual que en Costa Rica, Ecuador y
Panamá. En otros países se otorgan más horas, tales como
36 (Colombia), 48 (Chile y Venezuela) y hasta 72 horas
(México). Obvio que esto abona a realizar una mejor
investigación y cabe indicar que terminada ella, antes del
límite temporal máximo, debe entregarse al detenido al
representante del Ministerio Público o dejársele libre, pues
esta detención no es una sanción sino que se realiza para
fines averiguacionales.
3.2.1.1 Presupuestos para la imposición de la m.edida
Dos son los presupuestos para la ejecución de este tipo de
detención: a) delito flagrante y b) temporalidad.

3.2.1.1.1 Delito flagrante

La palabra flagrante proviene, según JOAN COROMINAS,
dellatínjlagrans. jlagrantis; participio activo de jlagare:
arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se
está ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo
adverbial que significa "en el mismo acto de estarse
cometiendo un delito" y equivale a infraganti. La locución
"in fraganti crimine" de la que deviene el uso actual de
infraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el
Código de Justiniano.

En España aparece registro de la palabra flagrante en

1,444. Modernamente, se habla de flagrante delito o delito
flagrante o simplemente de flagrancia, y, así nada más, se
comprende la alusión al "delito que se está ejecutando en el
momento que resulta sorprendido su autor". En el caso
peruano la flagrancia, histórica y normativamente, aparece
en el artículo 119 de la Constitución de 1826.
En alguna oportunidad ESCRICHE pudo entender que el
delito flagrante era el que se cometió públicamente, y por
ello, fue visto por muchas personas. 126 Actualmente,
como veremos en seguida, el concepto de lo flagrante
identifica solamente a lo notorio (como el inglés flagrant) de
la autoría; esto es que, con seguridad meridiana, un hecho
ilícito puede ser atribuido a una o varias personas en
particular, en razón de haberse observado cuando se
incurrió en aquél o por accederse a percibir claras
evidencias de la actuación ilícita concreta. Obvio es que la
suficiencia, respecto de la relación de causalidad (hecho-
autor) a que se alude, se entiende en términos del
conocimiento común y no en los términos técnico-jurídicos
que se desprenden de una sentencia judicial.
Así es que hoy existen tres conceptuaciones en que se
identifica la existencia de flagrancia. Respecto a la
antigüedad de estas formas de entender la flagrancia,
podemos identificar a la vertiente italiana, en que citando a
FRANCO CORDERO, podríamos establecer que "los códigos
anteriores a la unificación de Italia distinguían entre el
hecho de sorprender a la persona en el momento de la
comisión del delito y otras circunstancias semejantes
próximas, en las cuales el delito es un acontecimiento que
está muy cerca, por ejemplo, cuando el autor está siendo
perseguido, o también cuando lo indiquen señales o huellas
muy recientes".
A este respecto, el mismo citado autor recuerda que
ROMAGNOS[ expresó: "Es delito flagrante que no sea
sorprendido cuando comete el hecho, o cuando sea
perseguido por el ofendido o también por los 'gritos del
pueblo', y constituye un caso semejante el que, en tiempo y
lugar próximos, lleve consigo los efectos, armas,
instrumentos, papeles o también señales que sirvan para
hacerla presumir razonablemente autor".
En República Dominicana, en el artículo 41 del Código de
Procedimiento Criminal, se conceptúa así la flagrancia: "Se
comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa
también flagrante delito, el caso en que el inculpado sea
acusado por el clamor público, y el que se halle con objetos,
armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el
autor o cómplice del delito; con tal que esto suceda en un
tiempo próximo o inmediato al del delito".
En México, en el Código Federal de Procedimientos Penales,
Capítulo IV del Título V, artículo 193, se contemplan los
casos de flagrancia. En la última reforma, se indica que
entre quienes se podría señalar como el presunto autor del
hecho delictivo estaría inclusive su cómplice. Igualmente. al
hecho de que pueda encontrarse en poder del inculpado
instrumento o producto del delito, se le suma la posibilidad
de que aparezcan huellas o indicios que hagan presumir
fundadamente su participación en el mismo.
En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las
expresiones de la flagrancia, en el aI1ículo 370 del Código
Procesal Penal se lee: "Tenemos que hay flagrancia cuando
la persona es sorprendida en el momento de cometer un
hecho punible o cuando es sorprendida con objetos,
instrumentos o huellas, de los cuales aparezca
fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho
punible o participado en él o cuando es perseguida por la
autoridad o cuando por voces de auxilio se pide su
captura".
Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido
reconocidas en la jurisprudencia española. Resulta
ilustrativa, en tal sentido, la sentencia del Tribunal
Constitucional Español N° 341/1993, de 18 de noviembre.
citada por el profesor CÉSAR SAN MARTÍN, la misma que a
la letra dice: "A los efectos constitucionales resulta
inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia
como situación práctica en la que el delincuente es
sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo-
en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas
a la perpetración del delito ... ".127
En el caso peruano, diversos autores han expresado que no
existen parámetros claros respecto a lo que corresponde
entender como flagrancia, subsistiendo interpretaciones
amplias, restrictivas e intermediasl28y que la misma
jurisprudencia no ha desarrollado el comprender la
situación de flagrancia y sus elementos o requisitos. 129

Sin embargo, en la actualidad y a raíz de la modificatoria

que sufrió el artículo 4 de la Ley 27934 por el Decreto
Legislativo 989, ahora los supuestos de flagrancia son:
Se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente
es descubierto en la realización del hecho punible o acaba
de cometerlo:
Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de
la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o
por otra persona que haya presenciado el hecho, o por
medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes
de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24)
horas de producido el hecho punible;
Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas,
después de la perpetración del hecho punible con efectos o
instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido
empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en
su vestido que indiquen su probable autorÍa o participación
en ese hecho delictuoso.
A. La jlagranda tradicional estricta
Nuestra legislación, como la de muchos países, hace
depender la configuración de la flagrancia de la aparición
de uno o más integrantes de la policía nacional en las
precisas circunstancias en que se ejecuta la comisión de un
ilícito penal.
En el Código de Procedimientos Penales de 1940,
actualmente vigente, no se define la flagrancia. Sí aparece
definida, en sus tres casos, en el artículo 106, inciso 8), del
Código Procesal Penal.
Respecto a la flagrancia en sentido tradicional estricto en
nuestro Código Procesal Penal en vacatio legis, salvo para
los Distritos de Huaura y La Libertad donde ya se está
aplicando, indica: "Hay flagrancia cuando la comisión del
delito es actual y en esa circunstancia su autor es
descubierto". El hallazgo del autor de un ilícito en
circunstancias que configuran flagrancia, supone que aquél
ha superado con su actuación las fases internas del íter
crúninis y por ende se encontrará iniciando la fase ejecutiva
o externa del delito, en plena ejecución o a punto de
consumar el hecho ilícito.
En este caso de flagrancia, resulta definitoria la llegada del
policía. ante el hecho ilícito y la persona de su autor. En
momento posterior al inicio de la ejecución del delito se
presenta la coincidencia temporal entre la realización del
hecho ilícito y la aparición sorpresiva del policía. Este último
puede efectuar el descubrimiento, que coge desprevenido
al agente, de diversos modos; por ejemplo, al ingresar a un
inmueble donde advirtió la ruptura de la cerradura de la
puerta, solo para tratar de verificar el estado de cosas;
pero, también puede realizar una irrupción ante los gritos
de quien podría estar siendo atacado sexualmente.
Adicionalmente, podría tratarse de un encuentro casual,
como cuando se dobla una esquina y sorpresivamente,
incluso para el policía, aparece del otro lado la escena de
un asalto.
La coincidencia personal del policía, encargado de perseguir
el delito, y la persona del autor de un ilícito en plena acción
delictiva, determina la actitud del primero que debe ser la
de lanzarse a tratar de reducir a la persona descubierta o
interrumpida durante la comisión del ilícito. La policía, es lo
usual, tiene por obligación fundamental efectuar las
pesquisas o averiguación respecto de la comisión del delito
y sus diversas circunstancias, empezando por verificar si es
verdad que se cometió. Lo que ocurre aquí es distinto a ello,
pues si el policía observa por sí mismo tal comisión no
tendrá duda de aquélla; pero, a su vez, debe tener por
preocupación el hacer las observaciones pertinentes para
recoger los mayores elementos de prueba posibles,
haciendo memoria de cuanto detalle sea útil para los fines
de la probanza del hecho y de la responsabilidad de su
autor. Esto es así, puesto que será de su responsabilidad
preparar y disponer lo que servirá de elementos de juicio,
tanto al fiscal como el juez, para la mejor actuación de los
mIsmos.
Las circunstancias pueden no solo convertir al policía en ó

3.2.1 LA DETENCIÓN POR FLAGRANCIA DELICTIVA

La detención en casos de delitos flagrantes constituye una

situación sumamente singular, respecto a la regla
representada por el general respeto y protección que
depara nuestra ley a la libertad personal, y la excepción,
constituida por la detención mediando orden judicial escrita
y debidamente fundamentada.
La detención policial consiste en la privación de la libertad
ambulatoria de una persona realizada por la Policía. En tal
sentido, cabe entenderla como una obligación que tienen
los miembros de la policía para privar de la libertad a
persona imputada de un delito en atención a los
presupuestos que exige la Constitución y las leyes.123
Se le denomina también "detención gubernativa", en tanto
la práctica hace que la policía dependa del Ministerio del
Interior y, por ende, del Poder Ejecutivo. Podemos recordar,
en este sentido, que al iniciarse la República y no existiendo
aún la policía, la detención la ordenaban y practicaban otros
representantes del Ejecutivo, tales como el Prefecto, el
Intendente o el Gobernador. 12'¡

La facultad concedida al personal policial para efectuar la

detención de las personas, cuando son sorprendidas
flagrantemente en la comisión de ilícitos penales, en el
Derecho Comparado posee, casi en la generalidad de los
casos, rango constitucional. 125 Esto obedece al principio
de restricción de los casos en que puede afectarse la
libertad de las personas, conforme al cual debe
considerarse la inexistencia de zonas intermedias entre lo
aceptado en la'ley como detención legítima y el ejercicio de
la libertad.

La detención policial puede ser definida, conforme a lo

señalado por el profesor, JULIO DÍAZ - MAROTO y
VILLAREJO, como "aquella medida cautelar y provisional por
la que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado privan de libertad a una persona, sobre la que
pueda presumirse su participación en un hecho delictivo,
durante el tiempo indispensable para practicar las
diligencias de reconocimiento e interrogatorio y dentro del
plazo previsto en la ley, poniéndola en libertad o a
disposición de la autoridad judicial".

La detención policial no solo significa la necesaria reacción

inmediata del Estado frente al delito y el delincuente, en
procura de ofrecer seguridad a los ciudadanos agraviados
en su derecho, evitando prima facie la indeseable aparición
de la justicia por mano propia, sino la posibilidad de
efectuar una debida identificación del autor del hecho;
poder recuperar los bienes sustraídos, en su caso; llevar al
detenido ante la autoridad fiscal o judicial competente, de
ser ello necesario; colocando a los órganos jurisdiccionales,
finalmente, merced a los elementos probatorios e indicios
recogidos en la mejor condición posible para administrar
justicia.
Respecto a la duración de esta detención, en el Derecho
comparado no hay uniformidad. En nuestro caso puede
durar hasta 24 horas, igual que en Costa Rica, Ecuador y
Panamá. En otros países se otorgan más horas, tales como
36 (Colombia), 48 (Chile y Venezuela) y hasta 72 horas
(México). Obvio que esto abona a realizar una mejor
investigación y cabe indicar que terminada ella, antes del
límite temporal máximo, debe entregarse al detenido al
representante del Ministerio Público o dejársele libre, pues
esta detención no es una sanción sino que se realiza para
fines averiguacionales.
3.2.1.1 Presupuestos para la imposición de la m.edida
Dos son los presupuestos para la ejecución de este tipo de
detención: a) delito flagrante y b) temporalidad.

3.2.1.1.1 Delito flagrante

La palabra flagrante proviene, según JOAN COROMINAS,
dellatínjlagrans. jlagrantis; participio activo de jlagare:
arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se
está ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo
adverbial que significa "en el mismo acto de estarse
cometiendo un delito" y equivale a infraganti. La locución
"in fraganti crimine" de la que deviene el uso actual de
infraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el
Código de Justiniano.

En España aparece registro de la palabra flagrante en

1,444. Modernamente, se habla de flagrante delito o delito
flagrante o simplemente de flagrancia, y, así nada más, se
comprende la alusión al "delito que se está ejecutando en el
momento que resulta sorprendido su autor". En el caso
peruano la flagrancia, histórica y normativamente, aparece
en el artículo 119 de la Constitución de 1826.

En alguna oportunidad ESCRICHE pudo entender que el

delito flagrante era el que se cometió públicamente, y por
ello, fue visto por muchas personas. 126 Actualmente,
como veremos en seguida, el concepto de lo flagrante
identifica solamente a lo notorio (como el inglés flagrant) de
la autoría; esto es que, con seguridad meridiana, un hecho
ilícito puede ser atribuido a una o varias personas en
particular, en razón de haberse observado cuando se
incurrió en aquél o por accederse a percibir claras
evidencias de la actuación ilícita concreta. Obvio es que la
suficiencia, respecto de la relación de causalidad (hecho-
autor) a que se alude, se entiende en términos del
conocimiento común y no en los términos técnico-jurídicos
que se desprenden de una sentencia judicial.
Así es que hoy existen tres conceptuaciones en que se
identifica la existencia de flagrancia. Respecto a la
antigüedad de estas formas de entender la flagrancia,
podemos identificar a la vertiente italiana, en que citando a
FRANCO CORDERO, podríamos establecer que "los códigos
anteriores a la unificación de Italia distinguían entre el
hecho de sorprender a la persona en el momento de la
comisión del delito y otras circunstancias semejantes
próximas, en las cuales el delito es un acontecimiento que
está muy cerca, por ejemplo, cuando el autor está siendo
perseguido, o también cuando lo indiquen señales o huellas
muy recientes".
A este respecto, el mismo citado autor recuerda que
ROMAGNOS[ expresó: "Es delito flagrante que no sea
sorprendido cuando comete el hecho, o cuando sea
perseguido por el ofendido o también por los 'gritos del
pueblo', y constituye un caso semejante el que, en tiempo y
lugar próximos, lleve consigo los efectos, armas,
instrumentos, papeles o también señales que sirvan para
hacerla presumir razonablemente autor".
En República Dominicana, en el artículo 41 del Código de
Procedimiento Criminal, se conceptúa así la flagrancia: "Se
comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa
también flagrante delito, el caso en que el inculpado sea
acusado por el clamor público, y el que se halle con objetos,
armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el
autor o cómplice del delito; con tal que esto suceda en un
tiempo próximo o inmediato al del delito".
En México, en el Código Federal de Procedimientos Penales,
Capítulo IV del Título V, artículo 193, se contemplan los
casos de flagrancia. En la última reforma, se indica que
entre quienes se podría señalar como el presunto autor del
hecho delictivo estaría inclusive su cómplice. Igualmente. al
hecho de que pueda encontrarse en poder del inculpado
instrumento o producto del delito, se le suma la posibilidad
de que aparezcan huellas o indicios que hagan presumir
fundadamente su participación en el mismo.
En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las
expresiones de la flagrancia, en el aI1ículo 370 del Código
Procesal Penal se lee: "Tenemos que hay flagrancia cuando
la persona es sorprendida en el momento de cometer un
hecho punible o cuando es sorprendida con objetos,
instrumentos o huellas, de los cuales aparezca
fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho
punible o participado en él o cuando es perseguida por la
autoridad o cuando por voces de auxilio se pide su
captura".
Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido
reconocidas en la jurisprudencia española. Resulta
ilustrativa, en tal sentido, la sentencia del Tribunal
Constitucional Español N° 341/1993, de 18 de noviembre.
citada por el profesor CÉSAR SAN MARTÍN, la misma que a
la letra dice: "A los efectos constitucionales resulta
inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia
como situación práctica en la que el delincuente es
sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo-
en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas
a la perpetración del delito ... ".127
En el caso peruano, diversos autores han expresado que no
existen parámetros claros respecto a lo que corresponde
entender como flagrancia, subsistiendo interpretaciones
amplias, restrictivas e intermediasl28y que la misma
jurisprudencia no ha desarrollado el comprender la
situación de flagrancia y sus elementos o requisitos. 129

Sin embargo, en la actualidad y a raíz de la modificatoria

que sufrió el artículo 4 de la Ley 27934 por el Decreto
Legislativo 989, ahora los supuestos de flagrancia son:
Se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente
es descubierto en la realización del hecho punible o acaba
de cometerlo:
Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de
la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o
por otra persona que haya presenciado el hecho, o por
medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes
de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24)
horas de producido el hecho punible;
Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas,
después de la perpetración del hecho punible con efectos o
instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido
empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en
su vestido que indiquen su probable autorÍa o participación
en ese hecho delictuoso.
A. La jlagranda tradicional estricta
Nuestra legislación, como la de muchos países, hace
depender la configuración de la flagrancia de la aparición
de uno o más integrantes de la policía nacional en las
precisas circunstancias en que se ejecuta la comisión de un
ilícito penal.
En el Código de Procedimientos Penales de 1940,
actualmente vigente, no se define la flagrancia. Sí aparece
definida, en sus tres casos, en el artículo 106, inciso 8), del
Código Procesal Penal.
Respecto a la flagrancia en sentido tradicional estricto en
nuestro Código Procesal Penal en vacatio legis, salvo para
los Distritos de Huaura y La Libertad donde ya se está
aplicando, indica: "Hay flagrancia cuando la comisión del
delito es actual y en esa circunstancia su autor es
descubierto". El hallazgo del autor de un ilícito en
circunstancias que configuran flagrancia, supone que aquél
ha superado con su actuación las fases internas del íter
crúninis y por ende se encontrará iniciando la fase ejecutiva
o externa del delito, en plena ejecución o a punto de
consumar el hecho ilícito.
En este caso de flagrancia, resulta definitoria la llegada del
policía. ante el hecho ilícito y la persona de su autor. En
momento posterior al inicio de la ejecución del delito se
presenta la coincidencia temporal entre la realización del
hecho ilícito y la aparición sorpresiva del policía. Este último
puede efectuar el descubrimiento, que coge desprevenido
al agente, de diversos modos; por ejemplo, al ingresar a un
inmueble donde advirtió la ruptura de la cerradura de la
puerta, solo para tratar de verificar el estado de cosas;
pero, también puede realizar una irrupción ante los gritos
de quien podría estar siendo atacado sexualmente.
Adicionalmente, podría tratarse de un encuentro casual,
como cuando se dobla una esquina y sorpresivamente,
incluso para el policía, aparece del otro lado la escena de
un asalto.
La coincidencia personal del policía, encargado de perseguir
el delito, y la persona del autor de un ilícito en plena acción
delictiva, determina la actitud del primero que debe ser la
de lanzarse a tratar de reducir a la persona descubierta o
interrumpida durante la comisión del ilícito. La policía, es lo
usual, tiene por obligación fundamental efectuar las
pesquisas o averiguación respecto de la comisión del delito
y sus diversas circunstancias, empezando por verificar si es
verdad que se cometió. Lo que ocurre aquí es distinto a ello,
pues si el policía observa por sí mismo tal comisión no
tendrá duda de aquélla; pero, a su vez, debe tener por
preocupación el hacer las observaciones pertinentes para
recoger los mayores elementos de prueba posibles,
haciendo memoria de cuanto detalle sea útil para los fines
de la probanza del hecho y de la responsabilidad de su
autor. Esto es así, puesto que será de su responsabilidad
preparar y disponer lo que servirá de elementos de juicio,
tanto al fiscal como el juez, para la mejor actuación de los
mIsmos.
Las circunstancias pueden no solo convertir al policía en
órgano de prueba (con su posterior testimonio) sino en el
único testigo del hecho. Por ende, el conocimiento y/o
experiencia que aquél posea en materia probatoria, será
relevante para la solución judicial del caso. Aparecen como
elementos identificables: a) la comisión actual de un hecho
ilícito; b) aparición coincidente y sorpresiva de la policía; c)
la relación de causalidad material agente-hecho ilícito; d) la
clara individualización del agente.

B. La flagrancia material

Llamada también cuasi - flagrancia (desde el punto de vista

de la aparición posterior a la comisión del hecho ilícito del
integrante o los integrantes de la Policía Nacional) en sí no
es una "casi flagrancia", sino que constituye f1agrancia en
sí, puesto que el autor o los autores son descubiertos
durante la ejecución del hecho o al consumarlo, sea por el
agraviado. familiares, amigos o terceros en general, que
inician la persecución del autor o los autores, y hasta puede
que consigan aprehenderlos; circunstancias, cualquiera de
las dos, en que ingresa a escena la policía.
De lo dicho resulta que en el caso en comento aparece
nítida la ocurrencia de la flagrancia, solo que quien
sorprende al agente y actúa persiguiéndole inicialmente no
es la policía; pero, sí aparece ésta, circunstancialmente o
por acudir ante un llamado, mientras se lleva a cabo, en
solución de continuidad, una reacción legítima ante el
evento delictivo, como es la persecución o, finalmente, la
captura. El Código Procesal Penal, en su artículo 106, inciso
8) se refiere a este supuesto indicando que aparece
"cuando el agente es perseguido y detenido
inmediatamente después de haber cometido el delito".
Resulta claro suponer que para que los miembros de la
institución policial continúen la persecución deben observar
una situación rápidamente identificable, desde el sentido
común, como veraz y razonable, o recibir coherente y
creíble noticia de la misma. Por tanto, desde la persona del
policía, hacia el hecho delictivo se da una cercanía o
proximidad, mas no necesariamente una inmediatez
temporal, pues esta última debe presentarse, en todo caso,
entre la circunstancia de la persecución observada por la
policía o la captura y la consiguiente intervención de sus
integrantes. Nos ayuda a esclarecer esto JULIO CASARES,
quien en su diccionario ideológico expresa que inmediatez
se refiere a lo que sucede de modo contiguo, muy cercano,
muy pronto o enseguida.

El policía en este caso resulta habilitado para detener no

por la observación del hecho ilícito, sino por la observación
de la persecución que inician, efectúan o terminan los
particulares o por la captura que podría o no haber
observado (en tanto desenlace o parte final de la
persecución).

no hay inmediatez, sino cierta cercanía, debe haber tenido

lugar en un tiempo anterior próximo razonable.
El tema de la continuidad de la persecución en el espacio y
tiempo también puede presentarse complejo en el caso de
la flagrancia material, pero puede ser resuelto, a nuestro
entender, orientándonos por la razonabiIidad. En estos
casos, subsisten los temas del tiempo y de la "no pérdida
de vista" de la persona del perseguido. Sin embargo, en la
práctica. por ejemplo, respecto de un hurto por arrebato,
puede ocurrir que varias veces se pierda de vista al
perseguido, en razón de que cruzando una pista (lo que
suelen hacer) sea ocultado, quizá por un ómnibus que se
detiene a recoger pasajeros. Volviendo a circular éste,
puede recuperarse la visión del perseguido que podría solo
encontrarse algo más distante; si acaso subiere a un
vehículo de transporte público, aunque aquél se aleje, y se
le pierda de vista un tiempo, aún podría alcanzársele.
Igualmente, podemos imaginar un arrebato realizado a una
persona que se encuentra dentro de un auto, y que bien
podría iniciar con aquél la persecución; y aunque el
perseguido escapara por una calle donde el tráfico pudiera
ser contrario: si quien conduce presumiera y apostara
dirigiéndose hacia donde iría el perseguido, de modo que
acertara y al doblar una esquina a cierta distancia se
encontraran cara a cara y bajara del auto y lo aprehendiera;
creemos que en éste y el primer caso sería absurdo
sostener la inexistencia de flagrancia, solo porque en el
primer caso se le dejó de ver por unos minutos y en el
segundo, por más de diez.

En casos acontecidos en la sierra peruana, donde los

agraviados se organizan en grupo para perseguir a quienes
sustrajeron ganado ovino u otros, que no pueden ser tan
fácilmente trasladados, las persecuciones siendo continuas
y permanentes podrían durar 4 o 5 días o algo más, y hasta
podría ocurrir que durante tal tiempo no se perdiera nunca
de vista a los autores del ilícito o que solo se los perdiera en
algunas curvas. al subir ciertos cerros o cruzar un abra, por
algunas horas o que efectivamente se les dejara de ver por
uno, dos o tres días o más en que se continúa la
persecución, conociendo exactamente el lugar por el que se
desplazan y que no podrán tomar otro camino, y, podría ser
que conociendo en la parte final un atajo, los perseguidores
aparecieran delante de ellos. reduciéndoles y
deteniéndolos, inclusive ya con apoyo policial: y en tal caso
¿diríamos acaso que la flagrancia ya había terminado')

Es decir, la inmediatez, continuidad o cercanía ocurre a

partir del hecho de la persecución o captura del agente.
Podría existir inmediatez personal, en el sentido que el
policía pudiera haber observado al perseguido en su huida;
pero podría ocurrir también que aquél hubiera logrado
ocultarse momentáneamente mientras es perseguido. Y,
por ende, cuando acude la policía, intervendría en la
persecución, únicamente a partir de las descripciones
físicas y/o de vestimenta del perseguido, que hubieran
indicado quienes la iniciaron. Obvio es que debe, en este
caso, tenerse sumo cuidado para no afectar a terceros
inocentes. El hecho ilícito en sÍ, respecto del cual
Ciertamente no parece razonable el concluir así, y abrirles
paso para que se retiren.
Por ende, se advierte que el tema de no perder de vista al
perseguido y el tiempo en que se dilata la persistencia de la
persecución, y se mantiene aún la flagrancia, puede ser no
tan corto sin ser lejano, y por ello debe ser establecido, en
cada caso concreto, por la razonabilidad y el buen criterio.
Puede ocurrir, también, que estando ya detenido el agente
por una turba, la policía tenga que "rescatarlo", para
proceder conforme a ley, deteniéndole en razón de la
temporalidad próxima del delito y la inmediatez de su
captura por los ciudadanos. Aquí aparecerá un objetivo
adicional, como es la seguridad y bienestar de la salud del
detenido. Cabe que se diferencie, finalmente, el hecho de
que una aprehensión efectuada por los particulares, podría
obedecer no a f1agrancia material, sino a f1agrancia
evidencia] y, por ende, deberá delimitarse estructural
mente ello, puesto que tratándose también de un tipo de
f1agrancia, cabe la detención por particulares.
Elementos identificables: a) Descubrimiento sorpresivo por
familiares, amigos o terceros de la ejecución o consumación
de un hecho ilícito; b) el acto de la huida del autor y su
persecución por particulares; c) la sindicación de un ilícito
sea a gritos o voces, como explicación de la persecución: d)
motivos razonables que permiten asumir la veracidad de la
comisión delictiva; e) la captura del perseguido por parte de
ciudadanos (de haber ocurrido así).

