I.- OBJETO.
Que en nuestro carácter de particulares damnificados y de
conformidad con lo normado por los arts. 79 inc. 7, 423, 448 inc. 1, 450,
451, 454 y cctes. del C.P.P.B.A., venimos por el presente, en legal tiempo
y forma, a interponer recurso de casación contra la sentencia de fecha
26/11/2018, en virtud de la cual el Tribunal en lo Criminal Nº 1 del Depto.
Judicial de Mar del Plata, resolvió:
1) Absolver libremente a Matías Gabriel FARIAS y a Juan Pablo
OFFIDANI, en orden al delito de "Abuso sexual con acceso carnal
agravado por resultar la muerte de la persona ofendida y favorecido por el
suministro de estupefacientes" (art. 124 del C.P. en relación al art. 4 de la
Ley 26485 y al art. 13 de la Ley 23.737) en concurso ideal (art. 54 del
C.P.) con el delito de "Femicidio" (art. 80 inc. 11 del C.P.), cometido en
perjuicio de la menor Lucía PÉREZ MONTERO, por no haberse probado
que este hecho hubiera existido.
2) Absolver libremente a Alejandro Alberto MACIEL en orden al delito de
"Encubrimiento agravado por la gravedad del delito precedente" (art. 277
incs. 1º "b" y 3º del C.P.), por no haberse probado que este hecho hubiera
existido.
3) Condenar a Matías Gabriel FARIAS y a Juan Pablo OFFIDANI como co-
autores del delito de "Tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización agravado por ser en perjuicio de menores de edad y en
inmediaciones de un establecimiento educativo" (arts. 5 inc. "c", 11 incs.
"a" y "e" de la Ley 23.737), imponiéndoles a ambos una pena exigua de 8
años de prisión y multa de $ 135.000, con más las costas procesales y las
accesorias legales.
2
C.S.J.N., Fallos: 338:823; 339:1727
investigación y sanción de hechos de esa especie. 3
Tanto es así, que los fundamentos de dicho decisorio no sólo
han merecido severas críticas por parte de organizaciones especializadas
de este país como el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales (INECIP) 4, sino especialmente por la Comisión
Interamericana de Mujeres de la O.E.A. y el Comité de Expertas del
Mecanismo de Seguimiento de la Convención para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra la Mujer "Convención de Belém do Pará"
(MESECVI). 5
Además, el fallo resulta arbitrario pues no sólo omitió valorar
los elementos de convicción indicados en los alegatos de clausura de
cada una de las partes acusadoras, sino que prescindió de ponderar en
forma armónica y en su conjunto las pruebas colectadas que refuerzan
las hipótesis de esta parte. Ello viola el principio de la sana crítica 6,
descalificando la sentencia como acto jurisdiccional válido, al fundarse en
razones aparentes, prescindiendo de la "... visión de conjunto..." exigida
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación 7 y por la Corte
Interamericana de Derecho Humanos 8.
Como se destaca en el "Modelo de protocolo latinoamericano
de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de
género (femicidio/feminicidio)", elaborado por la Oficina Regional para
América Central del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (OACNUDH), con el apoyo de la Oficina Regional
para Américas y el Caribe de la Entidad de las Naciones Unidas para la
II.b.- De forma.
Por otro lado, debe tenerse presente que también se han
reunido en el sub lite los demás recaudos formales tendientes a la
viabilidad liminar de este remedio procesal (arts. 433, 450 y 451 del
9
(C.S.J.N., "Casal, Matías Eugenio y otro s/ Robo simple en grado de tentativa",
20/09/2005, Microjuris - Cita: MJ-JU-M-5519-AR | C. 1757. XL | MJJ5519
C.P.P.B.A. -modificado por la Ley 13.057-, arts. 71 y 72 del Reglamento
Interno del Excmo. Tribunal de Casación Penal Bonaerense, y Resolución
11/03 del mismo Tribunal), en tanto y en cuanto:
1) se persigue la revocación de una sentencia definitiva dictada por un
Tribunal en lo Criminal;
2) se ha efectuado, dentro del término legal y ante el órgano que dictó la
resolución, la correspondiente manifestación acerca de la intención de
interponer este recurso;
3) se ha constituido domicilio en la ciudad de La Plata; y
4) se formula esta presentación dentro de los 20 días correspondientes,
ante el órgano que dictó la resolución impugnada, con copia para el
traslado respectivo y antecedida del sumario y resumen pertinentes.
Destaco demás que, para mayor ilustración, adjunto al
presente una copia de la nota de recomendación que la Comisión
Interamericana de Mujeres de la O.E.A. y el Comité de Expertas del
Mecanismo de Seguimiento de la Convención para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra la Mujer "Convención de Belém do Pará"
(MESECVI) le hiciera llegar al Presidente y a la Vicepresidente de la
C.S.J.N.
Finalmente, dejo expresa constancia que me remito y hago
propia la copia digital de los registros audio-visuales del juicio oral (parte
integrante del acta respectiva) que el acusador público adjuntó a su
recurso de casación, para evitar duplicar la documentación acompañada.
III.- ANTECEDENTES.
La causa penal que nos ocupa se inició el día 08/10/2016,
cuando en horas de la tarde, tres sujetos posteriormente identificados
como Matías Gabriel FARÍAS (23), Juan Pablo OFFIDANI (43) y
Alejandro Alberto MACIEL (61), aparecieron en la Sala de Primeros
Auxilios de Playa Serena de Mar del Plata, transportando en la caja de
una camioneta el cuerpo sin vida de una niña adolescente, respecto de
quien no podían aportar otro dato más que su nombre ("Lucía"). El
primero de los nombrados quedó en el lugar, mientras que los dos
mayores se retiraron raudamente al advertir la presencia policial. Fue a
partir de las indagaciones realizadas por el personal policial interviniente,
que logró ubicarse a la familia de la joven, pudiéndose identificar a la
misma como Lucía PERÉZ MONTERO, de 16 años de edad.
El resultado de las diligencias instructorias iniciales realizadas
durante ese mismo día, justificaron que al día siguiente (09/10/2016), la
fiscal actuante obtuviera del Juez de Garantías órdenes de detención
para los Sres. Matías Gabriel FARIAS y Juan Pablo OFFIDANI, las cuales
se efectivizaron ese mismo día en horas de la tarde, siendo ambos
sorprendidos mientras transitaban a bordo de la camioneta de este último,
marca Fiat, modelo Adventure, dominio KGB-789 (misma camioneta en la
que habían trasladado a la menor hasta la Sala de Primeros Auxilios el
día anterior); vehículo en el que -además- se halló la cantidad de 33,9940
gramos de clorohidrato de cocaína y 210 gramos de marihuana
distribuídos en 9 envoltorios. Días después y a partir del avance de la
investigación, la fiscal actuante también requirió y obtuvo la orden de
detención del tercero de los nombrados (Alejandro Alberto MACIEL),
lográndose efectivizar la misma recién el día 15/10/2016, en un hotel de
Santa Clara del Mar.
Desde un comienzo, fueron tres (3) las materialidades fácticas
que conformaron el objeto de la investigación, y por todas ellas se elevó
la causa a juicio. Concretamente, pese a la oposición y al recurso
intentado por la defensa durante la etapa intermedia, la justicia de
garantía resolvió:
"I.- Elevar las actuaciones a juicio respecto de Matías Gabriel
Farías y Juan Pablo Offidani por estimarlos presuntos co-autores del
evento identificado como I, calificado en esta instancia como constitutivo
del delito de tenencia ilegítima de estupefacientes con fines de
comercialización agravado por ser en perjuicio de menores de edad (art.
5 inc. c, art. 11 inc. a Ley 23.737)...
II.- Elevar las... actuaciones a juicio con relación a Matías
Gabriel Farías y Juan Pablo Offidani en orden a la presunta comisión del
suceso nomenclado II, que originara el deceso de Lucía Pérez Montero...
provisionalmente calificado como constitutivo «prima facie» del delito de
abuso sexual por acceso carnal agravado por el resultado muerte y el
suministro de estupefacientes en concurso ideal con femicidio (arts. 124 y
80 inc. 11 del C.P., y 13 de la ley 23.737), y que le resultara imputado a
Matías Gabriel Farías en calidad de autor probable y a Juan Pablo
Offidani como presunto partícipe necesario (art. 45 del CP), concurriendo
en forma material con el hecho anterior (art. 55 del Código Penal)...
III.- Elevar las... actuaciones a juicio respecto de Alejandro
Alberto Maciel, por estimarlo presunto autor penalmente responsable del
episodio identificado como III, calificado provisoriamente como
constitutivo del delito de encubrimiento agravado por la gravedad del
hecho precedente (art. 277 inc. 1º «b» y 3º «a» del CP)...".
Abierto el debate, al establecer las líneas de su acusación (art.
