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Direito Constitucional

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Sumário
1. Direitos Fundamentais ........................................................................................... 2
1.1 Fundamentação ................................................................................................ 2
1.1.1 Linhas de Pensamento ................................................................................. 2
1.1.1.1 Jusnaturalismo ..................................................................................... 2
1.1.1.2 Positivismo ........................................................................................... 2
1.1.1.3 Teoria moral ......................................................................................... 3
1.1.1.4 A observação de Norberto Bobbio ...................................................... 4
1.2 Características ................................................................................................... 5
1.2.1 Universalidade ............................................................................................. 5
1.2.2 Historicidade ................................................................................................ 6
1.2.3 Indisponibilidade & Inalienabilidade & Imprescritibilidade ........................ 7
1.2.4 Relatividade ................................................................................................. 7
1.2.5 Indivisibilidade ou Integralidade ................................................................. 7
1.2.6 Verticalidade & Horizontalidade ................................................................. 7
1.2.7 Cumulatividade & Concorrência .................................................................. 8
1.3 Restrições aos direitos fundamentais ............................................................... 8
1.3.1 Tipos de restrições ....................................................................................... 8
1.3.1.1 Restrições expressamente previstas na Constituição ......................... 9
1.3.1.2 Restrições não expressamente previstas na Constituição .................. 9
1.3.2 Teoria dos Limites dos Limites..................................................................... 9
1.4 Eficácia dos direitos fundamentais ................................................................. 11
1.4.1 Eficácia positiva e Eficácia negativa ........................................................... 11
1.4.2 Eficácia subjetiva e Eficácia objetiva ......................................................... 11
1.4.3 Eficácia vertical e Eficácia horizontal ......................................................... 12
1.4.4 Eficácia direta e Eficácia indireta ............................................................... 15

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1. Direitos Fundamentais
1.1 Fundamentação
Prima facie, é preciso entender o debate em torno da temática “fundamentação dos
direitos fundamentais”. Discutir sobre essa fundamentação significa questionar o fator
preponderante para determinar certos direitos como fundamentais.
Três grandes linhas de pensamento apresentam-se sobre o assunto: (i)
jusnaturalismo, (ii) positivismo; (iii) teoria moral.

1.1.1 Linhas de Pensamento


1.1.1.1 Jusnaturalismo
Direitos fundamentais, na verdade, são direitos naturais. Decorrem da natureza
humana. Por conseguinte, descortinam-se como inerentes ao ser humano. Nessa quadra,
independente da época ou lugar, se se está perante um ser humano, esse ser humano terá
direitos ínsitos à sua natureza. Daqui se extrai a assertiva segundo a qual os direitos naturais
são absolutos e atemporais. Inclusive, anteriores ao próprio Estado.
Crítica: existe uma natureza humana? Se sim, o que é essa natureza? Várias respostas
podem impor-se, a depender da ótica de análise. Ilustra-se da seguinte forma: alocam-se
dois grupos de pessoas numa sala e indaga-se se a natureza humana é boa ou é má.
Respostas diversas serão externadas. Haverá aqueles a dizer que a natureza humana é má,
com fundamento nas atrocidades perpetradas por alguns seres humanos. Outros, porém,
crerão firmemente na beatitude humana e exemplificarão com pessoas abnegadas e
inclinadas a fazer bem ao próximo.
O jusnaturalismo entende os direitos humanos como decorrência da natureza
humana e, portanto são absolutos e atemporais, inclusive são anteriores ao próprio Estado.
porém, como visto, é possível discutir se existe a natureza humana e se se pode defini-la.

