Sentencia - Folio: :5043

Sentencia - Nro. de Registro: :2498

-54520- AMET REGIONAL PCIA DE BS AS Y OTROS C/ DIRECCION

GENERAL DE CULTURA Y EDUCACION Y OTROS S/ PRETENSION
ANULATORIA - OTROS JUICIOS

La Plata, 18 de diciembre de 2018.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados "AMET Regional Pcia. de Bs. As. y otros c/

Dirección General de Cultura y Educación y otros s/ pretensión anulatoria", causa n°
54520, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo n° 2 de La Plata, a mi cargo, de los que:

RESULTA:

I) Que las entidades gremiales que agrupan distintos trabajadores docentes

de la provincia: AMET, FEB, SUTEBA, UDOCBA y SADOP, mediante sus
representantes legales junto a sus letrados apoderados y/o patrocinantes, interponen
demanda contencioso administrativa con el objeto de que se anule, parcialmente, la res.
RESFS-2108-1-GDEBA-MEGP dictada de manera conjunta por el ME y la DGCE
mediante la cual se estableció una gratificación a aquellos docentes que no hayan
registrado inasistencias en el ciclo lectivo 2017 y hayan completado al menos un mes
de clase. De manera mediata, y consecuencia de lo anterior, solicitan el pago de la
misma a todo el personal docente sin discriminaciones arbitrarias, con los intereses
desde la fecha en que se abonó a los primeros docentes.

Señalan que el acto cuestionado establece, en su artículo 1°, por única vez
el pago extraordinario no remunerativo no bonificable de pesos cuatro mil quinientos, en
concepto de gratificación para aquellos docentes que no hayan registrado inasistencia
en el ciclo lectivo 2017, en cualquiera de sus secuencias, y hayan completado al menos
un mes de clase; mediante el artículo 2, se precisa que no alcanzará a los docentes que
hubieran registrado inasistencias tanto de forma injustificada como bajo el régimen de
licencia, con excepción de las establecidas en los artículos 114 y 115 inciso d de la ley
10579.

Afirman que esa exclusión realiza una discriminación arbitraria e ilegítima

que la torna nula y viola el derecho de aquellos docentes que tuvieron inasistencias
durante el ciclo lectivo 2017 amparadas en la normativa vigente, año en el cual no hubo
ninguna regulación relacionada con la asistencia y su gratificación, vulnerando de esta
forma (retroactivamente) sus condiciones de trabajo, salud y seguridad social.
 Fundamentan su postura en el derecho a una remuneración justa, de
conformidad con los artículos 7 de la ley 10579, 93 de la 13688, 38 CP y 14 CN, en
condiciones de igualdad y sin discriminaciones arbitrarias.

Sostienen que el uso de las licencias, no sólo es lícito sino que es un derecho
del trabajador, más aun cuando esas licencias se relacionan con el derecho a la salud,
de ahí la arbitrariedad de la medida, la cual no premia el presentismo perfecto según
declama sino que castigan a: quien tuvo la mala suerte de enfermarse o que un familiar
a cargo se enferme, de tener un accidente de trabajo, a quien tuvo un hijo o adoptó, a
quien se quiso casar, a quien se quiso capacitar, a quien tuvo una situación de duelo
por muerte de un familiar.

Ello, agravado por el efecto retroactivo de la resolución. Con lo cual, aquellos

docentes que cobraron la gratificación no lo hicieron en base a méritos de parámetros
objetivos sino que fue una mera cuestión de suerte, ya que nadie conocía cuales eran
los requisitos que debían cumplirse para cobrarla, toda vez que fue dictada en el 2018
respecto del 2017. Si bien es claro que el objetivo de contemplar una bonificación por
presentismo es, justamente, lograr tener mayo presentismo, más cierto aun es que para
cumplir tal finalidad es necesario su dictado con la gratificación a futuro, caso contrario
solo genera disparidad y una herramienta mediática para traer a la mesa de negociación
paritaria con los gremios docentes.

Prosiguen explicando que además, en concreto, hoy ya existe regulada la

bonificación por presentismo para el personal docente que no es un mayor beneficio
económico otorgado para equiparar desigualdades salariales sino que es un premio a
la asistencia y, por lo tanto, no debiera percibirlo el trabajador que no satisface las
circunstancias fijadas para generar el crédito; sólo lo cobran aquellos que cumplen con
las especiales pautas preestablecidas.

Aseveran que lo que se gratifica es una acción pasada de quien decidió no

adherir al paro y una vez que esa decisión ya había sido tomada; en efecto, establecer
tal premio en medio de acciones directas, al generar la válida expectativa hacia el futuro
de que el trabajador que no adhiere a la huelga será premiado, tiene el claro efecto de
disuadirlo de continuar con ella, máxime si esto se combina con los descuentos.

Aclaran que, en tanto las licencias son derechos tutelados por el

ordenamiento no puede considerarse, en cuanto a sus efectos, como inasistencia su
utilización las cuales, incluso, son obligatorias en algunos casos.

Finalizan reflexionando en torno al marco conceptual de la igualdad y la

necesaria razonabilidad en las diferenciaciones legales.

