Expte.

nº 7145/10 “Esquivel
Pizarro, Héctor Hernán c/ GCBA
s/ amparo (art. 14 CCABA) s/
recurso de inconstitucionalidad
concedido’”

Buenos Aires, 1 de septiembre de 2010

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. Héctor Hernán Esquivel Pizarro inició acción de amparo contra el

Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA) por
entender violentadas las garantías contenidas en los artículos 14, 14 bis, 17,
28 y 43 de la Constitución nacional. Solicitó, por tanto, que se ordenase al
GCBA que se abstuviese de concretar —por sí o por órdenes o peticiones de
autoridades públicas— medidas que afectasen su labor de venta de baratijas
(artículos varios, no productos alimentarios) en su puesto de venta
ambulante sobre la Av. Pueyrredón al 390, Barrio de Once, de esta ciudad; a
fin de “… poder atender tranquilamente mi puesto de baratijas sin ser
molestado por Policía Federal ni inspectores de la zona, hasta tanto el
demandado regule dicha actividad…” (fs. 1/3 y fs. 93/96 vuelta).
Señaló que se dedicaba a la venta de diversos artículos (guantes,
gorros, ojotas, medias, camisetas, plantillas, pañuelos, cordones, alpargatas
y cuellos polares). Destacó que no existe una reglamentación de la venta
ambulante de baratijas sino que sólo la hay para la venta ambulante de
alimentos, que requiere la tramitación de un permiso ante la Dirección
General de Higiene y Seguridad Alimentaria dependiente del GCBA. Explicó
que la mora de la Administración al no reglamentar la actividad que realiza,
afecta su derecho de trabajar y de ejercer industria lícita.
Asimismo, expresó que su trabajo, único medio de subsistencia del
que dispone para mantener a su familia, no constituye una contravención de
conformidad con el artículo 83, tercer párrafo del Código Contravencional de
la Ciudad.
Finalmente, requirió el dictado de una medida cautelar, la que fue
concedida por el juez de grado (fs. 23/24), pero revocada por la Sala I
Cámara de Apelaciones en lo CAyT (fs. 57/58 vuelta del incidente de
apelación).

2. Frente a un informe que le fuera requerido por el juez de primera

instancia, el actor manifestó —entre otras cosas— que con fecha 25 de junio
de 2007 se procedió a labrarle un acta contravencional y a secuestrarle los
elementos que se encuentran detallados a fs. 92.

“Año del Bicentenario de la Revolución de Mayo” Ley 3.325

1
 3. El GCBA contestó el traslado de la demanda y solicitó el rechazo
de la acción de amparo (fs. 77/81 y fs. 99/100).
Sostuvo que el actor no posee un permiso vigente que lo habilite a
desarrollar la venta en la vía pública, que carece de legitimación y que no
demostró arbitrariedad o ilegalidad en la conducta del GCBA. Añadió que la
Ciudad tiene el deber de tutelar el uso del espacio público y que no es
irrazonable que la prohibición de comercialización en dicho espacio alcance
a quienes no cuenten con el permiso necesario.

4. El juez de primera instancia admitió la acción de amparo y ordenó

al GCBA “… abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a
la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no
alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o
habilitación o bien proceda a proporcionar al actor un trabajo digno que
resulta acorde a la situación referenciada…” (fs. 106/113 vuelta).

5. El pronunciamiento fue apelado por el GCBA (fs. 117/122). A su

turno, y una vez contestado el traslado por el actor de los agravios
articulados por dicha parte (fs. 139/141), la Sala l de la Cámara Contencioso
Administrativo y Tributario resolvió “1) rechazar el recurso de apelación
interpuesto por el accionado; 2) modificar la sentencia de primera instancia,
ordenando al GCBA que se abstenga de llevar adelante cualquier medida
que pudiese afectar la actividad laboral del accionante, en tanto ésta
consista en la venta de los productos antes mencionados —o similares—
con sustento en la inexistencia de habilitación, ello hasta tanto dicha
actividad sea expresamente regulada por la Legislatura de la Ciudad y se
establezca, por vía legal, el procedimiento que éste deberá seguir para
obtener el correspondiente permiso; 3) imponer las costas en ambas
instancias por su orden, en atención a que, como se puso de resalto, la
cuestión debatida es de difícil interpretación (art. 14 CCABA)...” (fs. 158/160
vuelta).
Los magistrados expresaron (fs. 159 vuelta) que “(...) más allá de que
existe una dificultad interpretativa entre, por un lado, las disposiciones del
Código de Habilitaciones y Verificaciones y, por el otro, el Código
Contravencional, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la venta de
productos alimenticios en la vía pública se encuentra expresamente
prohibida salvo que, a tal efecto, se obtenga un permiso de uso en los
términos detallados en el Capítulo 1.11 del Código de Habilitaciones y
Verificaciones”. Agregaron (fs. 159 vuelta) que “sin embargo, y también de
acuerdo con el marco legal previamente detallado, tal prohibición no resulta
extensible (...) a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad
constituye una venta de mera subsistencia”. Y señalaron (fs. 160) que “(...)
toda vez que no existe hasta el momento una regulación de origen legal
para la venta de baratijas en la vía pública cuando, a su vez, esa actividad
puede ser calificada como ‘de mera subsistencia’, es evidente que el

“Año del Bicentenario de la Revolución de Mayo” Ley 3.325

2
derecho cuya tutela el amparista persigue ––en el caso, el derecho a
trabajar— no puede ser restringido por un acto de alcance particular”.