1.1.1.2 Positivismo
Direitos fundamentais são assim considerados porque são direitos positivados dessa
maneira. Por essa linha de raciocínio, defende-se serem os direitos fundamentais assim
reconhecidos em virtude de sua positivação como tais.
Dentro dessa visão, admite-se que certos direitos não caracterizados nesses moldes
séculos ou décadas atrás, coetaneamente, o sejam. Dessume-se, portanto, que o positivismo
encampa a historicidade dos direitos fundamentais, o que representa sua evolução com o
decurso do tempo. Nesse diapasão, inexiste falar em atemporalidade dos direitos

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fundamentais. Uma clara contraposição ao pensamento jusnaturalismo. Aliás, a maior crítica


do positivismo ao jusnaturalismo é exatamente a historicidade.
Analisando-se o corte histórico dos direitos fundamentais, revolve-se outra crítica aos
jusnaturalistas. Basta, para tanto, perquirir a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, na qual diversos direitos, hodiernamente defendidos e previstos, foram omitidos
ou concedidos sob ótica distinta da vigente coetaneamente. Exempli gratia, cita-se o direito
de propriedade, o qual possui condão quase que absoluto àquela época e, atualmente,
reclama um atendimento de sua função social.
Tudo isso aponta para a historicidade dos direitos fundamentais, em notório
contraponto à sua pretensa atemporalidade.

1.1.1.3 Teoria moral

Concepção Moral dos Direitos fundamentais ou Teoria Moralista dos Direitos


Fundamentais. Como o próprio nome indica, direitos fundamentais são valores morais.
Então reconhecemos que para além do direito positivo existem certos valores morais em
determinada época que passam a ser valores fundamentais, essenciais, humanos.
Valores morais podem ser entendidos em determinado contexto, seja geográfico,
histórico ou até mesmo cultural, e assim, podem ser admitidos como direitos fundamentais.
Esta teoria admite uma variação no reconhecimento dos direitos, varia de um grupo social a
outro ou variar de uma época a outra.
Ilustração: há 50 anos discutir valores morais era debate que perpassava sobre a
conduta sexual das pessoas, na verdade, valores morais estavam intimamente ligados à
sexualidade. O que estivesse fora da conduta sexual padronizada seria imoral. Hoje se
entende que há uma variação de condutas sexuais e isto não implica em imoralidade, afinal
moral tem a ver com várias coisas para além da conduta sexual. Isto serve para mostrar os
valores morais variam a depender da época.
O positivismo que também admite esta variação, porém no positivismo um direito é
fundamental porque é reconhecido desta maneira por normas positivadas, aqui nesta 3ª
teoria os direitos são considerados fundamentais independente da positivação, o são em
razão dos valores morais que permeiam a sociedade.
Observação: dentro das linhas de pensamento acima expostas, encartam-se
variações. Contudo, para fins de provas, basta conhecer essas três diretrizes.

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1.1.1.4 A observação de Norberto Bobbio


Norberto Bobbio evidencia haver uma profusão de normas de direitos fundamentais
(fundamentação jurídico-formal). Sejam internas (constitucionais), sejam internacionais
(tratados internacionais de direitos humanos, declarações, etc.).
Daí, ante essa ingente quantidade de direitos fundamentais, previstas praticamente
em todas as Constituições, o debate sobre a fundamentação dos direitos humanos,
atualmente, perdeu parte de sua relevância.
Mais importante, hoje, do que debater a razão de ser, a fundamentação dos direitos
fundamentais seria o debate em torno de sua efetividade.
Após a Segunda Guerra Mundial, elaborou-se a Declaração Universal de Direitos
Humanos (1948). Um dos componentes (anônimo) da Comissão responsável pela redação do
documento externou: “Estamos elaborando uma declaração universal de direitos humanos,
só não nos pergunte o porquê.”
Aqui, não se está a falar do porquê histórico, mas, sim, do filosófico. Os motivos
ensejadores da confecção da Declaração Universal dos Direitos Humanos radicam-se nas
atrocidades levadas a efeito pelos nazistas/fascistas durante a Segunda Guerra Mundial, que
resultaram na morte de 10 milhões de pessoas. Revelou-se o massacre de proporções tão
dantescas que se suplantou a questão filosófica da fundamentação dos direitos
fundamentais e gerou-se um consenso histórico sobre a necessidade real de se reconhecer
um conjunto de direitos universais.
Mesmo porque, quando alguns nazistas foram julgados pelo Tribunal de Nuremberg,
defenderam-se argumentando que a prática de seus atos (nefastos) albergava-se na
Constituição, nas leis e nas ordens de seus superiores. Ora, isto é o extremo da
argumentação positivista, que não reflete sobre a legitimidade, razoabilidade, moralidade da
lei, resume-se a cumpri-la simplesmente porque assim foi determinado.
Naquele contexto histórico da criação da DUDH, o direito reaproximou-se da moral, e
vice-versa, ao que se chamou de virada/viragem/revolução kantiana do direito. Kant
pontuava que o homem é um fim em si mesmo. Porém, o Estado; não. Colateralmente, o
Direito também não é um fim em si mesmo. A finalidade de ambos, portanto, é o homem.
Logo, o que legitima o Direito é o homem, o que, juridicamente, é traduzido pelo princípio
da dignidade da pessoa humana (o direito não pode se voltar contra o homem). Este passa a
ser o valor-fonte da Declaração Universal de Direitos Humanos, na qual se reconhecem
certos aspectos morais que não podem ser ignorados pelo direito.
Nesse ponto, desembocamos na observação de Norberto Bobbio, na qual assenta
que, em virtude da profusão de normas de direitos fundamentais, despiciendo discutir