Ofrecen prueba documental e informativa.

Mediante “otrosí digo”, el representante de SADOP, plantea, adicionalmente

a los argumentos generales, la falta de legitimación por el ME y de la DGCE para fijar
las remuneraciones de los docentes de gestión privada.
 Indica que la resolución impugnada, en su artículo 6, establece
taxativamente que la suma referenciada en el artículo 1° será percibida por los docentes
de servicios educativos de gestión privada en proporción a la subvención o aporte
estatal acordado.

Sostiene que la norma posee un vicio de forma porque los docentes de

gestión privada tienen una relación de empleo privado con sus empleadores y no puede
el Estado fijar salarios a un sector de trabajadores que o se encuentra bajo su órbita
patronal.

Compara la relación de empleo docente estatal con la del privado,

destacando la naturaleza jurídica de los segundos como propia del derecho privado y
regida, entre otras, por la LCT (20.744), el Estatuto del Docente Privado (13.047) y, en
lo que fuera compatible, por la ley 10.579. Cita jurisprudencia que entiende de su lado.
Destaca la diferencia entre el subsidio a cargo de Estado y la obligación, a cargo del
titular del establecimiento privado pertinente, del pago de salario.

Como vicio sustancial, se extiende, ampliando lo que fuera expuesto por el

conjunto de entidades gremiales, en relación con el principio de igual remuneración por
igual tarea.

II) Corrido el traslado de la demanda (prov. 13-VI-2018), se presenta el

letrado apoderado de Fiscalía de Estado, la contesta y solicita su rechazo (esc. 19-IX-
2018).

Luego de sintetizar la demanda y sus fundamentos, plantea la falta de

legitimación activa de las entidades actoras respecto de los derechos individuales de los
docentes que no le han conferido poder o autorización.

En tal sentido sostiene que el derecho a reclamar una gratificación laboral

es un poder exclusivo e individual de cada docente y, la decisión de su ejercicio, no
puede ser sustituida por la representación colectiva como la que pretenden asumir las
organizaciones gremiales.

Afirma que con independencia de la representación legal que puedan alegar

las organizaciones gremiales frente a conflictos colectivos de trabajo, lo cierto es que
cuando se intenta llevar a cabo la representación de derechos individuales de los
empleados, no basta la sola referencia al artículo 31 de la ley 23.551. En estos casos,
donde la voluntad del trabajador resulta preponderante, no es legítimo pasar sobre ella
alegando representaciones abstractas, sino que resulta exigible una autorización o
mandato expreso del trabajador, como impone la propia reglamentación de la ley. Trae
antecedentes de diferentes tribunales que considera en apoyo de su postura.

Alega la improponibilidad objetiva de la demanda porque la sentencia no

podría extender la gratificación de la res. 1/2018 a todo el personal docente o a un grupo
más amplio que el previsto pues: desnaturalizaría el sentido de premio reconocido por
la Administración y, además, generaría una invasión inadmisible en la esfera de
actuación política (de oportunidad), reservada a la DGCE y al ME; puntos que desarrolla.
 Sostiene la legitimidad de la Res. 1/2018 y los términos en que se diseñara
la gratificación que instituye de acuerdo a los argumentos que pueden ser sintetizados
de la siguiente manera:

- Resulta adecuada y conducente con relación al fin propuesto, esto es,

premiar y estimular el esfuerzo de los docentes que no se ausentaron del aula y que,
con dicho accionar, sumaron su compromiso en aras de lograr un mejor servicio
educativo. Destaca que las autoridades hicieron hincapié en el derecho de los niños a
recibir una educación en tiempo y contenidos adecuados, cuya consecución se vincula
en la esfera práctica a la necesaria continuidad del docente en el aula. Por ello, la
gratificación aparece como una derivación razonada de tales apreciaciones y, la
circunstancia de que ella no alcance a los docentes que tuvieron inasistencias tanto
injustificadas como por licencias, no le resta razonabilidad al acto porque tratándose de
una liberalidad extraordinaria, no remunerativa y no bonificable, los funcionarios
firmantes bien pudieron consagrar un criterio estricto en punto a la concurrencia
ininterrumpida que habilita a los docentes a su percepción.

Resalta, en función de lo anterior, que todos los componentes discrecionales

de la gratificación (ámbito subjetivo de aplicación, forma y monto del pago, etc.) están
entrelazados entre sí y no podría alterarse ninguno de dichos componentes sin afectar
el resto, porque de lo contrario se trastocarían las previsiones del Gobierno tenidas en
cuenta a la hora de decidir el pago de la liberalidad, no pudiéndose decidir judicialmente
la ampliación del ámbito subjetivo, manteniendo el mismo monto que fuera fijado en
previsión de un grupo más acotado.

