TRABAJO DEL CURSO DE DERECHO PENAL-

PARTE ESPECIAL
DESARROLLO DE LOS ARTÍCULOS N° 171 Y N° 172 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO.

02 DE DICIEMBRE DE 2018

REALIZADO POR
BIANCA CELESTE ALVAREZ SALVADOR

CATEDRÁTICO DEL CURSO

MARIO PABLO RODRÍGUEZ HURTADO
 “Artículo 171º.- Violación de persona en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir
El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o
realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años”.

Este delito se cataloga en la doctrina como violación presuntiva1, acceso carnal sexual
presunto2 o simplemente violación de persona en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir3. Su última modificación se realizó en virtud de la publicación de
la Ley N° 30838 el 04 de agosto de 2018.
Aunado a ello, es necesario realizar un estudio del delito desde el ámbito de la tipicidad
objetiva, tipicidad subjetiva, antijuridicidad, culpabilidad, tentativa y consumación del
delito en aras de tener en claro las diferencias entre el tipo base expreso en el artículo
170 CP y a su vez del tipo penal del artículo 172 CP.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Se sabe que lo común de los delitos establecidos en el Capítulo IX del Título IV del
Código Penal es el bien jurídico protegido de la libertad sexual entendida desde su
aspecto positivo y negativo tal y como se entiende desde una perspectiva
constitucional4. Sin embargo, doctrinariamente se ha mencionado a la indemnidad
sexual como el “verdadero” bien jurídico que se protege en los delitos sexuales bajo el
fundamento de garantizar una protección a la eventual determinación sexual que
obtendrán progresivamente los incapaces (sufrimiento de alguna anomalía síquica,
grave alteración de la conciencia, enajenación mental) o menores de edad5.

1 PEÑA CABRERA, Freyre. En: Delitos contra la Libertad e Intangibilidad sexual,

un estudio jurídico desde una perspectiva penal, procesal y criminológica.
Editor: IDEMSA. Pág.155.
2 SALINAS SICCHA, Ramiro. En: Derecho Penal - Parte Especial. Editor:

IUSTITIA. Pág. 788

3 Como lo cataloga nuestro Código Penal.
4 Así lo ha planteado el TC en su sentencia del PLENO JURISDICCIONAL 00008-

2012-PI/TC del 12 de diciembre del 2012 recaída en el PROCESO DE

INCONSTITUCIONALIDAD accionado por diez mil seiscientos nueve ciudadanos
contra el Congreso de la República, específicamente en su fundamento jurídico
N° 21: “Tiene como contenido constitucional, una dimensión negativa vinculada
con la exigencia dirigida hacia al Estado o cualquier persona de no interferir en
el libre desarrollo de la actividad sexual de un ser humano, así como
una dimensión positiva conformada por la libertad de decidir la realización del
acto sexual, es decir, de decidir con quién, cómo y en qué momento se puede
realizar acto sexual”.
5 SALINAS SICCHA, Ramiro. En: Derecho Penal - Parte Especial. Editor:

IUSTITIA. Pág. 726. Asimismo CARO CORIA, Dino. En: Problemas de

interpretación judicial en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
A diferencia del tipo penal base de violación sexual o de acceso carnal sexual, en este
tipo penal no se requiere que acreditar que hubo violencia o amenaza para la
configuración del delito, pues ésta se presume porque el hecho punible se produjo
después de que el victimario haya puesto a la víctima en un estado de inconsciencia o
en imposibilidad de resistir.
A continuación algunos ejemplos que ilustrarán al lector con mayor precisión la violación
con prevalimento6 hacia la víctima, es decir, aprovechándose de ésta después de
haberla puesto dolosamente en un estado de inconsciencia o imposibilidad de resistir.
Ejemplo 1. EXP. N° 4953-97-Lima, Ejecutoria Superior del 28-11-1997. Sala Penal de
apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima. La agraviada ingirió en un primer lugar algunos cocktailes con motivo de la
despedida de soltera de su hermana y cuando ya habían transcurrido varias horas de la
reunión continuó bebiendo (…) en compañía del encausado, quien inclusive se encargó
de proporcionarla consiguiendo de esta manera que la denunciante al momento de
retirarse con él alrededor de las seis de la mañana se encontrara en evidente estado de
embriaguez, lo que consecuentemente no le permitía tener aptitud para percibir lo que
acontecía ni para poder prestar un consentimiento válido de una posible relación sexual.
Ejemplo 2. R.N. N° 590-98-Lima, del 31-03-1998. Sala Penal. Es (…) cómplice primario
del delito de violación sexual de persona en estado de inconsciencia, por haber
posibilitado con su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada (…) un somnífero a fin
de que se duerma y sea violada por sus coencausados.
Así también como el hipnotismo, sueño o anestésicos. Se debe hacer énfasis en que el
sujeto actúa de esta manera con la finalidad de realizar el acto sexual hacia la víctima
ya que “quien se encuentra inconsciente no puede oponerse ni resistir al acto” a
diferencia de la imposibilidad de resistir que “hay consciencia pero falta la voluntad o
habiéndola no se puede exteriorizar, situación que debe ser provocada por el autor
del hecho”7 (el énfasis es nuestro).
COLOCAR EN ESTADO DE INCONSCIENCIA:
FERREIRA DELGADO, comentando el código penal de Colombia, desarrolla al estado
de inconsciencia como “la somnolencia producida artificialmente, por consumo de
drogas narcóticas, o por el exceso de alcohol, así el exceso del somnífero no lleve al

