derecho CIVIL

Noviembre 2015
Año 2 Volumen 17

DERECHOS De LAS PERSONAS

 Actualidad
Área
Civil Derechos
Derechos de lasde las personas
personas

Contenido
Carlos Antonio Agurto Gonzales / Sonia Lidia Quequejana Mamani:
DOCTRINA PRÁCTICA 76
Los orígenes del “daño a la persona”
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
CONSULTA: ¿Se puede ejercitar la acción restitutoria de un cadáver? 89
El derecho a la identidad del niño involucra también su derecho a conservar
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
y preservar los nombres y apellidos de aquel que voluntariamente lo recono- 92
ció (CASACIÓN 2112-2009 Callao)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Los orígenes del “daño a la persona”

Carlos Antonio Agurto Gonzales*
Sonia Lidia Quequejana Mamani**
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción
SUMARIO

2. El aporte de Melchiorre Gioia

3. El planteamiento de Cesare Gerin
4. La contribución de Guido Gentile
5. Conclusión
6. Referencias bibliográficas

1. Introducción preocupación del jurista es, y debe ser, la

Actualmente, vivimos en el proceso
de consolidación de una nueva visión
del Derecho, de una nueva forma de
hacer Derecho1, donde el centro de la
* Magíster en Ciencias Internacionales y Di-
plomáticas por la Alma Mater Studiorum –
protección unitaria, preventiva e integral
Universidad de Bolonia (Italia). Con estudios
concluidos en Derecho Civil y Comercial por
la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos. Fue investigador en materia jurídica en el
Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei popoli e
la pace nel mondo de la Universidad de Roma
Tres (Italia). Ex Becario de la Unión Europea.

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de la persona, en sus diversas manifesta-
ciones del devenir social.
Esta nueva visión del Derecho, que
es en su esencia tridimensional2, ha con-
tado previamente con el sustento de una
moderna concepción del ser humano,
que de ser visto como un ser racional,
ha pasado a ser un ser libertad, con una
propia e inherente dignidad, lo cual
implica, obviamente, una nueva etapa
de la juridicidad3.
Abogado por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Miembro de la Asociación
Italiana de Derecho Comparado.
** Máster en Ciudadanía europea e integración euro
mediterránea por la Universidad de Roma Tres
(Italia). Asimismo, es Máster en Peacekeeping &
Security studies. La gestión civil y militar de las
crisis en ámbito europeo e internacional por esta
misma Casa de Estudios italiana. Cuenta con
estudios concluidos de Maestría en Derecho
Civil y Comercial por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ha sido investigadora
en materia jurídica en el Centro Altiero Spinelli
per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo de la
Universidad de Roma Tres (Italia). Abogada por
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Miembro de la Asociación Italiana de Derecho
Comparado.
1 Es la expresión utilizada por el prof. Carlos
Fernández Sessarego para referirse a este cam-
bio de perspectiva en torno a lo jurídico. Cfr.
Fernández Sessarego, Carlos, “Un nuovo
modo di fare diritto”, en Il diritto dei nuovi
mondi, actas del Congreso organizado por los
institutos de derecho privado de las Faculta-
des de Derecho, desarrollado en la ciudad de
Génova, del 5 al 7 de noviembre de 1992 y
publicado por Cedam en 1994, pp. 229 y ss.
2 Sobre la tridimensionalidad del Derecho,
puede verse a Fernández Sessarego, Carlos,
El derecho como libertad, ARA editores, 3.a ed.,
Lima, 2006, p. 101 y ss.
3 Fernández Sessarego, Carlos, “Aspectos
jurídicos del ‘consentimiento informado’ del
Volumen 17 • Noviembre 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En este interesante artículo se exponen
las contribuciones de grandes represen-
tantes de la doctrina italiana en relación
a la institución jurídica del daño a la
persona. Así, se exponen las ideas de
ilustres maestros de la doctrina civilista
italiana como Melchiorre Goia, Cesare
Gerin y Guido Gentile. Cada uno de
ellos desarrolló sus fórmulas para deter-
minar el cuántum resarcitorio a pagar
con ocasión de la producción del daño,
así como la doctrina respecto de las
cuales construyeron su marco teórico
sobre la noción del daño. Finalmente, el
autor concluye reconociendo que estos
aportes constituyeron los cimientos de
los desarrollos posteriores de las diversas
escuelas jurídicas italianas en materia de
derecho de daños.
PALABRAS CLAVE
Daño a la persona / Daño moral / Repa-
ración del daño
Recibido: 24/08/15
Aceptado: 19/11/15
Publicado online: 03/12/15
Si es cierto que, como expresa el
maestro italiano Paolo Grossi:4
paciente en la responsabilidad médica. Con
especial referencia a la jurisprudencia com-
parada”, en Negocio jurídico y responsabilidad
civil. Estudios en memoria del profesor Li-
zardo Taboada Córdova, Grijley, Lima, 2004,
p. 709.
4 Grossi, Paolo, Prima lezione del diritto, 15.a
ed., Editori Laterza, Roma-Bari, 2010, p. 15.
Actualidad Civil 77
 Actualidad

Civil Derechos de las personas

“[E]l referente necesario del Derecho es de la economía en un Estado nacional
solamente la sociedad, la sociedad como moderno11, que ha renunciado a gran
realidad compleja”, pues “la dimensión
esencial del Derecho que es la carnalidad,
parte de su soberanía y a gran parte de
o lo que es lo mismo, a causa de esa típica las funciones de protección y tutela de
característica suya que consiste en estar la persona que en la historia se le habían
escrito en la piel de los seres humanos”5, es atribuido12.
decir que el Derecho se encuentra innato en
la profunda esencia del hombre6 y es parte
de la estructuración de la sociedad7, ya que, IMPORTANTE
indica magistralmente el gran jurista Pier
Giuseppe Monateri, “custodiar el Derecho
significa apartarse del Derecho como simple
La “injuria” es comprendida, en la
hecho técnico para evocar su vínculo con la visión gioiana, en sentido de englo-
tierra y con el ser”8. bar cualquier daño ocasionado a la
persona. El intelectual piacentino
No obstante, este tiene que lidiar con se preocupó en identificar las causas
el actual contexto socio-económico, con que limitan o corrompen la estima
la denominada globalización o mundia- que goza la persona en el ambiente
lización9, que si bien ha abierto nuevos en que vive y se desarrolla, y trata
puentes de comunicación en diversos los modos y formas utilizados para
generar el daño (palabras, escritos,
aspectos y ha reducido las distancias entre lenguaje simbólico, violencia con-
pueblos y naciones, pero como contra- tra las personas y las cosas).
partida ha transformado al individuo en
un ser más vulnerable respecto a la aldea La responsabilidad civil, o mejor en
global10, respecto a las fuerzas y al poder su concepción moderna de “derecho de
daños”, como instrumento del derecho
5 Siempre del maestro Grossi, Paolo, El nove- privado contemporáneo que busca la
cientos jurídico: un siglo posmoderno, Marcial tutela de los derechos de las personas,
Pons, Madrid, 2011, p. 65. vulnerados por las diversas y múltiples
6 Grossi, Paolo, Europa y el Derecho, traducción situaciones perjudiciales que se pre-
castellana de Luigi Giuliani, Crítica, Barcelona,
2008, p. 17. sentan, mediante el advenimiento del
7 Grossi, Paolo, L’ordine giuridico medievale, 3. reconocimiento del daño a la persona,
a