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acerca da fundamentação desses direitos. Eles existem no plano fático. E pronto. Melhor
debater sobre sua efetividade.
 Negacionistas
Entendem não existir nenhuma fundamentação filosófica real para direitos
fundamentais.

1.2 Características
A forma como esse ponto é abordada nos livros revela-se deveras atécnica. Isso
porque definir as características é algo intimado imbricado à corrente filosófica seguida pelo
autor.

1.2.1 Universalidade
Todos os seres humanos são titulares de direitos fundamentais. Independentemente,
de sua condição jurídica (nacional/estrangeiro; preso/solto; anistiado/refugiado/asilado,
etc.), do local onde esteja (região de zona de guerra; em país estrangeiro; no país de sua
nacionalidade, etc.).
Debruçando-se sobre o caput do artigo 5º da Constituição da República, vê-se o
seguinte:
CRFB, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:

 Indaga-se: o estrangeiro não residente (turista) está desprotegido pelo manto


protetor do artigo 5º, caput, CRFB?
R. Não. Isso porque deve ser feita interpretação ampliativa do dispositivo.
Exempli gratia, admite a Suprema Corte brasileira a impetração de habeas corpus por turista
que esteja de passagem pelo Brasil.
De outro giro, não se pode olvidar que, a depender do tipo de direito, deve-se
proceder a uma interpretação restritiva, a fim de incluir apenas o brasileiro, v.g. direitos
políticos.
Observação. A conclusão a que se chega é a de que não houve técnica
suficientemente apurada na redação do artigo 5º, caput, CRFB.

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 Universalismo versus Relativismo cultural


O relativismo cultural explicita que os direitos humanos apresentam uma matriz
cultural, pela qual são condicionados. Literalmente, isso significa que existem certos valores
de determinada cultura que influenciam tanto o reconhecimento dos direitos fundamentais,
como o conteúdo que o preencherá.
Exemplo: nos países de orientação islâmica, diz-se que todos são iguais porque foram
criados igualmente por Deus (Alá). Por sua vez, nos países ocidentais, igualdade possui
acepção totalmente diferente.
Com isso, percebe-se o quanto o caldo cultural no qual o direito está inserido afetará
seu conteúdo. Daí, muitos afirmam inexistir universalidade dos direitos fundamentais. Ela se
situaria, apenas, no plano idealístico.
 Pode haver reconhecimento de direitos fundamentais para quem não é ser
humano (pessoa jurídica)?
R. Atualmente, reconhece-se, plenamente, a possibilidade de uma pessoa
jurídica ser titular de direitos fundamentais. Ainda que não em sua totalidade, pelo menos
de parte deles (v.g. honra objetiva; ampla defesa e contraditório). Assim, a pessoa jurídica
pode titularizar direitos fundamentais, na medida em que se prestem às pessoas físicas que
a componham.