C. La flagrancia evidencial

Se constituye por la presencia de evidencias materiales

inobjetables que vinculan a una persona con la comisión de
un hecho ilícito, respecto del cual existe proximidad
temporal significativa. Nuestra norma, refiriéndose al
agente, expresa que se configura esta f1agrancia: "Cuando
es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene
de ejecutarlo". Se denomina también a este caso
"presunción legal de flagrancia" o "presunción de
flagrancia".
En este caso, lo que se aprecia es la aparición de datos
indiciarios objetivos que constituyen, para una persona
media de nuestra sociedad. motivos racionalmente
suficientes para terminar pensando que nos hallamos ante
el autor de un ilícito temporalmente próximo (no acontecido
hace mucho).

Aquí, debe distinguirse que el caso paradigmático importará

la observación inmediata, a simple vista, de los indicios
claros de vínculo con el delito, lo cual justificará la
inmediata detención. Consideramos que una sospecha
puede motivar a que el policía solicite la colaboración del
sospechoso, en el esclarecimiento de los cargos, mas no
podrá justificar la detención. Cuando se presentan
denuncias anónimas por hechos muy recientes, puede
ocurrir que se ofrezcan datos que pueden constituir un caso
de flagrancia evidencia!' Aquí lo relevante será el tiempo
transcurrido desde la comisión del ilícito. Obviamente si
hubieran transcurrido varios días, ya no podría efectuarse
una detención, pues solo forzadamente podría hablarse de
flagrancia.
A su vez, podría preguntarse ¿cuánto tiempo mínimo
transcurrido permitiría que pueda seguirse hablando de
flagrancia, partiendo su contabilidad desde que se incurrió
en el delito? Las respuestas en la doctrina son disímiles.
Algunos hablan de horas; otros como MOMETHIANO,
sostienen que hasta el día siguiente (24 horas) hay
flagrancia; pero podríamos preguntamos ¿y admitiendo ello,
qué impediría que dentro de las 24 horas y un pico o las 26
no hubiera flagrancia? MOMETHIANO también sostiene
razones de circunstancia modificatorias de la situación, tal
como, por ejemplo, la dación de una orden de detención
antes de las 24 horas. Ésta haría que deje de existir la
flagrancia.
Resulta estrictamente de interés distinguir en términos
temporales hasta qué momento podemos hablar de
flagrancia en este caso, pues como no existen medidas fijas
en términos de tiempo, si bien resulta aceptable cierta
flexibilidad -dejada para que los magistrados puedan
establecer su jurisprudencia- resulta importante ofrecer
alguna orientación. Ahora bien, el tema de la extensión
temporal no aparecerá crucial en el caso de la flagrancia
estricta, pues la detención es inmediata al hecho ilícito.
Tampoco aparecerá el problema en la flagrancia material si
la persecución y detención ocurren con celeridad,
inmediatamente después de cometido el hecho ilícito; pero,
aparecerá la polémica si la persecución se prolonga por no
tener éxito inicialmente; por ello, debemos distinguir una
diferencia razonable entre lo próximo y lo lejano en
términos de temporalidad.
El problema aparece en la flagrancia evidencial, pues lo que
se presume aquí o requiere razonablemente presumirse es,
precisamente, la proximidad del hecho ilícito. Ahora bien, el
requisito de la proximidad nos remite a lo cercano y su
antípoda, lo distante, apartado o remoto; de lo que se
desprende la necesidad de establecer un lapso temporal
intermedio entre ambos conceptos. Lo cercano tendría que
entenderse entonces mucho antes de aquella mitad
indeterminada, pero tampoco tendría que conceptuarse
solo en 24 y un pico más de horas. En cierto grado la
"medida" podría serIo, en el caso de la flagrancia
evidencial, la permanencia de huellas en la persona, tales
como cicatrices o hinchazones en quien, por ejemplo,
agredió, siendo evidente que ellas pueden durar más de 72
horas. Igualmente, en el caso de quien se presume disparó
la medida estaría en el tiempo en que subsisten los
elementos químicos que permiten identificar ello. Por tanto,
la proximidad resulta razonable llevarla en términos de la
seguridad y corroboración que nos darían los mismos
indicios, según su especie, y hasta donde el transcurso del
tiempo o desplazamiento espacial no posibiliten
confusiones y dudas.
El caso de la aparición de huellas o indicios de la comisión
de un ilícito en la persona o cosas del presunto autor nos
lleva a entender e incluir este caso en la flagrancia
evidencial. Tal género de huellas ha sido considerado en
Chile, donde se hace referencia a señales en sí mismo o en
sus vestidos" yo
Elementos identificables pueden darse varios aunque no
necesariamente todos a la vez: a) atribución de la autorÍa
por un agraviado o terceros; b) actitud fundadamente
sospechosa; c) la aparición de objetos materiales que le
vincularían a la comisión del ilícito penal; d) proximidad
razonable de la comisión del delito.
D. Fumus eommisi delieti

En primer lugar tenemos como elemento el jumus eomissi

delieti, algunos prefieren el aforismo jurnus boni iuris, y
otros como BANACLOCHE PALA O el terminojumus delieti
tributi (indicios de la atribución de un delitO).1.11 Esto es
aquella situación en virtud de la cual se puede suponer la
razonada atribución de un hecho punible a una persona
determinada, es decir. que para poder detener a una
persona por delito flagrante, es necesario que exista una
imputación previa (imputación que aun no ha sido realizada
en sede jurisdiccional)
Así, en el Código Procesal Penal Chileno, en los artículos
129 y 130. el legislador exige la evidente participación de
una persona en un hecho punible, que necesariamente
deberá ser apreciada por el que detiene, constituyendo el
título de la imputación el sorprendimiento en flagrancia, es
decir la percepción sensorial directa de la comisión del
delito por un tercero, existiendo además inmediatez
temporal y personal". 132
No obstante que el ¡ter criminis del delito tiene fases, por la
naturaleza del delito flagrante, solo podrá ser objeto de
detención el delincuente infragonti, si un tercero percibe a
través de los sentidos, descubre, que esa persona esta
cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo., por
cuanto el simple conocimiento fundado que lleva a la
constancia de que se esta cometiendo o se acaba de
cometer un delito no es necesariamente una percepción
que tenga el carácter de evidente, por lo mismo las
sospechas no bastan para configurar un hecho que revista
caracteres de flagrante, solo habrá flagrancia si el
conocimiento fundado que conduce a la certidumbre es el
resultado de la percepción sensorial directa e inmediata del
hecho delictivo que se está cometiendo o se acaba de
cometer, no siendo por tanto bastantes las presunciones o
sospechas, por mucho que indiquen la probable comisión
de un delito. m
Respecto a este punto, señalaremos que han reglamentado
otros ordenamientos jurídicos:
Por ejemplo la contemplada en el ordenamiento jurídico
alemán, en especifico en su ordenanza procesal o
Strafprozessordnung, la que en su parágrafo 127 1, el que
permite a toda persona la detención del sorprendido en
flagrancia- "auf frischer Tat betroffen oder verfolgt", (que
significa sorprendido o perseguido en flagrancia), y para los
juristas alemanes, lo importante es la acción de sorprender
o descubrir al autor, y la necesidad de que exista una
apreciación o percepción a través de los sentidos del hecho
delictivo".I]~
Para el ordenamiento jurídico italiano. en su artículo 382 del
Código de Procedimiento Penal, lo decisivo es que el delito
se este cometiendo.
pero siendo percibida la comisión del delito por un tercero,
el jurista ARTURO SANTORO ejemplifica esta situación: "un
cadáver del que fluye sangre o una casa que se incendia no
son situación de flagrancia, solo lo será si un sujeto es
sorprendido en la comisión del delito".
En cambio el derecho francés en su artículo 53 del Código
de Procedimiento Penal, no hace alusión a la percepción por
un tercero de la comisión actual de un delito.
Ahora bien, para que se pueda proceder a la detención en
caso de flagrancia, es necesario que haya apreciado a
través de los sentidos la comisión de un delito, ya sea la
totalidad, o una patte de la ejecución del mismo, siempre y
cuando exista conexión material directa e inmediata
-huellas, instrumentos- entre el hecho producido y la
persona o personas a quienes se imputa su comisión, de tal
manera que tales circunstancias evidencien su participación
en el hecho punible.
Por tanto no es necesario que el agente activo de la
detención pudiera haber percibido parte de la ejecución del
delito, ya que flagrancia y consumación no coinciden
temporalmeFlte: La flagrancia implica el sorprendimiento
del sujew durante o inmediatamente después de la
perpetración del delito.
Aquí lo importante es la circunstancia de que el espacio de
tiempo que media entre el hecho punible y su
descubrimiento sea corto (post facturn imnediato). Este
lapso es fundamental para determinar si estamos frente a
un delito en carácter flagrante, ya que transcurrido un
tiempo razonable, la única posibilidad de detención será
bajo orden judicial, por tanto, quien descubra un hecho con
estos caracteres, (sobretodo las fuerzas policiales), debe
informar al fiscal a cargo, para que este despache las
correspondientes ordenes de investigar y solicite al
juzgador la correspondiente autorización para imponerle
una medida de coerción personal.
En virtud de este criterio, la detención en flagrancia "no
solo sirve a la necesidad de evitar que prosiga la lesión del
bien jurídico, ya que es posible efectuarla también cuando
se ha consumado el delito",
Para IVÁN MILLÁN GUTIÉRREZ, la inmediatez temporal, se
halla "íntimamente ligada a la evidencia. Subsiste lo
inmediato, mientras se prolongue lo que es evidente a los
sentidos, sin interrupción de tiempo".!.l)

Este autor, con el cual concuerdo plenamente, señala que

esta inmediatez temporal es "la que ha de producir mayor
cantidad de problemas prácticos en su determinación y la
que motive mayor numero de decisiones judiciales
contrarias a las diligencias policiales". Según MILLÁN, aquÍ
se encuentra un referente de inmediatez de tiempo, ya que
la inmediatez, y por tanto el hecho con carácter flagrante
"dura cuanto aparece razonable actuar autónomamente,
esto es, mientras no transcurra un tiempo tan prolongado
en que razonablemente y sin poner en riesgo la eficacia de
la detención, pueda obtenerse la autorización judicial". 136
En cuanto a otras legislaciones, los criterios sobre la
inmediatez temporal son los siguientes:
En la Ordenanza Procesal alemana, se permite la posibilidad
de efectuar la detención cuando se ha sorprendido al
hechor después de la ejecución del delito, donde su
parágrafo N° 127 contenía originalmente la expresión "en
flagrancia o inmediatamente después", pero para concordar
éste con el parágrafo 104, que era relativo al registro
domiciliario, se suprimió la referencia "al tiempo
inmediatamente posterior", a la realización del hecho.
El Código Procesal italiano, también hace alusión a la
inmediatez temporal, ya que exige en su artículo 382. l que
el sorprendimiento del autor haya tenido lugar
"inmediatamente después del delito", y que haya sido
perseguido por la Policía Judicial, por el ofendido por el
delito o por otras personas, o bien que haya sido
sorprendido con cosas o vestigios de los cuales se deduzca
que ha cometido el delito inmediatamente antes. Sobre
este punto el jurista ARTURO SANTORO, expresa que no es
por tanto flagrante el descubrimiento que no ponga de
manifiesto la inescindible relación del sujeto con el hecho
aparentemente delictivo".

El Código Procesal francés dice que "es crimen o delito

flagrante el que se comete actualmente o se acaba de
cometer". También reviste estos caracteres si en un
momento muy cercano a la perpetración "el sospechoso es
perseguido por el clamor popular o es hallado en posesión
de objetos, vestigios o indicios que hacen pensar que ha
participado en un crimen o delito".
El articulo 256.2 del Código Portugués expresa que "se
reputa flagrante delito el caso en que el autor es
inmediatamente perseguido por cualquier persona o
encontrado con objetos o vestigios que muestren
claramente que acaba de cometer un delito o participar en
el". 137
Sin duda alguna, existen dificultades para discernir el
concepto temporal de lo inmediato, y quizás pareciera mas
adecuado el plantear que se exija "un criterio más objetivo
que brinde certeza y seguridad jurídica a los ciudadanos y
actores del proceso respecto de este extremo que puede
llegar a adquirir tanta relevancia ... tanto para definir
eventuales responsabilidades administrativas y penales,
como para evaluar la legalidad de la prueba recogida y
derivada". 138
Frente a ello, el Decreto Legislativo 989, al modificar el
artículo 4 de la Ley 27379, establece como intervalo de
tiempo las 24 horas contados a partir de la realización del
delito, a fin de proceder a la detención en flagrancia, en dos
supuestos: a) cuando ha sido identificado por la víctima o
por testigos; y, b) cuando ha sido encontrado con los
objetos, instrumentos o efectos del delito.
Para poder proceder a apresar al delincuente que se
encuentre COfi1etiendo un delito flagrante es necesario que
al momento de sorprenderse al hechor en el lugar de
comisión del delito o en sus inmediaciones y en una
relación tal con el objeto o instrumentos utilizados que
evidencien su participación en el mismo.
Esto significa que el detenido puede ser objeto de
persecución, y como consecuencia de ésta, ser
aprehendido, pero la misma debe iniciarse inmediatamente
después del descubrimiento de la comisión del delito, en
caso contrario, la única actuación válida es denunciar el
hecho a la autoridad, pues ya no sería posible una
detención, y en caso de hacerlo esta debería ser declarada
como ilegal. Esta idea estaba recogida en el antiguo artículo
779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, el que
señalaba: "Se entenderá sorprendido en el acto no solo el
delincuente que fuera cogido en el momento de estar
cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido
inmediatamente después de cometerlo, si la persecución
durare o no se suspendiera mientras el delincuente no se
ponga fuera del inmediato alcance de los que lo
persiguieren".
Respecto a este punto, las legislaciones de Alemania, Italia,
Portugal o Francia, no exigen expresamente la inmediatez
personal, pero la misma estaría implícita al deducirse tal
exigencia de la necesaria inmediatez temporal del
descubrimiento, que si se requiere en otras normas de sus
respectivos códigos procesales penales.
Ahora bien, en cuanto a la necesidad de establecer un
límite temporal a la persecución en flagrancia, la mayoría
de la doctrina alemana, entiende que una vez iniciada la
persecución, la misma puede durar indefinidamente hasta
lograr la detención del autor de los hechos, siempre y
cuando no se interrumpa. Lo que si suscita dudas es
establecer hasta cuando puede durar esta persecución. Por
ejemplo el Código de Instrucción Criminal Nicaragüense, en
su artículo 85 establece: "Se entenderá delincuente in
fraganti el que fuere hallado en el acto mismo de estar
perpetrando el delito o de acabar de cometerlo, o fuere
perseguido por el clamor publico como autor o cómplice del
delito o se le sorprendiere con las armas, instrumentos,
efectos o papeles que hicieren presumir ser tal. Pero no se
tendrá por in fraganti, si hubieren pasado veinticuatro horas
desde la perpetración del delito".
Respecto a esto último, como un criterio objetivo, es que el
Código de Procedimiento Federal de procedimientos
penales de México, en su artículo 193 III, entiende que un
hecho puede reputarse flagrante por señalamiento de la
víctima, de testigos o de coparticipes, hasta las cuarenta y
ocho horas contadas desde el momento de la comisión,
siempre que se trate de un delito grave, en que se haya
iniciado la averiguación previa respectiva y no se hubiera
interrumpido la persecución del delito.
Este ultimo criterio, pareciera razonable, pero la extensión a
cuarenta y ocho horas me parece muy exagerada, e
impracticable en nuestro actual sistema, un periodo mas
corto, tales como 24 horas parecería mas acorde con
nuestra realidad.
En virtud de lo vertido en estas hojas, no existe un
parámetro ideal para discernir el límite temporal de lo
inmediato, sin embargo. es totalmente necesario exigir un
criterio más objetivo que brinde certeza y seguridad jurídica
a los ciudadanos y actores del proceso penal. respecto de
este extremo que puede llegar a adquirir tanta relevancia,
tanto para definir eventuales responsabilidades
administrativas y penales, como para evaluar la legalidad
de la prueba recogida y derivada.
Por otro lado, tenemos el elemento de la necesidad de
intervención.
Este requisito, que también se denomina periclllum
libertatis http:// cybertesi s. uach .c1/tesis/uachI2004/fj
r456d/htm l/index -notes.html Noteftn91.139 dice relación,
con la circunstancia, de que para poder aplicar la detención,
exista el peligro de que el hechor pueda fugarse u
ocultarse. todo directamente conectado con las
circunstancias del hecho, de tal forma que una apreciación
conjunta de estos datos pueda hacer presumir
racionalmente que el imputado tratara de sustraerse a la
acción de la justicia.
En cuanto a la consagración legal de este requisito, los
ordenamientos de Alemania, Italia o Francia, establecen lo
siguiente:
El parágrafo 127 de la Ordenanza alemana exige que para
poder efectuar una detención recaiga sobre la persona del
hechor flagrante, la sospecha de que intentara la fuga o
que su identidad no pueda ser determinada
inmediatamente.
El Código Procesal italiano expresa que, para que el
particular pueda proceder a detener en un hecho que
revista los caracteres de flagrante, debe tratarse de la
comisión de un delito perseguible de oficio, esto lleva
implícita la situación de que al ser perseguibles de oficio,
las penas recaídas sobre hechos delictuosos puedan
presumir o presuponer que el delincuente tenga la
intención de eludir la acción de la justicia.
A su vez las normas francesas, en particular el artículo 73
de su código, aparte de la flagrancia para poder detener,
exige copulativamente que se trate de la comisión de un
delito que lleve aparejada pena de prisión. esto sin duda,
por la penalidad que pueda llevar aparejada hace presumir
que el hechor pueda sustraerse de la acción de la justicia.
Para finalizar esta descripción de este requisito, sin duda
alguna es importante considerar las particularidades del
hecho punible ante que nos encontremos, pues por
ejemplo, en los casos de tenencia ilícita de drogas o armas.
la flagrancia existe cuando un tercero percibe que una
persona tiene a su disposición el objeto prohibido; sin
embargo, normalmente no va a ser necesaria una o
intervención urgente del particular. Solo se debe permitir la
detención en flagrancia en la medida en que la lesión de un
bien jurídico sea actual o inminente, de especial gravedad y
cuando se terna fundadamente que el imputado va a
intentar fugarse u ocultarse.
Este elemento hay que diferenciarlo con otro, el cual, es la
proporcionalidad, también denominada la necesidad de la
medida, ya que habrá de ponderarse por el tribunal si la
detención es estrictamente indispensable para asegurar los
fines del procedimiento, y por tanto no solo ser suficiente
para la aplicación de esta medida cautelar cualquier
demora o dificultad en la comparecencia del imputado, sino
solo aquella que genere un riesgo serio para que el
procedimiento cumpla sus fines de averiguar correctamente
la verdad. 140
Este es un principio que establece que la medida cautelar
que se aplique debe ser en primer lugar, adecuada o apta
para alcanzar el objetivo constitucionalmente prefijado; en
segundo lugar, la medida debe ser necesaria, de tal forma
que el fin pretendido no pueda ser cumplido a través de un
medio menos gravoso para el sujeto pasivo de la misma;
además de la carga que se impone a su destinatario ha de
estar en razonable relación con las ventajas que se derivan
por la consecución del fin deseado.
Este principio es recogido en el parágrafo 1271, de la
Ordenanza Procesal alemana, la que establece la
posibilidad de evitar la detención en flagrancia, una vez
interrumpido o consumado el delito, si se conoce la
identidad del imputado y no hay sospechas fundadas de
que intentara fugarse u ocultarse.
En definitiva, para poder aplicar este principio al caso
concreto, se debe ponderar la utilización de la detención
como medida cautelar, y debe aplicarse por ser
considerada como la mas adecuada para lograr el fin
pretendido, vale decir, que se evite la lesión del bien
jurídico, y asegurar la presencia del imputado ante las
autoridades encargadas de la persecución penal, en
definitiva se debe recurrir a esta medida cautelar siempre
que la detención sea acorde al margen de la pauta de
proporcionalidad, carecerá de justificación razonable, será
incompatible con la presunción de inocencia y dejará de ser
propiamente una medida cautelar, pasando a tener
carácter punitivo en cuanto al exceso.
3.2.1.1.2 Temporalidad
La detención policial de acuerdo con nuestra norma
constitucional no puede durar más de veinticuatro horas.
Dice la Carta Magna que el detenido debe ser puesto a
disposición del juzgado correspondiente, dentro de las
veinticuatro horas o en el término de la distancia. A
diferencia de otras constituciones, el tiempo asignado para
la detención policial resulta bastante breve, lo que importa
la necesidad de poner al detenido y los hechos en se funda
la detención a conocimiento del Juez Penal a fin de que
determine la situación jurídica de libertad o de
mantenimiento de la detención.
Se trata de un término común, es decir, se computan las 24
horas entre la detención de una persona por la policía y la
puesta a disposición del Juez, lo que supone que la
investigación, la elaboración del atestado correspondiente y
la puesta a disposición primero de la Fiscalía debe
realizarse en un tiempo q4e no supere al señalado. Tanto en
la policía como en el Ministerio Público y en el Juzgado se ha
de respetar escrupulosamente dicho término; para ello
resulta de mucha utilidad la boleta de detención que debe
ser entregada al detenido y cuya copia debe aparecer en el
atestado policial.
De otro lado, la Constitución también establece
determinadas excepciones al plazo de veinticuatro horas ya
comentado. Así, la Carta Magna señala que tal plazo no se
aplica a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de
drogas, en los cuales, las autoridades policiales pueden
efectuar la detención preventiva de los presuntos
implicados por un término no mayor de quince
~íasnaturales. Esta permisividad legal obedeció a un
contexto social, político y delincuencial conocido, y que
posibilitó de un lado un margen amplio de la investigación
policial de tales delitos no convencionales, pero por otro,
creó un espacio muy aparente para tal exceso. Una
reducción en el plazo y las presiones normativas respecto
de su necesidad, serían los puntos centrales de su análisis
político criminal.
Pero esta ampliación del plazo de detención preventiva
policial debe guardar estrecha relación con los supuestos de
mandato judicial o flagrancia, pues no de otra manera se
entendería una restricción legítima de la libertad de una
persona, es decir, sin tales presupuestos no cabe siquiera
hablar de duración o plazos de detención preliminar.

3.2.1.2 Finalidad de la detención por flag rancia delictiva

La detención policial ante flagrancia constituye una
detención preventiva, puesto que su fin primordial
solamente es proveer a la averiguación o indagación del
hecho ilícito. 141 Aquí lo que se previene es el proceso
penal formal, tratando de proveerse a sus necesidades
probatorias formales, mediante actividades tales como el
recojo de elementos probatorios, registro de los mismos,
protección de elementos que requerirán pericias,
elaboración de relación de testigos, toma de
manifestaciones (en su caso) y documentación de
actuaciones.
Parte fundamental de su propósito será el identificar a la
persona detenida, autora material del hecho (y recalcamos
lo de material, pues podría presentarse luego la existencia
de vicios de voluntad). Se aprecia que, originalmente,
respecto al agente material existiría una individualización
más no una identificación. Por tanto, la verificación de la
identidad del detenido resulta ser una necesidad primordial.
FRANCO CORDERO, con criterio plausible, opina que la
detención en flagrancia, constituye únicamente una sub -
cautela, teniendo que ser pasajera por provenir de poderes
extra - jurisdiccionales y requerir ser convalidada (cuando a
posteriori se determina su necesidad por el {iscal y el juez).
Esto mismo quiere decir que terminadas las diligencias de
esclarecimiento que estrictamente justificarían la presencia
del detenido y siendo leve el hecho ilícito, sin que penda
una potencial pena privativa de libertad, la policía debe
poner en libertad al afectado.

3.2.2 LA DETENCIÓN POR MANDATO JUDICIAL

En este tipo de detención, el órgano jurisdiccional restringe
o limita la libertad personal cuando existan motivos legales
fundados para presumir que, sin ella, el imputado
perjudicaría la realización del proceso o se sustraería a la
ejecución de la misma pena.
Usualmente se la identificaba con la prisión provisional, la
cual, podía dictarse al momento de emitirse el auto
apertorio (y cuyos presupuestos actualmente están
regulados en el artículo 135 del Código Procesal Penal).

sin embargo, la reforma del proceso penal ha originado el

establecimiento de otros tipos de detención ejecutados
durante la investigación preliminar (esto es, el conjunto de
actos de investigación que realiza el Fiscal a fin de decidir si
promueve o no la acción penal) a solicitud del Ministerio
Público y concesión, previo cumplimiento de los requisitos
legales, judicial.
Así, en este tópico se analizarán la detención preliminar
tanto en el supuesto regulado en la Ley N° 27379, así como,
en la Ley N° 27934: además de la prisión preventiva
regulada en el Código Procesal Penal.