- La res. 1/2018 no ocasiona ninguna violación a los derechos

constitucionales de los docentes que no fueron alcanzados por ella: en relación con el
“salario digno” o “igual retribución por igual tarea”, porque al no ser un rubro retributivo
o equiparable que no tienen ni siquiera carácter alimentario, no se encuentra sometida
a tales reglas y, consecuentemente, no va en desmedro de los derechos invocados; el
hecho de que se haya dictado una vez culminado el ciclo lectivo 2017 pues al ser un
premio es lógico que se realice valorando cuestiones acaecidas con anterioridad y no
afecta derechos adquiridos por los docentes con anterioridad; no viola la igualdad entre
los docentes porque no hay identidad de situaciones entres los docentes que registran
inasistencias de los que no, porque el legislador puede realizar distinciones en función
del desempeño del trabajador lo que vale aun más en el caso de las liberalidades y
porque el derecho a la igualdad no puede ser invocado en abstracto para extender
beneficios extraordinarios respecto de sujetos no alcanzados, pues se reemplazarían a
los poderes políticos en su tarea; la liberalidad tampoco tiene la finalidad de menoscabar
el derecho de huelga pues, como se expone en los considerandos, el sentido de la
misma es premiar el esfuerzo de los docentes que no registraron inasistencias de ningún
tipo (salvo vacaciones anuales o desempeño de cargo de mayor jerarquía) y ello no
encubre ningún castigo a quienes adhirieron a medidas de fuerza durante el 2017, la
muestra más clara de ello es que no se abona tampoco a quienes han tomado las
licencias por enfermedad o accidente de trabajo, matrimonio, maternidad o adopción,
atención de familiar enfermo, etc.
 Finalmente, alega la inatendibilidad de los agravios efectuados por SADOP.
Primero por contradictorio, porque afirma que el Estado no puede tener injerencia en la
remuneración de los docentes de gestión privada pero, a la vez, afirma que deberían
quedar alcanzados por la gratificación de la res. 1/2018; si se entiende que se
excedieron de su competencia regulatoria en materia salarial, la consecuencia nunca
podría ser extenderla o ampliarla; agrega que, sin perjuicio de ello, se trata de una
gratificación no remunerativa respecto de la cual el gobierno no ha invadido el ámbito
de negociación salarial del sector privado, sino que se limitó a disponer la percepción
por tales docentes en proporción al aporte estatal.

Realiza una negativa general. Ofrece como prueba las actuaciones ya

incorporadas. Subsidiariamente se opone a los intereses porque tratándose de una
liberalidad no hay mora y, destaca que deberán hacerse a tasa pasiva; asimismo, que
una eventual sentencia condenatoria sólo podría alcanzar a los afiliados a las entidades
actoras.

Plantea los casos constitucionales local y federal.

III) Declarada la cuestión como de puro derecho, se corrió un nuevo traslado

a las partes para que expongan sobre los hechos y el derecho aplicable y, no habiendo
sido utilizado tal prerrogativa, se llamó autos para sentencia, el cual, consentido que
fuera, dejó a la causa en estado de resolver (art. 49 CPCC).

Y,

CONSIDERANDO:

1°) Así expuestos lo argumentos medulares de las partes, el thema

decidendum gira en torno a la legitimidad de la gratificación otorgada por la Res.
conjunta de la DGCE y el ME, RESFS-2108-1-GDEBA-MEGP, en cuanto premia a
aquellos docentes que, durante el ciclo lectivo 2017, no han tenido inasistencias ya
injustificadas como por el uso de las licencias legalmente establecidas (con excepción
de las previstas en los incisos n y d, de los artículos 114 y 115, respectivamente, ley
10579).

Previo a ello, se impone ingresar en la falta de legitimación activa planteada

por la demandada, en atención a que constituye un presupuesto necesario de la
existencia de un caso o controversia judicial en los términos exigidos por el artículo 166
de la CP para la intervención judicial (conf. CSJN Fallos 338:1492; 339:1223; 340:1084).

2°) Aquí la representación fiscal viene alegando que, dado que se están
reclamando derechos individuales de naturaleza patrimonial, las entidades sindicales no
tienen legitimación procesal al no haber acompañado las autorizaciones pertinentes
(exigida por el artículo 31, inciso a, de la ley 23.551 y su reglamentación, DR 467/88) a
los efectos de ejercitar judicialmente la tutela pretendida.

Sin embargo, y adelantando el rechazo de la defensa opuesta, hay que

destacar que no le asiste razón a la Fiscalía de Estado sobre el punto toda vez que no
se trata aquí de “meros” derechos individuales sino de derechos individuales
homogéneos, los cuales constituyen una categoría de derechos de incidencia colectiva
según sostuvo la CSJN (leading case Halabi, Fallos 332:111; asimismo, C. 36.XLVI
“Cavalieri”, sent. 26-VI-2012, el ya citado “Consumidores Libres” Fallos 338:1492 y
“PADEC” causa P.361.LXIII, sent. 21-VIII-2013, por todos; en igual sentido la SCBA:
C.91.576, “López”, sent. 26-III-2014). Lo que quiere decir, junto a calificada doctrina
sobre el punto, que tales derechos, a diferencia de los difusos y colectivos que resultan
ontológicamente colectivos, son accidentalmente colectivos (Júnior, Humberto
T., Relatório Geral Luso - Americano, RIDP año I nº 2, 2002, pág. 106; Friedenthal -
Kane - Miller, Civil Procedure 3º ed., West Group, ST. Poul (Minnesota), 1999, p. 749);
no obstante, este carácter accidental, no mella su condición colectiva al fin y al cabo.