ed., Editori Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 19. en tanto “es un capítulo de la más vasta
8 Monateri, Pier Giuseppe, Los límites de la historia de los derechos del hombre”13, que
interpretación jurídica y el derecho comparado,
ARA editores, Lima, 2009, p. 11.
9 Monateri, Pier Giuseppe, “Globalizzazione e 11 Mattei, Ugo, Beni comuni. Un manifesto, 5.a
diritto europeo dei contratti”, en Giustizia so- ed., Editori Laterza, 2011, pp. 12 y ss.
ciale e mercato nel diritto europeo dei contratti, al 12 Patti, Salvatore, Diritto privato e codificazioni
cuidado de Alessandro Somma, G.Giappichelli europee, 2.a ed., Giuffrè, Milán, 2007, p. 361.
editore, Turín, 2007, pp. 175 y ss. 13 Galgano, Francesco, “Danno non patrimonia-
10 Bussani, Mauro, Il diritto dell’Occidente. le e diritti dell’uomo”, en Contratto e impresa,
Geopolitica delle regole globali, Einaudi, Turín, Año XXV, N.os 04-05, Cedam, Padua, 2009,
2010, pp. 52 y ss. p. 883.

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 Doctrina práctica
ha revolucionado la visión de la función en nuestro tiempo, este humilde ensayo
protectora de la persona humana en el pretende homenajear.
Derecho, presentándose como el lugar de
tutela de la nueva responsabilidad civil14. 2. El aporte de Melchiorre Gioia
Una de las experiencias que ha sido Si bien el tema del daño a la persona,
más sensible a estas transformaciones como institución con carta de ciudada-
y que ha desarrollado los diversos nía propia dentro de los ordenamientos
aspectos de esta institución, cuya evo- jurídicos contemporáneos es reciente, el
lución continúa en nuestros días, es estudio del mismo tiene algunos ante-
el modelo italiano. En efecto, es en la cedentes remotos. En efecto, debemos
península itálica, como nos recuerda mencionar la obra de Melchiorre Gioia
el Prof. Salvatore Patti15, donde se ha (Piacenza, 20 de septiembre de 1767 –
dedicado mayor atención a los diversos Milán, 02 de enero de 1829), quien en su
supuestos del daño que conciernen a célebre “Dell’ingiuria dei danni del soddis-
la persona humana y su bienestar. Sus facimento, e relative basi di stima avanti
diversas escuelas, la turinesa, la de Bolo- i Tribunali civili” de 1821 manifestó,
nia, pero especialmente las de Génova, respecto al daño a la persona, que “si
Pisa y Trieste, han realizado un trabajo bien es antiguo como la especie humana,
extraordinario de ahondamiento teórico presenta aún hoy notables e complejas
de la materia, acompañado por una no dificultades, en cuanto a los daños se
frecuente capacidad de influenciar en renuevan todos los días e inciertas son
los pronunciamientos jurisprudenciales las bases para calcularlos”16.
italianos.
Gioia, economista, político, intelec-
En estas breves cuartillas, dedicamos tual italiano de pensamiento enciclopé-
nuestra atención a los “antepasados” del dico y padre de la estadística, además
aporte italiano en materia de daño a la de patriota17, en su valiosa obra citada,
persona. Así los nombres de Melchiorre criticaba la noción del resarcimiento en
Gioia, Cesare Gerin y Guido Gentile se boga en sus tiempos, que consideraba
presentan como notables precursores de angosta e inadecuada. Ello, por cuanto
los desarrollos de las diversas escuelas la visión de Gioia partía desde una
peninsulares en materia de daños al ser
humano. A quienes, en recuerdo de su
valioso trabajo, no siempre apreciado 16 Gioia, Melchiorre, Dell’ingiuria dei danni del
soddisfacimento, e relative basi di stima avanti
i Tribunali civili (1821), precedido por un
elogio histórico del autor de G.D. Romagnosi,
14 Castronovo, Carlos, La nuova responsabilità Lugano, Ruggia y C., 1833, p. XXIII.
civile, 3.a ed., Giuffrè, Milán, 2006, p. 53. 17 Busnelli, Francesco Donato, “Interessi della
15 Patti, Salvatore, “Le sezioni unite e la parabola persona e risarcimento del danno”, en Rivista
del danno esistenziale”, en Il Corriere Giuridico, Trimestrale di diritto e procedura civile, Giuffrè,
N.o 03, Ipsoa, Milán, 2009, p. 447. fascículo I, Año L, Milán, 1996, p. 01.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 79

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

perspectiva antropológica, donde señala ciones peyorativas que se infringen al
lo siguiente: destinatario del Derecho, vale decir la
persona humana.
“[E]l hombre no está, en efecto, limitado a la
existencia física y actual, en el gozar y el sufrir; Como nos indica Guido Alpa18, la
sino es susceptible de una amplia previsión, él investigación de Gioia tiene naturaleza
vive en los tiempos que no alcanza aún, piensa esencialmente práctica, estimativa: un
en pérdidas aún lejanas, medita en eventos
futuros, es sensible a situaciones que suceden presupuesto de esta es la definición de
a mil millas de él. Entonces, las esperanzas y “injuria”, en cuanto daño, en sus diversos
los temores se avecinan en su ánimo, y/o la aspectos, materiales y morales, pero la
alegría o la tristeza lo colman, según que el finalidad del análisis consistía en la iden-
sentimiento de la seguridad a todos los puntos
tificación de los criterios de reparación
de su ideal existencial se extiendan, o a algunos
solamente”. del daño emergente, del lucro cesante y
de los aspectos de la persona que podían
En la obra de Gioia, se pasa del definirse como morales o ideales.
patrimonio al cuerpo, del sufrimiento
moral a la consideración atenta de todo La “injuria” es comprendida, en la
lo que empobrece, altera y compromete visión gioiana, en sentido de englobar
la existencia humana. cualquier daño ocasionado a la persona.
El intelectual piacentino se preocupó
Sintetizó el panorama de la repara- por identificar las causas que limitan o
ción de los daños de su tiempo, en los corrompen la estima que goza la persona
siguientes aspectos: en el ambiente en que vive y se desarrolla,
a) Faltaban las bases precisas para calcu- y trata los modos y formas utilizados
lar la satisfacción en toda generación para generar el daño (palabras, escritos,
de “injurias”. lenguaje simbólico, violencia contra las
b) Se hacía uso de algunas bases erró- personas y las cosas).
neas de injusticia. En cuanto a los presupuestos de la re-
c) Se dejaba sin satisfacción gran parte paración, Gioia analiza la noción de daño
de los daños. comprendido en sus dos componentes,
d) Hasta en ese entonces –1821– era ya sea como daño emergente (disminu-
confusa y obscura la idea del daño en ción ocasionada en nuestro bienestar) y
la mente de los comentaristas. Estos de lucro cesante (todo aumento impedi-
restringían el daño al objeto material,
18 Alpa, Guido (al cuidado de), La responsabilità
disminuido o destruido. civile. Parte Generale, Nuova Giurisprudenza
Como es evidente, muchas de estas di Diritto Civile e Commerciale, Colección
fundada por Walter Bigiavi y dirigida por G.
apreciaciones de Gioia son actuales en Alpa, U. Breccia, G. Bonilini, F. Carinci, M.
nuestros ordenamientos que tienen que Confortini, A. Iannarelli, M. Sesta, G. Cotti-
reparar los diversos perjuicios y situa- no, O.Cagnasso, Utet Giuridica, Turín, 2010,
p. 60.