Sin embargo, se cree que no habría razón para no admitir una concepción amplia
de la libertad sexual que se desarrolla junto con la garantía de la indemnidad
sexual para “proteger la libertad futura de los individuos (…) que todavía no
tienen madurez psicobiológica como son los menores de edad” (RN. N°3232-
2007- Ucayali, de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
Pensar en bienes “verdaderos” protegidos por el Derecho solo tendrá una
consecuencia excluyente ya que no se verá a la indemnidad o intangibilidad
como garantía conjunta dentro de las 2 dimensiones de la libertad sexual. Como
se estudia de FERRAJOLI, las garantías son medios de protección al derecho
subjetivo que tienen los individuos, no se ve un estudio separado de ellos, sino
conexo para darle una mayor protección a los derechos.
6 CARO CORIA, DINO. En: Problemas de interpretación judicial en los delitos

contra la libertad e indemnidad sexuales. Revista IUS ET VERITAS. Ed.19. Pág.

258.
7 SALINAS SICCHA, Ramiro. En: Derecho Penal - Parte Especial. Editor:

IUSTITIA. Pág. 793.

sueño completo”. Expresa él, “la droga lo ha despojado de la plenitud de su consciencia
y, en consecuencia, de sus movimientos defensivos, como error, manotear, dar voces
de auxilio o de rechazo. Tal inconsciencia supone una causa exógena a la víctima y
ajena a la actividad previa al hecho por el sujeto activo. Se debe a elementos
soporíferos absorbidos personal y voluntariamente por la víctima y del sopor que le
produce se aprovecha el autor del hecho”8. Sin embargo otra es la situación cuando
se refiere a un estado de inconsciencia producido o provocado.
El término “colocar” nos da a entender que de lo que “se trata (es) de acceder
carnalmente o tener acto sexual diferente, con una persona a quien se colocó
expresamente en ese estado. Sin embargo, es deber preguntarse ¿qué pasa cuando el
sujeto a sabiendas se aprovecha del estado de inconsciencia previa de la víctima, esto
es, sin necesidad de que él haya originado dicho estado de inconsciencia o imposibilidad
de resistir?
CARO CORIA hace crítica de la interpretación judicial en un caso parecido que se
resolvió en el año 1998: “En la interpretación judicial del tipo de violación con
prevalimento que tipifica el artículo 171, se evalúa exigentemente el grado de
indefensión de la víctima, es decir su estado de inconciencia o imposibilidad de resistir,
lo que es pertinente según el principio de tipicidad. No obstante, se observa lo contrario
cuando se pretende establecer determinados comportamientos precedentes de la
víctima como fundamento de atenuación de la pena del autor, sin recurrirse a una
argumentación dogmática expresa y acorde con el ordenamiento penal. Esta praxis
contra legem se presenta, por ejemplo, cuando pese a negarse el consentimiento
excluyente de tipicidad, la ebriedad de la víctima es tomada en cuenta para atenuar la
pena del autor (…) hasta por debajo del mínimo legal, en virtud del artículo 21 del CP”9.
Aunque dicha crítica pareciese aceptable, el problema central, hasta antes de la
modificación del Código Penal, era la redacción del tipo penal ya que la expresión
“después de haber puesto (a la víctima)” tomaba similitud con el término “colocar”, es
decir, poner dolosamente, esto es, con intención, conocimiento y voluntad, a la persona
con la finalidad de acceder carnalmente a una persona.
Por todo ello, se creía que se debía modificar la redacción del tipo penal del artículo 171
de la siguiente forma:
“El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o
realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años.
Igual pena será aplicable al que, a sabiendas, se aprovecha del estado de
inconsciencia o imposibilidad de resistir de la persona".

