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derecho CIVIL

Noviembre 2015
Año 2 Volumen 17

DERECHOS De LAS PERSONAS


Actualidad
Área
Civil Derechos
Derechos de lasde las personas
personas

Contenido
Carlos Antonio Agurto Gonzales / Sonia Lidia Quequejana Mamani:
DOCTRINA PRÁCTICA 76
Los orígenes del “daño a la persona”
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
CONSULTA: ¿Se puede ejercitar la acción restitutoria de un cadáver? 89
El derecho a la identidad del niño involucra también su derecho a conservar
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
y preservar los nombres y apellidos de aquel que voluntariamente lo recono- 92
ció (CASACIÓN 2112-2009 Callao)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Los orígenes del “daño a la persona”


Carlos Antonio Agurto Gonzales*
Sonia Lidia Quequejana Mamani**
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción
SUMARIO

2. El aporte de Melchiorre Gioia


3. El planteamiento de Cesare Gerin
4. La contribución de Guido Gentile
5. Conclusión
6. Referencias bibliográficas

1. Introducción preocupación del jurista es, y debe ser, la


Actualmente, vivimos en el proceso protección unitaria, preventiva e integral
de consolidación de una nueva visión
Universidad de Bolonia (Italia). Con estudios
del Derecho, de una nueva forma de concluidos en Derecho Civil y Comercial por
hacer Derecho1, donde el centro de la la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos. Fue investigador en materia jurídica en el
Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei popoli e
* Magíster en Ciencias Internacionales y Di- la pace nel mondo de la Universidad de Roma
plomáticas por la Alma Mater Studiorum – Tres (Italia). Ex Becario de la Unión Europea.

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Doctrina práctica
de la persona, en sus diversas manifesta-
ciones del devenir social. RESUMEN
Esta nueva visión del Derecho, que En este interesante artículo se exponen
es en su esencia tridimensional2, ha con- las contribuciones de grandes represen-
tado previamente con el sustento de una tantes de la doctrina italiana en relación
moderna concepción del ser humano, a la institución jurídica del daño a la
persona. Así, se exponen las ideas de
que de ser visto como un ser racional, ilustres maestros de la doctrina civilista
ha pasado a ser un ser libertad, con una italiana como Melchiorre Goia, Cesare
propia e inherente dignidad, lo cual Gerin y Guido Gentile. Cada uno de
implica, obviamente, una nueva etapa ellos desarrolló sus fórmulas para deter-
de la juridicidad3. minar el cuántum resarcitorio a pagar
con ocasión de la producción del daño,
así como la doctrina respecto de las
Abogado por la Universidad Nacional Mayor cuales construyeron su marco teórico
de San Marcos. Miembro de la Asociación sobre la noción del daño. Finalmente, el
Italiana de Derecho Comparado. autor concluye reconociendo que estos
** Máster en Ciudadanía europea e integración euro aportes constituyeron los cimientos de
mediterránea por la Universidad de Roma Tres los desarrollos posteriores de las diversas
(Italia). Asimismo, es Máster en Peacekeeping & escuelas jurídicas italianas en materia de
Security studies. La gestión civil y militar de las derecho de daños.
crisis en ámbito europeo e internacional por esta
misma Casa de Estudios italiana. Cuenta con
estudios concluidos de Maestría en Derecho PALABRAS CLAVE
Civil y Comercial por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ha sido investigadora Daño a la persona / Daño moral / Repa-
en materia jurídica en el Centro Altiero Spinelli ración del daño
per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo de la
Universidad de Roma Tres (Italia). Abogada por Recibido: 24/08/15
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Miembro de la Asociación Italiana de Derecho Aceptado: 19/11/15
Comparado. Publicado online: 03/12/15
1 Es la expresión utilizada por el prof. Carlos
Fernández Sessarego para referirse a este cam-
bio de perspectiva en torno a lo jurídico. Cfr.
Fernández Sessarego, Carlos, “Un nuovo Si es cierto que, como expresa el
modo di fare diritto”, en Il diritto dei nuovi
mondi, actas del Congreso organizado por los maestro italiano Paolo Grossi:4
institutos de derecho privado de las Faculta-
des de Derecho, desarrollado en la ciudad de
Génova, del 5 al 7 de noviembre de 1992 y paciente en la responsabilidad médica. Con
publicado por Cedam en 1994, pp. 229 y ss. especial referencia a la jurisprudencia com-
2 Sobre la tridimensionalidad del Derecho, parada”, en Negocio jurídico y responsabilidad
puede verse a Fernández Sessarego, Carlos, civil. Estudios en memoria del profesor Li-
El derecho como libertad, ARA editores, 3.a ed., zardo Taboada Córdova, Grijley, Lima, 2004,
Lima, 2006, p. 101 y ss. p. 709.
3 Fernández Sessarego, Carlos, “Aspectos 4 Grossi, Paolo, Prima lezione del diritto, 15.a
jurídicos del ‘consentimiento informado’ del ed., Editori Laterza, Roma-Bari, 2010, p. 15.

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Civil Derechos de las personas


“[E]l referente necesario del Derecho es de la economía en un Estado nacional
solamente la sociedad, la sociedad como moderno11, que ha renunciado a gran
realidad compleja”, pues “la dimensión
esencial del Derecho que es la carnalidad,
parte de su soberanía y a gran parte de
o lo que es lo mismo, a causa de esa típica las funciones de protección y tutela de
característica suya que consiste en estar la persona que en la historia se le habían
escrito en la piel de los seres humanos”5, es atribuido12.
decir que el Derecho se encuentra innato en
la profunda esencia del hombre6 y es parte
de la estructuración de la sociedad7, ya que, IMPORTANTE
indica magistralmente el gran jurista Pier
Giuseppe Monateri, “custodiar el Derecho
significa apartarse del Derecho como simple
La “injuria” es comprendida, en la
hecho técnico para evocar su vínculo con la visión gioiana, en sentido de englo-
tierra y con el ser”8. bar cualquier daño ocasionado a la
persona. El intelectual piacentino
No obstante, este tiene que lidiar con se preocupó en identificar las causas
el actual contexto socio-económico, con que limitan o corrompen la estima
la denominada globalización o mundia- que goza la persona en el ambiente
lización9, que si bien ha abierto nuevos en que vive y se desarrolla, y trata
puentes de comunicación en diversos los modos y formas utilizados para
generar el daño (palabras, escritos,
aspectos y ha reducido las distancias entre lenguaje simbólico, violencia con-
pueblos y naciones, pero como contra- tra las personas y las cosas).
partida ha transformado al individuo en
un ser más vulnerable respecto a la aldea La responsabilidad civil, o mejor en
global10, respecto a las fuerzas y al poder su concepción moderna de “derecho de
daños”, como instrumento del derecho
5 Siempre del maestro Grossi, Paolo, El nove- privado contemporáneo que busca la
cientos jurídico: un siglo posmoderno, Marcial tutela de los derechos de las personas,
Pons, Madrid, 2011, p. 65. vulnerados por las diversas y múltiples
6 Grossi, Paolo, Europa y el Derecho, traducción situaciones perjudiciales que se pre-
castellana de Luigi Giuliani, Crítica, Barcelona,
2008, p. 17. sentan, mediante el advenimiento del
7 Grossi, Paolo, L’ordine giuridico medievale, 3. reconocimiento del daño a la persona,
a

ed., Editori Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 19. en tanto “es un capítulo de la más vasta
8 Monateri, Pier Giuseppe, Los límites de la historia de los derechos del hombre”13, que
interpretación jurídica y el derecho comparado,
ARA editores, Lima, 2009, p. 11.
9 Monateri, Pier Giuseppe, “Globalizzazione e 11 Mattei, Ugo, Beni comuni. Un manifesto, 5.a
diritto europeo dei contratti”, en Giustizia so- ed., Editori Laterza, 2011, pp. 12 y ss.
ciale e mercato nel diritto europeo dei contratti, al 12 Patti, Salvatore, Diritto privato e codificazioni
cuidado de Alessandro Somma, G.Giappichelli europee, 2.a ed., Giuffrè, Milán, 2007, p. 361.
editore, Turín, 2007, pp. 175 y ss. 13 Galgano, Francesco, “Danno non patrimonia-
10 Bussani, Mauro, Il diritto dell’Occidente. le e diritti dell’uomo”, en Contratto e impresa,
Geopolitica delle regole globali, Einaudi, Turín, Año XXV, N.os 04-05, Cedam, Padua, 2009,
2010, pp. 52 y ss. p. 883.

