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11. Principais diferenças entre MI e ADO

 NATUREZA JURÍDICA
 FINALIDADE
 LEGITIMIDADE ATIVA

12. Jurisprudência do STF. Decisão final prevista na lei 13.300/16

Art. 8°. Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas recla-
mados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los,
caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o
impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

13. Caso Concreto (XXII EXAME DE ORDEM)

Servidores públicos do Estado Beta, que trabalham no período da noite, procuram o Sindicato ao qual são filiados,
inconformados por não receberem adicional noturno do Estado, que se recusa a pagar o referido benefício em
razão da inexistência de lei estadual que regulamente as normas constitucionais que asseguram o seu pagamen-
to.

O Sindicato resolve, então, contratar escritório de advocacia para ingressar com o adequado remédio judicial, a
fim de viabilizar o exercício em concreto, por seus filiados, da supramencionada prerrogativa constitucional, sa-
bendo que há a previsão do valor de vinte por cento, a título de adicional noturno, no Art. 73 da Consolidação das
Leis do Trabalho.

Considerando os dados acima, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo Sindicato, utilizando o instrumento
constitucional adequado, elabore a medida judicial cabível. (Valor: 5,00)

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pre-
tensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

EXM°. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO BETA

(pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais)

Sindicato ..., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número..., com sede..., por seu advogado
infra-assinado, conforme procuração anexa ...., com escritório ..., endereço que indica para os fins do art. 77, V,
do CPC, com fundamento no art. 5º, LXXI da CRFB/88 e na Lei 13.300/16, vem impetrar MANDADO DE INJUN-
ÇÃO COLETIVO em face de ato omissivo do Governador do Estado Beta, que poderá ser encontrado na sede
funcional...e do Estado Beta.

I – SÍNTESE DOS FATOS

Os associados do impetrante, servidores públicos do Estado Beta, que laboram no período da noite, desejam ter o
exercício de seu direito ao adicional noturno, previsto no art. 7º, inciso IX, e no art. 39, § 3º, ambos da CRFB/88,
assegurado.

Importante ressaltar que os referidos trabalhadores, portanto, não podem exercer o direito constitucional ao referi-
do adicional noturno em razão da falta da lei que a regulamente, o que enseja a propositura do mandado de injun-
ção ora apresentado.

II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

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Na forma do art. 5º, LXXI, da CRFB/88, o mandado de injunção é o remédio constitucional responsável pela defe-
sa em juízo de direito fundamental previsto na Constituição ainda pendente de regulamentação.

De acordo com o art. 2º da Lei 13.300/16: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial
de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo ór-
gão legislador competente.”.

O direito ao benefício de adicional noturno é concedido aos servidores públicos que exercem atividade laboral
noturna, sendo garantido em razão da previsão constitucional contida no art. 7º, inciso IX e no art. 39, § 3º, ambos
da CRFB/88. Trata-se, portanto, de um direito fundamental ainda pendente de regulamentação.

O direito ao benefício de adicional noturno é concedido aos servidores públicos que exercem atividade laboral
noturna, sendo garantido em razão da previsão constitucional contida no art. 7º, inciso IX e no art. 39, § 3º, ambos
da CRFB/88. Trata-se, portanto, de um direito fundamental ainda pendente de regulamentação.

Ademais, compete ao Tribunal de Justiça do Estado Beta processar e julgar originariamente o mandado de injun-
ção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Governador do Estado, podendo a compe-
tência da ação pode ser definida pelas Constituições dos Estados, de acordo com o art. 125, § 1º, da CRFB/88,
observando-se o princípio da simetria entre os entes federativos.

III- OMISSÃO INCONSTITUCIONAL

Até 2007 o STF adotava a posição não concretista geral e de acordo com esse entendimento, em nome da har-
monia e separação entre os poderes (art. 2º, da CRFB/88), o Poder Judiciário não poderia suprir a omissão da
norma faltante, tampouco fixar prazo para o legislador elaborar a lei, restando a sentença produzindo efeito ape-
nas para declarar a mora legislativa.