8 FERREIRA DELGADO, FRANCISCO. En: Derecho Penal Especial. Editorial:

TEMIS. Ed. I. Págs. 311-312.
9 Asimismo CARO CORIA, Dino. En: Problemas de interpretación judicial en los

delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Revista IUS ET VERITAS. Ed.19.

Pág. 263.
Así finalmente se llegaría a “ahorrar” excepciones de improcedencia de acción al faltar
el elemento del tipo penal subjetivo referido al dolo por no “haber producido” el agente
la imposibilidad de resistir y estado de inconsciencia a su víctima.
Sin perjuicio de todo lo anterior, se cree que la solución si bien a primera vista parece
viable, no es autosuficiente. Por lo que se ve correcto que las atingencias mencionadas
(quien se aprovecha, a sabiendas, de un estado de inconsciencia o imposibilidad de
resistencia no provocada o aquel que estando bajo estupefacientes no tiene consciencia
ni percepción de las cosas y un tercero se aprovecha de esa situación para lograr el
acceso carnal o quien no causa una lesión o atadura de extremidades de alguien, pero
se aprovecha de la situación, al encontrarlo en imposibilidad de resistir) se subsuman
en el tipo penal del artículo 172 CP.
Así también CABRERA FREYRE10 quien expresa que “si el agente encuentra a la
víctima en (estado de inconsciencia o imposibilidad de resistir), drogada o en estado de
ebriedad no se habría configurado este tipo penal, sino el previsto en el artículo 172°
Violencia a persona en incapacidad de resistencia”, que se verá más adelante y al que
le corresponde- con la última modificación- la misma pena que el artículo 171°.
LA IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR EN LA VÍCTIMA: Como ya lo mencionó el profesor
SALINAS SICCHA, la imposibilidad de resistir difiere del estado de inconsciencia porque
en el primero, la persona tiene capacidad de discernir, de apreciar los hechos, tiene
consciencia y percepción pero por las circunstancias materiales del suceso
demuestran que es obvio que está privada de la facultad de querer11. Todo esto “se
verifica cuando el sujeto activo previamente produce la incapacidad física de la
víctima para poder defenderse”12.
SUJETO ACTIVO: Puede ser cualquier persona. Ya sea varón o mujer, el tipo penal no
nos requiere de un sujeto cualificado. Se dejó atrás la visión clásica del Derecho Penal
que calificaba como autor al varón, ahora el sujeto activo es indeterminado, universal.
Establecer una diferencia donde la ley no la hace solo bajo prejuicios sería irrazonable,
además de atentar injustificadamente a la máxima de igualdad ante la ley, ya sea en su
aplicación como en el trato.
Tras un estudio dogmático y tras estudiar el código penal mexicano, Marcela Martínez
Roaro concluye en que “todos los autores interpretan ‘cópula’ como sinónimo de
introducción, intromisión, penetración, o acceso, pero difieren en cuánto a qué se
introduce y dónde se introduce y de ahí surgen las discusiones sobre si la “fellatio in ore”
puede o no integrar la violación, o si la mujer es sujeto activo de la misma, (sin embargo)
la conducta de “obtener cópula” descrita por el artículo 265 y que tipifica el delito de
violación debe entenderse en el sentido (de) la cópula anormal: penetración del pene o
cualquier sustituto del mismo en la vagina o ano. Entendida así la violación tanto el
hombre (con el pene o cualquier cosa que lo substituya) como la mujer (con un

10
PEÑA CABRERA, Freyre. En: Delitos contra la Libertad e Intangibilidad sexual,
un estudio jurídico desde una perspectiva penal, procesal y criminológica.
Editor: IDEMSA. Pág.162.
11 SALINAS SICCHA, Ramiro. En: Derecho Penal - Parte Especial. Editor:

IUSTITIA. Pág. 792.

