Guia Derecho Civil Parte General y Persona

ChristianRuiz
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166
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Temario Derecho Civil, primera parte
1º Civil 1: Derecho de Persona y Familia
Grado en Derecho
UNED - España
UNED - Universidad Nacional de Educación a Distancia
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DERECHO CIVIL I: PARTE

GENERAL, PERSONA Y
FAMILIA
CHRISTIAN RUIZ RUBIO

CURSO 2017-2018
GRADO DERECHO-UNED
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
TEMA 1: CONCEPTO Y POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL

DERECHO CIVIL. LA CODIFICACIÓN CIVIL Y LOS DERECHOS
FORALES
1. El concepto de Derecho Civil: las concepciones histórica y apriorística

del Derecho Civil
La irónica observación de Kant en el siglo XIX: «los juristas buscan todavía una
definición de su concepto del Derecho». Con esto ponemos de manifiesto la dificultad de
una definición o conceptuación del Derecho civil que resulte satisfactoria. Sin embargo,
tras una multisecular vivencia jurídica, lo cierto es que no puede decirse conquistada una
definición precisa del Derecho.
Para los tratadistas franceses del siglo XIX (agrupados después bajo la escuela de la
exégesis), el Derecho civil venía representado única y exclusivamente por el Code Civil
de 1804 de Napoleón Bonaparte (Code Napoléon). Los autores alemanes del siglo xx
identificaron el Derecho civil con el conjunto normativo contenido en el Bürgerliches
Gesetzbuch (Código Civil alemán de 1896, BGB). Ninguno de estos códigos llegó a
formular una definición.
La identificación material entre los Códigos y el Derecho civil resulta inaceptable de

forma mayoritaria en los albores del siglo XXI. El Derecho civil no quedó petrificado en
los Códigos Civiles, sino que la legislación posterior y las coordenadas sociales han
diversificado su contenido, cuando no han roto algunos de los principios básicos.
1.1 El planteamiento historicista y la concepción apriorística:

planteamiento
La doctrina contemporánea procura acercarse a la noción de Derecho civil desde otras
bases, a través de dos planteamientos diversos que se presentan como antitéticos: el
planteamiento historicista y el planteamiento racionalista o apriorístico.
Los historicistas mantienen el apego o la inherencia del Derecho civil a la evolución

histórica con lo que acentúan su característica de mutabilidad, de cambio o de cambio
evolutivo.
Los aprioristas hacen especial hincapié en la nota de permanencia del Derecho civil
desde una perspectiva metahistórica.
1.2 La superación de la contraposición entre Historicismo y

Apriorismo
Resulta sumamente difícil encontrar manifestaciones puras y radicales del apriorismo
o del historicismo. Ahora bien, abundan las posiciones intermedias. Lo que pretenden
subrayar los aprioristas es la conexión de las históricas formas del Derecho civil con
[1]
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TEMA 1: CONCEPTO Y POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL.
principios que trascienden a un ordenamiento jurídico determinado. Los principios que

se reconocen son propios del Derecho natural: el principio de la libertad de la persona con
el principio de la autonomía de la voluntad; los deberes éticos con las normas del Derecho
positivo sobre la buena fe, etc. Los historicistas subrayan el aspecto más inmediato de la
mutabilidad y evolución de las instituciones jurídicas, sin que ello implique el
desconocimiento o negación de las relaciones de las mismas con los presupuestos o
principios del denominado Derecho natural.
Los autores españoles que se adscriben a las posiciones historicistas suelen ser
proclives a adoptar posiciones iusnaturalistas como, por ejemplo, el profesor F. De
Castro. Si bien destaca que el Derecho civil no puede intentar definirse sobre bases
lógicas, en cuanto que «sus caracteres se han ido perfilando durante siglos»; pone de
relieve la relación existente entre el Derecho civil y el Derecho natural.
2. La materia propia del Derecho civil
2.1 El Derecho civil como Derecho de la persona

La forma codificada del Derecho civil ha sido el punto crítico de la evolución del
mismo y que, por consiguiente, acaso no quepa elegir otra forma histórica más idónea.
El Derecho civil codificado se considera como módulo de la observación empírico-
histórica que permita determinar la materia civil. Es decir, de forma instrumental. Es
evidente que el núcleo central del Derecho civil viene representado por la persona en sí
misma considerada en su dimensión familiar y en sus relaciones patrimoniales—como
dijo el Prof. Lacruz—.
Para demostrar lo anterior, hay que detenerse en la propia estructura del Código Civil
español, tributario del francés. Las materias sobra las que recae su regulación serían las
siguientes:
1. La vigencia y los efectos de las normas jurídicas.

2. La delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con
un grupo especial de (otras) personas.
3. Las categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; las clases y
estructuras de poder que las personas pueden ostentar sobre dichos bienes; los
modos de circulación; y, en particular, las reglas de transmisión de tales bienes.
En el primero tenemos las fuentes del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas
jurídicas. Se integraron en el Código Civil por cuestiones históricas. Cualquier análisis
de tipo histórico revela los problemas centrales que el Derecho civil ha sido objeto de
consideración por los diversos Ordenamientos jurídicos que pueden identificarse
históricamente.
Las diferentes pautas normativas y los distintos criterios de organización social

matizarán el Derecho civil de cada época de forma extraordinariamente diferente, en
razón a las circunstancias socio-políticas determinantes. Por tanto, las situaciones típicas
[2]

que pueden configurarse como contenido de las diversas formas históricas del Derecho
civil ha sido tradicionalmente individualizadas en la persona, en la familia y en el
patrimonio:
1. La persona en sí misma considerada, en cuanto sujeto de derecho, sin tener en

cuenta otros atributos o características o situaciones sociales (el empresario,
Derecho mercantil; como votante, el Derecho constitucional y el Derecho
electoral; como ciudadano o administrado, frente a las Administraciones
públicas regirá el Derecho administrativo; el Derecho laboral como
trabajador).
2. La familia en cuanto grupo humano básico, necesitado de una regulación que
encuadre los derechos y deberes recíprocos entre sus miembros.
3. El patrimonio en cuanto concepto genérico referido al conjunto de bienes,
derechos y obligaciones de cualquier persona. También, por tanto, los
instrumentos básicos de intercambio económico (los contratos) y los
mecanismos de transmisión a los familiares, etc.
Aceptado sin paliativos el carácter social del Derecho, o mejor, de los fenómenos
jurídicos, ello supone la constante tensión existente entre el grupo social político
organizado y el individuo o los individuos que lo integran. El problema de la delimitación
entre la esfera individual y la esfera social es un problema eterno, en cuanto el propio
ámbito de poder y libertad de la persona es una constante histórica variopintamente
resuelta. El problema es uno solo: el marco de libertad y de autonomía del individuo frente
al grupo social políticamente organizado. Las realidades de esa oposición se han
denominado aquí persona y patrimonio.
Otra consideración aparte merece las bases institucionales de la familia, porque aquí
la tensión existente entre el individuo y el grupo se plantea de un modo indudablemente
peculiar. Los términos de la tensión vienen puestos en otro sentido: el de saber si el grupo
al que se viene denominando familia se ha de adscribir al núcleo de la esfera de poder de
la persona o bien al círculo de actuación del grupo social organizado.
Por tanto, la persona, la familia y el patrimonio no integran más que un «supuesto

institucional» del Derecho civil: la esfera de poder de la persona. Desde aquí, se puede
conceptuar el Derecho civil, siguiendo al Prof. A. De Cossío, como el «derecho de la
personalidad privada, que se desenvuelve a través de la familia, sirviéndose para sus
propios fines de un patrimonio y asegurando su continuidad a través de la herencia».
2.2 Contenido material y plan expositivo

El estudio del Derecho civil se ha afrontado dividiéndolo en cuatro asignaturas:
1. Parte General: en el que se estudian materias generales de carácter

introductorio y el Derecho de la persona.
[3]
2. Obligaciones y contratos: dedicada a la exposición de la teoría o doctrina

general del contrato y de las obligaciones de él dimanantes, como la
responsabilidad civil o extracontractual.
3. Derechos reales e hipotecario: cuyo punto de partida es la propiedad y de la
posesión, pasando por el estudio de los diversos derechos reales (del goce,
garantía y adquisición preferente), y la publicidad de los bienes inmuebles por
el Registro de la Propiedad.
4. Derecho de familia y de sucesiones: El Derecho de familia afronta el estudio
del matrimonio (y, en su caso, uniones extramatrimoniales), relaciones de los
progenitores, régimen económico del matrimonio y crisis matrimoniales
(separación, divorcio, nulidad). El Derecho de sucesiones estudia el fenómeno
de la herencia: testamento y sucesión testada, sistema de legítimas y reservas,
y sucesión intestada.
3. La codificación en general: las bases históricas e ideológicas del

movimiento codificador
Los movimientos filosóficos de corte iusracionalista y los componentes socio-políticos

de orden liberal desembocan, hacia mediados del siglo XVIII, en el intento generalizado
en toda Europa de realizar una sistematización del Derecho. Hasta entonces se había
califica como códex o como códice un conjunto de folios en forma de libro y que tenía
por objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones o máximas jurídicas sin
criterio determinado. Algunas veces, la recopilación era ordenada cronológicamente;
otras veces, conforme a la fuente; finalmente, el criterio brillaba por su ausencia. A partir
de ahora, la palabra código pasa a tener un significado precios y representa un ideal a
alcanzar para todas las naciones europeas. Dicho período puede considerarse abierto con
la publicación del Código Civil francés en 1804 y cerrado con la aprobación del CC
alemán o Bürgerliches Gesetbuch de 1896.
El ideal codificador parte de la rigurosa racionalización de la materia jurídica que

permita una mayor claridad y que se adecue a las estructuras sociopolíticas del momento.
Se trata de estructurar un sistema normativo único que atienda también a la superación de
los estamentos sociales característicos de épocas pretéritas. En definitiva, un cuerpo
normativo claro y aplicable a la generalidad de los ciudadanos (en Francia) o de los
súbditos (en otros países). La idea motriz de la codificación se caracteriza por las
exigencias de claridad y sistematización derivadas del iusracionalismo, reforzadas por los
ideales sociopolíticos de la concepción liberal-burguesa.
Como señalara Piano Mortari, ni siquiera con el paso a la Edad Moderna se eliminaron
las instituciones características del particularismo medieval, ni la existencia de bloques
normativos diferenciados y privilegiados. Por tanto, no es de extrañar que el Derecho
precodificado se encontrase en contradicción con la idea de la igualdad política entre los
ciudadanos y, de otra, con las exigencias de los Estados absolutos de la Edad Moderna.
[4]

Hacia finales del xviii y comienzos del xix se manifiesta con nitidez la posibilidad de
delimitación de sectores normativos con principios propios y característicos que se ve
extraordinariamente facilitada porque el Derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder
legislativo, interesados en la uniformidad jurídica, bien como colofón de la unidad
política, bien como presupuesto de la misma. Siguiendo al Prof. Hernández Gil «la
codificación fue introducida para coadyuvar al dogma del Estado como pieza clave de la
organización política».
4. La codificación civil española
4.1 El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes

especiales
El bosque de legislaciones históricas superpuestas era de tal naturaleza que el
fenómeno codificador se consideraba como un necesario punto de partida. Es
representativo que todas las Constituciones decimonónicas, desde las Cortes de Cádiz de
1812 (e, incluso, la Constitución de Bayona) hasta la Constitución de la restauración
canovista de 1876 aspiran a la codificación del Derecho patrio.
Dicha aspiración resultó relativamente pacífica en relación a algunas materias, como

el Derecho mercantil que ya tomara cuerpo codificado en 1829 (gracias a Sáinz de
Andino). La codificación civil es algo más problemática por la tensión existente entre el
Derecho común y los Derechos forales. El verdadero punto de partida de la codificación
civil española viene representado por el Proyecto de Código Civil de 1851, el Proyecto
isabelino. Nace dicho trabajo gracias a la recién creada «Comisión General de Códigos»
(la denominación oficial siempre ha dependido del correspondiente Ministerio de Justicia,
es Comisión General de Codificación), donde participaron juristas como Bravo Murillo,
Luzuriaga y García Goyena. De este último son las Concordancias, texto hoy
fundamental para cuestiones interpretativas del Código Civil.
Las características de dicho Proyecto dos: de una parte, era notoriamente afrancesado,
es decir, seguía muy de cerca los patrones propios del Código Civil francés; mientras que,
de otra, hacía tabla rasa de los Derechos forales, pronunciándose abiertamente por la
unificación de la legislación civil española. Ambas provocaron su fracaso. Como ha
señalado M. Peña Bernaldo de Quintero, el Proyecto isabelino es el Código Civil
definitivo «en una etapa muy avanzada de su elaboración». El fracaso trajo consigo la
necesidad de afrontar la modernización de la legislación civil de modo fragmentario y en
las décadas siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes
importantísimas que deberían haber sido incorporadas al Código Civil. Fueron aprobadas
la Ley Hipotecaria, la Ley de Aguas, la Ley de Matrimonio civil, la Ley de Registro Civil,
la Ley de Propiedad Intelectual… Tales leyes (y muchas disposiciones) reciben la
adjetivación de especiales en cuanto se considera que los aspectos «comunes o
fundamentales de ellas deberían ser recogidos en el CC». Esta calificación resulta ab
initio de que son leyes extracodificadas.
[5]

4.2 El Código civil

En 1880, el Ministro de Justicia (Álvarez Bugallal) insta a la Comisión de Códigos a
que en el plazo de un año redacte el Código , si bien propugnando una transacción con
los países de Derecho foral, e incorporando al efecto juristas de los territorios forales (aquí
surge Galicia como país foral, aunque nunca había sido considerada como tal).
Al mes siguiente, el nuevo Ministro de Justicia del gobierno liberal presidido por
Sagasta, Manuel Alonso Martínez, trató de impulsar la tarea codificadora, recurriendo a
la idea de la Ley de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley en la que se
contuvieran los principios y fundamentos a desarrollar en el CC, mientras que la
redacción del texto articulado quedaría encomendada a los organismos técnicos. Sin
embargo, Alonso Martínez no pudo llevar a cabo dicho procedimiento por ser rechazado
en el Congreso, viéndose obligado a presentar ante las Cámaras, por libros, el texto
articulado. El siguiente Ministro de Justicia (Silvela), volvió a insistir en la idea de la Ley
de bases de 1885, la cual fue aprobada como Ley del 11 de mayo de 1888… siendo
Ministro de Justicia de nuevo Manuel Alonso Martínez bajo la regencia de María Cristina,
por ser Alfonso XIII un niño. La Comisión de Códigos, de forma algo atropellada y, con
ciertos avatares llamativos, llevó a cabio su misión de redactar el texto articulado,
publicado en la Gaceta de 25, 26 y 27 de julio de 1889.
4.3 La evolución posterior de la legislación civil

Hasta la fecha, el texto articulado del CC ha sido objeto de numerosas (y,
excepcionalmente, profundas) reformas, aunque la mayor parte ha resistido y sigue fiel
a los textos originarios. Las fundamentales y más profundas son las debidas a la necesidad
de adecuar el contenido del Código a la Constitución española de 1978. Partiendo ésta de
la igualdad entre mujer y hombre y de los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales,
principios desarrollados en las Leyes 11/1981, de 13 de mayo; 30/1981, de 7 de julio y
11/1990, de 15 de octubre.
Otro bloque de disposiciones modificadas responde a razones puramente técnicas.

Entre ellas la más importante es la Ley de 17 de marzo de 19723, desarrollada por el
Decreto de 31 de mayo de 1974 donde se da una nueva redacción al Título preliminar del
CC.
5. Los derechos forales y la llamada cuestión foral: planteamiento e

incidencia en el proceso codificador
Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones
civiles porque Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña y las Provincias Vascongadas
mantenían reglas propias en materia civil (al menos respecto a la familia y a la herencia).
Dicha falta de uniformidad legislativa era antagónica con las ideas motrices de la
codificación porque ésta requería la unificación legislativa en toda España y los
prohombres del mundo del Derecho de los territorios forales, no sólo se enfrentaban a la
[6]

unificación, sino que, además, representaban ideológicamente las posiciones contrarias

de la Revolución francesa. Representaban un conservadurismo regionalista o localista
donde cualquier institución foral era contemplada como el sancta sanctorum del sentir
regional, intocable, por tanto. En consecuencia, el renacimiento decimonónico de los
Derechos forales es una «apuesta política» contraria a los designios modernizadores e
igualitarios de la Revolución burguesa.
De añadidura, las propuestas iniciales de codificación y el Proyecto isabelino,

pretendieron hacer tabla rasa de los derechos forales y, en consecuencia, exacerbaron de
forma justificada los ánimos de los juristas foralistas. Por tanto, no es de extrañar que
cuando el CC español recibe su impulso final y definitivo, las posturas fueran demasiado
encontradas entre los foristas y los centralistas. Ahora bien, es indiscutible que dicha
transacción no fue posible y que, por consiguiente, la tensión existente entre las diferentes
regulaciones civiles quedó irresuelta. Nació así la denominada cuestión foral con la que
se pretende indicar que, una vez aprobado el CC, éste se aplica a la mayor parte del
territorio nacional, mientras que en los territorios forales rigen disposiciones de
naturaleza civil propias.
6. Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la ley de bases hasta
las compilaciones forales
6.1 Ley de bases y redacción originaria del CC: la técnica prevista de

los Apéndices
La referida tensión entre Derecho civil común y Derechos civiles forales ha estado
viva durante tal período y hoy día se intensifica cada día más dado al exacerbado
autonomismo de nuestra vida política. A finales del siglo XIX, la cuestión foral quedó
pendiente e irresuelta para evitar males mayores y con la intención de que la publicación
del CC no se viera de nuevo retrasada por la resistencia de los países forales.
El art. 5 de la Ley de bases del CC de 11 de mayo de 1888 era explícito:

Las provincias y territorios en que subsiste Derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su
integridad, sin que sufra alteración por la publicación del Código, que regirá como supletorio. El
Título preliminar del Código, en cuanto establezca los efectos de las leyes y de los estatutos y las
reglas generales para su aplicación, será obligatorio para todas las provincias del Reino. También
las disposiciones para el desarrollo de la base tercera, relativa a las formas del matrimonio.
Aquí se reiteraba en el originario art. 12 del propio Código, vigente hasta que en 1973-
1974 se modificaba el Título preliminar:
Las disposiciones de este título, en cuanto determinan los efectos de las leyes y de los estatutos y
las reglas generales para su aplicación, son obligatorias en todas las provincias del Reino.
También las disposiciones del Título IV, libre primero. En lo demás, las provincias y territorios
en que subsiste Derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su integridad.
[7]
A efectos de instrumentar la reseñada conservación de los Derechos forales, el art. 6

de la Ley de bases disponía que «el Gobierno presentará a las Cortes, en uno o en varios
proyectos de ley, los apéndices del CC». Por lo tanto:
1º) El propio Código se declara respetuoso de los Derecho forales, garantizando

que se conserven en toda su integridad.
2º) No obstante, la pervivencia de los Derechos forales se considera provisional
(por ahora…).
3º) Las futuras (y entonces denominadas) leyes de cierre del sistema legalmente
previsto deberían convertirse en apéndices del CC, lo que evidenciaba que el
respeto de los Derechos forales no llegaba hasta el extremo de considerarlos
sistemas paralelos, sino complementos o especificaciones del mismo.
El carácter apendicular otorgado finalmente a los Derechos forales gozó de escasa

simpatía entre los foralistas. Tanto que sólo llegó a aprobarse el de Aragón.
6.2 Las diversas compilaciones forales

En los años 40 del siglo xix, la tensión entre Derecho civil común y Derechos civiles
forales se pretende superar mediante el sistema de integración. A tal efecto, el poder
político (dictatorial) propugnó la celebración de un Congreso Nacional de Derecho civil.
Se celebró en Zaragoza en 1946 y obtuvo un relativo consenso en los puntos
fundamentales:
― Llevar a cabo una recopilación o «compilación de las instituciones forales o
territoriales, teniendo en cuenta no sólo su actual vigencia, sino el
restablecimiento de las no decaídas y las necesidades del momento presente».
― Tratar de determinar el substratum común de los «diversos Derechos
hispánicos» con vistas a la elaboración de un Código Civil general, cuyas
características debían de perfilarse en un nuevo Congreso Nacional de Derecho
Civil.
La tarea de sistematización o compilación de las normas civiles, mediante Leyes de

Cortes, sí llegó a culminarse entre 1959 y 1973, la primera fecha es de Vizcaya y la última
de Navarra. Las compilaciones forales fueron aprobadas por las Cortes Generales,
excepto la Compilación navarra que fue aprobada en virtud de una de las leyes de
prerrogativa que podía dictar el General Franco como Jefe de Estado dotado de
peculiares poderes.
A) Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava

Fue promulgada en virtud de la Ley de 30 de julio de 1959, en cuya exposición de
Motivos se hacía hincapié en que su publicación era instrumental, a los efectos de «llegar
al estudio y redacción de un Código Civil general», no se trataba de crear un Derecho
arbitrariamente uniforme, sino de atender a la conveniencia y arraigo de las instituciones
para caminar de un modo entrañable y científico hacia la realización e integración de lo
nacional.
[8]

La característica más llamativa consistía en su ámbito territorial porque atiende a una

pequeña extensión superficial de las tres provincias llamadas Vascongadas y hoy País
Vasco o Euskadi. No era aplicable en la provincia de Guipúzcoa. En Vizcaya tampoco
resultaba aplicable en el término municipal de Bilbao ni en los perímetros urbanos de las
restantes once villas o ciudadanos no aforadas. En la provincia de Álava, la Compilación
sólo regía en la llamada Tierra de Ayala, que comprende ocho ciudades, mientras que en
Llodio y Aramayona regían las disposiciones previstas para Vizcaya. Para resumir, la
Compilación sólo era aplicable en el campo.
La mayor parte de las instituciones contempladas en la Compilación (la troncalidad;

el régimen de comunidad de bienes en el matrimonio y la libertad de testar) potencian la
concentración patrimonial en torno al caserío familiar.
B) Compilación del Derecho civil especial de Cataluña

La Compilación catalana fue a través de la Ley de 21 de julio de 1960. Es la más
extensa con 334 artículos y rige en toda Cataluña, aunque no son extrañas disposiciones
de marcado carácter local. Es un cuerpo legal de carácter fragmentario, más apegada que
ninguna otra a la tradición del Derecho romano. Las instituciones básicas se encuentran
estructuradas a lo largo de cuatro libros, regulando las siguientes materias:
 De la familia (en la que destaca la importancia del régimen de separación de

bienes en el matrimonio).
 De las sucesiones (con un régimen propio de heredamientos y de fideicomisos).
 De los derechos reales (destacando aquí la detallada regulación de los censos).
 De las obligaciones y contratos y de la prescripción.
C) Compilación del Derecho civil especial de Baleares

La compilación balear se dicta mediante la Ley de 19 de abril de 1961. Se evidencia
un menor casuismo que la catalana y un mayor respeto del Derecho propio del territorio
para el que se promulga. Reaparece en ella el problema del ámbito territorial y lo cierto
es que sus normas son aplicables sólo a las islas de Mallorca, Menorca y, en menor
medida, a Ibiza y Formentera, no a todas las Islas Baleares. Está dividida en tres libros
que integran las disposiciones aplicables respectivamente a las islas reseñadas nominatim.
D) Compilación del Derecho civil especial de Galicia

Las peculiaridades jurídico-privadas de Galicia no eran mayores que las de cualquier
otra zona española de Derecho común. Galicia no tuvo nunca normas escritas
diferenciadoras del Derecho común y, por tanto, resultó llamativo que el RD de 1880 la
considerara como país o territorio foral.
La Ley de 2 de diciembre de 1963 publicó la Compilación del Derecho civil especial

de Galicia, una Compilación breve (93 artículos) cuya regulación se centraba en las
peculiaridades relativas al estatuto agrario:
 Foros, subforos y otros gravámenes análogos.
[9]

 Compañía familiar gallega.

 Aparcería.
 Derecho de labrar y poseer.
 Formas especiales de comunidad.
E) Compilación del Derecho civil de Aragón

Según el Prof. Lacruz Berdejo, la Compilación del Derecho civil de Aragón «es la de
mejor técnica y redacción más depurada». Fue aprobada por la Ley de 8 de abril de 1967
y se centra en la regulación de las peculiaridades familiares y sucesorias del régimen
histórico aragonés, notoriamente diverso del sistema castellano. Hay que destacar la
comunidad conyugal de bienes y ganancias y la viudedad foral aragonesa, de notoria
capacidad expansiva en la búsqueda de la protección del cónyuge viudo. Las reglas
relativas a los derechos reales y a las obligaciones desempeñan un papel claramente
subordinado y fragmentario.
F) Compilación del Derecho civil foral de Navarra

Promulgada por la Ley de prerrogativa de 1 de marzo de 1973, bajo la denominación
oficial de Compilación del Derecho civil foral de Navarra. No obstante, los juristas
navarros han preferido llamarla «Fuero Nuevo de Navarra». La Compilación no se
encuentra dividida por artículos, sino por Leyes, tal y como fuera frecuente con
anterioridad a la codificación. Pero esto es intrascendente y significativa. Intrascendente,
en cuanto realmente la calificación de la unidad normativa poco o nada añade en sí misma
considerada al texto normativo. Significativa porque es un indicio más de apego al pasado
de los juristas navarros. Es la más extensa. De un lado, para convertirlos en Derecho
propio, repite y transcribe, con diferencias de detalle, bastantes artículos del mismo CC.
De otra parte, la Compilación recoge en su articulado disposiciones tributarias de la
dogmática alemana del pasado siglo.
7. Relaciones entre el Derecho civil general y los Derechos civiles forales

tras la constitución.
7.1 El artículo 149.1.8 de la Constitución

Al aprobarse la vigente Constitución de 1978 se consolida el status quo existente en el
momento de su publicación y, por otra parte, faculta a las CCAA para que existan derecho
forales o especiales para la conservación, modificación y desarrollo de ellos.
En el artículo 149.1.8 de la CE, el cual ha originado un fortísimo debate entre los

civilistas actuales sobre su alcance y significado. Dispone:
«El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la
conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o
especiales, allí donde existan».
[10]

La tensión entre Derecho civil común y Derechos civiles forales o especiales sigue
irresuelta también tras la Constitución. Queda claro que los Derechos civiles que se
separan de la legislación civil general o estatal son forales o especiales. Igualmente, la
Constitución parte de una perspectiva historicista, en cuya virtud sólo las CCAA en que
existían derechos forales o especiales en el momento de la publicación de aquélla tienen
competencia para conservarlos, modificarlos o desarrollarlos.
Las posturas básicas sobre este tema son:
a) Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral debe ser

abandonado tras la Constitución. Ítem más, las CCAA pueden desarrollar
indefinidamente el Derecho civil que se aplique a su territorio.
b) Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y
desarrollo vendrían representados por el contenido normativo de las
Compilaciones.
c) Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo
puede identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios y
que, por tanto, tales principios son el rasero porque el que se debe medir el
aggionarmento de los Derechos forales.
d) Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de
identificarse con las instituciones características y propias de los territorios
forales.
7.2 La actualización de las Compilaciones forales y de los Derechos

forales
Una vez más, el péndulo histórico y designio concreto de algunos políticos y juristas
locales consiste en acentuar las diferencias entre las distintas regiones y nacionalidades
de la Nación, más que atender a los problemas reales de la convivencia cotidiana. Una
vez aprobados los Estatutos de Autonomía, los órganos legislativos de las CCAA en que
existía Derecho foral o especial han comenzado a desarrollar en virtud de leyes
autonómicas el Derecho privado propios de los antiguos territoriales forales.
La conservación, modificación y desarrollo de las Compilaciones forales se ha

plasmado inicialmente en leyes autonómicas cuyo objetivo básico ha sido doble:
1. De una parte, constitucionalizar el contenido de tales Compilaciones,

adecuándolo a los principios de igualdad y no discriminación entre los hijos
matrimoniales y no matrimoniales y a la igualdad de derechos y deberes entre
hombre y mujer. Aquí encontramos la Ley catalana de 20 de marzo de 1984,
la Ley aragonesa de 21 de mayo de 1985, la Ley foral navarra de 1 de abril de
1987, la ley gallega 7/1987, de 10 de noviembre y la Ley vasca de 18 de marzo
de 1988.
2. De otra parte, las Compilaciones dejan de ser «leyes nacionales» porque la
competencia sobre las materias de ellas reguladas corresponde a las respectivas
[11]
CCAA. En tal sentido, el artículo primero de la Ley catalana de 1984 «adopta

e integra, en el Ordenamiento jurídico catalán, el texto normativo de la Ley
40/1960, de 21 de julio».
En la mayor parte de ellas, preocupa básicamente la actualización de la correlativas

Compilaciones, pero manteniendo la calificación de Derecho civil foral o, en todo caso,
utilizando la calificación de Compilación. Sin embargo, la diferenciación normativa va
en aumento, incurriendo algunas Asambleas legislativas en una excesiva recreación de lo
que podría considerarse derecho autóctono y siendo evidente que pretende superarse
ahora—en contra de cuanto la Historia y la Constitución fundamentan—hablando
directamente de Derecho civil catalán o Derecho gallego.
[12]

TEMA 2: ORDENAMIENTO JURÍDICO, NORMA JURÍDICA Y

FUENTES DEL DERECHO EN RELACIÓN CON EL DERECHO
PRIVADO
1. Estructura general y clases de las normas jurídicas
El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social

y, por tanto, se estructura a partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a
los diversos conflictos sociales. Tales reglas son denominadas normas jurídicas. Su
carácter propio no viene dado sólo por su obligatoriedad o necesidad de ser tenidas en
cuenta. Es fundamental también la nota de coercibilidad con la que se pretende resaltar
que la falta de observancia o respeto a las mismas pueden originar su imposición por la
fuerza, conforme a los instrumentos previstos por el Ordenamiento jurídico.
1.1 Normas jurídica y disposición normativa

Las normas jurídicas se caracterizan por contener un mandato de carácter general que
vincula a todos los miembros de una comunidad organizada, en cuanto emanado de las
instituciones o grupos sociales legitimados para ello.
Conviene diferenciar entre la norma jurídica en sí—«mandato jurídico con eficacia

social organizadora» (De Castro), o «precepto regulador de la conducta de los ciudadanos,
de carácter obligatorio y coercible, inspirado en un criterio de justicia» (García Amigo)—
y la disposición normativa que sirve de vehículo a aquélla, sobre todo hoy en día en que
la mayor parte de las normas revisten la forma de Derecho escrito.
La asimilación entre ambas ideas es desechable, ya que:
1º) No es necesario que exista una disposición o un texto normativo concreto para
que pueda hablarse de norma jurídica; las costumbres son normas jurídicas
vinculantes y normalmente no están recogidas o recopiladas en texto alguno.
2º) Las disposiciones normativas escritas no son todas ellas portadoras de una
norma jurídica, sino que, al contrario, requieren comúnmente la combinación
de varias para delimitar el mandato jurídico que merece la calificación de
norma.
1.2 Disposiciones completas e incompletas

Es tradicional recurrir a la distinción entre disposiciones jurídicas completas (o
autónomas) e incompletas (o fragmentarios, auxiliares, etc.); las primeras serían
portadoras de una norma jurídica propiamente dicha, mientras que las incompletas
requerirían ser combinadas con otras del mismo carácter o con disposiciones completas a
las que están referidas (precisando detalles, limitando su ámbito de aplicación, etc.).
Pueden identificarse como incompletas:
[13]

TEMA 2: ORDENAMIENTO JURÍDICO, NORMA JURÍDICA Y FUENTES DEL DERECHO
a) Las disposiciones que tienen por finalidad aclarar o desenvolver conceptos o

ideas fijadas en otras normas jurídicas;
b) Las disposiciones de remisión o reenvío, por ejemplo, el art. 1.541 cuando dice
que se apliquen en lo posible las normas de la compraventa a la permuta.
c) Las disposiciones que se limitan a concretar la aplicación y eficacia de una
verdadera norma (suelen ser parte integrante de la norma considerada).
1.3 La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia

jurídica
La distinción entre completas e incompletas tiene como misión fundamental subrayar
que la existencia de una norma jurídica requiere que la disposición o texto contenga un
mandato relativo a un conflicto de intereses. Hay, al menos, dos elementos
fundamentales: una realidad social a regular y un mandato o precepto (prohibitivo o
permisivo) referido a dicha realidad. Ambos son formulados con carácter general y
abstracto y suelen ser identificados con los nombres de supuesto de hecho y consecuencia
jurídica.
El supuesto de hecho (o supuesto normativo) son las diversas situaciones fácticas a

que están dirigidas las normas. Puede ser un acto humano (un robo, matrimonio)m que
de hechos naturales (hundimiento de una casa), así como otras situaciones o
circunstancias sociales que, por su generalizada existencia, aconsejen ser reguladas (como
el pago de impuestos).
La consecuencia jurídica ha de referirse, en cambio, al campo del deber ser. Las reglas
jurídicas son reglas de carácter preceptivo que contienen siempre una valoración del
conflicto de intereses a resolver, así como la de la atribución de derechos o imposición de
obligaciones que comportan. Por tanto, la norma jurídica no puede entenderse en clave
descriptiva
1.4 Abstracción y generalidad de la norma

Generalidad significa que no está dirigida a una persona concreta y determinada, sino
a una serie de personas o a la colectividad toda (Código Penal).
La abstracción viene requerida por la multiplicidad de los supuestos de hecho: la

norma jurídica no puede contemplar el hecho concreto, sino que debe quedar circunscrita
a un supuesto tipo que permita su adecuación a una serie hipotética y pormenorizada de
supuestos de hecho. La norma es, pues, un precepto que contempla un supuesto de hecho
genérico o abstracto y la adecuación ha de llevarse a cabo mediante matizaciones
reservadas a los técnicos en Derecho y, señaladamente, a los jueces a través de sus
sentencias.
1.5 Normas de Derecho común y de Derecho especial

Hay que distinguir entre normas de Derecho común y de Derecho especial. Lo que se
pretende destacar es que ciertas normas o sectores normativos tienen por objeto la
[14]

regulación de materias o relaciones jurídicas determinadas y concretas o, mejor, están

dirigidas hacia un sector determinado. Los ciudadanos son considerados como integrantes
de ciertos colectivos que están sometidos a un régimen jurídico propios, al que se le
considera especial; a los comerciantes y empresarios se les aplica el Derecho mercantil,
a los trabajadores por cuenta ajena el Derecho laboral.
Frente a ellos, al sector normativo que constituye el tronco común del Derecho y que
regula las relaciones entre personas sin ulteriores calificativos, se le denomina Derecho
común que tienen una mayor generalidad y cumple una función supletoria respecto del
Derecho especial. En nuestro Ordenamiento jurídico, por razones históricas, la función
del Derecho común viene desempeñada por el Derecho civil y, en particular, por el
Código Civil, cuyo artículo 4.3 dispone que «las disposiciones de este Código se aplicarán
como supletorias en las materias regidas por otras leyes»; hay que reconocer que el
desarrollo de los Derechos especiales, a partir de la Codificación, ha mitigado el valor del
Código Civil como Derecho común.
1.6 Normas de Derecho general y de Derecho particular

La generalidad de las normas jurídicas tiene también un componente territorial porque
las normas son de aplicación en todo el territorio de una comunidad política dada (llamada
Nación). Ahora bien, hay excepciones de bastante trascendencia y, por principio, es
contrapuesta, por ejemplo, a la existencia de Estados federales que cuentan con una
legislación propia (los Länder alemanes, los cantones suizos…).
En España, adquieren importancia los Derecho forales. Es obvio que las normas
consuetudinarias, las costumbres, difícilmente encontrarán un campo de aplicación que
coincida con el territorio nacional. Hay que destacar que el Estado autonómico surgido
de la Constitución implica que las CCAA cuentan con un Derecho propio. Las nromas se
dividen en:
a) Normas de Derecho general: aplicables a todo el territorio nacional.

b) Normas de Derecho particular: aplicables a límites territoriales más reducidos:
comarcas (costumbres), regiones (Derechos forales) o CCAA.
1.7 La imperatividad del Derecho: normas imperativas y dispositivas

El Derecho y las normas jurídicas se caracterizan por su imperatividad: el mandato
contenido en la norma tiene por finalidad ser cumplido. Hay veces que la norma pretende
resolver problemas sociales que se presentan al celebrar un determinado acto o contrato
y que no son particularmente previsoras (las personas que celebran el acto) y echan en
olvido cuestiones que, antes o después, acabarán saltando a la palestra, por ejemplo, ¿cuál
será el régimen económico del matrimonio?
Siempre es aconsejable prever legalmente tales eventualidades, aunque los

protagonistas puedan establecer reglas particulares de resolución del problema. Dicha
técnica obliga a distinguir entre:
[15]
a) Normas imperativas o de ius cogens caracterizadas por el mandato normativo

no permite modificación alguna por los particulares. El supuesto de hecho
regulado queda circunscrito a la previsión legal, sin que la voluntad contraria
de los sujetos intervinientes pueda derogarlo y sustituirlo. Por eso se habla,
también de normas de Derecho inderogable.
b) Normas dispositivas: mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho
que pueden ser sustituidos por reglas diversas. La norma jurídica desempeña
una función supletoria. Es frecuente referirse a ellas como normas de Derecho
supletorio.
En general, el Derecho civil está compuesto fundamentalmente por normas

dispositivas. Por el contrario, el Derecho público (administrativo, fiscal o procesal)
desconoce la capacidad de autorregulación por los particulares.
2. La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del ordenamiento

jurídico español
2.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión «fuentes

del Derecho»
Según el art. 1.1 del CC, «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho». Aquí se están escalonando las normas
jurídicas desde una perspectiva formal, en cuanto vehículo portadores de éstas. Pero, a su
vez, desde el tenor literal, se puede deducir que existen instituciones o grupos sociales
legitimados para crear normas jurídicas: las Cortes Generales pueden dictar leyes, los
miembros del pueblo pueden crear costumbres y usos vinculantes, etc.
Desde el punto de vista técnico, el cómo se generan las normas es hablar de las fuentes
del derecho, al «modo de producción de las normas jurídicas» (F. de Castro) en un doble
sentido:
1) Formal como modos o formas de manifestación del Derecho a través de la ley

o a través de las costumbres: fuentes en sentido formal.
2) Material al considerar las instituciones o grupos sociales tienen capacidad
normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): fuente en sentido material.
Pero también cabe otros posibles significados:
a) Al preguntarse por el por qué último del Derecho, se habla de fuente

legitimadora en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las
ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador o en ideas
generales de evanescente Derecho natural, etc.
b) También cabe hablar de fuente de conocimiento del Derecho para hacer
referencia al instrumental del que se sirven los juristas para identificar el
[16]

Derecho positivo de una colectividad y de un preciso momento histórico; por

ejemplo, los repertorios legislativos.
2.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional

Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es ella la que
delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas
de las instituciones y del pueblo. Conforme a ella, el Estado central, a través de las Cortes
Generales, y las CCAA pueden dictar leyes.
La tensión entre ley y costumbre que planea el articulado del CC no es expandible a

otros sectores sistemáticos. Ocurre, por ejemplo, al Derecho público que, por lo general,
no cabe generación de normas consuetudinarias, si exceptuamos los pequeños municipios
organizados bajo el régimen de concejo abierto. Finalmente, el CC tiene una visión
«interna» (o nacional) del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución
hace gala de una visión más «internacional», dado que había que prever el ingreso en las
Comunidades Europeas. Por lo demás, conforme al artículo 149.1.8.ª in fine de la
Constitución la «determinación de las fuentes del Derecho» es una competencia exclusiva
del Estado, si bien éste queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o especial
existentes.
3. La costumbre y los usos
3.1 Concepto de costumbre
Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota
distintiva fundamental se encuentra en el origen del que proceden: la ley es la fuente del
Derecho que procede de la organización política con el fin de crear las pautas o normas
de organización de la convivencia; la costumbre procede de la propia sociedad no
organizada que acaba imponiendo preceptivamente una conducta reiterada. Por lo tanto,
la costumbre emana directamente de la sociedad.
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una

comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se
desea que sea observado en lo sucesivo. Por ello, se habla de que hay un elemento
material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de
ese comportamiento a modelo de conducta. Esto permite diferenciar las costumbres
jurídicas de los meros usos sociales, que según dicen algunos les faltaría esa conciencia
social (opinio iuris seu necessitatis).
Las costumbres es el vehículo idóneo para las normas (unas veces buenas, otras no
tanto) que consagran modos tradicionales de vida y de dominación. Por eso, los Estados
que nacen de las revoluciones liberales o eliminan o rebajan notoriamente la
trascendencia normativa de la costumbre.
[17]

3.2 Caracteres de la costumbre

Por lo tanto, la costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario. Esto
implica dos consecuencias:
1. Las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley

aplicable al caso. Así lo proclama el art. 1.3 del CC. Pero, hay excepciones,
como en Navarra, donde la regla es la inversa: aplicándose la costumbre
preferentemente a la Ley. Así, el primer párrafo de la Ley 3 de la Compilación
dice que «la costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque
sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito». Admite, por tanto, la
costumbre contra legem, pero requiriendo su adecuación a la moral y al orden
público.
2. La costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es
la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre
debe reunir para generar normas jurídicas.
Es también característica de la costumbre queda excluida la vigencia de la regla iura

novit curia y, en este sentido, el art. 1.3 exige que quien pretenda que se le aplique una
costumbre en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión.
Por eso se dice que es fuente del Derecho secundaria.
Tradicionalmente se decía que la costumbre tenía que ser racional, es decir, no

contravenir los dictados de la razón—entendiéndose por razón el llamado Derecho
natural—. Como secuela, el actual ar. 1.3 exige que la costumbre no sea contraria a la
moral o al orden público. Mas la virtualidad de esos límites es en la actualidad dudosa,
porque el orden público se infiere de disposiciones legales y la moral es la moral social
dominante y no la moral particular del aplicador del Derecho, no pareciendo probable que
la sociedad observe conductas contrarias a su propia moral social.
Hay que tener en cuenta que el art. 281.2 de la LEC-2000 establece que
serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será
necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no
afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su
contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime
necesarios para su aplicación.
3.3 Los usos normativos

El segundo párrafo del art. 1.3 señala que «los usos jurídicos que no sean meramente
interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre»;
es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad
para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.
Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (mundo negocios) se viene reclamando

que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo.
Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la
[18]

prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los
contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual,
aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso alguno
de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto se consiguió en la reforma
del título preliminar del CC de 1974.
Cuando el mundo de los negocios en que imperan esos usos es un mundo cerrado, la
cuestión tiene secundaria importancia. Pero cuando todos somos beneficiarios y víctimas
de las decisiones y modos de proceder en ese mundo, la cosa cambia. Con todo, los riesgos
que la admisión de los usos como fuente del Derecho crean, se ven paliados por los límites
que se imponen a las condiciones generales de los contratos y por la existencia de
disposiciones legales que persiguen poner coto a los más graves abusos (como la Ley
General de Protección de Consumidores y Usuarios y la Ley 7/1998 de las condiciones
generales de contratación, refundidas en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre).
4. Los principios generales del Derecho
La enumeración de fuentes del art. 1 del CC se cierra con los principios generales del
Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; es decir, que las normas que se contienen
en esos principios se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.
La inclusión debe ser entendida como medio para negar que los Jueces tengan las
manos libres a la hora de fallar un pleito, para resolver el cual no hay ley o costumbre
aplicable. El número 7 del art. 1 del CC imponen a los jueces fallar en cualquier caso los
pleitos que sean sometidos a su decisión—de no hacerlo pueden cometer delito de
prevaricación, tipificado en los arts. 446-449 CP—. Cuando no hay ley o costumbre, cabe
la alternativa de encomendar al Juez que falle como personalmente entienda, es decir,
consentir que el Juez cree el Derecho en este caso. Nuestra tradición jurídica, cultural y
política es contraria a esto. Por eso, el Juez debe acudir a una norma que le viene dada y
que se encuentra en lo que se llama «el limbo de las normas jurídicas»: los principios
generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y
que se corresponde con nuestro sistema de vida.
Los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del
Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético-
sociales imperantes; y, de otra, por los principios lógico-sistemáticos o los principios
lógicos positivos. En cuanto al primero, las convicciones personales de cada cual darán
mayor relieve a unos u otros. Parece cierto que hay, al menos, criterios o principios que
socialmente se consideran justos y que deben ser aplicados cuando no hay norma legal o
consuetudinaria. En la actualidad, una buena parte de los principios que se afirman ser de
justicia o de Derecho natural tienen un rango normativo especialísimo, al estar recogidos
en la Constitución.
Los principios lógicos-sistemáticos son los criterios generales que, por inducción, se
infieren de las disposiciones concretas. Esto es, que se encuentran ya recogidos en las
[19]
leyes y costumbres. Esto ocurre con el principio contrario al enriquecimiento injusto que
se infiere de los artículos 1.895 y siguientes del CC, aunque no es formulado. La técnica
interpretativa es la de analogía.
5. La jurisprudencia
El término jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y
Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho. La
jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Esto supone que
los Jueces están sometidos al imperio de la ley o, mejor dicho, «están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» (art. 9.1 CE). El artículo 6 de la LOPJ
establece que «Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra
disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa».
Por lo tanto, las resoluciones judiciales han de encontrar un fundamento en el sistema

de fuentes (ley, tratados internacionales, costumbres y principios generales del Derecho).
Así lo establece el CC: «los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver
en todo caso los asuntos de que conozcan […], ateniéndose al sistema de fuentes
establecido» (art. 1.7).
El apartado 6 del artículo 1 del CC afirma que «la jurisprudencia complementará el

ordenamiento jurídico». La propia Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31
de mayo, avala dicha conclusión: «A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se
le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea de
interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos
de intereses da lugar a la formulación por el TS de criterios que si no entrañan la
elaboración de normas, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con
su reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa». A esto se le añade que la
jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico (complementándolo). Por lo
tanto, aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del Derecho.
Esta afirmación se ve ratificada cuando se considera la cuestión desde el prisma

constitucional. Según el art. 5.1 de la LOPJ, «la Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y tribunales, quienes interpretarán y
aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constituciones,
conforme a la interpretación de las que resulte las sentencias dictadas por el TC». La
jurisprudencia constitucional constituye, igualmente, una fuente material del Derecho.
En términos teoréticos, la jurisprudencia carece de rango de fuente de Derecho, pero en
términos prácticos cabe dudar de que los criterios jurisprudenciales no sean realmente el
verdadero Derecho vivido. Los criterios jurisprudenciales no significan una creación
libre del Derecho, sino que han de encontrarse fundamentados en el propio sistema de
fuentes legalmente establecido.
[20]