3.2.2. J La detención com.o medida excepcional de

limitación de derechos en la investigación preliminar

Con fecha 20 de Octubre del 2000 entró en vigencia la Ley

N° 27379 "Ley para adoptar medidas excepcionales de
limitación de derechos en investigaciones preliminares". El
contexto de esta norma era facilitar la labor del Ministerio
Público en la investigación pre - jurisdiccional con relación a
los delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por
organizaciones criminales, siempre que en su realización se
hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido
funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con
el consentimiento o aquiescencia de éstos.
Asimismo, esta leyes de aplicación en los delitos de peligro
común, los cuales están previstos en los artículos 279, 279-
A Y 279-B del Código Penal, en los delitos contra la
administración pública, en los delitos aduaneros (previstos
en la Ley N° 26461) Y en los delitos tributarios (previstos en
el D. Leg. N° 813), siempre que dichos delitos se cometan
por una pluralidad de personas o que el agente integre una
organización criminal.
Además, es de aplicación para los delitos de terrorismo,
previstos en el D. Leg. N° 25475, de tráfico ilícito de drogas,
previstos en los artículos 296-A, 296-B, 296-C, 296-D y 297
del Código Penal, delitos contra la humanidad y contra el
Estado y la defensa nacional.
Esta norma tiene como objeto la aplicación de medidas, de
usual empleo en el proceso penal, en la etapa de la
investigación pre - jurisdiccional. Así, el Fiscal Provincial, en
casos de estricta necesidad y urgencia. podrá solicitar al
Juez Penal las siguientes medidas limitativas de derechos:
Detención preliminar.- Esta medida tendrá una duración de
quince días. Sin embargo, a diferencia de la detención
judicial, basta con que existan elementos de convicción
suficientes para estimar razonablemente que se ha
cometido uno de los delitos señalados al inicio de este
subpunto (una especie de pre-juzgamiento o de
adelantamiento de opinión), que el sujeto ha intervenido en
su comisión y que puede darse a la fuga u obstaculizar la
actividad probatoria (requisito que si está comprendido
para la procedencia de la detención judicial).
Medidas limitativas previstas en el artículo 143 del Código
Procesal Penal.- En forma alternativa a la detención
preliminar, el Fiscal podrá solicitar cualquiera de las
siguientes medidas: a) la detención domiciliaria del
implicado; b) la obligación de someterse el implicado al
cuidado y vigilancia de una persona o institución
determinada: c) la obligación del implicado de no
ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a
determinados lugares o de presentarse a la autoridad en los
días que se le fijen; d) la prohibición de comunicarse con
determinadas personas; y e) la prestación de una caución
económica, si las probabilidades del imputado se lo
permiten. Estas medidas tendrán una duración de quince
días, prorrogables, por un plazo similar previo
requerimiento del Fiscal. Vencido el plazo se levantará de
pleno derecho.
Impedimento de salida del país o de la localidad en donde
domicilia el investigado o del lugar que se lefUe.- Esta
medida se acordará, cuando resulte indispensable para la
indagación de la verdad y no sea necesaria ni proporcional
una limitación de la libertad más intensa: esta medida
puede acumularse a la detención, así como, a la
comparecencia con restricciones señaladas en el artículo
143 del Código Procesal Penal. Tiene una duración de
quince días con una prórroga por un plazo igual previo
requerimiento del Fiscal y resolución motivada del Juez
Penal.
Incautación, apertura e interceptación de documentos
privados, libros contables, bienes y correspondencia.- Esta
medida se acordará siempre que existan motivos
perentorios para ello y resulte indispensable para asegurar
las fuentes de prueba pertinentes al objeto de la
investigación. La diferencia entre incautación con
inmovilización es la siguiente: la primera, por 10 general,
consiste en la afectación temporal con fines de decomiso (y
en otras normas legales. con fines de destrucción) de
bienes producidos como consecuencia de algún delito.

así como afecta a los instrumentos o medios del delito y en

general de los efectos del delito, dentro de los cuales, se
incluyen, incluso, las ganancias; también puede recaer
sobre derechos inscritos; y conlleva, la prohibición de
transferir, convertir, transportar o ceder el bien o derecho
de que se trate. e implica la discusión de la propia
titularidad del bien o derecho sobre el cual recae. En
cambio, la inmovilización es la afectación temporal de
bienes muebles o de medios de transporte que tengan la
condición de inmuebles, como naves, aeronaves y otros de
idéntica naturaleza; conllevando la prohibición de traslado
de un lugar a otro o disponer de los mismos.
Embargo u orden de inhibición para disponer o gravar
bienes que se inscribirán en los Registros Públicos cuando
correspondan.- Estas medidas se acordarán siempre que
exista fundado peligro de que los bienes del investigado,
contra quien existan elementos de convicción de que está
vinculado como autor o partícipe en alguno de los delitos
señalados ut supra, puedan ocultarse o desaparecer o sea
posible que se graven o vendan, frustrando de este modo el
pago de la reparación civil. Tiene una duración de quince
días con una prórroga por un plazo igual previo
requerimiento del Fiscal y resolución motivada del Juez
Penal. Esta medida'es un mecanismo idóneo para afrontar
la problemática de la reparación civil en. el Perú, figura por
la cual, presenta como rasgo fundamental que, un
implicado en la comisión de un delito, y por lo usual ha
mediado un consejo de tercero, decide realizar actos
jurídicos fraudulentos de transmisión de los bienes de su
propiedad, con la finalidad de que, cuando no pague la
reparación civil, no se le ubique bien alguno que pueda ser
objeto de una ejecución forzada y así cobrar el monto
señalado en la sentencia por concepto de reparación civil.

Levantamiento del secreto bancario y de la reserva

tributaria.- El Fiscal Provincial, si decide solicitar esta
medida al Juez Penal, explicará las razones que justifiquen
la necesidad de su imposición. El Juez Penal las acordará si
resultan necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de
los hechos objeto de investigación.
Exhibición y remisión de información en poder de
instituciones públicas o privadas, siempre que estén
relacionadas con el o~jeto de la investigación y sea
necesaria para el esclarecimiento de los hechos,-

En caso de negativa injustificada, sin peljuicio de las

acciones legales contra quien desobedece la orden, se
autorizará la incautación de dicha información, previo
requerimiento del Fiscal Provincial y decisión motivada del
Juez Penal.
Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los
casos de flagrante delito o de peligro inminente, siempre
que existan motivos razonables para ello.- Esta medida está
destinada a registrar el inmueble y puede tener como
finalidad la detención de personas o la realización de los
secuestros o incautación de bienes vinculados al objeto de
la investigación. La solicitud y la resolución judicial
indicarán expresamente la finalidad del allanamiento y
registro.
Inmovilización de bienes muebles y clausura temporal de
locales, siempre que fuera indispensable para la
investigación del hecho delictivo.- Esta medida tiene como
finalidad garantizar la obtención de evidencias y retener, en
su caso, las evidencias que se encuentren en su interior,
levantándose la respectiva acta. Una situación compleja ha
suscitado el caso de los aviones "Tucanos", en donde la
Fiscal Provincial ordenó la inmovilización de tales bienes,
conllevando, por un lado, la retención de estos aviones por
un plazo que no excediese de quince días, prorrogables por
un plazo igual previo requerimiento del Fiscal y resolución
motivada del Juez Penal, y por el otro lado, la prohibición de
traslado de un lugar a otro o disponer de los mismos. La
situación es que, según el Ministro de Defensa Loret de
Mala no se ha cumplido con los presupuestos de esta norma
como son: a) la Fiscal Provincial no solicitó tal medida al
Juez Penal; b) no es indispensable tal medida para la
obtención de evidencias, dado que, la cuestión no es sobre
la operatibilidad de los aviones, sino del precio objeto de
venta; asimismo el Ministro de Defensa alega la afectación
a los intereses económicos del Estado con la inmovilización
de tales bienes. Al respecto, primafacie. se puede
argumentar que, el dictado de tales medidas sin la orden
del Juez Penal era un hábito de los miembros policiales que,
por riesgo o peligro, inmovilizaban o incautaban (según
fuese el caso) el objeto material del delito; sin embargo, tal
habitualidad nunca fue una norma legal para el Ministerio
Público, el cual. siempre requiere de la autorización judicial,
por lo que, sería correcta las observaciones realizadas por
el Ministro de Defensa, máxime si la Ley N° 27379 es muy
clara al señalar que, e] acta que se levante en cada
intervención del Fiscal se pondrá inmediatamente en
conocimiento al Juez Penal.
La solicitud de] Fiscal Provincial deberá ser fundamentada y
acompañará copia de los elementos de convicción que
justifiquen las medidas que requiere para el éxito de la
investigación preliminar. El Fiscal deberá indicar el tiempo
de duración de las medidas solicitadas y las
especificaciones necesarias para concretarlas.
El Juez Penal de Turno Permanente recibe la solicitud del
Fiscal Provincial, omitiéndose registrar el nombre de la
persona contra quien se solicita la medida y la Fiscalía
requirente (Resolución Administrativa N° 018200] -P-CSJL
de] ]] -01-2001). Inmediatamente y sin ningún trámite
previo se pronunciará mediante resolución motivada acerca
de la procedencia de la medida. La resolución denegatoria
podrá ser apelada en el plazo de 24 horas, que será
resuelta sin trámite previo por una de las Salas Penales
Corporativas para procesos ordinarios con reos en cárcel y
reos libres, según las disposiciones de la Resolución
Administrativa N° 018-200 1-PCSJL., en igual plazo. Ambos
trámites serán absolutamente reservados, y su registro se
producirá luego de culminado el incidente, sin que pueda
identificarse a la persona afectada. Si por el contrario, se
ordene la medida limitativa, se procederá a completar el
registro del expediente.
El Fiscal Provincial, bajo responsabilidad y según lo
dispuesto en la resolución judicial, ejecutará las medidas
ordenadas por el Juez Penal. Levantará acta de las
incidencias de la ejecución y a su culminación remitirá
copia de lo actuado al Juez Penal. Una vez ejecutadas las
medidas solicitadas, sin perjuicio que el Fiscal Provincial
decida la promoción de la acción penal o el archivo de las
investigaciones, el Juez Penal inmediatamente las pondrá
en conocimiento del afectado, quien en el plazo de tres días
podrá interponer recurso de apelación cuestionando la
legalidad de la resolución autoritativa.

Promovida la acción penal, el Juez Penal al dictar auto de

apertura de instrucción, se pronunciará obligatoriamente
acerca de la subsistencia o revocación de las medidas
limitativas de derechos que el Fiscal solicitó y obtuvo de la
autoridad judicial. Contra este extremo procede recurso de
apelación. También hay que resaltar que, la competencia
para conocer de la denuncia formalizada por e] Fiscal
Provincial derivado de la investigación preliminar que dio
lugar a la imposición de medidas Iimitativas de derechos
corresponderá al Juez Penal que tiene a su cargo el
cuaderno de medidas. Una vez que el Juez califica la
denuncia formalizada por el Fiscal Provincial y si, según las
normas de reparto vigentes, no le corresponde el
conocimiento de la instrucción, la remitirá al Juzgado que
corresponda por intermedio de la mesa de partes.
Cabe indicar que, el Juzgado del Juez que por razón del
turno conoció primigeniamente de una medida limitativa de
derechos será competente para conocer todas las
incidencias que generen la aplicación y ejecución de la
misma. Asimismo, le corresponderá el conocimiento de
todas las solicitudes de limitación de derechos que se
refieran a la misma investigación preliminar que esté
desarrollando o conduciendo el Fiscal Provincial.
Finalmente, cabe señalar que, las medidas señaladas en
este sub-punto pueden aplicarse en el curso del proceso
penal, a excepción de la detención preliminar (debido al
marco procesal propio de la detención judicial). Asimismo,
es factible solicitar la indemnización por el dictado de
alguna de estas medidas careciendo de fundamento legal o
se ejecutaron fuera de los motivos y procedimientos
legalmente establecidos.

3.2.2.1.1 Presupuestos de la detención como medida

excepcional de limitación de derechos en la investigación
preliminar

Para la imposición de esta medida se exige la existencia de

elementos de convicción suficientes para estimar
razonablemente que se ha cometido uno de los delitos
previstos en el arto 1 ° de la ley, además que la persona
contra la cual se dicta la medida haya intervenido en su
comisión; y exista el peligro de fuga o de perturbación de la
actividad probatoria.

Se trata de los mismos requisitos que para la detención

judicial propiamente dicha, de tal manera que se deberá
satisfacer estos presupuestos resultando relevante el
peligro de fuga o de entorpecimiento de la prueba. De allí
que la solicitud del Fiscal como la resolución del Juez
contengan la debida fundamentación. Sin embargo, estos
requisitos serán analizados en el rubro de la detención
judicial o prisión preventiva.

Una vez ejecutada la detención, la policía debe poner

inmediatamente al detenido a disposición de la Fiscalía que
requirió el mandato judicial. El fiscal comunicará por escrito
al reo las causas o razones de la detención (vid.: arto
139°.14 Const.). Acto seguido. le tomará su declaración,
siempre que sea posible en ese breve lapso, dado que
puede ocurrir -entre otras posibilidades que el reo decida no
declarar o que no pueda contar con un abogado de
confianza o no sea posible que se le nombre uno de oficio o
que lo acepte-o Finalmente, antes de las 24 horas lo pondrá
a disposición del juez con todas las evidencias, actas y
diligencias realizadas en ese brevísimo lapso.
El juez inmediatamente realizará una audiencia de examen
de la detención, con presencia del detenido, su abogado y
el fiscal, por lo que tiene un carácter privado, no público,
con exclusión de toda persona distinta de las autorizadas
por la ley. Esta diligencia judicial está destinada de modo
obligatorio a verificar la identidad del reo y garantizar el
ejercicio de sus derechos, y adicionalmente a examinar y
resolver las incidencias que se planteen en su desarrollo. El
juez, desde esa perspectiva, está autorizado a: 1) Liberar al
detenido si no es la persona contra quien se dictó la
detención o cuando -como consecuencia de nuevas
evidencias- se enerva el fwnus delicti o el periculum in
mora; 2) Modificar la detención por otra medida menos
intensa (art. 1430 CPP), según el tenor de los indicios
presentados en orden a la atribución del hecho punible y al
peligrosismo procesal; o, 3) Ratificar.la detención, si los
nuevos indicios no enervan el mandato dictado
anteriormente [no se puede cambiar de decisión con una
nueva valoración realizada en base exclusiva al material
analizado al dictar la medida].
La medida de detención preliminar, sin embargo, no es
definitiva, no causa estado. Está sometida, como toda
medida cautelar, a la regla del rebus sic stantibus, por lo
que, previa audiencia de reexamen de la detención, el juez
puede variarla si decaen los presupuestos materiales que
en su día justificaron su imposición, sea imponiendo una
medida alternativa (vid.: art. 1430 CPP), o levantarla
convirtiéndola en comparecencia simple o de mera citación
cautelar.

La detención preliminar se lleva a cabo en un

establecimiento policial.
Su ejecución es de responsabilidad del Ministerio Público.
Por ende, corresponde al juez penal decidir el local policial
de detención preliminar y todo cambio debe ser autorizado
por él.

El control de la detención está reservado al juez. Se

producirá una audiencia de control de la detención cuando
el detenido alegue una afectación de su derecho de defensa
o irregularidades, obviamente graves y trascendentes,
durante la investigación preliminar. Si el juez las estima
fundadas, en tanto lesionan gravemente la posición jurídica
del detenido y distorsionan el objetivo investigatorio, a cuya
efectividad se dictó la restricción de la libertad, ordenará: a)
se comunique al superior del fiscal las irregularidades
advertidas; b) se concluya la investigación preliminar; y, c)
que el fiscal en el término de 24 horas decida la promoción
de la acción penal o el archivo de las actuaciones.
Las decisiones que se dicten tras las audiencias de
reexamen o de control de la detención, tanto aquellas que
modifican la detención cuanto las que dan por concluidas
las investigaciones preliminares son inimpugnables;
contrario sensu, las que desestimen el pedido del detenido,
pueden ser impugnadas [el plazo para hacerla, según lo
dispuesto en el arto 376° CPC, es de tres días].
La detención preliminar está sometida a un plazo
improrrogable. No puede durar más de 15 días. Dentro de
ese limite, que será fijado por el juez al dictar la detención
preliminar, el fiscal debe culminar la investigación
preliminar [esté realizada directamente por él o conducida
por él con el auxilio de la policía]. A su vencimiento y en
tanto no exista una resolución judicial contraria, la
detención decaerá de pleno derecho y el detenido
recuperará su libertad.
3.2.2.1.2 Finalidad de la detención como medida
excepcional de limitación de derechos en. la investigación.
preliminar
Los nuevos modelos pre legislativos a partir de 1990, que
instituyen una tajante división entre investigación
preliminar e investigación formal, han venido reconociendo
pacíficamente la existencia de las denominadas medidas
coercitivas en sede de investigación preliminar. El CPP de
1991. como el consolidado Proyecto de 1995 y el de 1997
son clarísimos al respecto (v.gr.: art. 107° CPP 1991 yart.
110° Proy. CPP 1997).
Esta medida, como se ha dejado expuesto, persigue
asegurar la presencia de la persona del implicado por la
comisión de un delito. así como de las fuentes de prueba,
sin necesidad de que exista instrucción abierta. Se requiere,
inevitablemente, de la existencia formal de un
procedimiento de investigación preliminar o previa,
realizada por el propio Fiscal Provincial o por la policía bajo
la conducción

En caso de negativa injustificada, sin peljuicio de las

acciones legales contra quien desobedece la orden, se
autorizará la incautación de dicha información, previo
requerimiento del Fiscal Provincial y decisión motivada del
Juez Penal.
Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los
casos de flagrante delito o de peligro inminente, siempre
que existan motivos razonables para ello.- Esta medida está
destinada a registrar el inmueble y puede tener como
finalidad la detención de personas o la realización de los
secuestros o incautación de bienes vinculados al objeto de
la investigación. La solicitud y la resolución judicial
indicarán expresamente la finalidad del allanamiento y
registro.
Inmovilización de bienes muebles y clausura temporal de
locales, siempre que fuera indispensable para la
investigación del hecho delictivo.- Esta medida tiene como
finalidad garantizar la obtención de evidencias y retener, en
su caso, las evidencias que se encuentren en su interior,
levantándose la respectiva acta. Una situación compleja ha
suscitado el caso de los aviones "Tucanos", en donde la
Fiscal Provincial ordenó la inmovilización de tales bienes,
conllevando, por un lado, la retención de estos aviones por
un plazo que no excediese de quince días, prorrogables por
un plazo igual previo requerimiento del Fiscal y resolución
motivada del Juez Penal, y por el otro lado, la prohibición de
traslado de un lugar a otro o disponer de los mismos. La
situación es que, según el Ministro de Defensa Loret de
Mala no se ha cumplido con los presupuestos de esta norma
como son: a) la Fiscal Provincial no solicitó tal medida al
Juez Penal; b) no es indispensable tal medida para la
obtención de evidencias, dado que, la cuestión no es sobre
la operatibilidad de los aviones, sino del precio objeto de
venta; asimismo el Ministro de Defensa alega la afectación
a los intereses económicos del Estado con la inmovilización
de tales bienes. Al respecto, primafacie. se puede
argumentar que, el dictado de tales medidas sin la orden
del Juez Penal era un hábito de los miembros policiales que,
por riesgo o peligro, inmovilizaban o incautaban (según
fuese el caso) el objeto material del delito; sin embargo, tal
habitualidad nunca fue una norma legal para el Ministerio
Público, el cual. siempre requiere de la autorización judicial,
por lo que, sería correcta las observaciones realizadas por
el Ministro de Defensa, máxime si la Ley N° 27379 es muy
clara al señalar que, e] acta que se levante en cada
intervención del Fiscal se pondrá inmediatamente en
conocimiento al Juez Penal.
La solicitud de] Fiscal Provincial deberá ser fundamentada y
acompañará copia de los elementos de convicción que
justifiquen las medidas que requiere para el éxito de la
investigación preliminar. El Fiscal deberá indicar el tiempo
de duración de las medidas solicitadas y las
especificaciones necesarias para concretarlas.
El Juez Penal de Turno Permanente recibe la solicitud del
Fiscal Provincial, omitiéndose registrar el nombre de la
persona contra quien se solicita la medida y la Fiscalía
requirente (Resolución Administrativa N° 018200] -P-CSJL
de] ]] -01-2001). Inmediatamente y sin ningún trámite
previo se pronunciará mediante resolución motivada acerca
de la procedencia de la medida. La resolución denegatoria
podrá ser apelada en el plazo de 24 horas, que será
resuelta sin trámite previo por una de las Salas Penales
Corporativas para procesos ordinarios con reos en cárcel y
reos libres, según las disposiciones de la Resolución
Administrativa N° 018-200 1-PCSJL., en igual plazo. Ambos
trámites serán absolutamente reservados, y su registro se
producirá luego de culminado el incidente, sin que pueda
identificarse a la persona afectada. Si por el contrario, se
ordene la medida limitativa, se procederá a completar el
registro del expediente.
El Fiscal Provincial, bajo responsabilidad y según lo
dispuesto en la resolución judicial, ejecutará las medidas
ordenadas por el Juez Penal. Levantará acta de las
incidencias de la ejecución y a su culminación remitirá
copia de lo actuado al Juez Penal. Una vez ejecutadas las
medidas solicitadas, sin perjuicio que el Fiscal Provincial
decida la promoción de la acción penal o el archivo de las
investigaciones, el Juez Penal inmediatamente las pondrá
en conocimiento del afectado, quien en el plazo de tres días
podrá interponer recurso de apelación cuestionando la
legalidad de la resolución autoritativa.

Promovida la acción penal, el Juez Penal al dictar auto de

apertura de instrucción, se pronunciará obligatoriamente
acerca de la subsistencia o revocación de las medidas
limitativas de derechos que el Fiscal solicitó y obtuvo de la
autoridad judicial. Contra este extremo procede recurso de
apelación. También hay que resaltar que, la competencia
para conocer de la denuncia formalizada por e] Fiscal
Provincial derivado de la investigación preliminar que dio
lugar a la imposición de medidas Iimitativas de derechos
corresponderá al Juez Penal que tiene a su cargo el
cuaderno de medidas. Una vez que el Juez califica la
denuncia formalizada por el Fiscal Provincial y si, según las
normas de reparto vigentes, no le corresponde el
conocimiento de la instrucción, la remitirá al Juzgado que
corresponda por intermedio de la mesa de partes.
Cabe indicar que, el Juzgado del Juez que por razón del
turno conoció primigeniamente de una medida limitativa de
derechos será competente para conocer todas las
incidencias que generen la aplicación y ejecución de la
misma. Asimismo, le corresponderá el conocimiento de
todas las solicitudes de limitación de derechos que se
refieran a la misma investigación preliminar que esté
desarrollando o conduciendo el Fiscal Provincial.
Finalmente, cabe señalar que, las medidas señaladas en
este sub-punto pueden aplicarse en el curso del proceso
penal, a excepción de la detención preliminar (debido al
marco procesal propio de la detención judicial). Asimismo,
es factible solicitar la indemnización por el dictado de
alguna de estas medidas careciendo de fundamento legal o
se ejecutaron fuera de los motivos y procedimientos
legalmente establecidos.

3.2.2.1.1 Presupuestos de la detención como medida

excepcional de limitación de derechos en la investigación
preliminar

Para la imposición de esta medida se exige la existencia de

elementos de convicción suficientes para estimar
razonablemente que se ha cometido uno de los delitos
previstos en el arto 1 ° de la ley, además que la persona
contra la cual se dicta la medida haya intervenido en su
comisión; y exista el peligro de fuga o de perturbación de la
actividad probatoria.

Se trata de los mismos requisitos que para la detención

judicial propiamente dicha, de tal manera que se deberá
satisfacer estos presupuestos resultando relevante el
peligro de fuga o de entorpecimiento de la prueba. De allí
que la solicitud del Fiscal como la resolución del Juez
contengan la debida fundamentación. Sin embargo, estos
requisitos serán analizados en el rubro de la detención
judicial o prisión preventiva.

Una vez ejecutada la detención, la policía debe poner

inmediatamente al detenido a disposición de la Fiscalía que
requirió el mandato judicial. El fiscal comunicará por escrito
al reo las causas o razones de la detención (vid.: arto
139°.14 Const.). Acto seguido. le tomará su declaración,
siempre que sea posible en ese breve lapso, dado que
puede ocurrir -entre otras posibilidades que el reo decida no
declarar o que no pueda contar con un abogado de
confianza o no sea posible que se le nombre uno de oficio o
que lo acepte-o Finalmente, antes de las 24 horas lo pondrá
a disposición del juez con todas las evidencias, actas y
diligencias realizadas en ese brevísimo lapso.
El juez inmediatamente realizará una audiencia de examen
de la detención, con presencia del detenido, su abogado y
el fiscal, por lo que tiene un carácter privado, no público,
con exclusión de toda persona distinta de las autorizadas
por la ley. Esta diligencia judicial está destinada de modo
obligatorio a verificar la identidad del reo y garantizar el
ejercicio de sus derechos, y adicionalmente a examinar y
resolver las incidencias que se planteen en su desarrollo. El
juez, desde esa perspectiva, está autorizado a: 1) Liberar al
detenido si no es la persona contra quien se dictó la
detención o cuando -como consecuencia de nuevas
evidencias- se enerva el fwnus delicti o el periculum in
mora; 2) Modificar la detención por otra medida menos
intensa (art. 1430 CPP), según el tenor de los indicios
presentados en orden a la atribución del hecho punible y al
peligrosismo procesal; o, 3) Ratificar.la detención, si los
nuevos indicios no enervan el mandato dictado
anteriormente [no se puede cambiar de decisión con una
nueva valoración realizada en base exclusiva al material
analizado al dictar la medida].
La medida de detención preliminar, sin embargo, no es
definitiva, no causa estado. Está sometida, como toda
medida cautelar, a la regla del rebus sic stantibus, por lo
que, previa audiencia de reexamen de la detención, el juez
puede variarla si decaen los presupuestos materiales que
en su día justificaron su imposición, sea imponiendo una
medida alternativa (vid.: art. 1430 CPP), o levantarla
convirtiéndola en comparecencia simple o de mera citación
cautelar.

La detención preliminar se lleva a cabo en un

establecimiento policial.
Su ejecución es de responsabilidad del Ministerio Público.
Por ende, corresponde al juez penal decidir el local policial
de detención preliminar y todo cambio debe ser autorizado
por él.

El control de la detención está reservado al juez. Se

producirá una audiencia de control de la detención cuando
el detenido alegue una afectación de su derecho de defensa
o irregularidades, obviamente graves y trascendentes,
durante la investigación preliminar. Si el juez las estima
fundadas, en tanto lesionan gravemente la posición jurídica
del detenido y distorsionan el objetivo investigatorio, a cuya
efectividad se dictó la restricción de la libertad, ordenará: a)
se comunique al superior del fiscal las irregularidades
advertidas; b) se concluya la investigación preliminar; y, c)
que el fiscal en el término de 24 horas decida la promoción
de la acción penal o el archivo de las actuaciones.
Las decisiones que se dicten tras las audiencias de
reexamen o de control de la detención, tanto aquellas que
modifican la detención cuanto las que dan por concluidas
las investigaciones preliminares son inimpugnables;
contrario sensu, las que desestimen el pedido del detenido,
pueden ser impugnadas [el plazo para hacerla, según lo
dispuesto en el arto 376° CPC, es de tres días].
La detención preliminar está sometida a un plazo
improrrogable. No puede durar más de 15 días. Dentro de
ese limite, que será fijado por el juez al dictar la detención
preliminar, el fiscal debe culminar la investigación
preliminar [esté realizada directamente por él o conducida
por él con el auxilio de la policía]. A su vencimiento y en
tanto no exista una resolución judicial contraria, la
detención decaerá de pleno derecho y el detenido
recuperará su libertad.

3.2.2.1.2 Finalidad de la detención como medida

excepcional de limitación de derechos en. la investigación.
preliminar

Los nuevos modelos pre legislativos a partir de 1990, que

instituyen una tajante división entre investigación
preliminar e investigación formal, han venido reconociendo
pacíficamente la existencia de las denominadas medidas
coercitivas en sede de investigación preliminar. El CPP de
1991. como el consolidado Proyecto de 1995 y el de 1997
son clarísimos al respecto (v.gr.: art. 107° CPP 1991 yart.
110° Proy. CPP 1997).
Esta medida, como se ha dejado expuesto, persigue
asegurar la presencia de la persona del implicado por la
comisión de un delito. así como de las fuentes de prueba,
sin necesidad de que exista instrucción abierta. Se requiere,
inevitablemente, de la existencia formal de un
procedimiento de investigación preliminar o previa,
realizada por el propio Fiscal Provincial o por la policía bajo
la conducción del Ministerio Público. lo que permite definir
su objeto y definir los cargos que en su momento de
formalizarán.
Si bien la sede natural de aplicación de esta medida es la
investigación preliminar o previa. también es posible que
estando abierto un proceso el juez puede ordenarlas,
dirigirlas y controlarlas (vid.: art. 7°).