 Pode haver reconhecimento de direitos fundamentais para quem não é ser


humano (fauna e flora)?
R. Posição clássica sustenta que direito é algo próprio do ser humano. Animais e
plantas, portanto, seriam objeto de proteção do direito; não, titular. Nada obstante, há
autores advogando a tese segundo a qual, tendo a Constituição vedado tratamento cruel a
animais, os animais seriam titulares do direito de não ser tratados cruelmente. Essa posição
é delicada, porquanto uma das condições de titularização de um direito consubstancia-se na
capacidade de o seu titular exigi-lo, o que, sabidamente, não têm os animais.

1.2.2 Historicidade
Os direitos fundamentais sofrem influxos do processo histórico, de sorte que direitos
anteriores podem ser entendidos de forma diferente ou novos direitos venham a ser
acrescidos ao rol dos primeiros.

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1.2.3 Indisponibilidade & Inalienabilidade & Imprescritibilidade


Os direitos fundamentais são em indisponíveis, inalienáveis e imprescritíveis.
Literalmente.
Descortina-se imperioso distinguir a titularidade do direito fundamental de sua
fruição em situações pontuais (titularidade é diferente de direito de gozo). Não há
incompatibilidade entre ambas. Caso houvesse, ninguém poderia vender ou alugar um
imóvel de sua propriedade. E, menos ainda, perdê-lo por força de sentença prolatada em
ação de usucapião. De igual modo, vedada restaria a participação em programas de TV
(reality shows), em virtude do arrefecimento do direito à privacidade/intimidade.
Exemplo: participar do BBB é dispor da privacidade, mas não é abrir mão do direito
fundamental de privacidade, apenas admite que a privacidade seja defasada por
determinado período de tempo, afinal o indivíduo poderá sair da casa BBB a qualquer
tempo.
Em resumo, essas três características relacionam-se com a titularidade do direito.

1.2.4 Relatividade
Afigura-se viável a restrição dos direitos fundamentais.
Observação: tema de extrema importância a ser tratado em tópico específico.

1.2.5 Indivisibilidade ou Integralidade


Os direitos fundamentais não podem ser compartimentalizados de forma estanque.
Formam eles um único sistema. Em decorrência, menciona-se a interdependência e
complementaridade dos direitos fundamentais.
Assim, não há como falar em direitos individuais se os direitos sociais não são
realizados, v.g. não há como falar em vida sem saúde, em liberdade de manifestação sem
direito a educação. Por isto é que se fala em interdependência e complementariedade dos
direitos fundamentais.

1.2.6 Verticalidade & Horizontalidade


Verticalidade (eficácia vertical) é a incidência dos direitos fundamentais nas relações
entre Estado e particular. A seu turno, horizontalidade (eficácia horizontal) é a incidência dos
direitos fundamentais nas relações entre particulares.
Observação: tema de extrema importância a ser tratado em tópico específico.

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1.2.7 Cumulatividade & Concorrência


Mais de um direito pode ser incidente em uma mesma situação, sem que
necessariamente ocorra exclusão ou colisão.

1.3 Restrições aos direitos fundamentais1


Existem duas teorias sobre o tema, quais sejam: interna e externa.
(i) INTERNA: (direitos fundamentais não são restringíveis; porém, apresentam
limites imanentes). Exemplo: dentro de sua liberdade religiosa, o indivíduo segue uma
crença na qual o agrado à divindade ocorre com o sacrifício de seres humanos. Neste caso o
direito vida imporia limite à liberdade religiosa. Então há a liberdade religiosa e o direito a
vida como fator externo que impõe uma restrição à liberdade religiosa. E isto que a teoria
interna nega, por dizer que não existe nada fora do direito que restrinja o próprio direito. Na
verdade, o direito internamente tem seus próprios limites internos, imanentes.
O próprio direito não é restringido por algum elemento externo a ele, ele próprio não
abarca este tipo de situação, ele próprio tem limites, tem uma esfera de situações em que
ele se aplica. São limites internos do próprio direito, não se fala em restrições (algo externo),
mas sim em limites internos do próprio direito.

