EL FACTORING EN EL PERU 2

EL FACTORING EN EL PERU
Aspectos Jurídicos y Económicos

SUMARIO : 1.Introducción 2.Antecedentes 3.Definición 4. Importancia 5. Sujetos

6. Objeto 7. Naturaleza Jurídica 8. Caracteres jurídicos 9. modalidades
10. Derechos y Obligaciones de las partes.11. Terminación del contrato
12. Instrumentos con contenido crediticio 13. Contenido del contrato de
Factoring 14. Ventajas del contrato de Factoring 15. Bibliografía General

Por: Daniel Puémape Postigo

Diplomado en Derecho
Bancario y Financiero -ASBANC.

1. EINTRODUCCIÓN
l Derecho no puede soslayar la realidad económica que
vivimos en este mundo moderno y Globalizado. Las
necesidades económicas han hecho que los agentes del
mercado se relacionen con diversos tipos contractuales,
en la cual el Derecho no puede ser indiferente. El ser
humano, por lo mismo que es un agente capaz y razonable
puede encontrar la manera de satisfacer sus necesidades.
Creemos que el Derecho es un facilitador de la economía
en el mercado, es decir, busca la manera de regular
conductas, asumir y cumplir obligaciones. Traemos a
colación la pregunta ¿Quién no ha celebrado un contrato?
O mejor dicho ¿al finalizar el día, quién no habrá
celebrado un contrato?. La respuesta es obvia, todos
nosotros celebramos contratos ya que es un medio de
satisfacer nuestras necesidades.
El presente artículo tiene por finalidad difundir la
información del contrato de factoring tanto de la
naturaleza jurídica, económica y comercial. En nuestro
sistema nacional hay un vació legal con respecto a los
contratos financieros o comerciales, es por ello que se le
suele llamar contratos atípicos ya que carecen de un
cuerpo legal o mejor dicho no tienen una regulación
positiva, integral y sistemática en el ordenamiento
jurídico; pero ello no es óbice para que sujetos capaces
puedan contratar y obligarse libremente, bajo el principio
que consagra la constitución: La libertad de contratar
(Art. 62°) Este principio, tiene gran importancia en
nuestra economía social de mercado ya que ha permitido
celebrar contratos que no están regulados, es pues, una
ventana hacia el mundo de los contratos mercantiles. Es
por ello que hoy en día algunos Bancos desarrollan
operaciones de factoring propiamente dicho, es decir
factoring sin recurso. Esta es una técnica de
financiamiento acorde a la actividad financiera y
comercial, en la cual el Derecho juega un rol
trascendente, al obligar a las partes, que cumplan dicho
contrato, por el principio romano “pacta sunt servanda”,
que aun tiene vida en muchos países.
2. ANTECEDENTES
Se suele decir que el origen del “factoring” puede ser
hallado en las prácticas mercantiles de los babilónicos, en
la época del código de Hanmurabi, aunque- en rigor de la
verdad- por perderse estos hechos en la noche de los
tiempos, cualquier predicación que se formule sobre ellos
podría ser tanto cierta como falsa.1
GHERSI 2 afirma que si bien algunos historiadores
encuentran la génesis de esta figura contractual ya en la
costumbre y usos comerciales de los fenicios, podemos
decir que surge como tal y con la sus modalidades propias
que la han traído hasta la actualidad, a fines del siglo
XVIII, cuando en pleno auge de la colonización europea
en América, los empresarios ingleses (en especial los
industriales textiles), ante la necesidad de conquistar
nuevos mercados, enviaban a las colonias de ultramar
factors (agentes), para colocar sus productos en la plaza.
Hacia los años sesenta se introduce en Europa con una
modalidad más moderna: la presentación por parte de la
compañía de factoring de más servicios, como son: el
estudio del mercado, contabilidad, información comercial,
etc., en España se introdujeron, hacia los años setenta,
concretamente en Cataluña, con la constitución de la
<<Internacional Factor Española S.A.>>, de la
<<Transfactor S.A.>> y de la <<Heller Factorings
Española S.A.>>.3
El origen del Moderno Factoring estuvo en las
necesidades del tráfico comercial colonial de Inglaterra,
Francia y España.4 En los siglos XVIII y XIX las
1
MARTORELL, Ernesto Eduardo (1999) Tratado de los
Contratos de Empresa, Tomo I, Buenos Aires, Ediciones
Depalma, p. 445.
2
GHERSI, Carlos A.(1998) Contratos Civiles y Comerciales,
Tomo II, Argentina, Editorial Astrea, p.183 y 184
3
CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE,
Teresa (1996). Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos.
T.I. Barcelona, J.M BOSCH Editor. S.L. p. 25.
4
Los exportadores ingleses, para superar las complicaciones del
transporte, la distancia y la ignorancia acerca del mercado
colonial americano, así como el tiempo y la inseguridad acerca
del cobro, utilizaron los servicios de representantes –
EL FACTORING EN EL PERU
compañías británicas de la industria textil utilizaban en
Norteamérica los llamados “cotten-factors-agents”
(agentes comisionistas del algodón), quienes participaban
en el almacenamiento y venta del algodón, e incluso en la
financiación de esta mercadería.5
Lo cierto es que el factoring tal como hoy se conoce,
nace de la práctica comercial norteamericana y ha
adquirido gran aplicación también en Europa occidental,
aunque ha ido tomando diferentes matices según el país
donde se desarrolle. Así, en Estados Unidos de Norte
América la mayoría de las empresas de factoring se
dedican con exclusividad a éste y tienen por objeto asumir
los riesgos derivados de los créditos por ventas de
mercaderías; en tanto en Alemania el objeto principal de
esta figura consiste en la asistencia técnica, contable o
administrativa que brindan los bancos.6
2. ORIGEN DEL FACTORING EN EL PERU
Algunas legislaciones permiten que los bancos
practiquen este contrato con sus clientes; mientras que
otras se limitan a autorizar la concesión de créditos, la
compraventa de títulos de crédito, realizar cobranza y
prestar servicios accesorios, sobre cuya base los bancos
tienen la posibilidad de realizar estas operaciones; todo
ello facilitado por la posibilidad de prestar garantías de
documentos entregados en cobranza, así como la
posibilidad legal de transferirlos en propiedad sin
responsabilidad para el transferente, cedente o endosante
en su caso. Otras legislaciones exige que esta actividad
del “factor” que es el “factoring”, sea practicada solo por
empresas independientes a los bancos o que sean filiales o
subsidiarias de estos, prohibiendo que los bancos actúen
en este campo contractual en forma directa.