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 Doctrina práctica
do de nuestro bienestar). Ambos no se “daños no patrimoniales”, y no sin gran-
hubieran presentado, siguiendo el curso des motivos. Este cambio, coherente con
ordinario de las cosas, si no se habría las transformaciones de la sensibilidad
producido el daño. social y colectiva, no debe, sin embargo,
hacer olvidar la austera concreción del
daño patrimonial.
IMPORTANTE
Sobre esta regla simple, se ha dirigido
Gioia realizó un minucioso análisis el sistema de reparación del daño a la per-
de los tipos de daño y de los crite- sona en Italia hasta los años 70 del siglo
rios por los cuales calcularlos. No XX, concluyendo con la liquidación,
todos los daños (vale decir, los ti- según el modelo del daño a la salud20.
pos de lesión) son considerados en
el mismo plano: para el estudioso Gioia realizó un minucioso análisis
italiano el daño moral es más im- de los tipos de daño y de los criterios
portante que el daño patrimonial, con los cuales calcularlos. No todos los
el daño derivado de una ofensa al
honor es más importante que el
daños (vale decir, los tipos de lesión)
daño a la cosas. son considerados en el mismo plano:
para el estudioso italiano el daño moral
Para algunos, el gran mérito por el es más importante que el daño patrimo-
cual Gioia ha pasado a la posteridad es su nial, el daño derivado de una ofensa al
enunciación cristalina de las reglas resar- honor es más importante que el daño
citorias en materia de daño patrimonial: a la cosas.
daño emergente, lucro cesante, reduc- Por ello, en su sistema es central la
ción de la capacidad laboral. Estableció, satisfacción21, es decir, la reparación del
así, la “regla del zapatero”: daño:
“Un zapatero, por ejemplo, elabora dos za- “La satisfacción es completa cuando se ex-
patos y un cuarto al día: si se le ha dañado su tiende a los lucros cesantes como a los daños
mano en modo que no logrará más hacer un emergentes; cuando se proporciona a su
zapato: se le debe el valor de la fabricación de número, a su especie, a su intensidad; cuando
un zapato, y un cuarto multiplicado por el nú- repara sus consecuencias físicas y morales;
mero de días que le restan de vida, menos los cuando suministra, compensa las sensaciones
días festivos. El número de días que quedan a dolorosas, acompañadas por aparentes sensi-
cada individuo, en cuanto es notoria la edad, bilidades, que por las sensaciones dolorosas se
como resultado de los indicadores de mor- producen. En suma, ya que la palabra “daño”
talidad que actualmente todos conocen”19.
Como es notorio, la atención moder- 20 Franzoni, Massimo, “Il danno risarcibile”, en
na es concentrada en los denominados Trattato della responsabilità civile, dirigido por
M. Franzoni, 2.ª ed., Giuffrè editore, Milán,
19 Gioia, Melchiorre, Dell’ingiuria dei danni del 2010, p. 349.
soddisfacimento, e relative basi di stima avanti i 21 Así lo anota Alpa, Guido en La responsabilità
Tribunali civili, cit., p.167. civile. Parte Generale, cit., p. 61.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 81

 Actualidad
Civil Derechos de las personas
no encierra solamente las alteraciones en el
sistema invisible de los sentimientos, si la
satisfacción debe ser completa, a las unas debe
extenderse, así como a las otras”.
Gioia estableció que la satisfacción
debe ser igual al daño: esto expresa
una concepción original para la época,
porque como es conocido la reparación
ha sido considerada por siglos como un
simple paliativo de la integral satisfacción
y como, en la selección de los daños re-
levantes, en la mayor parte de los casos
la reparación resulta solo parcialmente
satisfactoria para la víctima.
Nuestro autor logró elaborar una
minuciosa clasificación práctica de los
daños y de los métodos para cuantifi-
carlos. La atención de Gioia se alejó de
las reglas de los códigos del siglo XIX,
donde estas existían, que critica con
fundamento, ya sea en los casos en que
se confiaba a la equidad la valoración
del daño, como en lo que se fijaban los
criterios más precisos, para Gioia estos
eran mecánicos y arbitrarios.
En el caso del daño a la persona, es
decir, en la lesión a la integridad física,
Gioia afirmó que los sufrimientos me-
recen ser “compensados”, que deben
ser “iguales al producto resultante de
la multiplicación de la intensidad de la
duración”.
Gioia para calcular el daño físico
sufrido por la víctima, utilizaba un
doble parámetro, el tiempo que esta-
dísticamente la víctima podrá aún vivir
y el rédito percibido. La suma resarci-
toria variaba en razón de la edad y de
82 Instituto Pacífico
la profesión u ocupación de la víctima.
Como indica Alpa22, si se contempla las
tablas utilizadas por muchos tribunales
modernos, los criterios se corresponden
perfectamente.
IMPORTANTE
Gioia para calcular el daño físico
sufrido por la víctima, utilizaba
un doble parámetro, el tiempo que
estadísticamente la víctima podrá
aún vivir y el rédito percibido. La
suma resarcitoria variaba en razón
de la edad y de la profesión u ocu-
pación de la víctima.
Muchos de los temas que son ma-
teria de debate jurídico en el área del
daño a la persona encuentran en Gioia
un agudo precursor23, aunque no po-
demos olvidar, como nos recuerda un
notable historiador del Derecho, como
es el Prof. Giovanni Cazzetta24, que la
obra del intelectual italiano estaba, en
primer lugar, íntimamente ligada con el
fundamento y las funciones atribuidas
a la responsabilidad civil en su tiempo,
respecto a la configuración de la socie-
dad civil como una especie de sociedad
asegurativa, que respondía a las exigen-
cias de justicia distributiva, tutelando
22 Ibídem, p. 62.
23 Busnelli, Francesco Donato, Il danno biolo-
gico. Dal “diritto vivente” al “diritto vigente”,
G.Giappichelli editore, Turín, 2001, p. 59.
24 Cazzetta, Giovanni, Responsabilità aquiliana
e frammentazione del diritto comune civilistico
(1865-1914), Dipartimento di Teoria e Storia
del Diritto dell’Università degli Studi di Firen-
ze, Florencia, 1990, p. 59.
Volumen 17 • Noviembre 2015