(ii) EXTERNA: (direitos fundamentais são restringíveis). Para essa teoria, é viável
que um elemento fora do direito lhe imponha restrição. Exemplo: limitação sonora estatuída
a determinado culto religioso, de sorte a não incomodar a vizinhança.
De forma geral, a doutrina brasileira não aborda essas duas correntes. Por isso,
comumente, usam- se os termos ‘restrição’ e ‘limite’ como equivalentes. Sem embargo, na
prática, encampa-se a segunda teoria.

1.3.1 Tipos de restrições


Consistem em:

1
Tema espinhoso, que já foi cobrado em prova do MPF. Procurar-se-á a laborar com o raciocínio mais
aceito na doutrina e nas provas.

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1.3.1.1 Restrições expressamente previstas na Constituição


Exemplo1: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente”.
A própria Carta Magna está a estabelecer uma restrição ao direito fundamental de
liberdade. Trata-se da restrição imediata.
Exemplo2: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
No caso em tela, o texto constitucional em si não insere uma restrição à liberdade
profissional. Mas, positiva a possibilidade de lei o fazer. São as restrições mediatas.
Exemplo2: estado de defesa e estado de sítio. Restrições excepcionais.

1.3.1.2 Restrições não expressamente previstas na Constituição


O direito fundamental pode ser restringido mesmo sem previsão Constitucional. O
que fundamenta esta restrição é a existência de outro direito fundamental ou do interesse
público.
Exemplo: há liberdade religiosa, mas não se permite sacrifício humano, porque o
direito a vida limita a liberdade religiosa.
Quando um direito limita outro direito chama-se de Princípio da Convivência das
Liberdades. Significa que uma liberdade não pode ser causa de violação de outra liberdade.
Alguns aqui ainda falam em Princípio da Cedência Recíproca.
O interesse público também pode impor limites a direitos fundamentais através do o
poder de polícia. Exemplo: existe o direito de construir, mas de acordo com as regras.
Observação. De acordo com os administrativistas o interesse público se classifica
como primário (da coletividade) e secundário (interesse governamental). O interesse público
capaz de limitar os direitos fundamentais não é interesse governamental, e sim no interesse
de coletividade. Dito de outra forma, razões de estado não são legitimas para restringir
direitos fundamentais.

1.3.2 Teoria dos Limites dos Limites


Como visto o direito fundamental pode ser restringido, porém esta restrição não
pode ser absoluta, significa que a restrição têm limites, daí a necessidade da Teoria dos
Limites dos Limites.
Os limites aos direitos fundamentais são eles próprios limitados.

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 Quais são os limites impostos aos limites?


R. (i) A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB); (ii) a reserva legal (art. 5º, II,
CRFB); (iii) o núcleo essencial (manifestações sem as quais o direito não existe), e (iv) o
princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito).
Dos quatro pontos evidenciados, aquele que, na prática, na hora em que o intérprete
depara-se com uma restrição de direito fundamental e precisa analisar a sua legitimidade,
revela-se mais relevante é o princípio da proporcionalidade.
Há um autor português, chamado Jorge Reis Novais, cuja tese de doutorado versou
sobre as restrições não expressamente autorizadas, a chave da decifração do problema das
restrições dos direitos fundamentais é o princípio da vedação do excesso ou
proporcionalidade. Não é o princípio da dignidade da pessoa humana em virtude de ele ser
extremamente aberto, vago, de elevado grau de abstração. O problema do núcleo essencial,
por sua vez, em menor grau, é o mesmo problema da dignidade da pessoa humana: textura
aberta, vaguidão.
A solução da problemática fica por conta do princípio da proporcionalidade, pois é o
único a fornecer uma estrutura esquemática de raciocínio composta por elementos
suficientemente seguros para auxiliar o intérprete a determinar se tal restrição é abusiva ou
não. Na mesma linha de raciocínio, o Ministro Gilmar Mendes chega a externar que o
princípio da proporcionalidade é o [grande] limite dos limites.