12 Ibídem.
sustituto del pene) pueden ser sujetos activos del delito, penetrando a un hombre
(por vía anal) o a una mujer (por vía vaginal o anal)”13.
LA COAUTORÍA: Se diferencia quien realiza directamente el acto sexual a la víctima
de quien ayuda, favorece esencialmente a que el acto se produzca.
Antes de desarrollar este punto se cree necesario recordar que para que el delito se
configure, el agente debe haber accedido carnalmente a la víctima después de haberla
puesto en estado de inconsciencia o imposibilidad de resistir.
Si no es una persona quien accede carnalmente a la otra sino son dos o más
personas, entonces queda perfectamente establecida la calificación de coautores.
Siendo necesario que el acto directo lo realicen estas dos (o más) personas, es
decir, que todos produzcan, ex ante, en la víctima el estado de inconsciencia o
imposibilidad de resistir para luego acceder carnalmente de ésta.
Diferente es si alguno desiste en ejecutar el acto por causa ajena a su voluntad, en
ese caso solo éste respondería bajo título de participación.
Pero quien solo ayuda a poner a la víctima en estado de inconsciencia o
imposibilidad de resistir y no realiza el acceso carnal, responde bajo título de
cómplice primario, al haber sido su actuar determinante para la configuración del
ilícito.
SUJETO PASIVO: Solo quien ha cumplido con la mayoría de edad, esto es, 18 años.
Asimismo no debe tener alguna incapacidad mental o física. Se requiere hacer la
precisión porque en nuestra normativa penal hay otros tipos penales que se adecúan
para los menores de edad legal (art.173CP) así como también para quienes sufren de
alguna incapacidad congénita y a la vez son víctimas del acceso carnal que violenta su
garantía a la indemnidad sexual (art.172CP).
TIPICIDAD SUBJETIVA: El delito es de carácter doloso. Esto significa que no puede
constituirse la comisión culposa o imprudente. Es necesario que se tenga el
conocimiento, voluntad e intención de “utilizar cualquier tipo de medios para
provocar en la víctima, un estado de inconsciencia o de desventaja física que le
impide resistir el acto sexual, sin necesidad de que la intención de acceder
sexualmente este presente desde un inicio, es decir, desde la primera etapa del iter
criminis”14.
Primero se tiene que corroborar que haya el agente ponga en estado de inconsciencia
por el suministro de estupefacientes u otros, esto es esencial ya que sin el suministro
de aquellas sustancias nunca se hubiese producido o se hubiese obtenido la negativa
de la víctima. Así, el agente debe saber que el medio que utilizará logrará poner en
estado de inconsciencia e imposibilidad de resistir a su víctima para lograr así
satisfacerse sus instintos sexuales. Esta finalidad objetiva es un elemento adicional
subjetivo al dolo, así, si falta ella entonces la conducta será atípica.

13 MARTÍNEZ ROARO, Marcela. En: DELITOS SEXUALES. SEXUALIDAD Y

DERECHO. Ed. III. Editorial: PORRÚA, S.A. México. Pág. 243-244.
14
PEÑA CABRERA, Freyre. En: Delitos contra la Libertad e Intangibilidad sexual,
un estudio jurídico desde una perspectiva penal, procesal y criminológica.
Editor: IDEMSA. Pág.161.
Adicional a todo lo anterior es necesario precisar que de ninguna manera puede
ocasionarse este ilícito bajo violencia o amenaza ya que de lo contrario estaríamos
dentro de otro tipo penal, el tipo base del artículo 170 CP.
“El error en que pueda incurrir el agente en torno al medio empleado o a su idoneidad
para provocar los estados aludidos, carecen de relevancia jurídica, salvo respecto a sus
consecuencias en el proceso ejecutivo del delito”15. Pero “el grado de ebriedad que
pueda presentar el autor, al momento de decidir y acometer el acto sexual, puede servir
como una circunstancia atenuante”16
ANTIJURICIDAD: Se evalúa aquí la aparición de alguna causal de justificación
establecida en el artículo 20 del CP.
CULPABILIDAD: En esta parte lo que se debe analizar es si la conducta típica y
antijurídica puede ser atribuida al agente.
El agente no debe ser inimputable y deberá ser mayor de 18 años. Después, si el agente
conocía la antijuricidad de su conducta al momento de ejecutarla. Finalmente si pudo
actuar de manera diferente a como actúo en definitiva.
TENTATIVA Y CONSUMACIÓN: “Para la consumación del delito se necesita que se
haya colocado a la víctima en un estado de inconsciencia y/o imposibilidad de resistir a
la víctima, habiendo logrado dicho estado, logra accederla carnalmente- aunque sea
parcialmente-, sea con el miembro viril, en las cavidades vaginal, anal o bucal, le ingresa
otras partes del cuerpo (parcial), en las dos primeras vías (u) otros objetos en las vías
antes mencionadas. No es necesario que se produzca la eyaculación, menos la
anidación”17. De no haberse producido la penetración pero sí sostenido la intención al
momento último de acceder carnalmente a la víctima entonces se podrá decir que el
delito se quedó en tentativa, esto es, no consumado. Esta precisión es necesaria por si
el factor final del autor, es otro diferente al de acceder sexualmente a la víctima, tal y
como ocurre con el caso de las llamadas “peperas” quienes colocan a sus víctimas en
estado de inconsciencia con el fin de despojarlas de sus pertenencias18.
Es viable hablar de las formas imperfecta ejecución “en el sentido de que el autor haya
hecho injerir cierta dosis de alcohol, fármacos u otro tipo de sustancia, a fin de colocarla
en un estado de inconsciencia, sin embargo la dosis no fue suficiente para lograr tal
cometido, o ante la presencia de custodios del orden, desiste de su designio criminal
(…)”19.
PENALIDAD:
Mediante la Ley N° 30838 publicada el 04 de agosto de 2018 se ha incrementado la
penalidad para este delito a comparación de años anteriores.
Actualmente quien cometa este delito será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de 20 ni mayor de 26 años.