Debido a ello es que en el Perú se han venido practicando
operaciones muy similares bajo esta denominación,
recurriendo al uso de los contratos innominados y/o
combinando formas contractuales referidas a operaciones
y servicios que le están permitidas a practicar a los bancos
y demás instituciones financieras7
En efecto, la antigua ley de bancos –D. leg. No 770-, en
su Art. 246 inc. h) y Art. 401 inc. g) contemplaba la
posibilidad que los bancos “adquieran y negocien
certificados de deposito, warrant, letras de cambio y
facturas provenientes de transacciones comerciales” .
Adicionalmente, esta misma ley facultaba a los bancos y
financieras a realizar cobranzas, prestar asesoría
depositarios en los centros de destino, quienes operaban como
depositarios comercializando las mercaderías con el nombre de
“factors”. De ese esquema inicial pasaron a convertirse en
consejeros, garantes de las operaciones y financiadores a través
de anticipos. A cambio de ello el factor gozaba, en garantía de su
crédito, de un privilegio sobre las mercaderías que conservaba
en sus depósitos. (LISOPRAWSKI ,SilvioV.y
GERSCOVICH,Carlos (1997) Factoring. Buenos Aires,
Ediciones Depalma, p.5)
5
LISOPRAWSKI ,Silvio V. y GERSCOVICH,Carlos (1997)
Factoring. Buenos Aires, Ediciones Depalma, p.5
6
FARINA, Juan M. (1997). Contratos Comerciales Modernos.
Buenos Aires, Editorial Astrea. p. 553.
7
CASTELLARES AGUILAR, Rolando (1994) Articulo
originalmente publicado en: ponencias I congreso Nacional de
Derecho civil y Comercial, Lima ,UNMSM
3
financiera y celebrar acuerdos de participación y venta de
cartera. Pues, si queremos ser técnicos y precisos esta ley
no señalaba la operación de factoring propiamente dicho,
o el factoring clásico, en la cual el banco factor adquiere,
a título oneroso, del cliente documentos que incorporen
un crédito y este es liberado del riesgo de no pago de los
deudores cedidos.
Por su parte, la antigua ley de títulos valores en su Art. 39
permitía que se incluya en los endosos de títulos de
créditos la cláusula “sin responsabilidad” u otra
equivalente, con lo que el endosante se libera de la
responsabilidad solidaria lográndose así trasladar todo el
riesgo crediticio representado en dichos documentos al
endosatario o adquirente del mismo.
Sobre la base de esta norma legal que desde entonces se
vino a denominar “factoring” en nuestro medio, se
expidió algunas disposiciones complementarias, como
aquella contenida en el D. S. 122 y 123-88-EF, el primero
creando un título valor nuevo llamado “pagaré bancario”
como un instrumento de captación de recursos del
público, con la finalidad de realizar la llamadas
“operaciones de factoring” conforme señala el Art. 8° del
D. S. 122-88-EF, incentivando con ventajas tributarias
mediante el D. S. 123-88-E. F, al no considerarse como
ingreso gravado las “ganancias originadas” por estas
operaciones hechas a través de mesa de Negociaciones de
la Bolsa de Valores.
Por su parte, la SBS expidió la circular N° B-1806/F-154-
89 fijando el límite máximo de estas operaciones para
bancos y financieras en el equivalente al 100% de su
capital reservas liquidas; mientras que el limite respecto
al obligado principal fue fijado en el 8% limite que debía
establecerse respecto al vendedor de dichos documentos
si la operación era hecha a través de Mesa de
Negociaciones; debiendo el banco / financiera
“premunirse de las garantías suficientes“,
prohibiéndoseles a recolocar los documentos así
adquiridos.
Así surge una nueva modalidad de ingreso financiero para
los Bancos, distinto al interés, denominado “ganancia de
capital por compraventa de letras de cambo, pagares,
facturas y demás papeles comerciales que gracias a esa
calificación legal que los distinguían de los “intereses
activos”, logro mantenerse excluido de las disposiciones
que fijaban tasa de intereses determinados, máximos y
efectivos para las financiaciones directas de los bancos.
La actual ley de bancos –ley N° 26702, trae una novedad
con respecto al contrato de factoring en los Arts. 221° inc.
10); 282° inc. 8), los cuales señalan que tanto las
empresas del sistema financiero (ESF)están autorizadas
para realizar operaciones de factoring. Este dispositivo, es
pues, una ventana hacia el mundo financiero; la cual
permite que se relacionen agentes del mercado tanto
empresarial como bursátil. Es un logro normativo desde el
punto de vista financiero ya que antes no estuvo regulado.
En la misma línea, la nueva ley de títulos valores en su
Art. 11° reza la responsabilidad solidaria, señala que los
que emitan, giren, endosen o garanticen títulos valores
quedan obligados solidariamente frente al tenedor, salvo
cláusula o disposición legal expresa en contrario. Este
numeral permite que le cliente, propietario de los títulos
DANIEL PUEMAPE POSTIGO
de créditos, pueda endosar al banco factor los documentos
bajo la cláusula “sin responsabilidad” ,como lo señalaba
la antigua ley de títulos valores, asumiendo el banco el
riesgo de cobranza o no pago de dichos documentos y
liberando así de todo riesgo al cliente.
En la actualidad el contrato de factoring se encuentra
regulado bajo una resolución que emitió la SBS (Res. N°
1021-98 del 3 de octubre de 1998). Es un logro
trascendental dicha resolución en la cual reposa “la
operación de factoring” ,pues era necesario un
instrumento técnico que permitiera relacionar agentes del
mercado financiero, ya que el derecho es un facilitador de
la economía. Pero creemos que en un mundo globalizado
y competitivo, en el cual los contratos financieros o
bancarios juegan un rol descollante, esta norma debe
regular todos los elementos esenciales del contrato y
ampliar los derechos, obligaciones y prohibiciones de las
partes. Por ello desde aquí proponemos una regulación
integral y sistemática elevada a rango de ley ; y no una
norma de baja jerarquía como es la resolución de la SBS ;
somos optimistas y creemos que en el futuro así será.