al individuo injustamente víctima de
daños. Un segundo aspecto en su obra,
comprensible en el espíritu burgués del
modelo de responsabilidad dominante,
tendía a “monetizar” toda “perturbación
del espíritu”, “reduciendo a cálculos los
sentimientos morales” en la valoración de
todo bien no patrimonial, en una visión
milimétrica del resarcimiento del daño
en su integridad25.
Tampoco debemos dejar de mencio-
nar, en la valoración del aporte de Gioia,
lo manifestado por Guido Alpa. Para el
Profesor de la Universidad de Roma “La
Sapienza”, conviene recordar en Gioia
no tanto sus ideas como jurista, sino sus
aspectos de estudioso de la estadística.
Precisamente, el estudioso italiano es el
prototipo del científico que logró tratar
problemas que hasta entonces eran
monopolios de los juristas (del derecho
romano a los codificadores del siglo
XIX) con una visión y con soluciones
no jurídicas, vale decir, no formales. En
efecto, son los resultados estadísticos que
explican qué daños deben ser reparados,
cómo deben ser cuantificados y qué rol
tiene en la reparación la aseguración de
la responsabilidad civil y la aseguración
contra los daños. Por ende, es una mo-
26 Alpa, Guido (al cuidado de), La responsabi-
derna perspectiva, que será retomada solo lità civile. Parte Generale, cit., p. 59.
después de un siglo, cuando se comenzó 27 Papi, Luigi, “Lo stato anteriore e le macro-
25 Cazzetta, Giovanni, Responsabilità aquiliana
e frammentazione del diritto comune civilistico
(1865-1914), Per la Storia del pensiero giuri-
dico moderno, vol. 40, Facultad de Derecho de
la Universidad de Florencia – Centro di Studio
per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno,
Giuffrè, Milán, 1991, p. 65.
Volumen 17 • Noviembre 2015
Doctrina práctica
a pensar en los problemas jurídicos desde
una óptica económica26.
3. El planteamiento de Cesare Gerin
El notable médico-legista Cesare
Gerin introdujo el concepto de “validez”
del hombre, comprendido como valor
económico considerado en sí, y por
ende bien resarcible, al comprobarse el
perjuicio a la función de un determina-
do órgano, independientemente de los
efectos en el ámbito laboral27. Así, en
1952, en el desarrollo de unas famosas
jornadas médico-legales en Trieste, Gerin
expuso su célebre teoría sobre los daños
a la integridad física del ser humano.
Para el estudioso italiano, la integridad
física representaría un valor patrimonial
económicamente valorable, en cuanto el
hombre de por sí constituiría un valor
capital. De tal modo, el hombre es el
artífice de la riqueza nacional y, al mismo
tiempo, es el depositario de la misma.
Por ende, la reparación del daño no debe
tener, según Gerin, en cuenta solamente
la lesión, sino todas las consecuencias
perjudiciales28.
menomazioni”, en La valutazione delle macro-
permanenti. Profili pratici e di comparazione,
al cuidado de Giovanni Comandé y Ranieri
Domenici, Edizioni ETS, Pisa, 2005, p. 37.
28 Gerin, Cesare, “La valutazione medico-legale
del danno alla persona in responsabilità civi-
le”, en Riv.inf.e mal.prof., 1953, pp. 394 y ss.,
citado por Busnelli en Il danno biologico. Dal
“diritto vivente” al “diritto vigente”, cit., p. 60.
Actualidad Civil 83
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
Como recuerda Busnelli, la teoría de
Gerin fue liquidada por la doctrina más
importante de esa época en materia de
responsabilidad civil, representada por
Adriano de Cupis29, quien consideró
el planteamiento geriniano, como un
intento ingenuo y errado de encontrar
un fundamento jurídico a una aspiración
que, para el derecho positivo, no puede
ser satisfecha.
No obstante, este juicio crítico del
maestro italiano, no fue compartido
totalmente por la doctrina. Como nos se-
ñala nuevamente Busnelli, juristas como
Edoardo Bonasi Benucci30, admitieron
con mucha claridad los aspectos positivos
del aporte de Gerin sobre la “valoración”,
concluyendo que su propuesta de fijar
un valor a la integridad física igual para
todos no podía ser negada a priori, pues
portaba una apreciable contribución a
la solución del problema de los daños a
la persona.
4. La contribución de Guido Gentile
“La valoración del daño a la persona
presenta el más arduo de los problemas
31 Gentile, Guido, “voz Danno alla persona”, en
en el vasto campo de la responsabilidad Enciclopedia del Diritto, Giuffrè editore, Milán,
civil”, así iniciaba su famoso trabajo so- 1962, vol. XI, p. 634.
bre la materia de los daños a la persona, 32 Galgano, Francesco, “Le mobili frontiere del
29 De Cupis, Adriano, “Il valore economico della
persona umana”, en Rivista Trimestrale di diritto
e procedura civile, 1956, pp. 1264 y ss, citado
por Busnelli en Il danno biologico. Dal “diritto
vivente” al “diritto vigente”, cit., p. 60.
30 Bonasi Benucci, Edoardo, La responsabilità
civile, Milán, 1955, p. 69, citado por Busnelli
en Il danno biologico. Dal “diritto vivente” al
“diritto vigente”, cit., p. 61.
84 Instituto Pacífico
el notable abogado milanés y fundador
de la famosa revista italiana Responsabilità
civile e previdenza, Guido Gentile31. En
efecto, por primera vez en una enciclo-
pedia jurídica y en un ensayo de más de
cuarenta páginas, Gentile trata de un
área, como la reparación del daño a la
persona, que si bien estuvo presente en
la práctica jurídica, no era considerado
digno de preocupación por parte de la
doctrina italiana. Por cuanto, la con-
cepción de los daños a la persona, como
universo en expansión32, revolucionó el
planteamiento conceptual y la misma
sistemática del sistema de la respon-
sabilidad civil33, exigiendo soluciones
unívocas y metodológicamente correctas,
cuya reparación, dentro de la moderna
protección constitucional de los dere-
chos fundamentales de la persona, no
puede ser puesta en duda, con lo que la
liquidación y valoración de los daños a
la persona se convierte en una cuestión
esencial de los ordenamientos jurídicos
modernos34.
danno ingiusto”, en Contratto e impresa, Año
I, N.o 01, Cedam, Padua, 1985, p. 01.
33 Fernández Sessarego, Carlos, “Il risarci-
mento del ‘danno al progetto di vita’”, en La
responsabilità civile, N.o 11, Utet Giuridica,
Turín, noviembre del 2009, p. 897.
34 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino, I
“nuovi danni” e le funzioni della responsabi-
lità civile, en Antonino Procida Mirabelli di
Lauro y Maria Feola, La responsabilità civile,
G.Giappichelli editore, Turín, 2008, p. 60.
Volumen 17 • Noviembre 2015