15
Ibídem.
16
PEÑA CABRERA, Freyre. En: Delitos contra la Libertad e Intangibilidad sexual,
un estudio jurídico desde una perspectiva penal, procesal y criminológica.
Editor: IDEMSA. Pág.162.
17
Ibídem.
18
Ibídem.
19
Ibídem.
Es notorio el incremento del rango penal, antes fluctuaba no menor de 4 ni mayor de 8
años, de 5 a 10 años y con agravante de 8 a 12 años, de 10 a 15 años y con agravante
de 12 a 18 años, siendo ahora el marco mucho mayor.
Por ello y en aras de finalizar el estudio de este artículo se deja una reflexión de Marcela
Martínez Roaro: “A manera de interrogante, más que como afirmación, dejaríamos
asentada nuestra preocupación por el sujeto activo de la violación. ¿El privarlo de la
libertad sirve efectivamente para readaptarlo? Ante el creciente número de violaciones,
el aumentar la sanción del tipo ¿va a servir para disminuir las violaciones? Por ser todo
esto objeto de estudios psico-sociales, más que jurídicos, no nos atrevemos a elucubrar
mucho al respecto, pero tampoco podemos mantenernos al margen, por lo que, de
manera bastante elemental, nos atrevemos a emitir nuestra opinión en el sentido de que
el sujeto violador, más que de reclusión requeriría de tratamientos médicos de distinta
naturaleza”20.

“Artículo 172º.- Violación de persona en incapacidad de

resistencia
El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o
realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que está impedida de
dar su libre consentimiento por sufrir de anomalía psíquica, grave alteración de
la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de
veintiséis años”.

TIPICIDAD OBJETIVA
La incapacidad de resistir (…), es problema endógeno, como un desmayo, un estado de
debilidad física, convulsivo, un vértigo. En último término puede tratarse de patología
mental en la que la víctima padece de una forma demencial que lo incapacita para
defenderse. El enfermo mental no está en condiciones de comprender lo que con su
cuerpo se hace, menos de rechazarlo o resistirse. El estado de demencia incapacitante
lo determinará la psiquiatría forense21.
Y justamente por todo lo anterior lo que se busca proteger “es la indemnidad o
intangibilidad de los discapacitados mentalmente o de todos aquellos que se encuentran
en un estado de incapacidad de defensión, que por su especial condición psico- física
se encuentran en un estado de vulnerabilidad”22.
En ese sentido “en los atentados contra personas que no pueden consentir
jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad, lo protegido no