En efecto, la demanda de autos cumple con los presupuestos exigidos para

su configuración por cuanto se trata de un hecho único con virtualidad para afectar
a un conjunto indeterminado (aunque determinable) de sujetos (el acto administrativo
que establece la gratificación para los docentes sin inasistencias), la demanda se
concentra en los efectos comunes a toda la clase afectada sobre los individuales (la
extensión a todos por vicios que le adjudican a la norma en sí misma y no por razones
particulares de cada litigante) y, particularmente en cuanto al efecto que tendría el
acogimiento del planteo fiscal, carece de justificación el ejercicio individual de una
multiplicidad de acciones exactamente iguales, comprometiendo la tutela judicial
efectiva (arg. art. 15 CP); muy especialmente aquí, la configuración de una clase
demandante con estas características, tiene como objetivo el tratamiento concentrado
del conflicto en beneficio del sistema jurisdiccional, no sólo en cuanto a una economía
del trámite procesal por concentración y simplificación sino de los recursos materiales y
humanos; ello por un lado, desde el otro, coadyuva a la consagración del principio de
igualdad ante la ley al resolverse de manera unívoca un conflicto plural (conf. SCBA,
“López”..cit.); de lo que se puede afirmar, entonces, en la superioridad de la tutela
colectiva sobre la individual.

Tales son los lineamientos dados por el Alto Tribunal Federal: “la
procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica
común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese
hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.
Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos
individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia
social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados” (Halabi,
cit.); incluso reconoció legitimación colectiva en cuestiones de naturaleza patrimonial
especificó en la -también citada- causa Consumidores Libres: “de acuerdo a las
disposiciones del art. 43 de la Constitución Nacional, las asociaciones de usuarios y
consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a
derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos,
incluso de naturaleza patrimonial, siempre que demuestren: la existencia de un hecho
único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos, que la pretensión
esté concentrada en los ‘efectos comunes’ para toda la clase involucrada y que de no
reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse seriamente al acceso a la
justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir”.
 Y este último punto que la Corte destaca también es relevante pues la
demanda colectiva es virtualmente la herramienta procesal que permite el efectivo
ejercicio de acceso a la justicia en cuestiones donde la importancia económica del
asunto, en términos individuales, resulta un obstáculo o un elemento disuasorio para
que cada litigante (aquí los trabajadores docentes) acuda de manera individual a los
estrados judiciales.

También la Suprema Corte provincial, de manera alineada con la federal, ha

receptado el instituto bajo pautas similares (causa “López ...cit.) la cuales son, en
definitiva, la establecidas de manera estándar por el Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal en su Código Modelo de Procesos Colectivos cuyo artículo 1 señala
como ámbito de aplicación que “La acción colectiva será ejercida para la tutela de:... II -
intereses o derechos individuales homogéneos, así entendido el conjunto de derechos
subjetivos individuales, provenientes de origen común, de que sean titulares los
miembros de un grupo, categoría o clase”; considerando como presupuestos especiales
de tal categoría “la demostración del predominio de las cuestiones comunes sobre las
individuales y de la utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto” (art. 2, pár. 1°).

Dejando constancia que la SCBA, en la causa que se viene citando, dejó

establecido que la tutela colectiva ex artículo 43 CN no se limita a la vía del amparo,
cabe finalizar este tópico poniendo en destaque que resulta de aplicación al sub
discussio, mediante el recurso hermenéutico de la analogía, la ley de amparo local
(13928) por ser la única normativa procesal, con vocación de generalidad (a diferencia
de estatutos particulares como la ley 13.133 de implementación de derechos de los
consumidores), relativa a los procesos colectivos.

En su artículo 7, según ley 14.192, reconoció la categoría en cuestión bajo

presupuestos similares: “Respecto de los procesos sobre intereses individuales
homogéneos, la pretensión deberá además de concentrarse en los efectos comunes,
identificar un hecho único o complejo que cause la lesión; el interés individual no debe
justificar la promoción de demandas individuales, y debe garantizarse una adecuada
representación de todas las personas involucradas”.

Estando ya analizados los primeros presupuestos, esta norma exige un

requisito bastante común en la materia, cual es el de la representatividad adecuada
(conf. Regla 23 Federal Rules for Civil Procedure, USA; art. 2° ap. I Código Modelo...
cit.), el que cabe tener por acreditado en autos desde el momento en que los actores es
el conjunto de los diversos gremios docentes del ámbito de la provincia accionando en
defensa de derechos laborales relativos a la docencia, con lo cual, luce autoevidente
que difícilmente pueda haber representantes más adecuados al efecto, máxime en autos
donde lo hacen de manera conjunta (vid. art. 3 del Código Modelo, “Legitimación activa”
ap. VI “entidades sindicales, para la defensa de los intereses y derechos de la
categoría”). Es que en materia de procesos colectivos, la legitimación ya no es tanto la
continuación procesal de la titularidad de la relación jurídica material, sino el
reconocimiento de quien la invoca como adecuado vocero de los intereses tutelados.