3. DEFINICIÓN
Los autores LISOPRAWSKI Y GERSCOVICH definen
al factoring como aquella operación por la cual un
empresario trasmite, con o sin exclusividad, los créditos
que frente a terceros tiene como consecuencia de su
actividad mercantil, a un factor, el cual se encargará de la
gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo
asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los
créditos cedidos, así como la movilización de tales
créditos mediante el anticipo de ellos a favor de su
cliente; servicios desarrollados a cambio de una
prestación económica que el cliente ha de pagar
(comisión, intereses) en favor de su factor.8
Para FARINA, es una relación jurídica de duración, en
la cual una de las partes (empresa de factoring) adquiere
todos o una porción o una categoría de créditos que la otra
parte tiene frente a sus clientes, adelanta el importe de
dichas facturas (factoring con financiación), se encarga
del cobro de ellas y, si así se pacta, asume el riesgo de la
posible insolvencia de los deudores.9
URÍA Y MENÉNDEZ10 anotan, que el contrato de
factoring puede definirse como aquel contrato por el cual
un empresario concierta con otro empresario
especializado (la sociedad o empresa de factoring, que
legalmente ha de ser una entidad o establecimiento
financiero de crédito) la prestación de un conjunto
variable de servicios que faciliten la administración,
evaluación, seguridad y financiación de la totalidad de los
créditos adquiridos o que adquirirá en el desarrollo de su
8
LISOPRAWSKY, Silvio V. y GERSCOVICH, Carlos G.
(1997). Factoring, Ediciones Depalma, Buenos Aires p. 15-
16.
9
FARINA, Juan M. (1997). Contratos Mercantiles Modernos.
Buenos Aires, Editorial Astrea p. 552.
10
URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio (2001) Curso de
Derecho Mercantil. Tomo II Madrid, Civitas Ediciones, p. 525.
4
giro o tráfico, sea nacional o internacional, a cambio, de
todo ello, de un determinado precio o comisión.
En nuestro sistema Nacional, desde la visión legal,
la definición, la encontramos en el artículo 1° del
Reglamento de factoring, aprobado por Resolución N°
1021-98-SBS de 3 octubre de 1998, la cual señala que:
“El factoring es la operación mediante la cual el
Factor adquiere, a título oneroso, de una persona
natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos
de contenido crediticio, prestando en algunos casos
servicios adicionales a cambio de una retribución. El
Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los
instrumentos adquiridos, en adelante Deudores”.
Para nosotros el contrato de factoring es una relación
jurídica por la cual una persona natural o jurídica llamada
factorado o cliente transfiere la propiedad de un conjunto
de títulos de crédito por cobrar al factor o entidad
financiera a cambio de una prestación en dinero, saliendo
el factorado del negocio jurídico primitivo, entrando el
factor a una nueva relación jurídica de derecho a una
acreencia asumiendo el riesgo de cobranza y liberando al
factorado. Por lo tanto, el Banco o factor no es acreedor
directo del cliente (factorado) el banco es acreedor de los
deudores cedidos; pues creemos que es todo lo contrario y
que el Banco es deudor del cliente, ya que este último
tiene el derecho a un pago o desembolso por parte del
banco.
Es preciso anotar que la expresión “FACTORING”
esta tomada de factor y no de factura como lo expresa, el
común de entidades financieras ya que esta se debe a las
compras de las facturas de su cliente que son emitidas por
este.La palabra inglesa factoring se suele traducir a
nuestro idioma como “factoraje” aunque con no mucha
exactitud. Según el Diccionario de la Real Academia
Española, “factoraje” significa empleo y encargo del
factor, o sea el auxiliar del comerciante autorizado para
traficar en nombre y por cuenta del preponente, para
auxiliarle en los negocios.11
4. IMPORTANCIA
El Factoring puede proveer dentro de la gama de
servicios que presta, la financiación. Esta prestación no
esencial se ha visto incrementada como consecuencia de
la creciente restricción crediticia, particularmente en
aquellos países que sufren reconversiones en su
economía. La financiación es un costado ventajoso para la
empresa de factoring y para el cliente. Este último cuenta
mediante el factoring con una fuente de recursos estable y
constante de quien valora su giro de facturación,
permitiéndole ingresar fondos que hacen posible al
factoreado soportar los plazos de cobro de sus ventas.12
Cabe resaltar que el factoring no es una operación de
crédito, es decir, no es una operación bancaria activa por
excelencia donde el cliente es deudor directo del banco.
El factoring es una operación neutra, de servicio, pues
11
FARINA, Ob. Cit., p. 555.
12
LISOPRAWSKI y GERSCOVICH (1997). Factoring. Buenos
Aires, Ediciones Depalma, p. 17.
EL FACTORING EN EL PERU
importa un financiamiento que puede llevar
intrínsicamente los servicios adicionales.
La funcionalidad, abarcando las diversas modalidades en
su ejecución es pues que una empresa (factor) adquiere de
otra empresa comercial todos los créditos que ella, dentro
de determinada categoría de operaciones, tiene contra sus
clientes. Para cumplir su gestión, recibe de aquélla las
facturas y demás documentación que instrumenta el
crédito y se subroga en los derechos al exclusivo efecto
de su cobro. El factor anticipa el importe de las facturas
que recibe (factoring con financiamiento), deduciendo un
porcentaje convenido por la gestión del cobro, gastos de
financiamiento y premio. Si estos créditos no son reales,
el factor puede repetir de la empresa lo anticipado si
causa. Mediante esta operatoria la empresa factoreada se
libera de mantener una sección de cobros; y se abastece
en el servicio de autofinanciamiento. Es de costumbre
igualmente el asesoramiento que presta la empresa de
factoring a la factoreada sobre la concesión de créditos a
la clientela, así como también la prestación de
colaboración en la “auditoría contable” de la empresa
financiada.13
Para algunos la importancia de este contrato radica en la
posibilidad de obtener caja para las empresas, superando
la falta de liquidez, pues va acompañado generalmente
con una operación de crédito, mediante la cual el factor
paga al acreedor al contado, sin esperar al vencimiento de
los créditos cedidos por éste, lo cual supone un anticipo
de fondos y una posibilidad de gestar el cobro. Se trata de
una institución de crédito y racionalización de la gestión
administrativa de una empresa, que aporta importantes
beneficios para los usuarios, estableciendo dentro de los
principales la consolidación de los estados contables, la
información comercial y el asesoramiento integral, así
como la racionalización de la empresa y el financiamiento
de las ventas.14
Considero que la importancia del contrato de factoring
radica en el FINANCIAMIENTO, ya que la empresa
(factor) compra o adquiere del cliente documentos, letras,
facturas, vencidas o por cobrar. El punto medular de este
contrato es que el cliente (quien cede los derechos de
crédito al factor) necesita capital líquido y no puede
esperar el vencimiento del crédito o que ya este vencido
el crédito pero con dificultades para su cobro, es por eso
que cede sus derechos de crédito al factor y este en
contraprestación otorga un desembolso líquido a la
empresa cliente y este puede seguir con la operación
cotidiana de su negocio (actividad comercial).