20 MARTÍNEZ ROARO, Marcela. En: DELITOS SEXUALES. SEXUALIDAD Y

DERECHO. Ed. III. Editorial: PORRÚA, S.A. México. Pág. 245.
21 MARTÍNEZ ROARO, Marcela. En: DELITOS SEXUALES. SEXUALIDAD Y
DERECHO. Ed. III. Editorial: PORRÚA, S.A. México. Pág. 312.
22
PEÑA CABRERA, Freyre. En: Delitos contra la Libertad e Intangibilidad sexual,
un estudio jurídico desde una perspectiva penal, procesal y criminológica.
Editor: IDEMSA. Pág.166.
es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual sino la llamada
“intangibilidad” o “indemnidad sexual”. Se sanciona la actividad sexual en sí misma,
aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o
psíquicas para el ejercicio sexual en libertad”23.
SUJETO ACTIVO: Este delito puede ser ocasionado por cualquier persona. No se
requiere una condición especial de sujeto activo.
SUJETO PASIVO: Universal, todos pueden ser sujetos pasivos de este delito, tan solo
“se debe tratar de una persona que sufra de anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia, retardo mental y/o que se encuentre en incapacidad de resistir”24
BRAMONT ARIAS Y GARCÍA CANTIZANO, enfatizan que el presupuesto de este delito
es que el estado personal de la víctima haya nacido anteriormente a la ejecución del
acceso carnal, además resaltan la ajenidad de la conducta del sujeto activo a dicha
incapacidad, porque- de lo contrario- se estaría en el supuesto del art. 171 CP, por ello
es esencial tener presente que en el artículo 172 CP se habla de incapacidad de resistir,
circunstancias que se debe a las condiciones personales de la víctima25.
Anomalía psíquica: Estado patológico permanente.
Grave alteración de la consciencia: A diferencia de la anomalía psíquica, la grave
alteración de la conciencia se presenta como producto de substancias exógenas, como
el alcohol, drogas, fármacos, etc. Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad
que afecte gravemente las facultades cognoscitivas y (voluntarias) del agente; deben
incidir en la misma magnitud que las causas de anomalía psíquica. 26
Retardo mental: El término retraso mental significa "un funcionamiento intelectual por
debajo del promedio, que se presenta junto con deficiencias de adaptación y se
manifiesta durante el período de desarrollo (antes de los 18 años)".27
Incapacidad de resistir: FERREIRA DELGADO, comentando el código penal de
Colombia, define a la incapacidad de resistir como un “problema endógeno: un
desmayo, un estado de debilidad física, convulsivo, un vértigo. En último término puede
tratarse de patología mental en la que la víctima padece de una forma demencial que lo
incapacita para defenderse. El enfermo mental no está en condiciones de comprender
lo que con su cuerpo se hace, menos de rechazarlo o resistirse”28.
En todas las situaciones descritas anteriormente, es necesario precisar que el sujeto
pasivo al encontrarse en un estado congénito de incapacidad preexistente, le será más
dificultoso oponerse al acceso carnal sexual. Por todo ello y en aras de protegerlos por
la condición en que se encuentran se ha planteado que cualquier consentimiento dado
por ellos, en principio, será viciado, esto es, no tendrá validez legal.

23
ACUERDO PLENARIO N° 1-2011/CJ-116
24
PEÑA CABRERA, Freyre. En: Delitos contra (…). Pág. 168.
25 BRAMONT ARIAS, L.A/ GARCÍA, CANTIZANO, M. En: Manual de Derecho Penal

Parte Especial. Pág.244.