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Doctrina práctica
ha revolucionado la visión de la función en nuestro tiempo, este humilde ensayo
protectora de la persona humana en el pretende homenajear.
Derecho, presentándose como el lugar de
tutela de la nueva responsabilidad civil14. 2. El aporte de Melchiorre Gioia
Una de las experiencias que ha sido Si bien el tema del daño a la persona,
más sensible a estas transformaciones como institución con carta de ciudada-
y que ha desarrollado los diversos nía propia dentro de los ordenamientos
aspectos de esta institución, cuya evo- jurídicos contemporáneos es reciente, el
lución continúa en nuestros días, es estudio del mismo tiene algunos ante-
el modelo italiano. En efecto, es en la cedentes remotos. En efecto, debemos
península itálica, como nos recuerda mencionar la obra de Melchiorre Gioia
el Prof. Salvatore Patti15, donde se ha (Piacenza, 20 de septiembre de 1767 –
dedicado mayor atención a los diversos Milán, 02 de enero de 1829), quien en su
supuestos del daño que conciernen a célebre “Dell’ingiuria dei danni del soddis-
la persona humana y su bienestar. Sus facimento, e relative basi di stima avanti
diversas escuelas, la turinesa, la de Bolo- i Tribunali civili” de 1821 manifestó,
nia, pero especialmente las de Génova, respecto al daño a la persona, que “si
Pisa y Trieste, han realizado un trabajo bien es antiguo como la especie humana,
extraordinario de ahondamiento teórico presenta aún hoy notables e complejas
de la materia, acompañado por una no dificultades, en cuanto a los daños se
frecuente capacidad de influenciar en renuevan todos los días e inciertas son
los pronunciamientos jurisprudenciales las bases para calcularlos”16.
italianos.
Gioia, economista, político, intelec-
En estas breves cuartillas, dedicamos tual italiano de pensamiento enciclopé-
nuestra atención a los “antepasados” del dico y padre de la estadística, además
aporte italiano en materia de daño a la de patriota17, en su valiosa obra citada,
persona. Así los nombres de Melchiorre criticaba la noción del resarcimiento en
Gioia, Cesare Gerin y Guido Gentile se boga en sus tiempos, que consideraba
presentan como notables precursores de angosta e inadecuada. Ello, por cuanto
los desarrollos de las diversas escuelas la visión de Gioia partía desde una
peninsulares en materia de daños al ser
humano. A quienes, en recuerdo de su
valioso trabajo, no siempre apreciado 16 Gioia, Melchiorre, Dell’ingiuria dei danni del
soddisfacimento, e relative basi di stima avanti
i Tribunali civili (1821), precedido por un
elogio histórico del autor de G.D. Romagnosi,
14 Castronovo, Carlos, La nuova responsabilità Lugano, Ruggia y C., 1833, p. XXIII.
civile, 3.a ed., Giuffrè, Milán, 2006, p. 53. 17 Busnelli, Francesco Donato, “Interessi della
15 Patti, Salvatore, “Le sezioni unite e la parabola persona e risarcimento del danno”, en Rivista
del danno esistenziale”, en Il Corriere Giuridico, Trimestrale di diritto e procedura civile, Giuffrè,
N.o 03, Ipsoa, Milán, 2009, p. 447. fascículo I, Año L, Milán, 1996, p. 01.

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Civil Derechos de las personas


perspectiva antropológica, donde señala ciones peyorativas que se infringen al
lo siguiente: destinatario del Derecho, vale decir la
persona humana.
“[E]l hombre no está, en efecto, limitado a la
existencia física y actual, en el gozar y el sufrir; Como nos indica Guido Alpa18, la
sino es susceptible de una amplia previsión, él investigación de Gioia tiene naturaleza
vive en los tiempos que no alcanza aún, piensa esencialmente práctica, estimativa: un
en pérdidas aún lejanas, medita en eventos
futuros, es sensible a situaciones que suceden presupuesto de esta es la definición de
a mil millas de él. Entonces, las esperanzas y “injuria”, en cuanto daño, en sus diversos
los temores se avecinan en su ánimo, y/o la aspectos, materiales y morales, pero la
alegría o la tristeza lo colman, según que el finalidad del análisis consistía en la iden-
sentimiento de la seguridad a todos los puntos
tificación de los criterios de reparación
de su ideal existencial se extiendan, o a algunos
solamente”. del daño emergente, del lucro cesante y
de los aspectos de la persona que podían
En la obra de Gioia, se pasa del definirse como morales o ideales.
patrimonio al cuerpo, del sufrimiento
moral a la consideración atenta de todo La “injuria” es comprendida, en la
lo que empobrece, altera y compromete visión gioiana, en sentido de englobar
la existencia humana. cualquier daño ocasionado a la persona.
El intelectual piacentino se preocupó
Sintetizó el panorama de la repara- por identificar las causas que limitan o
ción de los daños de su tiempo, en los corrompen la estima que goza la persona
siguientes aspectos: en el ambiente en que vive y se desarrolla,
a) Faltaban las bases precisas para calcu- y trata los modos y formas utilizados
lar la satisfacción en toda generación para generar el daño (palabras, escritos,
de “injurias”. lenguaje simbólico, violencia contra las
b) Se hacía uso de algunas bases erró- personas y las cosas).
neas de injusticia. En cuanto a los presupuestos de la re-
c) Se dejaba sin satisfacción gran parte paración, Gioia analiza la noción de daño
de los daños. comprendido en sus dos componentes,
d) Hasta en ese entonces –1821– era ya sea como daño emergente (disminu-
confusa y obscura la idea del daño en ción ocasionada en nuestro bienestar) y
la mente de los comentaristas. Estos de lucro cesante (todo aumento impedi-
restringían el daño al objeto material,
18 Alpa, Guido (al cuidado de), La responsabilità
disminuido o destruido. civile. Parte Generale, Nuova Giurisprudenza
Como es evidente, muchas de estas di Diritto Civile e Commerciale, Colección
fundada por Walter Bigiavi y dirigida por G.
apreciaciones de Gioia son actuales en Alpa, U. Breccia, G. Bonilini, F. Carinci, M.
nuestros ordenamientos que tienen que Confortini, A. Iannarelli, M. Sesta, G. Cotti-
reparar los diversos perjuicios y situa- no, O.Cagnasso, Utet Giuridica, Turín, 2010,
p. 60.