354 del C.P.P.B.A.) y siguiendo el orden de los hechos contenidos en el
auto de elevación, el Fiscal prometió demostrar los siguientes hechos:
Hecho I: Que el día 9 de octubre de 2016, cerca de las 18:30
horas, en la zona de Diagonal Central y Calle 24 del Barrio Alfar de la
ciudad de Mar del Plata, Juan Pablo OFFIDANI y Matías Gabriel
FARIAS, en el interior de la camioneta Fiat Adventure, con dominio
colocado KGB-789 de propiedad del primero de los nombrados, tenían
ilegítimamente bajo su exclusiva esfera de custodia, ya los fines
inequívocos de ser comercializada a terceros, incluyendo menores de
edad, la cantidad de 33,9940 gramos de clorohidrato de cocaína al 92 %
de pureza y 210 gramos de marihuana distribuida en 9 envoltorios, todo lo
que fue constatado al materializarse la orden de requisa y secuestro
expedida por el titular del Juzgado de Garantías Nº 5, en la I.P.P. Nº
20776/16, el 10 de octubre de 2016.
Hecho 2: Que el día 8 de octubre de 2016, cerca de las 09:00
horas, Matías FARÍAS, contando con la colaboración secundaria de Juan
Pablo OFFIDANI, en la camioneta de este último antes descripta,
pasaron a buscar a Lucía PÉREZ MONTERO de 16 años de edad, en
cercanías de su domicilio y la trasladaron hasta el domicilio de calle
Racedo 4825 en el que moraba FARÍAS, con la finalidad de abusar
sexualmente de ella, a sabiendas de su condición de menor de edad,
adicta a los estupefacientes.
Que una vez allí, quedándose a solas FARIAS con la menor,
éste le suministró cantidades indeterminadas de cocaína, así como
marihuana y, mediando violencia contra la mujer y en un contexto de
violencia de género, la accedió carnalmente en reiteradas ocasiones,
tanto por vía vaginal como anal, existiendo signos de que dicho acceso
fue brusco y violento en virtud de una serie de lesiones vitales que más
tarde fueran constatadas en el cuerpo de la adolescente y de lo que
resultó su muerte, a raíz de una asfixia tóxica, con congestión y edema
pulmonar que derivaron en una falla cardíaca final.
Cerca de las 15 horas y concomitantemente con la
descompensación de la menor, OFFIDANI volvió nuevamente al lugar a
bordo del mismo vehículo a continuar prestando asistencia al autor,
acercándole una nueva caja de preservativos presuntamente a su pedido
y, constatada la situación resultante, colaboró con el autor trasladando el
cuerpo sin vida de la menor hasta la Sala de Primeros Auxilios de Playa
Serena, tras lo cual se retiró del lugar.
Hecho III: Que el día 8 de octubre de 2016, luego de ocurrido
el deceso de la joven Lucía PÉREZ MONTERO en el interior del domicilio
sito en Racedo 4825 de esta ciudad, Alejandro MACIEL auxilió a Matías
FARIAS y a Juan Pablo OFFIDANI a borrar los rastros del delito,
ayudando al acondicionamiento del cuerpo de la víctima, lavándolo y
vistiéndolo, antes de llevarlo a una sala sanitaria, retirando del lugar las
sustancias estupefacientes que se le habían suministrado a la menor.
A nuestro turno, nos adherimos a los lineamientos transcriptos,
pero haciendo especial hincapié en que, a diferencia del Fiscal,
demostraríamos que Juan Pablo OFFIDANI debía responder por el
"Hecho 2" a título de partícipe necesario.
Debo aclarar también que al abrirse la segunda jornada de
debate, ambas partes acusadoras ampliamos la acusación en los
términos del art. 359 del C.P.P.B.A. respecto del "Hecho 1", en relación a
una circunstancia agravante de calificación vinculada al delito reprochado,
no contenida en el requerimiento fiscal de elevación: la realización de la
conducta típica en proximidades de un establecimiento educativo (art.
11 inc. "e" de la Ley 23.737); ampliación que fue consentida
expresamente por la defensa. Con esta ampliación, quedó fijado el objeto
del debate.
Terminada la recepción de la prueba, se le concedió la palabra
en primer lugar al Fiscal para que formule sus alegatos, oportunidad en la
cual desistió de la acusación en relación al "Hecho III", solicitando la libre
absolución de Alejandro Alberto MACIEL (art. 368 -in fine- del
C.P.P.B.A.), y acusó a Matías FARIAS y a Juan Pablo OFFIDANI por los
dos hechos restantes.
En concreto, el Fiscal peticionó que se condene a Matías
FARIAS como co-autor del "Hecho 1", constitutivo del delito de "tenencia
de estupefacientes con fines de comercialización agravado por se en
perjuicio de menores de edad y en inmediaciones de un establecimiento
educativo (arts. 5 inc. "c" y 11 incs. "a" y "e" de la Ley 23.737); y autor del
"Hecho 2", calificado como "abuso sexual con acceso carnal (dolo directo)
agravado por resultar la muerte de la persona ofendido (dolo eventual) y
favorecido por el suministro de estupefacientes (art. 124 del C.P. en
relación al art. 4 de la Ley 26.485 y al art. 13 de la Ley 23.737), el cual
concurre idealmente con el delito de "femicidio" (art. 80 inc. 11 del C.P.).
Solicitó se le imponga la pena de prisión perpetua.
En relación a Juan Pablo OFFIDANI, solicitó se lo condene
como co-autor del "Hecho 1" (conforme la calificación aludida en el
párrafo anterior); y partícipe secundario del primer tramo del "Hecho 2",
es decir, del delito de "abuso sexual violento con acceso carnal (dolo
directo) favorecido por el suministro de estupefacientes (art. 124 del C.P.
en relación al art. 4 de la Ley 26.485 y al art. 13 de la Ley 23.737). Es
decir, limitó su participación secundaria al no hacerlo responsable
penalmente por la muerte. En este esquema, requirió la imposición de
una pena de 18 años de prisión.
A nuestro turno, no sólo sostuvimos la acusación por el "Hecho
3" (aquel por el cual el Fiscal la había desistido), sino que, apartándonos
del criterio de imputación utilizado por el acusador público, peticionamos
que Juan Pablo OFFIDANI sea condenado como partícipe necesario del
"Hecho 2" (art. 45 del C.P.) en su integridad; es decir, respondiendo
penalmente incluso por el resultado homicidio.
Para ser más claros y en lo que hace a los límites de nuestros
agravios, al Tribunal de Juicio le pedimos:
1) Coincidiendo con el Fiscal, que condene a Matías
FARIAS como autor penalmente responsable de los delitos de
"tenencia de estupefacientes con fines de comercialización
agravado por ser cometido en perjuicio de menores de edad y en
proximidades de un establecimiento educativo" ("Hecho 1" - arts. 5
inc. "c" y 11 incs. "a" y "e" de la Ley 23.737), en concurso real con
los delitos de "abuso sexual con acceso carnal, facilitado por el
suministro de sustancia estupefaciente seguido de muerte" y
"femicidio", los cuales concurren idealmente entre sí ("Hecho 2" -
art. 124 del C.P. en relación al art. 4 de la Ley 26.485 y al art. 13 de la
Ley 23.737), imponiéndole la pena de prisión perpetua y el máximo
de la multa prevista para el primero de los delitos, con más
accesorias legales y costas.
2) Que condene a Juan Pablo OFFIDANI como autor
penalmente responsable del delito de "tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización agravado por ser cometido en
perjuicio de menores de edad y en proximidades de un
establecimiento educativo" ("Hecho 1" - arts. 5 inc. "c" y 11 incs. "a"
y "e" de la Ley 23.737), y partícipe necesario de los delitos de "abuso
sexual con acceso carnal, facilitado por el suministro de sustancia
estupefaciente seguido de muerte" y "femicidio", los cuales
concurren idealmente entre sí ("Hecho 2" - art. 124 del C.P. en
relación al art. 4 de la Ley 26.485 y al art. 13 de la Ley 23.737),
imponiéndole la pena de prisión perpetua y el máximo de la multa
prevista para el primero de los delitos, con más accesorias legales y
costas.
3) Que condene a Alejandro Alberto MACIEL como autor
del delito de "encubrimiento por favorecimiento real, agravado por la
gravedad del delito precedente" ("Hecho 3" - art. 277 inc. 1 "b" y 3
"a" del C.P.), imponiéndole la pena de cuatro años y medio de
presión, con más las accesorias legales y costas.
Sin embargo, como adelantamos, los sentenciantes sólo
condenaron a FARIAS y a OFFIDANI por el primero de los delitos (aquel
identificado como "Hecho 1"), omitiendo considerar circunstancias
agravantes de pena invocadas por esta parte, e imponiéndoles a ambos
una pena exigua e injusta de sólo 8 años de prisión y $ 135.000 de multa.