26
SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N.º 1377-2014 LIMA
27
Asociación Americana de Deficiencia Mental- Sacado del Dr. Emilio MAJLUF y
Dr. Francisco VÁSQUEZ PALOMINO en el Manual de Psiquiatría “Humberto
Rotondo” Ed. II.
28
FERREIRA DELGADO, FRANCISCO. En: Derecho Penal Especial. Editorial:
TEMIS. Ed. I. Págs. 312.
Ejemplo 1. Instrucción N° 318.93, Chachapoyas, 16-07-1997. Distrito Judicial de
Amazonas. Abusar sexualmente de quien “sufre de debilidad mental y de coordinación
motora de la expresión del lenguaje, (siendo) debidamente acreditado con el certificado
médico legal de urgencia (…) que señala desfloración antigua y el diagnóstico positivo
de embarazo (…), informe psicológico de la agraviada (…) y copia certificada de la
partida de nacimiento del menor XYZ (…) de haber nacido el 16 de julio de 1993 que
acredita el abuso sexual que ha sufrido la agraviada NN con ayuda del intérprete con
gestos, mímicas y dibujos que le fueron presentados ha superado la comunicación del
lenguaje hablado, indicando insistentemente que fue abusada hasta por tres y dos veces
por los acusados quedando establecida plenamente la comisión del delito que se juzga.
(…) (El) obligar a mantener actos sexuales a una mujer que sufre retardo mental
moderado, trastorno de audición y de lenguaje, con dificultad para comunicarse y que
tiene capacidad de discriminación y conocimiento (según lo indican los certificados
médicos) constituye delito de violación de persona incapaz de resistir.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
El presente delito es uno de carácter doloso, es decir, el agente que realiza el hecho
punible tiene conciencia y voluntad de acceder carnalmente a su víctima a sabiendas
de que su víctima se encuentra en un estado de indefensión congénita o propia que le
ayudará a cumplir efectivamente su cometido.
Si el agente conoce del estado de alteración grave de la consciencia, anomalía psíquica,
retardo mental o incapacidad de resistir de su víctima y aun así se aprovecha de ese
estado en aras de no encontrar mayor obstáculo o defensa de la víctima, se configurará
el tipo penal en cuestión (art.172 CP). Si el agente actúa bajo error respecto al estado
de su víctima, entonces se configurará error de tipo. Así comenta PEÑA CABRERA: “Es
perfectamente admisible el error de tipo, en cuanto al estado psíquico de la víctima,
pues en el caso de una grave alteración de la conciencia y otro, pueden revelarse
intervalos de lucidez, en los cuales se produzca el acceso carnal sexual, por lo que de
ser invencible se excluye el dolo y la culpa, y de ser vencible sería punible a título de
culpa, pero como la modalidad imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sería
exento de pena. De todas formas, la valoración del error de tipo dependerá de las
concretas relaciones que se adviertan entre el autor y la víctima, pues si el primero es
precisamente el galeno que la está tratando médicamente, no podría admitirse un error
de tipo; puede también que la víctima haga caer en error por un determinado momento,
por lo que, sí cabria su inclusión. Así también en cuanto a la seriedad de la enfermedad
mental. El caso paradigmático, sería cuando existe un certero conocimiento sobre el
estado mental de la víctima pero se ha entablado una relación afectiva en el tiempo,
este tipo de casos son los que ponen en cuestionamiento la legitimidad de la prohibición,
por eso, como se sostuvo líneas atrás, debió especificarse que el acto sexual debía ser
e abuso de la condición psíquica. Es menester también que puede darse un error de
prohibición, en cuanto, al desconocimiento de la antijuricidad, cuando el autor
desconoce el carácter prohibido de la conducta que lesiona o pone en peligro el bien
jurídico tutelado; para tales efectos, se deberá analizar los medios, instrumentos y otros,
que haya podido contar el autor para vencer el error en que se encontraba. En caso de
tratarse de personas integrantes de ciertas comunidades nativas y campesinas, que por
lo enraizado que se encuentran las costumbres nativas, habría que apreciar un error de
comprensión culturalmente condicionado, aunque puede superponerse con el error de
prohibición, pues puede que el autor ni siquiera se plantee la posible prohibición penal
de la conducta”29.
ANTIJURICIDAD: Se evalúa aquí la aparición de alguna causal de justificación
establecida en el artículo 20 del CP.
CULPABILIDAD: En esta parte lo que se debe analizar es si la conducta típica y
antijurídica puede ser atribuida al agente.
El agente no debe ser inimputable y deberá ser mayor de 18 años. Después, si el agente
conocía la antijuricidad de su conducta al momento de ejecutarla, así será posible alegar
“error de prohibición” respecto al desconocimiento del estado de incapacidad congénita
o propia de la víctima. Finalmente se evalúa si el autor pudo actuar de manera diferente
a como actúo en definitiva.
TENTATIVA Y CONSUMACIÓN: El delito se consumará cuando el agente accede ya
sea de forma parcial o total en la cavidad anal, vaginal o bucal de otra persona, o le
introduce objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vías, no es necesario que se
produzca otras consecuencias. No obstante es susceptible de quedar en tentativa por
ser el delito uno de resultado, así se aplicará el artículo 16 del CP en aras de graduar la
pena
PENALIDAD:
Mediante la Ley N° 30838 publicada el 04 de agosto de 2018 se ha incrementado la
penalidad para este delito al igual que el delito de violación a persona en estado de
inconsciencia o imposibilidad de resistir. Actualmente quien cometa este delito será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 26 años.

29
PEÑA CABRERA, Freyre. En: Delitos contra (…). Pág. 175.