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Doctrina práctica
do de nuestro bienestar). Ambos no se “daños no patrimoniales”, y no sin gran-
hubieran presentado, siguiendo el curso des motivos. Este cambio, coherente con
ordinario de las cosas, si no se habría las transformaciones de la sensibilidad
producido el daño. social y colectiva, no debe, sin embargo,
hacer olvidar la austera concreción del
daño patrimonial.
IMPORTANTE
Sobre esta regla simple, se ha dirigido
Gioia realizó un minucioso análisis el sistema de reparación del daño a la per-
de los tipos de daño y de los crite- sona en Italia hasta los años 70 del siglo
rios por los cuales calcularlos. No XX, concluyendo con la liquidación,
todos los daños (vale decir, los ti- según el modelo del daño a la salud20.
pos de lesión) son considerados en
el mismo plano: para el estudioso Gioia realizó un minucioso análisis
italiano el daño moral es más im- de los tipos de daño y de los criterios
portante que el daño patrimonial, con los cuales calcularlos. No todos los
el daño derivado de una ofensa al
honor es más importante que el
daños (vale decir, los tipos de lesión)
daño a la cosas. son considerados en el mismo plano:
para el estudioso italiano el daño moral
Para algunos, el gran mérito por el es más importante que el daño patrimo-
cual Gioia ha pasado a la posteridad es su nial, el daño derivado de una ofensa al
enunciación cristalina de las reglas resar- honor es más importante que el daño
citorias en materia de daño patrimonial: a la cosas.
daño emergente, lucro cesante, reduc- Por ello, en su sistema es central la
ción de la capacidad laboral. Estableció, satisfacción21, es decir, la reparación del
así, la “regla del zapatero”: daño:
“Un zapatero, por ejemplo, elabora dos za- “La satisfacción es completa cuando se ex-
patos y un cuarto al día: si se le ha dañado su tiende a los lucros cesantes como a los daños
mano en modo que no logrará más hacer un emergentes; cuando se proporciona a su
zapato: se le debe el valor de la fabricación de número, a su especie, a su intensidad; cuando
un zapato, y un cuarto multiplicado por el nú- repara sus consecuencias físicas y morales;
mero de días que le restan de vida, menos los cuando suministra, compensa las sensaciones
días festivos. El número de días que quedan a dolorosas, acompañadas por aparentes sensi-
cada individuo, en cuanto es notoria la edad, bilidades, que por las sensaciones dolorosas se
como resultado de los indicadores de mor- producen. En suma, ya que la palabra “daño”
talidad que actualmente todos conocen”19.
Como es notorio, la atención moder- 20 Franzoni, Massimo, “Il danno risarcibile”, en
na es concentrada en los denominados Trattato della responsabilità civile, dirigido por
M. Franzoni, 2.ª ed., Giuffrè editore, Milán,
19 Gioia, Melchiorre, Dell’ingiuria dei danni del 2010, p. 349.
soddisfacimento, e relative basi di stima avanti i 21 Así lo anota Alpa, Guido en La responsabilità
Tribunali civili, cit., p.167. civile. Parte Generale, cit., p. 61.

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Actualidad

Civil Derechos de las personas


no encierra solamente las alteraciones en el la profesión u ocupación de la víctima.
sistema invisible de los sentimientos, si la Como indica Alpa22, si se contempla las
satisfacción debe ser completa, a las unas debe
extenderse, así como a las otras”.
tablas utilizadas por muchos tribunales
modernos, los criterios se corresponden
Gioia estableció que la satisfacción perfectamente.
debe ser igual al daño: esto expresa
una concepción original para la época,
porque como es conocido la reparación IMPORTANTE
ha sido considerada por siglos como un
simple paliativo de la integral satisfacción Gioia para calcular el daño físico
sufrido por la víctima, utilizaba
y como, en la selección de los daños re- un doble parámetro, el tiempo que
levantes, en la mayor parte de los casos estadísticamente la víctima podrá
la reparación resulta solo parcialmente aún vivir y el rédito percibido. La
satisfactoria para la víctima. suma resarcitoria variaba en razón
de la edad y de la profesión u ocu-
Nuestro autor logró elaborar una pación de la víctima.
minuciosa clasificación práctica de los
daños y de los métodos para cuantifi- Muchos de los temas que son ma-
carlos. La atención de Gioia se alejó de teria de debate jurídico en el área del
las reglas de los códigos del siglo XIX, daño a la persona encuentran en Gioia
donde estas existían, que critica con un agudo precursor23, aunque no po-
fundamento, ya sea en los casos en que demos olvidar, como nos recuerda un
se confiaba a la equidad la valoración notable historiador del Derecho, como
del daño, como en lo que se fijaban los es el Prof. Giovanni Cazzetta24, que la
criterios más precisos, para Gioia estos obra del intelectual italiano estaba, en
eran mecánicos y arbitrarios. primer lugar, íntimamente ligada con el
En el caso del daño a la persona, es fundamento y las funciones atribuidas
decir, en la lesión a la integridad física, a la responsabilidad civil en su tiempo,
Gioia afirmó que los sufrimientos me- respecto a la configuración de la socie-
recen ser “compensados”, que deben dad civil como una especie de sociedad
ser “iguales al producto resultante de asegurativa, que respondía a las exigen-
la multiplicación de la intensidad de la cias de justicia distributiva, tutelando
duración”.
22 Ibídem, p. 62.
Gioia para calcular el daño físico 23 Busnelli, Francesco Donato, Il danno biolo-
sufrido por la víctima, utilizaba un gico. Dal “diritto vivente” al “diritto vigente”,
doble parámetro, el tiempo que esta- G.Giappichelli editore, Turín, 2001, p. 59.
dísticamente la víctima podrá aún vivir 24 Cazzetta, Giovanni, Responsabilità aquiliana
e frammentazione del diritto comune civilistico
y el rédito percibido. La suma resarci- (1865-1914), Dipartimento di Teoria e Storia
toria variaba en razón de la edad y de del Diritto dell’Università degli Studi di Firen-
ze, Florencia, 1990, p. 59.