IMPORTANTE
Gerin introdujo el concepto de “va-
lidez” del hombre, comprendido
como valor económico en sí consi-
derado, y por ende bien resarcible,
al comprobarse el perjuicio a la fun-
ción de un determinado órgano, in-
dependientemente de los efectos en
el ámbito laboral
El pasaje de una sociedad de peque-
ños propietarios, típica de la ideología
y tiempo del Code Napoleón, a una ba-
sada prevalentemente en las ganancias
del trabajo, el descubrimiento de una
concepción humana de la responsabi-
lidad civil que establezca una correcta
relación entre el daño y la persona, la
intensificación de las situaciones de
daño a la persona en una economía
posindustrial, caracterizada por el cre-
ciente dinamismo de las relaciones y
los negocios35, impulsaron a estudiosos
como Gentile a evidenciar el cambio de
una concepción estática, concentrada en
el daño al patrimonio, a una perspectiva
dinámica, caracterizada por las múl-
tiples ocasiones de daños a la persona
en una sociedad posindustrial y por la
producción frecuente y gravedad de esta
última figura de daño, la hace asumir
un rol central y preeminente dentro de
los ordenamientos jurídicos vigentes.
35 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino,
La riparazione dei danni alla persona, pub-
blicazioni della Scuola di Specializzazione in
Diritto Civile dell’Università di Camerino, al
cuidado de Pietro Perlingieri, N.o 69, Edizioni
Scientifiche Italiane, Nápoles, 1992, p. 12.
Volumen 17 • Noviembre 2015
Doctrina práctica
En primer lugar, para nuestro autor,
la reparación del daño a la persona con-
sidera no la medida positiva del valor
hombre, sino la entidad negativa de su
afectación. Con ello, se buscaba aban-
donar la perspectiva mercantilista de la
persona ante todo esfuerzo de valoración
exhaustiva de los perjuicios y daños deri-
vados de la perturbación de la integridad
psicofísica de la víctima.
En segundo lugar, propugnó Gen-
tile, que en los casos de muerte de la
víctima, el daño es considerado no en
lo que el hombre vale, sino a la pérdida
sufrida por las personas que tenían con
este una relación de interdependencia.
Busnelli36considera que este plantea-
miento es un antecedente de los daños
a la salud por muerte.
Una nueva visión de la valoración
económica del daño a la persona es el
tercer aspecto tratado por Gentile: “así
comprendido, en la limitada considera-
ción del interés a la vida y a la integridad
física del hombre, el problema se convier-
te en más accesible a una concreta valo-
ración económica del daño a la persona,
que postula la búsqueda de una relación
entre daño y dinero”37. Por ello, uno de
los sectores más autorizados de la doctri-
na italiana, ha afirmado la necesidad de
un equilibrado tratamiento de intereses
entre las exigencias de asegurar una
reparación integral al daño a la persona
36 Busnelli, Francesco Donato, Il danno biologico.
Dal “diritto vivente” al “diritto vigente”, cit., p. 288.
37 Gentile, Guido, “voz Danno alla persona”,
cit., p. 635.
Actualidad Civil 85
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
y la contención de otros aspectos con
relevancia económica, como los costos
de aseguración38.
La afirmación de Gentile, que consi-
deraba que la “ganancia es el parámetro
del daño a la persona”, como cuarto
aspecto del planteamiento de nuestro
autor, es en consideración de Francesco
Donato Busnelli, una premisa que no
reina más en la valoración del daño:
“El daño es considerado en relación a la
pérdida económica que deriva en el lesio-
nado por una determinada modificación
peyorativa de su capacidad laboral, la
ganancia, que de esta representa la numé-
rica expresión patrimonial, constituye la
medida, como el balance que nos ofrece la
medida del peso”39.
Actualmente, la aplicación de las
diversas modalidades del daño a la per-
sona sirve para desplazar el centro de la
problemática de un daño parametrado
en la ganancia a un daño “valor hombre”
en su concreta dimensión, que no es
reconducible al solo aspecto de produc-
ción de riqueza sino está relacionado al
conjunto de las funciones existenciales
de la persona40. Asimismo, como ha sido
38 Ponzanelli, Giulio, “Il commento a la or-
denanza del Juez de Paz de Turín del 30 de
noviembre de 2009”, en Danno e responsa-
bilità, N.o 04, Ipsoa, Milán, 2012, p. 447.
39 Gentile, Guido, “voz Danno alla persona”,
cit., p. 637.
40 Busnelli, Francesco Donato, “Il danno risar-
cibile: problemi e prospettive”, en Nuovi orien-
tamenti e nuovi criteri per la determinazione del
danno (danno biologico, danno morale, danno
alla vita di relazione), Trevi, 30 giugno-1 luglio
1989, Quaderni del Consiglio Superiore della
Magistratura, N.o 41, 1990, p. 15.
86 Instituto Pacífico
resaltado por otra voz importante de la
doctrina peninsular, los jueces deben te-
ner una gran sensibilidad para apreciar el
perjuicio existencial de las víctimas, que
debe influenciar en los ordenamientos
jurídicos de los diversos países41.
No obstante, el aporte de Gentile es
muy notable y actual, pues, como anota
nuevamente Busnelli42, incidió, dentro
de la reparación de los daños a la persona,
en la presencia de una valoración equita-
tiva de la misma, por cuanto “esta debe
ser seguida con moderación, respondien-
do a la incerteza de la cuantificación del
daño, vale decir, dentro de los límites
más restringidos de lo que resultaría de su
abstracta contemplación normativa, con
un descarte mayor cuanto más incierta
y menos concreta es su demostración”43.
5. Conclusión
Las contribuciones de Melchiorre
Gioia, Cesare Gerin y Guido Gentile,
aunque con muchos vacíos y omisiones,
explicable como productos de su época,
se constituyen como pioneras reflexiones
sobre la reparación de los daños a la per-
sona. Se halla en ellos y en sus aportes los
cimientos de los desarrollos posteriores
de las diversas escuelas jurídicas italianas
en materia de derecho de daños.
41 Visintini, Giovanna, “La circolazione delle
giurisprudenze”, en Contratto e impresa, N.o
01, Año XXVII, Cedam, Padua, 2011, p. 81.
42 Busnelli, Francesco Donato, Il danno biologi-
co. Dal “diritto vivente” al “diritto vigente”, cit.,
p. 304.
43 Gentile, Guido, “voz Danno alla persona”,
cit., p. 678.
Volumen 17 • Noviembre 2015

CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
Las contribuciones de Melchio-
rre Gioia, Cesare Gerin y Guido
Gentile […] reflejaron la exigencia
de substraerse, en la valoración de
los daños a la persona, de la pro-
ductividad económica del hombre,
concentrándose en el valor “hu-
manidad” del sujeto de derecho,
que descubre el nuevo rumbo de
la historia y del Derecho: la huma-
nización del derecho positivo y de
los ordenamientos jurídicos de las
diversos países así como la necesi-
dad que la persona retorne a ser el
centro de toda imposición de juri-
dicidad.
Sus obras, en mayor o menor medida,
reflejaron la exigencia de substraerse, en
la valoración de los daños a la persona, de
la productividad económica del hombre,
concentrándose en el valor “humanidad”
del sujeto de derecho, que descubre el
nuevo rumbo de la historia y del Derecho:
la humanización del derecho positivo y
de los ordenamientos jurídicos de las di-
versos países44, así como la necesidad que
la persona retorne a ser el centro de toda
imposición de juridicidad45.
44 Fernández Sessarego, Carlos, “Deslinde
conceptual entre ‘daño a la persona’, ‘daño al
proyecto de vida’ y ‘daño moral’”, en Studi di
onore di Cesare Massimo Bianca, Giuffrè, Milán,
2006, t. IV, p. 824.
45 Burgos, Osvaldo R., Será ficción. De Hamlet,
Nietzsche y la (in) justicia del ser representado. El
Derecho en la sociedad desestructurada, Estudios
de pensamiento jurídico occidental, Rosario,
2008, p. 156.
Volumen 17 • Noviembre 2015
Doctrina práctica
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Volumen 17 • Noviembre 2015
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA ¿Se puede ejercitar la acción restitutoria de un cadáver?

CONSULTA
Un suscriptor nos comenta que hace unas semanas el padre de su clien-
te perdió la vida en una clínica de Lima por una neumonía. Cuando
comunicaron al centro médico para llevarse el cuerpo, velarlo y pos-
teriormente enterrarlo, este se negó rotundamente a entregarlo hasta
que no hubiese pagado el costo por los medicamentos suministrados
y demás servicios prestados. Afligido por ello, su cliente se acercó a
su despacho para consultarle cuál sería la vía idónea para pedir la
devolución del cadáver de su padre, pues según la consulta que hizo
a otro despacho de abogados, le fue sugerido interponer una acción
reivindicatoria, toda vez que, según la opinión de uno de los abogados,
el cadáver es un bien que le pertenece a los familiares. Ante ello se nos
consulta si es correcto pedir la restitución del cadáver según el art. 927.