Este sentido económico de financiación se vincula a la
inversión, que es la parte positiva de la financiación, la
condición básica que crea y condiciona las necesidades
financieras. La inversión, tomada en su sentido estricto, es
todo desembolso de recursos financieros para adquirir
bienes duraderos e instrumento de producción
denominados habitualmente en el lenguaje empresarial
13
ARGERI (Diccionario de Derecho Comercial, p. 212) Citado
por FARINA, Juan M. Ob. Cit., p. 52.
14
GIUDICE, Adriana. “Diario Oficial El Peruano” del 27 de
enero de 1993, Lima, Perú.
5
bienes de equipo o, mejor todavía, bienes de capital. Toda
inversión implica una financiación, es decir, una
movilización de recursos financieros; pero, a su vez, toda
inversión genera ingresos o fondos. Tal idea viene
reflejada e la siguiente fórmula: inversiones =
financiaciones.15
En la practica el factor moviliza el crédito cuando éste
surge a la existencia, en cuyo caso el calculo de intereses
se hará en referencia a una fecha determinada con
anterioridad y que responderá como fecha de
vencimiento. Pero también el factor puede no realizar una
financiación automática y sujetar la movilización, como
es usual, al pacto de cuenta corriente, o a una cuenta de
gestión, presente en todos los contratos de factoring, de
tal manera que el calculo de intereses se hará en función
del maturity date, o bien de la fecha en que pagara el
deudor del crédito cedido. 16 17
Desde el punto de vista económico el factoring, como
cualquier otra figura financiera tiene una función propia y
satisface un tipo de necesidades que otras formas de
crédito no lo logran de una manera adecuada. De allí que
convenga entender este contrato como una forma de
financiación de segundo piso que llega para
complementar el crédito bancario. En otras palabras, es
una especie de “financiación puente”, dirigida a la
obtención de recursos financieros y a la solución de
necesidades concretas que otros negocios de crédito no lo
logra.18
5. SUJETOS
Los sujetos del contrato de factoring son:
a) El cliente o al factoreado; y
b) b) La entidad financiera de facturación o
simplemente Factor.
El cliente es quien vende bienes, transferir una
cartera de crédito por cobrar, de esta manera busca
ingresos inmediatos a su capital.
Como afirma MARTORELL 19 “El factoring es un
contrato de financiamiento porque si analizamos los
rasgos más salientes de la operatoria bajo estudio, se
advierte que ella afecta – básica y primariamente- a los
aspectos financieros del cliente que trata con la sociedad
de factoring”. Puede ser una personal natural o jurídica.
La empresa de factoring o Factor, es una empresa
financiera, generalmente un Banco que previa
autorización de la ley presta los servicios adicionales.
Es preciso anotar que los bancos por el sólo hecho de
funcionar como tal, dada la naturaleza especial que
poseen como empresa, no es necesario que cuenten con la
15
LEYVA SAAVEDRA (2001) op. cit.; 137
16
LISOPRAWSKI Y GERSCOVICH (1997) op. Cit.; p.18
17
Las transacciones son el eje sobre la cual giran las actividades
económicas. En toda economía lo que se intercambia son los derechos
que los individuos tienen sobre sus diferentes activos. Para hacer
efectivas las transacciones, los agentes económicos deben solventar
múltiples costos. Estos costos se dividen en los costos de medición y los
costos de hacer valer los derechos de propiedad (véase Revista de
Economía y Derecho, 2004, N° 1, Fondo Editorial de la UPC, Lima,
p.14).
18
LEYVA SAAVEDRA (2001) Ob. cit.; 138
19
MARTORELL (1999) Ob Cit.; p. 458.
DANIEL PUEMAPE POSTIGO
autorización de la SBS, es decir, los bancos están
facultados para realizar diversas operaciones y entre ellos
se encuentra la operación de factoring. Así lo establece el
Art. 290°, modulo 1 numeral d); de la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N°
26702 del 09 de diciembre de 1996. Caso contrario sería
si una empresa se constituye con el objeto de realizar
operaciones de factoring, en este caso, tendrán que reunir
ciertos requisitos y contar con la autorización expresa de
la SBS. 20
Con respecto a los deudores ellos no forman parte del
contrato ni de la relación jurídica pues el deudor cedido
no es parte del contrato de factoring pero su existencia es
determinante para la celebración del contrato de Factoring
ya que su capacidad económica y solvencia evaluada y
aceptada por el banco y de la satisfacción de sus
obligaciones dependerá la continuidad del contrato.21
6. OBJETO
Para entender mejor esta figura debemos señalar que
se entiende por objeto.
El Diccionario CABANELLAS señala que objeto es
fin, propósito, empeño, finalidad, intento, objetivo,
además afirma que desde el punto de vista del derecho el
objeto es el contenido de una relación jurídica.22
Nuestro sistema jurídico señala que el objeto del
contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones.
20
ART. 283° LGSF “las empresas bancarias pueden realizar
todas las operaciones señaladas en el artículo 221, excepto las
indicadas en los numerales 16 y 42, para lo cual deberán
contar con autorización de la superintendencia, con opinión
previa del Banco Central.”
ART. 290° ESQUEMA MOULAR DE OPERACIONES
“Si las empresas a que se refieren los artículos 284 a 289
desean ampliar el marco de las operaciones que pueden
realizar, deberán acreditar ante la Superintendencia que
cumplen con los requisitos del presente artículo para cada
módulo de operaciones. La autorización de la Superintendencia
deberá contar con la opinión previa del Banco Central. (...)”