TIPOS DE RESTRIÇÕES

Imediatas
i. Expressamente previstas na Constituição
Mediatas

Excepcionais

Oriundas da existência de outros direitos


ii. Não expressamente previstas na fundamentais
Constituição
Oriundas do interesse público

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1.4 Eficácia dos direitos fundamentais


Analisar-se-ão vários tipos de eficácias.

1.4.1 Eficácia positiva e Eficácia negativa


 Positiva: imposição de uma obrigação de fazer;
 Negativa: imposição de uma obrigação de não fazer.
Dissecando-se os direitos fundamentais, percebe-se serem eles dotados de
bipolaridade eficacial, o que significa que eles podem gerar obrigações de fazer e de não
fazer.
Exemplo1: direito à liberdade de manifestação de pensamento, cuja violação pelo
poder público é defesa (obrigação de não fazer). Imagine-se que essa liberdade tenha sido
conspurcada. O titular desse direito, então, socorre-se ao Poder Judiciário, pleiteando a
proteção do referido direito, que consiste numa obrigação de fazer (prestação jurisdicional).
Exemplo2: violação da propriedade pelo poder público. Seu titular aciona o Estado-
juiz, suplicando-lhe a tutela desse direito (prestação positiva). O Estado-juiz, então, confere a
pugna do particular e determina ao Estado-administrador que se abstenha de vilipendiar a
propriedade (prestação negativa).
Como dito na aula passada, a primeira geração dos direitos fundamentais é composta
pelos direitos negativos, enquanto a segunda geração contempla direitos positivos. Pois
bem. Mais correto é afirmar que ambas as gerações apresentam bipolaridade eficacial. A
distinção entre ambos reside no grau de eficácia. Ou seja, a primeira geração de direitos
externa eficácia preponderantemente negativa; a segunda, essencialmente, positiva.
 Em qual das duas eficácias, a realização do direito mostra-se menos
complexa?
R. Na eficácia negativa. Porque é mais fácil materializar um direito abstendo-se
de fazer algo do que se houver a necessidade de fazê-lo.

1.4.2 Eficácia subjetiva e Eficácia objetiva


Na doutrina, há quem prefira utilizar o termo “dimensão subjetiva e dimensão objetiva”.

 Subjetiva: entende-se o direito fundamental como um direito subjetivo, o que


se compreende como o poder jurídico de exigir uma prestação. Esta pode direcionar-se a
particulares ou ao Poder Público.

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 Objetiva: entende-se o direito fundamental como um valor. Isso implica duas


coisas:
(i) O Estado tem um dever geral de tutela desse direito, independentemente de
quem seja o titular ou de esse titular querer ou pleitear proteção.
Exemplo1: a França requer extradição de francês situado no Brasil, e o indivíduo
consente com tal extradição. O STF assentou que, inobstante a aquiescência do francês, o
Brasil tinha por obrigação velar pelo respeito a seus direitos fundamentais.
Exemplo2: proteção policial destinada a indivíduo que está sendo linchado por
populares, mesmo que ele não solicite ajuda.
(ii) Esse direito passa a exercer função hermenêutica (influxo sobre outras normas),
ao que se denomina “eficácia irradiante dos direitos fundamentais”.