En consecuencia, la primacía de la ley es innegable y la actividad jurisdiccional se

encuentra contemplada como una función nobilísima y trascendental, pero secundaria en
la expresión de la voluntad general. Hay dos consideraciones que hay que resaltar:
1. El sistema político adopta que la tarea legislativa le corresponde a las Cortes

en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional (arts. 1.2 y 66.1
CE), mientras que los Jueces y Magistrados tienen por función administrar la
justicia.
2. En los sistemas jurídicos de matriz latina, el Juez no tiene habilitación alguna
para crear libremente el Derecho.
3. El imperio de la ley es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los
ciudadanos, principios que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia
política (art. 14 CE).
5.2 El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina

jurisprudencial
Según el art. 123 CE el TS «es el órgano superior en todos los órdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantías constitucionales». El Tribunal Supremos tiene por
misión básica resolver recursos de casación. Este recurso—original de la Revolución
francesa y del movimiento codificador—tiene como objetivo unificar la doctrina
jurisprudencial, al tiempo que permite respetar la libertad decisoria de los Tribunales
inferiores. Ambos responden a una función unificadora de la correcta interpretación de
las normas jurídicas, procurando que la primacía de las normas jurídicas no pueda ser
puesta en duda por cualquier Tribunal.
La finalidad esencial del recurso de casación consiste en salvaguardar el Derecho

objetivo de erróneas interpretaciones en aras de evitar la desigualdad en la aplicación de
la ley (art. 14 CE). Por ello, entre los distintos motivos que permiten fundamentar el
recurso de casación, la «infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la
jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate» (art.
1692.4—según ley 10/1992—de la derogada LEC-1881), haya sido considerado el más
genuino motivo casacional. En materias de Derecho civil y mercantil (de las que conoce
la Sala 1.ª del TS), jurisprudencia significa la doctrina que, de modo reiterado, establezca
la Sala 1.ª del TS.
Aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libre para interpretar y aplicar el
Ordenamiento jurídico, su criterio queda mediatizado por el propio del TS (art. 12.2
LOPJ); el cual puede casar (anular) las sentencias o resoluciones de aquéllos cuando no
se adecuen a la doctrina jurisprudencial. El recurso de casación foral, contemplado en la
LOPJ y, hasta 1992, también la Ley de Demarcación y Planta (arts. 73.1 y 54.1,
respectivamente). Aquí será competencia el Tribunal Superior de Justicia. Así resulta de
los artículos 1729 y siguientes de la LEC-1881, conforme a la redacción de la Ley
[21]

10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal y del artículo 478.2 de

la LEC-2000
Finalmente, pese a la importancia del recurso de casación, la jurisprudencia menor

tiene gran trascendencia en todas aquellas materias que, en atención a diversos criterios
políticos-jurídicos, no encuentran cauce procesal oportuno para ser sometidas al
conocimiento del TS. En tales casos, la tarea de interpretación unificadora le compete a
las Audiencias Provinciales o a los Tribunales Superiores de Justicia.
5.3 La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

Las ideas desarrolladas se han visto ratificadas por lo establecido en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, en la que el recurso de casación se encuentra regulado en los
artículos 477 y siguientes. El art. 477 (redactado por la ley 37/2011, de 10 de octubre, de
medidas de agilización procesal) establece lo siguiente:
1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción

de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles las sentencias dictadas en segunda instancia por las
Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
a. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos
fundamentales, exceptos los que reconoce el art. 24 de CE.
b. Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000€.
c. Cuando no exceda o éste se haya tramitado por razón de la materia,
siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.
3. Presenta interés cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina
jurisprudencial del TS o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas
que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no
existiese doctrina jurisprudencial.
Cuando se trata de recursos de casación que deba conocer un Tribunal Superior de

Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se
oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre
normas de Derecho especial de la CCAA.
5.4 La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta

La estructura de las sentencias es siempre la misma, dividida en tres partes:
1. Antecedentes de hecho (antes llamados resultandos): consideración de los

hechos reales que han dado origen al conflicto, así como los actos procesales
realizados por las partes.
2. Fundamentos de Derecho (antes llamados considerandos): razonamientos del
Juez o Tribunal al aplicar a los hechos la legislación oportuna o los criterios
jurisprudenciales adecuados al caso.
[22]

3. Fallo: es la parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisdiccional

establece cuál es la solución (o resolución), de conformidad con los pasos
anteriores. El fallo suele ser breve y conciso, condenando o absolviendo.
Pues bien, para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia o por interés
casacional se requiere en primer lugar que la doctrina jurisprudencial en que se
fundamente el recurso haya sido dictada en un caso similar; lo que, en definitiva, significa
que las normas jurídicas aplicables sean sustancialmente las mismas. En segundo lugar,
se requiere que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos de Derecho
haya sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi) y no una mera
consideración o argumentación hecha incidentalmente, o de pasada, o referida a una
cuestión marginal (obiter dicta).
[23]
TEMA 3: LA VIGENCIA Y LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
TEMA 3: LA VIGENCIA Y LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS

JURÍDICAS
1. La aplicación del Derecho: calificación, interpretación e integración
Hay que hallar, ahora, el punto de contacto entre el ordenamiento y la realidad social;
para ello y sobre la base de los conceptos, el aplicador del Derecho debe decidir en qué
categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada. Esa labor
se conoce como calificación. Si el legislador ha regulado una determinada situación social
típica, creando ad hoc la institución adecuada y definiéndola con los rasgos que esa
situación posee en la vida real, el aplicador del Derecho no encontrará graves problemas.
Pero también con cierta frecuencia, el aplicador del Derecho no encuentra una institución
concreta perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación. Así sucede
cuando el legislador no se adapta con presteza a las nuevas necesidades sociales o es
insensible a las nuevas situaciones.
Cuando sucede, el aplicador debe buscar soluciones sobre la base de las instituciones
jurídicas existentes; de esta manera se le acabarán aplicando las normas que regulen la
institución más parecida y compatible con esa nueva situación. Esto se conoce como
analogía.
Lo mismo ha de hacerse cuando, aun estando recogida, su regulación ha quedado
anticuada o la situación que se plantea reviste particularidades que la apartan de la
tipicidad. Cuando en la práctica se dan notas atípicas, se hace necesaria una tarea de
adaptación del tenor de las normas. Este, junto con la averiguación del sentido de las
normas, es el cometido de la interpretación.
2. La analogía
2.1 Concepto y clases de analogía

El propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de la ley, es natural que el
Ordenamiento jurídico suministre al intérprete instrumentos capaces de superar el vacío
normativo. Este instrumento se conoce con el nombre de analogía que consiste en aplicar
al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto
similar. Tal y como dispone el art. 4.1 del CC: «procederá la aplicación analógica de las
normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro
semejante». Así, por ejemplo, se excluyen del elenco de juegos prohibidos aquellos que
«contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son […] las carreras a pie o a caballo, las de
carros, etc.» (art. 1800 CC). Por elementales motivos cronológicos no se consideran las
carreras de automóviles; sin embargo, a cualquiera se le ocurre que los mismo motivos
que justifican la permisión de las carreras de carros, sirven para fundamentar la no
prohibición de las carreras de automóviles.
[24]

Esta forma de emplear la analogía se conoce como analogia legis, es decir, un vacío
normativo concreto es rellenado acudiéndose a otra norma concreta y determinada.
Pero también puede ocurrir que ni siquiera se encuentra una norma legal específica
que regule un supuesto tan similar al carente de regulación. Aquí se puede emplear la
analogía dando entrada a los principios generales del Derecho que son aplicables
mediante esa técnica de la analogía. Este tipo de analogía se llama analogia iuris. Dentro
de los principios generales del Derecho están los principios sistemáticos que se hallaban
mediante un proceso de inducción, a través del cual la ratio determinante del mandato
contenido en un conjunto de normas, por abstracción, era asilada y formulada como regla
general. Ese proceso da como resultado la formulación de principios que deben ser
aplicados en defecto de disposición legal o consuetudinaria; es decir, se deben aplicar
como fuente del Derecho subsidiaria de segundo grado. Este proceso es la analogia iuris.
La diferencia entre ambas es: la iuris es técnica de aplicación de principios generales

del Derecho, que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre; la legis es una
técnica de aplicación de la ley, que es la fuente del Derecho primaria. Por eso, con la legis
se produce la extensión de la aplicación de las leyes.
2.2 Condiciones y limitaciones de la analogía

Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa que
haya identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se
quiere solucionar. Así lo establece el artículo 4.1 CC. Identidad de razón quiere significa
que el criterio que inspira a la norma que resuelve un caso concreto, sea adecuado y apto;
esto es, que la ratio decidendi valga para el caso regulado y los similares. Luego la función
de semejanza ha de ser decidida en casa caso.
Pero puede ocurrir que, aun dándose efectivamente sus condiciones, sin embargo, el
recurso a la analogía se encuentre vedado, como ocurre con las normas penales; según el
art. 4.2 CC «no se aplicarán a supuesto ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas»:
1. Las normas temporales. El problema que se resuelve es de vigencia de la

norma, pues parece claro que si una norma se dicta para que afecte a los sucesos
acaecidos en un período concreto de tiempo, pasado tal período la norma deja
de mantener su vigencia. No resulta lógicamente aplicable.
2. Leyes penales. Su fundamento en la vigencia de los principios de tipicidad y
legalidad en materia penal, que imponen que nadie pueda ser sancionado por
observar una conducta que la ley no hay tipificado como delito o falta. Sin
embargo, si se llega a un resultado que es más favorable para el ciudadano,
ningún motivo implica que la analogía favorable no puede efectivamente
funcionar en el Derecho punitivo. Y se habla de Derecho punitivo porque el
tenor del artículo 25.1 de la CE parece que deben extender también los
principios penales a las normas que imponen sanciones administrativas.
[25]

3. Las normas excepcionales. Tales normas se caracterizar por ir en contra, por

suponer excepciones, de los criterios generales mantenidos por el
ordenamiento.
4. Las normas prohibitivas, las limitadoras de la capacidad de la persona y las
limitativas de derechos subjetivos individuales. En esta materia resulta difícil
mantener unos criterios generales a ultranza, habiéndose de decidir en cada
caso a la vista de las circunstancias concretas.
3. La equidad en la aplicación de las normas
3.1 La omnicomprensividad del ordenamiento

La cuestión que nos planteamos ahora es de si, con el concurso de medios o técnicas
diferentes, puede darse solución a un conflicto carente de regulación concreta. En el
Ordenamiento español, la respuesta es positiva. El aplicador del Derecho encontrará
absolutamente siempre norma jurídica aplicable, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido. Así, si no encuentra ley aplicable al caso, directamente o por analogía,
acudirá a la costumbre; sino, habrá de aplicar los principios generales del Derecho. Por
eso se dice que el ordenamiento jurídico tiene vocación de omnicomprensividad o que se
caracteriza por su plenitud: el ordenamiento jurídico se autodeclara completo y ofrece
suficientes mecanismos para garantizar la resolución de los conflictos sociales.
Plantado desde la óptica de los Jueces, así lo dispone el art. 1.7 del CC. Ahora bien,
desde un punto de vista más acorde con la realidad, el propio legislador abre ciertos
portillos por los que la omnicomprensividad del ordenamiento no puede identificarse
directamente con el sistema de fuentes establecido, sino que requiere verse completada
con la vivencia práctica de la aplicación cotidiana.
3.2 Función complementadora de la jurisprudencia

El propio CC asigna a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento.
Lo cual significa que, aunque no sea fuente del Derecho, tampoco se limita a realizar una
aplicación mecánica de las normas. Se debe a que se requiere una labor de adaptación del
mandato general, por una parte; por otra parte, a que frecuentemente las normas son tan
generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles que se acaba dejando en manos
del juzgador una cierta libertad de decisión.
La Administración de Justicia se encuentra organizada de forma piramidal y

jerarquizada. Esta jerarquización, aunque no supone obligar al inferior a sostener un
determinado criterio a la hora de fallar los pleitos (arts. 12.2 y 3 LOPJ), sin embargo,
comporta, un sistema de recursos, como el de casación, que, en caso de divergencia entre
los criterios adoptados por el TS y los mantenidos por los Tribunales inferiores, los
litigantes puedan recurrir al argumento de que el Tribunal inferior contradice la doctrina
sentada por el TS.
[26]

Por lo tanto, la jurisprudencia establece un cuerpo de criterios de solución de conflictos

que tienen evidente trascendencia normativa en sentido material.
3.3 La equidad
Se deben aplicar la ley, las costumbres o los principios generales; sin embargo, en
ocasiones, cabe que se resuelva un conflicto aplicando los criterios de justicia que a su
entender produzcan la mejor solución. Cuando se falla un conflicto sobre esta base se dice
que se está fallando en equidad. Esto ocurre, por ejemplo, cuando en vez de acudir a un
Juez, se designa un árbitro para que resuelva un conflicto sobre la base de la equidad: el
llamado arbitrio de equidad, en el cual el árbitro falla «según su saber y entender» (art.
4.1 de la derogada Ley 36/1988, de Arbitraje) o «en conciencia» o «et aequo et bono»
como afirma el punto VII de la Exposición de motivos de la vigente Ley 60/2003, de 23
de diciembre, de arbitraje.
Esta posibilidad es excepcional. Así lo dispone el artículo 3.2 del CC que «las
resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella (en la
equidad) cuando la ley expresamente lo permita».
También se habla de que «la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las
normas» (art. 3.2 CC). La equidad se emplea como instrumento en la aplicación del
mismo, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las
circunstancias del caso concreto. Si se producen resultados desmesurados o injustos, debe
mitigar su rigor; debe ponderarla. Un claro ejemplo está en el artículo 1103 del CC cuando
establece que la responsabilidad en que incurre el deudor que incumple negligentemente
una obligación «podrá ser moderada por los Tribunales según los casos».
4. La interpretación de las normas jurídicas
4.1 Concepto e importancia

La tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma, con la
finalidad de aplicarla al caso planteado, se denomina interpretación. Esto implica analizar
el contenido semántico de la misma. Cuando se trata de una norma jurídica, ha de tenerse
en cuenta que la interpretación jurídica persigue un objeto de carácter práctico: hallar el
criterio de ordenación de conductas que se contengan en la norma. Por ello, la
interpretación jurídica debe procurar la averiguación del sentido de la proposición en que
consiste la norma en función del resultado ordenador de la vida social que se persigue.
4.2 Los criterios interpretativos: el art. 3 del CC

Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretación normativa se
hace referencia a los materiales sobre los que debe el intérprete dirigir su atención. Tales
criterios se encuentran expresamente acogidos por el art. 3.1 del CC:
[27]
Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto,
los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
Aquí encontramos cinco criterios: el criterio literal o gramatical, el criterio sistemático
(con el contexto), criterio histórico, criterio sociológico y el criterio lógico o teleológico.
Ya en el siglo XIX, Savigny formuló la teoría de la interpretación normativa sobre la base
de establecer como criterios técnicos de indagación del sentido de las normas los
fundamentos gramaticales, sistemáticos, históricos y lógicos de ellas.
Algunos autores duda de la utilidad de la norma legal interpretativa inserta en el art. 3

por dos razones:
1. Que la libertad del intérprete sigue siendo igual de amplia que antes de la
reforma del Título preliminar, sino superior, dada la incorporación del criterio
sociológico. De tal manera, es dudoso que pueda recurrirse en casación por
infracción del propio artículo 3.
2. Que no haya una jerarquía legal entre los diversos criterios interpretativos, sino
una mera indicación de técnicas interpretativas.
4.3 La interpretación literal

El primer material básico se encuentra integrado por las propias palabras que la
componen, consideradas en el conjunto de la norma analizada. Se habla entonces de la
interpretación literal que según el art. 3.1 del CC «se interpretarán según el sentido propio
de sus palabras». Pero las palabras no tienen un único sentido propio. En realidad, la
consecuencia que se quiere imponer es la de evitar interpretaciones que fuercen el tenor
literal de la norma más allá de unos límites razonablemente permisibles. Por ello se dice
que cuando el sentido de una norma se desprende con claridad de las palabras que emplea,
no hace falta interpretar (in claris non fit interpretatio).
4.4 La interpretación sistemática

El intérprete debe atender a la ubicación sistemática de la norma interpretada porque
raramente se encuentran aisladas; por el contrario, suelen estar integradas en el seno de
un conjunto de disposiciones trabadas o relacionadas en una coherencia interna. Por
ejemplo, la palabra responsabilidad en las leyes civiles suele significar que el sujeto
responsable puede padecer un menoscabo patrimonial; por el contrario, en el sentido
penal, lo que arriesga el sujeto responsable es, incluso, su libertad. El sentido viene dado
por el contexto de la norma analizada. Se habla en estos casos de interpretación
sistemática.
4.5 La interpretación histórica

Las normas tienen autores, aunque a menudo sea extraordinariamente difícil ponerles
nombre y apellidos. Las normas nacen en un contexto histórico determinado y acaso
persiguiendo fines muy específicos. Además, el contenido de las normas con frecuencia
[28]

no representa una profunda innovación respecto del estado de cosas antecedente; al

contrario suele responder a un cierto arrastre histórico. Por eso el art. 3.1 exige que el
intérprete valore también los «antecedentes históricos y legislativos» de la norma
interpretada. Los legislativos porque cuando se trata de una norma de carácter legal,
existirán borradores, proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiración (como al
Código Civil el Código Civil francés), etc. Los antecedentes históricos porque ha de
atenderse no sólo a la pequeña historia de la elaboración de la norma, sino también al
momento histórico en que nace y a la tradición jurídica que la precede. La norma, como
vehículo de un mandato emanado de quien tiene reconocida la autoridad, es un producto
eminentemente histórico; y sólo conociendo su historia se puede entender y aplicar. Esta
es la interpretación histórica.
4.6 La interpretación sociológica

Finalmente, el artículo 3.1 del CC establece que debe atenderse, al interpretar las
normas, a «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas». Este criterio
llamado sociológico viene a ser el contrapeso del elemento histórico. No basta con saber
por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas circunstancias
reinantes consienten o no el sentido original. Por ejemplo, la regulación del contrato de
obra en el CC prescinde de la figura del promotor inmobiliario, por ser figura inexistente
en la época de su aprobación. Pasado el siglo de vigencia del Código, la figura del
promotor ha sido objeto de regulación específica por la Ley 38/1999 dada su continuada
presencia en la realidad social del mundo de la construcción.
La combinación de todos estos elementos o criterios de interpretación puede producir
como resultado que se asigne a la norma un sentido alejado del que a primera vista pueda
parecer que se desprende estrictamente de sus palabras. Por eso quiebra la regla de que
in claris non fit interpretatio.
4.7 El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica

Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe obtener el
sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su formulación esencial, al criterio que
preside la norma, a la idea-fuerza que la inspira, se conoce con el nombre de ratio o ratio
legis. Y a esto parece aludir el art. 3.1 cuando requiere que se atienda «fundamentalmente
al espíritu y finalidad» de la norma. Y esto es lo que debe ser buscado por el intérprete,
para, una vez que se aísla esa ratio, procede a aplicar la norma al supuesto fáctico
planteado. La ratio es así el por qué y el para qué de la norma: su espíritu y su finalidad.
Con espíritu de la norma se hace referencia a que las normas se encuentran animadas
de una fuerza que sobrepasa el tenor estricto de sus palabras y que está separada de la
motivación concreta que indujo a un determinado legislador a dictarla. Es preferible una
interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad de la norma, como algo
independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Esto es posible cuando la adecuada
técnica legislativa así lo consiente. Se puede dictar una norma que en su tenor dé cabida
[29]

a supuestos diferentes y produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en

concreto al dictarla. Se distingue entre occasio legis o circunstancias concretas que
motivan que se dicten las normas, y ratio legis o criterio de solución del conflicto que se
sostiene en la norma, y que es más susceptible de generalización.
Con la referencia a la finalidad se impone una interpretación teleológica, es decir, que

atienda tanto a los fines generales que persigue como a los fines concretos que se
consiguen mediante su aplicación al caso planteado.
4.8 Otras clases de interpretación

Hay que distinguir entre interpretación declarativa e interpretación correctora. Esta
clasificación compara, de una parte, lo que se desprende literalmente del tenor de la
norma; por otra parte, el resultado de la interpretación.
Las palabras de la norma se adaptan con justeza y exactitud a lo que de la interpretación

resulta. Cuando la interpretación produce como resultado que deban considerarse
supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar, se habla de interpretación
correctora. Corrección que, si es en más, se llama interpretación extensiva; y si es en
menos, se denomina interpretación restrictiva.
Las normas que imponen limitaciones a la libertad de los sujetos o que restringen sus
derechos han de ser interpretadas restrictivamente, porque son normas odiosas (odiosa
sunt restingenda). A la inversa, las normas que favorecen la libertad de los sujetos o les
dispensan mejor trato, deben interpretarse extensivamente (favorabilia sunt amplianda).
También se efectúan clasificaciones atendiendo al sujeto que interpreta. En primer
término, se distingue la interpretación auténtica que se identifica con las reglas
interpretativas incorporadas por el propio legislador a la norma que debe ser interpretada.
Por ejemplo, el artículo 346 del CC.
Cuando es efectuada por los Tribunales de Justicia, se habla de interpretación judicial

o usual, dotada de extraordinaria importancia al tratar de la función de la jurisprudencia.
La terminología de interpretación usual encuentra su entronque etimológico en el usus
fori.
Finalmente, la interpretación efectuada por los estudiosos, desde el punto de vista

teórico, suele denominarse interpretación doctrinal.
4.9 La Constitución y la interpretación del ordenamiento

La libertad del intérprete no es absoluta, sino que queda circunscrita a los materiales
que la norma a interpretar le brinde. Existen unas pautas o criterios superiores de índole
material. La identificación de cuáles sean esos criterios superiores tradicionalmente se
hacía sobre la base de los principios generales del Derecho, de los cuales, como es sabido,
el artículo 1.4 del CC predica «su carácter informador del ordenamiento jurídico».
[30]

En la actualidad y sin perjuicio de lo anterior, la interpretación de las normas está en

consonancia con la Constitución y los valores que la misma proclama como superiores.
Por eso, el artículo 5.1 de la LOPJ establece que
la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los Reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.
5. Vigencia temporal de las disposiciones normativas: la publicación y

la derogación
5.1 La publicación
En el art. 9.3 de la Constitución, se establece que ésta «garantiza […] la publicidad de
las normas». El artículo 91 establece que el Rey ordenará su inmediata publicación. Con
anterioridad, el CC establecía como presupuesto necesario y requisito sine qua non de la
vigencia de las leyes su publicación, su completa publicación, en el BOE o Gaceta de
Madrid o la Gaceta. Los Ordenamientos jurídicos modernos no admiten la existencia de
disposiciones normativas secretas. Toda norma jurídica escrita debe ser publicada para
que su mandato normativo resulte cognoscible a los ciudadanos.
Tras la Constitución de 1978, las disposiciones estatales se publican en el BOE y las

autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad. Los actos
normativos de las distintas instituciones comunitarias se publican en el correspondiente
Diario Oficial de la Unión Europea.
5.2 La entrada en vigor

Una vez publicidad, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma
inmediata, el 1 de enero del año siguiente, a los tres meses de su publicación, etc. Cuando
la fecha de publicación no coincida con la entrada en vigor, la tradición impone hablar de
vacatio legis para identificar el período temporal durante el cual la vigencia o vigor de la
ley publicada se encuentra en suspenso. El CC ha contemplado un período de vacatio
legis de 20 días (art. 2.1). Sin embargo, dicha vacatio habrá de ser observada sólo «si en
ellas no se dispone otra cosa».
5.3 El término de vigencias: la derogación

Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro sin
establecer un período de vigencia limitado. Sin embargo, existen supuestos en los que la
propia ley se autoestablece un período de vigencia determinado. Ocurre, por ejemplo con
las Leyes Generales de Presupuestos, de vigencia anual, con los Decretos-leyes que
regirán mientras la «situación de necesidad» lo exija. En tal caso, el CC habla de leyes
temporales (art. 4.2). Pero lo más frecuente es que la ley no tenga límite temporal de
aplicación y, por consiguiente, su vigencia se proyecte al futuro hasta que se dicte una
[31]
nueva ley que la contradiga o derogue. En tal caso, el art. 2.2 del CC dice que «las leyes
sólo se derogan por otras posteriores».
Derogar, pues, significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse
una nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias
que la antigua. La derogación depende en exclusiva de lo que disponga la nueva ley:
a) Puede dejar absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior

(derogación total).
b) O puede establecer la derogación parcial de la ley preexistente; la cual en lo
demás seguirá rigiendo.
De ahí que el art. 2.2 del CC se limite a decir que «la derogación tendrá el alcance que
expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva,
sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior». La derogación puede tener
lugar de dos formas fundamentales:
1) Expresa. Cuando la ley nueva indica, explícitamente, relacionándolas o

identificándolas, las leyes anteriores que quedan derogadas (norma
derogatoria concreta; Disp. Derog., párr., 1.º CE); o bien cuando el legislador
opta por la cómoda fórmula de establecer que cualquier disposición que se
oponga a la nueva regulación queda derogada (norma derogatoria genérica;
disp., derog., párr.. 3.º CE).
2) Tácita. Es obvio que una misma materia no puede ser regulada por dos
disposiciones normativas contrastantes; aunque el legislador no haya
manifestado la eficacia derogatoria de la nueva disposición, ésta se produce
por imperativo del art. 2.2 del CC.
6. El principio de la irretroactividad de las leyes
6.1 Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho Transitorio

La nueva ley ¿habrá de regular las situaciones jurídicas producidas con anterioridad o
sólo las nacidas con posterioridad a su publicación? Supongamos que los arrendamientos
urbanos se caracterizan por la prórroga legal forzosa en beneficio del arrendatario (así es
conforme al art. 57 de la LAU vigente hasta 1994) y que el RDL 2/1985, de 30 de abril
se decide cambiar el criterio, suprimiendo para el futuro la obligatoriedad de la prórroga
(art. 9 RDL 2/1985). Los contratos ya existentes en abril de 1985, ¿podrán acogerse a la
nueva ley o habrán de queda afectos a la anterior regulación?
Si afirmamos que carecen de prórroga, estamos sencillamente propugnando la eficacia

en el pasado del RDL 2/1985; éste regularía incluso las situaciones jurídicas ya
consolidadas y hasta dicho año regidas por la legislación que les resultaba aplicable. Es
decir, estaríamos afirmando que tiene carácter retroactivo.
[32]

Al contrario, si optamos por defender la vigencia del RDL 2/1985 sólo respecto de los
contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor, estaremos predicando su
carácter irretroactivo: su incapacidad para regular situaciones ya reguladas por la ley
anterior. En este caso, el RDL 2/1985 contiene una disposición transitoria que dice: «Los
contratos de arrendamiento […] celebrados con anterioridad seguirán rigiéndose en su
totalidad por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y
demás disposiciones vigentes», es decir, el Real Decreto-ley es irretroactivo: sólo se
aplicará a los contratos de arrendamiento que se celebren tras su entrada en vigor.
El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley es realmente grave, ya que

las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse
(no se pueden borrar del mapa como si no hubieran nacido). Por ello, normalmente, todas
las disposiciones normativas se cierran con disposiciones transitorias que pretenden
resolver los problemas planteados.
6.2 La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes

Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas
y casuísticas que afronten cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por
ello todos los Ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la
irretroactividad de la ley. En nuestro Derecho, el CC dice: «Las leyes no tendrán efecto
retroactivo si no dispusieren lo contrario» (art. 2.3 CC, antiguo art. 3). La Constitución,
en su art. 9.3, establece que «La Constitución garantiza […] la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurídica».
Desde los trabajaos preparatorios del Code Napoléon hasta nuestros días, la
irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como
regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse
enjuiciados con al ley nueva. Ahora bien, la irretroactividad tendencial a la que apunta
nuestro ordenamiento dista mucho de ser una regla absoluta:
a) La Constitución se la impone al legislador ordinario con respecto de las

disposiciones sancionadoras no favorables (régimen sancionador cualquiera) y
de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.
b) En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la
Constitución y sin violentar el tradicional precepto civil. El cual se ha limitado
ha ser una llamada de atención sobre la delicadeza del problema y a presumir
o presuponer que, por principio, las leyes son irretroactivas.
6.3 La posible retractividad y su graduación

Si tenemos en cuenta que la irretroactividad supone la vigencia para el futuro de la ley
nueva de forma necesaria, no ocurre lo propio con la retroactividad. La eficacia
retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza del problema
social objeto de regulación:
[33]

A. Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido

con anterioridad a su publicación, se habla de retroactividad de segundo grado
o fuerte. Por ejemplo, la disposición transitoria segunda de la Ley 30/1981 (Ley
del Divorcio), dispuso que «los hechos que hubieren tenido lugar o las
situaciones creadas con anterioridad a al entrada en vigor de la presente Ley
producirán los efectos» de ser causas de nulidad, separación o divorcio.
B. Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su
entrada en vigor, a causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de
retroactividad en grado mínimo o débil. Por ejemplo la Ley 11/1981, relativa
a la patria potestad conjunta de padre y madre: «La atribución de la patria
potestad y su ejercicio se regirán por la presente Ley, a partir de su entrada en
vigor».
7. El deber general de cumplimiento de las normas: la ignorancia de la

ley y exclusión voluntaria de la ley aplicable
7.1 La ignorancia de la ley

Difícilmente puede respetarse lo que se ignora. Sin embargo, desde el punto de vista
práctico es imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo el conjunto de
normas que componen el Ordenamiento jurídico. Jurídicamente el problema que ahora
se aborda ha de ser enfocado desde la óptica de la efectividad del ordenamiento; han de
organizarse las cosas de forma que las normas sean efectivamente aplicadas; por eso, debe
prescindirse del conocimiento real de las normas por su destinatarios, de tal suerte que la
norma se aplicará, sea conocida o no.
En primer término, las normas deben ser objeto de publicidad (art. 9.3 CE). Esta
publicidad implica la teórica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a la norma
en cuestión. Ahora bien, un ciudadano cualquiera tendrá muchos problemas para
encontrar el sentido de la norma publicada. Por eso se establece la regla de la efectividad
del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sean o no conocidas. Así lo
expresa el artículo 6.1 del CC, cuando dice que «la ignorancia de las leyes no excusa de
su cumplimiento». Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y
sin que éstas sean efectivamente conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.
7.2 La exclusión voluntaria de la ley aplicable

El cumplimiento de las normas es obligado, sin que el ciudadano pueda decidir a su
capricho si cumplen o no porque, si fuera así, todos excluiríamos la aplicación de las leyes
fiscales. Esta regla de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y su
corolario de que las normas se aplican cuando se dan las condiciones previstas, y no
cuando así lo deseen los destinatarios, presuponen la imposibilidad de excluir la
aplicabilidad y vigencia de las normas por decisión de los interesados. Sin embargo, según
el art. 6.2 del CC sí cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de
[34]

ciertos límites y condiciones: sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden
público ni perjudique a terceros.
Es necesario distinguir entre Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo.

Junto a las normas que se imponen absolutamente siempre con o contra la voluntad y
deseos de sus destinatarios (Derecho imperativo o necesario), es frecuente que las normas
autoricen a los propios interesados a reglamentar las situaciones que les afectan
privadamente, estableciendo una autonomía de la voluntad de los particulares o
autonomía privada.
Cuando esto sucede, la norma jurídica entra en juego en defecto o ausencia de

regulación convencional, Pues bien, cuando eso ocurre, se está ante un caso de exclusión
voluntaria de la Ley aplicable. Por ejemplo, es regla contenida en la ley que el préstamo
de dinero no produce intereses, pero la propia disposición legal (art. 1755 CC) autoriza la
posibilidad de pacto expreso en contrario. Son frecuentes las normas dispositivas en el
ámbito del Derecho patrimonial privado.
Cuando la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la misma

de excluirla es absolutamente irrelevante.
8. La violación de las normas: actos contrarios a las normas imperativas
y actos en fraude a la ley.
8.1 Actos contrarios a las normas imperativas

El artículo 6.3 contempla la modalidad más sencilla de la infracción de las normas: la
realización de actos contrarios a lo dispuesto en ellas; lo que constituye infracción del
Ordenamiento y producirá las oportunas consecuencias de toda índole. Así, es acto
contrario a Derecho efectuar un adelantamiento en zona donde exista prohibición. El
mencionado precepto se refiere a una especial categoría de comportamiento contrario a
las normas de una especial clase. Este precepto parece referirse a la categoría concreta de
los actos jurídicos.
8.2 Actos en fraude a la ley

Junto a esa modalidad, cabe que se realice una conducta que produzca un resultado
contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente considerada, sin atender a su resultado,
sea en sí conforme a las normas jurídicas. De esta forma se oculta la realización de un
comportamiento que persigue infringir el ordenamiento, bajo la apariencia de que las
normas se cumplen. Se habla entonces de actos de fraude a la ley caracterizados por el
art. 6.4 del CC como «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan
un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él».
Es clásico el ejemplo de la celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de

obtener la nacionalidad de un país cicatero con la concesión de la misma o con ciertas
finalidades alejadas de las propias del matrimonio. Por ejemplo, para eludir la limitación
[35]
del número de extranjeros en los equipos de fútbol, cabría que un jugador extranjero
contrajera matrimonio adquiriendo la nacionalidad por el transcurso de un año de
residencia en España (art. 22.2 CC) y dejando un hueco en su club. No es ilícito que un
extranjero contraiga matrimonio con una española; tampoco lo es que, mediante un año
de residencia, ese extranjero adquiera la nacionalidad española; pero el resultado que
realmente persigue sí lo es: eludir la aplicación de las normas que regulan la composición
de los equipos de fútbol.
Dispone el mencionado art. 6.4 que los actos ejecutados en fraude a la ley «no
impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir».
[36]

TEMA 4: LA RELACIÓN JURÍDICA. LOS DERECHOS

SUBJETIVOS. EJERCICIO Y TUTELA DE LOS DERECHOS
1. La relación jurídica: concepto, estructura y clases
1.1 La idea de relación jurídica

Siguiendo la construcción teórica de Savigny, los civilistas han dedicado una serie de
consideración a la denominada relación jurídica antes de abordar el estudio de los
derechos subjetivos. La relación jurídica consiste en «cualquier tipo de relación entre
seres humanos que se encuentra regulada por el Derecho o que, sin estarlo, produce
consecuencias jurídicas»; es «un vínculo de persona a persona determinado por una regla
jurídica» (clásica definición de Savigny), cuando diciendo que la relación jurídica
consiste en «un determinado comportamiento interhumano, conformado jurídicamente»
(M. García Amigo).
Se habla de relación jurídica para referirse a todas aquellas relaciones o situaciones

sociales, de cualquier índole, que son susceptibles de ser contempladas jurídicamente.
Por tanto, puede afirmarse en general que cuando las relaciones sociales son
contempladas por el Derecho, cabe hablar de relaciones con trascendencia jurídica o,
sencillamente, de relaciones jurídicas.
1.2 Clasificación de las relaciones jurídicas
La clasificación de las relaciones jurídicas puede hacerse desde tantos puntos de vista
distintos que resultaría interminable, al tiempo que una precisa categorización de las
relaciones jurídicas supondría un conocimiento institucional. Ante ello, para el Derecho
civil existirán básicamente cuatro tipos de relación jurídica en los que el contenido
fundamental sería el jurídico-obligatorio, el real, el familiar y el sucesorio. Como
presupuesto de la relación jurídica, habría de considerarse la existencia del dato personal,
es decir, de los sujetos o protagonistas de la relación jurídica: las personas, que son los
únicos titulares de derechos y obligaciones según el ordenamiento jurídico:
1. Relaciones obligatorias. Comprenderían los supuestos en los que, por

responsabilidad contractual o extracontractual, una persona se encuentra en el
deber de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de otra.
2. Relaciones jurídico-reales. Basadas en la tenencia o apropiación de los bienes,
se encontrarían presididas por la propiedad, en cuya virtud una persona goza
de una capacidad decisoria sobre el uso y aprovechamiento de cualquier bien.
3. Relaciones familiares. Situaciones de especial conexión entre las personas que
el Ordenamiento jurídico regula atendiendo a criterios de ordenación general,
para garantizar un marco normativo a la familia.
4. Relaciones hereditarias o sucesorias. Todas aquellas conectadas al fenómeno
de la herencia y a las personas en ella implicadas.
[37]

TEMA 4: LA RELACIÓN JURÍDICA. LOS DERECHOS SUBJETIVOS. EJERCICIO Y TUTELA DE LOS

DERECHOS
1.3 Estructura básica de la relación jurídica

Pueden distinguirse los sujetos, el objeto y el contenido de la relación jurídica.
1. Los sujetos de la relación jurídica. Dado que los derechos y deberes sólo
pueden atribuirse a las personas, es evidente que en toda relación jurídica el
componente personal es estructuralmente necesario. La persona que tiene
derecho a algo se denomina sujeto activo. Por el contrario, quien se encuentra
obligado a reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de cualquier otra
persona, merece la calificación de sujeto pasivo. La posición de sujeto activo
o pasivo puede ser desempeñada por una o varias personas.
2. El objeto de la relación jurídica. Es la realidad material o social subyacente en
la relación intersubjetiva, así el substrato característico de la relación jurídica
acaba coincidiendo con el sector de la realidad social analizado. En las
relaciones obligatorias, el objeto es la actividad o conducta propia de la persona
obligada al cumplimiento de algo; en las relaciones jurídico-reales, las cosas
sobre las que recaen los derechos reales, etc.
3. El contenido de la relación jurídica. Se entiende por tal el entramado de
derechos y deberes que vinculan a los sujetos o partes de la relación jurídica,
que se sitúan en una posición de poder o, por el contrario, de deber.
La situación de poder implica que una persona tiene autoridad suficiente para reclamar
a cualesquiera otras una posición de sumisión y respeto del propio derecho.
La situación de deber implica que un determinado sujeto se encuentra vinculado a la
realización de un determinado comportamiento respetuoso del derecho ostentado por
cualquier otra persona.
2. El derecho subjetivo: la noción
2.1 Introducción: ordenación social y ámbito de libertad de la persona

Puede parecer que el Ordenamiento jurídico pretende crear una reglamentación
exhaustiva de las conductas humanas, de manera que cualquier acto o comportamiento
está regulado minuciosamente, asfixiando la iniciativa individual y, sobre todo, la libertad
de las personas. Es posible que esta imagen de hiperreglamentismo se acerque a la
realidad en no pocas ocasiones. Sin embargo, la tradición política, cultural y jurídica de
los países de nuestro entorno, aboga por el establecimiento de sistemas jurídicos
respetuosos de la libertad de las personas.
El Ordenamiento jurídico persigue crear cauces y garantías para que esa libertad de
decisión personal pueda ser adecuadamente ejercitada; al mismo tiempo, procura
establecer los criterios de resolución de los conflictos y litigios que surgen. También debe
ser garantizada la libertad frente a las agresiones que pueden proceder de otros sujetos
privados, individual o colectivamente considerados. El Ordenamiento jurídico, en
consecuencia, debe facilitar los medios necesarios a las personas para que éstas persigan
[38]

sus propios fines y desarrollen su personalidad de la manera que tengan por conveniente,
dentro del respeto a la libertad de los demás. No basta, por ello, con crear baluarte de
defensa de la persona frente a la posible agresión estatal, sino que es necesario defenderla
frente a todo tipo de agresión.
2.2 La noción de derecho subjetivo

A la persona se le dota de un ámbito dentro del cual puede desenvolverse para
satisfacer sus necesidades e intereses de acuerdo con su propio criterio. Eso implica que
se atribuye el poder al sujeto privado de adoptar sus decisiones de manera jurídicamente
eficaz; o, mejor dicho, que el Ordenamiento jurídico respalde con los instrumentos que le
son propios al poder otorgado a los particulares, tanto frente a los poderes públicos, como
frente a los demás. Este poder se conoce como derecho subjetivo.
El «tener derecho a…» significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de
exigir la observancia de una determinada conducta. Por ello suele definirse el derecho
subjetivo como la situación de poder concreto otorgada por el Ordenamiento jurídico a
un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses.
2.3 Las facultades
La idea de derecho subjetivo constituye un concepto unitario que se encuentra
compuesto de una serie de posibilidades de actuación que son susceptibles de distinción
y de utilización separada por su titular. A tales posibilidades de actuación se les conoce
como facultades.
Por tanto, las facultades son, por principio, de menor amplitud objetiva que el derecho
subjetivo y se han de considerar dependientes de la vida o dinámica del propio derecho
subjetivo matriz. La mayor parte de las facultades pueden desgajarse o independizarse
del derecho subjetivo matriz una vez constituido y generar un nuevo derecho subjetivo
derivado que tendrá un menor alcance o contenido menor.
La facultad de goce del propietario (art. 348) puede dar lugar al nacimiento del derecho
de usufructo (art. 467). Es más fácil de comprender que el alquiler de cualquier cosa
otorga al arrendatario el derecho subjetivo de usar la cosa durante el tiempo previsto y en
las condiciones pactadas. En consecuencia, la caracterización de cualquiera de las
posibilidades de actuación como mera facultad, depende no sólo de disquisiciones
lógicas, sino de circunstancias concretas motivadas ora por el propio Ordenamiento
jurídico, ora por el titular del derecho subjetivo.
2.4 Las potestades

El derecho subjetivo implica un poder de función o carácter individual (si se quiere,
egoísta) que se fundamenta en el discutible presupuesto ideológico, propio del
liberalismo, de que nadie está en mejores circunstancias que uno mismo para decidir lo
más conveniente a sus intereses.
[39]

DERECHOS
El Ordenamiento jurídico atribuye un determinado poder concreto a sujetos

individuales, si bien no para atender a sus intereses propios, sino para que en el ejercicio
de ese poder se sirvan o atiendan los intereses de otras personas. La situación de poder no
puede concebirse como un derecho subjetivo, sino como una potestad: poder concedido
a una persona individual para que lo ejercite en beneficio de los intereses de otras u otras
personas. La potestad despliega sus efectos tanto en el Derecho privado cuanto en el
Derecho público. Por ejemplo, un alcalde o un ministro tienen prerrogativas o facultades
decisorias legalmente reconocidas, pero no las ostentan en beneficio propio; lo mismo
que el profesor tiene la función de calificar a sus alumnos. En el Derecho civil,
recordamos la patria potestad: conjunto de poderes, facultades y deberes que ostentan los
progenitores respecto de sus hijos menores, para ejercitarlos precisamente en beneficio
de sus hijos.
3. El ejercicio de los derechos
Ejercitar un derecho es hacer uso del poder que comporta. El derecho de propiedad,
por ejemplo, se ejercita al decidir el destino que se da a la cosa propia, su explotación, su
cesión a otro sujeto. Ahora bien, no es preciso que se el propio titular quien ejercite sus
derechos subjetivos. Cabe, por el contrario, que sean ejercidos materialmente por otra
persona. Esto ocurre, necesariamente, cuando el titular es incapaz de ejercitar sus
derechos, por ejemplo, cuando no ha alcanzado la edad suficiente. Cuando tal sucede, el
ordenamiento jurídico establece que los derechos del incapaz sean ejercidos por sus
representantes legales. También puede ocurrir que encomiende su ejercicio a otra persona
por mediación de un representante.
Ejercitar los derechos persigue procurar satisfacción al interés del titular, que es
precisamente lo que justifica el otorgamiento del derecho subjetivo de que se trate. Por
ello el titular de un derecho subjetivo, para satisfacer su interés, puede ejercitar el
conjunto de facultades o poderes concreto que forman parte de su derecho. Ahora bien,
en el ejercicio existen límites que restringen la posibilidad o las modalidades del ejercicio
de los derechos.
3.1 Los límites de los derechos

El poder de actuación que supone el derecho subjetivo no puede concebirse aislado ni
desconectado de las coordenadas sociales en que el derecho—y su titular—se
desenvuelven. Las facultades de actuación del titular de los derechos subjetivos se
encuentran circunscritas o delimitadas al abanico de posibilidades que satisfaga los
intereses de aquél, sin detrimento de los derechos de los demás ciudadanos y de las
necesidades o requerimientos de interés general.
En definitiva, el ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma

razonable y adecuada a la propia función. Ante ello, es necesario que el legislador (y la
jurisprudencia) cuente con mecanismo restauradores del ejercicio razonable de los
derechos que permitan la ordenada convivencia social y, en su caso, la jerarquización de
[40]

los intereses jurídicamente protegidos. Tales mecanismos suelen identificarse

doctrinalmente con los límites de los derechos, donde han de distinguirse los límites
extrínsecos, intrínsecos y temporales.
4. Los límites extrínsecos en el ejercicio de los derechos
Aquí se agrupan las consecuencias relativas al ejercicio de los derechos nacidas a causa
de la concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto o que
despliegan su eficacia en un ámbito que puede verse afectado por diversos derechos
contrastantes entre sí. Por tanto, los límites vienen dados por un factor externo o
extrínseco al ejercicio del derecho.
4.1 La colisión de derechos

Se habla de colisión de derechos cuando determinados derechos, ostentados por
diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y, consiguientemente, su
ejercicio simultáneo resulta imposible o, al menos, parcialmente imposible. Por ejemplo,
el derecho a tomar el ascensor tendrá que cohonestarse con el derecho de los restantes
vecinos.
Se comprenderá que una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste
en erradicar en la medida de lo posible las situaciones posibles de colisión de derechos.
El sistema está lleno de una jerarquización de unos derechos sobre otros lo que implica
situar a algunos derechos en posición de subordinación respecto de otros, atendiendo a
criterios decisorios y a razones de política jurídica de muy diverso orden. Así:
 En la pugna entre intereses generales y de carácter privado habrán de primar

aquéllos. Por ello, supongamos, la propiedad privada cede frente a la
expropiación forzosa.
 En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos, se habrán
de considerar preferentes los primeros.
 En el supuesto de que exista oposición entre derechos patrimoniales
prevalecerán, según los casos, los de mayor antigüedad en su constitución
(prior tempore potior iure), mejor rango o superior titulación, etc.
Cuando es sobre un mismo ámbito y se encuentran subordinados unos a otros por

imperativo del Ordenamiento jurídico o por acuerdos convencionales, no cabe hablar de
colisión de derechos. Aún así, lo cierto es que la complejidad de la vida social seguirá
presentando situaciones fácticas de colisión de derechos que habrá de resolverse mediante
el recurso a los principios generales de aplicación de las normas jurídicas.
4.2 Las situaciones de cotitularidad