Desde 2007, entretanto, o Tribunal vem mudando de entendimento e tem adotado posições concretistas, aplican-
do por analogia leis já existentes para suprir a omissão normativa, ora atribuindo efeitos subjetivos erga omnes,
ora inter partes.

No que tange especialmente à ausência da Lei Complementar anunciada pelo art. 40, § 4º, III, a Corte tem aplica-
do a Lei 8213/91, no que couber, até que seja suprida a referida omissão inconstitucional.

Apesar de todo o avanço jurisprudencial, a Lei 13.300/16, no art. 8º, adotou uma posição mais conservadora (con-
cretista intermediária) sobre a decisão do Mandado de Injunção. Senão vejamos:

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas recla-
mados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los,
caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o
impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

IV – DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, requer-se:

a) a notificação da autoridade omissa, O Governador do Estado, no endereço fornecido na inicial, para que, que-
rendo, preste as informações que entender pertinentes do caso, conforme prevê o art. 5º, I, da Lei 13.300/16;
b) a ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica, de acordo com o art. 5º, II, da Lei 13.300/16;
c) a intimação do Representante do Ministério Público, na forma do art. 7º, da Lei 13.300/16;
d) a condenação do Impetrado em custas processuais;

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e) que seja reconhecida a omissão e o estado de mora legislativa, a fim de que seja concedida a ordem de injun-
ção coletiva, segundo o art. 8º, da Lei 13.300/16;
f) que seja determinado prazo razoável para que o Governador promova a edição da norma regulamentadora,
consoante o art. 8º, I, da Lei 13.300/16;
g) que seja suprida a omissão normativa, garantindo-se a efetividade do direito à percepção do adicional noturno
no percentual de 20% conforme disposições contidas no art. 73 da CLT;
h) a juntada de documentos, de acordo com o art. 320, do CPC.

Valor da causa de acordo com o art. 291 do CPC/15.

Ou:
Valor da causa de acordo com o art. 319 do CPC/15.
Termos em que,
pede deferimento
Local... e data...
Advogado...
OAB n.º ...

14. CASO HIPOTÉTICO

Poliana Sá é deficiente auditiva em razão da perda total da audição causada por má-formação, causa genética,
nas estruturas que compõem o aparelho auditivo.

Contornando as dificuldades e utilizando-se dos meios tecnológicos disponíveis na medicina, Poliana sempre teve
uma vida normal, sendo realizada profissionalmente, tendo trabalhado durante trinta e dois anos como servidora
pública da AGU (Advocacia Geral da União).

Em consulta a um advogado constitucionalista, Poliana descobriu que poderia requerer aposentadoria especial,
com base no art. 40, § 4º, I, da Constituição Federal de 1988. Após tentativa administrativa, o seu pedido foi ne-
gado pelo Poder Público sob a alegação da falta de lei complementar regulamentando a aposentadoria especial.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado contratado por Poliana, redija a petição inicial da
ação cabível para a defesa dos interesses de sua cliente, atentando, necessariamente, para os seguintes aspec-
tos:

a) competência do órgão julgador;

b) legitimidade ativa e passiva;
c) argumentos de mérito;
d) requisitos formais da peça judicial proposta.

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo
menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

4. Modalidades:

a) MS individual - O impetrante é o titular do direito líquido e certo, como por exemplo: a pessoa natural, os órgãos
públicos, as universalidades de bens (espólio, massa falida etc.), a pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, domi-
ciliada no Brasil ou no exterior...
b) MS Coletivo (art. 5º, LXX, CF) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

– partido político com representação no Congresso Nacional, ainda que o partido esteja representado em apenas
uma das Casas Legislativas.

O requisito de um ano em funcionamento hoje só é exigido para as associações, com o intuito de evitar que sejam
criadas apenas para a impetração do remédio. Ademais, segundo jurisprudência consolidada, como se trata de
substituição processual, não há necessidade de autorização expressa de cada um dos associados.