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Doctrina práctica
al individuo injustamente víctima de a pensar en los problemas jurídicos desde
daños. Un segundo aspecto en su obra, una óptica económica26.
comprensible en el espíritu burgués del
modelo de responsabilidad dominante, 3. El planteamiento de Cesare Gerin
tendía a “monetizar” toda “perturbación
El notable médico-legista Cesare
del espíritu”, “reduciendo a cálculos los
Gerin introdujo el concepto de “validez”
sentimientos morales” en la valoración de
del hombre, comprendido como valor
todo bien no patrimonial, en una visión
económico considerado en sí, y por
milimétrica del resarcimiento del daño
ende bien resarcible, al comprobarse el
en su integridad25.
perjuicio a la función de un determina-
Tampoco debemos dejar de mencio- do órgano, independientemente de los
nar, en la valoración del aporte de Gioia, efectos en el ámbito laboral27. Así, en
lo manifestado por Guido Alpa. Para el 1952, en el desarrollo de unas famosas
Profesor de la Universidad de Roma “La jornadas médico-legales en Trieste, Gerin
Sapienza”, conviene recordar en Gioia expuso su célebre teoría sobre los daños
no tanto sus ideas como jurista, sino sus a la integridad física del ser humano.
aspectos de estudioso de la estadística. Para el estudioso italiano, la integridad
Precisamente, el estudioso italiano es el física representaría un valor patrimonial
prototipo del científico que logró tratar económicamente valorable, en cuanto el
problemas que hasta entonces eran hombre de por sí constituiría un valor
monopolios de los juristas (del derecho capital. De tal modo, el hombre es el
romano a los codificadores del siglo artífice de la riqueza nacional y, al mismo
XIX) con una visión y con soluciones tiempo, es el depositario de la misma.
no jurídicas, vale decir, no formales. En Por ende, la reparación del daño no debe
efecto, son los resultados estadísticos que tener, según Gerin, en cuenta solamente
explican qué daños deben ser reparados, la lesión, sino todas las consecuencias
cómo deben ser cuantificados y qué rol perjudiciales28.
tiene en la reparación la aseguración de
la responsabilidad civil y la aseguración
contra los daños. Por ende, es una mo-
26 Alpa, Guido (al cuidado de), La responsabi-
derna perspectiva, que será retomada solo lità civile. Parte Generale, cit., p. 59.
después de un siglo, cuando se comenzó 27 Papi, Luigi, “Lo stato anteriore e le macro-
menomazioni”, en La valutazione delle macro-
permanenti. Profili pratici e di comparazione,
25 Cazzetta, Giovanni, Responsabilità aquiliana al cuidado de Giovanni Comandé y Ranieri
e frammentazione del diritto comune civilistico Domenici, Edizioni ETS, Pisa, 2005, p. 37.
(1865-1914), Per la Storia del pensiero giuri- 28 Gerin, Cesare, “La valutazione medico-legale
dico moderno, vol. 40, Facultad de Derecho de del danno alla persona in responsabilità civi-
la Universidad de Florencia – Centro di Studio le”, en Riv.inf.e mal.prof., 1953, pp. 394 y ss.,
per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, citado por Busnelli en Il danno biologico. Dal
Giuffrè, Milán, 1991, p. 65. “diritto vivente” al “diritto vigente”, cit., p. 60.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 83


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Civil Derechos de las personas


Como recuerda Busnelli, la teoría de el notable abogado milanés y fundador
Gerin fue liquidada por la doctrina más de la famosa revista italiana Responsabilità
importante de esa época en materia de civile e previdenza, Guido Gentile31. En
responsabilidad civil, representada por efecto, por primera vez en una enciclo-
Adriano de Cupis29, quien consideró pedia jurídica y en un ensayo de más de
el planteamiento geriniano, como un cuarenta páginas, Gentile trata de un
intento ingenuo y errado de encontrar área, como la reparación del daño a la
un fundamento jurídico a una aspiración persona, que si bien estuvo presente en
que, para el derecho positivo, no puede la práctica jurídica, no era considerado
ser satisfecha. digno de preocupación por parte de la
No obstante, este juicio crítico del doctrina italiana. Por cuanto, la con-
maestro italiano, no fue compartido cepción de los daños a la persona, como
totalmente por la doctrina. Como nos se- universo en expansión32, revolucionó el
ñala nuevamente Busnelli, juristas como planteamiento conceptual y la misma
Edoardo Bonasi Benucci30, admitieron sistemática del sistema de la respon-
con mucha claridad los aspectos positivos sabilidad civil33, exigiendo soluciones
del aporte de Gerin sobre la “valoración”, unívocas y metodológicamente correctas,
concluyendo que su propuesta de fijar cuya reparación, dentro de la moderna
un valor a la integridad física igual para protección constitucional de los dere-
todos no podía ser negada a priori, pues chos fundamentales de la persona, no
portaba una apreciable contribución a puede ser puesta en duda, con lo que la
la solución del problema de los daños a liquidación y valoración de los daños a
la persona. la persona se convierte en una cuestión
esencial de los ordenamientos jurídicos
4. La contribución de Guido Gentile modernos34.

“La valoración del daño a la persona


presenta el más arduo de los problemas
31 Gentile, Guido, “voz Danno alla persona”, en
en el vasto campo de la responsabilidad Enciclopedia del Diritto, Giuffrè editore, Milán,
civil”, así iniciaba su famoso trabajo so- 1962, vol. XI, p. 634.
bre la materia de los daños a la persona, 32 Galgano, Francesco, “Le mobili frontiere del
danno ingiusto”, en Contratto e impresa, Año
I, N.o 01, Cedam, Padua, 1985, p. 01.
29 De Cupis, Adriano, “Il valore economico della 33 Fernández Sessarego, Carlos, “Il risarci-
persona umana”, en Rivista Trimestrale di diritto mento del ‘danno al progetto di vita’”, en La
e procedura civile, 1956, pp. 1264 y ss, citado responsabilità civile, N.o 11, Utet Giuridica,
por Busnelli en Il danno biologico. Dal “diritto Turín, noviembre del 2009, p. 897.
vivente” al “diritto vigente”, cit., p. 60. 34 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino, I
30 Bonasi Benucci, Edoardo, La responsabilità “nuovi danni” e le funzioni della responsabi-
civile, Milán, 1955, p. 69, citado por Busnelli lità civile, en Antonino Procida Mirabelli di
en Il danno biologico. Dal “diritto vivente” al Lauro y Maria Feola, La responsabilità civile,
“diritto vigente”, cit., p. 61. G.Giappichelli editore, Turín, 2008, p. 60.

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Doctrina práctica
En primer lugar, para nuestro autor,
IMPORTANTE
la reparación del daño a la persona con-
Gerin introdujo el concepto de “va- sidera no la medida positiva del valor
lidez” del hombre, comprendido hombre, sino la entidad negativa de su
como valor económico en sí consi- afectación. Con ello, se buscaba aban-
derado, y por ende bien resarcible, donar la perspectiva mercantilista de la
al comprobarse el perjuicio a la fun- persona ante todo esfuerzo de valoración
ción de un determinado órgano, in- exhaustiva de los perjuicios y daños deri-
dependientemente de los efectos en
el ámbito laboral vados de la perturbación de la integridad
psicofísica de la víctima.
El pasaje de una sociedad de peque- En segundo lugar, propugnó Gen-
ños propietarios, típica de la ideología tile, que en los casos de muerte de la
y tiempo del Code Napoleón, a una ba- víctima, el daño es considerado no en
sada prevalentemente en las ganancias lo que el hombre vale, sino a la pérdida
del trabajo, el descubrimiento de una sufrida por las personas que tenían con
concepción humana de la responsabi- este una relación de interdependencia.
lidad civil que establezca una correcta Busnelli36considera que este plantea-
relación entre el daño y la persona, la miento es un antecedente de los daños
intensificación de las situaciones de a la salud por muerte.
daño a la persona en una economía Una nueva visión de la valoración
posindustrial, caracterizada por el cre- económica del daño a la persona es el
ciente dinamismo de las relaciones y tercer aspecto tratado por Gentile: “así
los negocios35, impulsaron a estudiosos comprendido, en la limitada considera-
como Gentile a evidenciar el cambio de ción del interés a la vida y a la integridad
una concepción estática, concentrada en física del hombre, el problema se convier-
el daño al patrimonio, a una perspectiva te en más accesible a una concreta valo-
dinámica, caracterizada por las múl- ración económica del daño a la persona,
tiples ocasiones de daños a la persona que postula la búsqueda de una relación
en una sociedad posindustrial y por la entre daño y dinero”37. Por ello, uno de
producción frecuente y gravedad de esta los sectores más autorizados de la doctri-
última figura de daño, la hace asumir na italiana, ha afirmado la necesidad de
un rol central y preeminente dentro de un equilibrado tratamiento de intereses
los ordenamientos jurídicos vigentes. entre las exigencias de asegurar una
reparación integral al daño a la persona
35 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino,
La riparazione dei danni alla persona, pub-
blicazioni della Scuola di Specializzazione in 36 Busnelli, Francesco Donato, Il danno biologico.
Diritto Civile dell’Università di Camerino, al Dal “diritto vivente” al “diritto vigente”, cit., p. 288.
cuidado de Pietro Perlingieri, N.o 69, Edizioni 37 Gentile, Guido, “voz Danno alla persona”,
Scientifiche Italiane, Nápoles, 1992, p. 12. cit., p. 635.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 85