La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situación de
cotitularidad que puede ser considerada como un subtipo concreto de la colisión de
derechos, pues al menos cuando el derecho recae sobre las cosas (copropiedad) suele ser
[41]


DERECHOS
incompatible el ejercicio simultáneo de todos los cotitulares. Se rigen por las reglas
establecidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil.
5. Los límites intrínsecos al ejercicio de los derechos: la buena fe y el

abuso del derecho
El Ordenamiento jurídico exige que los derechos subjetivos sean ejercitados conforme
a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria
a los parámetros de conducta socialmente asumidos. Tal delimitación se lleva a cabo por
el Ordenamiento (jurisprudencia) acudiendo a unos conceptos acogidos en el Título
preliminar del CC: la buena fe y el abuso del derecho. Constituyen límites intrínsecos,
esenciales o institucionales, en cuanto el ejercicio de cualquier derecho ha de realizarse
de acuerdo con tales principios generales del Derecho.
5.1 La buena fe
El art. 7 dispone que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe». Lo derechos (y también los deberes) deben materializarse de conformidad con
el modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado.
La buena fe es un concepto jurídico indeterminado y una constante de los textos

jurídicos desde los tiempos romanos (bona fides) y un principio ético desarrollado durante
la etapa del ius commune por los canonistas. Nuestro Código tiene bastantes referencias
a la buena fe como actitud subjetiva de una persona que merece diferente trato al sujeto
de derecho que actúa de mala fe y, de otro lado, una referencia en sentido objetivo en
materia de integración del contrato (art. 1258). Naturalmente siempre ha sido considerada
por doctrina y jurisprudencia como un principio general del Derecho de carácter
expansivo.
La reforma en el Título preliminar del CC por la Ley 3/1973, de 17 de marzo, y el

Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, la buena fe pasa a ser contemplada en el art. 7 CC.
La Exposición de Motivos del Decreto expresaba: «Junto a la prohibición del fraude y del
abuso viene proclamado el principio del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe.
Está la consagración como módulo rector del ejercicio de los derechos […] ha parecido
pertinente enunciarla como póstumo básico por cuanto representa una de las más fecundas
vías de irrupción del contenido ético-social en el orden jurídico».
Ahora es un principio normalizado: la buena fe en sentido objetivo y como pauta

general de conducta en el ejercicio de los derechos. Aun así, sigue siendo una incógnita
que hay que despejar casuísticamente.
La Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) habla directamente de la

«buena fe procesal». Ésta regula la buena fe en el art. 247, un precepto extenso donde se
diferencian tres partes distintas:
[42]

1. Los dos primeros apartados del precepto establecen la necesidad de adecuar las
actuaciones procesales a las exigencias de la buena fe, sea de forma positiva
(reclamando la aplicación de las «reglas de la buena fe»), sea por vía negativa
(excluyendo el abuso de derecho o el fraude de ley o procesal, apartado 2).
2. El apartado 3 prevé la posibilidad de que a la parte procesal que haya
conculcado las reglas de la buena fe se le puedan imponer multas coercitivas,
que llegan hasta los 6.000€.
3. Finalmente, el apartado 4 regula el supuesto de que la vulneración de las reglas
de la buena fe llevada a cabo por los profesionales intervinientes en el proceso,
en cuyo caso puede instarse la correspondiente sanción disciplinaria.
Son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la

Administración pública. El art. 3 de la ley 30/1992 (de régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), tras ordenar a las
Administraciones Públicas servir con objetividad los intereses generales, las conmina a
«respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima».
5.2. El abuso del derecho
Algunas afirmaciones mantenida en relación con la buena fe han de entenderse
reiteradas respecto del abuso del derecho: se incorpora al CC por una reforma de 1973-
1974. La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho resulta
tarea cuasi hercúlea.
5.2.1 La construcción jurisprudencial del principio

La idea del abuso del derecho es relativamente reciente y, en todo caso, posterior al
momento codificador europea, al tiempo que se encuentra imbricada directamente con el
análisis del contenido del derecho de propiedad en concreto; mientras que, por otra parte,
resulta innegable su matriz jurisprudencial. Algunas sentencias francesas de la segunda
mitad del siglo xx declaran abusivas las conductas de ciertos propietarios que generaban
humos o extraían aguas subterráneas de manera desproporcionada, con la insana intención
de causar daño al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibición
de los actos abusivos por parte de los titulares de derecho subjetivos ha sido una constante
jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión en texto normativo (1º vez en BGB). En
la construcción jurisprudencial española del concepto es fundamental la sentencia del TS
de 14 de febrero de 1944, de la que fue ponente, en cuanto Magistrado del TS, el profesor
J. Castán Tobeñas, cuya importancia aconseja tomar sus propios considerandos como
punto de partida:
1. El clásico axioma qui iure suo utitur neminem laedit, proclamado en las fuentes
romanas y que se plasmó, dentro de nuestro Derecho histórico en la regla non
fase tuerto a otro, quien usa de su derecho (Partida 7.ª), quiere decir que el
ejercicio del derecho es lícito aun cuando, merced de él, se lesionen simples
intereses de terceras personas… mas no debe darse a esa máxima un alcance
[43]

DERECHOS
demasiado literal y absoluto, que la pondría en pugna con las exigencias éticas
del Derecho.
2. La doctrina moderna ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho,
sancionada ya en los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran
ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo; la conformidad
sustancial del pensamiento jurídico moderno en torno a la idea de que los
derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral,
teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que traspasa en
realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para
terceros o para la sociedad. El abuso del derecho tiene tres notas esenciales:
a. Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.
b. Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica
prerrogativa jurídica.
c. Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma
subjetiva (cuando se actúa con la intención de perjudicar o
sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva
(cuando proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)
5.2.2 La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho

La incorporación del abuso del derecho a nuestra legislación acaece por primera vez
en el texto refundido en la Ley de Arrendamientos Urbanos (D 4104/1964, de 24 de
diciembre), cuyo art. 9.2 establece que «los Jueces y Tribunales rechazarán las
pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho…». Pero
dicha contemplación era limitada. Lo contrario ocurre en CC, el apartado 2 del vigente
artículo 7 dispone que
la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión,
por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas juridiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso.
La LOPJ impone a los Jueces y Tribunales «rechazar fundadamente las peticiones,
incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen
fraude de ley o procesal». Conforme al CC, los presupuestos de aplicación del abuso del
derecho son:
1. Acción u omisión de carácter abusivo: el acto o la omisión del titular

«sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio» de su derecho.
El carácter abusivo, pues, ha de deducirse de la extralimitación llevada a efecto
por el titular. No requiere que el sujeto actúe malévola o torticeramente o de
forma consciente y deliberada. En algunos casos, la conducta (u omisión)
abusiva puede desprenderse fácilmente de la posición subjetiva del titular del
derecho, pero ello no es estructuralmente necesario, en contra de los actos de
emulación.
[44]

2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí

requiere, en cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra
persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de
probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de
consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la
situación jurídica en que éste se encuentre, con carácter general, según que
exista o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y
el tercero.
La víctima del daño podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y

perjuicios, de una parte, y, de otra, reclamar la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Hay casos en que la actuación
del titular se agota en el acto de ejercicio abusivo; en cambio, en muchos otros supuestos
la «persistencia en el abuso» puede ser reiterada.
5.2.3. Expansión y retroceso del abuso del derecho

No es de extrañar que la invocación por los litigantes o la aplicación por los Tribunales
de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones,
señaladamente a la contencioso-administrativa y a la laboral (SSTS de la sala 6ª, de 7 de
febrero de 1985; de la Sala 4ª, de 25 de septiembre de 1985 y de 14 de noviembre de
1984). Aunque se haya normativizado en el CC, la realidad es que la prohibición del
abuso del derecho constituye un principio general del Derecho que, por tanto, tiene
capacidad expansiva en el conjunto del ordenamiento jurídico.
Conviene concluir recordando una serie de precisiones jurisprudenciales contrastadas
que pretenden poner coto a su utilización indiscriminada:
1. En primer lugar, es sumamente frecuente que el TS asevere que la prohibición

del abuso del derecho es un recurso técnico que «debe aplicarse con especial
cuidado» atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la indubitada
acreditación de los presupuestos de aplicación del art. 7.2 del CC.
2. Tampoco es raro que las resoluciones jurisprudenciales resalten que el
principio de abuso del derecho sólo entra en juego cuando no hay norma
concreta aplicable al supuesto debatido.
3. Conviene precisar que la aplicación del principio del abuso del derecho debe
ser rogado o solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es materia
dispositiva que procesalmente debe actuarse, ya como acción, ya como
excepción.
6. La doctrina de los propios actos
Son numerosísimas las sentencias del TS que recurren a la idea de la doctrina de los
actos propios, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la
conducta anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o de las
[45]


DERECHOS
facultades que lo integran, conforme a la tradición medieval nemo potest venire contra
factum proprium.
No se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento. La alegación

de la doctrina de los propios actos requiere, por tanto, que el sujeto pasivo demuestre que,
en relación con él mismo, el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con
anterioridad una conducta que, interpretada de buena fe, demuestra la contradicción o
incompatibilidad de la nueva postura del titular del derecho subjetivo; en definitiva,
destruye la confianza y dicha ruptura ha de considerarse contraria a la buena fe.
En tal sentido, la regla contra factum proprium non venire constituye un límte
institucional más del ejercicio de los derechos subjetivos que, además, ha sido
incorporado a la jurisprudencia constitucional desde el primer año de funcionamiento del
TC. Finalmente, el art. 111-8 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del CC
de Cataluña, recoge que «Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que
contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación
inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión
actual».
[46]

TEMA 5: EL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS: LA

PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD
1. El transcurso del tiempo y las relaciones jurídicas
1.1 Introducción: los límites temporales en el ejercicio de los derechos

El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le
confiere, bien en un momento concreto (término), bien a lo largo de un período de tiempo
(plazo). Naturalmente, la precisión del período temporal durante el cual pueden
ejercitarse las facultades que se poseen, varía de acuerdo con la naturlaeza del derecho de
que se trate, con el acto concreto de ejercicio que se pretende efectuar, de las previsiones
legislativas o de las particulares, etc. Los derechos subjetivos se reconocen u otorgan con
la finalidad de que sean ejercitados efectiva y concretamente y dentro de un período
razonable de tiempo.
Si en principio el titular del derecho subjetivo puede ejercitar en cualquier momento

las facultades que ostenta y deja pasar un largo período temporal sin hacerlo, puede darse
el caso de que termine por reclamar sus intereses en un momento tan tardío que,
razonablemente, el sujeto pasivo no pensara que tal derecho se encontraba vivo y activo.
El fenómeno, además se agravaría, en términos teóricos, si pensamos que en nuestro
sistema jurídico la mayor parte de los derechos y obligaciones se transmiten en virtud de
herencia.
Tanto el Derecho positivo cuanto las propias previsiones de los particulares (relaciones
contractuales) suelen ser bastante prolíficos en el señalamiento de plazos o períodos
temporales, cuya finalización acarrea la pérdida para el titular de los derechos subjetivos
de la posibilidad de ponerlos en acción. La configuración de tal decadencia temporal
puede realizarse técnicamente de dos maneras diversas.
1.2 El cómputo del tiempo conforme al art. 5 del CC

El art. 5 dispone
1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno
determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar el día siguiente; y si los
plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes de
vencimiento no hubiera día equivalente al inicial de cómputo, se entenderá que el plazo expira el
último del mes. 2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.
Hay que subrayar los siguientes aspectos:
1. La regla tiene carácter supletorio y, por tanto, no vincula al legislador para el

futuro, ni tampoco a los particulares. Pueden resolver o prever los problemas
temporales estableciendo cualesquiera otras reglas distintas. Pero, en caso de
no hacerlo, encontrará aplicación los dispuesto en el art., comentado.
[47]
TEMA 5: EL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS: LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD
2. Ha de considerarse una regla general. El art. 315, dispone incluir completo el

día de nacimiento a efectos de determinar la mayoría de dad, en vez de excluir
del cómputo el día inicial (o diez a quo), como establece el art. 5.
3. Los días inhábiles se cuentan o computan como si no fuera tales, pues el CC
sigue el sistema del llamado cómputo continuo, donde no se exceptúan los días
inhábiles del cómputo de los plazos. Lo contrario es el computo útil que
presupone la exclusión del cómputo de los días inhábiles, por entender que en
tales días no puede exigirse el cumplimiento de una determinada actividad. El
art. 182 LOPJ ha sido modificado por la LO 19/2003, de 23 de diciembre,
conforme a la cual «son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos,
los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos
laborales en la respectiva comunidad autónomo o localidad».
4. La computación de fecha a fecha, establecida en el precepto para los plazos
mensuales o anuales, no deroga la exclusión del cómputo del día inicial.
5. La regla establecida respecto del agotamiento de las plazos mensuales es obvia,
dada la distinta duración de los meses del año.
1.3 El cómputo del tiempo en otras disposiciones legislativas

El art. 30 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo común
de las Administraciones Públicas, dispone:
1. Salvo que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea se disponga otro cómputo, cuando los
plazos se señalen por horas, se entiende que éstas son hábiles. Son hábiles todas las horas del día
que formen parte de un día hábil.
Los plazos expresados por horas se contarán de hora en hora y de minuto en minuto desde la hora
y minuto en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate y no podrán
tener una duración superior a veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días.
2. Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando
los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los
sábados, los domingos y los declarados festivos.
Cuando los plazos se hayan señalado por días naturales por declararlo así una ley o por el Derecho
de la Unión Europea, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones.
3. Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar
la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se
produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo.
4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que
tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en
que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.
El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio
administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día
equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día
del mes.
5. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil
siguiente.
[48]

6. Cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el

interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en
todo caso.
7. La Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas,
con sujeción al calendario laboral oficial, fijarán, en su respectivo ámbito, el calendario de días
inhábiles a efectos de cómputos de plazos. El calendario aprobado por las Comunidades
Autónomas comprenderá los días inhábiles de las Entidades Locales correspondientes a su ámbito
territorial, a las que será de aplicación.
Dicho calendario deberá publicarse antes del comienzo de cada año en el diario oficial que
corresponda, así como en otros medios de difusión que garanticen su conocimiento generalizado.
8. La declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por
sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, la
organización del tiempo de trabajo o el régimen de jornada y horarios de las mismas.
El art. 133 de la LEC-2000 dice:
1. Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el
acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día
del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas.
No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro,
aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento
de éste.
2. En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles.
Para los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado
2 del artículo 131 no se considerarán inhábiles los días del mes de agosto y sólo se excluirán del
cómputo los sábados, domingos y festivos.
3. Los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha.
Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá
que el plazo expira el último del mes.
4. Los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados
hasta el siguiente hábil.
2. La prescripción
2.1. Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva

El conjunto de nuestro sistema normativo es sensible al planteamiento realizado antes:
el transcurso del tiempo tiene una clara incidencia en relación con el nacimiento o la
extinción de los derechos. Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o
decadencia del ejercicio de los derechos para su titular se habla sencillamente de
prescripción o bien de prescripción extintiva (porque extingue los derechos. Cuando el
transcurso del tiempo provoca el nacimiento o la consolidación de un derecho en favor
de una persona, se habla de prescripción adquisitiva o, preferiblemente, de usucapión. La
prescripción propiamente dicha incide sobre todo tipo de derechos subjetivos, pues la
dejadez o desidia en el ejercicio de los mismos puede afectar a la vivencia de toda suerte
[49]

de derechos y facultades. Al contrario, la usucapión incide sobre aquellos derechos

patrimoniales que pueden ser objeto de posesión en sentido técnico.
2.2. Presupuestos de la prescripción

Los presupuestos necesarios de su existencia son:
1. Por requerimientos lógicos, en primer lugar, es necesario que estemos frente a

un derecho que sea susceptible de prescripción, un derecho prescriptible. De
acuerdo con el art. 1930.2, la prescriptibilidad de los derechos es la regla
general de nuestro Derecho, sobre todo referida a los derechos subjetivos
patrimoniales. Los derechos subjetivos extrapatrimoniales deben considerarse
generalmente imprescriptibles.
2. Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo. Se requiere la falta
de ejercicio del derecho de que se trate.
3. Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que
se haya llevado a cabo la actuación del mismo.
4. Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del
derecho, el sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no haya
renunciado a ella.
2.3 Cómputo del plazo de prescripción

El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento
en que el derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente
(art. 1969). Hay algunas especialidades contenidas en los artículos 1970 a 1972, las cuales
no atentan contra la regla general referida:
 La prescripción de las obligaciones de pago de rentas o intereses comienza a

correr desde el último pago de la renta o del interés adeudado.
 La prescripción de las obligaciones determinadas por sentencia judicial, a partir
del momento en que ésta sea firme.
 La prescripción relativa a las obligaciones de rendición de cuentas comienza a
correr desde que los obligados a rendirlas cesan en sus cargos o desde que hay
conformidad respecto de las cuentas finales, respectivamente.
La expresión «desde el día en que pudieron ejercitarse» los derechos (o las acciones
según el tenor literal del CC) significa que debe iniciarse el cómputo del plazo
prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo conocimiento (o puedo razonablemente
tener conocimiento).
Una de tales excepciones establecida en el art. 1960.3 en materia de prescripción

adquisitiva o usucapión, pues según dicho precepto el primer día o día inicial del plazo
se tiene por entero, en vez de excluirse del cómputo: si cualquier derecho puede
usucapirse a partir de las 13.00h del día 3 de mayo de 1990 y tiene un plazo de tres años,
[50]

debe computarse desde las cero horas, es evidente que el plano finaliza a las 00.00h del
día 3 de mayo de 1993, es decir, tiene hasta el 12 de mayo de 1993.
2.4. Alegabilidad y renuncia de la prescripción

El efecto fundamental de la prescripción es hacer inexigible al sujeto pasivo del
derecho la observancia de la conducta (activa u omisiva) que podía serle impuesta por el
titular. La consecuencia de la prescripción radica en que ésta le produce un beneficio, un
inesperado provecho, derivado de la inactividad del titular del derecho subjetivo. La ley
considera que ese beneficio debe estar en manos del propio interesado y le exige que
tenga una conducta diligente que debe consistir en la alegación de la prescripción frente
al titular del derecho. La prescripción operará sólo si el beneficiario por ella la alega; por
el contrario, si el beneficiado por la prescripción no alega, podrá ser condenado a cumplir,
a pesar de la prescripción y a pesar de que el ejercicio del derecho por su titular sea
realmente extemporáneo. Es decir, los Tribunales de Justicia no pueden apreciar de oficio
el transcurso del plazo de prescripción, pues ésta ha de ser rogada o solicitada por el
beneficiario de la misma.
La ley autoriza la renuncia de la prescripción una vez que ha vencido el plazo de la
misma. El artículo 1935 autoriza «renunciar la prescripción ganada» a todas las personas
con capacidad para enajenar, al tiempo que prohíbe renunciar al «derecho de prescribir
para lo sucesivo». Parece claro que la situación de poder otorgada al beneficiario es
realmente un derecho subjetivo autónomo al que puede renunciarse una vez adquirido y
consolidado; mientras que, por el contrario, la renuncia futura queda vetada de forma
absoluta.
2.5. Principales plazos de prescripción

El CC menciona una serie de plazo generales de prescripción que conviene señalar:
1. Los derechos reales sobre bienes inmuebles prescriben a los 30 años (art.
1963), salvo la acción hipotecaria que lo hace a los 20 (art. 1964).
2. Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los 6 años (art. 1962).
3. Los derechos de crédito o personales cuentan con el plazo general de 15 años,
aplicable salvo que se disponga otra cosa diferente por la ley en cada caso (art.
1964).
4. El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un
año prescribe a los cinco años, en los casos mencionados por el art. 1966 del
CC.
5. A los 3 años prescribe el derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos
otros derechos concretos, como la deuda por la adquisición de bienes a un
comerciante (art. 1967).
6. Finalmente, en el plazo de un año prescriben los interdictos posesorio y, asunto
muy importante, el derecho a reclamar la indemnización que nace de
responsabilidad civil extracontractual (art. 1968).
[51]
La denominación de interdictos posesorios ha sido abandonada por la Ley de

Enjuiciamiento Civil, que contempla las tradicionales acciones posesorias, como materia
propia del juicio verbal: 2º., a 6.º del art. 250 de la LEC-2000.
3. La caducidad: concepto, diferencias con la prescripción
3.1. La caducidad de los derechos

Los plazos de prescripción no constituyen límites temporales de los derechos, sino de
la inactividad y desidia de sus titulares. Los derechos no encuentran en tales plazos una
frontera temporal propiamente dicha, pues pueden revivir.
Esta reviviscencia o resurrección de los derechos no resulta siempre posible. Si los

plazos de contestación de la demanda pudieran ser ampliados a voluntad del abogado del
demandado, posiblemente el pelito no estaría nunca visto para sentencia. Ante ello, la ley
(y también los particulares) considera en numerosas ocasiones que el ejercicio de
determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo dentro de un período temporal
predeterminado. Una vez transcurrido el plazo marcado, el derecho de que se trate no
podrá ya ser ejercitado por su titular.
La agrupación de tales casos se realiza bajo la institución de la caducidad como la

extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que
no es susceptible de ser interrumpido. En todos los actos procesales, quien estime que
aluno de sus derechos fundamentales ha sido vulnerado perderá su derecho a que el TC
conozca su causa si no presenta el recurso de amparo dentro de los «20 días siguientes a
la notificación de la resolución recaída» (art. 43.2 LOTC). Podríamos recordar a Goethe
en aquello de que resulta preferible la injusticia al desorden general.
En Derecho civil la caducidad suele limitar temporalmente la facultad que algunas

personas tienen de impugnar una situación jurídica preexistente. Por ejemplo cuando se
ejercita la acción de anulabilidad o de rescisión de los negocios jurídicos o cuando se
ejercitan las acciones de impugnación o reclamación de un estado civil. Ejemplo, un
marido pueden impugnar su paternidad sobre el hijo habido por su esposa (al parecer con
otro), pero ha de hacerlo en el breve plazo de un año desde que se inscribe el nacimiento
o tiene conocimiento del mismo (art. 136).
3.2. Régimen jurídico: diferencias con la prescripción

Las diferencias existentes entre prescripción y caducidad son:
1. Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión

alguna, operando, por tanto, en estrictos términos temporales.
2. Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos, aunque cabe
resaltar también que en algunos casos los plazos de prescripción pueden
circunscribirse a corto períodos de tiempo.
[52]

3. La caducidad puede se declarada judicialmente de oficio, sin que haya sido

alegada o argüida por el beneficiado por ella. Esta apreciabilidad de oficio
denota que el fundamento de la caducidad se encuentra en un interés público
de que ciertos derechos se ejerciten dentro del plazo temporal determinado.
[53]

TEMA 6. EL DERECHO DE LA PERSONA: LA CONDICIÓN DE PERSONA. LOS DERECHOS DE LA

PERSONALIDAD.
TEMA 6. EL DERECHO DE LA PERSONA: LA CONDICIÓN DE

PERSONA. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. El Derecho de la persona
1.1. La condición jurídica de persona: personalidad y personificación

El sujeto de Derecho por antonomasia es el ser humano, habilitad en principio para
desenvolverse por sí mismo en el tráfico económico y en el jurídico. La persona
constituye un dato previo a la consideración de la sociedad; es un presupuesto del Derecho
considerado en su conjunto. Por consiguiente, el Derecho sólo existe en cuanto interesa a
los seres humanos encontrar pautas de resolución de sus conflictos y, en tal sentido, la
persona socialmente considerada representa la causa última y remota de la construcción
del Ordenamiento jurídico. En Derecho (sobre todo en Derecho privado, aunque existe
un tributo llamado Impuesto sobre la renta de las personas físicas) no suele hablarse de
ser humano, ni hombre, sino de personas físicas o personas naturales para referirse al
conjunto de seres humanos.
La razón es que han de ser tenidos en cuenta como posibles sujetos de derechos y
obligaciones tanto los seres humanos propiamente dichos, cuanto ciertas entidades,
agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado por razones de distinta
índole. Por ello, se ha impuesto la necesidad de hablar de persona físicas, de una parte, y,
de otra, de persona jurídica.
Las personas físicas o seres humanos constituyen un dato anterior, preexistente y

trascendente al Derecho. El ser humano, pues, es un prius respecto al Derecho según las
concepciones filosóficas hoy imperantes y han quedado superadas antiguas
construcciones jurídicas en las que el ser humano no era considerado como sujeto de
Derecho.
Por el contrario, las denominadas personas jurídicas son tales en caunto sea reguladas
y admitidas por el Derecho positiva. Así pues, sea por la inmanente personalidad del ser
humano o por la asimilación al mismo, mediante la personificación de ciertas entidades
o agrupaciones de individuos, el Derecho acaba reconociendo o atribuyendo personalidad
tanto a las personas naturales cuanto a las jurídicas. Aunque la doctrina ha impuesto la
expresión de personas físicas para referirse a los seres humanos, nuestro CC sólo utiliza
al respecto el giro de personas naturales (rúbrica del cap. 1º, Tít., II del libro I).
1.2. El derecho de la persona

El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona, en
sentido estricto, en cuanto el objeto propio de las instituciones que aborda, reducido a su
mínimo común denominado, es la persona en sí misma considerada sin atributo alguno
complementario. Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se utiliza también para
[54]

referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o
naturales y su incardinación en la sociedad.
2. La personalidad: capacidad jurídica y capacidad de obrar
2.1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar

Al hablar de personalidad se hace referencia al reconocimiento de alguien como sujeto
de derechos y obligaciones: bien porque sea idóneo para ello (la persona); bien porque el
Derecho positivo así lo haya estimado conveniente—convirtiendo a un conjunto de
ciudadanos con igual ideología política en una asociación llamada partido político—.
El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva

inmediatamente la consecuencia de considerarla como un miembro más de la comunidad
en que se inserta, aun cuando tal persona no pueda saberlo—caso, por ejemplo, del recién
nacido—o no pueda llevarlos a la práctica. Es la contraposición entre ser titular de
derechos y obligaciones y ser capaz de ejercitarlos.
Capacidad jurídica significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para ser titular de
derechos o/y obligaciones. No es susceptible de graduaciones o matizaciones: se tiene o
no se tiene; se es persona o no.
Capacidad de obrar implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una personal (ora

natural, ora jurídica) para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le
sean imputables o referibles. Permite graduaciones y subdivisiones en atención al tipo de
acto que se pretenda realizar, por ejemplo, si a un menor se le permite hacer testamento a
partir de los 14 años (art. 663.1 a contrario), no basta ser mayor de edad para poder
adoptar, sino que es necesario haber cumplido 25 años (art. 175.1). Por consiguiente, lo
que adquiere relevancia es la capacidad de obrar que permitirá dilucidar si el sujeto de
derecho puede realizar o no un determinado acto con eficacia.
2.2. La igualdad esencial de las personas

La capacidad jurídica significa la posibilidad, abstracta y teórica, de encontrarse en
situaciones originadoras de derechos y obligaciones y tiene un valor fundamentalmente
ético o socio-político: colocar a todas las personas en un punto de partida presidido por
la idea de igualdad, rechazando discriminaciones. El art. 14 CE establece que los
españoles somo iguales ante la ley, no iguales entre sí, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna. Son desarrollos del principio revolucionario liberad de la igualdad
ante la ley consagrado en la Revolución francesa.
3. El estado civil de las personas
3.1 Capacidad de obrar y estado civil

La capacidad de obrar es objeto de regulación precisa por las normas jurídicas,
estableciendo graduaciones; lleva a la mayor parte de la doctrina a considerar que la
[55]

PERSONALIDAD.
descripción de la capacidad de obrar requiere acudir al concepto de estado civil. A su vez,

la doctrina se ve obligada a explicar ciertas referencias normativas en las que el legislador
utiliza la expresión estado civil: art. 9.1, 325 y 1814 CC; arts. 1 y 96.2 LRC; art. 483.3
LEC-1881; art. 222.3 LEC-2000. La mayor parte de la doctrina afirma que los estados
civiles son situaciones permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona
que predeterminan la capacidad de obrar de ésta; son los siguientes:
1. El matrimonio y la filiación, en cuanto determinantes de un cierto status

familiae en las relaciones interconyugales y los cónyuges con sus hijos.
2. La edad desde una doble perspectiva: la mayor de edad porque otorga plena
capacidad de obrar a quién la alcanza; la menor de edad, en cuanto la
conclusión debe ser la contraria.
3. La incapacitación judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la
sufre.
4. La nacionalidad y la vecindad civil, como determinantes de derecho y deberes
de las personas.
Las restantes situaciones no deberían ser consideradas estados civiles, dada su

transitoriedad o accidentalidad, a juicio de F. de Castro:
1. La ausencia declarada.
2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3. El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un
determinado régimen de derechos y obligaciones, como ocurriría en el
desempeño de la patria potestad o en el ejercicio de la representación legal.
3.2. Planteamiento constitucional y explicación histórica

La graduación de personas que subyace en la denominada teoría de los estados civiles
realmente convierte los presupuestos de hecho de aplicación de las normas ad hoc en la
pretendida calificación técnica de estado civil. La restricción, limitación o determinación
concreta de la capacidad de obrar se pretende explicar en función de un concepto teórico
más que atendiendo a la ratio legis de los preceptos ad hoc que, siguiendo con el ejemplo,
radica en proteger a una persona que lo necesita, y no en constituir grupos sociales.
Existen múltiples razones para defender que la utilización por el legislador de la

expresión estado civil no es más que una rémora histórica privada de valor normativo
alguno y cuya funcionalidad actual no es más que la puramente descriptiva. Es un valor
entendido para referirse a los extremos relacionados con la persona que puedan afectar a
su dignidad, que actualmente es un valor constitucional (art. 10.1). Conectando la
dignidad de la persona con el principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE), debe llegarse
a la conclusión de que la idea de estado civil debe abandonarse porque es un espejismo
más de la perennidad (pretendida) del Derecho romano y de la sociedad estamental:
A. La trilogía status libertatis, status civitatis y status familia característica del

Derecho romano, en cuya virtud se negaba la condición de sujeto de Derecho
[56]

(persona) a quien no fuera simultáneamente libre—frente al esclavo—,

ciudadano romano—frente a latino o peregrino—, y sui iuris—frente a alieni
iuris—no puede verse reproducida a través de la teoría de los estados civiles.
B. Tampoco debe seguirse proyectando en la actualidad el entendimiento
medieval del status, como «condición o manera en que los hombres viven o
están» (Partida 4, 23, 1). Porque establecer un régimen jurídico distinto
atendiendo a consideraciones de raza o religión, nacimiento, o cualquier otra
condición, constituye un desafuero histórico y un planteamiento
inconstitucional.
3.3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000

Regula el Título I del libro IV «los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y
menores» a lo largo de los artículos 748 a 781. Existe una cerrada coincidencia temática
entre las cualidades o situaciones estables de la persona tradicionalmente consideradas
como estados civiles y el contenido del título dedicado a regular una serie de procesos o
«litigios en asuntos de capacidad, filiación y matrimoniales». Sin embargo, ni en la
Exposición de Motivos (punto XIX), ni el texto articulado se recurre ni una sola vez al uso
del giro «estado civil», sino a la denominación técnica del asunto o cuestión que en cada
caso, resulta oportuno: capacidad o incapacitación, determinación o impugnación de la
filiación, protección de menores, etc.; el art. 751.1 establece como regla que «en los
procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la
transacción» por tratarse de procesos en los que se ventilan cuestiones que no son
susceptibles de libre disponibilidad.
La LEC-2000 declara que no se puede transigir sobre la capacidad ni negociar con la

incapacitación de las personas, por ser cuestiones reservadas a reglas de Derecho
imperativo, dada su general trascendencia. Hace sólo dos referencias al estado civil (arts.
222.3 y 525), per con un claro sentido y carácter marginal.
4. El nacimiento
4.1. Requisitos para la atribución de personalidad

La adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación de la
genérica y abstracta capacidad jurídica de los mismos tiene lugar con el nacimiento.
Según el art. 29: «el nacimiento determina la personalidad», estableciendo el CC, con
anterioridad a julio de 2011, en el antiguo art. 30, dos requisitos:
1º) Tener figura humana. No excluye deformaciones o falta de miembros o

extremidades, ni requiere el ser contrastada con los patrones de la escultura
griega.
2º) Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno: aunque se tenga
certidumbre de la muerte posterior del recién nacido, el CC ha excluido
[57]


PERSONALIDAD.
siempre cualquier garantía de mayor supervivencia del nacido o inexistencia

de deficiencias somáticas o psíquicas (denominada viabilidad).
Dicho plazo ha regido en nuestro Derecho hasta la aprobación de la Ley 20/2011, de

21 de julio, del Registro Civil, cuya disposición final tercera prevé la redacción del art.
30 del CC pase a afirmar que «la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento
con vida y enteramente desprendido del seno materno». La supresión del plazo supone
que las personas nacidas vivas adquirirán personalidad y, por tanto, habrán de ser
consideradas a todos los efectos como personas nacidas e inmediatamente fallecidas. El
texto vigente sólo exige el entero desprendimiento del seno materno, dejando atrás la
consideración de la figura humana.
4.2. El momento del nacimiento: partos múltiples

La legislación requiere que en la inscripción del nacimiento en el Registro Civil conste,
además de la fecha, la hora del nacimiento (art. 170 RRC). La determinación del
momento del nacimiento adquiere particular relevancia en el caso de que, en un mismo
embarazo, la madre haya concebido más de un hijo: los mellizos o gemelos, trillizos, etc.,
pues en ciertas ocasiones resulta necesario fijar cuál de ellos ha de ser considerado mayor.
El CC afirma que corresponde «al primer nacido los derechos que la ley reconozca al
primogénito» (art. 31). El art. 179 del RRC para el cual «en los partos múltiples, de no
conocerse la hora exacta de cada uno, constará la prioridad entre ellos o que no ha podido
determinarse».
Hoy día no existe en Derecho privado un régimen jurídico especial del primogénito,
puesto que la situación jurídica de los nacidos es exactamente la misma. Otra cosa es la
consideración de la mayor edad entre los hermanos sirva como criterio de elección entre
ellos (ejemplo, art. 184.2). El art. 57 de la CE declara respecto de la Corona española la
regla excepcional de que «la sucesión en el trono seguirá el orden regular de
primogenitura y representación»; la primogenitura es y sigue siendo determinante para la
sucesión en los títulos nobiliarios (Decreto de 4 de julio de 1948, art. 5).
4.3. El nasciturus o concebido, pero no nacido

Los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (el que va a
nacer), para «reservarle» ciertos beneficios o efectos favorables para el caso de que llegue
a nacer y adquirir la capacidad jurídica. En nuestro Código vienen representada por la
segunda parte del ya citado artículo 29, «el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el
artículo siguiente».
El tratamiento favorable hacia el nasciturus se encuentra supeditado a su nacimiento

regular y, por tanto, imposibilita afirmar que la personalidad se puede entender adquirida
desde el momento de la concepción. Moral, filosófica o éticamente, incluso desde el punto
de vista médico, puede discutirse acerca del momento genético de la vida humana;
[58]

jurídicamente el tema no permite grandes dudas: la personalidad sólo se adquiere

mediante el nacimiento regular, es decir, según el art. 30.
Los efectos civiles favorables en los que pensaban tradicionalmente los CC eran la
posibilidad de adquirir bienes de una herencia o en donación. Después, como señaló De
Castro, la posibilidad de que el nacido con daños que tuviera su origen en una negligencia
médica durante la gestación, pudiera reclamar una indemnización; pero también por los
daños sufridos en los bienes que le correspondan o en su situación familiar (muerte del
padre o de la madre). También ha sido considerado «efecto civil favorable» que una mujer
embarazada solicite la pensión de alimentos antes de que el hijo nazca y en previsión de
su nacimiento (SSAP de Cuenca, de 27 de mayo de 1999, La Coruña, 26 abril, de 2012).
4.4. Los nondum concepto

Esta expresión se refiere a personas que, pese a no haber sido «aún concebidas» puedan
llegar a nacer (ej., el hijo mayor de mi nieto). No pueden considerarse como titulares de
posición jurídica, puesto que representan una mera eventualidad, un futurible. Sin
embargo, existen mecanismo en cuya virtud la atribución de derechos a los nondum
concepto resulta admisible, como ocurre en la donación (arts. 641 y 781).
5. La extinción de la personalidad: la muerte
5.1. La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta

Como contrapunto del nacimiento, nuestro CC establece que «la personalidad civil se
extingue por la muerte de las personas» (art. 32), regla obvia que, prima facie, no requiere
explicación.
Pero sí requiere la denominada en el art. 34 «presunción de muerte del ausente» o

persona desaparecida sin que se tenga noticia alguna en un plazo de tiempo prudencial
(art. 183 y 193), o bien de las que hayan participado en campañas bélicas, sufrido
naufragio o accidente aéreo (art. 194) y de cuya supervivencia no se tengan noticias. La
suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin
límite temporal. Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico permite
que se pueda instar judicialmente la denominada declaración de fallecimiento.
5.2. Determinación del fallecimiento

Al extinguirse la personalidad del difunto, lógicamente todas las situaciones o
relaciones sociales a él atinentes habrán de darse igualmente por extinguidas, por
desaparición del sujeto. El cadáver, evidentemente, no puede ser calificado como persona,
sino como cosa. Por ello, entre otras razones, resulta necesario precisar el momento del
fallecimiento y establece la Ley de Registro Civil que la inscripción de defunción hace fe
de la fecha, hora y lugar en que acontece la muerte (art. 81) y que, para proceder a la
inscripción de defunción, «será necesaria certificación médica de la existencia de señales
inequívocas de muerte» (art. 85 LRC y art. 274 RRC). La vigente legislación sobre
[59]

PERSONALIDAD.
trasplantes de órganos (Ley 30/1979), establece indicaciones de carácter médico, relativas

a la ausencia de actividad cerebral, completada por el cese de actividad
cardiorrespiratoria. El art. 10.2 del derogado RD 2070/1999, de 30 de diciembre,
establecía textualmente que
la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las
funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas. Será registrada
como hora de fallecimiento del paciente la hora en que se completó el diagnóstico de la muerte
En parecidos términos se pronuncia en la actualidad el RD 1723/2012, de 28 de
diciembre.
5.3. La conmoriencia
La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad
cuando fallecen simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente
derecho a heredar a las otras. En tales casos, desde el Derecho romano—pasando por las
Partidas—, hasta la aprobación del CC, se solucionó el tema recurriendo a una serie de
presunciones, basadas en la fortaleza física de los conmorientes, de forma tal que:
 Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor

debilidad.
 Entre progenitores e hijos, dependía de si éstos eran mayores de 14 años o no,
estimándose que en primer caso fallecerían antes los padres y en el segundo los
descendientes impúberes, etc.
Nuestro Código introdujo una regla distinta en el art. 33, en defecto de prueba en
contrario, se reputa que los conmorientes han fallecido de forma simultánea y, por ende,
«no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro». El tenor literal es tributario de
la occasio legis, es decir, parte de la base de que los conmorientes son herederos entre sí.
No obstante, debe mantenerse incluso en el supuesto de que, siendo la muerte simultánea,
su causa y lugar sean diferentes. La razón, según el Prof. Puig Ferriol, es que no se refiere
al fallecimiento de personas en supuestos de catástrofes. Ergo, la norma deberá aplicarse
a todo caso de duda sobre la supervivencia entre dos personas fallecidas simultáneamente.
5.4. La protección de la memoria de los difuntos

Una de las constantes antropológicas de la mayor parte de las civilizaciones conocidas
reclama honrar la memoria de los muertos. La doctrina jurídica suele referirse a ello
mediante la expresión de la protección de la personalidad pretérita. Esto ha sido un tema
bastante extraño al Derecho, siendo contemplado básicamente por normas religiosas o
convenciones sociales de índole extrajurídica.
Hasta tiempos bien recientes, la protección de la memoria de los difuntos

prácticamente quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte de sus
herederos cuando creyeran que los muertos habían sido objeto de injurias o calumnias
(art. 466 CP). La LO 1/1982, de 5 de mayo, el art. 4 faculta para ejercitar las acciones de
[60]

protección civil del honor, la intimidad o la imagen a los herederos o parientes (en defecto,
MF); como expresa la Exposición de Motivos de dicha Ley: «aunque la muerte del sujeto
de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél constituye unja
prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho».
El art. 4 de la LOHIP, reza así:

1. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una
persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La
designación puede recaer en una persona jurídica.
2. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para
recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona
afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
3. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al Ministerio
Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren
transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará
cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en
testamento.
4. En los supuestos de intromisión ilegítima en los derechos de las víctimas de un delito a que se
refiere el apartado ocho del artículo séptimo, estará legitimado para ejercer las acciones de
protección el ofendido o perjudicado por el delito cometido, haya o no ejercido la acción penal o
civil en el proceso penal precedente. También estará legitimado en todo caso el Ministerio Fiscal.
En los supuestos de fallecimiento, se estará a lo dispuesto en los apartados anteriores.
El punto 4 fue introducido por el apartado uno de la disposición final segunda de la
L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal.
6. Derechos de la persona y derechos fundamentales
Con «derechos fundamentales» o «derechos de la personalidad» se suele hacer

referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo
ordenamiento jurídico debe respectar. El elenco de tales derechos y la delimitación de los
mismos ha ido incrementándose y fortaleciéndose a lo largo de los siglos desde la Carta
Magna inglesa (1225), pasando por la «Declaración de derechos del hombre y del
ciudadano» (1789), hasta las actuales Constituciones.
La propia Constitución subraya la inherencia de tal conjunto de derechos al propio

concepto de persona: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los demás son fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10 CE). La categoría
de derechos han de ser considerados como un prius respecto de la propia CE, en el sentido
de que constituyen un presupuesto de la propia organización política constitucionalmente
establecida.
Sólo a partir del primer tercio del siglo XX, partiendo de las consideraciones realizadas
por el jurista Otto von Gierke se ha subrayado doctrinalmente la trascendental
[61]


PERSONALIDAD.
importancia del tema. La razón radica en el seguimiento del método exegético respecto
de los CC.
De forma simultánea a la aprobación de la CE, la sección tercera (arts. 11-15) de la ley

62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales
(LPJDF), llevaba como rúbrica la de «garantía jurisdiccional civil»; manifestando que
existe igualmente una perspectiva jurídico-privada que puede deslindarse de las demás.
La LO 1/1982, de 5 de mayo, de «protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen» (LOHIP), y la Ley 62/1978, cuanto la lo
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
La Sección dedicada a la garantía jurisdiccional civil por la Ley 62/1978 ha sido

derogada por la LEC-2000 (disp., derogatoria única 2.3.ª). Por tanto, a partir de enero de
2001, los art. 11 a 15 de la LPJDF han quedado sin efecto, sustituidos por la LEC (art.
249.1.2.º), cuyo punto décimo de la Exposición de Motivos explica que se trata de
mejorar, en la rapidez procesal al menos, la protección de los derechos fundamentales:
Por todo esto, para los derechos fundamentales del primer bloque aludido, aquellos que se refieren
a los bienes jurídicos del ámbito vital extrajudicial, la presente Ley establece que los procesos
correspondientes se sustancien por un cauce procedimental, de tramitación preferente, más rápido
que el establecido por la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, de
1978: el de los juicios ordinarios, con demanda y contestación por escrito, seguidas de vista y
sentencia.
7. Derecho a la vida y a la integridad física
7.1. La vida y la integridad física
La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y
a la integridad física, contemplado en el art. 15 de la CE: «Todos tiene derecho a la vida
y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura
ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte».
Posteriormente, la LO 11/1995, de 27 de noviembre, ha declarado abolida finalmente la
pena de muerte, incluso en tiempo de guerra.
Esto también tiene repercusión civil, en cuanto que cualquier agresión o lesión de la
vida o integridad física, aunque no constituya delito, da origen a la responsabilidad
extracontractual.
La vida propiamente dicha constituye el presupuesto de la atribución de los derechos

a una persona cualquiera (salvo algunas excepciones); la integridad física vendría referida
a la plenitud de los atributos físicos de una persona en vida. Ahora bien, «debe entenderse
como una derivación del derecho a la vida, en íntima conexión con él y ordenado a la
planificación de su sentido y a la plenitud de su desarrollo» (A. Gordillo). Por tanto,
cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse directamente
atentatorio contra dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro,
injustificadamente, la vida de la persona. El derecho a la integridad física se encuentra
[62]

subordinado a la vida propiamente dicha. Por ello, las intervenciones higiénicas o

quirúrgicas deben ser analizadas como lo que son: actuaciones subordinadas a la
subsistencia o, si se prefiere, mejor calidad de vida de las personas.
Mayores dificultades origina la polémica sobre la negativa de algunas religiones a

recibir transfusiones de sangre amparándose en la libertad religiosa (art. 16 CE). Como
puede ser el caso de los testigos de Jehová, tema tratado largo y tendido por la Bioética.
7.2. Integridad física y trasplantes de órganos

¿Es lítico y posible privarse voluntariamente de algún órgano vital? ¿Tal actuación no
significa realmente una automutilación? Desde el prisma puramente físico y corpóreo,
prestar el consentimiento para la extracción o privación de cualquier órgano desemboca
a la postre en una mutilación de los atributos físicos de una persona. Lo cierto es que
dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde diferentes perspectivas. No es
lo mismo automutilarse para lograr la exención del antiguo servicio militar obligatorio
(tipificada antes como delito por el CP) o cobrar la prima de un seguro que, gratuita y
altruistamente, procurar que el trasplante del órgano subsiguiente permita la mejoría o la
salvación de otra persona.
En dicho marco de ideas se inscribe la vigente legislación sobre trasplantes y de ahí
que España siga liderando la tasa mundial de donantes de órganos por cada millón de
habitantes: Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos (LTO)
y el RD 2070/1999, de 30 de diciembre, que ha introducido modificaciones en los criterios
de determinación de la muerte y en la posibilidad de obtención de órganos humanos.
Actualmente, hay que presentar especial atención al RD 1723/2012, de 28 de diciembre,
donde se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación
territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de
calidad y seguridad; y el RD 9/2014, de 4 de julio, que establece las normas de calidad y
seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la
preservación, el mantenimiento y la distribución de células y tejidos humanos.
Estas disposiciones toman como idea motriz que el altruismo y la solidaridad que
deben caracterizar las relaciones sociales conllevan la permisividad y licitud de la cesión
de órganos siempre que se respeten los principios legales en la materia:
1. Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos

fisiológicos.
2. Carácter gratuito de la cesión, con la evidente finalidad de evitar la indignidad
de la comercialización de órganos vitales.
3. Confidencialidad y protección de datos: ni los donantes ni sus familiares
podrán conocer la identidad del receptor o la de sus familiares y viceversa.
Esta limitación no será aplicable a los directamente interesados en el trasplante
de los órganos de donante vivo entre personas relacionadas genéticamente, por
parentesco o por amistad íntima.
[63]