No sólo se los absolvió indebidamente por el abuso sexual y el
homicidio de Lucía PEREZ MONTERO, negando la existencia del hecho
criminal por el cual fueran acusados (para los magistrados, sólo fue un
final trágico y lamentable), sino que a nuestro modo de ver se lo hizo
sobre la base de un análisis fragmentario de la prueba y -lo que es peor
aún- de prejuicios sobre la víctima y de estereotipos incompatibles con la
perspectiva de género que el caso exigía y que la normativa interna,
constitucional y convencional imponían. Errores valorativos y normativos
que se volvieron al repetir en los fundamentos de la absolución de
Alejandro Alberto MACIEL, en relación a quien también negaron la
existencia del hecho por el cual fuera acusado.
En definitiva, entendemos que las absoluciones dispuestas no
pueden justificarse en otra cosa más que en una valoración absurda de la
prueba y en una interpretación errónea de las normas legales y
convencionales citadas, razón por la cual nos encontramos ante un
supuesto de "sentencia arbitraria" en los términos de la doctrina
jurisprudencial de la C.S.J.N. 10, en la medida en que no constituye una
derivación razonada del derecho vigente, ni de las constancias
efectivamente comprobadas en la causa, impidiendo considerar dicho
pronunciamiento como "sentencia fundada en ley" en los términos de los
arts. 17 y 18 de la C.N., y afectando la defensa en juicio y el debido
proceso.
10
C.S.J.N., "Recurso Queja Nº 2 - SOLICITANTE: EL FISCAL GENERAL ANTE LA
CÁMARA DE CASACIÓN PENAL s/ QUERELLA", CCC 001820 / 2009 / TO01 /2 /
RH00219 / 09 / 2017, Dictamen de la Procuración General al cual la Corte remite; Fallos
339-1727, entre otros.
le suministró cantidades indeterminadas de una sustancia
compuesta de clorohidrato de cocaína, así como marihuana, y
aprovechándose de su vulnerabilidad (que le impidió consentir libre
y plenamente la acción), la accedió carnalmente tanto por vía vaginal
como anal, existiendo signos de que dicho coito fue brusco o
violento en virtud de una serie de lesiones vitales que más tarde
fueran constatadas en el cuerpo de la adolescente y de lo que
resultó su muerte, a raíz de una asfixia tóxica, con congestión y
edema pulmonar que derivaron en una falla cardíaca final. Que
seguido a ello aproximadamente a las 15 horas y de manera
concomitante con la descompensación de la menor, Offidani llegó al
lugar a continuar prestando asistencia al autor trasladando el cuerpo
de Lucía hasta la sala de primeros auxilios de Playa Serena, tras lo
cual se retiró del lugar." 11
Sin embargo, luego de criticar la labor de la fiscal que actuara
al inicio de las actuaciones, el Tribunal expresó que -a su entender-, aún
partiendo del reconocimiento del encausado FARIAS acerca de haber
mantenido relaciones sexuales con LUCÍA inmediatamente antes de su
muerte y en su propio domicilio, debía descartarse la existencia del abuso
sexual enrostrado.
Pero el principal problema del razonamiento desplegado por el
órgano de juicio, es que todos los argumentos parten de juzgar la
personalidad, la vida y las actitudes previas de la víctima, en vez de
analizar la conducta de los victimarios. De buenas a primeras, la
sentencia se transformó en un juzgamiento de la historia vital, de las
relaciones y de las actitudes de la niña, en vez de en una valoración
jurídica de las acciones de los imputados. Y esto, de por sí, constituye
una visión androcéntrica del hecho juzgado, incompatible con la
perspectiva de género y el respeto por los derecho de la mujer que las
normas locales, el bloque constitucional y los tratados internacionales le
11
Cuestión primera del veredicto, voto del Dr. Carnevale, punto II) Hecho 2.
imponen a todos los jueces del país.
Para evaluar si el hecho II propuesto por la acusación ocurrió,
el tribunal se realizó 4 preguntas:
-) Si LUCÍA se encontraba en una situación de dependencia a los
estupefacientes de tal magnitud que le imposibilitara dirigir su voluntad
hasta el extremo de mantener relaciones sexuales a cambio de ellos.
-) Si LUCÍA era una adolescente que pudiera ser fácilmente sometida a
mantener relaciones sexuales sin su consentimiento.
-) Si existió una relación de subordinación entre LUCÍA y FARÍAS que le
hicieran mantener relaciones sexuales no consentidas.
-) Si las conductas previas y posteriores de FARIAS se corresponden a
las de una persona cuya intención es abusar sexualmente de una menor
y proporcionarle drogas hasta su muerte.
Podríamos sintetizar la cuestionable línea argumental del
Tribunal de la siguiente manera:
1) Como punto de partida, los sentenciantes concedieron -a
través del voto de Carnevale al que luego adhirieron los demás- que
LUCÍA tenía algún grado de adicción al consumo de estupefacientes,
pero relativizaron dicha circunstancia, afirmando que ello no le impedía
realizar sus actividades y llevar una vida normal para una adolescente de
su edad, sin tener que prostituirse para conseguir la droga.
Al respecto, destacaron que Lucía "era una persona que
llevaba una vida normal y nadie hizo mención alguna que el tema de su
adicción se hubiera transformado en un tema preocupante para nadie de
su entorno o que la llevara a la desesperante situación de someterse
sexualmente para conseguir estupefacientes...". 12 En refuerzo de lo
expuesto, el Dr. Viñas sostuvo en su voto que "la niña Lucía si bien era
habitué al consumo de sustancias prohibidas... no estaba en situación de
calle o de otro tipo de vulnerabilidad...". 13 Sobre esta base, negaron la
25
Extracto del testimonio prestado en juicio el día 06/11/2018 por la Lic. BERTARINI,
registrado en el soporte digital del juicio como archivo "M2U00063.mp4"
26Ley 23.849, art. 75 inc. 22 de la C.N.
27
C.S.J.N., Fallos: 324:975
donde se destacan, entre otras víctimas, las menores de edad y las
que padecieron delitos sexuales- los jueces deben adoptar en estos
casos las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos
negativos del delito (victimización primaria) y también deben procurar que
el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto
con el sistema de justicia (victimización secundaria); en todas las fases
del procedimiento penal, deben proteger la integridad física y psicológica
de la víctima". 28
Y si a todo esto (mujer y niña adolescente) le sumamos la
relación conflictiva con la droga que los propios sentenciantes reconocen,
la vulnerabilidad de LUCÍA cae por su propio peso. Tanto es así, que el
"Modelo de protocolo lationamericano de investigación de las muertes
violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio)", hace
especial hincapié en el uso de sustancias tóxicas como una de las
características asociadas a los femicidios sexuales. 29
Insistimos, Lucía PEREZ MONTERO era una niña adolescente
que mantenía una relación conflictiva con los estupefacientes. Eso la
coloca en una indiscutible situación objetiva de vulnerabilidad, aún
cuando no se prostituyera para obtener la droga, no se encontrara en
situación de calle y se haya enfrentado alguna vez con sus padres. Sobre
todo frente a dos adultos que apenas conocía, de 23 años de edad
(Matías FARIAS) y de 43 años de edad (Juan Pablo OFFIDANI), quienes -
además- se dedicaban a la venta de estupefacientes (tal la condena
dictada), eran quienes le habían vendido y fiado la droga el día anterior, y
generaron la situación para que se quedara a solas con el primero en la
casa de éste. Negar dicha circunstancia en este contexto, importa -como
sostuvimos- una arbitrariedad fáctica y normativa.
28
C.S.J.N., Fallos: 334:725
29Instrumento elaborado por la Oficina Regional para América Central del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) con el
apoyo de la Oficina Regional para las Américas y el Caribe de la Entidad de las Naciones
Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres (ONU Mujeres)
en el marco de la Campaña del Secretario General de las Naciones Unidas ÚNETE para
poner fin a la violencia contra las mujeres.
IV.b.2.- La intimidad sexual de la menor y su personalidad,
como obstáculos para ser víctima de un delito sexual: otro
argumento absurdo y arbitrario.
El "Modelo de protocolo lationamericano de investigación de
las muertes violentas de mujeres por razones de género
(femicidio/feminicidio)" al que hiciera referencia en el punto anterior,
recomienda investigar y analizar una muerte violenta de una mujer desde
una perspectiva de género, porque esto permite, entre otras cosas:
-) "evitar juicios de valor sobre las conductas o el comportamiento anterior
de la víctima y romper con la carga cultural y social que responsabiliza a
la víctima por lo que le pasó (“algo haría”, “ella se lo buscó”, “quizá ella lo
provocó”). Las personas intervinientes en las diferentes etapas de la
investigación deberán prestar atención a los prejuicios “obvios” acerca de
los roles que supuestamente deben cumplir las mujeres y las niñas en las
sociedades (ser buena madre, esposa o hija, obedecer a su marido o
pareja, vestirse según los cánones de la moral religiosa, no desempeñar
actividades masculinas, vestir de manera recatada), ya que por su
aparente carácter incuestionable no suelen ser evidentes ni para la
justicia ni para la sociedad", y
-) "visibilizar las asimetrías de poder y la forma en que las desigualdades
de género permean los roles, las normas, las prácticas y las
significaciones culturales entre hombres y mujeres". 30
Sin embargo, en el caso se hizo justamente lo contrario. A
partir de juicios de valor sobre la víctima acerca de su manera de
relacionarse en su vida íntima y su personalidad, se negó la posibilidad
de que pueda ser sometida sexualmente en contra de su voluntad. Todo
ello sobre la base de un argumento tan absurdo y revictimizante como
sostener que, desde el momento en que mantuvo relaciones sexuales
con quien quería, entonces no puede ser "violada" salvo que lo sea por la
30
Punto 102 del instrumento citado.
fuerza. Cualquier otra relación sexual se presumirá "consentida".
