O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
1. Direitos Fundamentais ........................................................................................... 2
1.1 Fundamentação ................................................................................................ 2
1.1.1 Linhas de Pensamento ................................................................................. 2
1.1.1.1 Jusnaturalismo ..................................................................................... 2
1.1.1.2 Positivismo ........................................................................................... 2
1.1.1.3 Teoria moral ......................................................................................... 3
1.1.1.4 A observação de Norberto Bobbio ...................................................... 4
1.2 Características ................................................................................................... 5
1.2.1 Universalidade ............................................................................................. 5
1.2.2 Historicidade ................................................................................................ 6
1.2.3 Indisponibilidade & Inalienabilidade & Imprescritibilidade ........................ 7
1.2.4 Relatividade ................................................................................................. 7
1.2.5 Indivisibilidade ou Integralidade ................................................................. 7
1.2.6 Verticalidade & Horizontalidade ................................................................. 7
1.2.7 Cumulatividade & Concorrência .................................................................. 8
1.3 Restrições aos direitos fundamentais ............................................................... 8
1.3.1 Tipos de restrições ....................................................................................... 8
1.3.1.1 Restrições expressamente previstas na Constituição ......................... 9
1.3.1.2 Restrições não expressamente previstas na Constituição .................. 9
1.3.2 Teoria dos Limites dos Limites..................................................................... 9
1.4 Eficácia dos direitos fundamentais ................................................................. 11
1.4.1 Eficácia positiva e Eficácia negativa ........................................................... 11
1.4.2 Eficácia subjetiva e Eficácia objetiva ......................................................... 11
1.4.3 Eficácia vertical e Eficácia horizontal ......................................................... 12
1.4.4 Eficácia direta e Eficácia indireta ............................................................... 15
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1. Direitos Fundamentais
1.1 Fundamentação
Prima facie, é preciso entender o debate em torno da temática “fundamentação dos
direitos fundamentais”. Discutir sobre essa fundamentação significa questionar o fator
preponderante para determinar certos direitos como fundamentais.
Três grandes linhas de pensamento apresentam-se sobre o assunto: (i)
jusnaturalismo, (ii) positivismo; (iii) teoria moral.
1.1.1.2 Positivismo
Direitos fundamentais são assim considerados porque são direitos positivados dessa
maneira. Por essa linha de raciocínio, defende-se serem os direitos fundamentais assim
reconhecidos em virtude de sua positivação como tais.
Dentro dessa visão, admite-se que certos direitos não caracterizados nesses moldes
séculos ou décadas atrás, coetaneamente, o sejam. Dessume-se, portanto, que o positivismo
encampa a historicidade dos direitos fundamentais, o que representa sua evolução com o
decurso do tempo. Nesse diapasão, inexiste falar em atemporalidade dos direitos
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acerca da fundamentação desses direitos. Eles existem no plano fático. E pronto. Melhor
debater sobre sua efetividade.
Negacionistas
Entendem não existir nenhuma fundamentação filosófica real para direitos
fundamentais.
1.2 Características
A forma como esse ponto é abordada nos livros revela-se deveras atécnica. Isso
porque definir as características é algo intimado imbricado à corrente filosófica seguida pelo
autor.
1.2.1 Universalidade
Todos os seres humanos são titulares de direitos fundamentais. Independentemente,
de sua condição jurídica (nacional/estrangeiro; preso/solto; anistiado/refugiado/asilado,
etc.), do local onde esteja (região de zona de guerra; em país estrangeiro; no país de sua
nacionalidade, etc.).
Debruçando-se sobre o caput do artigo 5º da Constituição da República, vê-se o
seguinte:
CRFB, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
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1.2.2 Historicidade
Os direitos fundamentais sofrem influxos do processo histórico, de sorte que direitos
anteriores podem ser entendidos de forma diferente ou novos direitos venham a ser
acrescidos ao rol dos primeiros.
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1.2.4 Relatividade
Afigura-se viável a restrição dos direitos fundamentais.
Observação: tema de extrema importância a ser tratado em tópico específico.
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(ii) EXTERNA: (direitos fundamentais são restringíveis). Para essa teoria, é viável
que um elemento fora do direito lhe imponha restrição. Exemplo: limitação sonora estatuída
a determinado culto religioso, de sorte a não incomodar a vizinhança.