PERSONALIDAD.
4. El donante ha de ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de

un estado de salud adecuado. En consecuencia, no podrá realizarse la
obtención de órganos de menores de edad, ni siquiera con el consentimiento
de los padres o tutores.
5. Intervención judicial en el caso de donante vivo, en garantía de que el
consentimiento a la extracción se realiza de forma absolutamente libre y
consciente, aparte de constar expresamente por escrito.
El procedimiento judicial para la extracción de órganos de donantes vivos se regula en

la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria (arts. 78-80), tratando de
garantizar que sea prestado libre, consciente y desinteresadamente, sin que sea necesaria
la intervención de Abogado o Procurador, sino que bastará la solicitud del donante ante
el Juez de 1º Instancia.
6. En las personas fallecidas, el art. 5 LTO y art. 9 RD 1723/2012 establecen que

la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá
realizarse con fines terapéuticos, en el caso de que éstos no hubieran dejado
constancia expresa de su oposición. Para ello, el responsable de la
coordinación hospitalaria de trasplantes deberá investigar si el donante hizo
patente su voluntad a alguno de sus familiares o a los profesionales.
Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona haya

manifestado expresamente en vida su voluntad contraria a la cesión o extracción. De no
existir oposición, la extracción de órganos es lícita y posible. Una vez fallecido, la
voluntad de los familiares al respecto resulta intrascendente. En la práctica hospitalaria,
la oposición de los familiares a la extracción de órganos del difunto suele conllevar de
facto la inaplicación del artículo 5 LTO y, a la postre, la imposibilidad de obtención de
órganos.
Hay que tener en cuenta la modificación introducida en el art. 4 de la Ley 30/19789

por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención
internacional sobre los derechos de la as personas con discapacidad: «si el donante fuese
una persona con discapacidad […], la información y el consentimiento deberán efectuarse
en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio de l diseño para
todos». Se modifica el ap. C) del art. 5, referido al responsable de la unidad médica en
que haya de realizarse el trasplante.
En el RDL 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y

seguridad para la donación, obtención, preservación, almacenamiento y distribución de
células y tejidos humanos se distingue la donación y obtención de células y tejidos entre
donantes vividos, de aquellos otros casos en los que el donante ha fallecido. Entre
donantes vivos es importante la regla cuarta del art. 7.1 RD según la cual no podrán
obtenerse células y tejidos de personas menores de edad o de personas que por
deficiencias psíquicas, enfermedad mental, incapacitación legal o cualquier otra causa.
En el caso de donantes fallecidos podrá realizarse siempre que no hubieran dejado
[64]

constancia expresa de su oposición y en el caso de menores, dicha oposición se hará

constar a través de su representante legal (art. 8).
8. El derecho a la libertad
La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento

de la libertad de los ciudadanos. El art. 9 de la CE no se limita a someter a los poderes
públicos al Ordenamiento jurídico, sino que su párrafo segundo les exige reconocer la
libertad de los ciudadanos:
Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la política
económica, cultural y social.
La propia CE contempla diversas manifestaciones de la libertad a lo largo de su
articulado:
1. La libertad religiosa y de culto (art. 16, desarrollado por la LO 7/1980, de 5 de

julio, de libertad religiosa).
2. La libertad personal, consagrada en el art. 17, en virtud de la cual nadie puede
estar sometido a detención preventiva por plazo superior a 72 horas sin ser
puesto a disposición judicial. Ello se garantiza mediante el procedimiento de
origen anglosajón denominado habeas corpus, regulado por la LO 6/1984, de
24 de mayo. Esto se complementa con la consideración jurídico-civil de que
nadie puede quedan vinculado contractualmente con otra persona de forma tal
que su libertad quede excluida de forma vitalicia (art. 1583).
3. La libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional,
incluyendo la entrada y salida del país, en los términos que la ley establezca
(art. 19).
4. La libertad ideológica y de expresión [arts. 16 y 20.1.a)].
5. La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica [art.
20.1.b)].
6. La libertad de cátedra [art. 20.1.c)], desarrollada por el art. 3 de la LO 8/1985,
de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación; por el art. 2 de la LO
11/1983, de 25 de agosto, de reforma universitaria y, posteriormente, por los
arts. 2.3 y 33.2 de la LO 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.
7. La libertad informativa [art. 20.1.d)], que recibe el oportuno contrapeso en la
LO 2/1984, de 26 marzo, reguladora del derecho de rectificación. En su virtud
«toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de rectificar la información
difundida por cualquier medio de comunicación social de hecho que la aludan,
que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle prejuicios» (art. 1).
En desarrollo de la libertad de los profesionales de la información, la LO
2/1997, de 19 de junio, desarrolla una denominada cláusula de conciencia a su
favor.
[65]


PERSONALIDAD.
8. Las tradicionales «libertades públicas», concretadas en el derecho de reunión

y manifestación (art. 21) y de asociación (art. 22). Tras la publicación de la
CE, el derecho de reunión ha sido desarrollado por la LO 9/1983, de 15 de
julio; en cambio, el derecho de asociación estuvo regulado en lo fundamental
por la Ley 191/1964, hasta la publicación de la LO 1/2002.
9. La libertad de enseñanza y de creación de centros docentes (art. 27.1 y 6).
10. La libertad de sindicación y de huelga (art. 28).
En nuestra CE, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del

ordenamiento jurídico. La libertad se manifiesta en todos y cada uno de los sectores del
Derecho, desempeñando un importantísimo papel tanto en el Derecho público cuanto en
el Derecho privado, aunque prima facie parezca que su concreción y funcionalidad sólo
tenga relevancia en cuestiones puramente políticas.
9. Honor, intimidad e imagen
9.1 Introducción
El art. 15 CE, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la
integridad moral, esto es, al reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y
consideración por parte de los demás miembros de la comunidad; se plasma y concreta
en el art. 18.1: «Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen»; desarrollada por la LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Los restantes párrafos del art. 18
de la CE realizan una concreción inicial de la intimidad personal y familiar, al garantizar
la inviolabilidad del domicilio (párr. 2); el secreto de la correspondencia y de las
comunicaciones telegráficas y telefónicas (párr. 3) y la limitación del uso de la
informática (párr. 4).
La denominación de protección civil responde al hecho de que el honor, la intimidad

y la propia imagen se encuentran también protegidos por la legislación penal, que tipifica
ciertos delitos al respecto (injuria, calumnia, allanamiento de morada, etc.), aunque—
como expresa el Prof. López Jacoiste—parece observarse un cierto abandono de los
procesos penales frente al incremente de los civiles. La verdadera importancia radica en
que las reglas indemnizatorias aplicables a quien desconozca la integridad moral de los
demás son las mismas: las establecidas en su art. 9; las cuales se separan de las reglas
generales aplicables en materia de responsabilidad extracontractual.
9.2 Honor, intimidad e imagen

La LO del derecho al honor se encarga de subrayar que las ideas sobre el honor, la
intimidad y la imagen son contingentes y variables. El art. 2 dice que «la protección civil
del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por
los usos sociales, atendiendo al ámbito que mantenga cada persona reservado para sí
misma o su familia». Deberán destacarse los siguientes puntos:
[66]

1. La esfera reservada de la persona debe analizarse prima facie en términos

objetivos, quedando excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual
tenga respecto de su honor, intimidad o imagen.
2. Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos: unos
generales y de marcado carácter objetivo; y otro de acusado cariz subjetivo.
3. Los criterios objetivos vienen determinados por las propias leyes vigentes y
por los usos sociales de carácter general. Ambos «delimitan» la protección del
honor, intimidad e imagen.
4. Debe considerarse un dato de carácter subjetivo que permitirá a la
jurisprudencia adecuar los criterios objetivos generales a las circunstancias
concretas de cada caso. Dicho elemento consiste en considerar que cada
persona queda vinculada por sus propios actos en relación con el ámbito que
considera reservado e íntimo.
Cabe afirmar sencillamente que se trata de la estimación y el respeto que la persona se

profese a sí misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve. Por ello, se
considera que debe «abrazar todas las manifestaciones del sentimiento de estimación de
la persona (honor civil, comercial, científico, literario, artístico, profesional, etc.)», como
afirmara el TS el 7 de febrero de 1962. Desde el punto de vista negativo, es más fácil
identificar los actos en cuya virtud una persona queda deshonrada; por ello «la
jurisprudencia, pues, sin dar un concepto teórico y general del honor, lo identifica con la
fama, consideración, dignidad, reputación, crédito, sentimiento de estimación, prestigio,
etc.».
La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el ámbito de actuación de

cualquier persona (y familia) intrascendente para los demás y que debe ser respetado, con
carácter general, por todos. La intromisión o la revelación pública de datos debe
considerarse conductas atentatorias contra la intimidad personal.
El derecho a la propia imagen significa que para hacer pública una imagen es necesario
contar con su consentimiento. Así, la apropiación del derecho a la propia imagen con
fines publicitario y/o comerciales constituye una intromisión ilegítima (art. 7.6 LOHIP).
9.3 Privacidad personal y libertad informativa

Los tribunales de justicia han sido siempre muy reacios a otorgar indemnizaciones por
la vulneración de tales derechos, argumentando generalmente que el derecho a la
información es superior a los derechos de la personalidad. Pero, tanto fue el cántaro a la
fuente que finalmente se rompió, y parece que empiezan a manifestarse signos de una
valoración más ajustada a los principios aplicables en la materia, cohonestando y
equilibrando de manera más cuidadosa la relación entre la privacidad y el derecho a la
información. Por ejemplo, la STS-1.ª 518/2012, de 24 de julio, donde Elsa Pataky
demanda contra una serie de medios de comunicación que fueron condenaos a
indemnizarla con 400.000€ por haber captado indebidamente imágenes en un posado
realizado por la actriz para otra revista de corazón. U otra sentencia del TS 102/2014, de
[67]

PERSONALIDAD.
26 de febrero (Pon Sr. Martín Castán), considera que la libertad de expresión comprende
la crítica de la conducta del otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar.
Así pues, la libertad de información de los medios de comunicación prevalece sobre

los derechos al honor, intimidad y propia imagen de una persona, siempre que se den dos
presupuestos: la relevancia pública de la información y la veracidad de la información
trasmitida (SSTC 139/2007 y 29/2009).
9.4. La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones

ilegítimas
El conjunto de tales actos se denomina en la LOHIP intromisiones ilegítimas y se
encuentran relacionadas en el extenso artículo 7. Las intromisiones en él consideradas no
han de concebirse como una enumeración taxativa o un numerus clausus. Por tanto, en la
práctica cabe que tales derechos sean lesionados en virtud de otras circunstancias que,
pese a no encontrarse legalmente determinadas, han de ser consideraras intromisiones
ilegítimas:
1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos
ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el
conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no
destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción
3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su
reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias
u otros escritos personales de carácter íntimo.
4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad
profesional u oficial de quien los revela
5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento,
de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los
casos previstos en el artículo 8.2.
6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios,
comerciales o de naturaleza análoga.
7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o
expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama
o atentando contra su propia estimación, (redactado así por CP, LO 10/1995)
8. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad
pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre los hechos
delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas; añadido por la LO
5/2010, de 22 de junio)
Hay excepciones previstas en el art. 8 de la propia LO 1/1982 y en la LO 4/1997, de 4
de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las FCSE que en su
art. 2.1 establece que «la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos,
en los términos previstos en esta Ley, como las actividades preparatorias, no se
considerarán intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y
[68]

familiar y a la propia imagen». Por otro lado, se han considerado conductas atentatorias
contra la intimidad familiar y «domiciliaria» las inmisiones de olores y ruidos procedentes
de un parte temático (STS de 5 de junio de 2014).
La vulneración de la esfera reservada de la persona ha merecido especial tratamiento

por parte del CP (LO 10/1995), que ha dedica el Título X de su libre II (arts. 197 y ss.) a
los «delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del
domicilio». Los arts. 534 y ss., contemplan los «delitos cometidos por los funcionarios
públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad».
Por supuesto, la LO 1/1982 precisa los supuestos en que la captación o utilización de

imágenes de personas famosas o personas desconocidas pueden resultar admisibles,
representando así excepciones respecto de las reglas anteriormente consideradas. El art.
8 de dicha Ley prevé una serie de categorías, estableciendo que:
1) No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones
autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando
predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.
2) En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:
a. Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate
de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o
proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares
abiertos al público.
b. La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
c. La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen
de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.
[69]

TEMA 7. LA CAPACIDAD DE OBRAR. LA INCAPACITACIÓN
1. La mayoría de edad y plena capacidad de obrar
1.1. Introducción: la reducción a los 18 años

Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática, adquirir la plena capacidad
de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos u/y obligaciones atinentes
a la persona. El art. 322 del CC dice que «el mayor de edad es capaz para todos los actos
de la vida civil…»; sin embargo, lo cierto es que la mayoría de edad despliega su
virtualidad propia de autogobierno y autorresponsabilidad de la persona en todas las
ramas del Derecho.
De otro lado, lo dicho es así «salvo las excepciones establecidas en casos especiales
por este Código». Con ello se indica que existen supuestos en el CC y en otras leyes que
requiere una edad superior, por lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar
especial para casos específicos (para adoptar, 25 años, según el art. 175.1). Aún así, según
el art. 315.1 del CC, redactado por la Ley 11/1981 para adaptarlo al mandado de la CE en
su artículo 12: «la mayoría de edad empieza a los 18 años cumplidos».
1.2. La occasio legis de la reducción a los 18 años

En nuestro proceso constituyente de 1976-1978, se aceptó, de forma casi unánime, el
artículo de la CE que decía que «los españoles son mayores de edad a los 18 años», no
obstante la tesis inicial de Unión de Centro Democrático (compartida por Alianza
Popular): otorgar en dicho momento cronológico la mayoría de edad política y dejar a la
ley ordinaria el establecimiento de las distintas edades capacitadoras. Sin embargo, el
Grupo Socialista y de Minoría Catalana, mantuvieron la postura de que la mayoría de
edad debía reconocerse a todos los efectos a los 18 años, argumentando que, en otro caso,
se produciría la incongruencia de que se podría ostentar un cargo público estando
sometido a la patria potestad, sin olvida la necesidad de reconocer la plena incorporación
de la juventud a la vida ciudadana.
El Real Decreto-ley de 16 de noviembre de 1978 estableció en su artículo 1 que la

mayoría de edad empieza para todos los españoles a los 18 años cumplidos. Y añade que
«el nuevo límite de la mayoría de edad debe tener una efectividad inmediata en toda la
vida del país, por lo que técnicamente procede sea establecido como norma general». La
razón de semejante celeridad en la reducción de la mayoría de edad es fácil de adivinar y
desde el punto de vista política es positivo, pese a las vacilaciones, indecisiones y, a la
postre, el oportunismo demostrado por el partido entonces en el poder (UCD): se trataba
de ampliar el marco de posibles votantes en el referéndum constitucional celebrado el 6
de diciembre de 1978, incrementándose así el censo electoral en cuatro millones y medio
respecto del referéndum de la Ley para la reforma política celebrado dos años antes (el
15 de diciembre de 1976).
[70]

No sólo era conveniente u oportuno, sino que venía requerido por la lógica interna de
nuestro sistema jurídico: admitido que la mayoría de edad se encuentra en estrcita
dependencia de la formación e instrucción de los jóvenes, así como de su aptitud real
para desenvolverse en las relaciones sociales por ´si mismos y de la asunción de su
particular esfera de responsabilidad, no dejaba de ser incongruente que se pretendiera
mantener en los 21 años, cuando:
1. La Ley General de Educación de 1970 daba por finalizado el proceso de

instrucción mucho antes y, por ejemplo, el Orden de 14 de octubre de 1972 y
el Código de la Circulación vigente señalaba los 18 años como frontera hábil
para la asistencia a todo tipo de espectáculos y conducción de automóviles.
2. Las disposiciones propiamente militares (Ley de 27 de julio de 1968) cuanto
la Ley de Caza (4 de abril de 1970) implicaban la lícita utilización de armas
por menores de 21 años.
3. La vieja Ley de Contrato de Trabajo (26 de enero de 1944) otorgaba capacidad
contractual en el ámbito laboral a partir de los 18 años.
4. La vigente redacción del CP establecía la responsabilidad penal a los 16 años
y plena a partir de los 18.
1.3. La constitucionalización de la mayoría de edad
¿Cómo enjuiciar, pues, la constitucionalización de la mayoría de edad cuando siempre
ha dio una cuestión extraña a la Constitución? Tanto fuera como dentro del Parlamento,
se emitieron opiniones contrarias a la inserción constitucional de la mayoría de edad.
Dicha postura, mantenida por juristas y políticos conservadores, se asentaba en
argumentación que hacían hincapié en el hecho de que, propiamente hablando, la mayoría
de edad nunca ha sido materia constitucional, dado que la mayor flexibilidad de la
legislación ordinaria permite una mejor adecuación a la realidad concreta; dejando a las
ramas del Derecho el establecimiento de la edad capacitadora del libre desenvolvimiento
de la persona. Para apostillar dichos argumento se insistía sobremanera en el carácter
rígido de nuestra Constitución (superrígida, según otro) y se argumentaba con la hipótesis
de que resultaría cuanto menos asombroso tener que reformar la CE por mor de una
simple cuestión cronológica.
La larga metamorfosis de las viejas Declaraciones de Derechos hasta nuestras actuales

Constituciones ha venido caracterizar por la notoria ampliación objetivo-material de los
textos constitucionales y, a la postre parece haberse llegado al convencimiento de que
cualquier extremo social de importancia merece al menos una referencia constitucional.
Finalmente, es acertada la regulación constitucional de la mayoría de edad atendiendo

a la coherencia interna del Ordenamiento jurídico. Se ha aceptado la concepción
codificadora de fijar una mayoría de edad frente a las múltiples edades capacitadoras o
habilitadoras características del antiguo régimen.
[71]
2. La minoría de edad
Tradicionalmente se suele comenzar resaltando que el menor de edad era total y

absolutamente incapaz para realizar actos de eficacia jurídica. El art. 1263.1 del CC,
establece que «no pueden prestar consentimiento […] los menores no emancipados».
Dicha norma se elevaba a regla general en relación con la capacidad del menor, dada la
inexistencia de un sector o conjunto dedicado a la minoría de edad. De añadidura, la
tradición histórica, anclada en el Derecho romano—y en la distinción alieni iuris y sui
iuris—, fortificaba dicho entendimiento de la cuestión.
Tal y como manifiesta F. Jordano Fraga «en la realidad del tráfico vemos que cierto
tipo de transacciones elementales se realizan por menores de edad (compra de chucherías
y material escolar, trasporte urbano) y nadie duda de su capacidad para entender su
alcance y manifestar una voluntad libre y vinculante», de ahí que la incapacidad general
del meno ha encontrado dos escollos en el Código, ya que los mayores de 14 años, con
dispensa del Juez de primera instancia, con anterioridad a la Ley 15/2015, podían contraer
matrimonio (antiguo art. 48.CC) y actualmente pueden otorgar testamento (art. 663.1
contrario sensu).
2.1. La adquisición gradual de la capacidad: la Ley 11/1981

La Ley 11/1981, de 13 de mayo, modificó los preceptos del CC relativos al menor (y
la relación con sus padres, arts. 154 y ss.). Ahora no cabe trazar un foso entre mayor de
edad y menor de edad, sino manifestar que el Derecho positivo ha acabado por reconocer
que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina. Como manifestaciones
fundamentales, recordamos:
1. El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las
leyes y sus condiciones de madurez (art. 162.2.1 CC). Dicho planteamiento se
encuentra reforzado tras la reforma del art. 1263 CC por la Ley 26/2015, de 28
de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, que determina que los menores no emancipados podrán prestar
consentimiento en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí
mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y
servicios de la vida corriente propios de su edad.
2. El menor que haya cumplido 16 años podrá administrar por sí mismo los bienes
que haya adquirido con su trabajo o industria (art. 164.2.3 CC).
3. Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares lo hijos,
ni de sus bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que
cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años
(expresado doc., público) o con autorización judicial.
4. Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16
años cuando sus padre pretendan emanciparle (art. 317).
[72]

5. La disposición final única de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre

apellidos prevé que la alteración del orden de los apellidos de los menores de
edad requerirá su aprobación en expediente registral si tuvieren «suficiente
juicio», debiendo ser oídos conforme al art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero.
2.2. La ley de protección del menor

La LO 1/1996, de 15 de enero, rubricada como Ley de protección jurídica del menor,
insistió en los aspectos considerados y llevó a cabo la reforma de una amplísima serie de
artículos del CC (también LEC). La Ley pretendió resaltar la adquisición gradual de la
capacidad de obrar de los menores, llegando a afirmar que «las limitaciones a la capacidad
de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva» (art. 2.1). Los arts., iniciales
de la Ley consideraron una serie de aspectos que, posiblemente no fueran necesarios
conforme a nuestro sistema constitucional y ordenamiento positivo. Así ocurre con los
siguientes derechos:
 Al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 4).

 A la libertad ideológica (art. 6).
 A la libertad de expresión (art. 8)
 A ser oídos y escuchados (art. 9).
De otra parte, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección

a la infancia y a la adolescencia (LPIA) se recogen en los artículos 9 bis a 9 quinquies
los deberes de los menores, relativos al ámbito familiar, escolar y social, cuya expresión
es en gran medida igualmente superflua por redundante con lo ya recogido en otras
normas, como respetar a los familiares, las normas de convivencia de los centros escolares
o a los profesores. Esto muestra la destacada tendencia de nuestros legisladores a
pretender regular absolutamente todo.
Por tanto, la LO 1/1996 ha sido objeto de una amplia revisión: Ley 26/2015, de 28 de
julio; LO 8/2015, de 22 de julio, también denominada modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia. Ésta refuerza el principio del interés superior
del menor y contempla la posibilidad de su ingreso en centros de protección específicos
para menores con problemas de conducta en los que esté prevista la utilización de medidas
de seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales.
3. La emancipación
3.1. Mayoría de edad versus emancipación

Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber
llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela que en principio está sujeto
el menor de edad. Sin embargo, el CC entiende que la primera causa de emancipación es
alcanzar la mayoría de edad (art. 314.1.º). Ahora bien, este planteamiento es erróneo
porque induce a confusión. La mejor doctrina ha lamentado que la Ley 11/1981 no
[73]

planteara la cuestión en términos precisos distinguiendo entre mayoría de edad y

emancipación como instituciones diversas (L. Puig Ferriol):
a) La Mayoría de edad atribuye de forma automática la plena capacidad de obrar.

b) La emancipación sitúa al menor emancipado en una posición intermedia de
capacidad entre el menor y el mayor de edad.
3.2. Clases de emancipación

Conforme a la vigente redacción del CC establecida por la Ley 11/1981, modificada
por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la emancipación puede
tener lugar por diferentes causas: por concesión de los padres o titulares de la patria
potestad, con el consentimiento del hijo, por solicitud al Juez de los mayores de 16 años
cuyos padres se encuentren en algunas de las circunstancias previstas en el artículo 320
del CC o por desear salir de la tutela (art. 321), y por emancipación ´tacita o vida
independiente del menor (art. 319).
La emancipación por concesión de la Patria fue una figura creada por el Decreto-ley
(franquista) de 7 de marzo de 1937 con miras a incrementar el alistamiento de jóvenes en
uno de los dos ejércitos contendientes en la guerra civil. La doctrina siguió defendiendo
la vigencia de dicho DL hasta tiempos bien recientes y el RRC seguía afirmando que «la
emancipación por concesión de la Patria se inscribe en virtud de certificación de
alistamiento voluntario en tiempo de guerra, expedida por el Jefe del Cuerpo o autoridad
equivalente» (art. 176.2). Actualmente ha de considerarse abrogada, pese a no haber sido
derogada el DL de 1937. De hecho, en la vigente redacción del artículo 176 RRC
(conforme al RD 1917/1986, de 29 de agosto) no existe la menor alusión a la figura
comentada.
Asimismo, hasta su derogación por el número 2 de la disposición derogatoria única

de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se contemplaba en el
artículo 316 CC la emancipación por matrimonio.
A) La emancipación por concesión paterna

La primera causa consiste en que los propios progenitores consideren oportuno
conceder al hijo menor la situación de emancipación, acto que debe instrumentarse en
escritura pública o ante el Juez encargado del Registro (art. 317). Requisito inexcusable:
el menor debe tener 16 años y que preste su consentimiento a la emancipación (ante
Notario o Juez), conforme al art. 176.1 RRC: sólo podrá inscribirse (como inscripción
marginal) «en virtud de escritura o de comparecencia ante el Encargado del Registro».
B) La emancipación por concesión judicial o beneficio de la mayor

edad
El CC prevé también que sean los propios menores, mayores de 16, quienes se dirijan
al Juez solicitando la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a la patria
potestad, ya a tutela. En el primer caso, el CC habla de «conceder la emancipación»,
mientras que en el segundo de «conceder el beneficio de la mayor edad». Son aspectos
[74]

de una misma moneda: a petición de los menores que hayan cumplido 16 años y acrediten
la conveniencia de la misma, el Juez podrá conceder la emancipación.
En el caso de estar sujetos a tutela (art. 321, redactado por la Ley 21/1987, de 11 de
noviembre), el CC no requiere presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud
debe ser fundada. Por el contrario, los que están sujetos a la patria potestad, la libertad
judicial de conceder o no la emancipación requiere que se haya producido alguno de los
supuestos contemplados en el art. 320:
1º) Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere

maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
2º) Cuando los padres vivieren separados.
3º) Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la
patria potestad.
C) La emancipación por vida independiente

El art. 316 dispone que «se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo
mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de
éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento». En este de revocación, debe, el
menor, reintegrarse al sometimiento a la patria potestad, frente al resto que tienen
naturaleza irrevocable. La Ley de Registro Civil (Ley 20/2011) en su artículo 70.4
dispone que «La emancipación tácita o por vida independiente podrá inscribirse mediante
la acreditación documental de la situación de independencia y el consentimiento de
quienes ejercen la patria potestad», al tiempo que establece que «la concesión de
emancipación y la emancipación por vida independiente, como el beneficio de la mayor
edad, no producirán efectos frente a terceros mientras no se inscriban en el RC». Requiere,
el menos, una cierta autonomía económica del menor, sin que por el contrario resulten
determinantes el vivir separadamente de la familia.
Los menores artistas (niños artistas), el RDL 1/1996 aprueba el texto refundido de la
Ley de propiedad intelectual establece en su artículo 44 que «los autores menores de 18
años y mayores de 16, que vivan de forma independiente con consentimiento de sus
padres o tutores o con autorización de la persona o institución que los tengan a su cargo,
tiene plena capacidad para ceder derechos de explotación».
D) La emancipación por matrimonio

Según establecía el art. 316, «el matrimonio produce derecho a la emancipación». La
razón, según el Prof. Lacruz Berdejo, radica en que «quien por el matrimonio constituye
una nueva familia, no ha de seguir sujeto a otra autoridad familiar». En este supuesto, el
menor emancipado podía llegar a serlo antes de los 16, dada la posibilidad de contraer
matrimonio a partir de los 14 años según el art. 48.2 del CC hasta la Ley 15/2015 que ha
derogado también dicha dispensa de edad.
[75]
3.3. Efectos de la emancipación

En general, la emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad
intermedia entre la mayoría y la minoría de edad. Las limitaciones establecidas en el art.
323 del CC, donde el emancipado no podrá:
1º) Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero).

2º) Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o
industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padre
o sin el de su curador.
Para los emancipados casados, el CC establece una regla especial: «para que el casado
menor pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos
de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el
consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o
tutores de uno y otro» (art. 324).
Excluidos los aspectos patrimoniales, el emancipado tiene una capacidad asimilable a

la de mayor de edad, es decir, capacidad plena «para regir su persona […] como si fuera
mayor» (art. 323 pr.).
4. La declaración judicial de incapacitación
Privar de la capacidad de obrar a una persona que goza de ella es una cuestión que
queda única y exclusivamente encomendada a la autoridad judicial: sólo el Juez, tras el
correspondiente proceso (regulado en los arts. 756 y ss., de la LEC-2000) y mediante
sentencia, en virtud de las causas establecidas en el art. 200, podrá declarar incapaz a una
persona cualquiera (art. 199 CC).
La flexibilidad de la Ley 13/1983 se manifiesta en los siguientes aspectos:
1º) La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial, es decir,
es graduable. Así lo establece el art. 210: «la sentencia que declare la
incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el
régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado».
2º) La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no tiene
eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas pueden
variar (mejorando o empeorando):
La sentencia recaída en un procedimiento de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas
nuevas circunstancias, pueda instarse judicialmente una nueva declaración que tenga por objeto
dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida (art. 212 CC).
Tanto los artículos 210 como el 212 fueron derogados por la LEC-2000 ddo que su
contenido ha sido incorporado a la propia Ley: El art. 760 sigue declarando el carácter
gradual de la incapacitación; y el art. 761, con ligerísimas variantes, sigue afirmando lo
mismo que el art. 212.
[76]

5. El internamiento del presunto incapaz
La Ley 13/1983 abandona el control administrativo de los internamientos de presuntos

incapaces, instaurando por fin el control judicial en el actualmente derogado artículo 211.
El internamiento requiere la previa autorización judicial (párr. 1), a cuyo efecto el Juez
debe examinar al presunto incapaz y oír el dictamen de un facultativo por él designado
(párr. 2). Excepcionalmente, la autorización judicial puede darse a posteriori. Según el
art. 211 dicha excepcionalidad vendrá dada por «razones de urgencia» (locos fuiosos,
esquizofrenias agresivas, etc.) que avalen el inmediato internamiento. Pero ¿qué ocurrirá
en caso de que reciba la notificación en el Juzgado de guardia ni se conceda ni se deniegue
la autorización para el internamiento?
La LEC-2000 ha considerado oportuno derogar el art. 211 del CC e integrar dentro de

su propia regulación el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico. El
art. 763:
1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones
de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización
judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el
internamiento. El inciso «el internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona
que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o
a tutela, requerirá autorización judicial» del párrafo primero del artículo 763.1, ha sido
declarado inconstitucional por STC 132/2010, de 2 diciembre (Sala Pleno), con el efecto
establecido en el Fundamento Jurídico 3.
La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren
necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se
hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes
posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a
la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta
y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal. El inciso «la
autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren
necesaria la inmediata adopción de la medida» del párrafo segundo del artículo 763.1, ha
sido declarado inconstitucional por STC 132/2010, de 2 diciembre (Sala Pleno), con el
efecto establecido en el Fundamento Jurídico 3.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida
corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el
internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3
del artículo 757 de la presente Ley.
2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental
adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el
tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona
cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además,
y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el
tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el
dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la
medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados
en el artículo 758 de la presente Ley.
[77]

En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible
de recurso de apelación.
4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los
facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la
necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda
requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la
naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior.
Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que
estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la
persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al
enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente.
6. La prodigalidad
La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el

derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada.
Actualmente, no constituye una causa de incapacitación. En los trabajos parlamentarios
previos a la Ley 13/1983 estuvo a punto de ser suprimida del CC. Finalmente, se optó por
mantenerla, limitando la posibilidad de reclamarla: sólo podrán promover el
correspondiente juicio «el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban
alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los
representantes legales de cualquiera de ellos» (art. 294 CC y 757.5 LEC-2000). En caso
de que tales familiares no existan o no tengan derecho a alimentos (arts. 142 y ss. CC),
cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana.
El pródigo no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino

a curatela respecto de los actos de carácter patrimonial que, casuísticamente, se
determinen en la correspondiente sentencia, como señalara J. Pérez de Vargas. Por tanto,
el pródigo ha de contar, sencillamente, con la asistencia de un curador para realizar
aquellos actos determinados en la sentencia (supongamos, venta de inmuebles y de
valores) que válidamente no pueden realizar sin el consentimiento del curador (art. 298).
Los demás actos podrá realizarlos por sí mismo.
Tras la LEC-2000, la situación de fondo se mantiene inalterada, aunque el CC sufre de

nuevo la «agresión procesal»:
 Conforme al art. 757.5, la declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada

por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del
presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los
representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los
representantes legales, lo hará el MF.
[78]

 De otra parte, conforme al art. 760.3 LEC-2000, «la sentencia que declare la
prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el
consentimiento de la persona que deba asistirle».
[79]
TEMA 8. LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA: AUSENCIA Y DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
TEMA 8. LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA: AUSENCIA Y

DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
1. Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia en sentido

amplio
Para el Derecho civil el término ausencia tiene una significación más concreta y
precisa que en sentido común: aquél que se encuentra fuera del lugar en que
habitualmente desarrolla su vida y el que ha desaparecido sin dejar noticias o sin
comunicarse con sus allegados y familiares. Lo fundamental es que se desconoce su
paradero o incluso si se encuentra vivo. Es evidente que las relaciones jurídicas atinentes
al ausente (desde el matrimonio hasta la administración de sus bienes o deudas) y,
lógicamente, a terceros no pueden quedan indefinidamente en suspenso.
Por ello, nuestro CC establece una serie escalonada de medidas que, comenzando por
una representación interina y provisional, puede concluir incluso con la declaración de
fallecimiento. En lo fundamental, la redacción actual del CC sobre el ausente proceda de
la Ley de 8 de septiembre de 1939: las consecuencias personales de la guerra civil
española provocaron la necesidad de sustituir el texto originario del CC por una redacción
más cuidada y completa.
Nuestra Ley 4/2000, de 7 de enero, tuvo como designio central acortar los plazos
establecidos en la regulación anterior del CC, tratando de evitar sobre y ante todo las
consecuencias perniciosas para las familias de los pescadores. La regulación
procedimental se encuentra en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria, en el Título II, Capítulo IX (arts. 67-77), que otorgan al Secretario Judicial
(redenominado Letrado de la Administración de Justicia—o LAJ—) un papel destacado
en estos procedimientos.
2. Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona: el

defensor del desaparecido
2.1. En general: presupuestos y requisitos

La primera medida que adopta el CC es la posibilidad de designación de un defensor
del desaparecido, para que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes
atinentes a aquél. Tales medidas son provisionales porque en principio deberían tener una
duración temporal muy limitada: a partir del año de la desaparición o de las últimas
noticias (art. 183.1.º) deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación de
ausencia legal. El nombramiento del defensor no quiere que haya transcurrido plazo
alguno desde la desaparición y carencia de noticias.
[80]

2.2. El defensor del desaparecido

El defensor ha de ser nombrado por el Secretario Judicial mediante auto, «a instancia
de parte interesada o del MF», tras haber seguido el oportuno procedimiento de
jurisdicción voluntaria (art. 69., de la LJV). Como afirma el Prof. Serrano y Serrano, la
expresión de la parte interesada, debe interpretarse en sentido amplio.
Según el artículo 181, el defensor nato del desaparecido será su cónyuge mayor de
edad y sin separación legal. En caso de separación de hecho, el cónyuge deja de ser
«representante y defensor nato del desaparecido», dado que la falta de coincidencia de
intereses entre ambos cónyuges desaconsejaría su nombramiento (arg., ex art. 184.1.º).
En caso de falta o inexistencia de cónyuge, habrá de ser nombrado defensor «el pariente
más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad». Si no existiera, dispone el
artículo 181 que «el Secretario Judicial nombrará persona solvente y de buenos
antecedentes, previa audiencia del MF».
Inicialmente las funciones propias del defensor deben entenderse limitadas al amparo
y representación del desaparecido «en juicio o en los negocios que no admitan demora
sin perjuicio grave» (art. 181.1). Sin embargo, el propio art. 181.3 faculta al Secretario
Judicial para «adoptar las providencias necesarias a la conservación del patrimonio del
desaparecido, según su prudente arbitrio». Según ello, será el propio decreto del
Secretario Judicial el que delimitará la extensión de las facultades del defensor.
3. La declaración legal de ausencia
Si transcurre un determinado período de tiempo sin que reaparezca el presunto ausente
o se tengan nuevas noticias del desaparecido, la mayor parte de los sistemas jurídicos
tratan de promover una segunda fase, conocida como declaración de ausencia legal. Esta
situación es, sencillamente, el supuesto de hecho de la «declaración judicial de ausencia
legal».
La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un decreto del Secretario

Judicial (art. 71 LJV) y, en todo caso, requiere verse precedida de una especial publicidad
del expediente, dada la trascendencia de la misma. El art. 70.2 de la Ley de Jurisdicción
Voluntaria dispone que el Secretario judicial «ordenará publicar dos veces la resolución
de admisión mediante edictos, con intervalo mínimo de ocho días, en la forma establecida
en la LEC, en el BOE y en el tablón del Ayuntamiento de la localidad del último
domicilio. Además, el Secretario judicial podrá adoptar «cuantas medidas de
averiguación e investigación considere procedentes», así como «si en la comparecencia
se propusiere la práctica de algún medio probatorio o actuación útil para averiguar el
paradero de la persona» (art. 70.3 y 4 LJV).
La declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a

efecto las medidas provisionales establecidas en el art. 181. Ésta puede ser promovida
aunque no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido (art. 72 LJV).
[81]

No tiene por qué verse seguida, tampoco, de forma necesaria de la declaración de

fallecimiento; pues durante la etapa de ausencia legal puede producirse eventualidades
que hagan innecesaria tal declaración de fallecimiento:
a) Puede reaparecer el ausente. Así lo prevén el art. 187.2 CC y 75 LJV, en tal

caso la restitución del patrimonio al ausente y todos los derechos de contenido
puramente personal.
b) Darse la circunstancia de que se pruebe la muerte del declarado ausente, en
cuyo caso todos los expedientes judiciales considerados en este tema decaen
frente al efectivo fallecimiento del ausente. Se considera vierta su sucesión o
herencia según lo disponen los arts. 188.1 CC y 76 LJV.
3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia

legal
Se encuentran en el artículo 183, en cuya virtud la «situación legal de ausencia» del
desaparecido comienza:
1º) Primero. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su
desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de
todos sus bienes.
2º) Segundo. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento
la administración de todos sus bienes.
3.2 Personas legitimadas para promoverla
El CC es sumamente generoso en la legitimación para instar la declaración de ausencia
legal, pues, según los artículos 182 CC y 68.2 LJV podrá pedirla «cualquier persona que
racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en
vida del mismo o dependiente de su muerte» al tiempo que el MF y los familiares quedan
obligados a promoverla.
Convendría distinguir entre personas facultadas y personas obligadas. Sin embargo, lo

cierto es que el carácter imperativo del art. 182, en relación con las personas obligadas,
es relativamente inoperante, porque no establece consecuencia alguna para los supuestos
de falta de cumplimiento. Las personas obligadas son:
 Primero. El cónyuge del ausente no separado legalmente.

 Segundo. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
 Tercero. El Ministerio fiscal de oficio o a virtud de denuncia.
3.3 Efectos de la declaración legal de ausencia

El efecto fundamental es el nombramiento de un representante. Determina asimismo
tal declaración que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente
(art. 156.4). Otro de los efectos de la declaración, viene expresada en el art. 189: «El
cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes». Introducida por la Ley
[82]

11/1981, de 13 de mayo, es concordante con lo establecido en los arts. 1393.1.ª y, por

remisión, en el 1415, y una pura consecuencia de lo establecido en ellos: cualquiera que
sea el régimen económico del matrimonio, en caso de declaración de ausencia legal, el
denominado cónyuge presente tendrá derecho a solicitar al Juez la sustitución de dicho
régimen por el de separación.
3.4. El representante legal del ausente

El art. 71.1 LJV indica que el Secretario judicial «dictará decreto de declaración legal
de ausencia y nombrará el representante del ausente con arreglo al art. 184 del CC».
Conforme a los artículos 184 y siguientes del CC, el representante del ausente puede
pertenece a dos grupos: los legítimos y los dativos; varían en atención al grupo de
personas de que proceda el representante efectivamente nombrado por el Juez. Grosso
modo, los representantes legítimos son los familiares del ausente; mientras que las
personas extrañas al círculo familiar del ausente merecerían la calificación de
representantes dativos.
A) Los representantes legítimos

Según el art. 184.1, deben ser considerado tales:
1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
2. Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivían
con el ausente y, en caso de ser varios, el mayor de entre ellos.
3. El ascendiente más próximo (padre, abuelo, después bisabuelo, tatarabuelo) de
menor edad, con independencia de que pertenezca a la línea paterna o materna.
4. Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el
ausente, con preferencia del mayor de entre ellos.
Esto vincula al Secretario Judicial, quien sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo
grave que así lo aconsejara, debiendo además fundamentarlo. La convivencia con el
ausente a que se refieren los números 2º y 4º se entiende circunscrita temporalmente al
momento de desaparición del ausente. Los hermanos ven restringidas ciertas atribuciones,
expectativas o facultades en relación con los restantes familiares del ausente. Por tanto,
nos referiremos en adelante a ellos como representantes legítimos impropios.
B) El representante dativo
En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el art. 184.2 faculta al Secretario
Judicial para designar, a su prudente arbitrio, representante dativo a cualquier «persona
solvente de buenos antecedentes». No ha de tener entronque familiar con el ausente
(aunque puede tenerlo) y su nombramiento es de segundo orden (subsidiario), ante la
eventualidad de que los familiares no puedan desempeñar la representación de éste.
Se les aplican, mutatis mutandis, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y
las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (art. 185.2 CC y 71.1 LJV).
[83]
C) Funciones y obligaciones del representante

Al representen del ausente le «corresponde la representación del declarado ausente, la
pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento
de sus obligaciones» (art. 184). Estamos ante un supuesto de representación legal: las
facultades y atribuciones del representante derivan directamente de la ley. Se trata de una
representación general, en el sentido de que el representante debe asumir el conjunto de
funciones y decisiones que corresponderían al declarado ausente (con excepción de las
personalísimas y, por tanto, intransferibles: patria potestad, posición en el matrimonio,
derechos políticos, etc.). La representación, en su aspecto patrimonial, comprende desde
luego la administración de los bienes y el cumplimiento de las obligaciones
correspondientes al ausente.
La pesquisa de la persona del ausente significa que el representante debe procurar

seguir las huellas de su representado, tratando de contrastar su paradero o, en su caso, su
efectivo deceso. Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar
correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los
rendimientos normales de aquéllos (arts. 185 CC y 73 LJV).
Los «representantes legítimos propios» cuentan con amplias facultades de

administración. En cambio, los «representantes legítimos impropios» y los dativos deben
prestar la garantía o fianza que el Secretario Judicial considere pertinente (art. 185.2.º
CC), deben rendir cuentas semestralmente al Juzgado, y sólo pueden realizar actos de
administración hasta la cuantía que señale el Secretario Judicial en cada caso (art. 71.2
LJV).
D) La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de

la representación dativa.
El artículo 186 califica de «poseedores temporales del patrimonio del ausente»
únicamente a los representantes legítimos, quienes tiene derecho a «hacer suyo los
productos líquidos» del patrimonio del ausente en la cuantía que el Secretario Judicial
señale. Los representantes legítimos reciben una retribución que depende de las aptitudes
y capacidad técnica para administrar el patrimonio.
El Secretario judicial señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución

del representante. Además, debe hacerlo «habida consideración al importe de los frutos,
rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para
con los mismos, cuidados y atenciones, que la representación requiera: afecciones que
graven al patri9monio y demás circunstancias de la propia índole» (art. 186.1). Es decir,
el Secretario judicial deberá fijar el porcentaje correspondiente atendiendo, de una parte,
a la situación económica general del patrimonio del ausente y, de otra, a las cargas
familiares. Si es así, la expresión productos líquidos debe ser identificada como
rendimiento neto.
El artículo 186.2 establece que a los representantes legítimos impropios no podrán

concederles el Secretario Judicial «más de los dos tercios de los productos líquidos». Es
[84]

llamativo que el CC no haga referencia alguna en el art. 186 a la posible consideración

del representante del ausente como heredero del mismo para facilitar la determinación de
la cuantía. Se puede considerar que coinciden con los sucesores legitimarios se explica o
justifica la retención de los productos líquidos del patrimonio del ausente, aparte el hecho
evidente de que la remuneración encuentra fundamento en la actividad de administración.
En caso de representante dativo, la remisión general de los artículos 185.2 CC y 71.2

LJV a las reglas sobre la tutela, conlleva que aquél sólo tiene derecho a la retribución
fijada para el tutor. Actualmente, se encuentra en el art. 274 (redactado por la Ley
13/1983) que obliga al Juez a fijarla teniendo en cuenta «el trabajo a realizar y el valor y
la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no
baje del 4% ni exceda del 20%».
4. La declaración de fallecimiento
La declaración de fallecimiento supone la tercera y definitiva fase de la problemática

que consideramos. Finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía;
supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras
tal no ocurra se le considera muerto. Siguiendo al Prof. F., de Castro, «la declaración (de
fallecimiento) significa que oficialmente se le desconoce o niega su existencia (efecto
más grave que la incapacitación y la muerte civil)».
Ahora bien, puede promoverse la declaración de ausencia legal sin haber instado
medidas provisionales, igual que procede la declaración de fallecimiento sin previa
declaración de ausencia legal (at. 74 LJV).
4.1 Requisitos exigidos

Los requisitos establecidos se identifican con el transcurso de ciertos períodos
temporales que permiten presumir la muerte del ausente. Tales plazos son suficientemente
amplios. Los artículos dedicados por el CC (193 y 194) son enormemente prolijos y
detallados. A partir del 11 de enero de 2000, se aplica la Ley 4/2000:
A. En el caso de que la desaparición haya tenido lugar en condiciones de peculiar

riesgo, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de
fallecimiento. Tales supuestos son: siniestros de peculiar gravedad (terremoto,
tifón, etc.); subversiones políticas o sociales; participación en campañas
bélicas; naufragios y accidentes aéreos.
Tras la aprobación de la Ley 4/2000, la Ley 15/2005, de la jurisdicción voluntaria, el

plazo de dos años—aunque se mantiene en vigor para campañas bélicas, art. 194.1 CC—
ha sido recortado; siendo sustituido por el de un año como plazo general para los
supuestos de violencia contra la vida; tres meses, en caso de siniestros, entendiendo
siniestro a cualquier suceso ajeno a la acción del hombre como catástrofes naturales,
accidentes laborales, incendios, explosiones…; y por el de un mes en caso de presunción
siniestros de nave por naufragio o desaparición por inmersión en el mar o siniestro de
[85]

aeronave. Si el naufragio de la nave o el siniestro de la aeronave se hubiera comprobado

y hubiera evidencias racionales de ausencia de supervivientes, la declaración de
fallecimiento podrá ser inmediata o bien a los ocho días (art. 194.2 CC).
B. En cualquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez años, si

bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el
ausente hubiere cumplido ya 75 años.
Los plazos indicados se computarán desde la expiración del año natural en que se
tuvieron las últimas noticias o del año en que ocurrió la desaparición (art. 193 CC).
4.2. Efectos de carácter patrimonial