1. MODULO 1
...d) Numeral 10 artículo 221: realizar operaciones de
factoring.
ART. 6° Del REGLAMENTO - EMPRESAS
FACULTADAS PARA ACTUAR COMO FACTORES
1. Empresas de factoring que hayan sido autorizadas
por la Superintendencia
2. Empresas Bancarias y otras empresas de operaciones
múltiples autorizadas para realizar las operaciones
previstas en el modulo 1 del Artículo 290° de la Ley
General.”
21
Pero no debemos olvidar que ellos deben ser notificados de la
cesión del crédito a fin de cancelar las facturas así lo establece
el Art. 4° del Reglamento <<la operación de factoring debe
realizarse con conocimiento de los Deudores, a menos que por
la naturaleza de los instrumentos adquiridos, dicho
conocimiento no sea necesario.
Se presumirá que los Deudores conocen del factoring cuando
se tenga evidencia de la recepción de la notificación
correspondiente en sus domicilios legales o en aquellos
señalados en los instrumentos, o cuando mediante cualquier
otra forma se evidencie indubitablemente que el Deudor conoce
del factoring>>.
22
CABANELLAS, G. (1974). Diccionario de Derecho Usual.
Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L. p. 71.
6
A continuación señalamos el objeto de las
prestaciones que se desprenden de las obligaciones
derivadas de esta figura contractual:
1) Para el factor, el objeto de la prestación consiste
en una gama de servicios netamente
administrativa. Básicamente, se trata de
servicios de gestión de cartera, investigación de
clientela, contabilidad y cobranza, pudiendo
extenderse también a servicios de garantía en
caso que el factor asuma el riesgo de insolvencia
de los deudores y de financiación en caso que se
hubiere pactado.
2) El objeto de las prestaciones a cargo del
facturado son los créditos que éste se obliga a
ceder al factor, los mismos que pueden estar
representados por títulos valores, facturas,
recibos, etc., indistintamente. Puede tratarse de
créditos vencidos o no, existentes o futuros.
3) Como contraprestación a los servicios que se le
prestan, el facturado está obligado al pago de
una suma de dinero, generalmente en forma de
comisión a razón de un tanto por ciento.
4) Finalmente, el objeto de la prestación a cargo
del facturado puede consistir también en una
abstención, lo cual ocurre cuando se pacta la
exclusividad del factoring a favor de la entidad
financiera. El cliente debe, en esos casos,
abstenerse de ceder sus créditos a otras
entidades mediante nuevos contratos de
factoring.23
En suma el objeto del contrato de factoring es ceder,
transferir los instrumentos de crédito creando así una
obligación y por ende una relación jurídica que se plasma
en una contraprestación.
7. NATURALEZA JURÍDICA
Veamos algunas teorías respecto a la naturaleza jurídica
del contrato en estudio.
7.1. Teoría de la apertura de crédito
Algunos autores han sostenido que en el contrato de
factoring existe una apertura de crédito hecha por el
factor, que seria utilizable contra la presentación de las
facturas o cuantas de cobras correspondientes. sin
embargo, no puede hablarse en propiedad de una
disponibilidad anticipada, en el sentido de la existencia
de un cupo de crédito, pues, por regla general, la cuantía
del contrato no es esencial y puede resultar en la practica
del volumen de cuentas por cobrar que sean transferidas
al factor. Pero, además, en la apertura de crédito existe la
obligación para el acreditado de rembolsar las sumas que
el banco haya tenido que desembolsar en cumplimiento
de lo previsto en el contrato. Tal cosa ocurre, por regla
general y en la modalidad mas atractiva, en tratándose del
factoring.
7.2. Teoría del descuento.
23
ARIAS SCHREIBER. Ob. Cit., p. 65-66.
EL FACTORING EN EL PERU
El factoring se distingue del descuento bancario por
cuanto ése es un contrato de tipo netamente Bancario
que esta relacionado con una operación de crédito de
naturaleza activa, pues como señalamos en el
Capítulo III, el factoring no es una operación de
crédito, sino de financiamiento. Además que en el
factoring existe un conjunto de servicios adicionales
como lo plasma el Art. 9° del Reglamento. “El factor
puede brindar similar” pero la diferencia más
importante radica en que en el descuento bancario, la
institución bancaria no asume el riesgo de la
insolvencia del tercero deudor, mientras que en el
factoring el factor esta obligado a asumir el riesgo
crediticio de los deudores así lo establece el Art. 8.4,
esta asunción del riesgo es un elemento típico del
contrato aunque no forzoso del factoring.
7.3. Teoría del mutuo.
El mutuo es la operación activa por excelencia,
entendida como aquella en la cual es el banco quien le
concede crédito al cliente, siendo que el préstamo
bancario no solo es la operación activa más característica
del universo financiero, sino que además supone el más
nítido contrato de crédito. En ese orden, si bien desde el
punto de vista financiero la operación activa importa la
puesta a disposición de fondos pecuniarios para los
agentes deficitarios de liquidez, la implementación de
dicha operación desde la óptica jurídica se efectúa
mediante la celebración de contratos de préstamo,
denominados técnicamente como contratos de mutuo. En
la cual el cliente es deudor directo del banco y responde
con todos sus bienes y de manera personal. En cambio, en
el factoring el cliente no es deudor del banco ya que este
ultimo ha decidido asumir el riesgo crediticio de los
deudores.
7.4. Teoría del anticipo bancario.
El anticipo bancario no es más que un caso espacial
de apertura de crédito garantizado por una prenda
comercial sobre títulos valores o mercadería.
Perfeccionado el contrato, el cliente utilizará los
fondos puestos a su disposición por la entidad
bancaria, dentro de los límites y alcances contratados.
Por el anticipo, el cliente tiene una fuente de
financiamiento abierta, con la consecuencia
obligación de devolver las sumas habilitadas. En
cambio en el factoring se produce un
desprendimiento de la propiedad de los créditos que
constituyen su objeto, por lo que consumada la
financiación, la entidad bancaria nada puede reclamar
a posteriori al cliente. El factoreado ha dejado de ser
deudor de la entidad bancaria una vez operada la
venta de las facturas.24
7.5. Teoría del contrato de seguro.
24
MONTOYA MAFREDI, Ulises. Ob. Cit., p. 294.