No era esto lo que debía fallar el tribunal. No se juzgaba en la
causa si en otras oportunidades LUCÍA había sido víctima de abuso o no.
Se juzgaba un caso concreto y sobre tal caso concreto, sobre tal recorte
fáctico, ninguna relevancia tiene saber si antes había tenido -o no-
relaciones con quien ella quería. El razonamiento del tribunal encubre la
conclusión absurda de que un único hecho de abuso sexual, no sería
típico.
Incluso teniendo por cierta la afirmación genérica y desprovista
de sustento fáctico y probatorio de que LUCÍA siempre había tenido
relaciones con quien ella quería (cosa que no sabemos, porque no
contamos con su voz y el hecho de que ella no haya denunciado
anteriormente a otras personas no quiere decir que siempre haya
consentido las relaciones que pudo haber tenido), ello tampoco tiene
eficacia para probar la existencia o no de consentimiento en el caso
juzgado.
Un criterio como el expuesto, desconoce los derechos
humanos de la mujer, y desoye las obligaciones que emanan de los
tratados internacionales suscriptos por el Estado Argentino. 31
43Ver testimonio del 02/11/2018, registrado en el soporte digital de la filmación del debate
bajo el archivo "M2U00042.mp4".
Una valoración integral, armónica y lógica de los hechos
juzgados nos obliga a iniciar el análisis del caso destacando algunas
circunstancias fácticas que el propio tribunal de juicio tuvo por acreditadas
en la sentencia, porque estas circunstancias le dan sentido a todo lo que
viene atrás.
Al tratar el “Hecho 1” (particularmente en la cuestión segunda
del veredicto), los juzgadores tuvieron por plenamente probado (y por eso
la condena de ocho años de prisión dispuesta para Matías FARIAS y
Juan Pablo OFFIDANI):
1) Que FARIAS y OFFIDANI se dedicaban a la venta de
estupefacientes (cocaína y marihuana), en forma conjunta, coordinada y
mediante una clara distribución de roles. En palabras del Dr. Carnevale,
FARIAS era “el joven entrador que captaba a las clientas jóvenes,
mientras que OFFIDANI era quien se encargaba de trasladarlo para la
entrega de los mismos” 44. En otras palabras, se movían y actuaban como
una verdadera organización criminal.
2) Que dicha conducta ilícita además- la llevaban a cabo en
perjuicio de menores de edad y en las inmediaciones de la escuela.
3) Que captaban menores (una de ellas fue Belén MELLA)
para que les consigan potenciales compradores de estupefacientes
(también menores de edad) y así ampliar su cartera de clientes.
4) Que en esta dinámica, el día 07/10/2016 conocieron a Lucía
PÉREZ MONTERO a través de su amiga Belén MELLA, coordinando vía
Whatsapp un encuentro con ambas para venderle estupefacientes a la
primera, que se concretó aproximadamente las 14:00 horas, en la
esquina del colegio al que asistían, operación que se llevó a cabo dentro
del vehículo (camioneta) en la que se trasladaban OFFIDANI y FARIAS.
En este contexto, Lucía PEREZ MONTERO (16 años) conoció
a Matías FARIAS (23 años) y a Juan Pablo OFFIDANI (43 años). Este fue
el origen de la historia macabra que terminó con la vida de la niña al día
44
Cuestión segunda del veredicto, voto del Dr. Carnevale, punto c).
siguiente, mientras el proveedor de drogas que conoció el día anterior,
estaba teniendo sexo brusco y violento con ella, después de haberla
pasado a buscar junto a su socio, de llevarla a su casa y haberle
suministrado cocaína en cantidades suficientes como para provocarle la
muerte por asfixia tóxica.
45 FACIO, Alda, “El acceso a la justicia desde la perspectiva de género”, Costa Rica,
5/12/2000, http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/icap/unpan030636.p
adolescente de tan sólo 16 años (“una niña grande”, como la describió la
Lic. BERTARINI). Por lo tanto, como lo destacó la citada profesional, a la
vulnerabilidad propia de su género, se le suma la vulnerabilidad absoluta,
natural y atemporal propia de su edad. Porque los adolescentes se
caracterizan por su inmadurez y su falta de identidad. Son personas que
“se encuentran en desventaja frente a un adulto” porque hay
desigualdad entre ellos, cualquier sea la situación en la que se
encuentren (destacó la especialista). 46
Además, era consumidora abusiva de sustancias tóxicas
(incluyendo cocaína), sin ingresos propios, y al momento del hecho se
encontraba problematizada por la relación que venía manteniendo con
sus proveedores habituales, quienes estaban desabastecidos. Por esta
razón, los chats que mantiene desde su teléfono con diversas amistades,
entre las que se destacan su amiga Belén MELLA y su amigo Esteban
PINEDA, los cuales se pueden ver transcriptos en el anexo documental
incorporado por lectura al debate, y también incluidos en los discos
compactos que hacen a la información desgranada del celular de LUCÍA.
Sin duda, estas últimas circunstancias la vuelven aún más
vulnerable, porque la empujan a asumir mayores riesgos, exponiéndose a
situaciones desagradables y peligrosas. Ejemplo de esto es el primer chat
de Whatsapp que mantiene con su amigo “Esteban” 47, en donde
exactamente un mes antes del desenlace fatal (concretamente el
07/09/2016) Lucía le expresaba al nombrado que “había tenido un par de
flash feos” (leer a partir de las 8:31:53 pm). En esa conversación, le
cuenta a “Esteban” que había ido a la casa de un proveedor de drogas al
que no identifica y que este sujeto había querido abusar sexualmente de
ella, que ella se había negado y había vuelto con muy mal ánimo para su
casa 48. Cuán vulnerable la habrá advertido a su amiga, que “Esteban” le
46
Testimonio del día 06/11/2018, registrado en el soporte digital del juicio como archivo
"M2U00063.mp4"
47 Ver chat #1 del celular de Lucía.
48
Teléfono de Lucía, chat #1, día 07/09/2016, desde 9:33:54 pm hasta 9:59:16 pm.
llama la atención y le aconseja que “se cuide”, porque “un día a alguno de
estos se les va a ir la mano” 49.
En ese contexto, un mes después no logra “pegar onda” con
otros proveedores, como “Mony” (la de siempre, la que conoce su
hermano Matías como la mujer que tiene una familia) 50 o “Tomás” 51.
Entonces el 07/10/2016 decide recurrir a su amiga Belén MELLA, a quien
le pregunta si tiene alguien que venda drogas.52 Tengamos en cuenta que
Belén MELLA (también menor de edad) había conocido a FARÍAS unos
días antes, cuando éste, en el negocio familiar en el que ella trabajaba
después del colegio, la había abordado para entablar una relación
personal, la había seducido, había logrado intercambiar teléfonos, le
había dicho que vendía droga, y le había pedido que le consiga amigas
compradoras (por eso FARIAS la tenía agendada entre sus contactos). 53
Es ahí cuando Belén MELLA la pone en contacto con FARIAS
(según surge de los testimonios incorporados por lectura) y convienen
vía Whatsapp- el encuentro para ese mismo día, a las 14:00 horas, a la
salida de la escuela. Un análisis comparativo y cronológico de los
teléfonos de FARIAS (chat #99, borrado y recuperado pericialmente) y de
OFFIDANI, permite advertir:
-) cómo Belén le pide a FARÍAS una foto de él para mostrársela a su
compañera (para que lo reconozca a la salida de la escuela);
-) cómo Belén le pregunta qué vende, a lo que éste le responde que
vende las dos;
-) cómo las chicas le mandan fotos de ellas (teléfono de FARIAS, fotos
#3420 y #3421);
49
Teléfono de Lucía, chat #1, día 07/09/2016, desde 10:01:56 pm hasta 10:18:56 pm.
50
Teléfono de Lucía, chat #54; testimonio prestado en el debate por su hermano Matías
PEREZ MONTERO.
51
Teléfono de Lucía, Chat #9.
52 Testimonios prestados por Belén MELLA durante la instrucción (fs. 38/39 y 156/158
diálogo que mantiene con su amigo “Esteban” desde su celular, apenas llega a su casa
luego de la transacción (teléfono de Lucía, chat #1, 07/10/2016, desde 2:47:39 pm hasta
2:54:44 pm; e imágenes #10387 y #10388), en donde le dice “Esteban vamos a ver los
patos a la laguna el savado”… “pegué 200 de faso y fafa, pero esa plra no se la di se la
doy después”.