Por tanto, la importancia de esta medida es eliminar la

anterior situación de la averiguación previa, puesto que,
anteriormente esta etapa presentaba una ausencia de
normas preventivas referidas a derechos de las personas
antes de iniciarse un proceso judicial, generando en
algunos casos, la fuga del imputado. Ciertamente, la
persona que era investigaba por la Fiscalía sabía que sólo
se podía limitar su derecho a la libertad luego de la
denuncia fiscal y de que el Juez Penal dictará el auto de
apertura de instrucción; consecuentemente, sabiéndose
involucrado en los hechos de investigación, podía actuar
libremente a fin de evitar la afectación de sus derechos. No
obstante, esta situación se eliminó para este grupo de
delitos que comprende la norma sub judice al posibilitar la
detención preliminar por un plazo de quince días,
prorrogables por quince días más.
3.2.2.2 La detención prelim.inar a solicitud del fiscal cuando
llO hay delito flagrante

En el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y

los delincuentes peligrosos, cuya conducta afecta bienes
jurídico-penales de especial relevancia, desde hacía mucho
tiempo se había notado una grave ausencia normativa y un
inusitado desencuentro entre la legislación procesal vigente
-confusa y asistemática- y las exigencias de eficacia de la
persecución penal. Esta situación se aprecia en la
investigación preliminar. Si la investigación es un acto de
autoridad (principio de oficialidad) y puede durar un tiempo
variable, aunque siempre breve, el riesgo de ineficacia en
atención al peligro por la demora puede resultar muy serio
y, en todo caso, lesionar gravemente el valor eficacia de la
persecución penal, en la medida en que no se le reconozca
la posibilidad de afectar o limitar derechos en aras de
garantizar la eficacia de las averiguaciones. Es por todos
conocido. en el campo criminalístico, que si en los primeros
momentos de la investigación no se obtienen y aseguran
rápidamente las fuentes de prueba y a las personas
vinculadas al delito, la meta del esclarecimiento se ve
seriamente dificultada. Su indispensabilidad es, como
postula CLAUS ROXIN, a todas luces indiscutible. de suerte
que el proceso penal no puede funcionar sin eJIas.142
Los nuevos modelos pre legislativos a partir de 1990, que
instituyencon un rigor que es del caso revisar en su
oportunidad- una tajante división entre investigación
preliminar e investigación formal, han venido reconociendo
pacíficamente la existencia de las denominadas medidas
coercitivas en sede de investigación preliminar. El CPP de ]
99] , como el consolidado Proyecto de ] 995 y el de 1997
son clarísimos al respecto (v.gr.: art. 10]0 CPP ] 991 y art. 1]
0° Proy. CPP ] 997). Desde luego, su adopción fuera de los
casos expresamente exceptuados por la Constitución
[detención policial de oficio, allanamiento policial de oficio,
levantamiento del secreto bancario y de la reserva
tributaria por disposición del Fiscal de la Nación o del
Congreso -arts. 2°.24.f, 2°.9 y 2°.5 in fine-] requiere la
inevitable autorización judicial, mediante resolución
fundada. Se trata ( J ) del principio de jurisdiccionalidad, que
como acota JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO tiene su base
en la exclusividad jurisdiccional en cuya virtud los jueces
han de poseer la primera palabra.143
De igual modo, la imposición de limitaciones a los derechos
fundamentales está sujeta (2) al principio de
proporcionalidad. Este principio, que dimana de la garantía
institucional del Estado de Derecho (vid.: art. 44° Const.) y,
por tanto, es considerado como principio jurídico-
constitucional, exige -al decir de NICOLÁS GONZÁLES
CUELLAR SERRANO- como presupuestos generales que la
ley los regule acabadamente y que su justificación se
garantice a partir de la legitimidad de la propia
investigación en aras de sancionar los delitos que afectan al
conjunto social; y, como requisitos generales, que la
medida tenga origen judicial y esté debidamente motivada,
así como que sea idónea, necesaria y estrictamente
proporciona1.144
Finalmente, toda limitación de derechos debe cumplir (3) la
garantía de ejecución de la restricción, en cuya virtud ha de
ser adoptada con respeto a unas mínimas garantías que
tienen tanto a asegurar la fiabilidad del medio utilizado,
cuanto la integridad de la persona investigada (v.gr.:
presencia y dirección del fiscal en su ejecución inicial y
control judicial ulterior).

La doctrina procesalista clasifica las medidas limitativas en:

a) cautelares, para garantizar la eficacia de las futuras
sanciones que se impondrán al dictarse sentencia
condenatoria y evitar se perjudique la actividad de
investigación o de enjuiciamiento [aseguramiento del
proceso de ejecución penal]; y, b) instrumentales
restrictivas de derechos, para garantizar la obtención de
pruebas y el esclarecimiento de los hechos, en cuanto meta
del procedimiento penal [aseguramiento del proceso de
conocimiento). Pertenecen a la primera, la detención
preliminar y demás restricciones menos intensas a la
libertad personal y de tránsito, así como las de embargo,
secuestro o incautación; y, a la segunda, el allanamiento, la
interceptación de correspondencia, clausura temporal de
locales, etc.
Al respecto, la Ley N° 27934 ha regulado una medida
limitativa de carácter cautelar ejecutable antes del inicio
(formal) del proceso penal denominada: detención
preliminar o detención a solicitud del Fiscal
Así, en aquellos casos de urgencia y peligro en la demora,
antes de iniciarse formalmente la investigación, el fiscal
podrá solicitar al juez penal la detención preliminar del o los
inculpados hasta por 24 horas, únicamente en aquellos
casos en que no se da alguno de los supuestos de
flagrancia regulados por el artículo 4 de la ley. Una vez que
el juez penal haya recibido la solicitud respectiva, deberá
proceder a resolver de inmediato, señalando expresamente
si otorga o deniega el pedido del fiscal. Y en caso de que el
juez penal ordene la detención preventiva solicitada,
deberá poner en conocimiento de la PNP dicha medida en el
más breve plazo posible a fin de que dicho organismo
proceda a su ejecución inmediatamente; dicho acto se
realizará a través de un escrito bajo cargo. Asimismo, la ley
ha establecido que en razón a circunstancias
extraordinarias podrá ordenarse el cumplimiento del
mandato judicial por correo electrónico, facsímile,
telefónicamente u otro medio de comunicación válido con el
cual se garantice la veracidad de dicho mandato.

3.2.2.2. J Presupuestos de la detención preliminar a solicitud

delfiscal cuando no hay delito flagrante
La Ley 27934, reproduciendo el artículo 107° del Código
Procesal Penal tercer párrafo, estableció que cuando no se
dé el supuesto de flagrancia antes de iniciarse formalmente
la investigación en caso de urgencia y peligro en la demora,
el Fiscal puede solicitar al juez que dicte la medida de
detención preliminar, para cuya concesión, se realizará
mediante resolución escrita y motivada en la cual debe
expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la
sustenten y hasta por 24 horas.
Por otro lado, y volviendo a la detención a solicitud del fiscal
(también llamada preventiva) debemos precisar que para
una eficaz tramitación de la solicitud de detención, la Policía
debe presentar al Fiscal un parte de avance de
investigaciones que justifique la solicitud de la medida
cautelar de carácter personal, que el Fiscal va a dirigir al
Juez. En dicho Parte Policial, además de constar de manera
indudable la individualización del presunto autor y su
identificación, debe contener prueba material o indicios
razonables que vincule al presunto autor con el hecho
imputado.
Habiendo ordenado el Juez Penal la Detención preliminar o
preventiva, que fue solicitada por el Fiscal, esta medida
deberá ser puesta en conocimiento de la Policía Nacional,
en forma escrita donde consten los datos de identidad de la
persona a detener a fin que sea ejecutada de inmediato y
sin confusión alguna.
Para los efectos de poner en conocimiento la resolución
judicial a este respecto y sólo debido a circunstancias
extraordinarias podrá ordenarse el cumplimiento del
mandato judicial utilizando aparatos técnicos como correo
electrónico, facsímil, teléfono u otro medio de comunicación
válido que garantice la veracidad del mandato judicial.
Por otro lado, podemos señalar que esta ley también prevé
que iniciada la investigación preliminar, exista o no
flagrancia, el Fiscal podrá pedir al Juez Penal la emisión de
las medidas coercitivas establecidas en los artículos 1350 y
1430 del Código Procesal Penal de 1991. de los cuales el
primero está referido a los requisitos que debe observar el
Juez para dictar el mandato de detención y el segundo al
mandato de comparecencia.
En este orden de ideas se tienen como presupuestos de
este tipo de detención: a) la ausencia de delito flagrante; b)
urgencia; c) peligro en la demora; y, d) temporalidad.

A. Ausencia de delito flagrante

CARNELUTTI señalaba que flagrancia es el delito, en

general, mientras se ve, o sea para quien lo ve cometer; en
otras palabras, para quien está presente a su cumplimiento.
¡-lS Para CABANELLAS el delito flagrante es aquel en que el
delincuente es sorprendido mientras lo está cometiendo;
cuando es perseguido y detenido sin solución de
continuidad con respecto a la ejecución, tentativa o
frustración; y cuando es aprehendido en circunstancias
tales, o con objetos, que constituyen indicios vehementes
de la comisión del delito y de la participación del
sospechoso.146
Al respecto, para el tipo de detención a solicitud del fiscal
no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: a)
flagrancia propiamente dicha; b) cuasi - flagrancia; o, c)
presunción legal de flagrancia. En suma, que no se de
relación de inmediatez o temporalidad cercana entre el
evento delictivo y el conocimiento, por parte de la
autoridad fiscal, de la realización de tal hecho.
B. Urgencia
En primer lugar: una situación urgente trataría de
situaciones espacialísimas en las cuales la falta de
satisfacción de la pretensión en tiempo oportuno, es decir,
en forma inmediata, implica directamente y sin más la
frustración del derecho que se tiende a proteger, o bien la
producción de un daño de·difÍcil o de imposible reparación
para el solicitante de la medida.
Esta segunda característica se confunde a mi entender con
el clásico periculUln in ,nora exigido por las medidas
precautorias tradicionales, las cuales si bien en la
generalidad de los supuestos se dirigen principalmente a
asegurar el cumplimiento de la sentencia, o la conservación
de bienes. pruebas o derechos (embargo preventivo,
secuestro, prohibición de innovar, anotación de la litis,
inhibición general de bienes). indirectamente. también,
evitan un perjuicio irreparable para el solicitante de la
medida. ya que de no concederse harían imposible arribar a
una sentencia útil. Pero además, en otros supuestos, las
medidas cautelares se dirigen derechamente a la solución
de una urgencia y es palmario que de no ser concedidas se
produciría un peljuicio de imposible reparación para el
peticionante.
Por ello la meridiana claridad del maestro puntano
estableció. como un presupuesto general de cualquier
medida precautoria la acreditación del peligro de pérdida o
frustración del derecho (irreparabilidad del perjuicio de las
satisfactivas) o bien la demostración de la urgencia de la
medida y, además, anticipándose quizá a esta discusión,
también previó que los jueces, sin perjuicio de lo que
dispongan otras leyes, podrán disponer medidas
preventivas para la satisfacción de necesidades urgentes.
En definitiva. el requisito de satisfacción de una pretensión
urgente cuya denegatoria produciría un perjuicio irreparable
para el requirente de la medida no se diferencia.
cualitativamente, en las medidas autosatisfactivas y en la
precautorias tradicionales.
La necesidad exige que la medida limitativa sólo debe
imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho
para evitar el peligro de fuga, de ocultación patrimonial o
para obtener una fuente de investigación, sin cuya
ejecución el objetivo de aseguramiento se puede frustrar.
La urgencia -en cierto sentido un sinónimo de la necesidad-
denota la obligación apremiante, en atención a las
circunstancias de la causa, de limitar un derecho para
conseguir una evidencia o asegurar una persona o bienes.
En suma, la necesidad y urgencia de la medida exigen que
el pedido y la decisión jurisdiccional se produzcan con la
mayor rapidez a fin de asegurar el éxito de su
cumplimiento, tanto más si esta detención tiene un término
perentorio y supone que dentro del mismo, se podría
decidir con la promoción de la acción penal por el Ministerio
Público
C. Peligro en la demora
El peligro en la demora se funda en el concepto de peligro
procesal. conocido con la voz latina periculum in mora, está
integrado por dos supuestos: la intención del imputado a
sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de
perturbar la actividad probatoria.
Un indicador que se toma en cuenta a la hora de la
determinación del peligro de fuga está dado por la
gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento. Sin embargo, la gravedad de la pena no
puede por si sola justificar la existencia del peligro procesal
de fuga, en principio. porque la gravedad de la pena fue
considerada en el texto de la norma como supuesto para
determinar la existencia de un presupuesto distinto al
peligro procesal, no pudiendo así considerarse por si sola
como determinante de un presupuesto distinto. Pero
además porque la consideración de la gravedad de la pena
como determinante del peligro de fuga ha sido cuestionada
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos;
cuestionamiento acogido por el Tribunal Constitucional
(mutatis lnutandi a la detención judicial) en el Exp. N° 1091-
2002.HCrrc.

D. Temporalidad

Producida la detención del investigado, éste de ser

informado por escrito e inmediatamente de las razones de
la privación de su libertad y dentro de las 24 horas debe
decidirse sobre su situación jurídica, esto es, si se
promueve ( o no) la acción penal.

Esta situación diferencia a este tipo de detención a solicitud

del fiscal en aquellos casos en que la investigación
preliminar se realiza ante un delito no flagrante con la
detención preliminar de la Ley N° 27379, la cual será
aplicado para un nu;nerus clausus de delitos y por el plazo
de quince días (prorrogables a 15 días más), en donde en el
término de 24 horas debe ser puesto a disposición del Juez
a efecto de realizar una audiencia privada con intervención
Fiscal y el defensor del detenido, en donde se podrá
dilucidar la inmediata libertad del detenido o la variación de
la medida impuesta.

3.2.2.2.2 Convalidación de la detención preliminar a

solicitud delfiscal cuando no hay delito flagrante
El Decreto Legislativo N° 989 incorpora la medida de
"convalidación" de la detención cuando se trate de delitos
perpetrados por organizaciones criminales, tráfico ilícito de
drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión y
trata de personas. Se entiende que ésta procede una vez
vencido el plazo de la detención preliminar dispuesta por el
Juez y siempre que subsistan las razones que determinaron
su imposiciónl47. Vencido el plazo de convalidación, el
Fiscal deberá presentar la correspondiente denuncia ante el
Juez competente o, en caso contrario, disponer la libertad
del detenido.
La convalidación procede tanto en los casos de detención
en flagrancia como en los que no existe flagrancia:

§ En casos de detención sinjlagrancia: El Juez deberá

decidir su proce-
dencia el mismo día que recibe la solicitud del Fiscal, quien
deberá haber puesto al detenido a disposición del Juez para
que en presencia de su abogado se verifique su identidad.
Para ello deberá:
i) Existir razones para considerar que una persona ha
cometido cualquiera de los delitos antes previstos, y
ii) Por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de
fuga.
Para este efecto habría que tener en consideración que
siendo el peligro procesal el elemento indispensable para
dictar contra una persona una medida de coerción, ésta
precisamente no debe presumirse -como dice BOVINO- sino
que ha de existir y estar sustentada en elementos reales;
por tanto no debiera entenderse como una simple sospecha
de peligro procesal pues con ello se estaría dejando al
abandono y serio peligro al imputado. Más aun cuando el
artículo 2°-C de la Ley N° 27934 establece que el auto de
convalidación de la detención deberá contener entre otros
las circu.nstancias del caso concreto de las que pu.eda
desprenderse peligro de júga.

§ En casos de detención enjlagrancia: También se requiere

que existan

razones para considerar que una persona ha cometido

cualquiera de los delitos antes previstos, salvo los casos de
TID, terrorismo y espionaje, para los cuales, por mandato
constitucional, puede efectuarse detención preliminar por
un plazo no mayor de 15 días, y que por las circunstancias
del caso, pueda existir peligro de fuga.
El modificado artículo 2° de esta Ley establece "Si el Fiscal
decide otorgar la libertad antes del vencimiento de este
plazo, ésta sólo se hará efectiva cuando el Fiscal Superior
haya absuelto la consulta, dentro del plazo de 24 horas". De
esto se desprende:
El Fiscal puede disponer la libertad antes del vencimiento
de convalidación.
La libertad no procede si antes el Fiscal Superior no ha
resuelto la consulta.
El auto de convalidación de la detención en f1agrancia debe
dictarse por el Juez en el día que el detenido es puesto a su
disposición. En caso ser procedente dispondrá el retorno del
detenido al centro de detención policial (fíjese que no se
habla de un centro penitenciario, por lo que las comisarías o
dependencias policiales deberán habilitar un espacio para
los detenidos) que corresponda a disposición del Fiscal, en
caso contrario dispondrá que continúe la investigación con
el imputado en calidad de citado.
Si bien la norma establece que el investigado debe ser
puesto a disposición del Juez para que verifique su
identidad con asistencia de su abogado defensor,
garantizando el cumplimiento de sus derechos
fundamentales; no se dispone que el auto de convalidación
de la detención preliminar deba dictarse en audiencia.
Por otro lado, es menester tornar en cuenta la experiencia
ocurrida en otros países, específicamente Colombia y Chile,
máximos referentes de la reforma' procesal peruana; los
cuales, optaron por una reforma constitucional que ampare
los dispositivos de sus textos adjetivos en materia de
detención. Y en efecto, parece un camino correcto, porque
una reforma procesal desconectada con una reforma
constitucional genera una serie de problemas, entre ellas lo
referente a la detención.
Así, en Colombia se dio una reforma constitucional en el
2001 ,148mo_ dificándose el artículo 28, el cual regula el
derecho a la libertad personal: así el nuevo texto es:
Artículo 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o
arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a
disposición del juez competente dentro de las treinta y seis
horas siguientes, para que éste adopte la decisión
correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto

por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles
Se aprecia que el plazo constitucional de la detención es de
36 horas (diferente al sistema peruano), lo cual vincula al
Código Procesal Penal colombiano (2004) de la siguiente
forma:
Artículo 297. Requisitos generales. Para la captura se
requerirá orden escrita proferida por un juez de control de
garantías con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.
El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez
correspondiente, acompañado de la policía judicial que
presentará los elementos materiales probatorios, evidencia
física o la información pertinente, en la cual se
fundamentará la medida. El juez de control de garantías
podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y
funcionarios de la policíajudiciaJ y, luego de escuchar los
argumentos del fiscal, decidirá de plano.
Capturada la persona será puesta a disposición de un juez
de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis
(36) horas para que efectúe la audiencia de control de
legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y
disponga lo pertinente con relación al aprehendido.
Parágrafo. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la
captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la
Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el
indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su
libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del
juez de control de garantías.
Artículo 300. Captura sin orden judicial. En los eventos en
que proceda la detención preventiva, el Fiscal General de la
Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente
órdenes de captura cuando en desarrollo de la investigación
tenga motivos fundados para inferir que determinada
persona ha participado en la conducta investigada, no sea
posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra
al menos una de las siguientes causales:
l. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción
de la justicia. 2. Cuando represente peligro para la
comunidad u obstmya la investigación. En estos casos el
capturado será puesto a disposición del juez de con-
trol de garantías inmediatamente a más tardar dentro de
las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva
lo pertinente.

Como se aprecia la detención preliminar en Colombia puede

dar con o sin mandato judicial; y en ambos casos la
duración, en armonía con la Constitución colombiana, es de
36 horas. Y de ello, se puede extraer la siguiente
conclusión: El plazo de la detención preliminar, puede ser
mayor a 24 horas, siempre y cuando así lo establezca la
Constitución y a la misma se adecue el texto adjetivo.
Por otro lado, en 10 que respecta a Chile, se dio una
reforma constitucional en el año 2001,149 en donde se dota
de una nueva regulación al derecho a la libertad personal,
en el artículo 19.7;150 presentando el siguiente texto:
"( ... )
Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por
la Constitución y las leyes:
Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de
funcionario público expresamente facultado por la ley y
después de que dicha orden le sea intimada en forma legal.
Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido
en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a
disposición del juez competente dentro de las veinticuatro
horas siguientes;
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona,
deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar
aviso a/juez competente, poniendo a su disposición al
afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar
este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el
caso que se investigaren hechos calificados por la ley com.o
conductas terroristas;
Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión
preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos
destinados a este objeto;
( ... )"
Del texto constitucional chileno se advierte el plazo
constitucional de la detención preliminar y la prolongación,
por mandato judicial, de la misma. Asimismo, ha
determinado el contenido del Código Procesal Penal chileno
(2000) cuya entrada en vigencia, al igual que la peruana. es
a través del sistema de vigencia progresiva o por distrito
judicial. Así. en materia de detención preliminar tenemos
los siguientes artículos del texto adjetivo chileno:
Artículo 129.- Detención en caso de flagrancia. Cualquier
persona podrá detener a quien sorprendiere en delito
flagrante, debiendo entregar inmediatamente al
aprehendido a la policía, al ministerio público o a la
autoridad judicial más próxima.
Los agentes policiales estarán obligados a detener a
quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un
delito.
No obstará a la detención la circunstancia de que la
persecución penal requiriere instancia particular previa, si
el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados
en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal.
La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a
penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su
condena y al que se fugare estando detenido o en prisión
preventiva.
Artículo 131.- Plazos de la detención. Cuando la detención
se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los
agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado
del recinto de detención conducirán inmediatamente al
detenido a presencia del juez que hubiere expedido la
orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho.
el detenido podrá permanecer en el recinto policial o de
detención hasta el momento de la primera audiencia
judicial, por un período que en caso alguno excederá las
veinticuatro horas.
Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos
129 y 130, el agente policial que la hubiere realizado o el
encargado del recinto de detención deberán informar de
ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de
doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u
ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro
de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde
que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada
manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la
autoridad judicial en el plazo indicado.
De la experiencia chilena, también podemos obtener la
siguiente conclusión: es válido que la Constitución también
prevea, además del plazo ordinario de la detención
preliminar, el plazo de prolongación de la misma.

En suma, de la experiencia colombiana y chilena podemos

rescatar que, sin una reforma constitucional previa que
regule figuras como: plazo ordinario de la detención
preliminar, prolongación de la detención preliminar y
convalidación de la detención preliminar, se cae en el
riesgo de la afectación del derecho constitucional a la
libertad personal y, por ende, inconstitucionales los
dispositivos del texto adjetivo que regula esas situaciones
atentatorias.

3.2.2.2.3 Finalidad de la detención preliminar a solicitud del

fiscal cuando no hay delito flagrante

La Ley N° 27934 surge como consecuencia de posibilitar

una mejor investigación y persecución penal contra las
personas involucradas en la presunta comisión de un delito.
Surge de la necesidad de asegurar el éxito de la
investigación preliminar y también judicial, disponiéndose la
posibilidad de adoptar medidas cautelares incluso antes de
iniciarse formalmente un proceso penal.
La excepcionalidad de la medida de detención hace que
ésta sólo se dicte en los casos estrictamente necesarios,
debidamente sustentados, tanto por el Fiscal que lo solicita
corno por el Juez que lo dispone mediante resolución. De allí
que se respete sobremanera la potestad del órgano
jurisdiccional de dictar las medidas cautelares propias de un
procedimiento judicial regular antes de haberse iniciado.
Todo ello nos permite afirmar la existencia de principios tan
importantes que rigen estas medidas corno son la
excepcionalidad, la judicialidad y motivación de dichas
medidas, a los que se deben agregarse naturalmente los
principios de proporcionalidad y necesidad, principalmente.

3.2.2.3 La detención. preliminar en el nuevo Código

Procesal Penal de 2004

Como es de público conocimiento, el Código Procesal Penal

(en adelante N.C.P.P.), publicado en julio del 2004, 151 ha
entrado en vigencia en los Distritos Judiciales de Huaura y
La Libertad.
El nuevo texto adjetivo, de corte acusatorio con tendencia
adversarial, presenta una serie de innovaciones, 152entre
las cuales resalta el tratamiento que le da a la detención,
tanto policial, por arresto ciudadano y por solicitud fiscal
(también conocida como preliminar judicial),
diferenciándola con la prisión preventiva (la cual, sería
equivalente al hoy en día mandato de detención).

En efecto, en los artículo 259 al 267 del N.C.P.P. regula las

diferente modalidades de detención de la siguiente forma:
1. DETENCIÓN POLICIAL.- La Policía detendrá, sin mandato
judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe
flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual
y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando
es perseguido y capturado inmediatamente de haber
realizado el acto punible o cuando es sorprendido con
objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Si se
tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena
no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los
interrogatorios de identificación y demás actos de
investigación urgentes, podrá ordenarse una medida menos
restrictiva o su libertad.
2. ARRESTO C!UDADANO.- Toda persona podrá proceder
al arresto en estado de f1agrancia delictiva. En este caso
debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que
constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se
entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el
dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía
que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el
arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su
libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la
autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se
haga constar la entrega y las demás circunstancias de la
intervención.
3. DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL.- El Juez de la
Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite
alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por
aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando:
a) No se presente un supuesto de f1agrancia delictiva,
pero existan razones plausibles para considerar que una
persona ha cometido un delito sancionado con pena
privativa de libertad superior a cuatro años y, por las
circunstancias del caso, puede desprenderse cierta
posibilidad de fuga.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su
detención.
c) El detenido se fugare de un centro de detención
preliminar.
Por otro lado, la detención policial de oficio o la detención
preliminar sólo durará un plazo de veinticuatro horas, a
cuyo término el Fiscal decidirá si ordena la libertad del
detenido o si, comunicando al Juez de la Investigación
Preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita
la prisión preventiva u otra medida alternativa. Asimismo, la
detención policial de oficio o la detención preliminar podrán
durar hasta un plazo no mayor de quince días naturales en
los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de
drogas.
Hasta aquí, la regulación de la detención en el N.C.P.P.
brinda como novedad la regulación del arresto ciudadano,
dado que, ya contamos en la normatividad vigente con la
detención policial y la preliminar judicial: incluso los plazos
de duración que señala el novísimo texto adjetivo. tanto de
24 horas como de 15 días, ya lo encontramos en el artículo
2, inciso 24. letra f) de la Constitución Política del Estado de
1993.
Sin embargo, los artículos 264.3 y 266 del N.C.P.P., en
materia del plazo de duración de la detención, ha generado
la inquietud de la investigadora, dado que, estos artículos
presentan los siguientes textos:
Artículo 264.3.- Al requerir el Fiscal en los casos señalados
en los incisos anteriores la prisión preventiva del imputado,
la detención preliminar se mantiene hasta la realización de
la audiencia en el plaz.o de cuarenta y ocho horas.
Artículo 266.- 1. Vencido el plazo de detención preliminar, el
Fiscal. salvo los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico
ilícito de drogas, si considera que subsisten las razones que
determinaron la detención, lo pondrá a disposición del Juez
de la Investigación Preparatoria requiriendo auto de
convalidación de la detención. En caso contrario, dispondrá
la inmediata libertad del detenido.
2. El Juez, ese mismo día, realizará la audiencia con
asistencia del Fiscal, del imputado y de su defensor, y luego
de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las
actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público,
decidirá en ese mismo acto mediante resolución motivada
lo que corresponda.
3. La detención cOTlvalidada tendrá un plazo de duración
de siete días naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al
detenido a disposición del Juez de la Investigación
Preliminar para determinar si dicta mandato de prisión
preventiva o comparecencia, simple o restrictiva.
4. En los supuestos de detención por los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, vencido el
plazo de quince días establecido en la Constitución, el Fiscal
solicitará de ser el caso la medida de prisión preventiva u
otra alternativa prevista en este Código.
Como se aprecia, al plazo constitucional de 24 horas (salvo
tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje, donde el
plazo es de 15 días), en el nuevo Código Procesal Penal le
ha agregado 48 horas y 7 días naturales. En el primer caso
a través de la figura: prolongación de la detención
preliminar (art. 264.3 N.C.P.P.); y en el segundo caso a
través del mecanismo: detención COl/validada (art. 266.3
N.C.P.P.)

y estas figuras generan una serie de problemas de

relevancia jurídica; así tenemos:
(a) Inobservancia de los plazos constitucionales de la
detención previstos en el artículo 2, inciso 24, letra f) de la
Constitución.- En efecto, el dispositivo constitucional
señala: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento
escrito y motivado por juez o por las autoridades policiales
en caso def/agrante delito. El detenido debe ser puesto a
disposición delju~gado correspondiente, dentro de las
veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos
plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y
tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades
policiales pueden efectuar la detención preventiva de los
presl/ntos implicados por un término no m.ayor de quince
días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al
juez, quien puede aswnir jurisdicción antes de vencido
dicho término".
Como se aprecia, la Constitución señala que el detenido
debe ser puesto a disposición del Juez dentro de las 24
horas o en el término de la distancia; y de·15 días en los
casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. Por
tanto, el mensaje constitucional es que todo detenido, en
aras de su derecho a la libertad personal y seguridad
personal, sea puesto a disposición inmediatamente al Juez,
para que el mismo decida sobre su situación jurídica:
libertad o prisión preventiva.
y este mensaje es recogido en el artículo 264.1 y 2 N.C.P.P.,
que señala: "La detención policial de oficio o la detención
preliminar sólo durará un plazo de veinticuatro horas, a
cuyo término el Fiscal decidirá si ordena la libertad del
detenido o si, comunicando al Juez de la Investigación
Preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita
la prisión preventiva u otra medida alternativa. 2.
Asimismo, la detención policial de oficio o la detención
preliminar podrá durar hasta un plazo no mayor de quince
días natl/rales en los delitos de terrorismo, espionaje y
tráfico ilícito de drogas ( ... j". Igualmente, el artículo 266.1
N.C.P.P. dispone: "Vencido el plazo de detención prelimin(lJ~
el Fiscal. salvo los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico
ilícito de drogas, si considera que sl/bsisten las razones que
determinaron la detención, lo pondrá a disposición del Juez.
de la Investigación Preparatoria requiriendo al/to de
convalidación de la detención. En caso contrario, dispondrá
la inme(liata libertad del detenido".