El principal efecto de carácter patrimonial es que pasará a los herederos o sucesores
del declarado fallecido (arts. 196.1 CC y 74.3 LJV), salvo algunas excepciones.
Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de «reaparición del

fallecido» cuya función es cautelar:
1) Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un «inventario

detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles»
pertenecientes al declarado fallecido (art. 196.4).
2) Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después de la
declaración de fallecimiento (art. 196.2), aunque sí podrán hacerlo a título
oneroso (ex., art. 197).
3) En caso de que en el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituido
legados, quedarán igualmente en suspenso durante un período de 5 años (art.
196.3). Se exceptúan de dicha cautela los denominados «legados píos».
Dada la función cautelar, han de considerar claudicantes en el caso de que,

efectivamente, se probase o acreditase el fallecimiento efectivo.
4.3 Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del

declarado fallecido
Hasta la Ley 30/1981, de 7 de julio, la Ley del divorcio, el art. 195.3 establecía que «la
declaración de fallecimiento no bastará por sí sola para que el cónyuge presente pueda
contraer ulterior matrimonio». El vigente art. 85 del CC (redactado por la Ley 30/1981),
establece que «el matrimonio se disuelve […] por la muerte o la declaración de
fallecimiento y por el divorcio».
4.4. La reaparición del declarado fallecido

La declaración de fallecimiento es una mera presunción iuris tantum que, por
consiguiente, no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su
posible reaparición. El art. 197 se preocupa exclusivamente de los aspectos puramente
patrimoniales, estableciendo que el reaparecido «recuperará sus bienes en el estado en
que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes
[86]

que se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni
productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de
la declaración de no haber muerto».
Esto es, en las relaciones entre el reaparecido y sus sucesores o herederos, es importe
el principio de subrogación real, considerándose que los bienes en su día inventariados o
los bienes o valores que lo hayan sustituido, corresponden al reaparecido. Sin embargo,
no tiene carácter retroactivo, ya que durante el período en que sus sucesores hayan sido
titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los
mismos. Por tanto, si, en cuanto tales, han llevado a cabo transmisiones a título gratuito,
los bienes donados o cedidos no podrá recuperarlos el reaparecido, salvo que pueda
acreditar la mala fe de los herederos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará la posición que pudiera

corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Recuperará la patria potestad, pero no
podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le haya guardado la ausencia
y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. El Prof. G. García Valdecasas
entiende que se «podrá reanudar […] la convivencia conyugal». Alega para ello que «esta
solución parece más razonable que la de considerar definitivamente disuelto el
matrimonio del ausente, en cuyo caso, para reanudar la convivencia conyugal, habrían de
celebrar nuevo matrimonio». Esto choca frontalmente con el vigente art. 85; por tanto, se
impone la nueva celebración de matrimonio.
[87]
TEMA 9. LA NACIONALIDAD. LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO
TEMA 9. LA NACIONALIDAD. LA VECINDAD CIVIL Y EL

DOMICILIO
1. Significa y concepto de la nacionalidad
1.1 Significa y concepto: nacionalidad y apatridia

En el preámbulo de la Ley 18/1990 se expresa que «las normas que regulan la
nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital, pues delimitan el
elemento personal insustituible de aquél. Este carácter fundamental de las normas exige
[…] la claridad y coherencia de criterios, de tal forma que la Administración pueda saber
en todo momento quiénes son sus ciudadanos». Esto no impide que resulte problemático
definir la nacionalidad. Por ello, ni la Constitución (art. 11) ni ninguna otra de las normas
españolas la conceptúan. Es frecuente repetir, con el M. Peña, que «la nacionalidad es la
condición que tienen las personas que integran la comunidad nacional española».
Es preferible afirmar que la nacionalidad es la integración de la persona en cualquier

organización política de carácter estatal; de tal manera que la persona queda sometida al
ordenamiento jurídico de dicho Estado, mientras que éste queda obligado a reconocer y
respetar los derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquélla. Así, si las normas
sobre nacionalidad determinan el elemento personal o elemento poblacional de cualquier
Estado, es evidente su importancia:
1. La importancia propia de la nacionalidad estatal, de forma tal que parece que
adquirirla supone entrar en el «olimpo de los dioses» por los controles para su
adquisición.
2. La generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la
nacionalidad de origen y de supuestos de doble nacionalidad convencional que
parecen perseguir la ampliación del número de nacionales.
Lo que subyace en semejante tensión es la situación de apatridia. Dicho rechazo

internacional ha sido fruto de los excesos de los regímenes políticos que provocaron
desnacionalizaciones masivas durante la primera mitad del siglo XX y se hizo realidad
normativa desde la firma el 10 de diciembre de 1948 de la Declaración de Derechos
Humanos—cuyo art. 15 dispone: «1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2.
A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad»—. En concreto, respecto de los apátridas considera el CC que les será de
aplicación, como ley personal, la ley del lugar de su residencia habitual (art. 9.10),
también denominada técnicamente lex loci. El Reglamento de reconocimiento del
Estatuto de Apátrida vigente es el aprobado por el RD 865/2001, de 20 de julio,
debiéndose tener en cuenta ahora la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del
derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
[88]

1.2. Nacionalidad y ciudadanía

Hoy día, nacionalidad y ciudadanía son términos sinónimos, aunque el tema está lejos
de ser aceptado por la doctrina española. La discusión se complicó durante el proceso
constituyente, ya que los políticos nacionalistas pretendieron tendenciosamente suprimir
del texto constitucional toda referencia a la nacionalidad para sustituirla por la de
ciudadanía. La idea de nacionalidad, así, habría de quedar reservada para las
«nacionalidades» (art. 2 CE) que han dado origen a ciertas CCAA de la Nación. La
propuesta enturbió la cuestión teórica; por ejemplo, F. Puig Peña afirma que «el
ciudadano es siempre nacional, pero el nacional no siempre es ciudadano», afirmación
que fue utilizada para defender que los menores de edad, siendo españoles, no son
ciudadanos porque carecen de derechos políticos, ni posibilidad de acceder a funciones y
cargos públicos (art. 23 que se refiere a ciudadanos).
1.3. Regulación normativa

La regulación se ha encontrado siempre ubicada en el Título I del Libro I del CC,
rubricado «De los españoles y los extranjeros», que comprende los artículos 17-28. Estos
artículos han tenido cinco redacciones distintas y, por eso, la continuidad de las reformas
plantea numerosos y graves problemas de Derecho transitorio. Las distintas redacciones
son las siguientes:
1. La redacción originaria del texto codificado.

2. La incorporada por la Ley de 15 de julio de 1954.
3. La redacción dada a los artículos 17-26 por la Ley 51/1982, de 13 de julio.
4. La redacción correspondiente a la establecida por la Ley 18/1990, de 17 de
diciembre, que reforma, una vez más, los artículos 17-26, además del art. 15
sobre la vecindad civil.
5. La modificación del CC en materia de nacionalidad introducida por la Ley
36/2002, de 8 de octubre, que da nueva redacción a los arts. 20, 22-26.
6. La disposición adicional séptima de la polémica Ley 52/2007, de 26 de
diciembre, relativa a quienes sufrieron persecución o violencia durante la
guerra civil y la dictadura (Ley de Memoria Histórica).
7. La Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad
española a los sefardíes originario de España.
1.4 Adquisición originaria y derivativa: la naturalización

Se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el nacimiento a
una persona determinada, en virtud de los criterios políticos-jurídicos, son dos:
1. La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada

línea o estirpe familiar, criterio identificado con la expresión ius sanguinis.
2. La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente
conocido como ius soli.
[89]

La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento se calificaba de

nacionalidad derivativa o derivada. Así pues, la nacionalidad de origen correspondería
de forma natural o subsiguiente al nacimiento; mientras que la derivativa sería aquella
adquirida de forma sobrevenida. Para referirse a la nacionalidad derivativa, técnicamente,
resulta preferible hablar de naturalización para identificar todos aquellos supuestos en los
que una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la que le
corresponde por nacimiento. En tal caso, se habla de naturalizado. Nuestra vigente
legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con
posterioridad al nacimiento.
2. La nacionalidad de origen
2.1. Ius sanguinis o filiación

El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene
representado, iure sanguinis, por el nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean
españoles [art. 17.1.a)]. En el caso de progenitores de distinta nacionalidad, el nacido
puede ostentar dos nacionalidades distintas en el caso de que la legislación aplicable sea
similar a la española.
La atribución de nacionalidad realizada por el art. 17.1.a) funciona con independencia

del lugar de nacimiento. Es aplicable incluso en el caso de que la nacionalidad se
encuentre en estado latente o en suspenso, por haberse acogido éstos a cualquier tratado
o convenio de doble nacionalidad.
2.2. Ius soli o nacimiento en España
Los supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen son los
siguientes:
1. El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de

ellos hubiere nacido también en nuestro territorio nacional [art. 17.1.b)].
Supone, pues, la atribución de la nacionalidad española de origen en virtud de
ius soli, referido tanto al nacido cuanto a alguno de sus progenitores. Esto no
tiene lugar respecto a los «hijos de funcionario diplomático o consular
acreditado en España»; los hijos del personal administrativo, auxiliar o laboral
de las representaciones diplomáticas adquieren la nacionalidad española de
origen conforme a la regla general considerada antes.
2. Iure soli, se atribuye también la nacionalidad española de origen a «los nacidos
en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la
legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad» [art. 17.1.c)].
La finalidad es clara: evitar los supuestos de apatridia. De ahí la fijación de un doble

requisito:
 Carencia de nacionalidad, esto es, que ambos sean apátridas, y
[90]

 Falta de atribución de nacionalidad por la legislación propia de los

progenitores.
3. Igualmente se atribuye la nacionalidad española de origen iure soli a los
nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: ejemplo, el recién
nacido abandonado en el portal de una casa. Aquí, el CC opta por atribuirle la
nacionalidad española de origen [art. 17.1.d)].
2.3. Adopción de menores extranjeros por españoles

Se le otorga asimismo la nacionalidad española de origen al extranjero menor de 18
años adoptado por un español (art. 19.1). Sin perjuicio del derecho del menor adoptado
de adquirir la nacionalidad española de origen, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece que el
menor extranjero podrá mantener su nacionalidad y ésta será reconocida en España (art.
19.3 CC). El objetivo es preservar la doble nacionalidad.
2.4. Consolidación de la nacionalidad o posesión de estado

Puede consolidarse la nacionalidad española de origen en virtud de la posesión de
estado contemplada en el art. 18.
2.5. La descendencia de personas exiliadas o represaliadas: la Ley
52/2007
La Ley 52/2007, de 26 de diciembre (Ley de Memoria Histórica) declara en su
Exposición de Motivos que «amplía la posibilidad de adquisición de la nacionalidad
española a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido
originariamente españoles. Con ello se satisface una legítima pretensión de la emigración
española, que incluye a los que perdieron la nacionalidad española por el exilio a
consecuencia de la Guerra civil o la Dictadura». Pero no se corresponde con la disposición
adicional séptima, que está referido a dos supuestos distintos, resultando evidente que los
nietos no son descendientes de primer grado y, por tanto, indiscutible la inconveniencia
de la Exposición de Motivos:
1) Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles (párr.
1.º).
2) Los nietos «de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad
española como consecuencia del exilio».
Ambos pudieron optar a la nacionalidad española de origen, formalizando «su

declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente disposición
adicional», pero esto no se produjo hasta el 28 de diciembre de 2008—aunque la ley entró
en vigor el 28 de diciembre de 2007—, el plazo efectivo fue de tres años, aparte de que
se prorrogó por otro año más por el CM, como por la Resolución de 17 de marzo de 2010
de la Subsecretaría del Ministerio de Presidencia.
[91]
En esta misma línea, la nueva LRC (Ley 20/2011; disp.., final 7.ª) permitía que los
nietos de las exiliadas españolas que conservaron la nacionalidad tras haber contraído
matrimonio con un extranjero, siempre que no trasmitiesen la nacionalidad española a sus
hijos, por seguir la del padre, formalizasen su derecho de opción a la nacionalidad
española dentro del plazo de un año desde la entrada en vigor de esta disposición.
3. La nacionalidad derivativa
Los procedimientos son tres: la opción, la carta de naturaleza y la naturalización por

residencia.
3.1. La opción
La adquisición de la nacionalidad española mediante opción permite facilitar dicha
finalidad a aquellas personas que carecen de los requisitos necesarios para ostentar la
nacionalidad española de origen. Los supuestos son los siguientes:
1) La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después

de los 18 años de edad del interesado (art. 17.2).
2) La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad (art. 19.2).
3) Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español [art.
20.1.a)].
4) Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido
originariamente español y nacido en España [art. 20.1.b)]. Debe subrayarse que
el ejercicio del derecho de opción en este caso, conforme a lo dispuesto en el
art. 20.3, «no estará sujeto a límite alguno de edad».
En general, la declaración deberá ser realizada en el plazo de dos años, a contar desde
el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la nacionalidad
española por opción. Con anterioridad a los 18 años, el plazo de dos años no entra en
juego. La habilitación especial contemplada por la letra b) del art. 20.2, en cuya virtud el
mayor de 14 años puede formular por sí mismo la declaración de opción, asistido de su
representante legal, evidencia una vez más cuanto hemos indicado al hablar de la minoría
de edad.
Una vez transcurridos los plazos, el eventual optante pierde todo derecho a utilizar
dicha vía de adquisición derivativa de la nacionalidad española. Podrá naturalizarse
mediante el plazo de residencia de un año [art. 22.2.b)].
3.2. La carta de naturaleza

La carta de naturaleza puede identificarse como una forma especial y privilegiada de
otorgamiento de la nacionalidad española por el poder ejecutivo. El CC conserva las
singularidades características de dicha forma de atribución de la nacionalidad que
consiste, principalmente, en las circunstancias excepcionales del interesado y en su
otorgamiento discrecional (es decir, no reglado). En definitiva, el Gobierno puede valorar
[92]

libremente tales circunstancias y, en consecuencia, dispone de un amplio ámbito de

decisión al respecto; debe materializarse en un Real Decreto, emanado del CM, cuya
consecución exige un expediente preparatorio que garantiza suficientemente la decisión
final. Es absolutamente inusual.
La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto con ocasión de

los execrables atentados habidos en la ciudad de Madrid el día 11 de marzo de 2004. Por
ello, el Gobierno en funciones aprobó el RD 453/2004, de 18 de marzo, sobre concesión
de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo
de 2004. Se entiende que concurren circunstancias excepcionales, teniendo tal
consideración:
a) Los heridos en los atentados

b) El cónyuge y los familiares en línea recta y en primer grado de los fallecidos
en los atentados.
Se limitó a los 6 meses siguientes a la fecha del atentado.
Con posterioridad, el art. 18 de la Ley 52/2007, ha dispensado a los miembros de la

Brigadas Internacionales de la renuncia a su nacionalidad anterior en caso de concesión
de la nacionalidad española por carta de naturaleza.
El art. 41 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección

integral a las víctimas del terrorismo establece que «la condición de víctima del
terrorismo a que se refiere el art. 4.1 de esta Ley se considerará como circunstancia
excepcional a los efectos de la adquisición de la nacionalidad española por carta de
naturaleza».
La Ley 12/2015, de 24 de junio, sobre concesión de la nacionalidad española a los

sefardíes originarios de España establece un procedimiento para la concesión de la
nacionalidad española por cata de naturaleza respecto de aquellos sefardíes que
justifiquen tal condición y su especial vinculación con España. Plazo de tres años desde
la entrada en vigor, es decir, hasta el 1 de octubre de 2018; si bien es prorrogable por
acuerdo del CM un año más.
Antes de dicha Ley 12/2015, tal y como se recoge en el preámbulo (aptdo. iii), existían
dos medios: primero, acreditando ser sefardí y probando su residencia legal en España
durante al menos dos años (art. 22), asimilándose la situación de los sefardíes a la de los
nacionales de Estados con especial vinculación con España. En segundo lugar, por carta
de naturaleza.
La condición de sefardí originario de España y su especial vinculación con nuestro

país se acredita por una serie de medios probatorios valorados en su conjunto y la
acreditación de la especial vinculación con España presupone la superación de una prueba
de evaluación de conocimientos de la lengua y cultura españolas.
[93]

3.3 La naturalización por residencia

La naturalización por residencia constituye el supuesto normal o antonomásico de
adquisición de la nacionalidad española. Lo regulan los arts. 21 y 22 del CC. La residencia
continuada y efectiva del extranjero cuando se ve acompañada de la solicitud de la
nacionalidad, se considera (o presume) como una verdadera integración del interesado
que debe excluir cualquier decisión discrecional del poder ejecutivo.
Así, pues, el dato inicial a considerar es el período de residencia. A tal efecto, el CC

prevé que, en todo caso, la residencia «habrá de ser legal, continuada e inmediatamente
anterior a la petición» formulada por el interesado (art. 22.3). En relación a los plazos es
extraordinariamente casuista (art. 22.1 y 2):
a) Residencia decenal: constituye la regla general. Mas, realmente, las

excepciones son tantas que posiblemente no merezca tal calificación.
b) Residencia quinquenal: prevista para quienes hayan obtenido refugio.
c) Residencia bienal: cuando quienes pretendan naturalizarse españoles sean
nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial, Portugal o sefardíes.
d) Residencia anual: en todos los casos siguientes:
a. El que haya nacido en territorio español.
b. El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c. El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento
de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos.
d. El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o
española y no estuviere separado legalmente o de hecho,
comprendiéndose dentro de este supuesto el cónyuge de los
funcionarios diplomáticos o consulares españoles que se encontraran
acreditados en el extranjero.
e. El viudo o viuda de español/a, si a la muerte del cónyuge no existiera
separación legal o de hecho.
f. El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo/a (novedad de la
Ley 36/2002), que originariamente hubieran sido españoles.
La residencia legal sólo es uno de los presupuestos necesarios. El art. 21.2 advierte ya
que la concesión podrá denegarla el Ministerio de Justicia «por motivos razonados de
orden público o de interés nacional». El art. 22.4 exige que «deberá justificar, en el
expediente regulado por la legislación del RC, buena conducta cívica y suficiente grado
de integración en la sociedad española».
La concesión es futo de un juicio razonado por parte del poder ejecutivo, una vez
acreditados los requisitos materiales: buena conducta cívica e integración en la sociedad
española, a través de un procedimiento administrativo tramitado electrónicamente,
introducido por la DA 7.ª de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma
administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del RG y regulado por un
[94]

Reglamento aprobado por el RD 1004/2015, de 6 de noviembre. En concreto, la

acreditación del suficiente grado de integración requerirá la superación de unas pruebas
sobre conocimiento básico de la lengua española y conocimiento de la CE, así como de
la realidad social y cultural españolas. La apreciación no queda sometida sólo a la
valoración del Ministerio de Justicia, pues dándose los requisitos, el poder ejecutivo
queda obligado a la concesión de la nacionalidad por residencia al peticionario.
Por eso, el último párrafo del art. 22 expresa que la decisión administrativa «deja a
salvo la vía judicial contencioso-administrativa». Es decir, el crea reunir los requisitos
legalmente fijados puede recurrir a la autoridad judicial para que, mediante la oportuna
sentencia, establezca si realmente la naturalización debería haber tenido (o no) lugar. Esto
es una novedad de la Ley 18/1990, pues hasta su aprobación la competencia correspondía
a la jurisdicción civil.
Conviene recordar que el art. 21.3 regula quiénes pueden ser peticionarios de la
naturalización por residencia, englobándose dentro de ellos el mayor de 14 años asistido
de su representante legal. Finalmente, la disposición final cuarta de la Ley 54/2007, de 28
de diciembre, de Adopción Internacional, ha modificado el apartado 2 del art. 63 de la
Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil, estableciendo ahora que «las autoridades
competentes para la tramitación y resolución de las solicitudes de adquisición de la
nacionalidad por residencia, para la exclusiva finalidad de resolver la solicitud presentada
por el interesado, recabarán de oficio de las Administraciones Públicas competentes
cuantos informes sean necesarios para comprobar si los solicitantes reúnen los requisitos
exigidos en el art. 22 del CC».
3.4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa

El art. 23 establece que son requisitos comunes los siguientes:
1. Que el mayor de 14 años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o
prometa fidelidad al Rey y obediencia a la CE y a las leyes.
2. Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad, aunque
no deben cumplir este requisito los naturales de países mencionados en el
apartado 1 del art. 24 y los sefardíes originarios de España, según la redacción
dada a la letra B por la disposición final primera de la Ley 12/2015, sobre
nacionalidad de los sefardíes originarios de nuestro país.
3. Que la adquisición se inscriba en el RC español.
Deben ser cumplidos mediante la oportuna declaración del interesado ante el

Encargado del RC correspondiente y su concreción depende de la modalidad de
adquisición llevada a cabo:
 En el caso de que la nacionalidad española se haya adquirido en virtud de carta

de naturaleza o por residencia, una vez transmitida al interesado la concesión
de la nacionalidad, dispone de un plazo de 180 días para cumplir los requisitos.
El plazo es de caducidad (art. 21.4).
[95]
 En el supuesto de adquisición de la nacionalidad española por opción, los

propios plazos de caducidad de ejercicio de la misma juegan en relación con el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 23.
4. Concepto y significado de la vecindad civil
La llamada «vecindad civil» es un criterio de determinación de la legislación civil

(común o foral) aplicable a los ciudadanos españoles. La consideración de la vecindad
civil es una consecuencia necesaria de la coexistencia de los diversos regímenes
jurídicos-civiles existentes en España: los comúnmente denominados Derecho civil
común y los Derechos forales.
Si hace dos siglos podía afirmarse que sustancialmente las diferencias quedaban
restringidas, en lo fundamental, al ámbito sucesorio y a ciertos aspectos patrimoniales de
las relaciones interconyugales; hoy son varias las CCAA que, de una forma u otra, a través
de un Código propio (como Aragón o Cataluña) o a través de leyes autonómicas, reclaman
un tratamiento autónomo de no pocas instituciones civiles de interés.
Por tanto, resulta necesario determinar a través de la llamada vecindad civil si a una
persona debe serle aplicable el Derecho civil común o el Derecho civil foral o especial
vigente. En tal sentido, afirma el art. 14.1 que «la sujeción al Derecho civil común o al
especial o foral se determina por la vecindad civil».
4.1. Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los
españoles
Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la atribución de un
concreto status jurídico conectado al hecho de residir, de ser vecino, de un determinado
territorio o municipio. La cuestión es más complicada, porque no requiere propiamente
residencia, sino básicamente voluntariedad en la aplicación del sistema o subsistema civil
de que se trate; y es independiente, de una parte, de la condición política que supone la
pertenencia a cualquiera de nuestras CCAA; y, de otra, de la vecindad administrativa a
un determinado municipio.
La vecindad administrativa es objeto de regulación por parte de la legislación loca, que

exige a todo español o extranjero que viva en territorio español estar empadronado en el
municipio en que resida habitualmente, otorga la condición de vecino a los españoles
mayores de edad que residan habitualmente en el término municipal y figuren inscritos
con tal carácter en el padrón (arts. 15 y 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de
las Bases del Régimen Local).
4.2. Regulación normativa de la vecindad civil

La regulación normativa básica se encuentra en el art. 14 del CC al que ha dado nueva
redacción la Ley 11/1990, de 15 de octubre. Dicha ley reforma diversos artículos del CC
en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Y sólo altera los
[96]

principios vigentes sobre vecindad civil en el momento de su publicación, en cuanto

deriva de la igualdad de los cónyuges. Ahora el principio sentado es el contrario: «el
matrimonio no altera la vecindad civil» (art. 14.4).
Las CCAA no tienen competencia para regular la vecindad civil, estando reservada a
la legislación estatal. Así lo ha establecido el Pleno del TC en su Sentencia de 6 de mayo
de 1993, declarando inconstitucional el inciso del art. 2.1 de la Compilación del Derecho
Civil de Baleares, en el que se preveía que las normas civiles forales serían de aplicación
«a quienes residan en él, sin necesidad de probar su vecindad civil». Razona el Tribunal
que la CE «optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme del
Derecho civil interregional y excluyó que pudieran las CCAA establecer regímenes
peculiares para la resolución de los conflictos de leyes.
5. La atribución de la vecindad civil
Una vez afirmada la independencia entre marido y mujer en materia de vecindad,

queda roto el principio de unidad familiar y las reglas de atribución de la vecindad civil
son más complicadas que antes de la promulgación de la Ley 11/1990. Respecto a los
hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en que los
padres o progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, sea distinta. Cuando
no sea coincidente, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar de
nacimiento y, subsidiariamente, entrará en juego la vecindad común. No obstante, no
tendrá virtualidad alguna, en el supuesto de que los padres atribuyan a los hijos la
vecindad civil de cualquiera de ellos.
De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la
vecindad civil del lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus
padres. Por tanto, el ius soli puede desempeñar un papel de cierta relevancia.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta a

efectos de la adquisición de una vecindad civil.
6. La coincidencia de la vecindad en los padres o progenitores: ius

sanguinis
El primer criterio viene representado por el ius sanguinis. El art. 14.2 expresa que
«tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial
o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad». Requiere como presupuesto que
ambos progenitores tengan la misma vecindad civil. En consecuencia, el criterio del ius
sanguinis es un criterio prioritario en los casos de coincidencia de vecindad civil en los
progenitores. En cambio, en caso de disparidad de vecindad civil, el ius sanguinis no
desempeña papel relevante. De otra parte, la Ley 11/1990 ha incorporado al art. 14 un
nuevo inciso, en cuya virtud la vecindad civil común de los adoptantes hace que dicha
vecindad sea atribuida, ope legis, a los adoptados no emancipados.
[97]

7. La distinta vecindad de padres o progenitores
Abandonando el anterior principio de la unidad familiar, el sistema legal instaurado

por la Ley 11/1990 resultará extraordinariamente complejo en la práctica. La vigente
redacción del art. 14 parte de la base de que existen una serie de criterios legales de
atribución de la vecindad civil al hijo por naturaleza o por adopción (art. 14.3.1.º), pero
al mismo tiempo. Faculta de una parte a los padres para que elijan la vecindad civil de los
hijos (art. 14.3.2.º), sin olvidar una cierta continuidad de la vecindad civil de éstos (art.
14.3.3.º), no obstante, concederles una facultad de opción cuando hayan cumplido los 14
años.
7.1. La atribución de la vecindad civil por los padres

Se dispone en el segundo inciso del art. 14.3 que «los padres, o el que de ellos ejerza
o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de
cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la
adopción». Este plazo pretende evitar que los padres jueguen con la vecindad civil del
hijo. El plazo concedido, se entiende, es de caducidad y, en consecuencia, una vez
transcurrido, el Encargado del Registro Civil no debería admitir manifestación alguna.
El fondo de la cuestión consiste en la necesidad de que los padres actúen de común

acuerdo, pues de otra manera podrían originarse supuestos abusivos en la atribución de la
vecindad civil al hijo. En caso de falta de acuerdo entre los padres, la facultad de
atribución comentada decae en el Juez, quien habrá de tener en cuenta para ello los
criterios legales de atribución de la vecindad civil establecidos en el primer párrafo del
art. 14.3.
7.2. Los criterios legales de atribución de la vecindad civil

El primer párrafo del art. 14.3 determina que respecto de los padres con distinta
vecindad civil los criterios de atribución de vecindad civil al hijo son «el lugar de
nacimiento y, en último término, al vecindad de derecho común». E hijo «tendrá la
(vecindad civil) que corresponda a aquel de los dos respecto del cual la filiación haya sido
determinada antes». Difícilmente puede considerarse, esta prelación, como la regla
general por varias razones—la fundamental que, sin estar determinada la paternidad de
ambos progenitores, realmente no hay controversia al respecto—.
Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho común, es claro que ésta resulta
aplicable sólo de forma subsidiaria en un doble sentido. En caso de hayan sido concordes
en atribuir la vecindad civil, el lugar de nacimiento resulta irrelevante. En caso de que el
lugar de nacimiento, iure soli, comporte la atribución de una determinada vecindad
(común o foral), la remisión a la vecindad común tampoco tendrá eficacia, pues la
cláusula general de cierre del art. 14 establece que «en caso de duda prevalecerá la
vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento».
[98]

8. Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción
El legislador ha propiciado la existencia de adquisiciones derivativas de la vecindad

civil a través del mecanismo de la opción, en el entendimiento de que algunas personas
recurrirán a ella para evitar el rompecabezas al que se acaba de hacer referencia.
8.1. La opción por matrimonio

Uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990 consiste en que «el matrimonio no
altera la vecindad civil». El vigente artículo 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la
facultad de optar por la vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa unificación
de las reglas civiles aplicables.
8.2. la opción propia de los hijos

El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse acerca de la vecindad
civil; pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento,
cuanto por la última vecindad de cualquiera de sus padres (con anterioridad a la Ley
11/1990). La redacción dada al art. 14.3.4.º por la Ley 11/1990 permite realizar la opción
incluso a los menores, siempre que hayan cumplido 14 años, estén o no emancipados. Los
no emancipados deberán actuar con la asistencia de su representante.
El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se extingue «un

año después de su emancipación». Por tanto, en el caso de que ésta se produzca al alcanzar
la mayoría de edad, el interesado cuanta con 5 años naturales para llevar a cabo la opción.
9. La adquisición por residencia
Desde la Ley 11/1990, el art. 14.5 prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual
y continuada, cualquier español puede (no quiere decir que deba) adquirir una nueva
vecindad civil:
La vecindad civil se adquiere: 1º. Por residencia continuada durante dos años, siempre que el
interesado manifieste ser ésa su voluntad. 2º. Por residencia continuada de 10 años, sin
declaración en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro
Civil y no necesitan ser reiteradas.
Esto permite la adquisición de una vecindad civil distinta a la que anteriormente se
ostentara y el mantenimiento de ésta. Con todo, deben aclararse algunos extremos:
a) La continuidad en la residencia. El CC únicamente requiere que la residencia

sea continuada. Es común pronunciarse en el sentido de que, por aplicación
analógica del art. 22.3.1º, además de habitual, la residencia debe ser
inmediatamente anterior a la emisión de la declaración de voluntad
correspondiente.
b) La declaración de voluntad positiva. Una vez transcurridos dos años de
residencia en dicho territorio, podrá hacer la declaración cuando guste e ipso
iure se producirá el cambio de vecindad civil.
[99]
c) Mayores problemas plantear el precepto en relación con la residencia decenal

y el mantenimiento o cambio de la vecindad civil que ostentara con anterioridad
quien ha cambiado de lugar de residencia y permanece en él por un período
temporal superior al decenio.
Quien desee mantener su vecindad civil anterior puede hacerlo, mediante la oportuna
declaración o manifestación ante el RC, en cualquier momento. Ahora bien, una vez
transcurrido el plazo decenal sin manifestación alguna del interesado, ¿se adquiere
automáticamente la vecindad civil que corresponda por el lugar de residencia? La
respuesta afirmativa se impone al tenor literal de la norma y, de otra, a lo dispuesto en el
art. 225 RRC: «el cambio de vecindad civil se produce ipso iure por la residencia habitual
durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser
que antes de terminar este plazo el interesado formule declaración en contrario».
10. El domicilio: concepto y clases
El término domicilio (etimológicamente procede de domus), tiene un acusado

entronque con la vivienda de la persona, aunque por extensión puede estar también
referido a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de la persona. Por otra parte,
el domicilio en cuanto lugar de residencia habitual tiene importancia para el Derecho civil
como para los restantes sectores del Derecho y, en particular, para el Derecho público.
Así, frente a Hacienda, los contribuyentes deben contar con un domicilio tributario;
igualmente respecto del censo electoral; del DNI, etc.
En nuestra Constitución, el domicilio está recogido en el art. 18 que garantiza su
inviolabilidad. Se identifica con la vivienda en la que (habitual o pasajeramente) reside la
persona, para garantizar que—salvo en caso de flagrante delito—nadie puede penetrar en
ella sin autorización judicial o consentimiento del propio interesado (art. 569 LECrim,
reformado por la Ley 22/1995, de 17 de julio).
El art. 19 reconoce a los españoles el «derecho a elegir libremente su residencia y a

circular por el territorio nacional». La STC 10/2002, de 17 de enero, considera igualmente
exigible la autorización judicial para entradas o registros en las habitaciones hoteleras y
ha declarado la inconstitucionalidad del art. 557 de la LECrim.
El CC establece que «para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las

obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia
habitual y, en su caso, el que determine la LEC» (art. 40.1).
10.1. El domicilio real o voluntario

El primero de los domicilios reseñados estaría al comienzo del art. 40.1 calificado bien
como domicilio real derivado de la residencia efectiva; bien como domicilio voluntario.
Para algunos autores el domicilio real comprende necesariamente dos elementos
complementarios: el hecho físico de la residencia efectiva en un lugar determinado
[100]

(elemento material) y la voluntad de residencia estable o habitual en dicho lugar

(elemento espiritual o intencional).
Sin embargo, la generalidad de los autores actuales consideran que la línea

jurisprudencial del TS consiste en considerar que el elemento espiritual no es un
componente necesario del concepto legal de domicilio, sino que basta con considerar la
residencia habitual en el sentido de residencia efectiva; sin necesidad de atender al animus
manendi.
10.2. Los domicilios legales

Los supuestos de domicilio legal, en cambio, vendrían determinados por la fijación de
un lugar como domicilio de una persona por cualquier disposición legislativa, con
independencia del lugar de residencia efectiva. Se da en los siguientes casos:
1. El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero «será el último que

hubieren tenido en territorio español» (art. 40.2 CC).
2. Conforme al derogado art. 64 LEC-1881, el domicilio de los hijos sometidos a
la patria potestad era el de sus padres (párr. 2); y el de los menores o
incapacitados sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores (párr. 3).
3. El domicilio de los comerciantes, para todos los asunto referidos a la actividad
mercantil habría de ser el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones,
según el art., derogado 65 LEC-1881.
4. Hay más casos, donde se cita arts., derogados.
10.3. El domicilio de los litigantes en la LEC-2000
La LEC-2000 ha optado por abandora cualquier pretensión historicista, prefiriendo
plantear el tema del domicilio de los litigantes como lo que es: un dato de carácter
puramente instrumental dirigido a que las partes conozcan los actos procesales que sean
de su interés, sin que, por tanto, la fijación de un «domicilio procesal» pueda
predeterminar el domicilio propiamente dicho.
En la Exposición de Motivos de la LEC ponen de manifiesto que, en el caso de que las

partes actúen a través de Procurador, «el demandado, una vez comparecido, podrá
designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto»; siguiendo el art. 155.3:
A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el
padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, como en el Registro oficial o en
publicaciones de Colegios profesionales, de empresas y otras entidades o de personas cuya
profesión estén obligados a colegiarse. También allí donde desarrollen su actividad profesional o
laboral.
10.4. El domicilio electivo

Se habla de domicilio electivo para identificar el lugar de ejercicio de un derecho o
del cumplimiento de una obligación designado por las personas interesadas en cualquier
relación jurídica. Así ocurre, por ejemplo, cuando se indica que el pago del alquiler se
[101]

realizará mediante transferencia bancaria o en la oficina del arrendador (en general, art.
1171).
No hay consideración alguna del lugar de residencia habitual, sino una mera utilización
instrumental de un lugar determinado como espacio físico de imputación de una concreta
actividad de relevancia jurídica. El domicilio electivo no es un verdadero domicilio. El
CC no regula ni utilizar semejante expresión. En la práctica, el domicilio electivo es
objeto de profusa utilización y tiene una gran importancia; hasta el extremo de que, desde
antiguo, el TS ha declarado que en las relaciones contractuales el domicilio real carece de
relevancia cuando se ha pactado otro cualquiera.
[102]

TEMA 10. EL REGISTRO CIVIL
1. El Registro Civil: nociones fundamentales
Los modernos estados han mostrado un enorme interés por contar con un fichero de
sus ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas cuestiones (censo electoral,
protección de la familia numerosa, etc.). Este fichero viene representado por el RC, un
Registro que—parafraseando el art. 325 CC—está destinado al efecto de que consten en
él «los actos concernientes al estado civil de las personas». Para la gran mayoría de los
autores son estados civiles de la persona cualesquiera cualidades o circunstancias estables
de la misma que, de una forma u otra, afecten a su capacidad de obrar. Es evidente que el
RC no sólo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del concepto de
estado civil, sino que extiende su competencia a otras; así lo manifiesta el art. 1.1 de la
Ley del RC de 1957: «en el Registro Civil se inscribirán los hechos concernientes al
estado civil de las personas y aquellos otros que determina la Ley».
1.1. Datos inscribibles

El segundo párrafo del artículo 1 LRC indica que constiuyen objeto del RC los
siguientes datos:
1. El nacimiento.
2. La filiación.
3. El nombre y apellidos.
4. La emancipación y habilitación de edad.
5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han
sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos.
Por mandato expreso de la LPPD (Ley 41/2003 que no modificó la LRC, sí lo hizo la
Ley 1/2009, de 25 de marzo) deben constar también el nombramiento del administrador
del patrimonio protegido del discapacitado (art. LPPD) y la designación de cualesquiera
personas relacionadas con la tutela o la administración del patrimonio.
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento.

7. La nacionalidad y vecindad.
8. La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley.
9. El matrimonio.
10. La defunción.
Esta enumeración evidencia que el RC constituye el soporte de la que podríamos

denominar «biografía jurídica» de la persona: desde que ésta nace hasta que muere será
obligatorio inscribir cualquier circunstancia que afecte a su capacidad de obrar o a su
situación dentro de la comunidad. En parecidos términos se pronuncia la ley 20/2011 de
RC (que entrará en vigor el 30 de junio de 2018) en su artículo 4, con algunas variantes
[103]
de importancias, como la exclusión de la patria potestad del elenco de las circunstancias

inscribibles. También deja atrás las secciones, para hacer un único registro.
La enumeración del artículo 1 LRC se califica técnicamente de numerus clausu, en

cuanto los particulares no pueden pretender la constancia en el RC de hechos o cualidades
personales distintas de las preestablecidos legalmente.
Conforme al art. 15, el RC no afecta sólo a los españoles, sino constarán los hechos
inscribibles que afectan a los españoles y los hechos acaecidos en territorio española,
aunque afecten a extranjeros.
1.3. El nombre
El nombre o nombre de pila (esto es, bautismal) es el dato identificador inicial y
posiblemente principal de toda personas. En tiempos históricos, el nombre era
directamente extraído del santoral y, por lo general, observando la fecha de nacimiento.
De otra parte, los compromisos con Dios y con los hombres trajeron consigo durante
siglos que buena parte de los españoles llevaran varios y plurales nombres, pues así se
podía cumplir socialmente con los abuelos, los padrinos, etc. Noe era extraños así que,
hasta la LRC de 1957, fuera corriente ser portador de tres, cuatro o cinco nombres. Por
su parte, las personas de sexo femenino se encontraban condenadas a llevar el nombre de
María seguido de una o varias advocaciones virginales.
La LRC de 1957 es claro que al dar nombre al nacido «no podrá consignarse más de
un nombre compuesto, ni más de dos simples» (art. 54). La Ley 40/1999 permite sustituir
el nombre que obre inscrito en el RC en castellano por su equivalente onomástico en
cualquiera demás lenguas españolas.
1.4. Los apellidos

El sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos
apellidos, anteponiendo el primero al paterno y el segundo al materno. De otra parte, el
ordenamiento español se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios de
la mujer, casárase o no y tuviera mejor o peor cuna. Hasta la aprobación de la Ley
13/2005, el tenor literal del art. 53 LRC seguía afirmando que «las personas son
designadas por su nombre y apellidos, paterno y materno, que la ley ampara frente a
todos», y el encabezamiento del art. 109 del CC continúa estableciendo que «la filiación
determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley». La Ley 40/1999 ha
introducido una modificación de suma importancia, permitiendo que «el padre y la madre
de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido
antes de la inscripción registral».
La LRC 20/2011 prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al

materno y permitiendo, por tanto, que ambos progenitores sean los que decidan el orden
de los apellidos. En desacuerdo o no se hayan hecho constar, el Encargado del RC
requerirá a los progenitores o al representante del menor, para que en el plazo máximo de
[104]

tres días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo, el Encargado
acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor (art. 49 LRC-
2011).
2. La organización del RC
2.1. Las secciones del RC

El art. 33 de la LRC divide el RC en cuatro secciones:
1. Nacimiento y general.
2. Matrimonios.
3. Defunciones.
4. Tutelas y representaciones legales.
La Sección 1ª se encuentra regulada en los artículos 40 y siguientes de la LRC. Han

de anotarse en dicha sección las inscripciones representadas por el nacimiento, que
constituye el asiento principal. El nacimiento es el más importante de todos los hechos,
datos o circunstancias susceptibles de inscripción: la inscripción del nacimiento
representa el punto medular de todo el sistema registral, asumiendo el papel de
inscripción central que proporciona información sobre las restantes inscripciones de la
persona.
La centralización desempeñada por la inscripción de nacimiento se consigue mediante

la práctica de unas notas de coordinación que, de oficio, deben llevar a cabo los Jueces
encargados de los diversos registros, para que en el Registro de destino (el de nacimiento)
se lleve a cabo la correspondiente nota marginal o de referencia. Junto a la inscripción
de nacimiento, han de anotarse también todos aquellos hechos inscribibles para los que la
legislación no establece especialmente que sean inscritos en otra Sección (art. 46 LRC):
 Modificaciones judiciales de capacidad.