Todo esto surge de los chats cruzados entre Lucía y
“Esteban”56, entre Lucía y FARIAS57, y entre Lucía y Belén58, en donde se
puede advertir que FARIAS pretendía cobrar $ 200 por la mercadería
vendida, pero mucho más atraer a Lucía hacia su casa con fines de
accederla carnalmente, por lo que además- le hizo una “quita”.
Por eso el día 07/10/2016, luego de haberle vendido la droga
en la puerta de la escuela, mientras acercaban a Lucía y a Belén hasta la
rotonda del Faro, le insistió a Lucía en que fuera a su casa, sola o
acompañada por Belén.59 Por eso también, siguió insistiendo
telefónicamente durante toda esa tarde y noche con Lucía para lograr que
ésta acceda a que la pasen a buscar con OFFIDANI, y así poder “tomar
un fernet”, “estar cómodos”, “conocerse más”. 60 Pero Lucía se negó
siempre, y lo hizo justamente porque no tenía la plata que le debía y
porque no quería pasar por otro “mal flash” como ya le había pasado el
mes anterior. No quería ir a la casa de alguien que “la drogue y la coja”
(como le había advertido su amigo “Esteban” en el chat del mes anterior
al que hicimos referencia supra) sin poder ejercer la verdades libertad de
determinación para tener sexo con quien quiera y cuando quiera. Era
indudable que en esa situación de vulnerabilidad, Lucía no llevaba las de
ganar a la hora de poder consentir libremente un encuentro sexual.
Si lo que se pretende es hacer un análisis del caso con
perspectiva de género (que es lo que el Tribunal no ha logrado hacer), en
el delito de “abuso sexual” no podemos desvincular el concepto de
“violencia” como medio comisivo del injusto, de las nociones de “violencia
contra la mujer” y de “violencia de género”. El art. 4 de la Ley 26.485
3:12 pm., en donde le muestra por qué no fue a la casa de Farías pese a su insistencia.
entiende por “violencia contra la mujer”: “… toda conducta, acción u
omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público
como en el privado,, basada en una relación desigual de poder, afecte su
vida, libertad,.. integridad física…, sexual…, como así también su
seguridad personal”. Tal como lo venimos desarrollando (única manera de
verlo), lo que sucedió en este caso, no es otra cosa más que esto.
Sobre todo cuando a ello le sumamos la definición propia del
“contexto de violencia de género”, el cual abarca aquellos casos en los
que la mujer se encuentra afectada de manera desproporcionada (art. 3
inc. “d” del Convenio de Estambul), pues en los delitos como el que se
juzga, la mujer suele integrar uno de los grupos más afectados, siendo
instrumentada y cosificada para la satisfacción de los deseos sexuales
del autor, en la medida que ese autor espera de la víctima que se adecúe
al rol que él le asigna: ser un medio para la satisfacción de su deseo.
Como veremos más adelante, este es el rol que FARIAS y OFFIDANI le
asignan a las mujeres.
Volviendo al caso en estudio, lo cierto es que LUCÍA inventó
excusas para negarse a ir a la casa de FARIAS la tarde del 07/10/2016 61,
y volvió a mentirle esa misma noche alegando que estaría con su prima
Noelia, lo cual era irreal. 62 Y como dije, mentía para evitar otro “mal flash”
como el que había sufrido el mes anterior, por no tener los $ 100 que le
había quedado debiendo a FARIAS. Dinero del que recién se hizo en la
mañana siguiente (08/10/2016), cuando su madre se lo dejó antes de irse
a trabajar, en la creencia de que ella iba a salir con sus amigas al
centro. 63
Es obvio que Lucía intuía su situación de vulnerabilidad, pero
61 Ver chats coetáneos de FARIAS con BELÉN a través del celular de Sol ADURA, chats
de FARIAS con LUCIA, y chats de LUCIA con BELEN.
62
Ver testimonios de los padres y del hermano de Lucía, prestados durante la primera
jornada de debate.
63 Ver testimonio de la Marta MONTERO (mamá), prestado durante la primera jornada de
juicio.
las “características universales” de los adolescentes como ella
(omnipotencia, inmadurez, tendencia a la transgresión, búsqueda de la
propia identidad, a las que hizo referencia la Lic. BERTARINI, citada
párrafos arriba), le hicieron creer que podría manejar la situación porque
ya había conseguido el dinero adeudado y esto compensaba un poco la
asimetría de poder que existía entre ellos. Así entonces, habiendo
conseguido los $ 100 que adeudaba, el 08/10/2016 por la mañana se
contactó con su nuevo dealer, con la intención de entregarle el dinero y
eventualmente conseguir más drogas, sin discutir demasiado las
condiciones de ese segundo encuentro (porque no olvidemos, era la
segunda vez que se veían).
Ahora bien, más allá del contenido del chat entre ambos, está
claro que la intención de Lucía nunca fue la de intimar esa mañana con
FARIAS y que su idea era volver a su casa en seguida, existiendo un
sinnúmero de indicadores que así lo acreditan y que fueron destacados
por su madre Marta MONTERO al prestar declaración en juicio:
-) Primero, porque cuando llegó a su casa alrededor de las
15:00 horas, luego de haber salido de su trabajo, encontró la
computadora prendida sobre la mesa, con el Facebook de Lucía abierto,
el lavarropas funcionando y el mate con la pava; panorama que le hizo
pensar que Lucía había salido recientemente y volvería enseguida,
porque de lo contrario jamás hubiera dejado las cosas así.
-) Y segundo, porque si LUCÍA hubiera concurrido a un
encuentro íntimo con un chico que realmente le gustara, jamás hubiera
usado la ropa que tenía puesta. Porque ella era una chica coqueta que le
gustaba arreglarse. Situación corroborada a partir del chat que mantiene
con su amiga Belén cuatro meses antes, en donde le describe con lujo de
detalle cómo se había arreglado para asistir a un encuentro con un chico
que le gustaba.64
64Teléfono de LUCÍA, chat #4 con Belén MELLA, ver impresión 13 y 14 de las imágenes
proyectadas durante los alegatos de esta parte, entregadas al tribunal con la conformidad
de las partes, según acta del debate.
Sostener como lo ha hecho el Tribunal, sólo a partir de una
interpretación literal y descontextualizada de los chats, que en este
contexto, la menor se representó la posibilidad de tener relaciones
sexuales con FARIAS y que consintió con entera y absoluta libertad las
mismas y la forma de su realización, es mirar el caso desde la perspectiva
equivocada; desde una perspectiva androcéntrica que se asume como
neutra cuando no lo es.
Por el contrario, todo el contexto indica que el plan de FARIAS
era otro, era cobrarse la droga que le había fiado, pero también
suministrarle más y accederla carnalmente, porque ese es en el
imaginario de FARIAS, propio de la sociedad patriarcal- el rol esperable
de este tipo de chicas (adolescentes, consumidoras de tóxicos en forma
abusiva y sin ingresos propios): servir para saciar su necesidad sexual
como hombre. Con un poco de droga, se compra la voluntad.
Con este plan, FARIAS fue a buscar a LUCÍA hasta las
proximidades de su casa, junto a su compadre OFFIDANI (socio en el
comercio ilícito de las drogas y ladero para cualquier otra actividad
marginal) y en el auto de este último, llevándolos luego a la casa de
FARIAS y dejándolos allí en soledad, a sabiendas de todo lo ocurriría en
el interior de ese domicilio. No olvidemos que OFFIDANI era consciente
de la insistencia con la que FARIAS estaba tratando de lograr un
encuentro íntimo con LUCÍA, desde el momento en que le vendió y le fió
la droga el día anterior.65
Ambos sabían de la relación problemática de LUCIA con los
tóxicos, sabían que era menor de edad 66 (de hecho la habían conocido a
la salida de la escuela), sabían que no tenía movilidad ni ingresos
propios, y sabían de los problemas de provisión que venía teniendo con
sus proveedores habituales. En ese marco, le habían suministrado
tóxicos el día anterior, se los habían fiado, y ese día habían logrado que
65 Ver teléfono de FARÍAS, chat #40 del 07/10/2016, a las 10:31:15 pm..
66
Ver teléfono de LUCÍA, chat #73.
acceda a salir de su entorno seguro, para trasladarla en soledad hasta el
domicilio de su proveedor, quien se quedó a solas con ella. En términos
llanos, “habían logrado atraer la presa a su guarida”.
Cinco (5) horas después de permanecer dentro de la casa de
FARIAS a solas con él, LUCÍA sale de dicho inmueble:
-) muerta por asfixia tóxica derivada del consumo coetáneo de cocaína 67;
y
-) con signos inequívocos de haber sido penetrada reiteradas veces por
vía vaginal y anal, de manera brusca o violenta en atención a las lesiones
corporales que presentaba 68.