La presente consulta gira en torno a entendido este como el centro de impu-

determinar cuál es la vía procedimental
idónea para pedir la devolución de un ca-
dáver. A su vez, consistirá en determinar
cuál es la naturaleza jurídica del mismo,
es decir, si se trata de un bien, entendido
como ente susceptible de ser contenido
de un derecho real. Con ello, si se puede
ejercitar la acción reivindicatoria para
pedir la “restitución” del bien (cadáver),
según el art. 927.
Como primera idea, sostenemos que
el cadáver no es un sujeto de derecho,
tación de situaciones jurídicas subjetivas
(entre ellos, derechos y obligaciones)1.
Esto en tanto el cadáver ya no es, ha
dejado de ser una persona. Lo apropiado,
en realidad, es incluirlo en la categoría de
objeto de derecho, pero no de cualquier
1 En la definición de Juan Espinoza Espinoza,
sujeto de derecho es “un centro de imputación
de derechos y deberes, adscribible, siempre y en
última instancia a la vida humana”. Espinoza
Espinoza, Juan, Derecho de las Personas, 5.a ed.,
Rodhas, Lima, 2008, p. 37

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 89

 Actualidad
Civil Derechos de las personas
tipo, sino un objeto de derecho especial2
o bien jurídico tutelado3.
En segundo lugar, corresponde ana-
lizar si como objeto de derecho especial
puede ser contenido de un derecho real;
en el presente caso, contenido del dere-
cho de propiedad. Al respecto, nuestra
respuesta debe ser negativa por lo que
autorizada doctrina ha señalado, al refe-
rirse a las características de los bienes: (i)
Son entes propios de la realidad externa,
no humanos, distintos del sujeto; (ii) son
entes individualizados o autónomos; (iii)
son entes susceptibles de apropiación; y
(iv) son entes con valor económico4. De
estas características podemos deducir,
como idea preliminar, que los cadáveres
no deben ser considerados bienes (u
objetos de derecho) desde la óptica de
los derechos reales.
Sin embargo, el artículo 4 de la
Ley N.º 28189 señala que al ocurrir la
muerte, los restos mortales de la persona
humana se convierten en objeto de dere-
cho, se conservan y respetan de acuerdo
a ley. Esta disposición nos haría pensar
que existe un reconocimiento expreso
a los cadáveres, órganos y demás restos
mortales como posible contenido de un
derecho real, lo cual sería palmario en la
“donación” de órganos y en el consenti-
2 Cfr. Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de manera:
Derecho de las Personas, Gaceta Jurídica, Lima,
2014, p. 122 y ss.
3 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las
Personas, cit., p. 47
4 Cfr. Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de
Derechos Reales, 3.a ed., Jurista Editores, Lima,
2013, t. I, pp. 172-180
90 Instituto Pacífico
miento que deben prestar quienes deseen
realizarlo.
Al respecto, compartimos lo señalado
por autorizada doctrina, en cuanto “(s)i
bien el cadáver se convierte en objeto por
extinción de la personalidad jurídica tras
la muerte, sin embargo, su régimen jurí-
dico lo aparta del ámbito de los derechos
reales, pues se excluye la libre circulación
y la patrimonialidad, por lo que su uso
se circunscribe a fines médicos de interés
colectivo en la defensa de la vida”5.
Por todo ello, creemos que la vía co-
rrespondiente para obtener la devolución
del cadáver no es la acción reivindicato-
ria, toda vez que, al no ser el cadáver un
bien (para los derechos reales), tampoco
es susceptible de ser contenido de un de-
recho real. En consecuencia, no se puede
ser propietario de un cadáver.
Finalmente, ¿cuál es la vía idónea
para obtener tutela de ese interés? Desde
nuestro punto de vista, la controversia
debería ventilarse en un proceso de
amparo. En efecto, desde que la clínica
dispuso no entregar el cadáver a los
familiares para su velatorio y posterior
entierro en un camposanto, se produjo
una manifiesta afectación a la libertad
de culto, la cual ha sido definida por
el Tribunal Constitucional (en el Exp.
N.° 3283-2003-AA/TC) de la siguiente
“[E]ntendida como la atribución que tiene
toda persona para ejecutar actos y participar
en ceremonias representativas vinculadas
5 Ibídem, p. 181
Volumen 17 • Noviembre 2015
 Nos preguntan y contestamos
con su creencia religiosa. Así, formada la de los familiares de don Francisco Javier
convicción religiosa, la fe trasciende el fuero Francia Sánchez fue objeto de restricciones
interno del creyente y se manifiesta social- por las autoridades del Hospital Dos de
mente, percibiéndose como la facultad de la Mayo. Asimismo, es claro que tales actos
concurrencia a lugares de culto y la práctica no tomaron en cuenta, ni invocaron, nin-
de los ritos de veneración o adoración a “su” guno de los límites a los cuales está sujeto
divinidad, e incluso como la adopción de el ejercicio de dicho rito.
determinadas reglas de trato social (saludo, Por ello, el Tribunal Constitucional consi-
vestimenta, etc.). La existencia del culto re- dera que los demandados, al no entregar el
ligioso apareja la posibilidad de poder erigir cuerpo de don Francisco Javier Francia Sán-
construcciones sacras; el empleo de fórmulas chez a sus familiares, impidieron que se le
y objetos rituales; la exhibición de símbolos; brinde sepultura digna, constituyendo, por
la observancia de las fiestas religiosas; y hasta ello, la retención de su cadáver, un ilegítimo
la prerrogativa de solicitar y recibir contribu- impedimento del ejercicio de la libertad de
ciones de carácter voluntario”. (El subrayado culto. […]”(El subrayado es nuestro).
es nuestro).
Recapitulando, somos de la opinión
En ese orden de ideas, creemos que la que, en el presente caso, la vía idónea
facultad de concurrir a velatorios o realizarpara pedir la devolución del cadáver no
entierros en los cementerios constituye es el proceso de reivindicación, pues el
un ritual o ceremonia religiosa que está mismo no constituye un ente suscep-
vinculada, en nuestra idiosincrasia, con la tible de ser contenido de un derecho
religión cristiana. En suma, son manifesta- real. Por el contrario, la vía idónea es
ciones del ejercicio de la libertad de culto6.
el proceso de amparo, toda vez que la
En un caso similar7, el Tribunal apropiación del cadáver sin el consen-
Constitucional señaló lo siguiente: timiento de los familiares constituye
un obstáculo para que estos ejerciten su
“[…] En el caso, que el rito relativo a la
sepultura digna de los muertos por parte libertad de culto, al realizar los rituales
del velatorio y entierro del cuerpo inerte
6 Así también el Tribunal Constitucional ha en algún cementerio.
señalado, en el Exp. N.° 0256-2003-HC/TC,
que “dentro de la libertad de culto, quedan ga- Fundamento legal:
rantizadas constitucionalmente todas aquellas
ceremonias que la expresan, como las relativas Código Civil: artículo 927.
al matrimonio y los ritos. Dentro de estos
últimos, se encuentra la sepultura digna de Ley N.o 28189: artículo 4.
los muertos por parte de sus familiares o seres Código Procesal Constitucional: artículos
queridos”. (El subrayado es nuestro).
7 Este es el Exp. 0256-2003-HC/TC
37 y ss.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 91