 Declaraciones de concurso.
 Declaración legal de ausencia.
 Declaración de fallecimiento.
 Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad.
Por otro lado, el art. 39 LRC prevé que al margen de la inscripción de nacimiento se
pondrá nota de referencia de las inscripciones de matrimonio, tutela, representación y
defunción del nacido.
La Sección 2ª tiene por objeto la inscripción «del acto del matrimonio y de la fecha,
hora y lugar en que se contrae» (art. 69). Como anotaciones marginales se consideran las
siguientes:
1. Las sentencias y resoluciones sobre validez, nulidad o separación del

matrimonio y cuantos actos pongan término a éste (art. 76).
[105]

2. La existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que

modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal (art. LRC; art. 1322
CC).
La Sección 3ª («De las defunciones», arts. 81 y ss.), tiene por objeto inscribuir la
muerte de la persona, con indicación de la fecha, hora y lugar en que acontece. La
inscripción del óbito se practica de quien tenga conocimiento de ella y, particularmente,
de los parientes del difunto o habitantes de su misma casa (art. 84). Aquí se inscribe
exclusivamente el hecho físico y real de la muerte y no así la declaración de fallecimiento.
El art. 46 establece que la declaración de fallecimiento será una circunstancia inscribible
mediante anotación marginal en la propia inscripción de nacimiento.
La Sección 4ª, «De tutelas y representaciones legales», se regula en los artículos 88 y

siguientes. La representación legal por antonomasia es la de los padres respecto de los
hijos menores sometidos a la patria potestad. Sin embargo, el art. 284 del RRC, la patria
potestad y sus modificaciones no queda sujeta a inscripción. Por tanto, esta sección se
queda circunscrita a la anotación de los cargos tutelares y demás representaciones legales
de personas naturales y sus modificaciones.
2.2. La organización territorial

Institucionalmente considerado, el RC es único. En tal sentido, el RC depende con
carácter general del Ministerio de Justicia, tal y como indica el art. 9 LRC, y dentro de
dicho Ministerio todos los asuntos a él referentes están encomendados a la Dirección
General de los Registros y del Notario.
Conforme al art. 149.1.8ª CE la «ordenación de los Registros» es una materia que

corresponde en exclusiva a la competencia estatal. Esto no supone que exista un único
Registro Civil en el sentido de oficina u organización administrativa del mismo, sino que
de acuerdo con el art. 10 LRC, el RC está integrado por los Registros Municipales, los
Registros Consulares y el Registro Central:
1. Registros Municipales: en todo municipio debe existir un Registro en el que,

atendiendo al crtierio territorial, se inscribirán los hechos que en él acaezcan.
Ahora bien, la existencia o no en el municipio de Jueces de primera instancia,
obliga a distinguir entre:
a. Registros principales, que serán aquellos Registros Muncipales
encomendados directamente al Juez de primera instancia allí donde lo
haya.
b. Registros subordinados o delegados: existentes donde sólo haya Juez
de paz, quien actuará por delegación del encargado y con iugales
facultades:
i. Carecen prácticamente de competencia en materia de
expedientes.ç
ii. No existe en los Registros subordinados la Sección 4ª.
[106]

iii. Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del

Juez de paz y del Secretario.
2. Los Registros Consulares: se encuentran regulados en los artículos 50 y 51 del
RRC, en los que se dispone que para cada demarcación consular habrá un RC,
que se encontrará a cargo de los cónsules de España o de los funcionarios
diplomáticos encargados de las Secciones Consulares. La finalidad es que los
residentes fuera del territorio nacional puedan inscribir los datos y
circunstancias exigidos por el art. 1 LRC. La función no acaba aquí, pues
cualesquiera hechos que afecten a las cualidades personales de los españoles,
sean propiamente residentes en el extranjero o visitantes ocasionales, deben
ser anotados o inscritos en los Registros Consulares. Por esta razón, una de las
características principales de las inscripciones realizadas es que se extenderán
por duplicado, con el objeto de que uno de los ejemplares se remita al RC,
mientras que el otro se queda en el propio protocolo del Registro Consular.
3. El Registro Central: se encuentra a cargo de la propia Dirección General de los
Registros y el Notariado del Ministerio de Justicia y, por tanto, es un Registro
único para todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid. Una de sus
funciones principales radica en concentrar o centralizar todas las inscripciones
relativas a las circunstancias personales de los españoles que hayan sido objeto
de inscripción en los Registros Consulares. Cumple también el importante
cometido de acoger todos aquellos hechos para cuya inscripción no resulte
competente en ningún otro registro, como aquellos que no puedan inscribirse
por concurrir circunstancias excepcionales de guerra y cualesquiera otras que
impidan el funcionamiento del Registro territorialmente competente (art. 18
LRC).
La disposición adicional 8ª de la Ley 24/2005 ha añadido al art. 18 el siguiente inciso:

«Igualmente se llevarán en el Registro Civil Central los libros formados con los
duplicados de las inscripciones consulares y de las inscripciones de nacimiento
practicadas en los registros Municipales de domicilio conforme a lo dispuesto en el
apartado 5 del art. 16», que dispone: «El RC en el que se practique la inscripción de
nacimiento acaecido en el extranjero, conforme a lo dispuesto en los apartados 3 y 4 de
este artículo, comunicará dicha inscripción al Registro Civil Central, que seguirá siendo
competente para todos los demás actos de estado civil que afecten al inscrito».
3. Los diversos asientos del Registro
En términos generales, la incorporación al Registro de cualesquiera datos o

circunstancias se califica de asiento; constituye el género de los distintos apuntes que
acceden al RC, debiéndose distinguir después entre las diversas especies de los mismos.
[107]
3.1 Inscripciones
Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento fundamental en
nuestro sistema registral y se caracterizan básicamente por ser asientos de naturaleza
permanente y sustantiva (no dependen de ningún otro asiento). El artículo 130 del RRC
considera inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la
primera de cada tutela o representación legal.
El carácter principal de tales inscripciones radica en que cada una de ellas «abre folio
registral» (art. 131.1 RRC). Esto es, ocupan el espacio principal reservado en el modelo
de folio registral reglamentariamente aprobado, mientras que las restantes inscripciones
se califican legalmente de marginales (art. 130 RRC) en atención a que ocupan el espacio
correspondiente (margen interior) del folio registral principal.
3.2. Anotaciones
Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizadas por la nota
de provisionalidad y de menor importancia. La relación básica de los hechos y
circunstancias que pueden ser objeto de anotación se encuentra en el artículo 30 de la
LRC, cuyo primer párrafo establece que las anotaciones tienen «valor simplemente
informativo», mientras que el último insiste en que «en ningún caso las anotaciones
constituirán la prueba que proporciona la inscripción».
Son asientos de carácter secundario, declaraciones con valor de simple presunción (art.
96 LRC) y adquieran, con secuencia, un valor probatorio iuris tantum del hecho o
circunstancia que a través de la anotación publique el Registro.
La Ley 1/2009 ha añadido un nuevo apartado sexto al art. 38 LRC: «a petición del
Ministerio fiscal o de cualquier interesado se anotará, con valor informativo y con
expresión de sus circunstancias: […] 6ª La existencia de un guardador de hecho y de las
medidas judiciales de control y vigilancia adoptadas respecto del menor o presunto
incapaz».
3.3. Notas marginales

Consisten en asientos breves y conciso anotados en el margen de los folios registrales
cuya función es instrumental: relacionar las inscripciones entre sí, así la consulta del
Registro se ve facilitada. Cumplen una finalidad de coordinación o enlace entre los
asientos registrales. Se las denomina notas de referencia. Así el art. 39 LRC establece
que «al margen de la inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de
matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido. En estas inscripciones se hará
constar, a su vez, referencia a la de nacimiento». Las notas marginales son muchas, pues
incluso el lugar de enterramiento puede hacerse constar por nota.
La Ley 1/2009, de 25 de marzo, ha añadido un nuevo artículo 46 bis a la LRC:
[108]

Los encargados de los Registros Civiles Municipales extenderán por duplicado las
inscripciones marginales de la Sección I sobre las modificaciones judiciales de capacidad,
así como las inscripciones de la Sección IV sobre constitución y modificación de
organismos tutelares, prórroga o rehabilitación de la patria potestad, medidas judiciales
sobre guarda o administración, vigilancia o control de tales cargos, documentos públicos
de autotutela, y las de constitución de patrimonio protegido y de designación y
modificación de administradores de patrimonios protegidos, uno de cuyos ejemplares será
remitido al Registro Civil Central para el Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y
administradores de Patrimonios Protegidos.
3.4. Indicaciones
Otra novedad a la Ley vigente es la constancia en el RC del régimen de bienes del
matrimonio (gananciales, separación, comunidad absoluta, participación, etc.), a través
de un asiento denominado indicación (arts. 77 LRC, 1333 y 1436 CC, y 266 RRC).
3.5. Cancelaciones
En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier
otro asiento que con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de
registración. Son asientos de carácter negativo que conllevan la anulación de un asiento
anterior «por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra causa» (art. 163 RRC).
Constan marginalmente o abrir folio independiente y, por su parte, el asiento totalmente
cancelado será cruzado con tinta de distinto color en el libro registral; si se cancela
parcialmente, se subrayará la parte cancelada cerrándose entre paréntesis con llamada
marginal al asiento cancelatorio (arts. 163.2 y 164 RRC).
4. Las inscripciones registrales, en particular
4.1. Inscripciones declarativas y constitutivas

Las inscripciones registrales son un posterius del acaecimiento de los hechos, sean
físicos sean voluntarios (actos), relativos a las personas que se consideran materia propia
del RC. De ahí que comúnmente se afirme que las inscripciones registrales son
declarativas, ya que su función consiste en constatar públicamente hechos, actos o
circunstancias de la persona que han acaecido.
La mayor parte de las inscripciones del RC tiene carácter declarativo, siendo

excepcionales las denominadas inscripciones constitutivas. En éstas, la inscripción en el
RC se considera legalmente como un requisito más del acto jurídico que conlleva una
modificación de ls circunstancias personales, de forma tal que sin inscripción dicho acto
no produce efectos. Son las siguientes:
1. El cambio de nombre y apellidos (arts. 62 LRC y 218 RRC( cuyo plazo de

inscripción caduca a los 180 días de la notificación de la autorización.
[109]

2. La adquisición derivativa de la nacionalidad española (arts. 23 CC, 63 y ss.

LRC y 220 y ss. RRC).
3. Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad
civil (arts. 15 y 26 CC, 225 y ss. RRC).
4.2. El valor probatorio de las inscripciones

Según establece el art. 2 LRC, «el RC constituye la prueba de los hechos inscritos.
Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento,
se admitirán otros medios de prueba» (sentido parecido el art. 327 CC). El RC no es sólo
un medio de prueba privilegiado, sino también excluyente, salvo que los asientos sean
impugnados cante la autoridad judicial. De ahí que en los casos en que decae el monopolio
probatorio del RC, la LRCA procure la inmediata restauración de la exactitud de los
hechos inscritos:
a) Así, el art. 2 establece que para admitir otrs medios de prueba «será requisito
indispensable para su admisión que, se haya instado la inscripción omitida o la
reconstitución del asiento».
b) El art. 3 preceptúa que «no podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos
en el Registro sin que a la vez se inste la rectificación del asiento
correspondiente».
El fundamento radica en la presunción de exactitud de los hechos inscritos (fe

registral), en cuya virtud debe concluirse que los asientos registrales dan fe de las
circunstancias fundamentales de la inscripción: existencia y eficacia del hecho inscrito,
sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo.
5. La publicidad formal
Al hablar de publicidad formal se pretende hacer referencia a todos los aspectos

relacionados con el conocimiento de los asientos del Registro y con los medios a través
de los cuales se consigue dicho conocimiento. Es un corolario del carácter público del RC
y su contenido puede ser conocido a través de formas especiales reguladas por la ley.
5.1. Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones

Los conocimientos de los asientos registrales pueden adquirirse a través de los
siguientes medios:
1. Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros registrales, de

forma tal que aquél llegue a tener conocimiento de los asientos registrales,
pudiendo incluso tomar notas del contenido de ellos (carecen de valor
probatorio).
2. Las notas simples informativas: son un medio de publicidad formal que, sin
encontrarse contempladas en la LRC, aparecen tangencialmente referidas en el
RRC (arts. 19 y 35). Establece, el último precepto, lacónicamente que «de lo
[110]

mismo que puede certificarse se dará, sin garantía, nota simple informativo a
quien la solicite». Carecen de valor probatorio.
3. Las certificaciones, por el contrario, «son documentos públicos» (art. 7 LRC),
con pleno valor probatorio, tal y como lo establecía el art. 596.6 de la LEC-
1881.
El art. 375 RRC establece que «el peticionario de certificaciones anticipará su total
importe y el de los gastos de correo, giro y auxilio registral, en su caso, contra entre de
recibo» (la Ley de 1957, las certificaciones, con algunas excepciones, no eran gratuitas).
Las disposiciones relativas al régimen económico, contenidas en la LRC y en el RRC han
quedado sin contenido, pues diversas medidas legislativas han declarado la completa
gratuidad de todas las actuaciones del RC (Ley 25/1986, de 24 de diciembre, de supresión
de las tasas judiciales).
La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como

documentos públicos, comporta su generalizada utilización en la práctica. Las
certificaciones pueden ser literales o en extracto, cuyo contenido se describe en el art. 28
RRC:
1. Las literales comprenden íntegramente los asientos a que se refieren, con
indicación de las firmas.
2. Las certificaciones en extracto u ordinarias contienen los datos de que
especialmente hace fe la inscripción correspondiente.
Hoy en día las certificaciones suelen ser literales, pues la autorización de fotocopias
de los libros registrales (art. 26 RRC) hace que sea más fácil proporcionar el contenido
íntegro del folio correspondiente. Dichas fotocopias se realizan en papel oficial y con una
diligencia de compulsa autenticada con la firma del Secretario del Juzgado.
5.2. El carácter público del Registro

El significado del carácter público del RC ha sido perfilado por la propia DGRN en su
Resolución de 9 de enero de 1987, referida íntegramente a las certificaciones y no
contienen referencia alguna a las simples notas informativas. El RC, como regla general,
tiene carácter público (art. 6 LRC) presumiéndose que quien solicita una certificación
tiene interés en conocer los asientos (art. 17 RRC) y, por consiguiente, derecho a obtener
la oportuna certificación. Esta regla se ve mitigada por dos razones:
1. De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y

familiar no deben ser objeto de divulgación indiscriminada y son consideradas
como casos de publicidad restringida. Los datos recogidos en el art. 21 RRC—
filiación adoptiva, filiación no matrimonial o desconocida, rectificación del
sexo, causas de nulidad o separación matrimonial, causas de divorcio, etc.—,
sólo pueden ser expedidas por los propios inscritos o de sus familiares cercanos
o herederos (art. 22 RRC). El tenor literal vigente del artículo 6 de la LRC
procede de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación
[111]
registral de la mención relativa al sexo de las personas y expresa ahora que

«el Registro es público para quienes tengan interés en conocer los asientos,
con las excepciones que prevean». El RD 170/2007, de 9 de febrero, había
modificado los arts. 21 y 22 del Reglamento. (Ver artículos).
2. En segundo lugar, para paliar los abusos que podría provocar la gratuidad de
las certificaciones, se considera que si el peticionario solicita más de una
certificación referida al mismo asiento o documento, el encargado adoptará las
determinaciones oportunas a fin de evitar abusos.
5.3. Información y acceso telemático a los Registros Civiles

Actualmente se están digitalizando los datos y archivos de los miles de Juzgados de
Paz existentes en la Nación. Desde 2002 es posible solicitar certificaciones a través de
internet, aunque lo cierto es que, a día de hoy, el peticionario acabará recibiendo una
fotocopia del asiento a través de correo postal.
El sistema previsto en la Ley 20/211, de 21 de julio, de Registro Civil contempla que

su soporte y gestión sean fundamentalmente informáticos.
5.4. Referencia la Libro de familia

El Libro de Familia es un instrumento más de publicidad de determinados datos; es
utilizado para un buen número de actos administrativos. Consiste en una libreta de
cubiertas azules que se entrega a los cónyuges en el momento de ser inscrito el
matrimonio (o en la adopción o reconocimiento de un hijo no matrimonial, art. 37 RRC).
El objeto fundamental es anotar los datos relativos al matrimonio, filiación
(matrimonial y extramatrimonial), separación, nulidad y divorcio, hechos que afecten a
la patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida antes de la emancipación (art. 37
RRC). Empero, los asientos del Libro de familia tienen valor de certificaciones y de ahí
su importancia como medio de prueba.
Con la admisión del matrimonio homosexual, ha sido necesario realizar unos retoques
en los modelos de asientos y certificaciones del RC y del Libro de familia, llevada a cabo
por las Órdenes del MJ 568/2006, de 8 de febrero, y 644/2006, de 6 de marzo. Han sido
un chusco. Con la entrada en vigor de la Ley 20/2011 ya no habrá más Libro de familia.
[112]

TEMA 11. LAS PERSONAS JURÍDICAS. LAS ASOCIACIONES Y

LAS FUNDACIONES
1. Las personas jurídicas en el CC
Nuestro CC utiliza expresamente la denominación de «personas jurídicas», en plural,

como rúbrica del capítulo II del Título II del Libro primero. Como afirmó el Prof. A de
Cossío, el CC español es seguramente el primero que ofreció una regulación especial de
la personalidad jurídica (de los entes colectivos). O como afirma F. Capilla Roncero, «es
inconveniente (por no decir imposible) retener la elaboración de un único concepto de
personalidad jurídica: precisamente ése es el escollo contra el que se han estrellado las
numerosísimas concepciones construidas en torno al concepto de persona jurídica».
1.1. La estructura básica de asociaciones y fundaciones

El párrafo primero del art. 35 enuncia la existencia de tres tipos de personas jurídicas:
1. Corporaciones.
2. Asociaciones.
3. Fundaciones.
La contraposición entre asociaciones y fundaciones radica en que ambos tipos de

personas jurídicas tienen un componente básico sustancialmente diferente: la asociación
es un conjunto de personas unidas por la consecución de un fin; la fundación, en cambio,
es un conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin. En la fundación es primordial
el componente patrimonial; mientras que, al contrario, en la asociación lo verdaderamente
relevante es el sustrato personal.
1.2. Las corporaciones: las personas jurídicas públicas

Las personas jurídicas denominadas por el Código corporaciones son básicamente
asociaciones, ya que su componente personal es la nota más destacada; por tanto, su
consideración como grupo autónomo no se asienta en sus características internas
(similares al tipo asociativo), sino en un dato formal: su creación o reconocimiento por
ley, como firma el Código en el art. 37.
El CC pone de manifiesto que la agrupación de personas con un fin común puede

encontrar origen o fundamento en actos de muy diversa naturaleza:
a) En la libre iniciativa de sus propios componentes personales, quienes

voluntariamente deciden dar cuerpo a una determinada persona jurídica, que se
identificaría con la asociación.
b) En el dictado de la Ley, en cuyo caso se daría cuerpo a las corporaciones,
requeridas por la propia estructura socio-política del sistema social y que se
incardinan dentro de las Administraciones públicas.
[113]

TEMA 11. LAS PERSONAS JURÍDICAS. LAS ASOCIACIONES Y LAS FUNDACIONES
El Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas jurídico-
públicas que deben su nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de
los diferentes organismos políticos.
1.3. El interés público de asociaciones y fundaciones

¿La referencia al «interés público» significa que todas las personas jurídicas
contempladas por el CC deben conceptuarse como personas jurídico-públicas? No.
Significa que los fines de las asociaciones y las fundaciones ha de ser de interés general,
como textualmente indica el art. 34.1 de la CE para las fundaciones. Las asociaciones y
las fundaciones han de ser consideradas privadas porque la iniciativa de su creación o
constitución corresponde, por principio, a los particulares. Por tanto, que sean de interés
público no puede ser interpretada en el sentido de que deban tener por objeto la
satisfacción de fines públicos o la atención de servicios públicos (como las
corporaciones), sino sólo como presupuesto de admisibilidad de aquéllas. La razón es
porque el Ordenamiento jurídico no puede, axiológicamente hablando, consagrar la
existencia de personas jurídicas cuyos objetivos sean contrarios a los intereses generales.
1.4. Asociaciones y sociedades: el interés particular

El art. 35, una vez anunciado el requisito del interés público de las asociaciones,
reconoce como personas jurídicas en su párrafo segundo las asociaciones de interés
particular. Las sociedades (civiles, mercantiles o industriales) tiene por objeto conseguir
un lucro o ganancia repartible entre los socios. La idea de lucro es extraña a las
asociaciones, las sociedades pueden ser calificadas como de interés particular. Ahora
bien, dicho interés particular no es antagónico al denominado interés público, como prima
facie pudiera deducirse del art. 35 del CC: las sociedades no pueden tampoco considerarse
desprovistas de interés público o atención a los intereses generales.
2. Legislación aplicable y clases de asociaciones
2.1. La antonimia entre la Ley 191/1964 y la Constitución

El art. 22 de la CE está referido al derecho de asociación 1. Típicos de las
Constituciones democráticas e incluso de los instrumentos jurídicos propios de los
regímenes no democráticos. La fundamental y determinante diferencia vendrá dada por
el posterior desarrollo o limitación del principio asociativo. El art. 1.3 de la Ley de
Asociaciones de 24 de diciembre de 1964, vigente hasta el comienzo del siglo XXI:
1
1. Se reconoce el derecho de asociación. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios
tipificados como delito son ilegales. 3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán
inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o
suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada. 5. Se prohíben las asociaciones
secretas y las de carácter paramilitar.
[114]

Se entiende por fines ilícitos los contrarios a los Principios Fundamentales del Movimiento y
demás Leyes Fundamentales, los sancionados por las leyes penales, los que atenten contra la
moral, el orden público y cualesquiera otros que impliquen un peligro para la unidad política y
social de España.
2.2. La pluralidad normativa en el momento constituyente

Semejante planteamiento había perdido actualidad ya incluso antes de la aprobación
de la actual Constitución porque entre 1975-1978 se requirió institucionalizar partidos
políticos y sindicatos. Fallecido Franco, los años de la transición conocen una inusitada
actividad legislativa en relación con las asociaciones, pero limitada a determinados tipos
de asociaciones. Se aborda inicialmente la estructuración de las asociaciones política con
la Ley de 14 de junio de 1976. Se comienza los trabajos preparatorios de la legislación de
los sindicatos con la Ley 19/1977, de 1 de abril.
Junto con esta Ley, se publicaron las siguientes disposiciones:
 RDL 10/1977, de 8 de febrero: ejercicio de actividades políticas sindicales por

los componentes de las Fuerzas Armadas (art. 28 CE).
 RD 1522/1977, de 17 de junio: ejercicio del derecho de asociación sindical de
los funcionarios públicos (art. 28 CE).
 RD 3624/1977, de 16 de diciembre: ejercicio del derecho de asociación de los
funcionarios civiles de la Seguridad del Estado (art. 28 CE), para el año
siguiente, actualizar la Ley de 14 de junio de 1976, reguladora del derecho de
asociación política, en virtud de la Ley de Partidos Políticos, de 4 de diciembre
de 1978.
2.3. La situación normativa actual: los tipos particulares de

asociaciones
La clase política ha seguido así una política jurídica de apagallamas, sin incidir en los
cimientos del derecho de asociación. Dicha técnica parece encontrar apoyo al entender
algunos autores en la propia CE, junto a la declaración general del derecho de asociación,
el realzamiento de ciertas entidades asociativas. Resulta obvio que, al propio tiempo que
sanciona el derecho de asociación (art. 22), la CE contempla los partidos políticos (art.
6), la libertad de sindicación (art. 28), los sindicatos y las asociaciones empresariales (art.
7), las organizaciones y colegios profesionales (arts. 36 y 52) y la asociación profesional
de Jueces, Magistrados y Fiscales (art. 127.1); las asociaciones religiosas, asocaiciones
deportivas (sometidas a régimen jurídico especial desde 1941 y reguladas en el RD
1835/1991, de 20 de diciembre, de Federaciones Deportivas Españoles y Registros de
Asociaciones Deportivas); las asociaciones administrativas de contribuyentes y la de
propietarios; la asociaciones de consumidores (regulada por la Ley de Consumidores y
usuarios).
[115]
Así, la situación ha devenido confusa desde el punto de vista normativo, pues algunas
de las disposiciones anteriormente citadas han sido objeto de reforma o desarrollo antes
de transcurrir un decenio desde la aprobación de la Constitución:
 Asociaciones de carácter sindical: LO 11/1985, de 2 de agosto, de libertad

sindical.
 Asociaciones profesionales de Jueves, Magistrados y Fiscales: LO 6/1985, de
1 de julio, de Poder Judicial, y las Leyes 50/1981, de 30 de diciembre, y
12/2000, de 28 de diciembre, del Estatuto orgánico del MF, modificada por la
Ley 24/2007, de 9 de octubre.
 Asociaciones deportivas: Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (arts. 12
y ss.).
 Las asociaciones de estudiantes universitarios, sometidas a los propios
Estatutos de las Universidades.
2.4. La LO 1/2002, reguladora del derecho de asociación

En la España contemporánea, la confrontación entre la falta de desarrollo del derecho
de asociación y la multiplicidad normativa de los tipos particulares ha sido
particularmente ostensible. Debería haber sido objeto de desarrollo a través de una ley
orgánica (art. 81.1 CE) de manera decidida e inmediata. Sin embargo, hasta 2002, la
regulación general de la materia ha seguido estando representada por la Ley 191/1964, de
24 de diciembre. Los ejes cardinales de la regulación constitucional del derecho de
asociación y el contenido de la mayor parte de esta ley son total y absolutamente
contradictorios con los principios constitucionales en la materia. Esto resulta grave
porque el CC no suministra base alguna para ofrecer un cuadro del régimen jurídico
básico de las asociaciones; ya que se encontraba regulada por la Ley especial de 30 de
junio de 1887 (antes del CC).
Por ello, parece razonable destacar la aprobación de la LO 1/2002, de 22 de marzo,

reguladora del derecho de asociación, siendo Ministro del Interior D. Mariano Rajoy, con
una Exposición de Motivos intachable, de la que resaltamos el tercer párrafo:
Consecuentemente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22 de la Ce,
mediante LO al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (art. 81), implica que el régimen
general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades específicas reguladas en
leyes especiales […]. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además,
el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial.
El desarrollo reglamentario de la LO 1/2002 se ha llevado a cabo por el RD 949/2015,
de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de
Asociaciones.
[116]

3. Constitución de la asociación
3.1. La pluralidad de personas

El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la
unión o agrupación de un número plural de personas, las cuales se asocian entre sí para
conseguir alguna finalidad que, por separado, deviene imposible o inoportuna. La
Constitución no precisa nada y el antiguo artículo 3.1 de la LA 1964 se limitaba a ahblar
de «varias personas naturales». Bajo su vigencia, según opinión mayoritaria, habría de
considerarse la existencia de dos o más personas. Esta conclusión era criticada por
algunos autores que entendían necesaria, al menos, la presencia de tres personas conforme
al bocardo romano tria fiun collegia.
La LO 1/2002, siguiendo la regla romana antecitada, en su art. 5.1 dispone que «las
asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas
legalmente constituidas». La anterior ley hablaba de personas naturales. Sin embargo, la
CE no distingue entre personas físicas o personas jurídica, con lo cual, la teoría de que
las personas jurídicas también son libres de asociarse ha triunfado con el tenor literal del
art. 5.1.
Es cierto de iure conditio, que quienes deseen constituir una asociación (o incorporarse
a una existente) debe tener capacidad de obrar.
3.2. El acta fundacional
Quienes deseen constituir una asociación, como primer paso, habrán de llevar a cabo
un acto dirigido a manifestar su voluntad de constituir una asociación, al tiempo que
habrán de redactar y aprobar unos estatutos. La LA habla de acta constitutiva, acuerdo
de constitución o acta fundacional que constituye el documento suscrito por los socios
fundadores que deja constancia de la voluntad común y concorde de constituir una
asociación. Puede tratarse de un documento público (acta notarial), cuanto de un
documento privado (art. 5.2 LO 1/2002), redactado y suscrito por las propias personas
interesadas en constituir la asociación.
El número 1 del art. 6 de la LO 1/2002 regula el contenido mínimo del acta

fundacional:
a) El nombre y apellidos de los promotores de la asociación si son personas

físicas, la denominación o razón social si son personas jurídicas, y, en ambos
casos, la nacionalidad y el domicilio.
b) La voluntad de los promotores de constituir una asociación, los pactos que, en
su caso, hubiesen establecido y la denominación de ésta.
c) Los Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación, cuyo
contenido se ajustará a las prescripciones del art., vigente.
d) Lugar y fecha del otorgamiento del acta, y firma de los promotores, o de sus
representantes en el caso de personas jurídicas.
[117]

e) La designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.
3.3. Los Estatutos

Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de comprender
los extremos requeridos por el funcionamiento de una organización (denominación, fines,
domicilio, órganos directivos, patrimonio fundacional, derechos y deberes de los socios,
etc.). Ni la ley derogada ni la vigente ofrecen definición de los estatutos ni establecen
imperativamente la estructura de los mismos, limitándose a establecer un contenido
estatutario mínimo que puede verse completado con cuantos pactos y condiciones lícitos
deseen incorporar los socios. Conforme al art. 7.1 LOA, dicho contenido estatutario
mínimo debe comprender:
a) La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras

asociaciones previamente registradas, ni tan semejante que pueda inducir a
confusiones en el tráfico jurídico. No puede incorporar denominaciones
tradicionalmente reservadas a corporaciones jurídico-públicas (Colegio,
Academia, Cámara, Universidad, etc.); monopolizar demarcaciones
territoriales sin precisiones complementarias (Asociación de Madrid, por
ejemplo); utilizar como denominación sustantivos reservados para otros tipos
de personas jurídicas (sociedad, compañía, fundación, etc.) ni incluir dominios
de internet (.es, .com, etc.,).
b) El dominio así como el ámbito territorial en que haya de realizar
principalmente sus actividades.
c) La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido. La
regla práctica es prever la duración indefinida de la asociación, bastando la
constancia de que los promotores están conformes con la idea de vincularse
por tiempo indefinido.
d) Los fines perseguidos por la asociación, que habrán de ser lícitos y
determinados, así como las actividades previstas para su consecución. Los
fines deben ser explicados con el detalle suficiente para conocer por qué y para
qué se crea una nueva persona jurídica, pues ello resulta de interés tanto para
la colectividad en general cuanto para los propios asociados o socios, así como
para los terceros que se relacionen con la asociación. De ahí que la LO 1/2002
insista en la idea de que deben ser descritos de forma precisa.
En relación con la licitud de los fines, la CE se limita a declarar la ilegalidad
de «las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como
delito» (art. 22.2) y a prohibir «las asociaciones secretas y las de carácter
paramilitar» (art. 22.5).
En relación con las asociaciones de utilidad pública, la letra a) del número 1
del artículo 32 de la LO 1/2002 ha sido redactada por el art. 47 de la Ley
62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social, precisándose: «que sus fines estatutarios tiendan a promover el interés
general, en los términos definidos por el art. 31.3 de esta ley, y sean de carácter
[118]

cívico, educativo, científico, cultural, deportivo, sanitario, de promoción de los

valores constitucionales, de promoción de la mujer, de promoción y protección
de la familia, de protección de la infancia, de fomento de la igualdad de
oportunidades y de la tolerancia, de defensa del medio ambiente, de fomento
de la economía social o de la investigación, de promoción del voluntariado
social, de defensa de consumidores…
e) Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los
asociados y, en su caso, las clases de éstos. Podrán incluir también las
consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.
f) Los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de cada una de sus
distintas modalidades.
g) Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
h) Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y
procedimientos para la elección y sustitución de sus miembros, sus
atribuciones, duración de los cargos, causas de su cese, la forma de deliberar,
adoptar y ejecutar sus acuerdos y las personas o cargos con facultad para
certificarlos y requisitos para que los citados órganos queden constituidos, así
como la cantidad de asociados necesaria para poder convocar sesiones o
proponer asuntos en el orden del día.
i) El régimen de administración, contabilidad y documentación, así como la fecha
de cierre del ejercicio asociativo.
j) El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.
k) Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá
desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad.
3.4. La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica

Tradicionalmente, se había considerado que la adquisición de la personalidad jurídica
por parte de las asociaciones requería el control correspondiente de los poderes públicos
(técnicamente sistema de reconocimiento) y su posterior inscripción en el Registro. En
esta línea, la Ley 191/1964 se incardinaba por la obligatoriedad de la inscripción en los
Registros provinciales dependientes del Ministerio del Interior (art. 5).
Actualmente, el párrafo 3 del art. 22 CE establece que las «las asociaciones […]
deberán inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad». El TS deduce que
la personalidad jurídica de la asociación nace en virtud del puro acuerdo o acto
constitutivo de los promotores, sin necesidad de inscripción registral alguna (STS de 3 de
julio de 1979 entre otras). La Constitución potencia el derecho de asociación y lo declara
como derecho fundamental de libre ejercicio, sin reconocimiento administrativo alguno.
Otra cosa es otorgar personalidad jurídica a las asociaciones como estructuras
organizadas para lo que se requiere la inscripción registral. Según F. Capilla, «las
asociaciones registradas gozarían de personalidad; las no registradas serían asociaciones
sin personalidad».
[119]
Respecto de los partidos políticos y sindicamos: mientras que no hayan sido inscritos
en los correspondientes Registros, técnicamente hablando, tales entificaciones de carácter
asociativo no habrán culminado el período preparatorio, ni gozarán de personalidad
jurídica independiente de la de sus promotores (LO 6/2002). Conclusión similar se llega
conforme a la LO 1/2002 pues si bien su art. 10.1 reitera el mandato del 22.3 CE
(inscripción a los solos efectos de publicidad) y su art. 5.2 establece taxativamente que
«con el otorgamiento del acta (fundacional) adquirirá la asociación su personalidad
jurídica y la plena capacidad de obrar», todo ello es cierto «sin perjuicio de la necesidad
de su inscripción a los efectos del art. 10».
Según el último apartado de dicho articulo «los promotores de asociaciones no

inscritas responderán, personal y solidariamente, de las obligaciones contraídas con
terceros». El art. 15—rubricado «Responsabilidad de las asociaciones inscritas»—
establecen, y aplicando el principio de responsabilidad patrimonial universal, que «las
asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
futuros»; y, de otra parte, que los asociados no responden personalmente de las deudas de
la asociación.
4. La condición de socio
4.1. Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio

Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación (en contra de lo que ocurre
con las corporaciones), ni a seguir ostentando la cualidad de socio previamente adquirida.
El TC ha delimitado que el derecho de asociación puede ser contemplado desde dos
perspectivas distintas:
1. La positiva: en cuya virtud las personas tienen derecho a asociarse libremente

o a incorporarse a asociaciones preexistentes.
2. La negativa: según la cual nadie puede ser obligado a asociarse cuando no lo
desee, aunque reúna los requisitos personales o los presupuestos para ello.
A esta doble perspectiva le dedica la LO 1/2002 el punto III de la Exposición de

Motivos. Tal planteamiento resulta quintaesenciado en el artículo 19, conforme al cual
«la integración en una asociación constituida es libre y voluntaria». Corolario de lo dicho
es que la condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente
intransmisible, ya sea inter vivos o mortis causa.
Ello no es óbice, sin embargo, para que los estatutos prevean mecanismos de
sustitución de socios o el otorgamiento de vías preferentes de ingreso en la asociación en
favor de ciertas personas, pero siempre mediante el correspondiente acuerdo social, no
por mera voluntad, iniciativa o decisión de quien ya era socio. Establece el art. 20 LOA
que «la condición de asociado es intrasmisible, salvo que los Estatutos dispongan otra
cosa, por causa de muerte o a título gratuito».
[120]

4.2. Adquisición de la cualidad de socio

La cualidad de socio puede adquirirse desde el propio momento constitutivo, por haber
participado en la generación del grupo social organizado, o bien en cualquier momento
posterior, por adhesión o incorporación a la asociación ya existente. En el primer casos
se habla de los socios fundadores, en los demás de socios ordinarios (o socios). Éstos
deben solicitar la incorporación a la asociación cumpliendo los requisitos
estatutariamente fijados y dirigiéndose a los órganos directivos de la asociación.
Normalmente, se requiere una carta de presentación de uno o varios socios.
Las condiciones de admisión fijadas en los estatutos son, en principio, de libre

determinación. Sin embargo, hay que tener en cuenta que debe considerarse, la
asociación, una estructura abierta.
4.3. Pérdida de la condición de socio

«Los asociados tienen derecho a separase voluntariamente de la asociación en
cualquier tiempo» (art. 23.1). Dicha libertad no puede verse limitada en los estatutos.
Igualmente se extingue la condición de socio por la muerte o declaración de fallecimiento
de éste, así como por la pérdida de condiciones o circunstancias personales requeridas
para pertenecer a la asociación. Además, los estatutos pueden (y suelen) prever una serie
de causas que comportan el mismo resultado. Suele ser causa de baja forzosa, por
ejemplo, la falta de pago o la actuación desleal o contraria a los fines de la asociación.
4.4 Derechos y deberes de los socios
Los estatutos suelen ser bastante detallados en relación con los derechos y deberes de
los socios. Merecen especial atención los derechos políticos (asistencia a las asambleas,
voto, conocimiento de los estatutos y de los órdenes del día, etc.) que no pueden
restringirse estatutariamente y corresponden en pie de igualdad a todos los socios.
El artículo 21 LOA regula los derechos de los asociados:

Todo asociado ostenta los siguientes derechos:
a) A participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación,
a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los
Estatutos.
b) A ser informado acerca de la composición de los órganos de gobierno y representación de la
asociación, de su estado de cuentas y del desarrollo de su actividad.
c) A ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias contra él y a ser
informado de los hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que, en
su caso, imponga la sanción.
d) A impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que estime contrarios a la ley o a los
Estatutos.
El art. 22 los deberes de los asociados:
Son deberes de los asociados:
[121]

a) Compartir las finalidades de la asociación y colaborar para la consecución de las mismas.

b) Pagar las cuotas, derramas y otras aportaciones que, con arreglo a los Estatutos, puedan
corresponder a cada socio.
c) Cumplir el resto de obligaciones que resulten de las disposiciones estatutarias.
d) Acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de gobierno y
representación de la asociación.
5. Esquema organizativo y órganos directivos
La asociación funciona en base a los siguientes órganos:
1. Asamblea General: órgano supremo de la asociación; que ha de convocarse, al

menos, una vez al año para la aprobación de cuentas y presupuestos, y es el
órgano competente para modificación de Estatutos, realizar los nombramientos
de la Junta directiva, designar al Presidente, etc. El quórum de constitución en
primera convocatoria es la mayoría de socios (presentes o representados) y, en
segunda, el número de asistentes a la sesión.
2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.
3. Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta
Directiva cuanto la Asamblea General.
Tras la promulgación de la CE, la referida nota de imperatividad debía considerarse

claudicante y, por ejemplo, cabía la posibilidad de constituir una asociación que careciese
de Junta Directiva. La LOA proclama abiertamente que «en cuanto a su régimen interno,
las asociaciones habrán de ajustar su funcionamiento a lo establecido en sus propios
Estatutos» (art. 11.2. En efecto, la Ley sólo habla de un «órgano de representación que
gestione y represente los intereses de la asociación» (art. 11.4). Dicho órgano puede
denominarse Junta directiva que Consejo de dirección, Comisión permanente o cualquier
giro similar.
6. El patrimonio social y la gestión económica
6.1. Patrimonio social y capacidad patrimonial

El art. 7.1.j) LOA habla, directamente, de patrimonio inicial y sugiere que para la ley
debe fijarse el patrimonio inicial de la asociación, que sería el formado por el conjunto de
bienes y derechos que los socios aportan a aquélla en el momento de su constitución.
Resulta obligatorio determinar en los estatutos una cifra concreta como «patrimonio
fundacional o patrimonio inicial», quedando afectado al cumplimiento de los fines
asociativos. Puede verse posteriormente incrementado por las aportaciones o cuotas o por
las donaciones, subvenciones, legados, herencias, etc.
Hoy día resulta indiscutible que las asociaciones que gocen de personalidad jurídica
tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos sin necesidad de
autorización administrativa alguna (no como ocurría con la Ley de 1964). Pero no
[122]

conviene olvidar que para las asociaciones la dotación patrimonial tiene en general un
carácter puramente instrumental.
6.2. Disolución de la asociación y destino del patrimonio

Para algunos autores, la Ley 191/1964 negaba la posibilidad de que la previsión
estatutaria al respecto consistiera en distribuir el patrimonio social restante entre quienes
fueran socios en el momento de la disolución o extinción de la asociación. Sin embargo,
la cuestión distaba de estar clara en la vieja ley y lo mismo con la vigente, pues en ella se
considera también que el destino del patrimonio «no podrá desvirtuar el carácter no
lucrativo de la entidad» [art. 7.1. k)], al tiempo que establece que «en todos los supuestos
de disolución deberá darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos».
La interpretación generalmente aceptada del art. 39 del CC, ante la inexistencia de otra
norma legal al respecto, propugna la primacía de las reglas estatutarias sobre la aplicación
de los bienes restantes a fines de naturaleza análoga. Parece que la LOA seguirá siendo
cláusula de estilo prever que en caso de disolución de la asociación el patrimonio restante
podrá distribuirse entre los asociados.
7. La suspensión de las actividades de la asociación
La Ley de 1964 regulaba con cierto detalle la posible suspensión de actividades de la
asociación, atribuyendo tal facultad decisoria a la autoridad gubernativa: la propia
Administración podía decretar la suspensión cuando la asociación hubiese llevado a cabo
actos ilícitos, ya que la autoridad gubernativa debería comunicarlos a la autoridad judicial
en el plazo de tres días para que judicialmente fuera confirmado o revocado (art. 10.5
LA).
Desde 1978, en cambio, el art. 22.4 de la CE establece claramente que la suspensión

de las actividades de la asociación sólo podrá llevarse a efecto mediante «resolución
judicial motivada». Por lo tanto, la autoridad gubernativa carece de potestad alguna para
suspender.
8. La disolución o extinción de la asociación
La disolución implica la desaparición o extinción de la persona jurídica. Ante la

gravedad de ello, la propia LA requería que, en los supuestos de ilicitud, la asociación
debería ser disuelta por sentencia judicial (art. 6.7). La CE ha seguido requiriendo
«resolución judicial motivada», al igual que en el caso de suspensión. De otra parte,
conforme a los párrafos 2 y 5 del precepto constitucional, únicamente podrán ser disueltas
las asociaciones ilícitas que tipificaba el artículo 173 del anterior CP y, posteriormente,
tras la aprobación del nuevo CP (LO 10/1995, de 23 de noviembre, modificada por LO
1/2015) de 30 de marzo) queda redactado el art. 515 CP como sigue:
[123]
Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:

1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su
comisión.
2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o
control de la personalidad para su consecución.
3.º Las organizaciones de carácter paramilitar.
4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad,
discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología,
religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o
nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad.
Además, la asociación se extingue por la voluntad de los socios, es decir, por el
acuerdo de disolución (art. 17.1 LOA); y, en general, por cualquiera de las causas
contempladas en el art. 39 del CC: expiración del plazo previsto, realización del fin social
o imposibilidad de acometerlo.
El acuerdo voluntario de disolución deberá llevarse a cabo conforme a las previsiones

estatutarias al respecto sobre quórum y número de votos en tal sentido. En vaso de
imprevisión en los Estatutos, la ley vigente requiere sólo «mayoría cualificada de las
personas presente o representadas [art. 12, letra d)].
9. Tipos de fundaciones y legislación aplicable
Hasta la publicación de la Ley 30/1994, nuestro Derecho reconocía tres tipos
fundamentales de fundaciones: las fundaciones benéficas, las fundaciones laborales y las
fundaciones culturales.
9.1. Las fundaciones benéficas

Las fundaciones benéficas o de beneficencia particular, son las más antiguas y las de
mayor raigambre social. Su regulación básica seguía siendo la Ley General de
Beneficencia de 20 de junio de 1849 (Reglamento: RD de 14 de mayo de 1852),
desarrollada por el un RD de 14 de marzo de 1899 y una Instrucción de la misma fecha.
El RD de 1899 las identificaba como fundaciones «permanentes dedicadas a la

satisfacción gratuita de necesidades intelectuales o físicas…». La actividad altruista o
filantrópica de origen privado ha generado un buen número de instituciones sanitarias o
asistenciales. Actualmente, es bastante escasa, ante la generalización del sistema público
de SS.
9.2. Las fundaciones laborales

Desconocidas en nuestro Ordenamiento jurídico durante el siglo XIX y la primera mitad
del siglo XX. Se encontraban reguladas por un Decreto de 16 de marzo de 1961 (y Orden
de 25 de enero de 1962), cuyo art. 3 establecía que «serán creadas a virtud de pacto o
concierto entre la empresa y sus trabajadores», para ser contradicho por el art. 2 del Orden
de 1962: «podrán asimismo crearse por acto unilateral en beneficio de los trabajadores de
[124]

un ámbito o ámbitos laborales determinados». Dichos pactos tendrán el carácter y se

celebrarán con las formalidades establecidas para los Convenios Colectivos Sindicales.
Son escasas.
9.3. Las fundaciones culturales privadas

Las actividades de carácter escolar o docente no han sido nunca extrañas a la vida de
las fundaciones. Durante largo tiempo se llamaban benéficodocentes, bajo el protectorado
del Ministerio de la Gobernación (hoy de Interior), hasta la publicación del Decreto
2930/1972, de 21 de julio, siendo Ministro de Educación el Profesor Villar Palasí.
Con este Decreto se creó la categoría de las denominadas fundaciones culturales

privadas, cuyo Protectorado quedó encomendado al Ministerio de Educación. Hasta el
día 26 de noviembre de 1994 (entrada de la LF), estaban reguladas por el Decreto
2930/1972, cuyo art. 1.1 las definía premiosamente como «patrimonios autónomos
destinados primordialmente por sus fundadores a la educación, investigación científica y
técnica o a cualquier otra actividad cultural y administrados sin fin de lucro por las
personas a quienes corresponde su gobierno con arreglo a sus Estatutos». El número 3 de
dicho artículo, en referencia a su matriz histórica, la consideraba Instituciones benéfico-
docentes.
Conforme al artículo 2 del Decreto 2930/1972, las fundaciones se subdividían en:
a) Fundaciones de financiación: cuyo objeto es conceder ayudas económicas para

el desarrollo de actividades culturales.
b) Fundaciones de servicio: las que tienen por objeto el sostenimiento de un
establecimiento cultural.
c) Fundaciones de promoción: aquellas cuyo objeto se encuentra definido sólo
genéricamente en los estatutos, correspondiendo a sus órganos de gobierno la
concreción y el desarrollo de sus programas de actividades.
9.4. Referencia a las fundaciones religiosas

Conforme al Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre la Iglesia y el Estado, de 3 de
enero de 1979, y al RD 589/1984, de 8 de febrero, sobre Fundaciones Religiosas de la
Iglesia Católica, éstas podrán también adquirir personalidad jurídica civil mediante su
inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, dependientes del Ministerio de Justicia
(RD 142/1981, de 9 de enero y, después, RD 549/2015, de 3 de julio).
9.5. La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación

contemporánea
La Ley de Fundaciones vigente abandona la clasificación anterior llevando a cabo una
regulación de carácter general. Por consiguiente, la disposición derogatoria prevé
expresamente la pérdida de vigencia de los textos normativos referidos. Cuestión
diferente es que se pueda seguir hablando, descriptivamente, de tipos fundaciones como
[125]

expresa claramente el párrafo cuarto del preámbulo del Reglamento aprobado por el RD
316/1996.
Desde otro punto de vista, la Ley 50/2002, al igual que lo hiciera la 30/1994, el régimen
propio de las fundaciones religiosas, lo extiende a las diversas «Iglesias, Confesiones y
Comunidades Religiosas» (disp., ad. 2ª), de conformidad con el prinicpio de
aconfesionalidad estatal.
10. Constitución de la fundación
10.1. La voluntad del fundador

La constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas
físicas cuanto por personas jurídicas, ya sea inter vivos o mortis causa (en testamento).
La voluntad del fundador (o fundadores) tiene un extraordinario protagonismo, ya que la
fundación no es una estructura abierta dependiente de la voluntad de los administradores,
sino sólo y exclusivamente dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos de
la fundación han de ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del
fundador (STS de 23 de junio de 1964).
La voluntad del fundador queda sometida las exigencias derivadas del orden público
interno del Ordenamiento jurídico y a la propia estructura y finalidad de la persona
jurídica fundacional. Así, pues, hay un minimum exigible que debe observarse:
a) La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad como
requiere la Constitución; debe estar presidiada por la idea del altruismo.
b) La voluntad del fundador no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la
fundación una vez constituida. La pervivencia o extinción dependerá de lo
dispuesto en los Estatutos y habrán de ser tenidos en cuenta con carácter
general los criterios establecidos en el art. 39 del CC.
10.3. La dotación patrimonial

La fundación es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del
Derecho mientras que el fundador no la dote de los bienes necesarios para atender a los
fines previstos. Por consiguiente, la dotación patrimonial es un requisito sine qua non de
la existencia y constitución de la fundación.
Hay autores partidarios de distinguir entre el llamado negocio fundacional y la

dotación patrimonial: «la dotación de un patrimonio no es esencial, en principio, par la
constitución de la fundación, ni forma parte del negocio fundacional» afirma G. García
Valdecasas. Ahora bien, esto es rechazable. De seguirlo, se personificarían no sólo las
entidades u organizaciones, sino también las meras declaraciones de buena voluntad
aunque se encontraran privadas de base patrimonial alguna. En nuestro Derecho, desde
luego, se requiere ab initio la dotación patrimonial de la fundación (art. 1 Decreto 1972;
art. 88.3 Inst. 1899, etc.) y el art. 12 de la Ley 50/2002, cuyo primer párrafo establece
[126]

taxativamente que «la dotación […] ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento
de los fines fundacionales», presumiéndose «suficiente la dotación cuyo valor económico
alcance los 30.000€». Llegará a explicar la Ley que «en ningún caso se considerará
dotación el mero propósito de recaudar donativos». El TS considera que la dotación es
«requisito esencial, sea cual fuere su naturaleza jurídica, para la existencia de la
fundación» (STS 22 de marzo de 1983).
10.3. Los fines de interés general: los beneficiarios