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Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Con-
gresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou
por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo
menos,

1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados,
na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização
especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular
grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da ativi-
dade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

ENUNCIADOS DO STF

Súmula 101: o mandado de segurança não substitui a ação popular.

Súmula 266 do STJ

O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o con-
curso público.

A) A expressão “direito líquido e certo” na realidade está ligada aos fatos nos quais se ampara a pretensão, e não
ao direito invocado. Quer dizer que o pedido deve estar amparado em fatos demonstrados de plano, através de
prova pré-constituída (EM REGRA, DOCUMENTAL).

É requisito específico de cabimento, porque o rito do MS não comporta dilação probatória, não existe fase de pro-
vas no MS. Controvérsia sobre fato em MS implica na extinção do feito sem julgamento do mérito.

Lei 12.016/09

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada
em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da auto-
ridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento

público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, prelimi-
narmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumpri-
mento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via
da petição.

Súmula 625 STF - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

B) Ato coator. É ato ou omissão de autoridade pública (ato praticado ou omitido por pessoa investida de parcela
de poder público), eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

As expressões “ilegalidade ou abuso de poder” estão previstas na CRFB, no art. 5º, inciso LXIX, mas é certo que
ilegalidade é gênero, e abuso de poder é espécie.

Isso porque os elementos do ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) devem todos ser
respeitados, sob pena de ilegalidade, e abuso de poder pode ser vício de competência (excesso de poder) ou
finalidade (desvio de finalidade).

Súmula 266 - NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

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Se o ato coator for praticado por PJ ou PF no exercício de atribuições do poder público, é essa PF ou PJ que será
a autoridade coatora, e não o ente da federação que delegou os poderes.

Súmula 510 STF - “PRATICADO O ATO POR AUTORIDADE, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA DELEGADA,
CONTRA ELA CABE O MANDADO DE SEGURANÇA OU A MEDIDA JUDICIAL.”

Os atos de pessoas de direito privado ticamente administrativos também podem ser questionados por MS. Ex: ato
de licitação praticado por SEM ou EP. Quando a Petrobrás ou Caixa fazem licitação, por imposição constitucional,
os atos da licitação podem ser impugnados por meio de MS. É o que prevê a súmula 333 do STJ:

Súmula 333 - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de econo-
mia mista ou empresa pública.

A súmula pode ser aplicada, por analogia, aos concursos públicos. Assim, a inabilitação de candidatos em con-
curso para ingresso nos quadros de SEM e EP também poderia ensejar a interposição de MS.

Também é comum MS em face de dirigentes de estabelecimento de ensino (Reitor, Diretor etc.), desde que a
matéria questionada tenha relação direta com a atribuição delegada (no caso, a atividade de ensino. Ex: negativa
de certificado de conclusão, negativa de matrícula, etc.). Atos de gestão das PJ de direito privado não são passí-
veis de MS, tais como: fixação de calendário do ano letivo, questão referente a mensalidades, etc.

Art. 1º §2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores
de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

C) TEMPESTIVIDADE

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados
da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Súmula 632 STF - É CONSTITUCIONAL LEI QUE FIXA O PRAZO DE DECADÊNCIA PARA A IMPETRAÇÃO DE
MANDADO DE SEGURANÇA.

Com essa súmula também se posicionou o STF quanto à natureza do prazo, que entende ser decadencial. Mas
cuidado, porque se trata de decadência sui generis. É uma decadência que não atinge o direito material.

O termo inicial é a date em que o prejudicado tomou ciência do ato.

No caso de omissão, não há que se falar em prazo decadencial, porque a omissão se perpetua no tempo. Haverá
lesão enquanto mantida a omissão.

7. Hipóteses de cabimento. Ms no curso do processo legislativo.

8. Polo Passivo
9. Tutela de Urgência. Art. 7°, III, da Lei 12.016/09. Art 300 e 301, do CPC.
o

Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado
puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução,
fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
o

§ 2 Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de
mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a conces-
são de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

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