Actualidad

Civil Derechos de las personas


y la contención de otros aspectos con resaltado por otra voz importante de la
relevancia económica, como los costos doctrina peninsular, los jueces deben te-
de aseguración38. ner una gran sensibilidad para apreciar el
La afirmación de Gentile, que consi- perjuicio existencial de las víctimas, que
deraba que la “ganancia es el parámetro debe influenciar en los ordenamientos
del daño a la persona”, como cuarto jurídicos de los diversos países41.
aspecto del planteamiento de nuestro No obstante, el aporte de Gentile es
autor, es en consideración de Francesco muy notable y actual, pues, como anota
Donato Busnelli, una premisa que no nuevamente Busnelli42, incidió, dentro
reina más en la valoración del daño: de la reparación de los daños a la persona,
en la presencia de una valoración equita-
“El daño es considerado en relación a la
pérdida económica que deriva en el lesio-
tiva de la misma, por cuanto “esta debe
nado por una determinada modificación ser seguida con moderación, respondien-
peyorativa de su capacidad laboral, la do a la incerteza de la cuantificación del
ganancia, que de esta representa la numé- daño, vale decir, dentro de los límites
rica expresión patrimonial, constituye la más restringidos de lo que resultaría de su
medida, como el balance que nos ofrece la
medida del peso”39. abstracta contemplación normativa, con
un descarte mayor cuanto más incierta
Actualmente, la aplicación de las y menos concreta es su demostración”43.
diversas modalidades del daño a la per-
sona sirve para desplazar el centro de la 5. Conclusión
problemática de un daño parametrado
en la ganancia a un daño “valor hombre” Las contribuciones de Melchiorre
en su concreta dimensión, que no es Gioia, Cesare Gerin y Guido Gentile,
reconducible al solo aspecto de produc- aunque con muchos vacíos y omisiones,
ción de riqueza sino está relacionado al explicable como productos de su época,
conjunto de las funciones existenciales se constituyen como pioneras reflexiones
de la persona40. Asimismo, como ha sido sobre la reparación de los daños a la per-
sona. Se halla en ellos y en sus aportes los
38 Ponzanelli, Giulio, “Il commento a la or- cimientos de los desarrollos posteriores
denanza del Juez de Paz de Turín del 30 de de las diversas escuelas jurídicas italianas
noviembre de 2009”, en Danno e responsa- en materia de derecho de daños.
bilità, N.o 04, Ipsoa, Milán, 2012, p. 447.
39 Gentile, Guido, “voz Danno alla persona”,
cit., p. 637. 41 Visintini, Giovanna, “La circolazione delle
40 Busnelli, Francesco Donato, “Il danno risar- giurisprudenze”, en Contratto e impresa, N.o
cibile: problemi e prospettive”, en Nuovi orien- 01, Año XXVII, Cedam, Padua, 2011, p. 81.
tamenti e nuovi criteri per la determinazione del 42 Busnelli, Francesco Donato, Il danno biologi-
danno (danno biologico, danno morale, danno co. Dal “diritto vivente” al “diritto vigente”, cit.,
alla vita di relazione), Trevi, 30 giugno-1 luglio p. 304.
1989, Quaderni del Consiglio Superiore della 43 Gentile, Guido, “voz Danno alla persona”,
Magistratura, N.o 41, 1990, p. 15. cit., p. 678.

86 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Doctrina práctica
6. Referencias bibliográficas
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR Alpa, Guido (al cuidado de), La responsabilità
civile. Parte Generale, Nuova Giurisprudenza
di Diritto Civile e Commerciale, Colección
Las contribuciones de Melchio-
fundada por Walter Bigiavi y dirigida por G.
rre Gioia, Cesare Gerin y Guido Alpa, U. Breccia, G. Bonilini, F. Carinci,
Gentile […] reflejaron la exigencia M. Confortini, A. Iannarelli, M. Sesta,
de substraerse, en la valoración de G. Cottino, O.Cagnasso, Utet Giuridica,
los daños a la persona, de la pro- Turín, 2010.
ductividad económica del hombre, Bonasi Benucci, Edoardo, La responsabilità
concentrándose en el valor “hu- civile, Milán, 1955
manidad” del sujeto de derecho, Busnelli, Francesco Donato, Il danno biologi-
que descubre el nuevo rumbo de co. Dal “diritto vivente” al “diritto vigente”,
la historia y del Derecho: la huma- G.Giappichelli editore, Turín, 2001.
nización del derecho positivo y de Busnelli, Francesco Donato, “Il danno risarcibi-
los ordenamientos jurídicos de las le: problemi e prospettive”, en Nuovi orien-
diversos países así como la necesi- tamenti e nuovi criteri per la determinazione
dad que la persona retorne a ser el del danno (danno biologico, danno morale,
centro de toda imposición de juri- danno alla vita di relazione), Trevi, 30 giug-
dicidad. no-1 luglio 1989, Quaderni del Consiglio
Superiore della Magistratura, N.o 41, 1990.
Sus obras, en mayor o menor medida, Busnelli, Francesco Donato, “Interessi della
persona e risarcimento del danno”, en Ri-
reflejaron la exigencia de substraerse, en vista Trimestrale di diritto e procedura civile,
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concentrándose en el valor “humanidad” Nietzsche y la (in) justicia del ser representado.
del sujeto de derecho, que descubre el El Derecho en la sociedad desestructurada, Es-
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nuevo rumbo de la historia y del Derecho: Rosario, 2008.
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imposición de juridicidad45. Cazzetta, Giovanni, Responsabilità aquiliana e
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(1865-1914), Dipartimento di Teoria e
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44 Fernández Sessarego, Carlos, “Deslinde
di Firenze, Florencia, 1990.
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proyecto de vida’ y ‘daño moral’”, en Studi di Cazzetta, Giovanni, Responsabilità aquiliana e
onore di Cesare Massimo Bianca, Giuffrè, Milán, frammentazione del diritto comune civilistico
2006, t. IV, p. 824. (1865-1914), Per la Storia del pensiero
45 Burgos, Osvaldo R., Será ficción. De Hamlet, giuridico moderno, vol. 40, Facultad de
Nietzsche y la (in) justicia del ser representado. El Derecho de la Universidad de Florencia
Derecho en la sociedad desestructurada, Estudios – Centro di Studio per la Storia del Pen-
de pensamiento jurídico occidental, Rosario, siero Giuridico Moderno, Giuffrè editore,
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Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 87


Actualidad

Civil Derechos de las personas


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nosi, Lugano, Ruggia y C., 1833.

88 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA ¿Se puede ejercitar la acción restitutoria de un cadáver?