Todo lo aquí expuesto permite concluir no sólo en la legitimación de las

entidades actoras sino, además, en el rechazo del planteo fiscal relativo a que,
eventualmente, la sentencia sólo tendría alcance respecto de los afiliados tolda vez que,
conforme la doctrina y jurisprudencia citada, es aceptado el efecto expansivo, con
eficacia pro utilibus, de la cosa juzgada y, además, así lo dispone el artículo 15 de la ley
de amparo que, como se dijo, es de aplicación al sub lite: “En los procesos colectivos,
la sentencia alcanza a todo el grupo de afectados, y será oponible al vencido en
beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido en el juicio, compartan la situación
jurídica o de hecho con los que interpusieron la acción” (bastardilla agregada).

3°) Sentado lo anterior, y quedando así despejada toda duda respecto de la

configuración de un caso o controversia en atención a la legitimación de los gremios
como adecuados representantes de los intereses del grupo de trabajadores docentes,
cabe ingresar en las consideraciones fondales del asunto.

Tal y como quedó expuesta la controversia de autos, mediante el artículo 1°

de la res. 1/2018 (conjunta DGCE y ME), se implementó el pago de una “gratificación”,
por única vez y con carácter no remunerativo y no bonificable, “para aquellos docentes
que no hayan registrado inasistencia en el ciclo lectivo 2017, en cualquiera de sus
secuencias, y hayan completado al menos un mes de clase”; la cual se precisa en el
artículo 2°: “Determinar que esta gratificación no alcanzará a los docentes que hubieran
registrado inasistencias tanto en forma injustificada como bajo el régimen de licencia.
Sólo configurarán excepción las licencias establecidas en los artículos 114 inciso n y
115 inciso d, ambos de la Ley N° 10.579”. Tal beneficio se extiende a los docentes de
educación de gestión privada “en proporción a la subvención o aporte estatal acordado”
(art. 6).

Por su parte, el citado artículo 114 enumera las licencias a las que se tienen
derecho en dicho estatuto: “El personal docente tiene derecho a licencias por las
siguientes causas: a) Por enfermedad o accidente de trabajo. b) (Texto según Ley
14814) Por examen médico pre-matrimonial y exámenes y/o prácticas de prevención
para la salud. c) Por matrimonio. d) Por maternidad o adopción.

e) Por nacimiento de hijo. f) Por atención de familiar enfermo. g) Por

donación de sangre. h) Por razones de profilaxis. i) Por unidad familiar o cuidado de
familiar a cargo. j) Por duelo familiar. k) Por examen médico por incorporación al servicio
militar. l) Por servicio militar o incorporación a reserva de las FF.AA. ll) Por pre-examen
y examen. m) Por citación de autoridad competente. n) Por vacación anual. ñ) Por
donación de órganos. o) Por causa particular.”.

Del mismo modo el 115 con aquellas de naturaleza más especial (y de

carácter discrecional para su otorgamiento por la autoridad, a diferencia de las
anteriores, en atención al “podrá” de su encabezado): “La Dirección General de
Escuelas y Cultura podrá otorgar licencia por las siguientes causas: a) Por estudio o
perfeccionamiento docente. b) Por representación gremial de acuerdo con las normas
vigentes en la materia. c) Por actividad de interés público o del Estado. d) Por
desempeño de cargos de mayor jerarquía en el sistema educativo. e) Por desempeño
de cargos electivos o representación política. f) (Inciso incorporado por Ley 13414) Por
designación como candidato a cargo electivo titular, conforme a lo dispuesto por el
artículo 58º de la Ley 10.430, (Texto Ordenado)”.
 Así diseñado el suplemento de marras, ora Fiscalía de Estado en su
responde inicial como el propio acto administrativo en sus considerandos, se destaca la
naturaleza de premio o incentivo para que los docentes no se ausentes de clases en
función de los derechos en juego que la misma resolución impugnada resalta y
desarrolla. Textualmente: “el Gobierno Provincial considera oportuno y conveniente
brindar al cuerpo docente, sin vulnerar los derechos derivados de su relación laboral,
los incentivos y reconocimientos necesarios para el mejor servicio educativo, entre ellos,
de manera particular, reconocer el esfuerzo realizado por todos aquellos docentes que
no se ausentaron, a lo largo de todo el ciclo lectivo 2017, y asistieron a su lugar de
trabajo para brindar el servicio educativo de manera ininterrumpida, algunos de ellos en
condiciones hostiles privilegiando el derecho a la educación de sus alumnos”; asimismo,
y destacando el carácter prospectivo de tal incentivo, consideraron las autoridades que
“la relación de empleo supone un compromiso recíproco, obligatorio, continuo, regular,
resumido en la efectiva prestación del servicio a cargo del docente y de allí el
consiguiente reconocimiento por parte del Estado a través de la presente gratificación,
la que asimismo, pretende sentar un precedente para generar un cambio cultural
tendiente a mejorar la calidad del servicio y revalorizar la educación” (resaltado
agregado).