Es cierto como destaca el Inferior- que fue trasladada por
FARIAS, OFFIDANI y MACIEL a la sala de primeros auxilios de Playa
Serena, pero no lo es menos que al día siguiente de su muerte, FARIAS y
OFFIDANI fueron detenidos mientras circulaban en el rodado de este
último, transportando marihuana y cocaína para su venta como si nada
hubiera pasado (tal como lo confirma la sentencia condenatoria dictada
en el mismo decisorio, en relación a dicha tenencia ilegítima de
sustancia). Es decir, luego de haber “cumplido” con llevar a esa niña
muerta a la sala sanitaria más cercana (niña que ellos habían matado con
la droga que le dieron), continuaron con su vida y su actividad,
vendiéndole a otros menores esa misma droga que el día anterior había
provocado la muerte de una niña, que poco les importaba.
pericial de la S.C.B.A. (fs. 934 y ss., incorporado por lectura) y ratificado en la junta
médica realizada durante la 5ta. jornada de debate.
LUCÍA, no logra comprenderse cómo pudieron ponerla en peligro de
semejante modo, vendiéndole cocaína a un nivel de pureza del 92 % y
generando las condiciones de desigualdad de poder suficientes como
para accederla carnalmente.
La defensa puso en boca de FARÍAS (nótese que no declaró
espontáneamente, sino en sede de la Defensoría Oficial y se negó a
responder preguntas) 69 un sinnúmero de falsedades. Como por ejemplo,
que en medio del acto sexual, se vistió y se fue hasta un kiosko que está
a dos cuadras de su casa, a comprar una caja de profilácticos porque
tenía uno solo, lo cual es falso porque en el lugar del hecho sólo se
secuestró una caja de profilácticos vacía y tres profilácticos usados en
esa relación. 70
Pero claro, con esta excusa pretendía generar un espacio de
tiempo en el que LUCÍA quedara a solas en su domicilio, para luego
alegar que no la vio consumir estupefacientes en su presencia. El
problema es que dicha aserción se contrapone con lo manifestado por
sus consortes de causa OFFIDANI 71 y MACIEL 72, en relación a lo que
FARÍAS les había transmitido.
A esto se le suma el incomprobable intercambio de mensajes
en el que FARÍAS le requería a OFFIDANI que le acerque más
preservativos, desde el momento en que los encartados se encargaron de
borrar de sus teléfonos toda la información existente sobre el hecho
investigado. No hace falta mucha imaginación para comprender que
OFFIDANI llegó a la casa de FARIAS con más preservativos, porque “era
su turno de usar el cuerpo de LUCÍA”, pero se encontró con una niña
muerta en la cama. Por eso guardó nuevamente los preservativos,
llevaron a LUCIA a la sala de primeros auxilios y esos preservativos
terminaron siendo encontrados en su casa.
69
Fs. 817/820, incorporada por lectura.
70 Ver acta lef fs. 11/12 vta. del anexo pericial, muestras B5, B6 y B11.
71 Fs. 416vta/417 y 420.
72
Fs. 428 vta.
La defensa puso en su boca también, “que el hecho le causó
tristeza”, y que “tuvieron sexo normal y deseado como dos personas
jóvenes que se gustan”. Nada más alejado de la realidad comprobada.
Como sostuvimos en los alegatos finales, en una relación
deseada de dos personas que se gustan,
-) el hombre no droga a la mujer para tener sexo;
-) el hombre no tiene a su pareja cuatro (4) horas encerrada en una casa,
sin compartir siquiera una factura 73 (lo último que había ingerido eran los
mates que tomó como su papá antes de salir de su casa);
-) el hombre no le “echa polvos” a su pareja (como los describe
OFFIDANI);
-) el hombre no va manteniendo al tanto a su secuaz de cómo la está
pasando, ni lo manda a buscar más preservativos;
-) de las relaciones deseadas entre dos personas que se quieren y que se
conocieron el día anterior, la mujer no sale muerta y con lesiones
corporales que evidencian por lo menos brusquedad en el coito.
Si la muerte de LUCÍA realmente le hubiera causado tristeza, al
día siguiente no se hubiera puesto a jugar con el perro en la calle como si
nada hubiera pasado 74. Si la muerte de LUCÍA realmente le hubiera
causado tristeza, no los hubieran encontrado al día siguiente vendiendo
droga en la calle junto con OFFIDANI en búsqueda de otra víctima (tal
como lo afirmaron los jueces en la sentencia de condena).
73
El informe de autopsia (fs. 1/6 del incidente pericial) da cuenta que el estómago de
Lucía estaba vacío.
74 Ver testimonios de Celeste Soledad TISEIRA y de su esposo Cristian Horacio OLIVA,
79
Pericia psicológica del nombrado de fs. 729/733, incorporada por lectura.
polvos más con la remisera, o sea 6…” 80. Esta manera
de expresarse también denota la visión cosificadora que ambos tienen de
las mujeres.
Y la evidencia más contundente de lo que estamos
exponiendo, de la subestimación que OFFIDANI realiza del sexo
femenino, la terminó aportando sin querer- su propia mujer Eliete SILVA
DOS SANTOS al declarar en el debate, graficando cómo es la relación
entre ellos 81. Por ejemplo:
a) Alegó no subirse al vehículo “de su marido”, porque maneja muy rápido
y no le gusta, dejando entrever que OFFIDANI prefiere que su mujer
camine o se maneje en colectivo, antes que esforzarse para cambiar su
forma de manejar, al menos cuando va con ella en el auto.
b) Dijo que OFFIDANI tiene problemas con las drogas porque consume,
“pero de eso no se puede hablar con él, porque se enoja”.
c) A ella no le gusta consumir pornografía, pero tolera que él lo haga
delante suyo. Más allá de que a ella no le extrañe, es un indicador de
cosificación.
d) El día previo a los hechos (07/10/2016), refiere haber tenido un ataque
de asma, pero reconoce que a la noche lo llamó FARIAS (después de no
haber logrado que Lucía, Belén, ni Sol estén con él) y salieron los dos
solos. Según dijo OFFIDANI en su declaración, “querían ver algo distinto
y se fueron a ver a los travestis”. Es decir, en teoría dejó sola a su mujer
en su casa, mientras se recuperaba de un ataque de asma sufrido, para
“ir a ver travestis” con FARIAS.
Ni qué hablar de la forma en la que se expresó en su descargo
en relación a las chicas. Así por ejemplo:
-) que Belén (16 años) “lo incitó a Farías”, y que a su juicio “no era para
un polvo más” (fs. 413 vta.);
-) que Belén “le entregaba a la amiga en bandeja” y que le parecía que
80Fs. 413/420, incorporada por lectura.
81Testimonio de fecha 07/11/2018, identificado en los registros digitales de la filmación
del juicio bajo el archivo “M2U00070”.
Belén “era lesbiana” (fs. 414);
-) que al llegar a la rotonda del Faro, Farías invitó a las dos chicas a ir a
su casa, “pero yo no me iba a quedar, no soy de esas cosas, lo he llevado
a buscar alguna mujer, pero no me quedo” (fs. 414);
-) “para ver algo diferente nos fuimos a Luro y Champagnat a ver los
travestis” (fs. 415).
¿Qué marcan estos antecedentes si no es una visión
cosificadora de la mujer, la cual debe estar a su servicio, para satisfacer
los requerimientos del hombre? ¿Quién puede negar que estos modos de
relacionarse con las mujeres son una expresión de su cosificación, una
manifestación de que en el imaginario de ambos- sólo cumplen un rol
instrumental para satisfacer sus deseos?
En este contexto, es ingenuo, arbitrario y absurdo negar (como
lo dijo el Dr. Viñas en su voto) que haya sido FARIAS quien le proveyó a
LUCÍA la cocaína que consumió en su casa y que le provocó su muerte.
¿Quién puede sostener válidamente, con sentido común, que una niña de
16 años va a llevar cocaína comprada a otro, a la casa de su proveedor
(al que conoció el día anterior), para tomarla sola porque su proveedor no
toma?
En síntesis, contrariamente a lo resuelto, estamos convencidos
que las pruebas producidas, analizadas de manera integral y armónica, a
la luz de la perspectiva de género que el bloque constitucional y
convencional imponen, demuestran que Lucía PEREZ MONTERO fue
víctima de abuso sexual, cuyo medio comisivo fue la violencia contra la
mujer y en un contexto de violencia de género por la cosificación que se
hizo de ella, facilitado por el uso de estupefacientes, todo lo cual potenció
la vulnerabilidad de la víctima en el caso concreto, impidiendo que pueda
consentir con plenitud de libertad la acción del autor.
Este abuso, además implicó un acceso carnal de la víctima,
brusco o violento en su realización, tal como lo demuestra el estado de
sus cavidades vaginal y anal, bajo los parámetros de cosificación el
patrón propio del rol de las mujeres concebido por FARIAS y OFFIDANI.