1.4.3 Eficácia vertical e Eficácia horizontal


 Vertical: incidência dos direitos fundamentais nas relações entre o poder
público e o particular. A formulação inicial dos direitos fundamentais surge focada,
justamente, nessa relação entre Estado e indivíduo. No entanto, com o passar do tempo,
verificou-se a possibilidade de conspurcação desses direitos nas relações privadas.
 Horizontal: o tema engendra controvérsias e demanda uma análise
percuciente e uma breve digressão.
Vigora nas relações privadas a regra da autonomia da vontade, cujo fundamento de
validade constitucional insere-se no artigo 5º, inciso II, da Constituição da República. Verbi
gratia, a não aceitação de cheques pelos pedágios.
Imagine-se que, numa relação de consumo (privada), esteja ocorrendo violação a
direitos fundamentais. A Constituição da República prevê a proteção aos direitos
consumeristas, e o Código de Defesa do Consumidor, em obediência ao mandamento
constitucional, regulamenta o exercício e a tutela desses direitos. No caso exposto, vez que
está a se realizar uma mácula a direitos fundamentais numa relação privada, o poder
público, na forma da lei (arrimado no artigo 5º, inciso II, CRFB), procederá a uma
intervenção, ao que se chama de “eficácia indireta”. Consequentemente, um dos polos
dessa relação, por força dessa intervenção, terá de abster-se da prática de determinadas
condutas que estavam a vilipendiar os direitos da outra parte. E não haverá qualquer
celeuma na ação estatal, porquanto estará a agir na forma da lei e ordenará que o particular,
também, assim o faça.
Adquire contornos de maior gravidade a problemática na hipótese de uma relação
privada ser desprovida de diploma legal a tutela-la de maneira específica (algo,
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convenhamos, comum, em razão do dinamismo social e do estaticidade do ordenamento).


Ora, inexistindo lei, impera a regra da autonomia da vontade, segundo a qual aos
particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe.
In casu, ao debruçar-se sobre essa relação, o poder público constata o desrespeito a
um direito fundamental, razão pela qual resolve realizar uma intervenção. E, como não há lei
a regê-la, tal expediente será denominado “eficácia direta” (hipótese em que os direitos
fundamentais incidem na relação privada diretamente, sem uma lei intermediária a
concretizá-lo no caso).
 Pode ocorrer a eficácia horizontal direta?
R. Aqui, reside colossal problema, fruto da autonomia da vontade. Como
justificar a intervenção do poder público ao caso, sob a alegação de violação de um direito
fundamental, se inexiste qualquer lei aplicável precisamente à hipótese, e os particulares
firmaram sua relação baseados na autonomia da vontade e não se consideram, ao contrário
do que entende o Estado, em momento algum, prejudicados? Disso resulta a possibilidade
de o poder público, a pretexto de defender um direito fundamental, intervir numa relação
privada e, com isso, violar justamente um direito fundamental, a saber: a autonomia da
vontade.
Infere-se, daí, que, não havendo lei a reger a relação, a priori, deve o Estado
respeitar, ao máximo, a autonomia da vontade.
Exemplo: propaganda de lingeries, estrelada pela modelo Gisele Bündchen, na qual,
em princípio vestida com roupas em tom pastel, ela comunica ao marido a ocorrência de um
acidente com o carro dele e o estouro do limite do cartão de crédito. Ao fazer isso, aparece
um carimbo na tela do televisor reputando sua conduta como errada. Na cena seguinte,
repete as mesmas palavras. Entretanto, fá-lo com uma lingerie vermelha, sensual, quando o
mesmo carimbo reaparece e determina sua conduta como correta2.
Essa propaganda gerou revoltas em algumas feministas, dentre as quais uma
componente da Secretaria de Políticas para as Mulheres (SPM), que argumentaram que tal
propaganda baseava-se em um estereótipo feminino, resultando numa ‘inferiorização’ e
‘coisificação’ da mulher, pois ela não teria outro argumento, senão o corpo, para convencer
o marido.
Diversas opiniões surgiram. Ora, contra. Ora, a favor dessa componente da SPM.
 Considerando que essa opinião espraiada pela SPM seja correta, poderia o
Poder Público proceder a uma intervenção no caso? E como ficaria a situação dos programas