Se observa de ambos artículos que al vencerse el plazo (24

horas o 15 días) el Fiscal pondrá a disposición del Juez de la
Investigación Preparatoria al detenido, hasta allí hay
concordancia constitucional. Y en ese sentido, si rige el
principio de disposición inmediata del detenido al Juez,
¿ cómo en los artículos 264.3 y 266.3 N.c.pp rompe con el
principio de disposición inmediata del detenido al Juez,
consagrado tanto en la Constitución como en los artículos
264. 1 Y 2 Y 266.1 N. c.pp, al regular, por un lado, la
prolongación de la detención por 48 horas, y por otro lado,
convalidar la detención por 7 días naturales?
En suma, la inobservancia de los plazos constitucionales de
la detención afecta el derecho constitucional de la libertad
personal del detenido. así como, los tratados
internacionales en materia de derechos humanos. m
(b) Desconocimiento de si los plazos ampliatorios de la
detención son alternativos o se suman.- En el hipotético
caso que se admita la constitucionalidad de estos plazos en
la detención preliminar, la pregunta, ahora, sería, ¿cómo se
leen estos plazos, en conjunto o por separado? Para ello,
graficamos el siguiente ejemplo:
Supongamos que el día primero de Junio del dos mil siete se
le impone a "PECaS" detención preliminar judicial, por
haber incurrido presuntamente en el delito de lesiones
graves. En ese sentido, el plazo normal de duración de la
referida detención sería 24 horas, esto es, hasta el dos de
Junio del dos mil siete. Ahora, si el Fiscal solicita al Juez
prisión preventiva, por mandato del artículo 264.3 N.C.P.P.,
la detención se mantiene por 48 horas. Ahora, si el Fiscal
decide ir por la detención con validada (art. 266.3 N.C.P.P.),
entonces el plazo sería de 7 días naturales.

Si se opta, por entender que todos los plazos se suman.

entonces tendríamos el siguiente resultado:

____________________________________________________________
_
FIGURA: DURACIÓN TERMINARÍA LA
DETE
NCIÓN:
------------------------------------------------------------------------------------
-------------
Detenido el 01.06.07
------------------------------------------------------------------------------------
-------------

Mantiene la detención: 24 horas: 02 de

Junio del 2007
Detención convalidada: 48 horas (más): 04 de Junio
del 2007
07 días naturales 11 de
Junio del 2007
(más):
------------------------------------------------------------------------------------
--------------

En total, esa persona estaría detenida diez días.

Pero, si se opta por entender que son plazos alternativos,
entonces tendríamos el siguiente resultado:
Detenido el 01.06.07, como la detención preliminar es por
24 horas, la misma terminaría el 02.06.07; de allí el Fiscal
tiene dos alternativas:
l. Se va por la detención mantenida, entonces solicita al
Juez prisión preventiva y la detención se mantiene 48 horas
más, hasta que se realice la audiencia respectiva, esto es,
en el ejemplo, hasta el 04.06.07; o
2. Se va por la detención convalidada, donde el Fiscal
tendría 7 días naturales para solicitar al Juez prisión
preventiva, esto es, en el ejemplo, hasta el 08.06.07.
Como se aprecia los resultados de término de la duración
prelinúnar varían, ya sea si se considera que todos los
plazos (48 horas y 7 días naturales) se suman o se
entienden alternativos. Y lamentablemente, el nuevo
Código Procesal Penal no dice nada al respecto.
y esta situación se agrava más, con lo señalado en el
artículo 271 del
.c.P.P., que señala lo siguiente: "1. El Juez de la
Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público
realizará la audiencia para determinar la procedencia de la
prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la
concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su
defensor. El defensor del imputado que no asista será
reemplazado por el defensor de oficio. 2. Rige en lo
pertinente, para el trámite de la audiencia lo dispuesto en
el artículo 8°, pero la resolución debe ser pronunciada en la
audiencia sin necesidad de postergación alguna. El Juez de
la Investigación Preparatoria incurre en responsabilidad
funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal.

El Fiscal y el abogado defensor serán sancionados

disciplinarialllente si por su causa se frustra la audiencia. Si
el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente
en la audiencia, será representado por su abogado o el
defensor del oficio, según sea el caso. En este último
supuesto deberá ser notificado con la resolución que se
expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
conclusión de la audiencia".
Interpretando este dispositivo se aprecia que el Juez de la
Investigación Preparatoria si o si tiene que realizar la
audiencia dentro de las 48 horas, bajo responsabilidad.
Ahora si estas 48 horas son aquellas que señala el artículo
264.3, esto es, que vencido el plazo de detención preliminar
y el Fiscal solicita (requiere) al Juez de Investigación
Preparatoria, la prisión preventiva, entonces la detención se
mantiene por 48 horas, que es el plazo para la realización
de la audiencia, entonces ¿ dónde se incorporarían los 7
días naturales de la detención convalidada, si el Jue-;, de la
Investigación Preparatoria al vencerse el plazo de la
detención preliminar (24 horas o 15 días en caso de
terrorismo, tráfico ilícito de drogas y espionaje) y con
requerimiento fiscal de prisión preventiva, tiene 48 horas
para realizar la audiencia, bajo responsabilidad? No se
puede estar dejando en la inseguridad jurídica al detenido,
al no saber hasta por cuánto tiempo no se le pondrá a
disposición del Juez. Se estaría afectando su derecho a la
libertad personal.
(c) Contradictoria regulación de la convalidación de la
detención.- En efecto, el plazo de detención preliminar
estipulado en el artículo 264 es único (24 horas / 15 días) y
sólo vencido dicho plazo el Fiscal pondrá al detenido a
disposición del Juez de la Investigación Preparatoria,
requiriendo auto de convalidación de dicha detención. El
párrafo 3 del artículo 266 estipula que vencido el plazo de
la detención convalidada (7 días naturales) se pondrá al
detenido a disposición del Juez de la Investigación
Preparatoria. Al respecto, surge la siguiente interrogante: Si
terminado el plazo de la detención preliminar, se pone al
detenido a disposición del Juez. de la Investigación
Preparatoria, entonces ¿porque se estipula que el detenido
al vencimiento del plazo de la detención convalidada debe
ser puesto a disposición del Juez de la Investigación
Preparatoria? ¿No se supone que .va estaba a su
disposición?
Se aprecia una contradicción que exista una detención
convalidada que de lugar a una puesta a disposición del
detenido al Juez de la Investigación Preparatoria, cuando se
supone que al terminar la detención preliminar ya había
sido puesto a disposición del mismo, en todo caso una vez
con validada la detención y emitido el auto
correspondiente, el Juez tendría que dictar de inmediato el
mandato de prisión preventiva o comparecencia de ser el
caso pues el plazo de la detención preliminar es suficiente
para determinar si concurren o no los requisitos para dictar
la prisión preventiva.
(d) Desconocimiento si la convalidación de la detención por
7 días naturales se aplica o no a la detención policial.- En
efecto, se ha señalado que el Nuevo texto procesal ha
regulado, la detención policial (en caso de flagrancia) como
la detención preliminar judicial (a solicitud del Fiscal,
cuando no hay flagrancia). En ese sentido, el artículo 266
N.C.P.P. que regula la convalidación de la detención señala,
en el inciso 1, que vencido el plazo de la detención
prelbninar. .. Por lo que, la pregunta es: ¿ la convali- dación
de la detención sólo se aplica en la detención prelim.inar
(esto es aquella dada a solicitud fiscal) y no en la policial
(en la cual, tmnbiéll el policía pone al detenido a disposición
del Fiscal)?
y ello no es baladí, porque ante el silencio de la norma,
podría darse diferentes interpretaciones, que pongan en
juego el derecho constitucional a la libertad personal.
Como se aprecia, hay toda una serie de dilemas y
preguntas, así como, vicios de inconstitucionalidad en la
forma de regulación de la detención en el nuevo Código
Procesal Penal, que amerita una investigación exhaustiva.
En ese sentido, comprobar si todas las falencias señaladas
son causas generadoras en la presunta afectación al
derecho a la libertad personal del detenido.

3.2.2.4 La detención judicial o prisión preventiva

La prisión preventiva suscita una sorprendente coincidencia

dentro de la doctrina. Casi sin excepción toda ella reconoce
que se trata de una medida cautelar resultado de un
conflicto insoslayable entre los intereses colecti vos
tendentes a asegurar la virtualidad de la justicia penal y los
intereses individuales. El sacrificio de estos últimos en favor
de aquéllos excepcionando así una regla general de respeto
de los derechos fundamentales de la persona recomiendan
que su declaración esté revestida de un carácter de
excepcionalidad, proporcionalidad, necesariedad,
discrecionalidad, presunción de inocencia, etc.

Sin embargo, pese a esta general coincidencia crítica,

asumida también por la jurisprudencia, las posibilidades de
decretar prisión provisional han ido en aumento con el
transcurso del tiempo. Si en una primera etapa se vinculaba
exclusivamente a las necesidades de asegurar las pruebas
y/o evitar las eventuales fugas del imputado, pronto se
suman nuevas razones fundadas en criterios de prevención
general y especial. El "peligro de reincidencia", en Alemania
y Austria, el "orden público" en Italia o nuestra "alarma" y
"frecuencia" del delito demuestran sin ningún genero de
dudas esa evolución hacia una prisión provisional entendida
en un sentido preventivo y punitivo. Incluso los propios
criterios empleados por el legislador para establecer sus
plazos poniéndola en relación con la gravedad de la pena
señalada al delito que se imputa, prueban como apunta
GÓMEZ COLOMER la relación entre el instituto procesal y las
exigencias de seguridad ciudadana.
Según BARONA VILAR, la detención judicial debe concebirse
como una medida cautelar personal excepcional, en el
sentido de que debe hacerse uso de la misma en última
instancia; por ello debe calificarse como: 1) Una privación
de libertad del sujeto que la padece; 2} Una medida
cautelar personal del proceso penal, con el fin de asegurar
el proceso y su normal desarrollo así corno la ejecución de
la posible sentencia que, en su día, se dicte; 3) Se trata de
una medida instrumental en el sentido de que sirve a los
fines antes señalados; 4) Se trata de una medida
provisional, revisable en cualquier momento del
procedimiento, de oficio o a instancia de parte; 5) Se trata
de una medida excepcional, frente a la situación normal de
esperar el juicio en estado de libertad. 154

3.2.2.4.1 Presupuestos de la detención judicial o prisión

preventiva

Para que se haga efectivo el Mandato de Detención, se

exige la concurrencia simultánea de tres requisitos, los
cuales están previstos en el artículo 135° del Código
Procesal Penal. Estos son:
1°._ Existencia de suficientes elementos probatorios de la
comisión de un delito que vinculen al imputado como
responsable del mismo: desde este punto de vista, la
detención judicial ha de basarse en la suficiencia probatoria
que acompañe el Ministerio Público en su petición, es decir.
los elementos de prueba deben ser suficientes para
relacionar el hecho punible con el imputado.
2°._ El quantum de la sanción a imponerse debe ser
superior a un año de pena privativa de libertad o que
existan elementos probatorios sobre la habitualidad del
agente.
3°._ Que existen suficientes elementos probatorios para
concluir que el imputado intenta eludir la acción de la
justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye
criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la
justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le
imputa.
A continuación se analizarán cada uno de estos
presupuestos. A. Suficiencia probatoria
Según el art. 135 del Código Procesal Penal, "El Juez puede
dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros
recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible
determinar:
l. Que existen suficientes elementos probatorios de la
comisión de un delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condición
de miembro de directorio, gerente, socio, accionista,
directivo o asociado cuando el delito imputado se haya
cometido en ejercicio de una actividad realizada por una
persona jurídica de derecho privado ... ".
"El juicio penal -como por lo demás toda actividad judicial-,
ha escrito FERRAJOLI, es un "saber-poder", es decir, una
combinación de conocimiento (veritas) y de decisión
(auctoritas). En esa trama, cuanto mayor es el poder tanto
menor es el saber, y viceversa. En el modelo ideal de la
jurisdicción, tal como lo concibió MONTESQUIEU, el poder es
"nulo": en la práctica sucede a menudo que sea nulo el
saber. En efecto, el proceso, en la experiencia histórica ha
encontrado la justificación racional de su existencia en la
condición de medio idóneo para alcanzar la verdad. Hoy
diríamos un cierto tipo de verdad, porque es precisamente
-cuando menos en teoríaen la diferencia específica que
implica la relativización del concepto de verdad, donde
radica el principal criterio de discernimiento de lo que
podría llamarse un proceso penal moderno.

Esto, por contraste con el proceso inquisitivo, que

representa la máxima concentración de poder que cabe en
el marco procesal. concebida a sí misma como garantía
exclusivamente de verdad. De una verdad que por su
relevancia, por su carácter absoluto, justifica y reclama la
utilización de cualquier medio que pueda reputarse preciso
para su obtención, incluida la tortura. De aquí la
constitución del reo en puro objeto de indagación y la
reducción del proceso a pura investigación, con
reconocimiento al juez de plena soberanía en la
administración de los instrumentos disponibles para tal fin.
El proceso como monólogo, puesto que tiene un único
sujeto: el sujeto activo. Como es sabido, los abusos a que
dio lugar este régimen, condujeron, por un lado, en la
instrucción, a una reglamentación de la tortura; y, por otro,
en el enjuiciamiento propiamente dicho, al sistema de
valoración legal de la prueba.
En ambos supuestos es advertible un apunte de atenuación
del principio inspirador del sistema: por razones de
humanidad, en el primer caso: y por motivos de eficacia
probatoria en el segundo, que no pretendía sino la
acomodación del juicio a reglas de experiencia de supuesta
validez universal. Estos temperamentos no consiguieron
eliminar la profunda inhumanidad e irracionalidad del
modelo, reiterada y eficazmente puestas de manifiesto por
el pensamiento ilustrado.
A este respecto es significativo que las críticas se centren,
desde luego, en el primer aspecto. Pero también, de
manera bien patente, en el segundo: el proceso inquisitivo,
además de ser cruel, no conduce a la verdad. Ni siquiera
con la introducción de la prueba tasada. Así, es evidente
que la propuesta ilustrada -no obstante la ingenuidad de su
concepción de la ley y del papel del juez- responde, no sólo
a imperativos de carácter ético. sino también de forma
clara a exigencias de naturaleza epistemoJógica. En ella se
hace ostensible la necesidad de que el proceso penal, en
cuanto instrumento complejo, que implica ejercicio de
"poder" que se concreta en un tipo de actividad orientada
hacia un "saber" sobre determinados acontecimientos de la
experiencia, resulte simultáneamente funcional a dos
valores: libertad y verdad.
Descartado el supuesto de que sea posible aspirar a alguna
categoría de verdad absoluta y descartado, ya hoy. también
el ideal ilustrado de la perfecta correspondencia de las
previsiones legales con la realidad. que es lo que haría
posible la aplicación de la ley conforme al modelo si
logística.

no cabe dudar de que la verdad procesal es una verdad

necesariamente relativa. Una verdad probable.
En este sentido los autores la han asimilado a la verdad
histórica, buscando con frecuencia un cierto parangón entre
la actividad del juez y la del historiador. La verdad procesal
acerca de los hechos tiene indudable parentesco con el
género de verdad que es objeto del conocimiento histórico,
en tanto que versa sobre hechos pasados, que no son
susceptibles de ser conocidos en sí mismos, puesto que
sólo cabe acceder a ellos de forma mediata; es decir, a
través de los vestigios que pudieran conservarse y ser
rastreados en la experiencia actual.
Sin embargo, la actividad del juez suele diferenciarse de la
del historiador en que versa sobre hechos recientemente
acaecidos; lo que hace posible el acceso a fuentes más
vivas de conocimiento.
Hay también otra diferencia entre la verdad procesal y la
verdad histórica: es que la producción de la primera está
sujeta a ciertas reglas y consiste básicamente en la
verificación de si han llegado a acontecer ciertos hechos
tenidos por legalmente relevantes. En ese sentido es
también una verdad fonnal.
Sólo teniendo en cuenta estas particularidades puede
aceptarse la afirmación de uso habitual de que el proceso
tiene como objeto la averiguación de la verdad. Y ello
siempre que a las consideraciones antes expuestas se
añada otra, ya puesta de manifiesto por CARRARA: lo que
se trata de verificar en el proceso es "la verdad de una
proposición". O sea, de un conjunto de proposiciones,
relativas a actos humanos que se dice ya acontecidos,
articuladas en forma de hipótesis por la acusación.
Como es sabido, con el término garantías se hace
referencia a un conjunto de prevenciones o cautelas,
institucionalizadas en los modernos ordenamientos bajo la
forma de límites al ejercicio del poder estatal, que se
traducen para el ciudadano en el derecho a no ser
interferido en el ejercicio de su libertad más que si se dan
algunas circunstancias predeterminadas: y también en el
derecho a que la acción del Estado. cuando la constitución y
la ley le habiliten para penetrar en ese ámbito de
autonomía individual, se desarrolle conforme a
determinadas reglas.
Desde tal punto de vista, el proceso penal, en tanto que es
el cauce para el ejercicio de la potestad punitiva del Estado
a través del enjuiciamiento.
responde a la misma idea de límite que informa, en general,
la categoría de que se trata. Pero en este caso, la garantía
lleva implícita la preordenación a un fin. Al decir de Carrara,
"el de procurar que el juicio intelectual resu.lte conforme a
la verdad". A tal punto es esto importante, que la
concepción del Estado constitucional del derecho y,
precisamente, en virtud de esa exigencia. ha reservado al
juez un particular estatuto de independencia, rodeando el
ejercicio de su función de determinadas garantías orgánicas
funcionales a aquel objetivo.
Tales garantías, en cuyo análisis no cabe entrar aquí,
representan el presupuesto o antecedente institucional de
las garantías procesales en sentido propio, en la medida en
que son condiciones de posibilidad de estas últimas. y
tienen como finalidad poner al juez al reparo de influencias
que pudieran separar su actividad de aquel objetivo.
En general, puede decirse que las garantías procesales son
los elementos configuradores del modelo teórico
identificado como proceso acusatorio. Ferrajoli los ha
sistematizado del modo siguiente:
A) Garantías primarias (o epistemológicas):
1) Formulación de la acusación.
2) Carga de la prueba para el acusador.
3) Derecho de defensa del imputado.
B) Garantías secundarias:
1) Publicidad.
2) Oralidad (inmediación y concentración).
3) Legalidad del proceso (nulidad).
4) Motivación.
La particularidad de las garantías del primer nivel es que se
traducen en actividades de carácter cognoscitivo. Las del
segundo grupo tienen como finalidad facilitar el juego de
las primeras y hacer posible el control interno y externo de
las mismas. En ese sentido, dice el autor citado, son
"garantías de garantías". Cuando la acusación fórmula su
hipótesis acerca de los hechos, se da el primer paso de la
confrontación dialéctica, que es el desarrollo de la
contradicción procesal.
La acusación, recuerda CARRARA, presenta su propuesta
-de dar como acontecidos y de cierta manera unos hechos
-"en forma de teorema, Lv) aunque para el reo lo sea,
siempre será un problema para los demás".

Precisamente en eso consiste el papel de la defensa: la

problematización de lo que se presenta como tesis, pero
que constituye sólo una hipótesis de trabajo. Es evidente
que, como tal hipótesis, que se propone con pretensión
descriptiva y también con la de ser acogida como
efectivamente explicativa de lo sucedido, tendrá que estar
formulada de manera rigurosa, rica en datos, y estos a su
vez habrán de contar con presumible suficiente apoyo
probatorio.
La máxima garantía del proceso acusatorio consiste, a
partir de aquí, en la abierta exposición de la acusación a la
discusión y eventual refutación por la defensa, en el uso de
las mismas posibilidades argumentales y probatorias.
En este punto, no hace falta llamar la atención sobre la
importancia del medio oral para la controversia, y también
sobre 10 relevante de la circunstancia de que ésta se
produzca en presencia y en contacto directo con el tribunal
llamado a resolverla (inmediación). Tanto es así, que la
doctrina procesal ha ido evolucionando de una
consideración básicamente política del principio, a la hoy
prevaleciente, que incide sobre todo en la significación
gnoseo1ógica del mismo.
A este respecto, es cierto que la definitiva revalorización y
recuperación en sentido moderno de la oralidad y la
publicidad de los juicios correspondió históricamente a la
Asamblea Constituyente francesa de 1789. Pero la
asociación de esos principios a la tarea jurisdiccional tiene
antecedentes mucho más remotos, que hay que situar en la
Grecia clásica, donde, de manera puramente empírica, tuvo
lugar el nacimiento de la retórica, ligado, como recuerda
Giu1iani, "al arte judicial". La fórmula del contradictorio
incorpora valores de indudable carga política, incluso en sus
antecedentes más remotos: "la retórica, como expresión de
la libertad de palabra, se opone al ejercicio autoritario del
poder"; pero también, desde siempre, se ha advertido en
ella una dimensión epistemo1ógica, sobre la que ahora
interesa especialmente llamar la atención.
En efecto, las reglas de la confrontación procesal tienen la
dimensión de garantías que constitucionalmente se les
atribuye, precisamente porque se orientan a asegurar la
limpieza del procedimiento que se estima como el más
adecuado para evaluar la consistencia de una hipótesis. Si
la trascendencia y el valor de esas garantías no se limitan
al ámbito cognoscitivo. sino que se revisten de significación
política, es porque la hipótesis a confirmar o refutar en este
caso es una hipótesis acusatoria, de cuyas vicisitudes se
derivan consecuencias extraordinariamente relevantes para
la libertad personal.
Pero, por lo demás, el método acusatorio, fundado en el
principio de contradicción es en su esencia el que se sigue
en la investigación científica. El más adecuado, desde un
punto de vista epistemológico, para la reconstrucción fiel de
los hechos a que tiende como objetivo el proceso penal.
Naturalmente, la búsqueda de la verdad que tiene lugar en
el proceso no es una búsqueda cooperativa, porque es
evidente que el imputado (en el caso de ser efectivamente
culpable) carecerá del mínimo interés en contribuir al éxito
de semejante empresa. Pero el modelo funciona
objetivamente, al margen y por encima de la intención de
las partes, en la medida en que pueden interrogar y debatir
con libertad, y el tribunal forma su convicción en la
percepción directa de los argumentos. De ahí la importancia
del juicio oral; y lo importante que resulta, en consecuencia,
que el desarrollo de éste no resulte interferido o
contaminado por actuaciones precedentes ajenas a él.
La concepción de la actividad probatoria en el proceso
acusatorio tiene en su punto de partida una falacia, en la
que prevalece sobre el aspecto epistemológico del juicio, la
pretensión de garantía frente al ejercicio del poder. Se trata
de la falacia conocida como argumentum ad ignorantiam (o
argumento por la ignorancia), que se comete cuando se
sostiene que una proposición es verdadera simplemente
sobre la base de que no se ha demostrado su falsedad.
Es un argumento que, insostenible en cualquier otro
ámbito, constituye el punto de partida del discurso judicial
penal, que, como es notorio, se funda en una afirmación: la
de inocencia que, no sólo no ha sido demostrada, sino que
incluso no se admite que haya de serio. La asunción de tal
principio como premisa de razonamiento probatorio hace
que la imputación se convierta, como se ha anticipado, en
mera hipótesis de trabajo. Es decir, una afirmación de algo
cuya existencia debe ser probada cuando todavía no se ha
iniciado el proceso de comprobación.
De este modo si la hipótesis no puede ser confirmada en la
actividad probatoria de cargo. tanto por razón del no
acaecimiento del hecho afirmado en ella, como por ser la
misma insuficientemente explicativa de todo lo acontecido,
prevalece la presunción.
Es lo que hace que el principio in dubio pro reo no pueda
ser considerado más que como mera implicación del
principio de presunción de inocencia. Una exigencia
fundamental para que el modelo funcione es la formulación
de la hipótesis acusatoria de manera adecuada. AsÍ, nunca
daría satisfacción a la exigencia de consignación de "los
hechos" un relato ambiguo. impreciso, que no expresase, o
diera por supuesto alguno de aquéllos elementos fácticos
que deben ser objeto de prueba. O una exposición en la que
referencias empíricas aparecieran sustituidas por juicios de
valor. Y ello no tanto porque una acusación fundada en un
antecedente de tales características, procesalmente
hablando, daría lugar a indefensión; como, antes incluso,
porque, en el plano epistemológico, carecería de aptitud
para ser objeto de prueba: en un caso, el de la imprecisión,
porque no se sabría qué es lo que tendría que discutirse; en
el otro, porque los juicios valorativos son en sí mismos
imposibles de verificar o refutar.
En consecuencia, se trata de poner en circulación, para que
sea debatida, una afirmación o conjunto de afirmaciones de
carácter descriptivo. referidas a una situación de hecho que
se pretende efectivamente producida de una cierta manera;
de apoyar tal propuesta con determinados datos
probatorios, con el fin de llegar a una conclusión.
La mecánica de este modo de operar es la propia de la
inferencia inductiva, que, como se sabe, produce sólo
conocimiento probable. De ahí el abandono del viejo criterio
de la prueba legal. Porque en materia de inducción no hay
reglas que permitan asegurar la certeza de una conclusión.
Es decir, algo diferente de lo que ocurre en el caso del
razonamiento deductivo, donde si las premisas son
verdaderas y la inferencia correcta, por aplicación de una
ley general, se llega a una conclusión también verdadera;
porque toda la información o el contenido de la conclusión
estaba ya contenido, al menos de forma implícita, en las
premisas.
En cambio, en el razonamiento inductivo, la conclusión
aporta información que no se hallaba en las premisas. Lleva
el conocimiento más allá de lo que se sabía previamente,
pero en ese salto hacia adelante hay un riesgo. De ahí la
importancia del rigor en la inferencia y de que exista clara
conciencia de la calidad de verdad (verdad probable) que es
posible obtener por este medio. En el caso de la inferencia
judicial, a las reglas que deben presidirla en tanto que
inferencia inductiva se yuxtaponen las que regulan el
procedimiento probatorio desde el punto de vista procesal.
Estas se orientan esencialmente a preservar el momento
del juicio de influencias externas, con objeto de que sea lo
actuado en él la auténtica fuente del conocimiento judicial
en lo relativo a la cuestión de hecho. Todas estas cautelas
responden a la convicción definitivamente adquirida de que
en materia de apreciación judicial no existen reglas que
posibiliten acceder a una certeza objetiva. Que sólo es
posible tender al máximo de objetividad en el acopio de
datos, pero que su valoración es siempre subjeti va y en
términos de probabilidad. De "certeza práctica". Si así no
fuera, el principio in dubio pro reo, tomando el concepto de
duda en sentido objetivo, haría siempre imposible la
sentencia condenatoria, dado que toda hipótesis -y por
tanto también la acogida por el juez en la sentencia- corre
el riesgo de ser objetivamente falsa.
Por otro lado, las sentencias penales suelen incluir un
apartado que aparece presidido por la rúbrica
"antecedentes de hecho", pero cuyo contenido,
paradójicamente, carece de la menor referencia fáctica,
porque en ese apartado se da cuenta a lo sumo de algunas
vicisitudes procesales, relativas a la marcha del
procedimiento. En general, ahí se deja constancia de la
acusación o acusaciones, pero, curiosamente, de los
aspectos no-de hecho de las mismas, puesto que, por
ejemplo, se recogen los títulos de imputación, pero nunca
los antecedentes fácticos de la calificación provisional.
A tal respecto, no cabe la menor duda de la relevancia que
la Constitución da a la motivación. Y lo hace en dos
sentidos: primero, que determina que la decisión
jurisdiccional, por lo que tiene de ejercicio de poder, esté
fundada, tenga motivos bastantes; después, al imponer al
tribunal el deber formal de explicitar de estos últimos,
teniendo en cuenta que las resoluciones están destinadas a
ser públicas; es decir a ser entendidas por el público.
Porque tienen un destinatario colectivo que va más allá de
las partes directamente interesadas. Siendo así, la
intensidad y el alcance de la motivación están dados por las
características mismas del acto decisorio. En este sentido,
es bastante obvio que, como regla, en derecho, penal, el
momento de ejercicio de poder por antonomasia radica en
el pronunciamiento acerca de los hechos. De modo que es
sobre todo el motivo, el por qué, de dar por ciertos unos
determinados, lo que tendrá que explicarse para que la
resolución pueda decirse realmente motivada y para que
pueda ser convincente. O eficazmente discutida como no
convincente.