Ahora bien, en atención a la finalidad perseguida por la resolución de

promover la adopción de determinada conducta –esfuerzo por evitar el ausentismo-por
parte de los trabajadores docentes, cabe ponderar si las medidas adoptadas para ello
resultan idóneas para lograr el objetivo perseguido, atento el carácter de garantía
innominada (arts. 28 y 33 CN) que la razonabilidad de las leyes presenta en nuestro
sistema constitucional (vid., por su carácter fundacional, Linares, J.F.; Razonabilidad de
las Leyes, Astrea Bs.As., 2002, passim).

Cabe advertir que una evaluación como la realizada aquí en modo alguno
puede considerarse como un avance judicial sobre facultades privativas de los otros
poderes toda vez que, según recordó recientemente la Suprema Corte, “ciertamente
que no les incumbe a los jueces el control de la oportunidad, mérito o conveniencia de
las razones tenidas en cuenta por los otros poderes en torno de decisiones que les son
propias, mas ello no impide el control de razonabilidad de tales decisiones” (SCBA
A.73939, “Farmacity”, sent.22-VI-2016; en sentido similar, aunque en otros términos,:
A.71.222, “Bernini”, sent.22-II-2015; I.1912, “Barsottelli”, sent. 19-IX-2007; I.1985,
“Gaspes”, sent.26-V-2005; entre muchas otras).

En esa línea la Corte Federal ha diferenciado el rol de cada una de las

funciones del poder estatal en materia de políticas públicas destacando que al Congreso
le corresponde fijar las pautas, al Poder Ejecutivo su implementación y, a la rama
judicial, “el control de la razonabilidad de tales decisiones y su conformidad con los
derechos reconocidos por la Ley Suprema de la Nación” (causa “CEPIS” FLP
8399/20l6/CSl, sent. 18-VIII-2016; Fallos: 339:1077 ) .Ello por cuanto, sostiene ese Alto
Tribunal (nuevamente referido a la potestad tarifaria pero aplicable aquí mutatis
mutandi en atención al carácter universal de la afirmación utilizada como regla de juicio),
que “debe distinguirse entre el ejercicio del control jurisdiccional de legalidad,
razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas, y el ejercicio mismo de la potestad
tarifaria, que no compete a los jueces, sino al poder administrador, al que no cabe
sustituir en la determinación de políticas o criterios de oportunidad” (in re F.496.XXXIII,
“Fernández”, sent. 7-XII-1999 Fallos 322:3008).

Establecida de tal modo la posibilidad de dicho control por parte de la

judicatura, será útil recordar, de conformidad con lo dicho más arriba, que es doctrina
de la Suprema Corte que “la ‘razonabilidad’ constituye un principio general de derecho
-creación doctrinaria y jurisprudencial, con fundamento en los arts. 28 y 33 de la
Constitución nacional-, aplicado específicamente como límite de la discrecionalidad
administrativa” (SCBA B.52.762, “Hernández”, sent. 31-III-2004; B.66.850, “Giménez”,
sent. 3-X-2012; Q.71.091, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. 2-X-2013).

Dado su carácter de principio es un mandato de optimización (vide Alexy,

R.; Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Sociales,
Madrid, 2012, p. 67), lo que significa, a diferencia de las reglas (mandatos definitivos)
donde se ordena con precisión la conducta deseada (ora mediante prohibición ora
permitiéndola expresamente o, directamente, ordenándola positivamente), que aquello
que manda se realice en la mayor medida dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas.

Para facilitar dicho análisis, es útil su conocida división en tres sub principios:
idoneidad, necesidad y razonabilidad o proporcionalidad en sentido estricto
(conf. ídem pp. 91/93; Cianciardo, J.; El Principio de Razonabilidad, Ábaco, Bs.As. 2°
ed., 2009, pp. 63, 82 y 107 para cada uno), y es nuestro Supremo Tribunal provincial,
además de la doctrina autoral citada entre varios otros, el que se encarga de dar líneas
directrices para el análisis de su funcionamiento: “El primer estándar del control de
razonabilidad se apontoca en el conocido parámetro de la adecuación entre los medios
utilizados y los fines perseguidos. A partir de allí puede predicarse que una
reglamentación resulta idónea si permite arribar al resultado socialmente útil que se
procuró al sancionarla. El segundo exige demostrar que el legislador ha adoptado la
herramienta normativa menos gravosa entre las alternativas idóneas para satisfacer el
propósito perseguido (necesidad), mientras que por el tercero debe verificarse que dicha
herramienta no afecta el contenido esencial de los derechos, analizándose la relación
razonable entre la finalidad perseguida y el medio empleado (razonabilidad en sentido
estricto)” (Q. 71.091...cit.; bastardilla agregada).

En autos, adelantando la conclusión, resulta válido afirmar que ese primer

criterio de valoración de idoneidad (adecuación medio a fin) no se configura en el acto
cuestionado por el frente gremial.