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 2112-

2009-Callao
El derecho a la identidad del niño
involucra también su derecho a conservar
y preservar los nombres y apellidos de
aquel que voluntariamente lo reconoció

CASACIÓN N.º 2112-2009-CALLAO

Publicado en el portal web del Poder Judicial
Proceso Impugnación de paternidad
Decisión Infundado
Normas aplicables Constitución Política: artículo 2 inciso 1
Fundamentos “[E]l derecho a la identidad del niño involucra también su derecho a conservar y
jurídicos relevantes preservar los nombres y apellidos de aquel que voluntariamente lo reconoció, por
ser un rasgo distintivo de carácter objetivo que lo individualiza y define, lo que de
ninguna manera significa desconocer el derecho que asiste a quien efectuó el reco-
nocimiento, de impugnar la paternidad, pero debe hacerlo dentro de los plazos y la
forma establecida por la ley especial. […] con ello el hecho de que se esté “conde-
nando al niño a mantener una identidad falsa” como sostiene el impugnante, pues
al contrario se está favoreciendo la conservación de la identidad que el mismo actor
le otorgó al reconocerlo como su hijo, teniendo en cuenta además que a la fecha el
menor ya cuenta con más de cinco años de edad; razones por las cuales la causal
material también debe ser desestimada.[…]”

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.º 2112-2009-CALLAO

IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD

Lima, veintinueve de marzo del año dos mil diez.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; vista la causa número dos mil ciento doce – dos mil nueve, en Audiencia
Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, de conformidad con lo opi-
nado en el dictamen de la señora Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Antony
Manuel Herrera Esquivel, mediante escrito de fojas ciento trece, contra el auto de vista
emitido por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas

92 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Reseña de jurisprudencia

noventa y nueve, su fecha cuatro de marzo del año dos mil nueve, que revocó la resolu-
ción apelada de fojas cincuenta y cinco que declaró infundada la excepción de caducidad
propuesta por la demandada Roxana Cortez Nonajulca y saneado el proceso, con lo de-
más que contiene, y reformándola, declaró fundada la citada excepción e improcedente
la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado proce-
dente por resolución del tres de setiembre del año dos mil nueve, por las causales previstas
en los incisos primero y tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal
Civil, en virtud de lo cual el recurrente denuncia: a) La interpretación errónea del artí-
culo segundo inciso primero de la Constitución Política del Estado, porque en procesos
como el que nos ocupa, lo que se persigue es establecer la verdadera identidad del niño por
encima de normas, las cuales ya han sido superadas con pruebas biológicas de gran certeza,
siendo que la resolución impugnada está condenando al niño a mantener una identidad
falsa; b) La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
pues, el presente caso persigue dilucidar y establecer el verdadero estado de familia que le
corresponde al menor J.A.H.C., motivo por el cual no resulta de aplicación el plazo de ca-
ducidad previsto en el artículo cuatrocientos del Código Civil, tal como se ha pronunciado
la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la República; y,
CONSIDERANDO: Primero.- Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e in
procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues
en caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadío procesal correspon-
diente, impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta
o debió sustentarse la resolución recurrida; Segundo.- Que, conforme se desprende de la
revisión de los actuados, con fecha dieciocho de enero del año dos mil ocho, Antony Manuel
Herrera Esquivel ha interpuesto demanda impugnando la paternidad de su menor hijo
J.A.H.C. (representado en este proceso por su madre Roxana Cortez Nonajulca), al cual
reconoció al producirse su nacimiento el ocho de agosto del año dos mil cuatro; Tercero.-
Que, contra esta pretensión, Roxana Cortez Nonajulca ha formulado la excepción de cadu-
cidad, pues, desde la fecha de reconocimiento del menor hasta la fecha de interposición de
la demanda ya había transcurrido en exceso el plazo establecido en el artículo cuatrocientos
del Código Civil; y, en todo caso, conforme aparece de la copia de la Carta Notarial que le
remitiera el actor el cuatro de agosto del año dos mil cinco, y que acompaña a fojas nueve,
el demandante ya pretendía desconocer su paternidad desde aquella fecha, siendo que el
presente proceso es en represalia a la demanda que ella le interpuso sobre alimentos para el
menor; Cuarto.- Que, el Juez de la Causa declaró infundada la excepción de caducidad, pues
estimó que el artículo sexto de la Constitución Política del Estado sentó las bases para el
establecimiento de un sistema legal sustentado en la verdad biológica, el cual encontró su
correlato muchos años después en la Ley número veintisiete mil cuarenta y ocho, perdiendo
importancia las presunciones legales y/o la presunción de posición de estado frente al
descubrimiento de la verdad real de la filiación, por lo que a los hechos sub litis no resulta de
aplicación el plazo dispuesto en el artículo cuatrocientos del Código Civil, y atendiendo a la
jerarquía normativa, la Constitución Política del Estado prevalece sobre cualquier otra nor-
ma de orden procesal o material, y esto determina que en el proceso instaurado se establezca

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Civil 93

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

la situación familiar impugnada; Quinto.- Que, no obstante, apelada que fuera esta deci-
sión, la Sala Superior revocó la resolución dictada por el Juez de la Causa, y reformándola
declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, considerando que
el derecho a la identidad se encuentra reconocido en el numeral primero del artículo segun-
do de la Constitución Política del Estado, el cual está equiparado con el derecho a la vida;
asimismo, el artículo octavo de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño y a preservar su identidad,
incluyendo la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley,
sin injerencias ilícitas, refiriendo que cuando el niño sea privado ilegalmente de alguno de
los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia
y protección apropiadas con miras a restablecer su identidad; y, finalmente el artículo sexto
del Código de los Niños y Adolescentes señala que es obligación del Estado preservar la
inscripción e identidad de los niños. En el presente caso (señala la Sala Superior), tratándose
de una negación de reconocimiento, es de aplicación el artículo cuatrocientos del Código
Civil, el cual señala como plazo noventa días para accionar la impugnación de paternidad,
contados a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento del acto, siendo evidente que el
plazo se encuentra largamente vencido; Sexto.- Que, al formular la causal procesal (acápite
b), el demandante refiere que no es de aplicación el plazo previsto en el citado artículo cua-
trocientos del Código Civil, pues, en el presente caso se persigue dilucidar y establecer el
verdadero estado de familia correspondiente al menor, tal como lo ha establecido la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, aludiendo con ello a la Resolución del veintitrés de octubre del año dos mil dos, expedi-
da por la indicada Sala en la Consulta número dos mil ochocientos sesenta – dos mil dos
(Lima), la cual obra a fojas veintitrés. De la lectura de la acotada resolución se manifiestan
tres hechos puntuales: en primer lugar, en dicho proceso se trató un caso en el que una
persona reclamaba ser el legítimo padre de una menor y para ello impugna el reconocimiento
efectuado por quien aparecía inscrito como padre en el Acta de Nacimiento; en segundo
lugar, aquella demanda no perseguía solo impugnar el reconocimiento de la paternidad he-
cha por un tercero, sino que el actor solicitaba, además, que se le declare como verdadero
padre de la menor; en tercer lugar, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República estimó que: “para el caso concreto, al estar
en discusión la filiación extramatrimonial de una menor reconocida por quien se atribuye la
condición de padre biológico, es necesario que tal circunstancia sea dilucidada en armonía
con el interés superior del niño, el cual establece el artículo tercero de la Convención sobre
los Derechos del Niño, recogido por el artículo noveno del Título Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes (…)” [el resaltado es nuestro], es decir, el razonamiento del Cole-
giado Supremo se circunscribía únicamente a dilucidar ese caso concreto y específico en
atención del interés superior del niño, para efectos de establecer cuál de las partes (si quien
se atribuía la paternidad o quien aparecía reconociendo e inscribiendo el nacimiento), era el
verdadero padre biológico de la menor. Como puede advertirse, nos encontramos ante una
situación totalmente distinta, pues en autos no se persigue establecer quién es el verdadero
padre del menor, sino establecer que el demandante no es el padre, lo cual de ninguna ma-
nera beneficiaría al menor sino, por el contrario, le perjudicaría, pues, vería afectada su
identidad con respecto a la rama paterna, sin que exista oportunidad de dilucidarse en este
proceso quien es su verdadero progenitor. En consecuencia, debe procederse en aplicación