Por eso creo que es en este contexto en el que debe

interpretarse el deber de dejar constancia de los
"antecedentes de hecho". Parece evidente que con la
expresión no se hace referencia a los datos fácticos pre-
procesales. es decir a los constitutivos de la "notitia
criminis" que desencadenó en su momento la investigación
judicial. Sino a datos intra-procesales de carácter fáctico,
que son un precedente discursivo de los hechos que
posteriormente se consignan como probados. Por tanto, a la
dinámica procesal relativa a la determinación de los
primeros como premisa de un conjunto de inferencias que
permiten llegar a los segundos. En definitiva al desaITollo en
concreto de la actividad probatoria y a cómo ésta se ha
traducido en o a la convicción judicial, cuyo resultado se
exterioriza a renglón seguido en un capítulo de "hechos
probados". Se tratará, pues, de dar precisa cuenta de los
actos de prueba producidos, de sus resultados, y de la
razón del tratamiento valorativo de que se les ha hecho
objeto: de los criterios aplicados en cada caso.
Así, nunca será suficiente respuesta a esa exigencia legal,
decir que una determinada convicción deriva, por ejemplo,
de la testifical y/o de la documental practicadas. Porque tal
derivación no es cierta, o no es cierto que pueda producirse
como por mecánica proyección sintética. En efecto, "la
testifical", como tal, no existe, sino cada uno de los
singulares testimonios en relación dialéctica con los demás;
que, aún siendo concordantes tendrán seguramente
matices diferencia les entre sí. Y otro tanto podría decirse
de los restantes medios de prueba. Pero el imperativo de
motivar no sólo responde a la necesidad de acreditar, hacia
fuera y "ex post", que ha habido un esfuerzo de elaboración
y ponderación del material informativo procesal mente
relevante.

Por el contrario, tiene una eficacia "ex ante" que se

proyecta -como garantía de indudable relieve
epistemológico- sobre todo el curso de la actividad
probatoria, a través de la actitud del juez. El deber de
motivación interpretado como aquí se entiende, obliga al
juez a depurar el proceso interno de formación de la propia
convicción, desechando desde el principio las inferencias no
racionalizables y las que no sean susceptibles de
verbalización. Excluye toda posibilidad de asimilar la
convicción íntima a la corazonada; porque el juez no puede
permitirse el lujo de intuiciones. de peligrosas certezas
morales, que no tengan un apoyo probatorio explícito y
explicitable. En ese sentido, el deber de expresar los
motivos. el por qué de la convicción, se traduce, por tanto,
en verdadera garantía de la actividad probatoria, de la
racionalidad de la adquisición de los datos probatorios y del
rigor del proceso inferencial que lleva de éstos a los hechos
probados.
B. Pena a aplicarse o habitualidad

La Ley 28726 de 09 de mayo de 2006, que modifica el

inciso 2° del artículo 135 del Código Procesal Penal,
establece como segundo presupuesto procesal de la
detención que la sanción a imponerse o la suma de ellas
sea superior a un año de pena privativa de libertad o que
existan elementos sobre la habitualidad del agente del
delito.
Esta modificación desnaturaliza al instituto de la detención
preventiva, toda vez que ésta solo debe proceder para los
delitos más graves desde el punto de vista del resultado o
de la conmoción social que puedan causar: por ello el texto
original lo preveía solo para aquellos delitos cuya sanción
prevista en el Código Penal pueda ser mayor a cuatro años
de pena privativa de libertad.
Por lo que a fin de atenuar los efectos de la severidad,
introducida, ya no debería tenerse en cuenta que el límite
señalado corresponda a la sanción prevista objetivamente
para el delito en cuestión sino a la posible pena concreta,
pues es opinión dominante que, para un correcto pronóstico
sobre la sanción que se habrá de imponer en la sentencia
condenatoria es necesario manejar convenientemente los
criterios que proporciona la teoría de la prueba y los
criterios que proporciona la dogmática de la determinación
de la pena. En el anterior punto, hemos precisado lo
referente a la teoría de la prueba, sólo nos queda referimos
a la teoría de la determinación judicial de la pena o de la
medición de la pena.
El "ius puniendi" constituye una de las prerrogativas de la
soberanía del Estado: Corresponde al Poder Legislativo
determinar el ámbito de lo penal mente ilícito, y al Poder
Judicial juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es decir
determinar en cada supuesto concreto aquel ámbito
normativo.
La determinación e imposición de las penas, y, en último
término, su ejecución, constituyen el capítulo final y más
trascendente del Derecho Penal. De ahí la importancia de la
materia que vamos a examinar aquí seguidamente. Antes
de referimos, de modo específico, a la regulación contenida
en el Código Penal sobre la aplicación de las penas, parece
oportuno poner de relieve que no es pacífica la posición de
la doctrina, como tampoco de los ordenamientos jurídicos,
acerca del fundamento y de la finalidad de las penas. Es
más, debe reconocerse que las distintas Escuelas Penales
mantienen sobre el particular posiciones no siempre
conciliables, en razón de las diferentes concepciones
filosófico-jurídicas y de política criminal que las mismas
defienden.
No es propio de este breve estudio examinar con detalle las
diferentes posiciones doctrinales sobre el particular
(principio retributivo. de prevención general y especial, así
como de la rehabilitación personal y la inserción social,
etc.), pero sí lo es destacar la importancia que para la
aplicación y ejecución de las penas tienen los criterios
inspiradores de cada ordenamiento jurídico.
En el plano histórico, e incluso en el ámbito del derecho
comparado, no han sido uniformes los criterios defendidos e
impuestos por los distintos ordenamientos jurídicos en
orden a la determinación de las penas. Se han defendido
sobre el particular dos posturas extremas: la determinación
estrictamente legal de las penas y la concesión de un
amplio arbitrio judicial al respecto. Incluso, se ha llegado a
defender por parte de la doctrina la llamada sentencia
indeterminada como última consecuencia de las posiciones
que defienden, como finalidad propia de las penas, la
rehabilitación del delincuente, a modo de tratamiento
necesario para erradicar una enfermedad. Nuestro
ordenamiento ha establecido, en esta materia, un sistema
que combina la determinación legal de las penas con un
cierto ámbito de arbitrio judicial, sometido a determinadas
pautas legalmente establecidas.
Las penas señaladas en el Código Penal se entienden
referidas a los autores o partícipes del delito o falta
consumados. De ahí que, en un orden lógico. la primera
operación que ha de llevar a cabo el órgano judicial ha de
ser la calificación jurídica del hecho enjuiciado, su grado de
desarrollo: y. finalmente, la del grado de participación del
encausado en el mismo.
Fijada inicialmente la pena -atendido el tipo penal aplicado,
el grado de desarrollo del mismo y el grado de participación
del encausado- la concreción de aquélla debe hacerse en
atención a las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal que concurran en cada caso, o a la
ausencia de tales circunstancias.
Caso de participación de varios sujetos en la comisión del
hecho punible. hay que tener en cuenta lo dispuesto en el
Código Penal, en atención a la naturaleza subjetiva u
objetiva de las circunstancias concurrentes. Las subjetivas
solamente afectarán al culpable en quien concurran y las
objetivas a quienes tuvieran conocimiento de ellas.
Sobre la "finalidad de la pena: La referencia constitucional
es que están orientadas hacia la reeducación y reinserción
social; no contiene un derecho fundamental, "sino un
mandato del constituyente al legislador para orientar la
política penal y penitenciaria, mandato del que no se
deriven derechos subjetivos".
Sobre la "proporcionalidad" de la pena. El principio de
proporcionalidad de la pena no está explicitado en la
Constitución peruana, aunque forma parte de la idea misma
de justicia, que es, en definitiva, equilibrio, armonía y
proporción, y por ello ha de ser manejado con especial
atención, exquisitez y rigor.
Lajusticia es uno de los valores fundamentales del
ordenamiento jurídico y la proporcionalidad de las penas
forma parte de ella, pero la facultad de establecer la
correspondencia entre los hechos y las consecuencias
jurídicas es tarea que corresponde al legislador, que los
jueces han de respetar en cuanto sometidos al imperio de
la ley.
El principio de proporcionalidad tiene una doble proyección:
Cuando el legislador deja en manos del juzgador un cierto
margen de discrecionalidad, en la imposición de la pena,
éste ajustará la medida exacta de la misma a una idea de
proporción en función de la culpabilidad -proporcionalidad
es adecuación o correspondencia de unas partes con el
todo o de las cosas relacionadas entre sí-;
Cuando tal facultad (que es derecho-deber) no le es
atribuida al juez, éste no puede, si la pena viene explícita e
inequívocamente asignada en el Código Penal, bajo el
soporte del principio de proporcionalidad, dejar de aplicarla,
porque no es esa la tarea de los jueces, aunque sí puede
hacer uso del Código Penal, y de alguna manera interpretar
el precepto en función de la pena que lleva asociada, como
ha hecho la doctrina científica en relación con determinados
delitos que llevan aparejadas penas especialmente graves.
Sobre la "igualdad". No se produce agravio comparativo, ni
por tanto se infringe el principio de igualdad y su posible
coordinación con el arbitrio judicial, si no concurren los
mismos condicionamientos jurídicos. como tampoco si,
dándose los mismos presupuestos jurídico-procesales para
todos los reos, el juez, en uso de la discrecionalidad
concedida por la ley, adapta la pena a las bases que la
misma ley concede para la individualización judicial, tales
como la forma de realización de los hechos, participación de
los procesados, cargos que ocupaban, etc ..
Para darse el agravio comparativo respecto de conductas
atribuidas a varios encartados es menester que, además de
tratarse de los mismos hechos cometidos por la misma
pluralidad de personas, se den iguales condicionantes
jurídicos; de modo que la intervención de factores
diferenciales de tratamiento debe ser consecuencia de
fundamentos razonables, aparte el arbitrio judicial
concedido al juzgador para individualizar la pena en
atención a la concurrencia de las bases legales que
permiten tal individualización.
El marco normativo establecido por la Constitución debe
permitimos resolver la aparente contradicción entre la
mayor búsqueda de efectividad en el control de la
criminalidad al menor costo de los derechos fundamentales,
en.la persona del delincuente. El mantenimiento de un
equilibrio racional entre las expectativas sociales de
seguridad y el sacrificio de determinados bienes jurídicos
del penado se debe realizar observando, pues,
escrupulosamente el principio de proporcionalidad. Este
principio, llevado al plano de la determinación de la pena,
nos ofrece los siguientes pasos para determinar la
consecuencia jurídico - penal a imponerse:
Primero, la pena privativa de libertad que se establezca
como pena conminada o concreta debe ser idónea o apta
para alcanzar el fin perseguido (idoneidad); asimismo, entre
las diferentes penas que pueden establecerse debe ser
elegida por el legislador según el fin perseguido, lo cual,
lesione lo menos posible los intereses del delincuente y
sean lo menos costosas socialmente (necesidad). Este la
función del marco legal abstracto o marco punitivo que el
legislador estableció como sanción por la realización de un
determinado delito. Este marco está sujeto a los criterios de
retribución y prevención que el legislador también debe
observar. En efecto, dentro de un Estado social y
democrático de Derecho la pena está limitada a la
gravedad del acto, esto es, un Derecho penal de acto; lo
único que el catálogo penal podrá describir (y por ende
atribuírseles a las personas humanas) es la realización de
un acto u omisión adjetivizado como punible. Asimismo, en
la medida en que nuestro modelo de Estado es también un
Estado garantizador de un sistema de protección efectiva
de los ciudadanos, debe utilizar la pena como instrumento
de prevención general. Desde esta perspectiva, la pena,
entendida como sanción no sólo eficaz, sino
fundamentalmente efectiva es la que mejor puede cumplir
una función de prevención general.
La verificación de estos criterios no es labor del Juez sino
del legislador. Sólo el Magistrado debe precisar el marco
legal abstracto, es decir, con la identificación de la pena
conminada para el delito por el que se viene procesando.
Segundo, la regla de la proporcionalidad en sentido estricto
pone en la balanza la gravedad de los efectos de la pena
privativa de libertad sobre la persona del delincuente y el
resultado obtenido en el control y prevención de la
criminalidad. Esto permitirá evaluar la relación de una pena
en concreto con el hecho al que se le vincula y, de otro
lado, globalmente el sistema de sanciones con respecto a
los bienes jurídicos protegidos. Esta evaluación si lo debe
realizar el Juez. Este paso es conocido como la
determinación del marco legal concreto; este marco
proviene del resultado de la puesta en relación de la
sanción conminada en la Parte Especial del Código Penal
con las circunstancias legales de modificación del marco
legal abstracto previstas en la ley.
Tercero, se debe cuantificar el monto de la sanción penal
que se ha de imponer al procesado, tomando como
referencia los márgenes que proporciona el indicado marco
legal concreto. Aquí se le posibilita al Juez complementar la
individualización alcanzada de la pena, revisando su
extensión en base a la concurrencia, eventual, de otros
indicadores particulares o circunstancias cualificadas y que
suelen autorizar al órgano jurisdiccional a ubicar la pena
concreta por debajo o por encima de los límites de la pena
básica o conminada.
Si en la revisión del caso el Juez encuentra una de estas
circunstancias cualificadas, la pena básica y, en su caso, la
obtenida en la segunda etapa de determinación deberán de
adecuarse a los efectos penales que aquellas circunstancias
producen y que, como ya se mencionó, pueden significar
disminuir o elevar el mínimo o máximo legales fijados para
el delito. Aquí también el juzgador debe evaluar los criterios
de prevención general y especial.

C. Peligro procesal
El art. 135 del Código Procesal Penal, inciso 30, nos señala
el tercer presupuesto procesal:
( ... )
3. Que existen suficientes elementos probatorios para
concluir que el imputado intenta eludir la acción de la
justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye
criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la
justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le
imputa ... ":

La Sexta Sala Penal Superior para Reos Libres, ha indicado

en varias jurisprudencias que "no se advierte riesgo
procesal de parte del encauzado, desde que ha rendido su
instructiva, habiendo sel1alado domicilio conocido" (Exp.
472-98-A). "Al advertirse que el inculpado Iza señalado
domicilio y ocupación conocidos, así como estando a las
condiciones personales del mismo, esto es que en autos no
obra certijlcado que le registre antecedentes penales, ni
policiales, ni requisitorias, lo cual hace prever la no
existencia del peligro procesal" (Exp. 7158-97 "A"). "Que,
no habiendo acudido a ofrecer su manifestación policial el
inculpado, ni estando acreditados con documentos su
calidad personal y la ocupación laboral que aduce, se
evidencia peligro procesal en su conducta" (Exp. 1013-98
·'B").
Esta Iíneajurisprudencial revela que el peligro procesal no
está determinado ni por la gravedad del delito o la
magnitud de la pena a imponerse. sino por el concepto de
arraigo domiciliario y la no presencia de antecedentes por
parte del procesado. Sin embargo, cabe discrepar con el ser
considerado como un baremo los antecedentes del
procesado. porque lo sucedido en el pasado ya ha sido
pagado por el tiempo de duración de la pena, no
debiéndosele imponer otra consecuencia ulterior como es la
restricción de un derecho fundamental como es la libertad,
a través del mandato de detención.

Por otro lado, esta Iíneajurisprudencial se aparta de la

elaborada por el Tribunal Constitucional. En efecto, este
ente considera que. toda detención provisional tiene como
última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata
de una medida punitiva, y con ella no se adelanta opinión
respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es
materia de acusación. pues ello implicaría quebrantar el
principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata
de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la
eficiencia plena de la labor jurisdiccional.
No obstante, la prisión provisional, para el TC, constituye
también una seria restricción del derecho a la libertad
personal, el cual constituye un valor fundamental del
Estado Constitucional de Derecho, pues. en la defensa de
su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos
fundamentales, y donde se justifica, en buena medida, la
propia organización constitucional. Por ello, la detención
provisional no puede constituir la regIa general a la cual
recurra lajudicatura, sino, por el contrario, una medida
excepcional de carácter subsidiario, razonable y
proporcional. Así, en la línea de lo sostenido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, "nadie puede ser
sometido a detención o encarcelamiento por causas y
métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse
como incompatibles con el respeto de los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables imprevisibles o faltos de proporcionalidad".
(Caso Gangaram Panday, párrafo 47; en Sergio GarCÍa
RamÍrez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, UNAM, México, 2001, Pág. 117). Por
ello, la única manera de determinar si la detención judicial
preventiva de un individuo no responde a una decisión
arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados
elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de
que existan indicios o medios probatorios que vinculan
razonablemente al inculpado con la comisión del hecho
delictivo y más allá del quantu111. de la eventual pena a
imponerse, exista peligro de fuga o de entorpecimiento de
la actividad probatoria. La existencia de estos dos últimos
riesgos es lo que en doctrina se denomina "peligro
procesal" (Exp. 1634-02).
Se puede observar que para el Te., la existencia de peligro
procesal debe determinarse a partir del análisis de una
serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o
durante el desarrollo del proceso y que están ligadas,
fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del
procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares
y todo otro factor que permita concluir. con un alto grado de
objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la
determinación de su eventual responsabilidad. pone en
serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de
investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un
criterio razonable en torno a la perturbación de la
investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte
del procesado, terminarían convirtiendo el dictado de la
detención judicial preventiva o, en su caso, su
mantenimiento, en arbitrario, por no encontrarse
razonablemente justificado
No obstante. partiendo de lo dicho por el TC, que el
principio favor libertatis impone que la detención judicial
preventiva tenga que considerarse como una m.edida
subsidiaria. provisional y proporcional, esto es. cuyo dictado
obedezca a la necesidad de proteger fines
constitucionalmente legítimos que la puedan justificar, se
deslegitima polarizar el requisito de peligro procesal,
tomando, solo en cuenta, la gravedad del evento criminoso,
o, el arraigo domiciliario, o bien, los antecedentes del
procesado (al no formar parte esta figura dentro del
programa penal constitucional). El carácter de medida
subsidiaria impone que, antes de que se dicte. el juez deba
considerar si idéntico propósito al que se persigue con el
dictado de la detención judicial preventiva, se puede
conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan
restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por
tanto, el Tribunal Constitucional declara que la existencia e
idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un
fin constitucionalmente valioso, des legitima e invalida que
se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención
judicial preventiva. (Exp. 1091-02)
Ante esta carga conceptual, presentamos los siguientes
casos resueltos
por el TC:
Presencia de peligro procesal y detención judicial
preventiva en el proceso penal seguido contra Grace Mary
Riggs Brousseau (Ex. 791-02)
El Tribunal Constitucional ha sostenido que tal medida
restrictiva de la libertad no es una sanción punitiva, por lo
que no cabe mecánicamente decretarse atendiendo sólo a
la circunstancia de que existan suficientes elementos
probatorios de la comisión del delito que incrimine a la
actora o que la sanción a imponérsele sea superior a los
cuatro años de pena privativa de libertad, porque, de sólo
fundarse en tales criterios, se afectaría su naturale::.a
cautelar. Es preciso observarse, JUNTAMENTE con tales
factores, fundarnentalmente si el ejercicio de la libertad
locomotora por la procesada pondrá en serio riesgo el éxito
del proceso. Para ello, es necesario considerar, JUNTAMENTE
con el peligro procesal, la magnitud de la pena
correspondiente a los delitos por los que se juzga a la
actora, el carácter de los hechos que se le atribuyen y que
estén basados en suficientes elementos de prueba, las
repercusiones sociales del hecho considerado injusto y la
complejidad de la investigación judicial, cuando exista una
pluralidad de individuos comprendidos y se observe, de su
comportamiento procesal. la voluntad de evitar que la
investigación judicial pueda terminar óptimamente.
En el caso, y según se ha sostenido en la resolución
expedida por la emplazada, de fecha veinte de diciembre
de dos mil uno, obrante a fojas sesenta y nueve, durante el
desarrollo de la investigación judicial, no sólo no se han
desvirtuado los medios de prueba que sirvieron para
decretar su detención judicial preventiva, sino que a ello se
han sumado otros, como las declaraciones de diversos
coprocesados y las testimoniales de otras personas, que
han permitido ratificar el criterio del juzgador no sólo con
relación al riesgo social de los ilícitos por los cuales se le
abrió proceso penal, sino también sobre su responsabilidad
penal.
Tratándose de procesos complejos, en los cuales se
presentan en calidad de procesados diversas personas, aun
cuando no es un elemento trascendental que se observe la
conducta procesal de todos los comprometidos a efectos de
resolver sobre la solicitud de libertad de una de ellas; sin
embargo, sí es posible considerarse, corno un factor a tener
en cuenta a efectos de resolver sobre este tipo de
pretensiones, la éonducta procesa] de todos ellos, en
conjunto, en relación con el éxito del proceso penal. En el
presente caso, según se observa del fundamento tercero de
la resolución expedida por el Juez del Sexto Juzgado Penal
Especial de Lima, de fecha veintitrés de agosto de dos mil
uno, uno de los coprocesados, Vladimiro Montesinos Torres,
con la finalidad de obstruir y obstaculizar la investigación
judicial, no ha permitido que se recabe su declaración
instructiva y de esa manera contribuir con el éxito del
proceso penal que se le sigue también a la actora.
A ello se suma el proceder de la actora, quien mediante
actos sólo imputables a ella, ha contribuido a desvanecer
cualquier indicio sobre la no obstaculización de la
investigación judicial practicada en su contra, pues pese a
que es juzgada por los delitos contra la administración
pública, en las modalidades de cohecho propio e impropio,
contra la tranquilidad pública, en la modalidad de
asociación ilícita, y contra la función jurisdiccional, en la
modalidad de encubrimiento real, derivado del hecho de
haber percibido diversas cantidades de dinero de su
coprocesado Vladimiro Montesinos Torres; con posterioridad
al seis de agosto, fecha en la que se le abriera instrucción
por los delitos mencionados, trató de entorpecer el
desan'alla del pracesa al cursar, can fecha tres de
septiembre de das mil una. una carta al BAC Internatianal
Bank de Gran Caimán. salicitanda que se cancele un
Certificada de Depósito. par la suma de trescientas mil
dólares americanas ($ 300,000.00), mediante diez cheques
de gerencia. la que ha 'ida cansiderada par el juzgador
-según expresa la emplazada, en el fundamenta sexta de la
resalución que declaró impracedente la salicitud de la
actara sabre variación del mandato. de detención- y que
acredita la intención de la actara de perturbar la actividad
prabataria.
Presencia de peligro procesal y detención judicial
preventiva en el proceso penal seguido contra Vicente Silva
Checa (Exp. 1091-02)
Sin perjuicio. de tada la expuesta, al analizar la detención
judicial pre-
ventiva decretada cantra el actar, el Tribunal Canstitucianal
ha cansiderada, además, que canfarme se carrabara del
última párrafo. del fundamenta tercera de la resalución
expedida par el Juez del Cuarta Juzgada Penal Especial, de
fecha cinco. de septiembre de das mil una, se cansideró
pertinente mantener en vigencia la detención judicial
preventiva cantra el actar. pues a lo. larga del pracesa éste
no. calabaró can el pracesa de investigación judicial.
cansiderándase ella "un peligra de entarpecimienta de la
actividad prabataria" que "atentaría cantra el abjetiva del
pracesa penal [oo.]".
Tal criterio. se deriva del hecha de que el actar no. expresó,
pese a tener "canacimienta plena", que el dinero. utilizada
para la campra de accianes del Canal 10 provenía del
Tesara Pública; que el actar cancurría tadas las días a las
instalacianes del Servicio. de Inteligencia Nacianal a fin de
prestar asesaramienta en materia de camunicacianes y
que. par ella, se le abanaba la suma de acha mil dólares
americanas; que, asimismo., par cancepta de
mantenimiento. de su aficina, tal suma se incrementaba
apraximadamente entre veinte a veinticinco. mil dólares
americanas; que habría recibida adicianalmente cien mil
dólares para mejarar la situación del Canal 10, hechas que
han sido. carrabaradas par la declaración de su cainculpada
Vladimira Mantesinas Tarres y de la testigo. María Angélica
Arce Guerrera.
Finalmente. según el artículo. 29.2 de la Declaración
Universal de las Derechas Humanas, "En el ejercicio. de sus
derechas y en el disfrute de sus libertades, tada persana
estará salamente sujeta a las limitacianes establecidas par
la ley can el única fin de asegurar el recanacimienta y el
respeta de las derechas y libertades de las demás, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
público y del bienestar general en una sociedad
democrática" .
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que "El concepto de derechos y libertades y, por
ende, el de sus garantías, es también inseparable del
sistema de valores y principios que lo inspira. En una
sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes
a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho
constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se
define, completa y adquiere sentido en función de los otros"
(Opinión Consultiva 08/87, párrafo 26, en Sergio GarcÍa
Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, UNAM, México 2001, pág. 1014).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que
detrás de la medida judicial que restringe la libertad física
del recurrente existe una valoración judicial de los hechos
que son materia del proceso penal, el número de personas
comprometidas, la participación del recurrente como parte
de una organización criminal y, especialmente, las
repercusiones de los delitos por los cuales se le juzga, no
sólo en 10 que atañe a la infracción de determinados bienes
jurídico-penales, sino incluso, y lo que es más grave,
realizadas con el evidente propósito de comprometer la
propia viabilidad del sistema democrático.
Luego de haber revisado estos casos y como indica la
doctrina, la existencia de suficientes elementos probatorios
debe entenderse en el mismo sentido que en el requisito
referido al hecho criminal y la participación del imputado en
el delito, es decir, como la probabilidad de realización de un
comportamiento que represente peligro procesal. No siendo
suficiente criterio la pena prevista en la ley para el delito
que se le imputa.
Frente a ello, la Jurisprudencia ha brindado ciertas reglas.
Así, por un lado, se advierte que no existirá riesgo o peligro
procesal de parte del encausado, desde que ha rendido su
instructiva, por haber señalado domicilio conocido, así
como, ocupación, y el de carecer de antecedentes penales,
policiales, y requisitorias; y, por el otro lado, como no ha
ofrecido manifestación policial el inculpado o no estar
acreditado con documentos su calidad personal y la
ocupación laboral, se evidenciará peligro procesal. Como
este requisito gira entorno a una cuestión probatoria, los
lineamientos de la teoría de la prueba señalados en el
primer presupuesto de la detención, son aplicables en este
punto.
En algunas legislaciones como la Argentina, se prevé que,
la libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo
con las disposiciones del Código adjetivo, en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley. El
arresto o la detención se ejecutarán de modo que
perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación de
los afectados. De esta forma, una medida tan excepcional y
grave como lo es la detención, se desarrollará en el marco
de un proceso garantista y finalista, cuyos objetivos
previamente deben estar señalados en la ley para su
correcta aplicación por parte de los Jueces.
Igual forma, Colombia, en el artículo 355" de su Código
adjetivo prevé que la imposición de la medida de
aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia
del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa
de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su
actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar,
destruir o deformar elementos probatorios importantes para
la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. Aunque
en la referida norma se observa una mezcla entre los fines
de la detención con los elementos para su dictado, al
menos, se está consolidando la idea de que la prisión
preventiva del imputado sólo debe darse para garantizar la
disponibilidad del imputado a resultas del proceso penal,
pero sujeto a los requisitos de excepcionalidad,
jurisdiccionalidad, variabilidad y temporalidad.
Asimismo, en el Código Procesal Penal de Nicaragua, en el
aI1ícuJo 1660 se indica que, las únicas medidas cautelares
son las que ese Código autoriza. Su finalidad es asegurar la
eficacia del proceso, garantizando la presencia del acusado
y la regular obtención de las fuentes de prueba. Al
determinar las medidas cautelares el juez tendrá en cuenta
la idoneidad de cada una de ellas en relación con la pena
que podría llegar a imponerse, la naturaleza del delito, la
magnitud del daño causado y el peligro de evasión u
obstaculización de la justicia. En ningún caso las medidas
cautelares podrán ser usadas como medio para obtener la
confesión del imputado o como sanción penal anticipada.
Por tanto, la finalidad del dictado del mandato de detención
consiste en asegurar la eficacia del proceso, garantizando
la presencia del procesado, así como, de la actividad
probatoria, bajo disposición de la ley. De esta forma, la
función legítima de la detención judicial consiste en evitar
la fuga del imputado, manteniendo su presencia durante el
proceso declarativo, tanto por fines probatorios cuanto para
evitar la suspensión del proceso por razones de rebeldía.