2
Mais informações sobre o caso em: <http://www.bolsademulher.com/moda/comercial-da-hope-
gera-polemica/>

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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

de auditório nos quais, ao lado do apresentador, ficam mulheres em trajes sumários, quase
nuas?
R. Imagine-se que o Ministério Público, embasado nesse argumento, ajuizasse
Ação Civil Pública, pleiteando a proibição de os programas de auditório serem apresentados
com mulheres quase nuas. O Estado-juiz, acatando o pleito, determina essa proibição. Note-
se que se trata de relação tipicamente privada (mulher trabalhando – emissora de TV;
ausência de lei proibindo trabalho dessa natureza). Ainda que realize essa intervenção sob o
prisma da defesa de dados valores, ela é extremamente problemática, porquanto colide
frontalmente com a autonomia da vontade.
Posição a ser adotada: a priori, o poder público tem de respeitar a autonomia da
vontade. Todavia, seria legítima a intervenção:
(i) Em situações de evidente violação da dignidade da pessoa humana3.
Exemplo: caso de arremesso de anões na França4.
(ii) Desequilíbrio na relação de força: um dos polos está em clara posição de
vantagem e vale-se da força que detém para impor à outra parte algo que lhe convenha.
Exemplo1: revista íntima dos funcionários de fábrica de lingerie. O STF entendeu que
essa prática, malgrado inexistir norma jurídica específica, violava a dignidade das mulheres e
era fruto da força de que se revestia o empregador para fazê-las passar por tal situação.
Exemplo2: concessão de benefícios a pilotos franceses pela Air France, apesar de se
encontrarem em idêntica posição jurídica à dos brasileiros. Entendeu o Pretório Excelso que
tais benefícios deveriam ser estendidos aos pilotos brasileiros.
Exemplo3: indivíduo expulso de uma associação que se socorre ao Judiciário, ao
argumento da ilegitimidade da expulsão, porquanto não se lhe conferiu o direito à ampla
defesa e ao contraditório. O caso chegou ao STF. A ministra Ellen Gracie reputou que se
tratava de relação entre particulares, não cabendo ao poder público interferir. O ministro
Gilmar Mendes pediu vista dos autos. No voto, disse que, conquanto a relação fosse no
âmbito particular e, por isso, se devesse resguardar ao máximo a autonomia da vontade, a
expulsão do indivíduo da entidade associativa, que envolvia recolhimento e repasse de
direitos autorais, implicou-lhe prejuízo no recebimento desses direitos autorais. Assim, o
tipo de serviço prestado pela entidade, ainda que numa relação privada, assemelhar-se-ia ao

3
Crítica: o conceito de “dignidade da pessoa humana” é muito aberto.
4
Nota do monitor: vale a leitura desse e de outros casos curiosos relatados pelo Juiz Federal George
Marmelstein em <http://direitosfundamentais.net/2007/08/14/jurisprudenciando-casos-curiosos-julgamentos-
pitorescos/>

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serviço público por delegação. A entidade, então, valendo-se de sua maior força, impôs ao
particular um sacrifício ilegítimo e abusivo.
Nos EUA, uma fábrica construiu diversos imóveis para seus funcionários e famílias, no
que se transformou numa pequena cidade. Um dos moradores ia, de porta em porta,
pregando sua fé. A fábrica proibiu tal comportamento, alegando que se cuidava de ambiente
particular e que esse indivíduo não poderia, ali, exercer sua crença. A questão chegou ao
Judiciário e decidiu-se que a vedação imposta pela fábrica era ilegítima, pois o indivíduo
estava a exercer sua fé não no horário de trabalho. Na hipótese, ficou evidenciado um claro
desequilíbrio de forças na relação.
Trata-se da doutrina do state action, segundo a qual os direitos limitariam a ação
estatal. Contudo, quando a ação é privada, mas se assemelha a uma ação estatal, poderia
haver incidência dos direitos fundamentais.
Observação: é a eficácia objetiva a legitimadora da eficácia horizontal.

1.4.4 Eficácia direta e Eficácia indireta


Já foi tratada de certa forma, dentro do tópico de eficácia horizontal.
 Direta: incidência dos direitos fundamentais, independentemente de haver lei
específica.
 Indireta: incidência dos direitos fundamentais, a partir de uma intermediação
legislativa.

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