De forma geral, a doutrina brasileira não aborda essas duas correntes. Por isso,
comumente, usam- se os termos ‘restrição’ e ‘limite’ como equivalentes. Sem embargo, na
prática, encampa-se a segunda teoria.
1
Tema espinhoso, que já foi cobrado em prova do MPF. Procurar-se-á a laborar com o raciocínio mais
aceito na doutrina e nas provas.
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TIPOS DE RESTRIÇÕES
Imediatas
i. Expressamente previstas na Constituição
Mediatas
Excepcionais
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Mais informações sobre o caso em: <http://www.bolsademulher.com/moda/comercial-da-hope-
gera-polemica/>
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de auditório nos quais, ao lado do apresentador, ficam mulheres em trajes sumários, quase
nuas?
R. Imagine-se que o Ministério Público, embasado nesse argumento, ajuizasse
Ação Civil Pública, pleiteando a proibição de os programas de auditório serem apresentados
com mulheres quase nuas. O Estado-juiz, acatando o pleito, determina essa proibição. Note-
se que se trata de relação tipicamente privada (mulher trabalhando – emissora de TV;
ausência de lei proibindo trabalho dessa natureza). Ainda que realize essa intervenção sob o
prisma da defesa de dados valores, ela é extremamente problemática, porquanto colide
frontalmente com a autonomia da vontade.
Posição a ser adotada: a priori, o poder público tem de respeitar a autonomia da
vontade. Todavia, seria legítima a intervenção:
(i) Em situações de evidente violação da dignidade da pessoa humana3.
Exemplo: caso de arremesso de anões na França4.
(ii) Desequilíbrio na relação de força: um dos polos está em clara posição de
vantagem e vale-se da força que detém para impor à outra parte algo que lhe convenha.
Exemplo1: revista íntima dos funcionários de fábrica de lingerie. O STF entendeu que
essa prática, malgrado inexistir norma jurídica específica, violava a dignidade das mulheres e
era fruto da força de que se revestia o empregador para fazê-las passar por tal situação.
Exemplo2: concessão de benefícios a pilotos franceses pela Air France, apesar de se
encontrarem em idêntica posição jurídica à dos brasileiros. Entendeu o Pretório Excelso que
tais benefícios deveriam ser estendidos aos pilotos brasileiros.
Exemplo3: indivíduo expulso de uma associação que se socorre ao Judiciário, ao
argumento da ilegitimidade da expulsão, porquanto não se lhe conferiu o direito à ampla
defesa e ao contraditório. O caso chegou ao STF. A ministra Ellen Gracie reputou que se
tratava de relação entre particulares, não cabendo ao poder público interferir. O ministro
Gilmar Mendes pediu vista dos autos. No voto, disse que, conquanto a relação fosse no
âmbito particular e, por isso, se devesse resguardar ao máximo a autonomia da vontade, a
expulsão do indivíduo da entidade associativa, que envolvia recolhimento e repasse de
direitos autorais, implicou-lhe prejuízo no recebimento desses direitos autorais. Assim, o
tipo de serviço prestado pela entidade, ainda que numa relação privada, assemelhar-se-ia ao
3
Crítica: o conceito de “dignidade da pessoa humana” é muito aberto.
4
Nota do monitor: vale a leitura desse e de outros casos curiosos relatados pelo Juiz Federal George
Marmelstein em <http://direitosfundamentais.net/2007/08/14/jurisprudenciando-casos-curiosos-julgamentos-
pitorescos/>
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serviço público por delegação. A entidade, então, valendo-se de sua maior força, impôs ao
particular um sacrifício ilegítimo e abusivo.
Nos EUA, uma fábrica construiu diversos imóveis para seus funcionários e famílias, no
que se transformou numa pequena cidade. Um dos moradores ia, de porta em porta,
pregando sua fé. A fábrica proibiu tal comportamento, alegando que se cuidava de ambiente
particular e que esse indivíduo não poderia, ali, exercer sua crença. A questão chegou ao
Judiciário e decidiu-se que a vedação imposta pela fábrica era ilegítima, pois o indivíduo
estava a exercer sua fé não no horário de trabalho. Na hipótese, ficou evidenciado um claro
desequilíbrio de forças na relação.
Trata-se da doutrina do state action, segundo a qual os direitos limitariam a ação
estatal. Contudo, quando a ação é privada, mas se assemelha a uma ação estatal, poderia
haver incidência dos direitos fundamentais.
Observação: é a eficácia objetiva a legitimadora da eficácia horizontal.
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