D. Temporalidad

En el caso del procedimiento sumario (ordinario según el

art. 137° c.P.P.) la detención judicial durará nueves meses, y
en el procedimiento ordinario (especial según el citado
texto legal) es de dieciocho meses.
Sin embargo, el artículo 137° del Código Procesal Penal ha
sido objeto de tres modificaciones consecutivas,
obedeciendo tal vez a la necesidad de ampliar los plazos de
detención ante las inminentes excarcelaciones que se iban
a producir por exceso de detención en el ámbito de la
criminalidad paraestatal, en tal medida, podemos decir que
la ampliación de los plazos de detención han seguido una
orientación político criminal determinada.

La primera modificación se efectuó a instancias de la Ley N°

27553 del 13.11.01, la cual posibilitó duplicar el plazo límite
de detención en el caso de los procedimientos declarados
"complejos", en razón de una serie de factores: por la
gravedad del delito, por la pluralidad de los procesados o
por la naturaleza del bien jurídico lesionado. En tal sentido,
el plazo de detención sin sentencia podría extenderse a 36
meses; mientras que la segunda modificatoria fue
efectuada mediante la Ley N° 28105 del 21.11.03 y la
última modificación se efectuó mediante el artículo 2° del
D. Ley N° 983 del 22 de julio de 2007
Conforme a ellas, el artículo 137 del c.P.P. establece dos
posibilidades para ampliar el plazo de la detención
preventiva: a) En el caso de procedimientos declarados
"complejos", por las razones antes anotadas. el plazo de
detención se duplicará: y b) Cuando concurren
circunstancias que importan dificultades probatorias podrá
también prolongarse la detención por un plazo igual (36
meses) en el caso del procedimiento especial (rectius:
procedimiento ordinario). Se reconocen pues dos variables:
la duplicidad del plazo y la prolongación de la detención. Lo
interesante es establecer si es que ambos pueden operar
sumatoriamente o, en su defecto. alternativamente de
forma excluyente (o uno o el otro).

Frente a lo indicado, el Tribunal Constitucional ha sentado

ya precedentes jurisdiccionales, en el sentido de que la
detención preventiva no podrá prolongarse más de lo
estrictamente indispensable para que el proceso penal
pueda colmar sus objetivos. De este modo, ha instituido
una cobertura de seguridad jurídica, coadyuvado por los
nuevos preceptos que emanan del Código Procesal
Constitucional.'55

3.2.2.4.2 Finalidad de la detención judicial o prisión

preventiva
La detención es una medida coercitiva en tanto que supone
una restricción del ejercicio de derechos personales o
patrimoniales del imputado o de terceros, siendo impuesta
durante el transcurso de un proceso penal.
La imposición del mandato de detención pretende cumplir
tres finalidades básicas:

1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal.

2.- Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por

parte de los órganos de persecución policial o judicial,
evitando así que el imputado eluda la acción de la justicia o
pueda obstaculizar la actividad probatoria.

3.- Asegurar el cumplimiento de la pena.

En atención a lo dicho, la detención judicial tiene finalidades

específicas, pero fundamentalmente de aseguramiento de
la presencia del imputado a la causa penal. En
consecuencia, no puede ser considerada como una pena
anticipada o como una medida de seguridad, dada la
gravedad de la infracción, o por la alarma social que
representa el ilícito o por la comisión reiterada de delitos
cometidos por el inculpado. El Tribunal Constitucional ha
expresado que no se trata de una sanción punitiva, por lo
que la validez de su establecimiento a nivel judicial,
depende de que existan motivos razonables y
proporcionales que la justifiquen.

3.3 OTROS TIPOS DE DETENCIÓN

En este punto se analizarán los supuestos de arresto del

ciudadano, así como, la facultad disciplinaria de los Jueces
(Civiles, Penales, etc.) para limitar el ejercicio de la libertad
ambulatoria.

3.3.1 ARRESTO CIUDADANO

Si bien el tema de la investigación es sobre la
constitucionalidad de la detención preliminar
(específicamente la solicitada por el Fiscal cuando no hay
delito flagrante), sin embargo, es necesario señalar la
posibilidad de que la detención se produzca por persona no
autorizada oficialmente para ello. Nos referimos a la
detención en flagrante delito producida por terceros
espectadores o conocedores del crimen cometido en tales
circunstancias.

En tal sentido, se permite la aprehensión de una persona

por un particular. pero tiene la obligación de entregar
inmediatamente al detenido a la autoridad policial más
cercana.
Una actuación distinta a la señalada, como por ejemplo,
mantener a la persona aprehendida sin ponerla a
disposición de la autoridad policial, puede configurar un
atentado contra su libertad personal y pasible de sanción
penal.
3.3.2 LA FACULTAD COERCITIVA DEL JUEZ
En un gran número de casos judiciales se vive un clima de
fuerte tensión y de contienda. Incluso, en ocasiones, las
partes y los terceros convocados al proceso llegan a faltar
el respeto a los jueces o a desacatar sus órdenes, lo que
suele derivar simplemente en una llamada de atención o en
el apercibimiento de una sanción que nunca se produce.
Todo esto hace imposible un clima sereno y de respeto
entre el magistrado y los demás sujetos procesales, que en
un Tribunal o Juzgado debe imperar. Acorde a la búsqueda
de dicho clima, las legislaciones procesales suelen otorgar
aljuez diversos deberes y facultades que, a decir de
Alvarado Velloso, son de gran importancia porque "( ... ) no
basta la obra de las partes, sino que es menester la
presencia del juez en un plano superior y equidistante de
ellas ... Parece razonable admitir que el tema relativo a
deberes y facultades de los jueces es un pivote
fundamental del Derecho Procesal, ya que el haz de normas
reguladoras de la actividad del juez constituye el eje central
alrededor del cual se mueven orbicularmente aquellas otras
normas que regulan la actividad de los sujetos procesales".
156
Por tales razones, nuestro ordenamiento procesal nacional
ha provisto a los magistrados de diversas facultades y
prerrogativas para conminar a las partes a que respeten sus
decisiones y guarden una conducta acorde a los fines del
proceso. Estas facultades se clasifican en genéricas,
disciplinarias y coercitivas, encontrándose entre estas
últimas la aplicación de una multa e incluso la imposición
de una detención máxima de veinticuatro horas a quien sin
justificación resiste el mandato judicial. Sin embargo, es
muy conocido que nuestros jueces no suelen aplicar estas
facultades coercitivas. pese a que la ley los faculta a
hacerlo para disuadir a las partes a cumplir sus dictados.
A fin de acatar las decisiones del juez y de conservar una
adecuada conducta procesal los jueces cuentan con
facultades coercitivas que pueden aplicar en forma
sucesiva, de modo que se pueda aplicar una sanción
seguida de otra, en caso la primera sea ineficiente,
individual o conjunta, en consideración de la trascendencia
y/o de la urgencia del mandato judicial respectivo.
Conforme el artículo 53 del Código Procesal Civil son dos las
facultades coercitivas que se le otorgan al juez: i) ordenar la
detención y ii) la imposición de una multa. Sólo nos
referiremos a la detención.
La detención es una de las facultades sancionatorias de la
que dispone el juez y está prevista tanto en la Ley Orgánica
del Poder Judicial como en el Código Procesal Civil.
La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), Decreto Supremo
N° 01793-JUS, en su artículo 185 inciso 3, señala que una
de las facultades del magistrado es ordenar la detención,
hasta por veinticuatro horas, de quien en su despacho o con
ocasión de las actuaciones judiciales, lo injurien, agravien,
amenacen o coaccionen por escrito o de palabra; también
puede ordenar la detención de aquel que promueva
desórdenes en el despacho judicial o en una actuación
procesal.
Entonces, la LOPJ faculta al juez para ordenar la detención
de aquel que, en su despacho o en una actuación judicial,
genere desórdenes o lo afecte en su honor o integridad
física por escrito o verbalmente, ya que con la injuria se
ofende o ultraja con palabra o gestos, pero con el agravio
se puede mellar verbalmente el honor hasta vulnerar la
integridad física.
La LOPJ no solo faculta al juez a decidir si aplica o no la
detención. sino que lo obliga de cierta manera, ya que en
su artículo 8(2) señala que el magistrado está obligado a
sancionar a aquel que no se conduzca con lealtad,
probidad, veracidad y buena fe.
Esto nos lleva a decir que aquel que hace desmanes o
injuria al juez (elementos que como vimos anteriormente
"facultaban" al juez a detenerlo) no tiene conducta proba
porque el significado de este término. de acuerdo al
Diccionario de la Lengua Española. es actuar de manera
íntegra o con rectitud de ánimo. En consecuencia, se podría
decir que aquel que hace desmanes o afecta en su honor o
integridad física al juez en su despacho judicial o en una
actuación procesal no solo "faculta" al juez a sancionarlo
sino que lo "obliga" a ordenar su detención de hasta 24
horas.
El hecho de que la norma faculte u obligue al magistrado a
ordenar la detención resulta vital, porque el respeto que
deben infundir los magistrados y las actuaciones procesales
en general se debe a que "( oo.) el juez es el director del
debate dialéctico que es, en esencia, el proceso. el respeto
a su propia investidura y el recíproco que se deben las
partes le imponen una vigilante actuación". En
consecuencia, el juez está en la obligación de hacer
respetar, primero sus decisiones, y segundo su
honorabilidad, y para ello el derecho le da una herramienta
de gran efecto coercitivo, que es ordenar la detención del
sancionable.
El Código Procesal CiviL en el inciso 2 de su artículo 53.
establece que el juez está facultado para disponer la
detención, en el mismo límite de tiempo que el indicado en
la LOPJ, de aquel que resista su mandato sin justificación,
produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio
de justicia.
Entonces, se faculta al juez para ordenar la detención bajo
dos causales concurrentes: que se incumpla el mandato
judicial sin justificación y que este incumplimiento produzca
agravio a la parte o al magistrado.
Finalmente, conforme una interpretación sistemática de las
normas antes referidas, cabe señalar que el Código Procesal
Civil amplía la facultad del juez de ordenar detención,
porque en la LOPJ, como se vio, dicha sanción está prevista
para casos de agravio verbal o escrito al juez y/o
promuevan desórdenes. En cambio, por el artículo 53 del
Código Procesal Civil además de los supuestos anteriores se
añade la posibilidad de detención en caso de
incumplimiento de mandato judicial sin justificación.

3.3.3 EXCURSO: LA COMPARECENCIA CON DETENCIÓN

DOMICILIARIA

De acuerdo con el artículo 143 del Código Procesal Penal de

1991:
"Se dictará mandato de comparecencia cuando no
corresponda la medida de detención. También podrá
imponerse comparecencia con la restricción prevista en el
inciso 1), tratándose de imputados mayores de 65 años que
adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad
física. siempre que el peligro de fuga o de perturbación de
la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El
juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes:
1) La detención domiciliaria del inculpado, en su propio
domicilio o en custodia de otra persona. de la autoridad
policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias; 2)
La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una
persona o institución determinada, que informará
periódicamente en los plazos designados; 3) La obligación
de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la
autoridad en los días que se le fijen; 4) La prohibición de
comunicarse con personas determinadas, siempre que ello
no afecte el derecho de defensa; 5) La presentación de una
caución económica, si las posibilidades del imputado lo
permiten. El juez podrá imponer una de estas alternativas o
combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y
ordenará las medidas necesarias para garantizar su
cumplimiento. Si el hecho punible denunciado está penado
con una sanción leve o las pruebas aportadas no la
justifiquen, podrá prescindir de tales alternativas".
Entre las medidas de coerción procesal penal personal, es la
comparecencia la que representa el grado más benigno de
afectación de la libertad individual.I)? En contra de la
detención, que importa la privación de la libertad de
desplazamiento mediante el encierro en un establecimiento
penitenciario. la comparecencia puede ser definida como el
estado de sujeción permanente al proceso penal de la
persona a la que se le atribuye jurisdiccionalmente
participación en un hecho punible; estado que, además,
comporta la obligación de concurrir a las actuaciones
procesales a las que dicha persona es citada.
La redacción del artículo 143 hace distinguir entre una
comparecencia simple y una comparecencia restringida. La
primera, en los casos en que la sujeción al proceso
comporta únicamente la obligación de concurrir a las
diligencias a las que el imputado es citado. La segunda, en
los casos en que además de la obligación de concurrencia
mencionada existan obligaciones adicionales.
Por su parte, en la comparecencia restringida se puede
diferenciar entre una comparecencia con restricciones
facultativas y una comparecencia con restricción
obligatoria. En la primera, será el órgano jurisdiccional el
que (de las contenidas en los cinco numerales del artículo
143 del CPP) elija la restricción o restricciones con que se
debe acompañar el mandato de comparecencia. En la
segunda, en cambio, se autoriza al juzgador a reemplazar el
mandato de detención (aconsejable originalmente) en los
casos de imputados mayores de 65 años que adolezcan de
una enfermedad grave o de incapacidad física (siempre que
el peligro de fuga o de perturbación de la actividad
probatoria pueda evitarse razonablemente), pero con la
obligación de imponer en su lugar la restricción de
detención domiciliaria (numeral 1 del artículo 135).
De la graduación de las medidas de coerción procesal
personal de acuerdo a su gravedad se obtiene que la menor
entidad le corresponde a la comparecencia simple, que la
comparecencia con restricciones posee una gravedad
intermedia, siendo la detención la que representa el mayor
grado de ingerencia en los derechos de la persona (más aún
cuando su imposición va acompañada de la
incomunicación). Así las cosas, por imperio del principio de
proporcionalidad, en el momento de decidir la medida con
que se habrá de asegurar el logro de los fines del proceso
penal debe repararse ordenadamente, primero en lograrlo
mediante la comparecencia simple, luego con la
comparecencia con restricciones (en caso de que la simple
no se encuentre en capacidad de obtener resultados
positivos), para solo recurrir a la detención como último
recurso (extrema ratio).
No se puede esgrimir en contra de este planteamiento el
tenor literal del artículo 143 del Código Procesal Penal, en
cuanto señala: "Se dictará mandato de comparecencia
cuando no corresponda la medida de detención", pues por
sobre el tenor de las normas legales se encuentra la
consagración constitucional del principio de
proporcionalidad y su valor jurídico directamente
vinculante.
La misma ordenación, en razón de la gravedad. se debe
realizar en las restricciones que habrán de acompañar a la
medida coercitiva de comparecencia; orden que, por
imperio del principio de proporcionalidad, condicionará su
aplicación para asegurar el logro de los fines del proceso
penal; debiéndose reparar en ellas (iniciando por la que
importe la ingerencia menos grave para subir hasta las más
graves) de acuerdo con su idoneidad. con las concretas
necesidades de asegurar el éxito de la persecución criminal
y con las exigencias que resultan consustanciales al
principio de proporcionalidad en sentido estricto.

El Código Procesal Penal ha prescrito -refiriéndose a las

restricciones que pueden acompañar a la comparecencia
contenidas en los cinco numerales del artículo 143- que: "El
juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar
varias de ellas, según resulte adecuada al caso", con lo que
le otorga al órgano jurisdiccional la posibilidad de combinar
la totalidad de las restricciones adicionables a la
comparecencia para -en tanto no sean excluyentes- aplicar
no solo una sino varias restricciones ante un caso concreto.
Sin embargo, esto no quita que en las combinaciones que
se puedan concretar también se tenga que respetar el
principio de proporcionalidad.
De las restricciones que se han previsto en el artículo 143
no hace falta mucha reflexión para concluir en que la
detención domiciliaria resulta la de mayor gravedad, incluso
en la interpretación más favorable a los intereses del
imputado que se puede hacer de esta restricción.
En los últimos tiempos, REYNA ALFAROl58 ha planteado la
necesidad de considerar al "arresto domiciliario" como una
forma de detención. señalando que "si analizamos la
naturaleza de la denominada 'detención domiciliaria'
tendremos que ésta se asemeja, más que a la
comparecencia, a la detencióh", apoyando este aserto en
que "la formulación legal del arresto domiciliario exige que
en el imputado concurran los requisitos contenidos en el
artículo 135 del Código Procesal Penal con un matiz, que
viene dado por el hecho de que el peligro procesal resulta
capaz de ser atenuado en virtud a la edad o estado de
salud", en que "la 'detención domiciliaria' puede ser objeto
de revocatoria, tal como ocurre con la detención judicial
convencional" y en que "los fines de la detención judicial y
la detención domiciliaria resultan ser idénticos: 'asegurar la
efectividad de la ejecución y, también, la presencia del
imputado durante el proceso'. Sostener lo contrario, esto
es, que la detención judicial y la detención domiciliaria
obedecen de (sic) distintos fines, haría del 'arresto
domiciliario' una medida ayuna de objeti vos".

No compartimos dicha posición. En primer lugar. el artículo

143 del Código Procesal Penal en ningún momento
establece como conditio sine qua non de la detención
domiciliaria que concurran los requisitos del artículo 135
con el matiz de que el peligro procesal resulte capaz de ser
atenuado en virtud de la edad o estado de salud. De
acuerdo al artículo 143, la detención domiciliaria puede
acompañar a la comparecencia tanto en calidad de
restricción obligatoria (cuando se trata de imputados
mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad
grave o de incapacidad física) como en calidad de
restricción facultativa (a ser impuesta por el juez "según
resulte adecuada al caso"). Más aún, el propio REYNA
ALFARO reconoce el sustento de lege lata de la imposición
como restricción facultativa de la detención domiciliaria.

Por otro lado, en nada aporta para sustentar que la

detención domiciliaria es solo una modalidad atenuada de
la detención judicial, y no una de las restricciones con que
se puede acompañar la comparecencia, que la primera
pueda ser objeto de revocatoria, tal como 10 es la segunda,
porque precisamente la variabilidad (sumisión al principio
rebus sic stantibus) es una característica general de la
totalidad de las medidas de coerción procesal. Del mismo
modo que no aporta en nada la identidad en los fines de las
"detenciones" en cuestión, pues la generalidad de las
medidas de coerción procesal penal comparten los mismos
fines (cfl': supra).

El artículo 143 del Código Procesal Penal no deja lugar al

menor atisbo de duda respecto de la consagración de la
detención domiciliaria como una restricción que se puede
acompañar a la comparecencia, tanto obligatoria como
facultativamente, ni de su consagración como alternativa a
la detención judicial. Resulta errado sostener que estas
afirmaciones encuentran resistencia en el principio de
proporcionalidad. Por el contrario, es el principio de
proporcionalidad el que impone regular "una serie de
medios menos graves que, consiguiendo los mismos
resultados que, en su caso, se conseguirían mediante la
prisión provisional, no supongan una tan grave carga en la
persona del sujeto que las padece, ya que causan una
menor lesión a la esfera de los derechos fundamentales de
la persona que está sometida a ellos y, sin embargo,
garantizan y cumplen los mismos fines que está llamada a
cumplir la prisión provisional.I59

No obstante ser la de mayor gravedad, entre las

restricciones con que se puede acompañar la
comparecencia, la detención domiciliaria se constituye en
una clara alternativa a la detención judicial por su menor
lesividad respecto de esta última. En este sentido, no solo
no importa el mismo grado de restricción de los derechos
del procesado que la detención, sino que no presenta los
riesgos de exposición a la violencia y contagio criminal que
comúnmente lleva aparejado el internamiento de una
persona en un establecimiento penitenciario, ni importa el
alejamiento de la familia; es más, como veremos luego,
hasta existe la posibilidad de que el imputado conserve el
trabajo que le permita obtener los recursos económicos
para costear sus necesidades básicas y las de su familia.
En este sentido, debe desterrarse completamente la idea
-que parece está siendo común en la jurisprudencia
nacional- de que al tratarse de una restricción de menor
gravedad que la detención judicial -configurándose, por
ello, como una alternativa a la misma-, la detención
domiciliaria resulta de por sí legítima frente a cualquier
necesidad de asegurar el logro de los fines del proceso, sin
que se analicen previamente las especiales particularidades
del caso al que se la pretende aplicar.

3.4 SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN

PRELIMINAR PREVISTA EN LA LEY N° 27934

Como se sabe, al sometimiento de la configuración y

limitaciones de la libertad personal a la garantía del
principio de legalidad, deben agregarse las exigencias que
se derivan de los principios materiales o sustantivos de
razonabilidad y proporcionalidad, si bien reconocidos en el
artículo 200 de la Constitución con relación al control
judicial parcial de los regímenes de excepción, ampliados
por el Tribunal Constitucional a todo acto o medida
restrictiva de derechos fundamentales.