Entendemos también que ese abuso con acceso carnal, en
esas condiciones de intoxicación estimuladas por el auto, y conocidas y
aceptadas por OFFIDANI, obligaban a que éstos a representarse como
posible la muerte de la víctima, pues como ellos mismos reconocen y
como la autopsia ilustra, Lucía no había ingerido ningún alimento, le
suministraron cocaína posiblemente al 92 % de pureza (compatible con la
que se les secuestró al día siguiente en su poder) y había mantenido
múltiples accesos carnales en menos de 4 horas, todo ello en el interior
de su domicilio. Es decir, la muerte de LUCÍA en esas condiciones, era un
resultado previsible para FARIAS y para OFFIDANI, y fue lo que pasó.
Por lo tanto, disintiendo con el criterio del Tribunal recurrido,
entendemos que es innegable que un hecho así, debe tener
consecuencias en el mundo del derecho penal. No estamos hablando de
un accidente, de una niña que se murió al atragantarse con un alimento.
Estamos hablando de una niña que murió por sobredosis, dentro de la
casa de quien le estaba proveyendo esa droga (mayor de edad y
dedicado a la venta de estupefacientes), como medio para facilitar las
relaciones sexuales que pretendía tener con ella, bajo la supervisión y
con la ayuda de su secuaz y socio OFFIDANI.
En este contexto, es jurídicamente inadmisible descartar el
homicidio, al menos con dolo eventual, teniendo en cuenta la indiferencia
del resultado muerte que se representaron. Pero como este homicidio fue
la consecuencia de una abuso sexual previo con acceso carnal, entonces
dicha conducta constituyó el delito de “abuso sexual con acceso carnal
(dolo directo), agravado por resultar la muerte de la personal
ofendida (dolo eventual) y favorecido por el suministro de
estupefacientes” (art. 124 del C.P., en relación al art. 4 de la Ley 26.485
y al art. 13 de la Ley 23.737), el cual concurre de manera ideal con el
delito de “femicidio” (art. 80 inc. 11 del C.P.), en la medida en que la
muerte de la menor se dio a manos de un hombre y en un contexto de
violencia de género (con dolo eventual).
Al respecto, nos permitimos destacar que, a diferencia de otros
homicidios calificados como podría ser, por ejemplo, aquellos justificados
en motivaciones especiales (el odio del inc. 4), desde el punto de vista
subjetivo, el femicidio no es más que un delito doloso, que no requiere de
ningún otro componente subjetivo adicional distinto del dolo. Por lo tanto,
es perfectamente compatible con el dolo eventual. En refuerzo de lo
expuesto, AROCENA y CESANO expresan: “…basta que el sujeto,
sabiendo de la particular calidad de mujer del sujeto pasivo, la mate
considerando seriamente posible la realización de la muerte y
conformándose con ésta. El hecho de que la situación típica reclame que
el hombre mate a la mujer mediando violencia de género no pareciera
consagrar implícitamente- elementos subjetivo alguno distinto del dolo,
sino sólo que aquel cauce la muerte de la víctima sabiendo y queriendo
realizar actos que, desde un punto de vista objetivo, traducen o se
enmarcan en una situación de violencia de género”. 82
Párrafo aparte merece la cuestión de la autoría y de la
participación criminal.
Está claro que Matías FARIAS es el autor, pues no sólo es uno
de los que se aprovechó de la vulnerabilidad de LUCÍA, ejercicio la
relación desigual de poder, sino se quedó a solas con ella en su casa,
quien la accedió carnalmente en forma reiterada y brusca, y quien le
suministró la cocaína utilizada para facilitar esas relaciones sexuales, la
cual le terminara produciendo la muerte por asfixia tóxica.
En el caso de OFFIDANI, debemos aceptar que no tuvo el
dominio sobre el hecho, porque no estaba dentro del domicilio en el
momento en el que FARIAS le dio la droga a LUCÍA y la accedió
carnalmente. Por ende, no puede responder a título de autor. Empero,
está probado:
82AROCENA, Gustavo CESANO, José, “El delito de femicidio”, Editora B. de F., año
22017, pág. 115).
-) que junto a FARIAS, eran socios en la venta de droga;
-) que era otro segmento del tándem de personas que ejercía la relación
desigual de poder que implicaba violencia contra la mujer en situación de
vulnerabilidad;
-) que era consciente y aceptaba todas las circunstancias que hacían al
medio comisivo “violencia contra la mujer”;
-) que sabía que FARIAS vendía cocaína, pero que él no la tomaba;
-) que llevó a FARIAS a venderle droga a LUCÍA en la puerta de la
escuela, operación que realizaron dentro de su camioneta;
-) que FARIAS había tratado de llevar a una de las dos chicas (LUCÍA o
BELEN) a su casa aquella tarde, y estaba pendiente de llevarla a la
noche;
-) que la mañana del 08/10/2016, lo pasó a buscar a FARIAS, junto fueron
a buscar a LUCÍA, y luego los condujo a ambos al domicilio del primero
para que estuvieran a solas;
-) que era consciente de que la niña podría haber estado consumiendo
con anterioridad y sin dormir;
-) que era consciente de la situación asimétrica de poder que existía entre
víctima y autor;
-) que en medio de la “faena” le preguntó a FARÍAS si podía pasar
(extremo reconocido en su propia declaración);
-) que en medio de la “faena”, dijo haberle ido a comprar más
preservativos a FARIAS a su pedido;
-) en síntesis, que era plenamente consciente de que FARIAS estaba
abusando sexualmente de LUCIA con acceso carnal, que le suministraría
estupefacientes para facilitar dicha actividad, y que emplearía violencia
contra la mujer como medio comisivo, en un contexto violencia de género
que asentía y compartía;
-) y además, que borraron todos los mensajes de texto existentes entre
ellos, los cuales podrían avalar la versión que nos dieron.
Por ende, el aporte de OFFIDANI en relación al delito cometido
por FARIAS es esencial, determinante de una participación necesaria en
los términos del art. 45 del C.P.
A nuestro modo de ver, el delito no se hubiera podido cometer
si no fuera por el aporte de OFFIDANI. Tan esencial fue OFFIDANI en
toda esta historia, que la testigo Mariana Alicia ALMADA (propietaria de la
casa de Racedo 4825 en la que vivía FARÍAS) sostuvo en el debate que,
si no hubiera sido por él, ni siquiera le hubiera alquilado la casa a
FARIAS, porque no lo conocía. 83
En el contexto que venimos analizando, no cabe duda que si
OFFIDANI no hubiera colaborado brindando el apoyo logístico y de
transporte necesario para concretar el encuentro, dicho encuentro no se
hubiera efectuado y hoy tal vez LUCÍA estaría entre nosotros. Porque
como surge de los chats entre LUCÍA y FARIAS del día 08/10/2016, ella
no hubiera ido a la casa de FARIAS si éste no la pasaba a buscar y le
aseguraba que la llevaría nuevamente a su casa. Y está claro que
FARIAS jamás se tomaría un taxi o un remise para hacerlo, porque en su
imaginario social, él no está a disposición de las mujeres, sino éstas a
disposición de él. Como sostuvimos al alegar, en la dinámica particular
que existía entre FARIAS y OFFIDANI, este último no era un simple
transportista fungible, sino un engranaje esencial en la empresa criminal
que ambos compartían.
Por todo lo expuesto, teniendo en consideración la doctrina
jurisprudencial “del máximo rendimiento de los recursos” establecida por
la C.S.J.N. a partir del precedente “Casal”, y considerando que el juicio ha
sido íntegramente gravado en audio y video (habiendo acompañado el
M.P.F. una copia digital del mismo), lo cual permite recrear en la instancia
casatoria el juicio completo, solicitamos a VV.EE. que casen el veredicto
absolutorio impugnado, declaren violados y erróneamente aplicados la ley
sustantiva y los tratados internacionales, revoquen la absolución
dispuesta y dicten un pronunciamiento condenatorio conforme las pautas
83
Ver testimonio de fecha 06/11/2018.
aquí indicadas (art. 460 del C.P.P.B.A.).
En función de ello:
a) se condene a Matías FARIAS como autor penalmente responsable del
delito de “abuso sexual con acceso carnal, facilitado por el suministro de
sustancia estupefaciente seguido de muerte” y “femicidio”, en concurso
ideal (arts. 124 del C.P. -en relación al art. 4 de la Ley 26.485 y al art. 13
de la Ley 23.737-, 80 inc. 11 y 54 del C.P.), imponiéndole a la pena de
prisión perpetua;
b) se condene a Juan Pablo OFFIDANI como partícipe necesario del
delito de “abuso sexual con acceso carnal, facilitado por el suministro de
sustancia estupefaciente seguido de muerte” y “femicidio”, en concurso
ideal (arts. 124 del C.P. -en relación al art. 4 de la Ley 26.485 y al art. 13
de la Ley 23.737-, 80 inc. 11, 45 y 54 del C.P.), imponiéndole a la pena
de prisión perpetua.