Efectivamente. Si bien a priori, con carácter general y abstracto, puede

afirmarse que establecer un premio a determinada conducta resulta un medio idóneo
para incentivarla, lo cierto es que en el caso concreto hay un defecto, una irrazonabilidad
en la selección del universo comprendido en, y correlativamente excluido de, la
gratificación; como enseña la clásica doctrina, en ese criterio de razonabilidad ya no se
trata de “de la ponderación comparativa entre antecedente y consecuente de la parte de
la norma que establece la prestación (endonorma) y antecedente y consecuente de la
que establece la sanción (perinorma). Es la valoración de ciertas circunstancias del caso
para elegir unas y eliminar otras en la determinación del hecho antecedente al cual se
imputa una consecuente (prestación o sanción)” (bastardilla original; Linares, J.F.; op.
cit. pp.151/152).

Ello, dicho en relación con las circunstancias de autos, quiere decir que la
gratificación no resulta irrazonable per secomo medida para el fomento de un
presentismo perfecto pero sí al momento de elegir entre las licencias cuya utilización no
implica la pérdida del beneficio (vacaciones y ejercicio de cargo de mayor jerarquía; arts.
114 n y 115 d, respectivamente) de las que sí (todas las demás, entre las que cabe
destacar, donación de órganos, enfermedad y maternidad).

Esto es así porque mal podrá incentivarse una conducta que trasciende
la esfera de la voluntad del sujeto a quien se dirige el incentivo, lo que quiere decir,
en otras palabras, que no hay ninguna acción susceptible de estimulación; v.gr.
en el caso que nos ocupa, tal vez sea la licencia médica el ejemplo por antonomasia
(aunque no excluyente): no sólo no podrá elegir entre enfermarse o no para privilegiar
al servicio educativo sino que, en el primer supuesto, el docente debe considerarse en
la obligación, por razones sanitarias y más cuando está al frente de una aula, de hacer
uso de la licencia (excepción, posicionándose en hipótesis restrictivas, alguna
indisposición pasajera no impediente y no contagiosa) so riesgo de contagiar a los
niños/as y/o adolescentes a su cargo.

Mismas consideraciones amerita el caso de la licencia prevista en el inciso

m, “citación de autoridad competente”, pues en el caso el trabajador se encontrará en la
obligación de dar cumplimiento al comparendo, perdiendo la bonificación sin que
intervenga la voluntad y, por tal motivo, de manera ajena a ese “esfuerzo” que se
pretende incentivar. Considerar que aquí hay una conducta voluntaria susceptible de
ser estimulable, implicaría poner al docente en el dilema de cumplir con un deber
impuesto legalmente (v.gr. art. 232 del Código Procesal Penal) y perder el premio o,
inversamente, incumplir con tal deber a los fines de poder contar con esa gratificación.

Otro ejemplo de la irrazonabilidad en la selección del universo excluido de la

gratificación puede ser el caso de la licencia por donación de sangre u órganos (art. 114,
inc. g y ñ, respectivamente), aunque por diferentes motivos. Aunque en este caso sí
aparece el ejercicio de la voluntad en el hecho causal de la licencia, sería
aceptable racionalmente (y por ello, razonable, conf. Aarnio, A.; Lo racional como
razonable. Un tratado sobre justificación jurídica, Palestra, Lima, 2016, pp. 279 y ss. y
352/353) que no se incentive una conducta que resulta contraria a otras políticas de
fomento por parte de los poderes públicos. Resulta un hecho notorio que el acto solidario
de la donación de órganos es una conducta que en la actualidad es materia de
campañas educativas, de promoción, etc. e incluso legislativas, como ejemplo la
reciente sanción de la denominada “Ley Justina”, dirigida la fluidez en la ablación y
trasplante de órganos, cuyo artículo 41 dispone: “Recomendaciones. El INCUCAI debe
elaborar recomendaciones a los medios de comunicación sobre el abordaje responsable
de las noticias vinculadas a donación y trasplante, las que incluirán entre otras
cuestiones, las siguientes: ... b) La promoción de la donación, destacando su carácter
solidario, altruista y desinteresado, transmitiendo información veraz y con base
científica”.
 En síntesis, la irrazonabilidad en este supuesto viene dado por el doble
mensaje de las autoridades: por un lado, se estimula la donación de órganos o de sangre
pero, a su turno, adoptar dicha conducta deseada por tales autoridades, implica la
pérdida de un beneficio que las mismas autoridades otorgan.

Algo similar, en el sentido de falta de claridad entre los cambios

culturales (conf. palabras de los considerandos del acto impugnado) que busca generar
el Gobierno (eligiendo nuevamente las expresiones de los fundamentos de la
resolución), ocurre con el caso de la licencia por maternidad (inc. d art. 114), dando
cuenta de una norma dictada totalmente de espaldas a cualquier análisis desde la
perspectiva de género: por un lado se promueve (otra vez un tema de público
conocimiento), la igualdad que, dentro del ámbito laboral, implica en su noción más
básica la paridad remunerativa pero, por otro lado, toda mujer (entendiendo al embarazo
como una condición propia de la biología femenina) que haga uso de licencia por
maternidad perderá la gratificación generando una desigualdad en la remuneración por
razones de género.

No sólo. Desde otro punto de vista, a la par que el uso de las licencias
anteriores resulta causal de pérdida de la gratificación, no lo es aquella relativa a las
vacaciones anuales cuando, si lo que se premia es el esfuerzo para no ausentarse
durante el año lectivo, bien podría haberse premiado a quienes hicieron uso de tal
licencia durante el receso o decidieron realizar dicho esfuerzo y postergarlas.