7
Mediante el seguro de crédito se persigue que una
compañía garantice no sólo el pago de los créditos
protegidos sino también la demora en el pago de los
mismo, o sea, que se obtiene una garantía que
posibilita al asegurado el cobro del crédito en el
supuesto que se considere como incobrable. En otros
términos el interesado se cubre del riesgo de no poder
cobrar su crédito.25 Debemos recalcar que la gran
diferencia entre el factoring entre los demás
operaciones y contratos radica en los servicios
adicionales por parte del FACTOR y en otras la
asunción del riesgo.
Nosotros estamos de acuerdo con el Maestro MAX
ARIAS –SCHREIBER26 al señalar que en realidad no
existe unanimidad de opiniones en la doctrina, respecto a
la naturaleza jurídica. Se considera en términos generales,
como un contrato de financiación.
Así señala FARINA27 (...) que es un contrato que
persigue una finalidad económica concreta que no puede
ser lograda por medio de algún otro contrato previsto.
En suma, el contrato de factoring es un contrato
autónomo porque tiene un objeto propio de estudio ya
que se ha independizado de otras figuras contractuales,
más aun, la doctrina como la legislación ha reconocido
que el factoring es un contrato autónomo. Pero requiere
de una serie de contratos adicionales para su vital
funcionamiento, eso no quiere decir que deje de ser
principal, podríamos decir que el factoring es un contrato
principal y que los servicios adicionales que se prestan
son elementos accesorios al contrato.
8.CARACTERES JURÍDICOS
El factoring entraña los siguientes caracteres
jurídicos
1. Es un contrato “típico” porque actualmente se
encuentra regulado por el reglamento aprobado por
Resolución 1021-98-SBS, publicados el 3 de
octubre de 1998, así como el art. 282º Inc. 8 Art.
221º inc. 10 de la Ley 26702, ley de Bancos. 28
25
MONTOYA MAFREDI, Ulises. Ob. Cit., p. 295.
26
ARIAS- SCHREIBER. Ob. Cit. P. 66
27
FARINA. Ob. Cit., p. 561.
28
Queremos aclarar que el Factoring no es un contrato
propiamente típico, pues creemos que el factoring es un contrato
Atípico porque carece de una regulación positiva, integral y
sistemática en el ordenamiento jurídico. No es suficiente una
regulación incompleta, sino que es necesario que el contrato se
halle legislado en sus elementos esenciales, de suerte que pueda
diferenciarse de otros tipos contractuales. Consideramos que
para ser típico un contrato su regulación debe involucrar todo el
contrato en su conjunto. En suma, hablamos de contrato atípico
cuando la figura contractual a la que nos referimos no calza con
ningún tipo contractual recogido por nuestro ordenamiento
jurídico; cuando la relación jurídica que genera esta compuesta
por obligaciones combinadas, de tal manera que hay una cierta
originalidad y que el repertorio de contratos contenidos en el
sistema legal se revela insuficiente para normarlo (Véase
GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2001) Contratación
Contemporánea – Los contratos atípicos. Lima, IDP, p. 296-
297).
DANIEL PUEMAPE POSTIGO
2. Es un contrato “principal”. A veces es acompaño
de contratos accesorios, como pueden ser los
garantías personales o reales.
3. Es un contrato “conmutativo”, porque ambos
partes conocer el beneficio determinado.
4. Es un contrato “oneroso”, el acto es oneroso, en
tanto, cuando hay prestaciones o retribuciones a
favor a cargo de cada uno de las partes y existe una
relación de equivalencia entre ellas. 29
5. Es un contrato “complejo”, pues supone una
multiplicidad de servicios.
6. Es un contrato de “tracto sucesivo”, de ejecución
inmediata porque produce efectos inmediatos a su
celebración, es decir las prestaciones son exigidas
desde el momento de su celebración, a diferencia
de un contrato de ejecución diferida.
7. Es un contrato de prestaciones jurídicos bilaterales
recíprocas.
8. Es un contrato formal, así lo señala el Art. 3° del
reglamento, el cual dispone que el factoring se
perfecciona mediante contrato escrito entre el
Factor y el Cliente.
9. Es un contrato que se basa en la cesión de derechos
(Art. 1207 CC.) y en las cláusulas generales de
contratación (Art. 1392 C. C.) 30
Contratos atípicos son aquellos no regulados por la ley, surgidos
a la vida jurídica en razón de la libertad de contratación,
inherente – junto con la libertad para contratar – a la autonomía
de la voluntad. No han merecido aún recepción mediante una
disciplina legal particular. Por ello, lo relevante no es que la ley
le otorgue o no un nombre al contrato, sin no que este tenga su
regulación propia. (FARINA. Ob. Cit.,p.293).
29
LEYVA SAAVEDRA, José (2001) Factoring. V. III. Lima,
Legal Book’s, Editores p. 115.
30
ART. 1392° “las cláusulas generales de contratación son
aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o
entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el
contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos.”
La técnica de las cláusulas generales de contratación es
precisamente que, para no perder tiempo en la modelación de
todos los términos de cada contrato, existe una parte de ellos que
ambos contratantes dan por cierto que no es susceptible de
revisión, de tal manera que la negociación se concreta en
aquellos otros términos que singularizan a cada contrato.
(DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (2001) T. II, ob. Cit.; p.
694.)
Este tipo de contratación en masa alcanza su máximo esplendor
reflejado en su función social y económica. En efecto, el
empresario ya no puede negociar con cada cliente, ello trae
mayor tiempo, mayor costo y sobre todo dilata el negocio.
Como todos sabemos en el mundo de los negocios es necesario
reducir costos de transacción para maximizar los intereses
económicos. Es por ello, que el empresario tiene ya
prerredactados o preimpresos dichos contratos en un formulario
donde se expresa los derechos y obligaciones de las partes, la
estructura del contrato; el cliente se adhiere a la voluntad del
empresario y acepta las condiciones impuestas por él, entonces
no cabe negociación alguna sobre las cláusulas del contrato.