CONSULTA
Un suscriptor nos comenta que hace unas semanas el padre de su clien-
te perdió la vida en una clínica de Lima por una neumonía. Cuando
comunicaron al centro médico para llevarse el cuerpo, velarlo y pos-
teriormente enterrarlo, este se negó rotundamente a entregarlo hasta
que no hubiese pagado el costo por los medicamentos suministrados
y demás servicios prestados. Afligido por ello, su cliente se acercó a
su despacho para consultarle cuál sería la vía idónea para pedir la
devolución del cadáver de su padre, pues según la consulta que hizo
a otro despacho de abogados, le fue sugerido interponer una acción
reivindicatoria, toda vez que, según la opinión de uno de los abogados,
el cadáver es un bien que le pertenece a los familiares. Ante ello se nos
consulta si es correcto pedir la restitución del cadáver según el art. 927.

La presente consulta gira en torno a entendido este como el centro de impu-


determinar cuál es la vía procedimental tación de situaciones jurídicas subjetivas
idónea para pedir la devolución de un ca- (entre ellos, derechos y obligaciones)1.
dáver. A su vez, consistirá en determinar Esto en tanto el cadáver ya no es, ha
cuál es la naturaleza jurídica del mismo, dejado de ser una persona. Lo apropiado,
es decir, si se trata de un bien, entendido en realidad, es incluirlo en la categoría de
como ente susceptible de ser contenido objeto de derecho, pero no de cualquier
de un derecho real. Con ello, si se puede
ejercitar la acción reivindicatoria para
1 En la definición de Juan Espinoza Espinoza,
pedir la “restitución” del bien (cadáver), sujeto de derecho es “un centro de imputación
según el art. 927. de derechos y deberes, adscribible, siempre y en
última instancia a la vida humana”. Espinoza
Como primera idea, sostenemos que Espinoza, Juan, Derecho de las Personas, 5.a ed.,
el cadáver no es un sujeto de derecho, Rodhas, Lima, 2008, p. 37

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 89


Actualidad

Civil Derechos de las personas


tipo, sino un objeto de derecho especial2 miento que deben prestar quienes deseen
o bien jurídico tutelado3. realizarlo.
En segundo lugar, corresponde ana- Al respecto, compartimos lo señalado
lizar si como objeto de derecho especial por autorizada doctrina, en cuanto “(s)i
puede ser contenido de un derecho real; bien el cadáver se convierte en objeto por
en el presente caso, contenido del dere- extinción de la personalidad jurídica tras
cho de propiedad. Al respecto, nuestra la muerte, sin embargo, su régimen jurí-
respuesta debe ser negativa por lo que dico lo aparta del ámbito de los derechos
autorizada doctrina ha señalado, al refe- reales, pues se excluye la libre circulación
rirse a las características de los bienes: (i) y la patrimonialidad, por lo que su uso
Son entes propios de la realidad externa, se circunscribe a fines médicos de interés
no humanos, distintos del sujeto; (ii) son colectivo en la defensa de la vida”5.
entes individualizados o autónomos; (iii) Por todo ello, creemos que la vía co-
son entes susceptibles de apropiación; y rrespondiente para obtener la devolución
(iv) son entes con valor económico4. De del cadáver no es la acción reivindicato-
estas características podemos deducir, ria, toda vez que, al no ser el cadáver un
como idea preliminar, que los cadáveres bien (para los derechos reales), tampoco
no deben ser considerados bienes (u es susceptible de ser contenido de un de-
objetos de derecho) desde la óptica de recho real. En consecuencia, no se puede
los derechos reales. ser propietario de un cadáver.
Sin embargo, el artículo 4 de la Finalmente, ¿cuál es la vía idónea
Ley N.º 28189 señala que al ocurrir la para obtener tutela de ese interés? Desde
muerte, los restos mortales de la persona nuestro punto de vista, la controversia
humana se convierten en objeto de dere- debería ventilarse en un proceso de
cho, se conservan y respetan de acuerdo amparo. En efecto, desde que la clínica
a ley. Esta disposición nos haría pensar dispuso no entregar el cadáver a los
que existe un reconocimiento expreso familiares para su velatorio y posterior
a los cadáveres, órganos y demás restos entierro en un camposanto, se produjo
mortales como posible contenido de un una manifiesta afectación a la libertad
derecho real, lo cual sería palmario en la de culto, la cual ha sido definida por
“donación” de órganos y en el consenti- el Tribunal Constitucional (en el Exp.
N.° 3283-2003-AA/TC) de la siguiente
2 Cfr. Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de manera:
Derecho de las Personas, Gaceta Jurídica, Lima,
2014, p. 122 y ss. “[E]ntendida como la atribución que tiene
3 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las toda persona para ejecutar actos y participar
Personas, cit., p. 47 en ceremonias representativas vinculadas
4 Cfr. Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de
Derechos Reales, 3.a ed., Jurista Editores, Lima,
2013, t. I, pp. 172-180 5 Ibídem, p. 181

90 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Nos preguntan y contestamos
con su creencia religiosa. Así, formada la de los familiares de don Francisco Javier
convicción religiosa, la fe trasciende el fuero Francia Sánchez fue objeto de restricciones
interno del creyente y se manifiesta social- por las autoridades del Hospital Dos de
mente, percibiéndose como la facultad de la Mayo. Asimismo, es claro que tales actos
concurrencia a lugares de culto y la práctica no tomaron en cuenta, ni invocaron, nin-
de los ritos de veneración o adoración a “su” guno de los límites a los cuales está sujeto
divinidad, e incluso como la adopción de el ejercicio de dicho rito.
determinadas reglas de trato social (saludo, Por ello, el Tribunal Constitucional consi-
vestimenta, etc.). La existencia del culto re- dera que los demandados, al no entregar el
ligioso apareja la posibilidad de poder erigir cuerpo de don Francisco Javier Francia Sán-
construcciones sacras; el empleo de fórmulas chez a sus familiares, impidieron que se le
y objetos rituales; la exhibición de símbolos; brinde sepultura digna, constituyendo, por
la observancia de las fiestas religiosas; y hasta ello, la retención de su cadáver, un ilegítimo
la prerrogativa de solicitar y recibir contribu- impedimento del ejercicio de la libertad de
ciones de carácter voluntario”. (El subrayado culto. […]”(El subrayado es nuestro).
es nuestro).
Recapitulando, somos de la opinión
En ese orden de ideas, creemos que la que, en el presente caso, la vía idónea
facultad de concurrir a velatorios o realizarpara pedir la devolución del cadáver no
entierros en los cementerios constituye es el proceso de reivindicación, pues el
un ritual o ceremonia religiosa que está mismo no constituye un ente suscep-
vinculada, en nuestra idiosincrasia, con la tible de ser contenido de un derecho
religión cristiana. En suma, son manifesta- real. Por el contrario, la vía idónea es
ciones del ejercicio de la libertad de culto6.
el proceso de amparo, toda vez que la
En un caso similar7, el Tribunal apropiación del cadáver sin el consen-
Constitucional señaló lo siguiente: timiento de los familiares constituye
un obstáculo para que estos ejerciten su
“[…] En el caso, que el rito relativo a la
sepultura digna de los muertos por parte libertad de culto, al realizar los rituales
del velatorio y entierro del cuerpo inerte
6 Así también el Tribunal Constitucional ha en algún cementerio.
señalado, en el Exp. N.° 0256-2003-HC/TC,
que “dentro de la libertad de culto, quedan ga- Fundamento legal:
rantizadas constitucionalmente todas aquellas
ceremonias que la expresan, como las relativas Código Civil: artículo 927.
al matrimonio y los ritos. Dentro de estos
últimos, se encuentra la sepultura digna de Ley N.o 28189: artículo 4.
los muertos por parte de sus familiares o seres Código Procesal Constitucional: artículos
queridos”. (El subrayado es nuestro).
7 Este es el Exp. 0256-2003-HC/TC
37 y ss.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 91