6. Contra lo decidido, el GCBA interpuso recurso de

inconstitucionalidad (fs. 179/191 vuelta).
Centró sus agravios en que la sentencia recurrida: a) ponía en juego
las potestades consagradas en los artículos 102 y 104, inciso 11º de la
CCABA, en tanto inhibía al Jefe de Gobierno de desarrollar la actividad
policial que expresamente le otorgaba la Ley Fundamental de la Ciudad; b)
admitía formal y materialmente una pretensión de amparo sin que estuviesen
reunidos sus presupuestos constitucionales; c) condenaba a su parte sin que
se configurase la existencia de un “caso” judicial; y d) realizaba una
interpretación inconstitucional, irrazonable y dogmática del artículo 11.1.2 del
Código de Habilitaciones y Verificaciones. Calificó, además, de arbitrario el
pronunciamiento objeto del recurso y sostuvo que, en el caso, se
configuraba un supuesto de gravedad institucional.

7. La Cámara —previo traslado a la parte actora que fue contestado a

fs. 196/199— resolvió conceder el recurso deducido por la demandada en
virtud de lo decidido por este Tribunal en el precedente “GCBA s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Esquivel Pizarro Lademir de la
Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)’”, expte. nº 6162/08, sentencia de
fecha 5 de marzo de 2009, donde, por mayoría, se consideró configurada la
existencia de un caso constitucional. Lo denegó, en cambio, respecto de la
arbitrariedad alegada (fs. 201/202).

8. Requerido su dictamen, una vez recibidas las actuaciones en este

Tribunal, el Fiscal General Adjunto propició que se haga lugar al recurso de
inconstitucionalidad planteado por el GCBA, se revoque la sentencia de
Cámara y se rechace la acción de amparo promovida (fs. 225/227 vuelta).

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA debe ser

admitido.

2. Tal como lo sostuvieron los jueces de la Cámara al conceder el

remedio intentado y el Sr. Fiscal General Adjunto al emitir su dictamen, este
Tribunal ya ha tenido oportunidad de abordar una cuestión análoga a la
debatida en las presentes actuaciones al decidir en la causa caratulada
“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Esquivel
Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’”, expte. nº

“Año del Bicentenario de la Revolución de Mayo” Ley 3.325

3
6162/08, sentencia del 5/03/2009. Allí, por mayoría, se concluyó que el
GCBA había logrado demostrar la existencia de un caso constitucional y que
una pretensión con el alcance intentado por el amparista no podía tener
acogida favorable.
Por ello, al no advertirse en esta ocasión —a partir de la valoración de
las circunstancias relevantes de la causa— diferencias sustanciales que
aconsejen efectuar mayores consideraciones que las vertidas en el
precedente aludido, entiendo que corresponde remitirse a sus fundamentos
y conclusiones por razones de brevedad.
En este sentido, sólo cabe aclarar que en el presente proceso —tal
vez por la vía y fuero elegidos para litigar— no se ha cuestionado de manera
concreta el acta contravencional mencionada en el punto 2 del resulta, ni se
ha requerido la restitución de la mercadería secuestrada en el apuntado
procedimiento. El reclamo del amparista se ha limitado —aun luego de lo
acontecido— a que se ordenase al GCBA “… que se abstenga de concretar
por sí o por órdenes o peticiones de autoridades públicas medidas que
afecten mi labor de venta de baratijas (artículos varios, no productos
alimentarios) en mi puesto de venta ambulante sobre la Av. Pueyrredón al
390, Barrio de Once, en esta ciudad” (fs. 96 y vuelta). Y sobre esa única
pretensión se pronunciaron el juez de primera instancia y la Cámara, sin
objeciones del actor, por lo que a este Tribunal no le corresponde efectuar
otra alusión que la hasta ahora formulada respecto de lo sucedido el 25 de
junio de 2007 (fs. 92 y vuelta).

Por lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal

General Adjunto, voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad
planteado por el GCBA, revocar la sentencia impugnada y rechazar la acción
de amparo iniciada por Héctor Hernán Esquivel Pizarro. Costas por su orden
(art. 14, CCABA). Por Secretaría deberá agregarse copia del
pronunciamiento del Tribunal in re: “GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: ‘Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/
GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’”, expte. nº 6162/08, sentencia del
5/03/2009.

Los jueces Ana María Conde y Luis Francisco Lozano dijeron:

Adherimos al voto de nuestro colega, el juez José Osvaldo Casás.

La jueza Alicia E.C. Ruiz dijo:

En lo relevante, la cuestión debatida en autos es sustancialmente

similar a la que fuera resuelta en “GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en ‘Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/

“Año del Bicentenario de la Revolución de Mayo” Ley 3.325

4
GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’”, expediente nº 6162, decisión del 05 de
marzo de 2009.
En consecuencia, por razones de brevedad y con apoyo en los
fundamentos que expusiera en el antecedente indicado, voto por rechazar el
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno a fs. 179/191
vuelta, con costas. Por Secretaría deberá incorporarse a este expediente
una copia de la sentencia dictada por el Tribunal en la causa citada y
adjuntarse a cada una de las notificaciones de este fallo.

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General

Adjunto, por mayoría,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por el

Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, revocar la sentencia
impugnada y rechazar la acción de amparo iniciada por Héctor Hernán
Esquivel Pizarro.
2. Agregar a este expediente copia de la sentencia dictada por el
Tribunal de fecha 5 de marzo de 2009, en los autos “GCBA s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Esquivel Pizarro Lademir de la
Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’” (expte. nº 6162/08).
3. Mandar que se registre, se notifique con copia de la sentencia
indicada en el punto anterior y, oportunamente, se devuelva a la Sala de
origen.

“Año del Bicentenario de la Revolución de Mayo” Ley 3.325