Las cláusulas generales de contratación responden a la celeridad
del tráfico masivo de bienes y servicios. El predisponente no
suele encontrarse en situación de monopolio; por el contrario, la
mayoría de las veces interviene en una despiadada competencia
de suministro de bienes o servicios, que permite al cliente elegir
entre los competidores. El predisponente utiliza las cláusulas
generales para ganar tiempo, que no pude perderlos en tratativas
sobre condiciones que, por ser propias o adecuadas a la
8
9. MODALIDADES DE FACTORING31
La legislación comparada así como la doctrina han
recogido diversas modalidades de factoring. Nosotros
queremos anotar cuatro tipo de factoring, ya que es muy
usada en nuestro medio.
a) Factoring con financiamiento
Esta modalidad es constantemente aplicada, en
vista de que el cliente por medio de esta modalidad
obtiene liquidez, sin tener que esperar el vencimiento
de los créditos para hacer caja. Para el factor el
beneficio está en los intereses que cobra la
financiación.32Mediante este contrato llamado credit-
cash factoring o discouting factoring, la empresa
factorada recibe de la empresa factora el pago
inmediato de los cedidos, independientemente de la
fecha de vencimiento de las respectivas facturas,
percibiendo intereses por este financiamiento.
b) Factoring sin financiamiento
LEYVA SAAVEDRA33 señala que esta
modalidad de factoring presenta dos variantes:
En la primera, la empresa factora se obliga a pagar
los instrumentos crediticios sólo en la media en que
los deudores de la empresa factorada cancelen sus
deudas en los plazos establecidos. No asume, en
efecto, el riesgo de cobrabilidad de los créditos; o
mejor todavía la empresa factora no responde de la
insolvencia de los deudores. Se le llama, por tal
razón, factoring impropio o con recurso.
naturaleza del negocio y a las peculiaridades del mercado, deben
regir necesariamente en su contratación. (véase DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel, CARDENAS QUIROS,
Carlos, GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2000) Contrato y
Mercado. Lima, Gaceta Jurídica, p. 46.)
Para finalizar, GHERSI dice para que una empresa se consolide
en el mercado, maximice su economía y minimice su riesgo se
vale de dos instrumentos jurídicos, los primero son las cláusulas
abusivas y los segundos son las cláusulas generales de
contratación. (GHERSI, Alberto (1999) Contratos Civiles y
Comerciales T. II., BB. AA., Editorial Astrea, p..53)
31
El factoring es un contrato muy complejo la cual permite la
gran variación de diversas modalidades, pues las condiciones
y modalidades del contrato pueden ser acordadas entre el
Factor y el Cliente, así mismo pueden obligarse a celebrar
determinados conductas (prestaciones) ya que así los protege
la autonomía y libertad contractual, claro esta, dentro del
marco de las normas imperativas, sin más limitaciones que los
que cada parte crea más ventajosa para sus intereses.
Así, pues traemos a colación lo que señalan los autores
LISOPRAWSKI y GERSCOVICH En el factoring las
alternativas sobre este particular son dos: el cliente trasmite a
la empresa de factoring sus créditos con carácter pro solvendo,
de tal suerte que el factor no asume el riesgo de la insolvencia
o el impago de los deudores cedidos. La segunda alternativa es
la trasmisión con carácter pro soluto del crédito, lo que
conlleva la asunción del riesgo de la insolvencia, temporal o
definitiva, de los deudores de esos créditos. En este último
supuesto, por lo general, el factor sujeta la aceptación del
crédito a ciertas condiciones objetivas predeterminadas en el
contrato o bien, lisa y llanamente, a su potestad. (Veáse
Lisoprawski y Gerscovich. Ob.Cit., p.16-17)
32
BRAVO MELGAR. Ob. Cit., p. 442.
33
LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit. p. 153 –154.
EL FACTORING EN EL PERU
En la segunda, la empresa de factoring se obliga
a pagar por los créditos adquiridos un importe fijado
en el contrato, al vencimiento de ellos o en una fecha
determinada, independientemente que los deudores
paguen o no sus deudas. La empresa factora, en
efecto, acepta la transferencia de los créditos con sus
respectivos riesgos. Por ello, se le conoce como
factoring propio o factoring sin recurso.
Al respecto, FARINA34 sostiene que el factoring
sin financiamiento carece de uno de los propósitos
concretos que, en nuestra opinión constituye la
finalidad del negocio, cual es la obtención por el
factoreado de la efectivización inmediata de los
créditos cedidos para favorecer la liquidez de su
empresa.
c) Factoring con recurso
En este subtipo de factoring, llamado también
unechtes factoring, la empresa factora no garantiza a
la factorada el riesgo por insolvencia del deudor del
crédito. El factoring será con recurso cuando el
factor no asume el riesgo de la cobranza de los
créditos transferidos por el factorado o cliente,
siendo este último quien soporte la eventual
imposibilidad de cobro de dichos créditos. Con
respecto al Factoring impropio FARINA35 dice que el
banco –factor vuelve a debitar al cliente el crédito
que resulta ser incobrable.
Entonces en el factoring con recurso si el deudor
cedido no paga o la deuda resulta incobrable, el
cliente queda obligado ante el FACTOR a cancelar el
anticipo otorgado como financiamiento. Asimismo
CASTELLARES afirma que aquello no es factoring,
porque lo desnaturaliza, ya que lo típico del factoring
es que el factor asuma el riesgo crediticio a demás
que el factoring tiene por objeto liberar al cliente de
toda responsabilidad.
d) Factoring sin recurso
Esta modalidad conocida también como echtes
factoring, la factora asume el riesgo en caso de
insolvencia del deudor de los créditos, no así en el
caso que la falta de pago se haya producido por otras
causas, a saber mercancía en mal estado, mercadería
distinta a la solicitada, servicios no prestados
satisfactoriamente. El factoring será sin recurso
cuando el factor sume la asunción del riesgo por la
cobranza de la totalidad de los créditos transferidos.
Como afirma LORENZETTI36 “La empresa de
factoreo asume el riesgo de la incobrabilidad, sin
recurso de recupero contra la empresa cedente. En
este caso se hace una transferencia pro soluto.
Tradicionalmente el factoring ha sido concebido
como un instrumento que tiene por fin eliminar el
riesgo de la venta al crédito, en la medida que el
factor además de asumir los créditos del cliente, corre
con los riesgos derivados de la cobranza, no
existiendo la posibilidad de que accione contra aquél
en caso de falta de pago de los créditos. Ello a veces
34
FARINA. Ob. Cit., p. 557
35
FARINA. Ob. Cit., p. 558.