86 Ver autopsia de fs. 1/6 del incidente pericial, y fotografías obrantes en el CD que
integra la misma.
87
Según testimonio prestado en el debate el día 02/11/2018.
88 En sintonía que lo expresado en el informe pericial de fs. 934 y ss.
89 Fs. 38/40 del anexo pericial, incorporado por lectura.
90
Fs. 934 y ss.
ya la actividad sexual había terminado y LUCÍA ya estaba vestida como
para irse, ¿cuál sería el sentido de hacer ir a OFFIDANI hasta el domicilio
de FARIAS “con un rescate” de preservativos como ellos alegan?
Luego, el mismo sentido común permite inferir que, si LUCÍA
llegó sin olor a pis y vestida a la sala sanitaria, es porque entre los tres
(FARIAS, OFFIDANI y MACIEL) la higienizaron y la vistieron antes de
llevarla. Esta última conclusión se compadece con un baño que a los
funcionarios policiales que ingresaron a la vivienda, les impresionó “como
si hubiera sido limpiado, pues estaba húmedo y ordenado, a diferencia
del resto de la casa” (ver testimonios prestados en juicio por los oficiales
COLOMBO y CARMUEGA).
Por eso también el tiempo que demoraron entre que OFFIDANI
ingresó a la casa de FARIAS, y que volvieron a salir de la misma
cargando el cuerpo de LUCÍA (tiempo que la testigo TISEIRA y su marido
OLIVA calcularon aproximadamente en 35/40 minutos). Demora que, en
nuestra opinión, también pretendía resolver lo que harían con el cuerpo,
coordinar lo que dirían y esperar para ver si los vecinos de enfrente
(TISEIRA y OLIVA) dejaban de mirar como lo estaban haciendo.
A partir del análisis efectuado, sobran razones y evidencias
para sostener que el cuerpo de LUCÍA fue al menos higienizado para
limpiarle el pis que había derramado en el momento de su muerte, y
luego fue vestido por los tres imputados para llevarlo a la sala sanitaria.
No obsta a esta conclusión, el hecho de que la perito forense Gabriela
Alejandra TINTO haya destacado que LUCÍA presentaba sangre y
cocaína en su nariz, pues no fue esta la parte del cuerpo que había sido
lavada.
Es verdad que la valoración de olores es subjetiva y que la
ausencia de ellos no es indicador científico de nada. Pero no es menos
cierto que cuando el sentido común indica que un cadáver tendría que
tener olor a pis y no lo tiene, o que su ropa, de haber estado puesta al
momento de la muerte, debería estar sucia de pis y no lo estaba, esto sí
es un indicador objetivo que puede ser valorado en una sentencia.
A todo este aporte previo al traslado de LUCÍA, se le suma la
conducta posterior de MACIEL.
El testigo Mauricio Fabián STAMBUSLKY (quien presenció
toda la secuencia desde que llegaron a la sala de primeros auxilios
trayendo a la menor, hasta que OFFIDANI y MACIEL se fueron), declaró
en el juicio ilustrándonos acerca de las actitudes que iban asumiendo los
tres imputados. Desde la charla entre FARIAS y OFFIDANI, en la que el
primero le preguntaba al segundo qué iban a decir o qué iban a hacer,
hasta la actitud de OFFIDANI y MACIEL de huir del lugar en cuanto
vieron aparecer al primer policía. Dijo el testigo: “cuando vieron al policía
venir, el de 40 y el mayor se subieron a la camioneta y salieron arando,
casi al doble de cómo llegaron… salieron huyendo” 91.
Con un dato sumamente relevante: se fueron con la llave de la
casa de FARIAS (llave que normalmente FARIAS lleva encima, tal como
surge del acta de detención y secuestro de fs. 68/69, incorporada por
lectura).
Y para qué se llevaron la llave?
-) Para volver a la casa y, por las dudas, secar un poco ese
baño y levantar toda la droga que allí había quedado (la misma de la que
le vendió el día anterior a LUCIA y a Sol ADURA, la misma de la que le
dio a LUCÍA el día de su muerte, y la misma que le secuestraron al día
siguiente a bordo de la camioneta de OFFIDANI).
-) Para que la policía tenga que ir (como hizo) a pedirle la llave
a OFFIDANI para poder ingresar y, de esa forma, asegurarse que no irían
antes que ellos.
Los imputados pretenden argumentar que quedaron olvidadas
en la camioneta. Sin embargo, como refirió el policía BOBECIK y como
reconoció la mujer de OFFIDANI (la Sra. DOS SANTOS), cuando la
policía fue a buscar esas llaves a la casa de OFFIDANI, no estaban en la
91
Testimonio prestado en el juicio el día 31/10/2018.
camioneta sino dentro de la vivienda.
A todo lo expuesto se le suman los indicios de mendacidad que
surgen del propio relato de MACIEL 92. Veamos:
-) Afirmó en su declaración no conocer a FARÍAS más que de
vista. Sin embargo, dentro del teléfono que le fue secuestrado en su
poder al momento de su detención, puede encontrarse un chat que
mantuvo con FARIAS, en donde no sólo dan cuenta de la estrecha
relación que existe entre ambos, sino que suele pedirle prestado
dinero 94.
-) Alegó que su alojamiento en Santa Clara del Mar (lugar en
donde fue encontrado) no pretendía evitar su sometimiento a proceso,
pero en su teléfono aparece un mensaje de texto que le envía “Dani”, en
el que expresa: “me puedes pasar la dirección por mensaje, después lo
borro”, dando cuenta de que se estaba ocultando pese a que lo pretendía
negar. 95 Peligrosidad procesal que se confirma con el historial de
búsquedas web de su teléfono, en donde puede verse que el día
11/10/2016 consultó el sitio de seguridad de Whatsapp (obviamente para
indagar cómo borrar para siempre los historiales de chats que es lo que
hicieron-), y que el día 12/10/2016 buscó información sobre el aeropuerto
internacional de Miami (en claras muestras de que buscaba escapar). 96
Todo lo expuesto permite advertir que la valoración de la
prueba que realizó el tribunal fue parcial y fragmentada. Pretendieron
darle a la prueba pericial un valor que no tiene, sobre todo para afirmar o
descartar el acondicionamiento de un cuerpo.
Quedó claro del ateneo médico realizado durante el debate97
que la ciencia médica no puede determinar si un cuerpo fue lavado por
92
Fs. 425/vta.
94 Teléfono de MACIEL, chat #102.
95 Ver foto Nº 6 de las impresiones entregadas por esta parte al tribunal el día de los
102
Informe de concepto y solvencia, incorporado por lectura.
103 Ver cuestión quinta del veredicto.
104 JUAN CARLOS HITTERS, "Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación",
VIII.- PETITORIO.
En resumidas cuentas, a VV.EE. solicito:
1) Tengan por deducido, en legal tiempo y forma, el recurso de casación
que nos ocupa.
2) Casen el decisorio impugnado, revoquen el veredicto absolutorio en
relación al “Hecho 2”, y dictando un pronunciamiento conforme a la ley y a
la doctrina jurisprudencial que esta parte propone (art. 460 del
C.P.P.B.A.):
a) condenen a Matías FARIAS como autor penalmente responsable del
delito de “abuso sexual con acceso carnal, facilitado por el suministro de
sustancia estupefaciente seguido de muerte” y “femicidio”, en concurso
ideal (arts. 124 del C.P. -en relación al art. 4 de la Ley 26.485 y al art. 13
de la Ley 23.737-, 80 inc. 11 y 54 del C.P.), imponiéndole a la pena de
prisión perpetua; y
b) condenen a Juan Pablo OFFIDANI como partícipe necesario del delito
de “abuso sexual con acceso carnal, facilitado por el suministro de
sustancia estupefaciente seguido de muerte” y “femicidio”, en concurso
ideal (arts. 124 del C.P. -en relación al art. 4 de la Ley 26.485 y al art. 13
de la Ley 23.737-, 80 inc. 11, 45 y 54 del C.P.), imponiéndole a la pena
de prisión perpetua.
3) Casen el fallo impugnado, revoquen el veredicto absolutorio en relación
al “Hecho 3”, y dictando un pronunciamiento conforme a la ley y a la
doctrina jurisprudencial que esta parte propone (art. 460 del C.P.P.B.A.),
condenen a Alejandro MACIEL como autor penalmente responsable del
delito de “encubrimiento por favorecimiento real, agravado por la
gravedad del delito precedente” (art. 277 inc. 1.b.. y 3.a. del C.P.),
imponiéndole una penal de 4 años y 6 meses de prisión, accesorias
legales y las costas del proceso.
4) Casen el veredicto en la cuestión atinente a los agravantes (art. 460
del C.P.P.B.A.), incorporando todos los agravantes invocados por esta
parte, no considerados por el inferior, y ajustando las penas en proporción
a los mismos.
5) Tengan presente la reserva del caso federal efectuada.
Sírvanse tener presente lo expuesto y proveer de conformidad
que
SERÁ JUSTICIA.-