El novedoso «derecho de fundación» acogido en el artículo 34 de la CE se reconoce
precisamente en atención a los «fines de interés general». Tal adjetivación de los fines es
similar a la utilizada por el artículo 35.1 del CC al hablar de (corporaciones, asociaciones
y) fundaciones de interés público, pero la mejora y concreta deben atender tanto a la
actividad de la fundación propiamente dicha cuanto a los beneficiarios. Así, por ejemplo,
la alfabetización o la curación del cáncer son fines de interés público.
Semejante dicción constitucional arroja las siguientes consecuencias:
 Los fines perseguidos por el fundador han de ser determinados por la fundación
una vez constituida. Los fines constituyen una de las menciones
imprescindibles de los estatutos [art. 11.1.b)].
 Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación han de ser
indeterminados (art. 3.2 LF habla de «colectividades genéricas de personas»)
y deben entenderse inconstitucionales las denominadas «fundaciones
familiares».
 Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales.
10.4. La forma y la inscripción en el Registro

Era tradicional afirmar que la constitución de las fundaciones no debe hacerse
depender de que el acto fundacional se haya instrumentado de una forma determinada y/o
de que la fundación haya sido inscrita en un Registro público; dado que la lex suprema
en la materia debe ser la voluntad del fundador.
Sin embargo:
1. El Decreto de 1961 prevé, en su art. 3, que los pactos de creación de las

fundaciones laborales deberán observar las formalidades establecidas para los
Convenios colectivos sindicales.
2. Respecto de las fundaciones culturales privadas, la legislación correspondiente
otorga valor constituitov a la escritura pública (carta fundacional) y a la
inscripción de la misma en el Registro de fundaciones dependiente del
Ministerio de Educación y Ciencia.
3. Otorga igualmente valor constitutivo a la inscripción en el correspondiente
Registro el ya citado RD 142/1981, de 9 de enero, regulador del Reglamento
[127]
del Registro de Entidades Religiosas, sustituido por el RD 546/2015, de 3 de

julio.
4. La consideración del TS parece decantarse con carácter general por la línea
argumental que estamos desarrollando y cuando en la dotación patrimonial
existan bienes inmuebles: «si no es doctrina segura la de que la escritura
pública o el testamento sean requisitos a que se supedite, siempre y en todo
caso, la existencia jurídica de la fundación con vida y capacidad propias, sí es
constante e ininterrumpida la exigencia de la escritura pública si la dotación se
efectúa con bienes inmuebles, y así lo expresaba el art. 10 la Instrucción
aprobada por RD de 27 de septiembre de 1912.
El art. 4 de la LF de 2002 preceptúa que las «fundaciones tendrán personalidad jurídica

desde la inscripción de la escritura pública en el Registro de Fundaciones», aclarando que
«sólo las entidades inscritas en el Registro podrán utilizar la denominación de
Fundación».
El desarrollo reglamentario por el RD 384/1996 (Ley 30/1994), de 1 de marzo y,

posteriormente, de la Ley 50/2002 por el RD 1337/2005, de 11 de noviembre, modificado
por el RD 1611/2007, de 7 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro
de Fundaciones de competencia estatal. En su art. 11 se establece que deben inscribirse
en este Registro:
a) Las fundaciones que desarrollen su actividad en todo el territorio nacional o en
más de una CCAA.
b) Las delegaciones de fundaciones extranjeras que tengan el mismo ámbito de
actuación.
c) Las fundaciones del sector público estatal.
11. El gobierno de la fundación: el patronato
Una vez constituida, lo común es que la gestión y funcionamiento de la fundación

queden encomendados a un órgano colegiado, denominado en la mayoría de los casos
Patronato (y sus miembros: patronos). La LF se inclina decididamente por el Patronato
colegiado, compuesto al menos por tres miembros (arts. 14 y 15.1).
Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos con vistas a
constituir el primer Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de forma
indirecta o por indicaciones de cargos (Sr. Obispo, el Sr. Recto de la Universidad). Con
todo, en caso de constitución inter vivos de la fundación, lo normal es que el fundado o
instituyente o fundadores asuman un papel relevante en el propio Patronato. La primera
fase temporal de desarrollo se caracteriza por la coincidencia de la cualidad de
instituyente y administrado en una misma o varias personas.
Son puros administradores, debiendo actuar en la gestión y representación de la misma

con estricta observancia de lo dispuesto estatutariamente y teniendo en cuenta las reglas
[128]

imperativas aplicables. La más sobresaliente es que la administración de los patronos

queda sometida a la autorización previa o al control a posteriori de los poderes públicos
a través del Protectorado (excepto las fundaciones navarras).
12. La actividad de la fundación
12.1. El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas

El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende de sus fines,
estatutariamente establecidos y clasificados por el correspondiente Protectorado. En
general, las actividades deben llevarse a cabo sin detrimento de su dotación patrimonial,
esto es, la fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio y
aplicando a la consecución de los fines fundacionales única y exclusivamente las rentas
o rendimientos de la dotación patrimonial, más otros posibles ingreso que no integren la
dotación patrimonial.
Uno de los ejes cardinales estriba en evitar la pérdida de valor económico de la

dotación patrimonial para garantizar el futuro de la fundación y el duradero cumplimiento
de los fines. A tal efecto, es obvio que la dotación patrimonial debería estar compuestas
de bienes y derechos rentables. La Ley 50/2002 asienta que «el patrimonio de la fundación
podrá estar constituido por toda clase de bienes y derechos susceptibles de valoración
económica» (art. 21.3).
Cuestión bien diferente es que los patronos puedan actuar a su antojo en relación con
la administración y disposición de los bienes que constituyen la dotación patrimonial de
la fundación, pues normalmente cualesquiera actos deben contar con la autorización del
Protectorado correspondiente. El art. 25.1 de la Ley 30/1994 y, después, el artículo 27.1
de la Ley 50/2002 establecen que deberá ser destinado a la realización de los fines
fundacionales «al menos, el 70% de las rentas o cualesquiera otros ingresos netos que,
previa deducción de impuestos, obtenga la Fundación, debiéndose destinar el resto,
deducidos los gastos de administración, a incrementar la dotación fundacional.
12.2. Las actividades empresariales

La doctrina especializada fue absolutamente contraria a que las fundaciones pudieran
desempeñar actividades empresariales. Algunos afirman que la estructura fundacional es
poco concorde con la idea de que la fundación sea accionista mayoritaria de sociedades
mercantiles, dado que la idea de lucro o ganancia debe seguir siendo extraña a las
fundaciones.
En los últimos tiempos, sin embargo, los estudiosos del tema (López Jacoiste, Valero
Agúndez) defienden abiertamente la posibilidad de que las fundaciones desplieguen
actividades de explotación patrimonial a fin de incrementar la rentabilidad de la dotación
y procurar el mejor cumplimiento del fin fundacional. Así se pronuncian tanto las leyes
autonómicas como la Ley de ámbito estatal (art. 24.1 de Ley 50/2002). Ya la Exposición
de Motivos explica de forma inconcusa que merece destacarse en la nueva Ley la
[129]

posibilidad de que las «fundaciones ejerzan directa o indirectamente actividades

mercantiles o industriales».
13. El Protectorado
Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado que
tiene encomendada la vigencia y control del devenir de la fundación. Hasta la vigente
Constitución, dicha función tuitiva correspondía al Estado:
 Las fundaciones laborales y las benéficas se encontraban adscritas al

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (con anterioridad al de Gobernación
o Interior).
 Las fundaciones culturales, al Ministerio de Educación y Ciencia.
Manteniéndose dicho esquema, sin embargo, que:
1. La mayoría de los Estatutos de Autonomía atribuyen a éstas competencia

exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones
en la correspondiente Comunidad.
2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que «el Protectorado será
ejercido por la administración General del Estado, en la forma que
reglamentariamente se determine» (arts. 32.2 y 34.2).
3. El Reglamento de fundaciones de competencia estatal reitera dicha idea en el
art. 40.1: «El Protectorado de las fundaciones de competencia estatal será
ejercido por la Administración General del Estado a través de los
departamentos ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los fines
fundacionales». El Registro de fundaciones decidirá, a la vista del fin principal
de la fundación, el protectorado competente al que dicha fundación quedará
adscrita.
14. Extinción de las fundaciones
De conformidad con la legislación general, las fundaciones se extinguen cuando se

den algunas de las siguientes causas (igual que en la Ley 30/1994), según el art. 31:
La fundación se extinguirá:
a) Cuando expire el plazo por el que fue constituida.
b) Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 29 y 30 de la presente Ley.
d) Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.
e) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos.
f) Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.
[130]

La puntilla suele venir representada por la insuficiencia patrimonial que origina la

modificación o fusión de las fundaciones, es decir, el patrimonio se adscribe a un fin
menos ambicioso o se procede a acumular o agregar varios patrimonios fundacionales,
para seguir cumpliendo la voluntad de los fundadores, pero adecuada a las nuevas
circunstancias temporales. La modificación/fusión de las fundaciones requiere, además
del correspondiente acuerdo del Patronato, la autorización o control del Protectorado (art.
30). La aplicación del patrimonio fundacional restante a fines análogos (art. 39 CC) sólo
tendría lugar si estatutariamente no se hubiere previsto otro destino diferente en caso de
depauperación del patrimonio fundacional. Tanto la Ley 30/1994 como la Ley 50/2002
establecen que «los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las
fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general
y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución a la
consecución de aquéllos» (art. 31.2 LF).
[131]
TEMA 12. LAS COSAS
TEMA 12. LAS COSAS
1. El objeto de la relación jurídica: los bienes
1.1. Ideas generales

Resulta lógico hablar del objeto de la relación jurídica para poner de manifiesto que
cuando los sujetos de Derecho se relacionan unos con otros el fin por ellos perseguido
puede identificarse con el elemento objetivo de la relación entablada. Dicho elemento
objetivo consiste en gran cantidad de casos en alguno de los bienes objeto de tráfico
económico que nos resultan necesarios para la cotidiana subsistencia:
1. Aunque ciertamente los bienes y las cosas ocupan un puesto relevante en el

objeto de la relación jurídica, es también sumamente frecuente que relaciones
sociales sometidas al Derecho tengan por objeto conductas humanas que en
absoluto pueden cosificarse.
2. El estudio de las cosas, como capítulo autónomo e independiente, sólo
encuentra su fundamento en que en algún momento han de estudiarse las
implicaciones jurídicas de los distintos tipos de cosas.
3. La distinta naturaleza o características de las cosas es tenida en cuenta por los
sujetos de Derecho al entablar las relaciones jurídicas. No es extraño que el
propio Ordenamiento jurídico tome en consideración los rasgos peculiares de
ciertos grupos de cosas para dotarlos de un régimen jurídico distinto del
correspondiente a cualquier otro grupo de cosas diferentes.
1.2 Cosas y bienes

El CC parece emplear como sinónimas las expresiones «cosas» y «bienes», aunque la
identidad entre ambos conceptos no es completa: las cosas, en principio, son objetos
materiales; los bienes, por el contrario, serían cualesquiera componentes del patrimonio
de una persona evaluables económicamente, tanto si son cosas propiamente dichas,
cuanto si son derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por objeto
la conducta ajena (derechos de crédito). Por influencia de la dogmática alemana, es
mayoritaria la utilización del término cosa para identificar las materias objeto de estudio.
No obstante, doctrinalmente se rechaza la idea de identificar los bienes con los derechos
como expresa L. H. Clavería, siguiendo a J. L. Lacruz, «hoy, en correcta técnica jurídica,
bien y derecho son dos conceptos de orden diferente, que expresan realidades distintas
aunque relacionadas: el bien es el objeto sobre el que recae el derecho; los derechos, por
consiguiente, no son bienes».
2. La distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles
La división entre los bienes muebles e inmuebles es la más importante, pues el régimen
jurídico de unos y otros es extraordinariamente diverso. El CC dedica a la materia el
primero de los artículos del libro II, intitulado, «De los bienes, de la propiedad y de sus
[132]

modificaciones». El art. 333 se establece que «todas las cosas que son o pueden ser objeto
de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles».
Desde la Edad Media, la contemplación del tema considerado ha estado presidida bajo
el brocado res mobilis, res vilis, suficientemente significativo: los bienes inmuebles, sobre
todo la tierra propiamente considerada, han sido tradicionalmente los bienes por
excelencia, ocupando los bienes muebles un claro papel secundario. Hoy resulta incierta
el diferente trato normativo entre bienes inmuebles y los muebles se sigue justificando
por datos técnicos de diferenciación entre uno y otro tipo: la mayor identificabilidad de
los bienes inmuebles, su tendencial perdurabilidad y su menor número, circunstancias que
en muchos casos facilitan las relaciones jurídicas sobre ellos recayentes o la adopción de
medidas legislativas especiales.
La línea divisoria la fija el CC realizando una extensa enumeración de bienes

inmuebles en el art. 334, para señalar seguidamente (art. 335) que los bienes no
comprendidos en ella han de considerarse bienes muebles, así como «en general todos los
que se puedan trasportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que
estuvieren unidos».
2.1. Inmuebles por naturaleza y por incorporación: las partes

integrantes
El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de
soporte a la existencia de los seres humanos (art. 334.1) y, por consiguiente, todo aquello
que se encuentre unido de forma estable a la tierra, sea de forma natural, sea de forma
artificial:
 Los edificios, caminos y construcciones (334.1).

 Los árboles y las plantas y los frutos pendientes (334.2).
 Las minas y las canteras (334.8).
 Las aguas (art. 334.8), ya sean vividas o estancadas.
En general «todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija» (art. 334.3). Algunos
autores prefieran subdistinguir entre inmuebles por naturaleza e inmuebles por
incorporación, ya que cualquier bien mueble unido establemente a un inmueble era, antes
de su incorporación, un bien mueble por naturaleza. Otros autores consideran que el
propio acto de incorporación trasmuta la naturaleza del bien (que fue) mueble, según la
propia literalidad del art. 334.8.
El número 3º del artículo 334 requiere que la unión se lleve a cabo «de una manera
fija», en el sentido de que la agregación o fusión del bien mueble con el inmueble no
tenga carácter provisional o meramente pasajero. La fijeza o perdurabilidad se explica
«de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del
objeto. No basta, por tanto, con la unión fija, sino que al mismo tiempo es necesaria una
verdad incorporación que impida una eventual separación sin daño o menoscabo.
[133]

TEMA 12. LAS COSAS
El número 3º del art. 334 establece con paladina claridad que tiene naturaleza
inmobiliaria «todo lo que está unido a un inmueble», siendo posible, por tanto, que lo
incorporado sea esencial o connatural a la cosa principal o, por el contrario, meramente
accesorio o complementario.
2.2. Inmuebles por destino: las pertenencias

Se trata de bienes muebles que, por un acto de especial destinación, se convierten o
trasmutan en inmuebles para el Ordenamiento jurídico. El art. 334 califica, entre ellos:
 Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al

edificio o la heredad (fincas rústicas), contemplados en el número 4º.
 Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada
en un inmueble, sea rustica o agraria, industrial, comercial, etc. (5º).
 Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos
a la finca de modo permanente (6º). Pendiente de modificación.
 Los abonos destinados al cultivo «que estén en las tierras donde hayan de
utilizarse» (7º).
 Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a
permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa (9º).
Se considera generalmente «pertenencias» (Zubehör) las cosas muebles que, pese a

conservar su propia corporeidad y siendo, por tanto, perfectamente distinguibles, se
destinan al servicio duradero o permanente de otra cosa principal (art. 97 BGB);
estableciéndose como requisitos, según la normativa alemana:
1. Que exista una subordinación o un destino de una cosa a otra, para que ésta
pueda cumplir mejor su propia función.
2. Que la destinación de la cosa accesoria a la principal tenga carácter permanente
o, al menos, duradero.
Semejante esquema teórico es aplicable, en nuestra tradición, a lo que son los

inmuebles por destino, pero no porque éstos sean pertenencias (categoría desconocida en
nuestro CC), sino porque son conceptos clasificatorios o sistemáticos paralelos,
desarrollados en sistemas jurídicos distintos.
2.3. Inmuebles por analogía

Se comprenden los derechos contemplados en el número 10 del art. 334, conforme al
cual son bienes inmuebles «las concesiones administrativas de obras públicas y las
servidumbre y demás derechos reales sobre bienes inmuebles».
2.4. Bienes muebles

El CC reputa bienes muebles, de un parte, por vía negativa, a todos aquellos bines que
no se encuentran relacionados en dicho artículo; de otra parte, establece el criterio general
de que tiene carácter mueble «todos los (bienes) que se pueden transportar de un punto a
[134]

otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos» (art. 335). El art. 334.3º
establece que el carácter inmueble es «todo lo que esté unido a un inmueble de una manera
fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro
del objeto».
¿Cómo se diferencia? Cuanto entre el mueble y el inmueble exista una verdadera

adherencia o inseparabilidad estaremos ante un «inmueble por incorporación»; en caso
contrario, se tratará de un bien mueble, por existir una unión meramente pasajera o
accidental (L. Díez-Picazo). El CC considera también bienes muebles por analogía
determinados derechos que relaciona el art. 336, entre los que se encuentran «las rentas o
pensiones, sean vitalicias o hereditarias».
3. Otras cualidades de las cosas
En un buen número de relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa puede

sustituida por otra sin detrimento de las expectativas de la persona que ha de recibirlas; si
una cosa puede ser dividida o bien requiere mantener su propia identidad. A tales efectos,
son útiles las referencias técnicas de las siguientes clasificaciones de las cosas.
3.1. Cosas consumibles e inconsumibles
Conforme al art. 337 del CC, se han de considerar consumibles «aquellos (bienes) de
que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman». Son cosas
consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la esfera jurídica
de la persona que las usa, ya sea porque se agotan o destruyen (como la gasolina) o,
sencillamente, porque se pierde la disponibilidad de ellas (la ristra de billetes).
Los bienes inconsumibles serán los demás. Suponen que éstos puede ser entregados a
otras personas. Por el contrario, respecto de los bienes consumibles sólo cabrá la entrega
de otro tanto de la misma especie y calidad.
3.2. Bienes fungibles y bienes infungibles

Técnicamente, se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por
otras en caso de ser necesario, dado que son entre sí homogéneas o equivalentes y
contempladas en atención a sus características o cualidades genéricas.
Bienes infungibles los que se encuentran identificados en cualquier relación jurídica

atendiendo a características propias de los mismos que no tienen por qué darse en el resto
de los bienes de la categoría (por ejemplo, un ejemplar de un libro dedicado por su autor).
3.3. El dinero como bien fungible

Dentro de los bienes fungibles, tiene importancia el dinero—como decía Quevedo
«poderoso caballero es don Dinero»—porque es un bien mueble al servicio de las
personas. La importancia real del dinero estriba en ser medio general de cambio y de
pago, así como una unidad de medida del valor atribuido a las cosas en el mercado. Estas
[135]
TEMA 12. LAS COSAS
funciones tienen mucha mayor importancia que la calificación como bien mueble. El
dinero es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas fraccionarias
de naturaleza absolutamente fungible y, por tanto, claramente sustituible en las relaciones
jurídicas. En casos excepcionales pueden considerarse infungibles—como el valor de
coleccionista—; sin embargo, su naturaleza mobiliaria es de ius cogens.
3.4. Bienes divisibles e indivisibles

La indivisibilidad plantea la confrontación entre ambos tipos de bienes como
consecuencia de la utilidad o función que, en caso de división de la cosa, puedan
proporcionar las partes resultantes. En el supuesto de que éstas puedan desempñear la
misma función que la cosa matriz, es evidente el carácter divisible de esta última (ej.,
parcela de 2.000 metros dividida). Por el contrario, caundo la división física origina piezas
o componentes (el desmontaje de un ordenador) que por sí mismas no desempeñen la
misma función, habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tengan utilidad o
incluso un alto valor de mercado.
4. Clases de cosas en relación con sus partes o con otras cosas
4.1. Cosas simples y compuestas

Salvo rarísimas exscepciones, como los gases nobles, todas las cosas se componen de
diversos elementos, la frontera divisoria para mantener doctrinalmente esta clasificación,
estriba la «separabilidad o inseparabilidad» de sus diversos elementos o componentes.
Las cosas simples son aquellas que, una vez formadas traen consigo una unidad
inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos elementos sin la
destrucción de la propia cosa simple.
Las cosas compuestas se caracterizarían por estar formadas por la adición de una serie,
más o menos extensa, de cosas simples cuya unión persigue conseguir una determinada
función o un designio práctico, por ejemplo, el automóvil.
Nuestro CC desconoce la división entre cosas simples y compuestas y puede ponerse

en discusión las categorías señaladas, tanto en su propia formulación como en sus
consecuencias prácticas. En términos prácticos, las cuestiones que prima facie pudieran
resolverse según esta clasificación exigen, sin embargo, recurrir a la distinción entre cosas
divisibles e indivisibles, que sí encuentra fundamento en nuestro sistema y, de añadidura,
permite resolver supuestos litigiosos.
4.2. Las universalidades de cosas

En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas
para facilitar su consideración como objeto de derecho (ej., una biblioteca); exigir a las
personas interesadas en tales asuntos la realización de tantas transmisiones del derecho
subjetivo cuantas unidades haya parece un sinsentido. A tales conjuntos se les denomina
universalidades para evidenciar que funcionan en el tráfico como un todo, que exige
[136]

reglas distintas y propias de las que se aplicarían en el caso de considerar una a una las
distintas cosas que la integran.
El art. 499, referido al usufructo de rebaño, exige que con las crías se repongan las
cabezas que mueran anual y ordinariamente, o falten por la rapacidad de animales
dañinos. El art. 1532 regula la denominada «venta de universalidad» estableciendo reglas
particulares respecto de la evicción en la compraventa. La existencia de una universalidad
depende en gran medida de la propia voluntad del dueño de las cosas y del hecho de que
se trate de cosas homogéneas. Sin embargo, otras veces, es la propia ley que agrupa en
un todo unitario una pluralidad de cosas, incluso sin ser homogéneas, sometiéndolo a una
regulación propia; caso en el cual suele hablarse de universitates iuris, en cuanto la
agrupación procede de consideraciones de política legislativa.
5. Los bienes de dominio público
Tradicionalmente, la supremacía de la propiedad privada no ha impedido la existencia

de una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso
común, han sido excluidos de la «mano privada», denominándose dominio público. El
CC, al regular «los bienes según las personas a que pertenecen» (cap. III, Tít. I, Libro II),
comience estableciendo en el art. 338 que «los bienes son de dominio público o de
propiedad privada». Son de dominio público:
1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes,
puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros
análogos.
2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están
destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como
las murallas y las minas (art. 339).
Conforme al art. 344.1, son bienes de uso público, en las provincias y los pueblos, los
caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los
paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas por los pueblos o provincias.
Esto se complica ya que las entidades públicas también pueden ser titulares de bienes que
no estén sometidos al régimen especial de dominio público, sino de propiedad privada,
regulado en sus grandes líneas por el CC. Dispone el art. 345 de dicho cuerpo legal que
«son bienes de propiedad privada […] los patrimoniales del Estado, de la Provincia y del
Municipio» (hay que añadir a las CCAA); viéndose corroborado en los arts. 340, 341,
344.2 del CC.
5.1. Bienes demaniales y bienes patrimoniales

Los bienes y derechos pertenecientes a los entes públicos pueden serlo como:
1. Bienes de dominio público o demaniales.

2. Bienes de dominio privado o patrimoniales.
[137]

TEMA 12. LAS COSAS
La Constitución se refiere a la materia, estableciendo en el art. 132 que:

1. La Ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales,
inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así
como su desafección. 2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, la zona
marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la
plataforma continental. 3. Por Ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional,
su administración, defensa y conservación.
Los bienes patrimoniales del Estado están regidos hoy por la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, del patrimonio de las Administraciones Públicas; y el denominado Patrimonio
nacional ha sido regulado por la Ley 23/1982, de 16 de junio, modificada por la ley
44/1995, de 27 de diciembre.
5.2. Criterios distintivos de ambas categorías: las pretendidas notas

características exclusivas de los bienes demaniales
La legislación administrativa como el CC se caracterizan por identificar los bienes
patrimoniales en virtud de un criterio negativo o residual: los bienes y derechos que
pertenezcan a los entes públicos y no merezcan la consideración de bienes demaniales
habrán de ser calificados como patrimoniales (art. 340 CC).
Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en función

de dos criterios:
1. La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una
serie de bienes que, en atención a sus propias características pertenecen al uso
común o general y que, por consiguiente, no son susceptibles de apropiación.
2. La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad,
ya sea por estar especialmente afectos al uso público (Art. 339.1 CC) o al
servicio público (art. 339.2 CC).
Serían patrimoniales de los entes públicos aquellos que les pertenezcan y no estén
afectos al uso o servicio público y, en particular, los siguientes:
1. Los bienes muebles cuyo carácter patrimonial no se desvirtúa por la «afección

de los mismos al servicio correspondiente» (art. LPE; art. 66 L 33/2003).
2. Los bienes pertenecientes a los entes públicos en atención a su rendimiento
económico o por la garantía que tal inversión económica supone.
3. Los bienes pertenecientes a los entes públicos como instrumentos para el
desarrollo de actividades que, no obstante su utilidad pública, están sometidos
en bloque a las normas de Derecho privado.
Es normal resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes subrayando el régimen

jurídico de los bienes de dominio público y dejando en la sombra el régimen propio de
los bienes patrimoniales. Así, pues, la doctrina administrativista, basándose en precepto
sumamente genéricos del CC (arts. 1271 y 1936, p. ej.), señalaba desde antiguo como
[138]

notas características fundamentales del régimen jurídico de los bienes de dominio público
el tríptico hoy recogido por la CE:
1. Inalienabilidad: no podrán ser objeto de enajenación.

2. Inembargabilidad: los bienes de dominio público no pueden ser objeto de
gravamen.
3. Imprescriptibilidad: los bienes de dominio público no son susceptibles de
convertirse en propiedad de los particulares mediante usucapión o prescripción
adquisitiva.
5.3. Identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y

patrimoniales
Los bienes patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo, de acuerdo con lo
dispuesto en la LPE: «Ningún Tribunal podrá dictar providencia de embargo, ni
despachar mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos del patrimonio del
Estado, ni contra las rentas, frutos o productos del mismo (art. 30.3 L 33/2003). Tampoco
conviene olvidar que:
a) La enajenación de bienes patrimoniales requiere en todo caso la pertinente
autorización administrativa.
b) La enajenación de tales bienes está sometida, de otra parte, a determinadas
garantías procedimentales (subasta pública).
Abandonando criterios formales, puede indicarse la relativa proximidad funcional que

existe entre la desafectación (para los bienes demaniales) y la autorización (para los
bienes patrimoniales). Otras notas características o esenciales predicadas del dominio
público están presentes en los bienes patrimoniales, como, por ejemplo, las facultades de
deslinde de los bienes de oficio y de recuperación de los bienes de oficio.
Por todo ello, resulta criticable la identificación del régimen jurídico de los bienes
patrimoniales de los entes públicos con el establecido por el CC para la propiedad privada,
tal y como pretenden los arts. 340 y 344. Por lo tanto, la idea de dominio se emplea en
esta materia sólo en sentido formal, en cuanto atribución de la titularidad formal del bien;
pero implica una forma de explotación y de gestión que no se concilia en absoluto con la
idea de propiedad, entendida esta idea como propiedad privada o como propiedad
comunal. El dominio público entraña una forma de explotación caracterizada por la
esencialidad del interés general, que es el interés de todos los ciudadanos, y por la
existencia de unas formas de control administrativo de dicho interés.
6. Los frutos
6.1. Concepto
En términos jurídicos, el término frtuo se extiende a todo rendimiento o producto que
genera cualquier cosa, sin perder su propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de
[139]
TEMA 12. LAS COSAS
bienes (o cosas) fructíferos y no fructíferos, pues el fondo del problema radica en

determinar a quién corresponden los frutos de una cosa. Nuestro CC regula los frutos en
el Título II del Libro II («De la propiedad»).
6.2. Clasificación de los frutos

El art. 354 establece directamente que «pertenecen al propietario: 1º los frutos
naturales; 2º los frutos industriales y 3º los frutos civiles». Y el art. 355 indica el significa
de cada una de ellas:
 Frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y

demás productos naturales (art. 355.1).
 Frutos industriales son los que producen los predios de cualquier especie a
beneficio del cultivo o del trabajo (art. 355.2).
 Frutos civiles son el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de
tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas (art.
355.3).
Los frutos civiles son denominados o calificados, según el Prof. Albaladejo, como
«consecuencia de haberla hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho
a obtener el fruto» (art. 475).
Esta clasificación ha sido objeto de certeras y continuas críticas de diverso orden:
1. Es obvio que la distinción entre frutos naturales e industriales tiene escasísimo
sentido y es un mero tributo al pasado, pues ambas categorías de frutos son
semejantes, dependiendo en exclusiva de la intervención humana.
2. Más grave aún es la crítica general a la clasificación codificada al poner de
manifiesto que, siendo así que el régimen jurídico de los frutos naturales y
civiles es básicamente el mis, es innecesario establecer divisiones entre ellos.
6.3. Características básicas de los frutos

1. Los frutos son bienes que, naciendo de una cosa determinada, llegan a tener
independencia y propia autonomía desde el momento en que son separados de
la cosa matriz.
2. Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se
generen conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad
económica; pues el caso contrario la «obtención de un buen fruto» sería en
sentido figurado.
3. Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa
fructífera, que en adelante puede seguir produciendo otros frutos si el
propietario lo considera conveniente y no desea, por ejemplo, donarla o
venderla.
4. En cambio, no parece necesario exigir a los frutos carácter periódico alguno,
sea entendido en sentido estricto de todos los meses o todos los años, sea en un
[140]

sentido amplio (requiriendo cierta habitualidad); pues, en definitiva, una cosa

potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad y condiciones
concretas de su propietario o de quien tenga derecho sobre ella.
[141]

TEMA 13. EL PATRIMONIO
1. La noción de patrimonio
El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos de una persona o, sencillamente, el

conjunto de derechos de los que es titular una misma persona. En general, se entiende por
patrimonio el conjunto de bienes económicamente evaluables que pertenece a una
determinada persona—de ahí que, junto al IRPF, el impuesto sobre el patrimonio
constituyan dos tributos directos sobre los que bascula nuestro sistema fiscal—.
1.1. El patrimonio como conjunto de derechos

Para la mayor parte de juristas, el patrimonio debe referirse sólo a los derechos que
sobre ellos recaen. Así, el patrimonio habría de identificarse con los derechos (y
obligaciones) que siendo evaluables económicamente o pecuniariamente apreciables
pertenecen a una persona. Desde este punto de vista, sería una «universalidad de derecho»
y una «universalidad de derechos» subjetivos de contenido económico agrupados al
titular de todos ellos.
De lo dicho puede deducirse que los derechos subjetivos, posiciones jurídicas,

facultades, prerrogativas, etc., que carezcan de contenido económico directo y concreto
deberían excluirse de la noción de patrimonio: la capacidad jurídica y de obrar, la
nacionalidad, la vecindad, el domicilio, etc., carecen de entidad económica concreta,
aunque de ellos se deriven derechos subjetivos concretos y, en general, la propia
capacidad patrimonial de la persona para llegar a ser titular de los derechos subjetivos
patrimoniales. Los derechos patrimoniales requieren una significación económica
concreta y sólo ellos pueden integrar el patrimonio. El patrimonio es una «universalidad
de derecho» y una «universalidad de derechos» para buena parte de la doctrina actual.
1.2. La contemplación del patrimonio por nuestros textos normativos

La generalización del término patrimonio por parte de la doctrina es fruto de una
abstracción motivada por el nacimiento en el Derecho contemporáneo de la m justamente
denominada, responsabilidad patrimonial universal, en cuya virtud las personas deben
responder frente a los demás de sus deudas con todos los bienes que tengan o que puedan
tener en el futuro. Se encuentra enunciada en el art. 1911 del CC. Dispone que «del
cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y
futuros», pero tras semejante concisión se ocultan:
1. Significa la expulsión definitiva del sistema jurídico de la vieja prisión por

deudas, en cuya virtud la persona podía perder incluso su libertad personal en
caso de no afrontarla.
2. Significa restringir las facultades de cobro de los acreedores sólo a los bienes
y no a los tributos personales e incluso a los derechos subjetivos del deudor
[142]

que no pueden ser objeto de consideración por aquéllos, ni el Ordenamiento

jurídico permite su embargo o privación al deudor.
Resulta que nuestra LEC-1881 planteó la posibilidad de embargar, pero no se fijó sólo
en los derechos, sino fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por
considerarlos elementos patrimoniales con sustantividad propia. Nuestro Código Civil se
caracteriza por ser anterior en técnica y en ideología a la formulación doctrinal de la
llamada «teoría del patrimonio» y, por consiguiente, sólo incidentalmente utiliza tal
recurso semántico.
A) El usufructo de un patrimonio
Lo hace sólo en el art. 506, en el que regula un aspecto concreto del «usufructo sobre
la totalidad de un patrimonio». La doctrina concluye de forma generalizada que la palabra
patrimonio tiene que interpretarse en este caso necesariamente como «conjunto o suma
de bienes» porque en la formulación doctrinal del patrimonio, una de las conclusiones
teóricas a las que se ha llegado establece la imposibilidad de transmitir inter vivos el
patrimonio en su conjunto. De otra parte, se olvida que semejante conclusión choca
frontalmente con la posibilidad existente en nuestro Código de que la donación
comprenda todos los bienes presentes del donante, denominada por la misma doctrina que
rechaza la transmisión inter vivos del patrimonio «donación del patrimonio» (art. 634).
B) Los preceptos relativos a la ausencia

La belleza de las construcciones teóricas y la autocomplacencia de los juristas en ella
hace que la «teoría del patrimonio» triunfe en Europa a finales del siglo xix. Frente a la
versión originaria del CC, en la actual redacción de los artículos 181 a 197, reguladores
de la ausencia, la utilización del término patrimonio sea recurrente y reiterada. Los
artículos referidos fueron redactados conforme a la Ley de 8 de septiembre de 1939,
dictada en plena efervescencia en España de la importación de la «teoría del patrimonio».
Difícilmente puede sostenerse en esos artículos el CC esté excluyendo la consideración
del patrimonio como conjunto de bienes. Mucho menos que deba entenderse como
conjunto de derechos exclusivamente. Basta considerar las siguientes apreciaciones:
1. Los rendimientos normales de los bienes del ausente a que se refiere el art. 185
son desde luego frutos, cosas, en sí mismas consideradas, más que derechos.
2. Si la idea del legislador de 1939 hubiera sido equiparar patrimonio
exclusivamente con derechos no debería haber hablado de «posesión temporal
del patrimonio del ausente» (art. 186), pues los derechos de créditos en general
y algunos derechos reales no son susceptibles de posesión. Por tanto, hay que
entender que la posesión temporal está referida a la propia posesión de las
cosas, de los bienes del ausente, más que a los derechos.
3. Asimismo, en relación con el art. 188, es evidente que el representante del
ausente, como poseedor temporal, no podría hacer entrega a los herederos del
patrimonio si éste consiste en el conjunto de los derechos del ausente, pues
nunca ha sido titular de los mismos, ni poseedor de ellos.
[143]
C) Las modificaciones introducidas por la Ley 11/1981

Una nueva oleada de incorporación del término patrimonio al texto articulado del CC
se produce con las modificaciones llevadas por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de
filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio:
1. El art. 167 se plantea la posibilidad de que «la administración de los padres

ponga en peligro el patrimonio del hijo» menor.
2. Por su parte, en la regulación del régimen de gananciales hay dos artículos
(1373 y 1381) en los que se recoge el término patrimonio; mientras que en la
regulación del nuevo régimen de participación la misma palabra se recoge en
una quince de ocasiones (1417, 1420, 1421 1422, 1423, 1425, 1426, 1427,
1428, 1429 y 1433).
Pero tampoco parece que puedan excluirse del patrimonio los bienes, pues:
 Al final del artículo 1381, se establece que «cada cónyuge, como administrador
de su patrimonio privado, podrá, a este solo efecto, disponer de los frutos y
productos de sus bienes». Ergo, los bienes han de considerarse integrados en
el patrimonio.
 Más claro aún resulta el contraste entre los artículos 1425 y 1426, pues
distinguen entre los bienes y los créditos como posibles elementos del
patrimonio final del régimen económico-matrimonial.
D) LEC-2000
La LEC-2000 incrementó el uso del término patrimonio—incluso del giro «elementos
patrimoniales», art. 592.3—. Así el párrafo decimoquinto del punto XVII de la Exposición
de Motivos declara que «es de subrayar que en esta Ley se establece la obligación del
ejecutado de formular manifestación de sus bienes, con sus gravámenes. […], arrojando
sobre el ejecutante y sobre el Juez la carga de averiguar los bienes del patrimonio del
ejecutado, sin imponer a éste ningún deber de colaboración». La obligación del ejecutado
a la que se refiere la regula y contempla el art. 589, bajo la rúbrica de «manifestación de
bienes del ejecutado»; que puede verse completado por el artículo siguiente (590) de «la
investigación judicial del patrimonio del ejecutado.
E) La Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de «protección patrimonial de las personas con
discapacidad y de modificación del CC, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la
normativa tributaria con esta finalidad», utiliza profusamente el sustantivo patrimonio.
Uno de los giros más reiterados es precisamente el referido a la aportación o aportaciones
«de bienes y derechos», lo que ratifica el definitivo triunfo normativo del planteamiento
teórico que venimos mostrando.
F) La Ley 1/2009, de 25 de marzo

En la misma línea se mantiene la Ley 1/2009, modificadora de la LRC y LPPD, como
acredita la incorporación de un párrafo al art. 5.2 LPPD:
[144]

En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de

satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él
integrados, con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el
gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando
se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.
2. Los elementos patrimoniales
2.1. Bienes y derechos

El concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos subjetivos de
contenido económico de las personas, sino que deben considerarse integrados también
dentro del concepto los propios bienes sobre los que recaen tales derechos que constituyen
los elementos patrimoniales básicos.
En los derechos de crédito, la valoración económica de ellos se encuentra incorporada

al propio derecho, en unidades monetarias concretas, que al ser unidades de valor general,
permiten que la utilidad patrimonial se deduzca del propio derecho, al menos en términos
teóricos.
Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestión debe ser contemplada de
otro modo; tomemos la propiedad como paradigma. Si somos propietarios de una casa, el
valor en sí no lo proporciona nuestro derecho de propiedad sobre la misma, sino el precio
(real o presumible) de mercado; en definitiva, la referencia patrimonial del tema ha de
reconducirse necesariamente al propio valor del bien más que al del derecho. De ahí que
la LEC no hable de embargar el derecho de propiedad, sino los bienes muebles o
inmuebles objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, pueden ser objeto de
embargo los créditos.
2.2. Las deudas

Las deudas constituyen un factor de disminución del valor económico del conjunto
patrimonial que, restado de éste, daría el resultado correspondiente. Lo más razonable es
defender que las deudas, aunque sea como mero elemento pasivo, forman parte del
patrimonio y que, por consiguiente, la determinación de éste requiere distinguir entre
«patrimonio bruto» y «patrimonio neto» o entre «activo» y «pasivo».
Esto sólo tiene consecuencias prácticas al preguntarse sobre qué debe ocurrir en el caso
de que se transmita un conjunto patrimonial a otra persona: ¿se transmiten también las
deudas? Sí, pues en rigor el valor real de cualquier conjunto patrimonial no puede venir
dado sólo por los bienes y derechos de y una determinada persona, sino que resulta
necesario considerar, desde la perspectiva del pasivo, las deudas u obligaciones. Así, es
indiferente el «patrimonio personal» o el «patrimonio separado» o «colectivo», pues el
activo correspondiente quedará vinculado desde el punto de vista de la responsabilidad a
las correspondientes deudas.
En nuestro Derecho:
[145]

1. El fenómeno de la herencia se contempla como transmisión mortis causa de un

conjunto patrimonial, donde los herederos suceden los bienes y derechos y, por
otro lado, las deudas y obligaciones que no tengan carácter personalísimo. Así
resulta del art. 659: «la herencia comprende todos los bienes, derechos y
obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte».
2. En la donación, en cambio, nuestro Código sienta la premisa de que las deudas
inherentes a tales bienes sólo se entenderán transmitidas al donatario si las
deudas fueron contraídas antes de la donación (art. 642) o si se hizo en fraude
de acreedores (art. 643).
3. El patrimonio personal o general
3.1. El patrimonio como emanación de la personalidad

La consideración doctrinal del patrimonio arranca con la atención dedicada a grandes
juristas franceses (Aubry y Rau), quienes popularizan en el siglo xix la teoría de que toda
persona tiene un patrimonio y que todo patrimonio requiere la existencia de un titular, lo
que da pie a hablar de patrimonio personal o general de la persona. El patrimonio persona
es el conjunto de bienes y derechos de cualquier persona por el mero de hecho de serlo,
sin requerirle atributo complementario alguno.
La posición de tales autores, conocida como la teoría clásica o personalista o

subjetiva, parte de la base de que «la idea de patrimonio se deduce directamente de la de
personalidad», en cuanto es «una emanación de la personalidad, y la expresión del poder
jurídico de que una persona, en cuanto tal, es investida». Formulan una serie de
proposiciones concatenadas que pueden enunciarse así: únicamente las personas tienen
patrimonio; toda persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene más de un
patrimonio.
3.2. Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes

Otros autores posteriores han tratado de resalta el aspecto objetivo o la consideración
objetivista del patrimonio, resaltando que éste no puede confundirse con la propia
capacidad patrimonial de las personas, sino que es necesario conectarlo con las masas de
bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas con un destino o finalidad
concretos (teoría del fin u objetiva). Por tanto, es necesario atender al patrimonio general
de la persona, al patrimonio personal, pero también a cualesquiera otros conjuntos de
bienes y derechos que le otorguen autonomía e independencia.
Siguiendo al Prof. A. de Cossío, el patrimonio debe quedar «en una posición

subordinada respecto al sujeto», de la persona. Por tanto, la noción doctrinal de
patrimonio no puede considerarse determinante, ya que la ley no atribuye un significado
unívoco, frente a un nomen iuris que pretende identificar los conjuntos patrimoniales
atribuidos a una persona que no tienen por qué ser ni uno, ni intrasmisibles, como
pretendía imponer la teoría clásica.
[146]

4. Los diversos tipos de patrimonio
Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de

manifiesto la existencia de otros «conjuntos patrimoniales menores» que se desgajan del
patrimonio personal. Es tradicional en nuestra doctrina distinguir del patrimonio personal,
los patrimonios separados, en situación interina, afectos a un fin concreto o de destino, y
los colectivos. Los patrimonios en situación interina y los de destino constituyen subtipos
de patrimonios separados.
4.1. Patrimonios separados

Además de la herencia aceptada a beneficio de inventario, los supuestos de patrimonio
en relación con lo estudiado son:
 El patrimonio correspondiente al incapacitado que, a consecuencia y en

dependencia de la oportuna sentencia, queda dividido en su caso en dos masas
patrimoniales autónomas: la reservada a la gestión y administración del órgano
titular y, de otra parte, el ámbito de actuación propia del incapacitado.
 Lo mismo del patrimonio protegido de las personas con discapacidad, regulado
por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. En el segundo párrafo de su
Exposición de Motivos precisa que «los bienes y derechos que forman este
patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del
patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de
administración y supervisión específico».
 La masa del concurso constituye el grueso del patrimonio personal del
concursado, que pasa a ser un patrimonio en liquidación gestionado por los
administradores concursales.
4.2. Patrimonios de carácter interino

En algunos casos, una masa patrimonial determinada es objeto de independización
ante la incertidumbre respecto de su titular:
 Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al

concebido pero no nacido.
 En los supuestos en que la declaración de ausencia legal respecto de una
persona provoca el bloqueo de «su patrimonio» hasta que se despeje la
incógnita acerca de su existencia o se realice la declaración de fallecimiento.
El ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentra. Esta
último es su verdadero patrimonio personal, pasando su anterior patrimonio a
un patrimonio separado.
[147]
4.3. Patrimonios de destino

La fundación es un patrimonio adscrito a un fin de interés general. Una vez constituida
la fundación, tal patrimonio pertenece a la propia persona jurídica y, en tal sentido, pasa
a ser «patrimonio personal» de la misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitución
se entiende que constituye un concreto patrimonio de destino.
La misma naturaleza debe atribuirse a los «patrimonios de suscripción» o «patrimonios

por suscripción», procedentes de colectas o cuestaciones públicas organizadas para
conseguir fondos para cualquier finalidad. En la actualidad no hay propiamente
regulación alguna de las colectas o cuestaciones públicas, pues la LOA se limita a indicar
en su disposición adicional cuarta que «los promotores de cuestaciones y suscripciones
públicas, actos benéficos y otras iniciativas análogas de carácter temporal, destinadas a
recaudar fondos para cualquier finalidad lícita y determinada, responden, personal y
solidariamente, frente a las personas que hayan contribuido, de la administración y la
inversión de las cantidades recaudadas».
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, califica al patrimonio especialmente protegido

de las personas con discapacidad como un patrimonio de destino, en cuanto que las
distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de
sus titulares.
4.4. Patrimonios colectivos
Estarían representados por las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más
personas (naturales o jurídicas) que, en cuanto componentes de un determinado grupo
carente de personalidad jurídica, tendrían acceso a tales bienes. Por ejemplo, la sociedad
de gananciales y la herencia indivisa con pluralidad de herederos o situación de
comunidad hereditaria.
La sociedad de gananciales (art. 1344 y ss. CC) no es una verdadera sociedad, sino una
de las formas posibles de organización del régimen económico del matrimonio, que se
caracteriza por la necesidad de distinguir entre los patrimonios privativos de los cónyuges
y el patrimonio ganancial. Aquéllos estarían representados por los bienes adquiridos por
los cónyuges con anterioridad al matrimonio o bien los adquiridos posteriormente a título
gratuito (donación, herencia, etc., art. 1346). El patrimonio ganancial o común estaría
integrado por los bienes obtenidos por los cónyuges, una vez casados, mediante su
trabajo, profesión, oficio e industria, además de los frutos, rentas o intereses de los propios
bienes privativos de cada uno de los cónyuges (art. 1347). Pertenece a ambos cónyuges y
tiene a su cargo una serie de gastos familiares (art. 1362) que delimitan un propio ámbito
de responsabilidad. Por consiguiente, la masa ganancial se considera patrimonio colectivo
de ambos cónyuges frente al patrimonio privativo de cada uno de ellos, que sería el
patrimonio personal de marido y mujer.
[148]

La comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de herederos que hayan
aceptado la herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a cabo la partición o
distribución de los bienes hereditarios. Los herederos tendrán naturalmente una cuota
ideal sobre el conjunto de la masa de la herencia, pero no podrán realizar acto de
disposición alguno sobre los bienes concretos de la herencia, debiéndose limitar a
administrarlos. No es objeto de regulación por el CC, pero sí por el Derecho de
sucesiones.
[149]

TEMA 14. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL NEGOCIO JURÍDICO
TEMA 14. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL NEGOCIO JURÍDICO.