Luego, queda en evidencia la contradicción interna de la resolución

impugnada: pretende incentivar una determinada conducta de los docentes pero, el
premio establecido para ello, se pierde ante circunstancias azarosas como la
enfermedad -o por la realización de otras conductas también deseadas y promocionadas
por la misma administración- y se mantiene en supuestos donde no es sino elección del
trabajador hacer uso o no de la licencia como ejercer un cargo superior o irse de
vacaciones.

Vale aclarar, que los supuestos aquí tratados son meramente ejemplos y,
estudios similares, podrían realizarse también con otras de las licencias previstas
legalmente; quedará a la prudente discreción de la Administración, la revisión de la
norma conforme los alcances de la solución que aquí se propiciará, lo que lleva a las
siguientes consideraciones finales.

4°) No obstante la conclusión que decanta de lo expuesto, no corresponde

asignarle, a la nulidad del acto, el alcance pretendido por los actores toda vez que se
incurriría en un exceso jurisdiccional al introducirse en cuestiones privativas de la
Administración por cuanto, el camino que se adopta para lograr un objetivo en pos del
interés público, es una cuestión de oportunidad, mérito y conveniencia vedada a los
jueces salvo el supuesto, como en el caso, de la irrazonabilidad (conf. doctr. SCBA: B-
56.758 “Neustadt” sent. 5-IV-2000; B.58.784 “G.R.”, sent. 4-VI-2008; B.61.139
“Credaro”, sent. 19-IX-2012 SCBA, B.56.957 “Negri”, sent. 19-IX-2012; entre muchas
otras).
 Así pues, aun ante esa comprobación, lejos de que los jueces reemplacen a
la administración en los criterios que a esta le corresponde adoptar, se impone encontrar
una armonía entre las diferentes funciones a cargo de las distintas ramas del poder,
equilibrio que en el sub discussio se haya al limitar la decisión a la declaración de
irrazonabilidad del acto y, a la par, reenviando al Poder Ejecutivo para que, siguiendo
las pautas aquí brindadas, dicte un nuevo acto administrativo estableciendo criterios
razonables para el otorgamiento de la gratificación de marras.

Esto es así porque la misión más delicada de la justicia es la de saberse

mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que
incumben a los otros poderes (conf. SCBA B.65.861, “Círculo de Jubilados y
Pensionados del Banco Provincia”, sent. 10-X-2007; A 71222, “Bernini”, sent. 25-II-2015;
CSJN Fallos: 321:1187; 321:1252; 329:3089; 329:3235; 338:488; 339:1077 “CEPIS”,
cit.; COM 008283/2006/34/CS001 sent. 06-XI-2018; entre muchos otros).

5°) Finalmente, en cuanto al agravio particular planteado por SADOP

respecto a la “falta de legitimación activa” de los órganos demandados para dictar un
acto como el aquí impugnado en relación con los docentes de gestión privada y, siendo
evidente que se está refiriendo a la competencia de los mismos, corresponde su rechazo
sin más por su manifiesta improcedencia toda vez que la propia resolución limita la
decisión a la proporción del aporte o subvención estatal, lo que quiere decir que no tiene
otra vocación que regular la parte que a la administración pública le compete en materia
salarial de los privados.

Por otro lado, y como bien destaca el representante fiscal, esa falta de
competencia nunca podría tener el efecto pretendido por la entidad demandante sino,
inexorablemente, dejar a los establecimientos educativos de gestión privada al margen
de la medida.

6°) Por lo tanto, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda

interpuesta, anular la res. conjunta del ME y DGCE 1/2018 y reenviar para el dictado de
un nuevo acto estableciendo con criterios razonables las condiciones de la gratificación
de marras de acuerdo a las pautas brindadas en la presente; ello, sin perjuicio de los
derechos adquiridos por parte de los trabajadores (arts.12, inc. 1 CPCA; 36 CPCC; 28,
33 y cc. CN; arts. 2 y 3 CCyC).

Asimismo, imponer las costas a la demandada en su objetiva calidad de

vencida (art. 51 CPCA).

Por ello,

FALLO:

1) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta, anular la res. conjunta

del ME y DGCE 1/2018 (RESFS-2108-1-GDEBA-MEGP) y reenviar para el dictado de
un nuevo acto estableciendo con criterios razonables las condiciones de la gratificación
de marras de acuerdo a las pautas brindadas en la presente; ello, sin perjuicio de los
derechos adquiridos por parte de los trabajadores (arts.12, inc. 1 CPCA; 36 CPCC; 28,
33 y cc. CN; arts. 2 y 3 CCyC).

2) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 51 CPCA).

3) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad en que se cierre el

proceso conforme lo resuelto sub 1 (arg. art. 51, ley 14967).

Regístrese y notifíquese.

Registro Nº .............

María Ventura Martínez

Juez

en lo Contencioso Administrativo nº 4

Dpto. Judicial La Plata

Res. 17/13 (R.A.) C.C.A.L.P.

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