Actualidad

Civil Derechos de las personas

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 2112-


2009-Callao
El derecho a la identidad del niño
involucra también su derecho a conservar
y preservar los nombres y apellidos de
aquel que voluntariamente lo reconoció

CASACIÓN N.º 2112-2009-CALLAO


Publicado en el portal web del Poder Judicial
Proceso Impugnación de paternidad
Decisión Infundado
Normas aplicables Constitución Política: artículo 2 inciso 1
Fundamentos “[E]l derecho a la identidad del niño involucra también su derecho a conservar y
jurídicos relevantes preservar los nombres y apellidos de aquel que voluntariamente lo reconoció, por
ser un rasgo distintivo de carácter objetivo que lo individualiza y define, lo que de
ninguna manera significa desconocer el derecho que asiste a quien efectuó el reco-
nocimiento, de impugnar la paternidad, pero debe hacerlo dentro de los plazos y la
forma establecida por la ley especial. […] con ello el hecho de que se esté “conde-
nando al niño a mantener una identidad falsa” como sostiene el impugnante, pues
al contrario se está favoreciendo la conservación de la identidad que el mismo actor
le otorgó al reconocerlo como su hijo, teniendo en cuenta además que a la fecha el
menor ya cuenta con más de cinco años de edad; razones por las cuales la causal
material también debe ser desestimada.[…]”

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.º 2112-2009-CALLAO

IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD

Lima, veintinueve de marzo del año dos mil diez.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPÚBLICA; vista la causa número dos mil ciento doce – dos mil nueve, en Audiencia
Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, de conformidad con lo opi-
nado en el dictamen de la señora Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Antony
Manuel Herrera Esquivel, mediante escrito de fojas ciento trece, contra el auto de vista
emitido por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas

92 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Reseña de jurisprudencia

noventa y nueve, su fecha cuatro de marzo del año dos mil nueve, que revocó la resolu-
ción apelada de fojas cincuenta y cinco que declaró infundada la excepción de caducidad
propuesta por la demandada Roxana Cortez Nonajulca y saneado el proceso, con lo de-
más que contiene, y reformándola, declaró fundada la citada excepción e improcedente
la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado proce-
dente por resolución del tres de setiembre del año dos mil nueve, por las causales previstas
en los incisos primero y tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal
Civil, en virtud de lo cual el recurrente denuncia: a) La interpretación errónea del artí-
culo segundo inciso primero de la Constitución Política del Estado, porque en procesos
como el que nos ocupa, lo que se persigue es establecer la verdadera identidad del niño por
encima de normas, las cuales ya han sido superadas con pruebas biológicas de gran certeza,
siendo que la resolución impugnada está condenando al niño a mantener una identidad
falsa; b) La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
pues, el presente caso persigue dilucidar y establecer el verdadero estado de familia que le
corresponde al menor J.A.H.C., motivo por el cual no resulta de aplicación el plazo de ca-
ducidad previsto en el artículo cuatrocientos del Código Civil, tal como se ha pronunciado
la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la República; y,
CONSIDERANDO: Primero.- Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e in
procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues
en caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadío procesal correspon-
diente, impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta
o debió sustentarse la resolución recurrida; Segundo.- Que, conforme se desprende de la
revisión de los actuados, con fecha dieciocho de enero del año dos mil ocho, Antony Manuel
Herrera Esquivel ha interpuesto demanda impugnando la paternidad de su menor hijo
J.A.H.C. (representado en este proceso por su madre Roxana Cortez Nonajulca), al cual
reconoció al producirse su nacimiento el ocho de agosto del año dos mil cuatro; Tercero.-
Que, contra esta pretensión, Roxana Cortez Nonajulca ha formulado la excepción de cadu-
cidad, pues, desde la fecha de reconocimiento del menor hasta la fecha de interposición de
la demanda ya había transcurrido en exceso el plazo establecido en el artículo cuatrocientos
del Código Civil; y, en todo caso, conforme aparece de la copia de la Carta Notarial que le
remitiera el actor el cuatro de agosto del año dos mil cinco, y que acompaña a fojas nueve,
el demandante ya pretendía desconocer su paternidad desde aquella fecha, siendo que el
presente proceso es en represalia a la demanda que ella le interpuso sobre alimentos para el
menor; Cuarto.- Que, el Juez de la Causa declaró infundada la excepción de caducidad, pues
estimó que el artículo sexto de la Constitución Política del Estado sentó las bases para el
establecimiento de un sistema legal sustentado en la verdad biológica, el cual encontró su
correlato muchos años después en la Ley número veintisiete mil cuarenta y ocho, perdiendo
importancia las presunciones legales y/o la presunción de posición de estado frente al
descubrimiento de la verdad real de la filiación, por lo que a los hechos sub litis no resulta de
aplicación el plazo dispuesto en el artículo cuatrocientos del Código Civil, y atendiendo a la
jerarquía normativa, la Constitución Política del Estado prevalece sobre cualquier otra nor-
ma de orden procesal o material, y esto determina que en el proceso instaurado se establezca

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 93


Actualidad

Civil Derechos de las personas

la situación familiar impugnada; Quinto.- Que, no obstante, apelada que fuera esta deci-
sión, la Sala Superior revocó la resolución dictada por el Juez de la Causa, y reformándola
declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, considerando que
el derecho a la identidad se encuentra reconocido en el numeral primero del artículo segun-
do de la Constitución Política del Estado, el cual está equiparado con el derecho a la vida;
asimismo, el artículo octavo de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño y a preservar su identidad,
incluyendo la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley,
sin injerencias ilícitas, refiriendo que cuando el niño sea privado ilegalmente de alguno de
los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia
y protección apropiadas con miras a restablecer su identidad; y, finalmente el artículo sexto
del Código de los Niños y Adolescentes señala que es obligación del Estado preservar la
inscripción e identidad de los niños. En el presente caso (señala la Sala Superior), tratándose
de una negación de reconocimiento, es de aplicación el artículo cuatrocientos del Código
Civil, el cual señala como plazo noventa días para accionar la impugnación de paternidad,
contados a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento del acto, siendo evidente que el
plazo se encuentra largamente vencido; Sexto.- Que, al formular la causal procesal (acápite
b), el demandante refiere que no es de aplicación el plazo previsto en el citado artículo cua-
trocientos del Código Civil, pues, en el presente caso se persigue dilucidar y establecer el
verdadero estado de familia correspondiente al menor, tal como lo ha establecido la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, aludiendo con ello a la Resolución del veintitrés de octubre del año dos mil dos, expedi-
da por la indicada Sala en la Consulta número dos mil ochocientos sesenta – dos mil dos
(Lima), la cual obra a fojas veintitrés. De la lectura de la acotada resolución se manifiestan
tres hechos puntuales: en primer lugar, en dicho proceso se trató un caso en el que una
persona reclamaba ser el legítimo padre de una menor y para ello impugna el reconocimiento
efectuado por quien aparecía inscrito como padre en el Acta de Nacimiento; en segundo
lugar, aquella demanda no perseguía solo impugnar el reconocimiento de la paternidad he-
cha por un tercero, sino que el actor solicitaba, además, que se le declare como verdadero
padre de la menor; en tercer lugar, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República estimó que: “para el caso concreto, al estar
en discusión la filiación extramatrimonial de una menor reconocida por quien se atribuye la
condición de padre biológico, es necesario que tal circunstancia sea dilucidada en armonía
con el interés superior del niño, el cual establece el artículo tercero de la Convención sobre
los Derechos del Niño, recogido por el artículo noveno del Título Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes (…)” [el resaltado es nuestro], es decir, el razonamiento del Cole-
giado Supremo se circunscribía únicamente a dilucidar ese caso concreto y específico en
atención del interés superior del niño, para efectos de establecer cuál de las partes (si quien
se atribuía la paternidad o quien aparecía reconociendo e inscribiendo el nacimiento), era el
verdadero padre biológico de la menor. Como puede advertirse, nos encontramos ante una
situación totalmente distinta, pues en autos no se persigue establecer quién es el verdadero
padre del menor, sino establecer que el demandante no es el padre, lo cual de ninguna ma-
nera beneficiaría al menor sino, por el contrario, le perjudicaría, pues, vería afectada su
identidad con respecto a la rama paterna, sin que exista oportunidad de dilucidarse en este
proceso quien es su verdadero progenitor. En consecuencia, debe procederse en aplicación