94 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Reseña de jurisprudencia

del artículo octavo de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual los Estados
Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluyendo
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injeren-
cias ilícitas; razones por las cuales este Supremo Tribunal procede a aplicar irrestrictamente
el artículo cuatrocientos del Código Civil y, siendo así, coincide con la recurrida en el senti-
do de que a la fecha de interposición de la demanda el derecho que tenía el actor a impugnar
su paternidad ya había caducado, máxime si el recurrente no niega tal circunstancia sino que
pretende la inaplicación del plazo establecido en la ley; razones por las cuales la causal pro-
cesal bajo análisis debe ser desestimada; Sétimo.- Que, de otro lado, existe interpretación
errónea de una norma de derecho material cuando los hechos establecidos por el Juzgador
guardan relación de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determina-
da, pero que al realizar la actividad hermenéutica dicho Juzgador yerra al establecer el alcan-
ce y sentido de aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad
objetiva de la norma; Octavo.- Que, el demandante alega la interpretación errónea del artí-
culo segundo, inciso primero de la Constitución Política del Estado, según el cual toda
persona tiene derecho a su identidad, pues lo que se persigue en autos es establecer la verda-
dera identidad del niño y no mantener una identidad falsa. Al respecto, cabe señalar que
para realizar una interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitu-
ción Política del Estado, se recurren a diversos criterios o principios tales como el principio
pro homine, de posición preferente, de mayor protección, respeto al contenido esencial y de
interpretación de los derechos fundamentales conforme a los tratados sobre derechos huma-
nos, entre otros. Particularmente, en virtud al principio pro homine, el intérprete selecciona-
rá y aplicará la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para
su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o inter-
nacional, acudiendo a la norma o interpretación más extensiva cuando se trate de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando
se trate de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria. De otro lado, el criterio de interpretación conforme a los tratados internacio-
nales se encuentra reconocido expresamente en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución Política del Estado, según la cual los derechos contenidos en la Carta Magna
se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales de los derechos huma-
nos, por lo que deberá recurrir en primer lugar a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y a los tratados sobre la materia específica en los que el Estado Peruano sea parte;
Noveno.- Que, ya el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente nú-
mero mil ochocientos diecisiete – dos mil nueve – PHC / TC, en sus fundamentos cuarto y
quinto, se ha referido al principio de protección especial del niño a la luz de los tratados
internacionales, el cual se erige como un principio fundamental del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, reconocido tanto en la Declaración de los Derechos del Niño,
así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Convención sobre los
Derechos del Niño y en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, señalando
que: “(…) este Tribunal estima que para el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos el niño, entendido como todo ser humano menor de dieciocho años de edad, es un su-
jeto de derecho de protección especial el cual requiere de asistencia y cuidados adecuados,
necesarios y especiales para su desarrollo y bienestar, tanto antes como después del nacimien-
to. Este énfasis tuitivo se debe a su condición de debilidad manifiesta para llevar una vida

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 Actualidad

Civil Derechos de las personas

totalmente independiente, de modo, que por la situación de fragilidad, inmadurez o inex-

periencia en la que se encuentran los menores frente a los adultos, se le impone a la familia,
a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológico, físico, psíquico, inte-
lectual, familiar y social, así como la promoción y preservación de sus derechos y el ejercicio
pleno y efectivo de ellos”; Décimo.- Que, con respecto al derecho a la identidad, el Supremo
Intérprete de la Constitución, en la sentencia recaída en el Expediente número cuatro mil
cuatrocientos cuarenta y cuatro – dos mil cinco – PHC / TC, fundamento cuarto, ha esta-
blecido que: “(…) el derecho a la identidad comprende tanto al derecho a un nombre, co-
nocer a sus padres y conservar sus apellidos”. Asimismo, el citado Tribunal, en la sentencia
recaída en el Expediente dos mil doscientos setenta y tres – dos mil cinco – PHC / TC, ha
precisado lo siguiente: “Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la per-
sona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso primero
del artículo segundo de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo indivi-
duo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el dere-
cho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de ca-
rácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales,
etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más
bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”; Décimo
Primero.- Que, siendo así, atendiendo a la interpretación de la norma constitucional con-
forme a lo normado en los tratados internacionales y a lo resuelto por el Tribunal Constitu-
cional sobre el particular, este Colegiado Supremo estima que el derecho a la identidad del
niño involucra también su derecho a conservar y preservar los nombres y apellidos de aquel
que voluntariamente lo reconoció, por ser un rasgo distintivo de carácter objetivo que lo
individualiza y define, lo que de ninguna manera significa desconocer el derecho que asiste
a quien efectuó el reconocimiento, de impugnar la paternidad, pero debe hacerlo dentro de
los plazos y la forma establecida por la ley especial.[…]; Décimo Segundo.- Que, siendo así,
al no configurarse ninguna de las causales alegadas, el recurso de casación debe desestimarse
y proceder conforme a lo dispuesto en los artículos trescientos noventa y siete, trescientos
noventa y ocho y trescientos noventa y nueve del Código Procesal Civil (en su texto primi-
genio, aplicables al caso por la Primera Disposición Final de la Ley número veintinueve mil
trescientos sesenta y cuatro); fundamentos por los cuales, declararon: INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Antony Manuel Herrera Esquivel mediante escrito de
fojas ciento trece; en consecuencia, NO CASARON el auto de vista de fojas noventa y
nueve, su fecha cuatro de marzo del año dos mil nueve; CONDENARON a cada uno de
los recurrente al pago de una multa ascendente a dos Unidades de Referencia Procesal, así
como al pago de las costas y costos originados por la tramitación del presente recurso; DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; bajo
responsabilidad; en los seguidos por Antony Manuel Herrera Esquivel contra Roxana Cor-
tez Nonajulca; sobre Impugnación de Paternidad; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona
Postigo, Juez Supremo.-
SS.
TICONA POSTIGO / PALOMINO GARCÍA / MIRANDA MOLINA / SALAS VI-
LLALOBOS / ARANDA RODRÍGUEZ

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