LA REPRESENTACIÓN
1. El principio de autonomía privada
Las consecuencias jurídicas de cualquier hecho o acto se encontrarían predeterminadas

por el Derecho positivo, de tal manera que, incluso en relación con los actos humanos
conscientes y voluntarios, la libertad de la persona quedaría limitada a la decisión de
realizar o no el acto que representa el supuesto de hecho típico de la norma jurídica
aplicable.
Se presenta dos objeciones que la doctrina ha tratado de superar recurriendo al negocio

jurídico:
1. En primer lugar, la libertad de la persona no puede quedar constreñida hasta el

extremo de limitarse a decidir si lleva a cabo (o no) el supuesto de hecho
contemplado en las normas jurídicas. En las relaciones entre particulares, es
necesario reconocer ámbitos de libertad superiores, que les permitan decidir si
realizan o no un acto, y también determinar las consecuencias del mismo.
2. En segundo lugar, la omnicomprensividad del ordenamiento jurídico no llega
hasta el extremo de prever una solución concreta para todo hecho o acto
jurídico realmente acaecido, pues el propio sistema jurídico parte de la base de
la libertad actuación.
Ante ello se impone considerar que la titularidad de los derechos subjetivos

reconocidos o atribuidos a las personas no son un fin en sí mismos, sino un vehículo de
satisfacción de los propios intereses de los particulares. Por tanto, ha de reconocerse a las
personas la capacidad de negociar con sus derechos y de utilizarlos como les convenga a
la satisfacción de sus intereses. Este poder se identifica con el denominado principio de
autonomía privada, puesto que implica dotar a los particulares de una cierta potestad
normativa o reglamentadora, jurídicamente eficaz, y que viene a actuar en paralelo a la
potestad o al poder de los órganos políticamente legitimados para dictar reglas o normas
jurídicas generales. Se habla de autonomía privada en cuanto la atribución a los
particulares de la posibilidad de dictar reglas de conducta vinculantes; supone, en
definitiva, un poder de autorregulación o de autogobierno en las relaciones jurídicas
privadas.
Esto está aceptado y se fundamenta en el art. 1255, según el cual «los contratantes
pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público». Por tanto, el
Ordenamiento parte de un reducto imperativo de general respeto y, una vez tenido en
cuenta, que la libertad de configuración negocial de los particulares les permite
autorregular sus propios intereses. La doctrina habla de la lex contractus. Sin embargo, el
[150]

CC va más allá, al afirmar, en el art. 1091, que «las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de
los mismos».
2. El negocio jurídico
2.1. Introducción: la categoría conceptual del negocio jurídico

Nuestro CC no utiliza la expresión negocio jurídico; es más, en contadas ocasiones, el
Código usa el vocablo «negocio», pero en el sentido de «asunto» o «trato» con contenido
patrimonial de interés para cualquiera. La razón por la que se habla de negocio jurídico
estriba en que la dogmática alemana se vio obligada en la segunda mitad del siglo XIX a
construir una teoría general aplicable a todos los actos y contratos subsumibles en la idea
de autonomía privada. Esta circunstancia, y el gusto por la abstracción, hizo que
finalmente el negocio jurídico (Rechtsgeschäft) fuera consagrado legislativamente en el
BGB de 1896, con la entrada en vigor el uno de enero de 1900.
El BGB se pronuncia por convertir la abstracción en pauta normativa: toda declaración

de voluntad dirigida a producir un efecto jurídico debe considerarse un negocio jurídico.
«Negocio jurídico, en la concepción del Proyecto, es—subraya la Exposición de
Motivos—una declaración de voluntad privada, dirigida a la producción de un efecto
jurídico, que se produce para el Derecho precisamente porque ha sido querido». La
superación de la conocida dificultad de la lengua alemana por algunos autores pioneros y
el conocido poderío ideológico y filosófico de los grandes pensadores germanos del siglo
XIX—junto a nuestro complejo de inferioridad—hacen que la doctrina o teoría del negocio
jurídico sea importada a otros países, entre ellos, el nuestro.
3.2. El debate sobre la utilidad del negocio jurídico

El Prof. De Castro afirmó que en Derecho español hubiera sido innecesario haber
seguido el patrón alemán e incorporar el término y el concepto de negocio jurídico. Es
indudable que el recurso al nomen iuris de negocio jurídico se encuentra
generalizadamente aceptado tanto por la doctrina cuanto por la jurisprudencia patrias.
Nuestros autores han aportado obras destacando que su análisis supone la superación de
la fragmentación del régimen jurídico de los diversos actos jurídicos (matrimonio,
contratos, adopción, etc.) y, por tanto, un grado de elaboración superior
metodológicamente hablando.
La elaboración doctrinal del negocio jurídico en Derecho español es, en cierto sentido,
«el viaje a ninguna parte»: calificar, por ejemplo, al testamento de negocio jurídico no
añade ni quita nada al propio régimen jurídico del mismo, pues, en definitiva, más que de
su denominación o de su conceptuación teórica, dicho régimen dependerá en exclusiva
de las normas legales existentes sobre el particular.
Muchos autores subrayan, sin embargo, que el estudio del negocio jurídico, abstracto
y teórico por principio en nuestra sistema normativo, conserva el innegable valor de servir
[151]
como estudio introductorio y propedéutico para el análisis posterior de las figuras

particulares y concretas de negocios jurídicos.
Al menos, en término s pedagógicos, la síntesis presentada por la teoría del negocio

jurídico debería explicarse una vez conocidos los diversos elementos que la componen y
fundamentan; en vez de plantearse como previo e introductorio.
4. Los elementos del negocio jurídico
Hay tres tipos diversos de elementos en los negocios jurídicos:
1. Elementos esenciales: serían aquellos que, de forma necesaria e inderogable

para el sujeto o las partes, deben integrar el negocio jurídico para que se
considere válido y eficaz. La voluntad o el consentimiento de crear un
determinado negocio; la causa, la forma y el objeto.
2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del
negocio que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las
partes los excluyan.
3. Elementos accidentales: Representados por la condición, el término y el modo,
en cuanto determinaciones de carácter accesorio que pueden formar parte del
negocio jurídico.
5. Clasificación de los negocios jurídicos
5.1. Negocios inter vivos y negocios mortis causa
Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones
jurídicas de una persona para después de su fallecimiento (el testamento). Generalmente
son simultáneamente unilaterales y, por tanto, revocables mientras no se produzca el
fallecimiento de la persona.
Son negocios inter vivos los que regulan las relaciones jurídicas de una persona o
varias durante su vida (todos los contratos).
5.2. Negocios personales y negocios patrimoniales

Atiende a la propia naturaleza de las relaciones jurídicas. En el caso de los negocios
jurídicos patrimoniales se regularán los aspectos de contenido económico (contrato,
testamento).
En cambio, se califican de negocios personales los referidos a las relaciones jurídicas

de las personas cuyo objeto radica en aspectos de naturaleza extrapatrimonial.
5.3. Negocios típicos y negocios atípicos

Habrían de considerarse negocios típicos aquellos que, al tiempo que tienen un
reconocimiento legal expreso, gozan de un régimen normativo específico (adopción,
contrato de compraventa o arrendamiento, testamento, etc.).
[152]

Los negocios atípicos serían los acuerdos de voluntades que, siendo lícitos y
admisibles, como derivación de la autonomía privada, carecen de una regulación
institucional (uniones de hecho, contrato de garaje, etc.).
5.4. Negocios causales y negocios abstractos

Atendiendo a la relevancia de la causa, se distingue entre los negocios causales y los
abstractos. Estos últimos serían aquellos que producirían efectos por la mera voluntad de
las partes y sin necesidad de tener en cuenta el elemento causal. Sin embargo, tales
negocios abstractos no parecen admisibles en nuestro sistema jurídico.
5.5. Negocios gratuitos y negocios onerosos

Se habla de negocio gratuito o lucrativo cuando uno de los sujetos se enriquece u
obtiene un beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación
alguna. Por ejemplo, la donación (art. 618). Para el CC, son igualmente gratuitos los
contratos de mandato, préstamo y depósito, aunque no así para el Código de Comercio.
En los negocios onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la

contraprestación de la otra: arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente y
él me paga para tener un local o vivienda; se intercambia una cosa por precio en la
compraventa, etc. Oneroso—del término latino onus-oneris, significa carga—expresa
bien a las claras que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de
un valor equivalente.
5.6. Negocios bilaterales y negocios unilaterales
Los negocios unilaterales surten (o pueden surtir) efectos en virtud de la declaración
de voluntad de una sola persona. Así ocurre en el testamento o en el acto de
apoderamiento.
Los negocios se consideran bilaterales cuando para ser eficaces requieren la emisión
de las declaraciones de voluntad de dos o más personas que ocupan posiciones jurídicas
distintas o contrapuestas, como ocurre en los contratos.
En el caso de que varias personas hayan de manifestar su voluntad, ocupen posiciones

similares o persigan un mismo objetivo (contrato de sociedad, constitución asociación,
fundación, etc.), resulta necesario hablar de acto plurilateral o de acto colectivo.
6. Nulidad, anulabilidad y rescisión
6.1. La nulidad
Se trata del supuesto más grave de ineficacia. Por ello suele ser adjetivdad como
nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho. Una sentencia del TS remarca la ineficacia
absoluta propia de la nulidad diciendo que constituye «la expresión del nada jurídico»
(STS de 13 de febrero de 1985).
[153]

6.1.1. Causas de nulidad

Las razones o causas que predeterminan la nulidad absoluta de los negocios jurídicos
son de extraordinaria gravedad: «la nulidad—dice la sentencia citada—tiene lugar cuando
el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia
por carecer de alguno de sus elementos esenciales […], pues según el art. 1261 del CC
no existe si faltan el consentimiento, el objeto o la causa». Por lo tanto, la nulidad del
negocio jurídico, en cuanto verdadera generalización de la nulidad del contrato, se deriva
de la contrariedad al Derecho imperativo.
Son causas de nulidad radical del negocio jurídico:
1. La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales.

De conformidad con el art. 1261 debería concluirse que no hay negocio jurídico
alguno. Falta absolutamente el acto de voluntad o el debido consentimiento
cuando quien celebra el negocio jurídico lo hace arrogándose falsamente la
representación de otro (STS de 6 de abril de 1984); o es un enajenado mental.
2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato:
licitud, posibilidad y determinación.
3. La ilicitud de la causa de cualquier negocio jurídico.
4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios formales o
solemnes.
5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público (arts.
6.3 y 1255), en cuyo caso suele hablarse de negocio jurídico ilegal.
6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por
un cónyuge sin el consentimiento del otro—ó consentimiento uxorio o marital:
art. 1322.2).
6.1.2. La acción de nulidad

Por muy nulo que sea un negocio jurídico en caso de haberse celebrado, producirá una
apariencia de tal que seguirá produciendo los efectos propios del negocio jurídico. Para
evitar semejante apariencia, el Derecho dota a la acción de nulidad—vehículo procesal
tendente a lograr que el Juez decrete la nulidad del negocio jurídico—conviene retener:
A. Es imprescriptible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento.

B. Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurídico
nulo. En efecto, en el ejercicio de la acción de nulidad, «la jurisprudencia no
excluye a los terceros, si a ellos les puede perjudicar el negocio jurídico que
impugnan» (SAP de Valladolid de 11 de junio de 1985). En la práctica, es más
frecuente el ejercicio por terceras personas que por las propias partes, dado que
quien genera la causa de nulidad no está legitimado para impugnar el negocio
jurídico (STS de 20 de junio de 1983).
[154]

6.1.3. Consecuencias de la nulidad

En general: la restitución
Dado que el negocio jurídico nulo no produce efectos, las consecuencias de la

declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente
anterior a la celebración del presunto negocio jurídico: restitución. A ello atiende el art.
1303 del CC: «declarada la nulidad […] los contratantes deben restituirse recíprocamente
las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los
intereses»; está pensando para los contratos de compraventa. Su mandato debe ser, pues
generalizado como lo afirma la sentencia del TS de 22 de noviembre de 1983.
La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura—

devolviéndose las partes precisamente las cosas que fueron transmitidas en función del
negocio jurídico nulo—. No siendo ello posible, conforme a las reglas generales,
procederá la restitución del equivalente pecuniario, en dinero. El art. 1307 establece que
«siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no
pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que
tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha».
En particular: los supuestos de ilicitud
¿Se satisfarían los intereses generales si el Ordenamiento jurídico permitiese que las
consecuencias de vender un bien de dominio público se limitasen a una restitución entre
los contratantes? En el CC tampoco resulta aplicable el art. 1303 a los supuestos en que
el objeto del contrato o la causa del negocio sean ilícitos, o sea, contrarios al
Ordenamiento jurídico. En tales casos, han de aplicarse los art. 1305 y 1306, que
determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa
constituya o no un ilícito penal propiamente dicho (delito o falta tipificado por el CP:
nulla poena sine lege):
1. En el caso de ilícito penal, el art. 1305 dispone que las partes «carecerán de
toca acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas
o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el
CP respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Es aplicable sólo si
hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado
podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que
hubiera prometido».
2. En los supuestos de causa torpe—ha de identificarse con la causa y objeto
ilícitos del art., anterior; pues si no, al objeto «civilmente il´ciito» debería
aplicársele la regla del art. 1303, inaceptable a todas luces: por ejemplo, en
caso de contrato de servicio doméstico de duración vitalicia, nulo por
aplicación del art. 1583—«no constituye delito ni falta, se observarán las reglas
siguientes (art. 1306): cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes,
[155]
ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni
reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. Cuando esté de
parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud
del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se lo hubiera ofrecido. El otro,
que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin
obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido».
6.1.4. La nulidad parcial

Se habla de nulidad parcial cuando el negocio jurídico contiene una o varias cláusulas
o determinaciones ilegales, pese a la validez y adecuación al Ordenamiento jurídico del
conjunto esencial del mismo. Esto es, el consentimiento, el objeto (en caso de contratos),
la causa y, en su caso, la forma, son intachables, pero algunos aspectos del negocio
jurídico son contrarios a una norma imperativa. La coexistencia de cláusulas nulas—por
ilegales—con los restantes pactos válidos del negocio jurídico plantea el problema de
determinar si la invalidez de la cláusula nula debe afectar al conjunto negocial. El CC no
contempla dicho problema con carácter general, aunque existen normas concretas de las
que se deduce el principio general: las determinaciones o condiciones nulas deberán
tenerse por no puestas, como inexistentes; al tiempo que se debe preconizar la eficacia
del negocio jurídico.
6.2. La anulabilidad
La pura lógica gramatical indica que un negocio jurídico anulable será aquel que puede
ser impugnado o, por el contrario, seguir produciendo efectos en caso de que su efectiva
anulación no tenga lugar.
6.2.1. Causas de anulabilidad

1. Todos los vicios de la voluntad o, en su caso, del consentimiento: error,
violencia (no absoluta), intimidación y dolo, que no van a volver a ser
considerados.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio:
a. Los menores no emancipados (art. 1263.1 CC).
b. Las personas sometidas a la tutela, conforme a la sentencia de
incapacitación (arts. 222 y 267).
c. Las personas sometidas a curatela, conforme al art. 293.
d. Los emancipados respecto de los negocios jurídicos contemplaos en el
art. 323 y para el menor casado art. 324).
3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (del otro cónyuge) respecto de
los actos o negocios jurídicos onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando
legalmente se requiere el consentimiento de ambos (art. 1322 y arts. 1320 y
1377).
6.2.2. La acción de anulabilidad

La menor gravedad o esencialidad de las carencias o vicios del negocio jurídico hace
que la acción de anulabilidad tenga un alcance mucho más limitado que la nulidad.
[156]

Nuestro CC denomina a la acción de anulabilidad ahora considerada «acción de nulidad»

(arts. 1301 y ss.); por ello, algunos autores consideran preferible hablar de «nulidad
absoluta» y «nulidad relativa» para referirse a la nulidad y a la anulabilidad.
A) Plazo de ejercicio: Conforme al art. 1301.1, la acción de anulabilidad «sólo durará

cuatro años». Es un plazo de caducidad. El automatismo del plazo queda atenuado
respecto de un buen número de supuestos de anulabilidad en atención al dies a quo del
cómputo. Afirma que el plazo ha de computarse de forma diversa:
1. El punto inicial del cómputo es «la consumación del contrato» solo en los casos
de error o dolo.
2. Por el contrario, en las demás causas de anulabilidad, el cómputo inicial queda
retrasado a un momento posterior a la celebración del negocio jurídico
anulable:
a. El cese o desaparición de la intimidación o violencia.
b. La salida de la tutela respecto de los negocios jurídicos celebrados por
menores o incapacitados.
c. La disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, en los casos
de falta del consentimiento del otro cónyuge.
B) Legitimación activa: el círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción

de anulabilidad queda limitad a las personas que hayan sufrido el vicio de la voluntad o
del consentimiento o fueren incapaces para realizar el negocio jurídico; sin ser parte del
mismo, asumen obligaciones a causa de dicho negocio jurídico—ej., me constituyo en
fiador de las obligaciones de un préstamo de mi hermana, pero que se encuentra viciado
por error—. El art. 1302 habla de «los obligados principal o subsidiariamente en virtud
de» los contratos.
Por aplicación de la buena fe, excluye el CC que puedan ejercitar la acción de

anulabilidad los causantes del error; violencia, intimidación o dolo o las personas capaces
que contraten con incapaces (art. 1302).
6.2.3. Efectos de la anulabilidad

Los efectos son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad. Basta
con tener en cuenta el trato favorable que dispensa el art. 1304 a quienes realizan negocios
jurídicos sin tener plena capacidad de obrar: «no está obligado el incapaz a restituir sino
en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera». La fundamental coincidencia
de efectos entre nulidad y anulabilidad, la restitución entre las partes del negocio o, en su
caso, los contratantes, es consecuencia del hecho de que la anulación del negocio jurídico
tiene carácter retroactivo. El efecto restitutorio es, si no absolutamente idéntico, análogo,
en caso de prosperar la acción de anulabilidad y la de nulidad.
[157]

6.3 La pervivencia de los negocios jurídicos inválidos

6.3.1. Las causas de invalidez y su posible sanación
La diferencia entre nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en función de los efectos
positivos del ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de
la falta de ejercicio de la acción.
Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el negocio jurídico nulo será tal para el
Derecho—de ahí la imprescriptibilidad de la acción, la amplia legitimación para su
ejercicio, etc.—.
La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad conlleva, por el contrario, que la

pervivencia fáctica del negocio jurídico anulable se asume por el Ordenamiento jurídico,
que lo convalida (lo hace válido), por considerar que las causas de anulabilidad no atentan
contra el orden público negocial, sino contra los intereses de un particular. Por lo tanto,
si la persona que ha sufrido la causa de anulabilidad no procura su propia indemnidad
ejercitando la acción anulatoria, el principio de seguridad jurídica comportará la sanación
de la causa de anulabilidad.
En definitiva, las causas de anulabilidad son disponibles por las partes y, por tanto,
sanables. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter
absolutamente indisponible.
6.3.2. La confirmación del negocio jurídico anulable

Si las causas de anulabilidad están disponibles para las partes, es lógico que exista un
cauce para sanar el negocio jurídico anulable antes de que la acción de anulabilidad
precluya. Dicho cauce sanatorio se conoce como confirmación. De acuerdo al art. 1313,
«la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento
de su celebración» (eficacia retroactiva) y, por consiguiente, extingue la acción de
anulabilidad (art. 1309).
Para que la confirmación sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo (quien esté
legitimado, arts. 1312 y 1311) sea consciente de la trascendencia de la misma. Por ello,
requiere el CC (art. 1311) que la confirmante tenga conocimiento de la causa de
anulabilidad y que el vicio no le siga afectando.
Puede realizarse de forma tácita o expresa. Esta última consiste, según el art. 1311, en
que el legitimado para ejercitar la anulabilidad «ejecutase un acto que implique
necesariamente la voluntad de renunciarlo».
6.3.3. La denominada conversión del negocio jurídico nulo

Por el eterno prurito de simetría de ciertos juristas, se afirma que el negocio jurídico
nulo es susceptible de conversión. La pretendida conversión del negocio jurídico
consistiría en que un negocio jurídico con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma
imperativa, puede ser reconducido a un tipo negocial diverso para ser considerado válido.
Así, por ejemplo, un comodato oneroso (inaceptable para el CC: art. 1741) debería
[158]

estimarse arrendamiento, ya que para el CC intercambiar cesión de uso de una cosa por
precio constituye la causa típica del arrendamiento y no la del comodato.
Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua, ya que

el CC no la considera posible. En supuestos concretos, la tarea interpretativa resultará
igualmente difícil, ya que, además de concurrir en el negocio jurídico nulo, los requisitos
y contenido del negocio jurídico válido al que se reconvierte, no parece razonable
propugnar la conversión del negocio jurídico sin tener en cuenta la voluntad de las
personas en él interesadas.
6.4. La rescisión
La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un
momento posterior a la celebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero
posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivo o perjudiciales para
una de las partes o de un tercero (art. 1291). La rescisión se distingue, legal y
teóricamente, con facilidad de la nulidad y de la anulabilidad del negocio: al rescisión
presupone un negocio jurídico inicialmente válido, mientras que la nulidad y anulabilidad
implican la invalidez inicial del negocio. En el CC está expresada esta distinción: «los
contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley»
(art. 1290).
6.4.1. Causas de rescisión

Las causas de rescisión se pueden clasificar en tres grupos:
A. Rescisión por lesión: el término lesión significa sencillamente perjuicio

patrimonial para uno de los sujetos del negocio y, en particular, para una de las
partes contratantes. Declara el CC rescindibles:
a. Los contratos que pudieran celebrar los tutores sin autorización
judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido
lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido
objeto de aquéllos (art. 1291.1 conforme a la LO 1/1996 de Protección
del Menor, hasta la reforma por la Ley 13/1983).
Presupuesto sine qua non de aplicación del art. 1291.1 es que el tutelado
sufra lesión en más de la cuarta parte, a causa de la celebración por el
tutor de un contrato que no requiera autorización judicial.
Los contratos que celebre el menor por sí solo serán anulables y no
rescindibles. Tampoco serán rescindibles los contratos que celebre el
tutor con autorización judicial. Finalmente, aquellos contratos que,
necesitando la autorización judicial, celebre el tutor por sí solo, son
directamente nulos, por incumplimiento de ese requisito o condijo iuris.
b. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos
hayan sufrido la lesión a que se refiere el número anterior, es decir, en
más de la cuarta parte y no se haya celebrado con autorización judicial
(1291 y 1296).
[159]
c. La partición de la herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta

parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas (art.
1074).
Fuera de los casos indicados, concluye el art. 1293 «ningún contrato se
rescindirá por lesión».
B. Rescisión por fraude: la celebración de un negocio jurídico con intención
fraudulenta respecto de terceros constituye causa de recisión en los siguientes
supuestos:
a. Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no
puedan cobrar de otro modo lo que se les deba (art. 1291.3). Se presume
el fraude en todas las enajenaciones gratuitas; y, en las onerosas,
cuando el transmitente haya sido judicialmente condenado o cuando se
trate de bienes embargados judicialmente (art. 1297).
b. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido
celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las
partes litigantes o de la Autoridad judicial competente (art. 1291.4).
c. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones
a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de
hacerlos (art. 1292).
C. Rescisión por otros motivos. El art. 1291.5, mediante una cláusula remisiva de
carácter general, deja la puerta abierta a cualesquiera otros casos en que
especialmente determine la ley la rescisión. El Código utiliza el ´termino
rescisión, por ejemplo, en los arts. 1074, 1469, 1479, 1483, etc. Pero es dudoso
que en tales casos haya propiamente rescisión, y no otros supuestos de
ineficacia contractual o negocial.
6.4.2. La acción rescisoria

Exige el Código tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la acción rescisoria
tal y como lo entiende el art. 1295:
1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del
perjuicio (art. 1294); se trata, por tanto, de una acción subsidiaria.
2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado (art. 1295).
3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras
personas que hubieren procedido de buena fe (art. 1295.2).
En relación con el plazo de ejercicio de la acción, es claro que coincide con el de 4

años establecidos para las acciones de anulabilidad. Así lo indica el art. 1299 y el art. 37
de la Ley Hipotecaria.
La regla general respecto del cómputo del plazo consiste en que éste empezará a correr
desde la celebración del negocio jurídico rescindible. Sin embargo, «para las personas
sujetas a tutela y para los ausentes, los 4 años no empezarán hasta que haya cesado la
incapacidad de los primeros o sea conocido el domicilio de los segundos» (art. 1299.2).
[160]

6.4.3. Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisión

El efecto fundamental es obtener la devolución de todo aquello que haya sido
entregado o transmitido por virtud del negocio rescindible. Pero como puede ocurrir que
las cosas entregadas hayan desaparecido, o bien que hayan ido a parar a manos de terceros
adquirentes, protegidos en su adquisición de modo preferente sobre el que ejercita la
acción rescisoria por lesión o fraude; en estos casos de imposible devolución, la acción
rescisoria se transforma en indemnizatoria o reparatoria, con carácter subsidiario (arts.
1295.1 y 1295.3). La obligación de indemnizar puede alcanzar la adquirente de mala fe,
pues «el que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores,
deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiere
ocasionado, siempre que le fuere imposible devolverlas» (art. 1298).
7. La representación: ideas generales
Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por sí mismas. Ahora
bien, tampoco resulta infrecuente que la actuación personal sea imposible (lejanía del
lugar adecuado) o desaconsejable (gran pérdida de tiempo), y sea necesario buscar una
tercera persona que despliegue la actividad sustituyéndolo.
Desde tiempos bien antiguos, la práctica ha impuesto la utilización de terceros que

gestionan y resuelven las gestiones de otros; convirtiéndose en algunos casos en gestores
profesionales, mientras que en otros casos se trata de actuaciones individualizadas por
encargo del principado o representado. De otra parte, el hecho de que toda persona,
incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones, hace necesario
que la ley atienda a la gestión, imponiéndolo el desempeño a tercer personas.
7.1. La representación voluntaria o convencional y la representación

legal
El art. 1259.1 dispone que se «puede contratar a nombre de otro» cuando quien
formalice el contrato «esté autorizado» por el interesado o «tenga por ley su
representación legal». El fenómeno representativo puede encontrar su origen en:
1. La decisión del interesado: quien, mediante un acto de autonomía privada,

confiere a otro autorización para actuar en su esfera personal.
2. En la propia ley que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses
sean ejecutados por una persona capaz, a la que la ley faculta y obliga a
desempeñar tal cargo.
En el primer caso, se habla de representación voluntaria o convencional, ya que el

interesado, si quisiera, podría actuar por sí mismo y cuidar de sus propias intereses. De
parecida manera y de forma igualmente justificada, se denomina representación legal al
fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de la ley, una persona tiene
encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que no puede (el
[161]

ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o, antes, el quebrado) desplegar la

actividad.
Los primeros actúan por decisión del interesado y en estricta dependencia de su

voluntad que será quien establezca las bases, las directrices, los límites y los detalles de
la actuación representativa: la voluntad del representante voluntario depende de la
voluntad del representado. Por el contrario, en los casos de representación legal, «la
voluntad del representante no depende de la voluntad de la persona representada, sino que
goza de su propia autonomía, sustituyendo plenamente en su actividad jurídica a la
persona sometida a los poderes familiares de los que aquélla deriva» (A. De Cossío).
7.2. La actuación en nombre ajeno o contemplatio domini: la

representación directa
En el fondo, la representación voluntaria y la representación legal constituyen dos
caras de una misma monera, cuya funcionalidad es idéntica en ambos casos: una persona
(representante), especialmente facultada convencional o legalmente, actúa en nombre y
por cuenta de otro (representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación
incide y recae directamente en la esfera jurídico-personal del representado. Así, los
terceros sabrán desde el primer momento que su intervención formal no conlleva que
queden vinculados con el representante, sino que éste se limita a actuar por el
representado (dominus negotii).
La actuación en nombre ajeno es, pues, el dato inicial característico de la
representación (compra o vende el menor, aunque intervengan en el contrato sus padres),
que evidencia ante la comunidad la existencia del fenómeno sustitutorio y, por
consiguiente, la relativa intrascendencia en el futuro de la persona del representante.
Restan vinculados tercero y representado, ya que la actuación del representante tuvo lugar
en nombre y por cuenta del representado. A consecuencia de esta directa y automática
vinculación entre representado y tercero, en la representación voluntaria, se denomina
representación directa.
7.3. La representación de carácter indirecto

Representación directa está en todos aquellos supuestos en que el representante actúa
en nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena y en interés del representado. Aunque
el representante actúe siguiendo las instrucciones del representado, externamente o frente
a terceros, se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o cerrando
las negociaciones en su nombre.
7.4. Otros supuestos de interposición gestoría

La actuación representativa supone el nacimiento de derechos y obligaciones entre el
tercero y el representado (en la representación directa y la legal) o entre el tercero y el
representante, en la representación indirecta. Tales categoría no agotan la posibilidad de
actuación gestoría en la esfera jurídica ajena, pues son numerosos los supuestos en que
[162]

una persona sustituye o auxilia a otra en actividades de la más variada índole, más sin
legitimación representativa, sino sencillamente colaborando o coadyuvando
materialmente a la consecución de tales actividades. Junto a la representación
propiamente dicha, es necesario considerar la existencia de otras categorías de gestorías:
 La actuación gestoría puramente auxiliar: que se daría en todos aquellos casos

en que terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio jurídico sin
capacidad decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material,
asesorando o auxiliando al interesado: abogado, intérprete, corredor, agente de
la propiedad inmobiliaria, etc.
 El número (nuntius), emisario o mensajero: persona que, actuando por otra,
lleva a cabo un acto jurídico cualquiera (pagar una deuda, recibir un pago…),
pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance; de ahí que
no se le requiera capacidad de obrar o capacidad contractual alguna.
7.5. Planteamiento: el paradigma de la representación directa

¿No puede decirse que el nuncio «representa» de algún modo al dominus negotii? Por
supuesto que sí. Lo representa en cuanto se presenta por él, pero , en términos jurídicos-
técnicos, se considera que no hay verdadera representación. La calificación técnica de
cualquier supuesto concreto de interposición gestoría acarreará la aplicación de las
normas generales y de los principios propios de la categoría representativa
correspondiente.
El desarrollo teórico de la materia ha girado en torno a la representación directa y, por

tanto, existen autores que razonada y razonablemente sostienen que los demás supuestos
no constituyen una verdadera representación.
8. La representación directa y sus presupuestos
8.1. Concepto y requisitos

Los presupuestos necesarios de la representación directa radican en la coexistencia de
tres datos básicos:
1. La actuación en nombre ajeno: Consiste en la necesidad de que el representante

se presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra. Es
desplegar su actividad de tal manera que los terceros sepan que se relacionan
con la persona representada. Puede resultar de actos expresos en tal sentido (un
poder notarial) o bien de actos que, interpretados conforme a la buena fe y al
conjunto de las circunstancias, arrojan como resultado que la persona
representada es otra diferente (el representante a quien, a su vez, es
representante). La contemplatio domini no es una característica privativa de la
representación directa de carácter voluntario, sino que también es un
presupuesto de la regulación de los diversos supuestos de representación legal.
[163]
2. La actuación por cuenta ajena: la actuación del representante debe encontrarse

presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negociales del
representado. Tal requisito no sólo está presente en la representación directa,
sino también en los demás supuestos de representación: indirecta, legal y
orgánica.
3. Existencia de apoderamiento: Es igualmente aplicable a todas las categorías de
actuación representativa.
8.2. Ámbito de la representación: la exclusión de la esfera

personalísima
La generalización de la dogmática alemana y el hecho de que el BGB adscriba la
temática de la representación a «la emisión de declaraciones de voluntad» (párr. 164 y
ss.) ha traído consigo que la mayor parte de la doctrina considere que la actuación
representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente en relación con los
negocios jurídicos.
En nuestro Código existen preceptos que permitirían propugnar un entendimiento

semejante (arts. 1259, 1725 y 1727, todos al entorno contractual): el artículo 439, que
establece que la adquisición de la posesión (acto de carácter material) puede realizarse
«por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su
mandatario…». La doctrina española, de forma mayoritaria, niega que en el artículo 439
puedan verse indicios de «verdadera representación», pues toma como referencia de ésta
los parámetros del BGB.
Sin embargo, la cuestión no es segura, ya que, siguiendo a F. De Castro, «el ámbito de

la representación es muy amplio en Derecho español; comprende todo el campo de la
autonomía de la voluntad, entendida ésta en su sentido más general; es decir,
comprendiendo la celebración de negocios jurídicos, realización de actos jurídicos no
negociales, ejercicio de derechos y facultades; siempre que no tengan carácter de
personalísimos». Sólo los actos personalísimos quedan excluidos del ámbito de la
representación, ya sea civil (testamento, art. 670), procesal (confesión judicial,
identificada ahora como interrogatorio de las partes).
9. El poder o la legitimación del representante
9.1. El apoderamiento: poder y mandato

El representante ha de tener un poder para actuar en cuanto tal. El apoderamiento del
representante constituye el punto de partida de su actuación en nombre ajeno (o del
representado (y delimita y concreta sus facultades, ya que obviamente será el acto
unilateral del representado de otorgamiento del poder (o el precepto legal) el que exprese
hasta dónde llegue dicho poder. Es unilateral porque radica en otorgar al representante la
facultad o posibilidad (mas no la obligación) de representar al principal. Esto significa
que si uno de nuestros amigos encontrara una notaría y nos otorgara poder a nuestro favor
[164]

para que asistamos a una subasta pública, el poder sí existe y es válido, aunque nosotros
no lo conozcamos todavía. Evidentemente, si el poder no llega a conocimiento del
apoderado, existe y es válido, pero es simultáneamente ineficaz. El desarrollo del poder
requiere la existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado sí queda
obligado a llevar a cabo la actividad contemplada como objeto del mandato (arts. 1709
y ss.).
Desde finales del siglo XIX, puede afirmarse que la communis opinio, en el intento de
conceder una posición autónoma la apoderamiento y separarlo del contrato de mandato,
ha llegado a la conclusión de que el poder puede fundarse no sólo en un contrato de
mandato, sino también en otras figuras contractuales, citando casi siempre el contrato de
arrendamiento de servicios y el contrato de sociedad como soportes alternativos de
apoderamiento. Tales contratos son funcionalmente inadecuados para servir de
fundamento directo al apoderamiento (ex., art. 1697.2ª), por lo que tales contratos han de
verse complementados con un contrato de mandato para general el apoderamiento. El
mandato puede carecer de efectos representativos (art. 1717); con lo cual, el mandato
puede ser representativo o no, pero, en todo caso, la representación es una modalidad del
mandato.
9.2. Clases de poder

El representado (poderdante) puede querer que el apoderado (o representante) gestione
sólo un asunto concreto. En tal caso se dice que le otorgará un poder especial.
Se hablará de poder general cuando el principal autorice al representante para
gestionar una serie múltiple de asuntos del poderdante—por ejemplo, las inversiones de
un jeque saudí en Andalucía—o incluso todos los asuntos y negocios del representado. El
representante asume su papel por darse el supuesto de hecho legalmente previsto (ej.,
minoría de dad de los hijos) y, en su caso, la preceptiva intervención judicial (ej.,
sentencia de incapacidad).
En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto hay que saber si
la actuación de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. Cabe distinguir:
 Poder solidario: sería el otorgado a varias personas para un mismo asunto de

forma que cualesquiera de ellas pueden celebrar individual y separadamente el
negocio en cuestión.
 Poder mancomunado: cuando la designación de varias personas tiene como
propósito determinante que todos ellos participen en la celebración definitiva
del negocio.
Mayor interés tiene la distinción entre el poder revocable y el poder irrevocable en la

representación voluntaria. El apoderamiento es desde luego un acto propio de autonomía
privada, respecto del cual el poderdante ostenta por completo la iniciativa. De tal forma
que, en principio, el poder es por naturaleza revocable. Sin embargo, no es extraño
conceder las atribuciones correspondientes al representante de forma irrevocable, para
[165]

evitar «males mayores»—cuando alguien muy endeudado otorga poder irrevocable a sus
principales acreedores para vender o realizar algunos de sus bienes, bajo el compromiso
de que éstos no le embargarán otros bienes fructíferos—. La STS de 21 de octubre de
1980 declara en tal sentido que «la doctrina científica y la jurisprudencia […] han venido
admitiendo la licitud del pacto de irrevocabilidad».
10. La inadecuación entre actuación representativa y apoderamiento: el

denominado falsus procurator
10.1. Inexistencia de poder

Aunque factible, es escasamente frecuente que una persona se arrogue la
representación de otra que no le ha dado poder alguno (inexistencia absoluta de poder).
10.2. Exceso en la actuación representativa

Sin embargo, son sumamente numerosos los casos en que el representante se prevale
de un poder que, después, le ha sido revocado por el principal o aquellos en que el
representante se extralimita de las instrucciones recibidas en el poder, por entender de
buena fe que con ello consigue mayores beneficios.
En tales casos no hay adecuación entre la actuación representativa y el apoderamiento;

así se habla de falsus procurator, esto es, de falso representante, aunque, en puridad, sólo
es plenamente correcta cuando haya inexistencia absoluta.
10.3. La nulidad de la actuación del falsus procurator
¿Qué consecuencias arroja la actuación del falsus procurator? Considerar vinculado a
semejante actuación al presunto representado no parece razonable, ya que él no ha
autorizado a nadie para actuar en su nombre o ha señalado unos límites que no han sido
respetados por el apoderado. De otra parte, como el apoderado no actuaba en nombre
propio, sino en el ajeno, una vez perdido el sustrato personal de su intervención, tampoco
resulta lógico considerarlo vinculado. El negocio o contrato celebrado no podrá producir
los efectos propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz. Así lo establece el art.
1259.2º del CC: «el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su
autorización o su representación legal será nulo…».
11. La ratificación de la falsa o inadecuada actuación representativa
Dicha consecuencia—nulidad del acto—se producirá «… a no ser que lo ratifique la

persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante». El
representado, advertido o no previamente por el representante, cuando el tercero le inste
a ejecutar lo pactado con el falso representante adoptará la iniciativa de:
1. Alegar la existencia de un supuesto de falsus procurator y desentenderse de

forma total o absoluta del tema; o
[166]

2. Asumir personalmente la falsa o inadecuada actuación representativa y

considerarse vinculado con el tercero, mediante una declaración propia de
voluntad que, conforme al verbo del art. 1259.2º, se conoce con el nombre de
ratificación.
11.1. Carácter y consecuencias de la ratificación

Dicha aceptación ex post facto de la actuación del representante viene a suponer, pues,
un apoderamiento a posteriori que tiene eficacia retroactiva y sana el defecto de poder de
la actuación del representante. Por tanto, a efectos prácticos, la fecha del contrato en su
caso será la del celebrado por el falsus procurator y no la de la ratificación.
Naturalmente, en el supuesto de que la actuación del falsus procurator se vea

ratificada, el tercero no tendrá interés alguno en mantener relaciones con el falsus
procurator y, por tanto, no se dirigirá contra el representante.
11.2. La inexistencia de ratificación

1. La actuación contra el sedicente representante. En el supuesto de que el falsus
procurator no cuente con la posterior ratificación, al tercero no le quedará otra
vía que accionar o actuar contra el sedicente representante. Podrá:
a. Dirigirse contra él por vía penal, ya que la actuación consciente y
malévola de arrogarse una representación que no se tiene puede
constituir un delito de estafa (art. 248 CP).
b. En la mayor parte de los casos, el tercero habrá de limitarse a reclamar
en vía civil el resarcimiento de daños causados por la actuación
falsamente representativa. Para ello resulta necesario que el tercero
haya pactado con el falsus procurator de buena fe y , de otro lado, con
la debida diligencia, pese a lo cual el falsus procurator le induce a
engaño y le lleva a negociar.
2. El resarcimiento de daños: el interés contractual negativo. La concreción del
referido resarcimiento de daños se plasma en el denominado interés
contractual negativo; esto es, en indemnizar al tercero de los perjuicios
patrimoniales sufridos (daño emergente) y de las ganancias o provechos que
razonablemente le hubiera comportado la ejecución efectiva de lo pactado
(lucro cesante).
12. La actuación por cuenta ajena
12.1. En general
Es claro que la actuación por cuenta ajena que la representación conlleva, supone y
requiere que el representante gestione y defienda el interés del representado y se olvide
del suyo propio. Por consiguiente, para actuar correctamente, en el caso de que exista
conflicto de intereses entre poderdante o representado y representante, éste debería
atender más al provecho y beneficio del representado.
[167]
12.2. La inadmisibilidad del autocontrato o contrato consigo mismo

Dentro de los supuestos de conflicto de intereses entre representante y representado el
más llamativo es el de autocontrato o contrato consigo mismo: son todos aquellos casos
en los que una persona, actuando en nombre de otra, de un lado, y, de otro, en nombre
propio, celebra el contrato asumiendo roles diversos y aparece, aunque sólo sea
formalmente, como comprador y vendedor o como arrendador y arrendatario. Es decir, el
apoderado firma en las dos casillas del contrato: en una como representante de X, y en la
otra como representante de Y o bien en su propio nombre.
No existe regulación específica, peros sí existen algunos preceptos en los que se

evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha
celebración suponga conflicto de intereses:
 Art. 1459 del CC, en sud dos primeros números, prohíbe comprar a tutores y
mandatarios bienes de sus representados.
 Art. 163 del CC exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados
tengan intereses contrapuestos a éstos (ej., la herencia del otro progenitor, ya
fallecido) se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor.
 Art. 244.4º prohíbe ser tutores a quienes «tuvieren importantes conflictos de
intereses con el menor o incapacitado».
 Art. 267 Código de Comercio expresa con suficiente claridad que ningún
«comisionista (representante) comprará para sí mismo o para otro lo que se le
haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar sin
licencia del comitente» (representado).
Por lo tanto, el autocontrato no es admisible y debe ser considerado como anulable en

la representación voluntaria y nulo de pleno derecho en la representación legal, salvo que
resulte indudable que no hay conflicto de intereses. La STS de 12 de junio de 2001 afirma
que «existiendo una autorización previa para contratar, con eficacia para otorgar validez
al negocio realizado, tal conducta equivale a una previa renuncia que, por tanto, priva de
posibilidad de denunciar el autocontrato celebrado».
13. La denominada representación indirecta
La actuación por cuenta ajena no es exclusiva de la representación voluntaria directa

y de la legal, sino que puede darse en otros supuestos. Por ejemplo, si yo, enemistado con
el magnífico carpintero del barrio, encomiendo a un amigo que le encargue una
determinada librería, es obvio que no lo apodero para utilizar mi nombre, sino que debe
guardarse de hacerlo. La ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y
deliberada, ya por razones serias o intrascendentes. El representante actúa en nombre
propio, sin manifestar u ocultando conscientemente el nombre de la persona por cuenta
de quien actúa. Por tanto, en puridad de conceptos, acaso deberíamos hblar de mandatario
[168]

(art. 1709) y no de representante ya que el agente no asume la representación del principal

o dominus negotii.
La actuación del mandatario no puede vincular directa e inmediatamente al

representado y al tercero. Ante la inexistencia de relación directa e inmediata entre
representado y tercero, los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la
denominación de representación indirecta o mediata, aunque no se dé el fenómeno
representativo propiamente hablando. Lo cierto es que en los supuestos aludidos no existe
relación alguna entre mandate y tercero. En efecto, conforme a los dos párrafos del art.
1717, cuando el mandatario obra en su propio nombre, resulta que:
 El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha

contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.
 El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha
contratado, como si el asunto fuera personal suyo.
En caso de que el mandatario actúe en nombre ajeno, la regla habría de ser la contraria:
existencia de relaciones entre mandante y tercero. Pero, en tal caso, estaríamos ante un
supuesto de representación directa porque supone una relación triangular entre
representante, representado y tercero. Por tanto, la relación representativa se traduce en
un triángulo cerrado por todos sus lados.
Por el contrario, manteniendo el mismo esquema, en el caso de la representación

indirecta, uno de los lados del triángulo brilla por su ausencia.
14. La representación legal
En nuestro CC—ha resaltado el Prof. Díez-Picazo—no utiliza casi nunca el vocablo

representación para referirse a la actuación representativa directa; mientras que su
utilización es continua y reiterada en relación con los supuestos de representación legal.
Por otra parte, la coincidencia básica entre el fenómeno representativo general y la
representación legal desaconseja la creación de una categoría conceptual separada.
Entre la representación legal y la directa existen innegables diferencias. Pero, en

definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una persona actúa en nombre y
por cuenta de otra, que será la titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la
actuación representativa.
Supuestos:
 Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados

sometidos a tutela. La tutela es graduable.
 Con mayor razón, son representantes legales los progenitores que ostenten la
patria potestad sobre sus hijos menores o la «patria potestad prorrogada» sobre
los hijos mayores incapacitados (arts. 162, 171 y conc.).
[169]

 Ha de considerarse representante legal, con las atribuciones conferidas por el

Juez (art. 302), el defensor judicial que represente y ampare los intereses, de
menores incapacitados (arts. 299 y ss.).
 Deben subsumirse dentro de esta categoría el defensor del desaparecido y los
representantes de quien se encuentre en situación de ausencia declarada (arts.
181 y ss.).
15. Referencia a la llamada representación orgánica
Las personas jurídicas negocian y contratan a través de sus órganos: Presidente, Junta
directiva, Consejo de Administración, Patronato, Consejero Delegado, etc. ¿Puede
hablarse, por tanto, de representación orgánica? La doctrina mayoritaria niega que la
forma de actuar característica de las personas jurídicas deba configurarse como un
supuesto de representación. La razón fundamental estriba en que los órganos de la persona
jurídica contribuyen a crear la propia voluntad del ente personificado, si es que no la crean
directamente. Por tanto, no hay realmente una voluntad autónoma de los órganos de la
persona jurídica.
En definitiva, la denominada representación orgánica no debe ser aislada como un

supuesto concreto de representación. Por supuesto, acuden frecuentemente al esquema
representativo de forma voluntaria, otorgando poderes especiales o generales a terceras
personas. En tal caso, los órganos de las personas jurídicas legitimados para ello designan
representantes de la misma manera que las personas físicas. Tales representantes, que,
por principio, son personas extrañas a la organización interna de la persona jurídica,
actúan en nombre y por cuenta de la propia persona jurídica y no de la persona física que
les haya apoderado.
[170]

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