94 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


Reseña de jurisprudencia

del artículo octavo de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual los Estados
Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluyendo
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injeren-
cias ilícitas; razones por las cuales este Supremo Tribunal procede a aplicar irrestrictamente
el artículo cuatrocientos del Código Civil y, siendo así, coincide con la recurrida en el senti-
do de que a la fecha de interposición de la demanda el derecho que tenía el actor a impugnar
su paternidad ya había caducado, máxime si el recurrente no niega tal circunstancia sino que
pretende la inaplicación del plazo establecido en la ley; razones por las cuales la causal pro-
cesal bajo análisis debe ser desestimada; Sétimo.- Que, de otro lado, existe interpretación
errónea de una norma de derecho material cuando los hechos establecidos por el Juzgador
guardan relación de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determina-
da, pero que al realizar la actividad hermenéutica dicho Juzgador yerra al establecer el alcan-
ce y sentido de aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad
objetiva de la norma; Octavo.- Que, el demandante alega la interpretación errónea del artí-
culo segundo, inciso primero de la Constitución Política del Estado, según el cual toda
persona tiene derecho a su identidad, pues lo que se persigue en autos es establecer la verda-
dera identidad del niño y no mantener una identidad falsa. Al respecto, cabe señalar que
para realizar una interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitu-
ción Política del Estado, se recurren a diversos criterios o principios tales como el principio
pro homine, de posición preferente, de mayor protección, respeto al contenido esencial y de
interpretación de los derechos fundamentales conforme a los tratados sobre derechos huma-
nos, entre otros. Particularmente, en virtud al principio pro homine, el intérprete selecciona-
rá y aplicará la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para
su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o inter-
nacional, acudiendo a la norma o interpretación más extensiva cuando se trate de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando
se trate de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria. De otro lado, el criterio de interpretación conforme a los tratados internacio-
nales se encuentra reconocido expresamente en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución Política del Estado, según la cual los derechos contenidos en la Carta Magna
se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales de los derechos huma-
nos, por lo que deberá recurrir en primer lugar a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y a los tratados sobre la materia específica en los que el Estado Peruano sea parte;
Noveno.- Que, ya el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente nú-
mero mil ochocientos diecisiete – dos mil nueve – PHC / TC, en sus fundamentos cuarto y
quinto, se ha referido al principio de protección especial del niño a la luz de los tratados
internacionales, el cual se erige como un principio fundamental del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, reconocido tanto en la Declaración de los Derechos del Niño,
así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Convención sobre los
Derechos del Niño y en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, señalando
que: “(…) este Tribunal estima que para el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos el niño, entendido como todo ser humano menor de dieciocho años de edad, es un su-
jeto de derecho de protección especial el cual requiere de asistencia y cuidados adecuados,
necesarios y especiales para su desarrollo y bienestar, tanto antes como después del nacimien-
to. Este énfasis tuitivo se debe a su condición de debilidad manifiesta para llevar una vida

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 95


Actualidad

Civil Derechos de las personas

totalmente independiente, de modo, que por la situación de fragilidad, inmadurez o inex-


periencia en la que se encuentran los menores frente a los adultos, se le impone a la familia,
a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológico, físico, psíquico, inte-
lectual, familiar y social, así como la promoción y preservación de sus derechos y el ejercicio
pleno y efectivo de ellos”; Décimo.- Que, con respecto al derecho a la identidad, el Supremo
Intérprete de la Constitución, en la sentencia recaída en el Expediente número cuatro mil
cuatrocientos cuarenta y cuatro – dos mil cinco – PHC / TC, fundamento cuarto, ha esta-
blecido que: “(…) el derecho a la identidad comprende tanto al derecho a un nombre, co-
nocer a sus padres y conservar sus apellidos”. Asimismo, el citado Tribunal, en la sentencia
recaída en el Expediente dos mil doscientos setenta y tres – dos mil cinco – PHC / TC, ha
precisado lo siguiente: “Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la per-
sona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso primero
del artículo segundo de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo indivi-
duo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el dere-
cho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de ca-
rácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales,
etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más
bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”; Décimo
Primero.- Que, siendo así, atendiendo a la interpretación de la norma constitucional con-
forme a lo normado en los tratados internacionales y a lo resuelto por el Tribunal Constitu-
cional sobre el particular, este Colegiado Supremo estima que el derecho a la identidad del
niño involucra también su derecho a conservar y preservar los nombres y apellidos de aquel
que voluntariamente lo reconoció, por ser un rasgo distintivo de carácter objetivo que lo
individualiza y define, lo que de ninguna manera significa desconocer el derecho que asiste
a quien efectuó el reconocimiento, de impugnar la paternidad, pero debe hacerlo dentro de
los plazos y la forma establecida por la ley especial.[…]; Décimo Segundo.- Que, siendo así,
al no configurarse ninguna de las causales alegadas, el recurso de casación debe desestimarse
y proceder conforme a lo dispuesto en los artículos trescientos noventa y siete, trescientos
noventa y ocho y trescientos noventa y nueve del Código Procesal Civil (en su texto primi-
genio, aplicables al caso por la Primera Disposición Final de la Ley número veintinueve mil
trescientos sesenta y cuatro); fundamentos por los cuales, declararon: INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Antony Manuel Herrera Esquivel mediante escrito de
fojas ciento trece; en consecuencia, NO CASARON el auto de vista de fojas noventa y
nueve, su fecha cuatro de marzo del año dos mil nueve; CONDENARON a cada uno de
los recurrente al pago de una multa ascendente a dos Unidades de Referencia Procesal, así
como al pago de las costas y costos originados por la tramitación del presente recurso; DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; bajo
responsabilidad; en los seguidos por Antony Manuel Herrera Esquivel contra Roxana Cor-
tez Nonajulca; sobre Impugnación de Paternidad; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona
Postigo, Juez Supremo.-
SS.
TICONA POSTIGO / PALOMINO GARCÍA / MIRANDA MOLINA / SALAS VI-
LLALOBOS / ARANDA RODRÍGUEZ

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