De este modo, solo aquellas limitaciones a la libertad

personal que se encuentren orientadas a la necesidad de
armonizar su vigencia con otros bienes o derechos
constitucionales y que resulten idóneos, necesarias y
proporcionadas en sentido estricto, resultarán
constitucionalmente legítimas.
En ese sentido. de acuerdo a la configuración constitucional
de la libertad personaL física o ambulatoria. es posible
establecer. en general. tres hipótesis de afectación a la
misma:
A. La simple vía de hecho: Un acto de vulneración de la
libertad física o ambulatoria al margen de cualquier
respaldo normativo, sea constitucional o legal.
B. La aplicación de una norma inconstitucional: Se trata
de la aplicación de una norma que extienda los supuestos
de detención constitucionalmente establecidos o que
restrinja la libertad personal sin cumplir con las exigencias
de legalidad o las que se derivan de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
C. Interpretación y aplicación inconstitucionales de una
norma constitucional: Se trata de la afectación de la
libertad personal como consecuencia de la interpretación y
aplicación inconstitucionales de una ley que establezca
restricciones legítimas en los términos antes señalados y en
esa medida conformes a la Constitución.
Frente a ello, el análisis de la constitucionalidad de la Ley
N° 27934 debe darse bajo el ámbito de los dos últimos
supuestos, esto es, inquirir si hay vicios de
inconstitucionalidad en la norma per se o en su apl icación;
o por el contrario, este instrumento legal guarda
concordancia con el texto constitucional.
3.4.1 EL CONTENIDO NORMATIVO DE LA LEY 27934 CON
RELACIÓN A LA CONSTITUCIÓN

En el primer supuesto el objetivo es determinar si el

contenido normativo de la Ley N° 27934 colisiona (o no) con
la norma constitucional. En efecto, si bien en nuestro país
rige el principio de presunción de constitucionalidad, el
mismo puede ser desvirtuado (art. VI del Código Procesal
Constitucional) a través de los principios de interpretación
constitucional, los cuales se aplicarán para el análisis de la
Ley N° 27934.
Suele diferenciarse la interpretación "de" la Constitución y
la interpretación "desde" la Constitución. Esta última nos
lleva directamente al principio de interpretación conforme a
la Constitución, es decir, toda norma del ordenamiento
jurídico de un país debe interpretarse según los preceptos y
principios constitucionales. Esto significa que una norma
solo será considera inconstitucional cuando no sea posible
su adecuación al ordenamiento constitucional.
Los principios de interpretación constitucional aplicados en
este punto son: 160
1. Principio de unidad de la Constitución
2. Principio de armonización
3. Principio de corrección funcional
4. Principio favor libertatis
A. Principio de unidad de la constitución
Se trata de una variante del criterio de interpretación
sistemática. Yes que la constitución es un todo que no
puede ser interpretado aisladamente. sino tomando en
cuenta las demás disposiciones constitucionales.
El intérprete de la Constitución debe comprender que ésta
contiene un conjunto de normas que han de ser
correlacionadas o coordinadas entre sÍ. En otras palabras, la
Constitución debe entenderse de modo integral y no como
formado por compartimientos estancos. Por los tanto, el
análisis de cada disposición constitucional debe efectuarse
tomando en consideración las demás normas contenidas en
la Constitución. De la forma en que sea interpretada una
norma constitucional se puede originar la variación en otras
del sentido de las instituciones por ellas reconocidas.
AsÍ, la Constitución consagra en su primer artículo la
defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad,
como fin supremo de la sociedad y del Estado. Asegura el
derecho a la vida, a su identidad, su integridad moral y
física ya su libre desarrollo y bienestar (art. 2.1); así como a
elegir su lugar de residencia, a transitar por territorio
nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por
razones de sanidad o por mandato judicial (art. 2.11)
También se establece como derecho fundamental la libertad
y la seguridad personales. Se afirma además, que "no se
permite forma alguna de restricción de la libertad
personal", pero inmediatamente se afirma "salvo en los
casos previstos por la ley" (art. 2.24.b). El inciso f) del
mismo artículo constitucional consagra que "nadie puede
ser detenido sino por un mandamiento escrito y motivado
del Juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito":
Como se aprecia el derecho a la libertad personal tiene
rango constitucional. y por tanto, solo la misma Carta
Magna puede establecer si su ejercicio permite o no
restricciones; y en ese sentido, la restricción está dada por
la detención por delito flagrante o por mandato judicial.
En lo que respecta al mandato judicial, 01110 rea!i:ar
distingo o reser1'(/ alguna, este mandato puede darse no
necesariamente por U/1 Jue::. Penal, ni tampoco la norma
constitucional exige que dicha medida se dice en un
proceso penal en curso.
Según lo indicado, se justifica, por ejemplo, la facultad
coercitiva del Juez en disponer la restricción de la libertad
personal por 24 horas de aquel que en su despacho o con
ocasión de las actuaciones judiciales, lo injurien, agravien,
amenacen o coaccionen por escrito o de palabra; también
puede ordenar la detención de aquel que promueva
desórdenes en el despacho judicial o en una actuación
procesal.
Por la misma justificación será constitucional el artículo 2 de
la Ley N° 27934, el cual, admite en supuestos de urgencia y
peligro. la detención por orden judicial en la etapa de
investigación preliminar y a pedido del Fiscal; y ello no por
una in-conducta procesal del detenido (como en el caso
anterior), sino que, limitando el derecho a la libertad
personal, se pretende conseguir una evidencia o asegurar
una persona. Así la razón fundamental es posibilitar una
mejor investigación y persecución penal contra las personas
involucradas en la presunta comisión de un delito.
Sin embargo, a fin de evitar cualquier arbitrariedad en la
dación de esta medida, el artículo 1390 de la Constitución
establece en el inciso 7) "la indemnización, en la forma que
determine la ley, por los errores judiciales en los procesos
penales y por las detenciones arbitrarias, sin peljuicio de la
responsabilidad a que hubiere lugar.161 Asimismo. se
cuenta con el proceso constitucional del Hábeas Corpus, el
cual, presenta como reconocimiento constitucional al art.
200.1 de la Carta Magna. En suma, realizando un análisis de
las normas constitucionales entendidas como unidad, se
puede apreciar que la Ley o 27934 está dentro de lo que la
Constitución establece como restricción a la libertad
personal por mandato judicial; habiendo fijado, la misma
Carta Magna, los mecanismos por los cuales la persona
afectada en su libertad personal indebidamente, puede
solicitar la reposición al estado anterior a la afectación de
su derecho, así como, la respectiva indemnización.

La Ley N° 24973 del 28/12/88 regula el derecho

constitucional de indemnización por arme. judiciales y
detenCIOnes arbitrarias, creando el Estado un fondo que se
encargara del pago de las indemnizaciones por el concepto
citado. La Ley N° 24973 en su artículo 2 seiiala los
supuestos considerados como detención arbitraria que
otorgan derechos a I:.IS personas que h:.ln sufrido
carcelerÍ:.I para accion:.lr contra el Est:.ldo por
indemnización. Se considera que h:.lY detención arbitraria
cuando: :.1) A una person:.l se le priv:.I de su libertad por la
autoridad policial o administrativa. sin causa justificada. Ello
porque nadic puede ~er detenido sino por man'damiento
cscrito y motivado del juez o por las autoridades policiales
en caso de Ilagrante delito. b) una persona se le priva de su
libertad por la autoridad policial o admini~trativa con justa
causa. pero ~e excede de los límites fijados por la
Constitución o por la sentencia respectiva. En este caso se
incurre en detenCIón arbitraria cuando se excede del plazo
máximo de detención. como el establecido por el literal f)
del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución o también por
el fijado por el artículo 137 del Código Procesal Penal. En
cuanto a la naturaleza de este artículo debemos mencionar
que el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:
"EI artículo 137 del Código Procesal Penal es una norma
imperativa y no un beneficio procesal. por ende. su
cumplimiento no queda librado a la discrecionalidad del
juez. puesto que su fundamento es el de constituir un
paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o
ineficacia en la administración de justicia. optando por un
mal menor de que un culpable salga libre mientras espera
su condena. frente a un mal mayor de que un inocente
permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución
definitiva". Asimismo se incurre en detención arbitraria
cuando existe una sentencia condenatoria y el sentcnciado
ha cumplido con la pena establecida por el órgano
jurisdiccional. pero a pesar de tal hecho las autoridade~
respectivas no cumplen con poner en libertad al condenado.
c) Cuando una persona no e~ puest;) oportunamente a
disposición del juez competente dentro del término
establecido por la Constitución. Este supuesto se da cuando
dentro de las 24 horas (en el caso de delitos comunes) o 15
días naturales (en el caso de terrorismo. espionaje y tráfico
ilícito de drogas). el detenido no es puesto a disposición del
juzgado correspondiente. La norma en comentario
establece ciertos criterios para determinar el quantum del
daño. Es así que en el caso de la detención arbitraria no
puede ser menor al salario mínimo vital ni mayor a
4.100.00 nuevos soles. El muntu de la indemnización se fija
en proporción directa al tiempo de la detención y a la renta
de la \íctima. En tal sentido. se observa que la reparación
que la ley otorga a la víctima es conSiderada como un daño
patnmonial pero en el aspecto uel lucro ces;)llle: sin
elllhaJ'!!O. creemos tjue lambién uehe repararse el daño
moral sufrido por la persona como cunsecuen~la ue la
uelenClón arbltrana.

B. Principio de armonización o concordancia práctica

Esto significa que los bienes constitucionalmente protegidos

por cada precepto constitucional deben ser coordinados y
armonizados para resolver el problema, de modo tal que
conserve su entidad. Si se producen colisiones deben
resolverse a través de una ponderación de bienes. En estos
casos, los límites deben respetar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional se refiere al test de razonabilidad,
señalando que contiene tres sub - principios: idoneidad o
adecuación, necesidad y proporcionalidad. 162
El sub - principio de idoneidad o de adecuación precisa que
toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser
idónea o capaz para fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo. Este sub - principio supone
dos cosas: la legitimidad constitucional del objetivo; y, la
idoneidad de la medida utilizada.

El sub - principio de necesidad acota que una injerencia en

los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir
ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la
misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que
sea más benigno con el derecho afectado. Se tarta de una
comparación de la medida adoptada con los medios
alternativos disponibles; y por otro, su menor grado de
intervención en el derecho fundamental.

El sub - principio de proporcionalidad strictu sensu indica

que para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea legítima, el grado de realización del objetivo de
intervención debe ser por lo menos equivalente o
proporcional al grado de afectación del derecho
fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos
intensidades o grados: la realización del fin de la medida
examinada y la afectación del derecho fundamental.

Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal

tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los
ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución, aparte de ser regulados. pueden ser
restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho
fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su
ejercicio. Los límites que a éstos se puedan establecer
pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son
aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración
del derecho en cuestión. Los segundos, los límites
extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento
jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de
proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales. 163
La validez de tales límites y, en particular, de la libertad
personal, depende de que se encuentren conforme con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. Corno ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
"nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
por causas y métodos que -aun calificados de legales-
puedan reputarse corno incompatibles con el respeto a los
derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras
cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de
proporcionalidad".I64
En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si
bien la detención judicial preventiva constituye una medida
que limita la libertad física, por sí misma, ésta no es
inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de
una medida que restringe la libertad locomotora, dictada
pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria
firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma
su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe
considerarse la última ratio a la que el juzgador debe
apelar, esto es, susceptible de dictarse sólo en
circunstancias verdaderamente excepcionales y no corno
regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el
cual "la prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general", y también la
interpretación que de ella ha expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ..

En la medida en que la detención judicial preventiva se

dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en
esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción
punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel
judicial, depende de que existan motivos razonables y
proporcionales que lajustifiquen. Por ello, no puede sólo
justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de
expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la
persona que hasta ese momento tiene la condición de
procesado, pues ello supondría invertir el principio de
presunción de inocencia por el de criminalidad.
Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que "tanto el argumento de seriedad
de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en
principio, ser tomados en consideración cuando se analiza
el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera,
sin embargo, que debido a que ambos argumentos se
inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para
justificar una prolongada prisión previa a la condena
produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida
cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de
la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe
existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el
delito y el interés del individuo en que se respeten sus
derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este
último, a quien se le impone un mayor sacrificio" (Informe
N°. ] 2/96, Argenti!la, Caso N°. lJ.245, párrafo 86).
Por otro lado, en atención a la incidencia que tiene en la
libertad física de una persona a la que se presume inocente,
ello significa que su aplicación no debe ser la medida
normal u ordinaria, sino que sólo puede dictarse en casos
particularmente graves y siempre que sea estrictamente
necesaria para los fines que se persigue con el proceso
penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los
procesados, de quienes se presume su inocencia, deben
disfrutar del ejercicio de la libertad física, mientras que su
privación sólo debe decretarse en aquellos casos en los que
se ponga en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea
porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya
porque se pretende evadir la aplicación de la pena.
En lo que respecta, a la Ley N° 27934 debe considerarse a
la detención preliminar como una medida subsidiaria,
provisional y proporcional. esto es, cuyo dictado obedezca a
la necesidad de proteger fines constitucionalmente
legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida
subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba
considerar si idéntico propósito al que se persigue con el
dictado de la detención judicial preventiva, se puede
conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan
restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por
tanto, el Tribunal Constitucional declara que la existencia e
idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un
fin constitucionalmente valioso. deslegitima e invalida que
se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención
judicial preventiva.

En este tipo de detención el sólo propósito de obstaculizar."

ocultar evidencias probatorias (peligro procesal,
presupuesto para el dictado de esta medida) que ayuden a
culminar con éxito la investigación preliminar; exceptúa la
necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos
gravosa sobre el derecho a la libertadfísica del recurrente.
En ese sentido. el Tribunal Constitucional declara que la
exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la
restricción de la libertad física del procesado, dado que
mientras no exista sentencia condenatoria, se presume que
éste es inocente, sólo es lícita cuando no se ha pretendido
perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la
acción de lajusticia o evadirse del cumplimiento de una
posible sentencia condenatoria.
Finalmente, el mantenimiento de la detención preliminar
debe encontrarse acorde con el principio de
proporcionalidad. Ello significa que la detención preliminar
se debe dictar y mantener en la medida estrictamente
necesaria y proporcional con los fines que
constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo
con el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una
persona sometida a un proceso, sólo puede deberse a la
necesidad de asegurar "la comparecencia del procesado al
acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo".
Desde este punto de vista, el principal elemento a
considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe
ser el peligro procesal que comporte que el procesado
ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con
el interés general de la sociedad para reprimir conductas
consideradas como reprochables jurídicamente. En
particular, de que el detenido no interferirá u obstaculizará
la investigación (preliminar) o evadirá la acción de la
justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con
distintos elementos que antes y durante el desarrollo del
proceso puedan presentarse y. en forma significativa, con
los valores morales del detenido, su ocupación, bienes que
posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le
impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible
sentencia prolongada. Por tanto, el principio de
armonización o concordancia práctica no se ve afectada por
la Ley N° 27934.

C. Principio de corrección funcional

El intérprete al resolver un caso, debe respetar el esquema

de estructura de poder y de distribución de funciones y
tareas entre órganos y entes públicos que establece la
Constitución.

Como se sabe el Hábeas Corpus es una garantía de trámite

que está vinculada en esencia a la protección de la libertad
indi persona humana. a fin de protegerla contra los actos
coercitiv dos por cualquier autoridad. funcionario o persona,
que atenten derecho. cuando tales actos aparezcan de
modo arbitrario.
El artículo 25 del Código Procesal Constitucional, regula l
protegidos a través del Hábeas Corpus, refiriéndose a la
liberta como una categoría comprensiva de derechos
distintos a la libe ambulatoria.165
Por otro lado, la normatividad actual permite la presencia
tipos de Hábeas Corpus; así tenemos: 166
A. Habeas corpus reparador: Lo que se persigue frente a
u arbitraria o ilegal, es reponer las cosas al estado anterior
ción, lo que se obtiene con la libertad de la persona.
B. Habeas corpus preventivo: Procede contra la amenaza
( personal o los derechos constituciones conexos.
C. Habeas corpus restringido: Aquí no se trata de atender
I( de detención o de su amenaza, sino el caso de molestias
(pero no extintivas) de la libertad personal, el sujeto na
completamente de su libertad corporal pero enfrente hec
lancia abusiva, de impedimento para acceder a ciertos lug
D. Habeas corpus traslativo: Aquí se busca proteger la lib
procesados o condenados, que conforme a las normas del
nal deban encontrarse en libertad, pero siguen en cárcel.
E. Habeas corpus correctivo: Procede contra los actos lesi
gridad personal, integridad que debe entenderse en los
psicológico y moral. Bajo esta perspectiva su finalidad n

la libertad de la persona, sino que cesen los maltratos.

estados de incomunicación, las condiciones de detención,
de reclusión, etc.
Como se podrá apreciar la forma como se ejecutará
cualquiera de los tipos de detención señalados ut supra
puede originar la afectación indebida del derecho a la
libertad personal, posibilitándose la presentación de un
Hábeas Corpus (específicamente, el reparador, traslativo o
el correctivo. según sea el tipo de afectación).
Sin embargo, el caso paradigmático es la detención
arbitraria. De modo que habrá detención arbitraria y, por
tanto, procederá el Hábeas Corpus. en el caso que la
autoridad policial detenga a una persona sin que exista
mandato de detención y sin que exista delito flagrante. Así,
en el caso Soriano Alva Pretell contra el Teniente PNP Martín
Chu Suárez y otro, el Tribunal Constitucional antes de
declarar fundada el Hábeas Corpus declaró que: "(E)n la
sumaria investigación realizada se aprecia que la detención
del afectado se produjo incumpliéndose la acotada
formalidad constitucional (la prevista en el art. 2, inc. 24),
acápite f de la Const.), habida cuenta de que la autoridad
policial realizó la detención del actor sólo en base a un
certificado de antecedentes judiciales, pretendiendo
posteriormente cohonestar su indebida actuación funcional
con el mérito de una requisitoria que la propia autoridad
policial comprobó se hallaba prescrita, no obstante ello, se
omitió dar libertad inmediata al actor". 167
El mandato de detención debe haber sido emitido por la
autoridad judicial competente, no surtiendo los mismos
efectos el mandato que emita algún fiscal. En este sentido,
el Tribunal Constitucional en el caso Vidal Barbosa Mejía
contra la Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Huamanga,
declaró que: "(D)ebe señalarse que si bien el Ministerio
Público entre las diversas funciones que le ha asignado la
Constitución Política del Estado en su artículo 159° está la
de ser el órgano persecutor de delito y titular del ejercicio
público de la acción penal, ello no comprende la facultad de
ordenar la detención de los ciudadanos, que es una medida
de coerción propia del ámbito de la función jurisdiccional y
que debe ser efectuada de acuerdo a las formalidades
previstas en el artículo 2°. inciso 24), literal f de la
Constitución". 168

La inexistencia de flagrante delito no puede ser

reemplazada por la existencia de una investigación policial,
aún en el supuesto que de ésta se hayan generado indicios
para imputar un delito a una persona determinada. Aún en
esos casos, la autoridad policial deberá recabar de la
autoridad judicialla correspondiente orden de detención. En
el caso Andrés Tacca Huancco y otros contra miembros de
la delegación policial de Ayaviri, el Tribunal Constitucional
declaró que: "(L)os autos de la sumaria investigación,
permiten acreditar que la detención de los actores se
efectuó sin orden judicial. y sin que sus capturas hayan sido
efectuadas en comisión de flagrante delito. Que. sin
embargo, debe tenerse en consideración que los hechos
alegados por los actores se suscitaron en el contexto de
una investigación policial por tráfico ilícito de drogas que
los involucraba, habiendo admitido los propios actores, en
la sumaria investigación, determinadas circunstancias que
avalan la verosimilitud de la sospecha policial, pero sin que
esta situación constituya motivo legal suficiente o
justificante de sus detenciones".'69
No es inusual que ocurran situaciones en las que una
persona es detenida arb.itrariamente por la autoridad
policial sin la existencia de mandato de detención, pero que
al poco tiempo la situación se formalice a través de la
expedición del correspondiente mandato de detención. En
lo ocurrido en el caso Rosa VilIegas Rubio contra el Jefe de
la comisaría de Jauja, en el cual el Tribunal Constitucional a
pesar de constatar que el hijo de la demandante había sido
detenido el 17.07.1997 por la autoridad policial y sin que se
le haya encontrado en flagrante delito, tuvo que declarar
improcedente la acción porque "dicha agresión ha devenido
en irreparable, habida cuenta que el 18.07.1997, esto es,
sin existir solución de continuidad en los hechos materia de
la demanda, el Juzgado Penal de Jauja cumpliendo las
normas de procedimiento penal le abrió instrucción al hijo
del reclamante y dictó en su contra mandato de
detención".17o En este tipo de casos es clara la
improcedencia del Hábeas corpus por inexistencia de
objeto, sin que esto suponga impedimento alguno para
interponer la denuncia penal a fin de conseguir una sanción
por abuso de autoridad.

Asimismo, se incurrirá en detención arbitraria cuando la

autoridad policial mantenga en su poder al detenido más
allá de las 24 horas o de los 15 días naturales según
corresponda, cuando la detención se haya producido en
virtud de la flagrancia del delito. En estos casos, si el plazo
se excede sin que el detenido sea puesto a disposición de la
autoridad judicial correspondiente, procede la interposición
del Hábeas Corpus. En principio, de declararse fundada la
demanda, la orden del Juez deberá ir en el sentido de
ordenar se ponga a disposición del Juez al detenido, en la
medida que la arbitrariedad no se configura por la
detención misma, sino por no haberse verificado la
mencionada puesta a disposición.
Por otro lado, procede interponer el Hábeas Corpus cuando
el mandato judicial de detención no sea escrito o no tenga
motivación. Al respecto. el Tribunal Constitucional ha
señalado que: "(E)l auto de apertura de instrucción que
dispone en su considerando cuarto, la medida cautelar de
detención contra el beneficiario, fundamenta debidamente
al caso la aplicación de los presupuestos de dicha medida,
contenidos en el artículo 135°".171
Sin embargo, no sólo al inicio de un proceso judicial penal
se puede configurar una detención arbitraria, sino que ésta
también puede ocurrir durante el desarrollo del mismo. En
primer lugar cuando habiéndose inicialmente cumplido los
tres requisitos para que proceda debidamente la detención
de un sujeto, durante el proceso ocurre que, por cambio de
circunstancias o nuevas investigaciones, han desaparecido
alguno o todos los mencionados requisitos, sin que se haya
decretado la libertad del sujeto. Este supuesto es
consecuencia del ya comentado artículo 135 c.P.P En
segundo lugar, se configura detención arbitraria que haga
procedente la interposición del Hábeas Corpus, cuando
existiendo mandato judicial de Iiberación, el detenido no es
puesto en libertad.

En tercer lugar, cuando la detención se ha prolongado más

allá del plazo previsto más su ampliatoria, sin que exista
sentencia de primera instancia. En cuarto lugar, cuando no
se ha excarcelado al detenido que haya sido amnistiado o
indultado, sobreseído o absuelto, o cuando se haya
declarado prescrita la acción penal o la ejecución de la
pena.

Se observa, por tanto, la presencia de una serie de

lineamientos que determinan los elementos configuradores
de la detención arbitraria (ocurrida antes o durante el
proceso penal), así como, la protección que el Derecho ha
dado al afectado a través del Hábeas Corpus; por lo que, si
se produce una detención arbitraria a mérito de lafigu.ra
regulada en el artículo 2 de la Ley N° 27934, el Hábeas
Corpus será la herramienta idónea, rápida y eficaz para la
eliminación de la afectación indebida al ejercicio de la
libertad física o ambulatoria, sin incidir en el carácter
constitucional de la citada norma.

INDICE GENERAL

PRESENTACIÓN 9

CAPÍTULO I
 EL MINISTERIO PÚBLICO

1.1 ANTECEDENTES 17
1.1.1 Grecia y Roma : 18
1.1.2 Francia 20
1.1.3 Derecho canónico 22
1 .1.4 España 22
1.1.5 Alemania 23
1.1.6 México 25
1.1.7 Perú 29
1.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 31
1.3 EXCURSO: LA EXPERIENCIA EN ARGENTINA y
ESPAÑA 37
1.4 FUNCIONES DEL MINISTERIO PúBLICO 40
1.4.1 Según la doctrina 40
1.4.2 Según la legislación peruana 48
1.4.2.1 En la Constitución Política del Estado 49
1.4.2.2 En la Ley Orgánica del Ministerio Público 50
1.4.2.3 En el Código de Procedimientos Penales de
1940 51
1.4.2.4 En el Código Procesal Penal de 1991 51
1.4.2.5 En el proyecto de 1995 56
1.4.2.6 En el Código Procesal Penal de 2004 57

CAPÍTULOII
LA LEY N° 27934: LEY QUE REGULA LA INTERVENCIÓN DE
LA POLIcíA Y EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR DEL DELITO
2.1 LA LEY N° 27934: "LEY QUE REGULA LA INTERVENCiÓN
DE LA POLICÍA Y EL
MINISTERIO PÚBLICO EN LA INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR DEL DELITO" 63
2.1.1 La investigación preliminar del delito 64
2.1.2 El rol de la Policía Nacional en la investigación
preliminar del
delito 65
2.1.3 Facultades introducidas en virtud de la Ley W
27934 67
2.1.3.1 Actuación de la Policía Nacional 67
2.1.3.2 Actuación de la Policía en caso de flagrante
delito 77
2.1.4 Actuación del Ministerio Público 80
2.2 LA LEY N° 27934: COMO MECANISMO INADECUADO CON
RELACIÓN A LA
PROBLEMÁTICA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 81
CAPÍTULO III
¿ES CONSTITUCIONAL EL MANDATO DE DETENCIÓN
PRELIMINAR PREVISTA EN LA LEY N° 27934?
3.1 EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL 89
3.1.1 La libertad desde el punto de la vista filosófica
89
3.1.1.1 El determinismo 91
 3.1.1.2 El indeterminismo 98
3.1.1.3 El libre albedrío 105
3.1.1.4 Excurso: El autodeterminismo 112
3.1.2 La libertad desde el punto de vista jurídico 112
3.1.3 El derecho a la libertad personal 125
3.2 LA DETENCIÓN: CONCEPTO Y TIPOLOGÍAS 127
3.2.1 La detención por flagrancia delictiva 136
3.2.1.1 Presupuestos para la imposición de la medida
138
3.2.1.2 Finalidad de la detención por flagrancia
delictiva 156
3.2.2 La detención por mandato judicial 156
3.2.2.1 La detención como medida excepcional de
limitación de
derechos en la investigación preliminar 157
3.2.2.2 La detención preliminar a solicitud del fiscal cuando
no hay delito flagrante 165
3.2.2.3 La detención preliminar en el nuevo Código Procesal
Penal de 2004 177
3.2.2.4 La detención judicial o prisión preventiva 185
3.3 OTROS TIPOS DE DETENCIÓN 209
3.3.1 Arresto ciudadano 209
3.3.2 La facultad coercitiva del Juez 210
3.3.3 Excurso: La comparecencia con detención
domiciliaria 212
3.4 SOBRE LA CONSTlTUCIONALlDAD DE LA DETENCIÓN
PRELIMINAR PREVISTA EN
LA LEY N° 27934 217
3.4.1 El contenido normativo de la Ley 27934 con relación a
la
Constitución 218
3.4.2 Interpretación y aplicación inconstitucional de una
norma
constitucional 226
BIBLIOGRAFÍA 233
ANEXOS:
LEY N° 27934: LEY QUE REGULA LA INTERVENCIÓN DE LA
POLICÍA Y EL
MINISTERIO PÚBLICO EN LA INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR DEL DELITO 243
LA DETENCIÓN PRELIMINAR Y DETENCIÓN PREVENTIVA EN
LA PRIMERA
CASACION EN EL MARCO DEL NUEVO MODELO
PROCESAL PENAL. 251
JURISPRUDENCIA 253