36
LORENZETTI. Ob. Cit., p. 127.
9
conlleva al factor a contratar un seguro de riesgo que
los proteja frente a esta eventualidad.37
Entonces podemos concluir que en esta
modalidad de factoring hay un beneficio para el
cliente ya que este recibe un financiamiento y es
liberado de toda responsabilidad por parte del factor,
este es el tipo de factoring que más se utiliza en la
práctica comercial, pues lo que se busca es que el
factor asuma el riesgo crediticio de los deudores
cedidos. En ese sentido esta cláusula se enmarca
dentro del inciso 4) del art. 8° de la Resolución SBS
N° 1021-98 (...) “Asumir el riesgo crediticio de los
deudores”. 38
10. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FACTOR
Y DEL CLIENTE
La celebración de un contrato produce el
nacimiento de un conjunto de derechos y obligaciones
entre las partes contratantes, esto es, nace entre ellos una
relación jurídica patrimonial, algunas veces de naturaleza
recíproca, como en el caso de los contratos de cambio, en
los que las obligaciones de una son los derechos de la
otra. Este reglamento de derechos y obligaciones
adoptado por las partes es lo que se conoce en la doctrina
y jurisprudencia como el contenido contractual.39
1. Derechos del factor
a) Uno de los principales derechos del factor, que
surge de la firma del contrato, es que la
transferencia de los instrumentos de crédito,
efectuada en propiedad, quede asegurada en su
favor dentro de los plazos establecidos en el
contrato.40
b) Realizar todos los actos de disposición con
relación a los instrumentos adquiridos (títulos de
crédito adquiridos) de la empresa factorada o
cliente (Art. 7 inc. 1 del reglamento).
c) Cobrar la comisión y gastos por los servicios
complementarios o adicionales acordados en el
contrato, así lo establece el Art. 7 inc. 2 del
reglamento al señalar que el factor tiene
derechos a “cobrar una retribución por los
servicios adicionales que se hayan brindado”.
d) factorada, por ejemplo cuando se haga necesario
contar con la información relacionada con el
crédito otorgado a los deudores cedidos. 41 El
cliente que mejor conoce a su deudor puede, y en
algunos casos esta obligado a brindarle
información al factor.
e) Aceptar o rechazar algunos instrumentos de
crédito. La empresa factora acostumbra rechazar
los créditos cuando no se ajustan a lo establecido
en el contrato de factoring (exceso de riesgo,
37
ARIAS - SCHREIBER PEZET y GUTIERREZ CAMACHO
Ob. Cit., p. 43.
38
ARIAS - SCHREIBER PEZET y GUTIERREZ CAMACHO
Ob. Cit., p. 43.
39
LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 217.
40
LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 218.
41
LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 218.
DANIEL PUEMAPE POSTIGO
plazo de cobro, superior, deudor no calificado,
etc.).42 Es decir, el factor tiene el derecho a
escoger los documentos de crédito que mejor
refleje sus intereses económicos.
f) Solicitar los libros y los estados contables y
financieros de la empresa factorada para
comprobar la liquidez de la misma y el
cumplimiento de todo lo pactado con relación a
los deudores cedidos.
g) Resolver el contrato en caso que se produzca
alguna de las causales de incumplimiento
expresamente establecidas en el contenido
contractual, previa notificación a la empresa
factorada.
2. Obligaciones del factor
a) El factor esta en la obligación de adquirir los
instrumentos de crédito de acuerdo a las
condiciones pactadas en la celebración del
contrato (Art. 8° inc. 1 del reglamento).
b) Brindar los servicios adicionales pactadas en el
contrato (Art. 8° inc. 2 del reglamento)
FARINA43 nos dice que en efecto, el factor
puede, además brindar al cliente (factoreado)
otros servicios accesorios que, aunque no hacen
a la naturaleza del contrato, pueden resultar de
utilidad para el factoreado.
c) Pagar al cliente por los instrumentos (títulos de
crédito) adquiridos (Art. 8 inc. 3 del reglamento)
Pues al respecto si se trata de un contrato de
factoring con financiamiento, el factor al
momento de adquirir los instrumentos crediticios
esta obligado a otorgar un anticipo al cliente,
creando así una operación de financiamiento de
los contrario, si se celebra un contrato de
factoring sin financiamiento el factor solo estará
obligado a cancelar al cliente las facturas, letras
o documentos por cobrar, que hayan sido
cobrador o sea conforme los deudores cancelen
los documentos el factor también pagara el
monto acordado al cliente.
d) Asumir el riesgo crediticio de los deudores (Art.
8 inc. 4 del reglamento). Esta obligación es,
igualmente, básica en la estructura contractual
del factoring, ya que libera a la factorada de las
nocivas consecuencias patrimoniales derivadas
del incumplimiento del deudor por esta puntual
causa: la insolvencia.44
e) Llevar la contabilidad de las ventas de la
empresa factorada, así como la cuenta corriente
de los créditos y débitos surgidos como
consecuencia de las recíprocas obligaciones de
las partes contratantes.
3. Derechos del cliente
a) Exigir el pago por los documentos transversos en
el pago establecido y conforme a las condiciones
pactadas en el contrato de factoring (art. 10 inc.
1). Exigir el cumplimiento de los servicios
42
LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 218.
43
FARINA. Ob. Cit., p. 556.
44
LEYVA SAAVEDRA Ob. Cit. , p. 220.
10
adicionales que se hubiesen pactado (art. 10 inc.
2 del reglamento).45
b) Ceder o transferir los instrumentos de crédito de
conformidad con lo establecido en el contrato.
c) Resolver el contrato cuando la empresa factura
incumpla con alguna de sus obligaciones o
prestaciones.
4. Obligaciones del cliente
a) Garantizar al factor la existencia, exigibilidad y
vigencia de los instrumentos al tiempo de
celebrarse el contrato de factoring (art. 11 inc. 1
del reglamento). El cliente tiene la obligación de
garantizar al factor, que el cliente es el único y
legitimo titular de los créditos por cobrar, los que
son o serán legítimamente transmisibles y no
sujetos a embargo ni a ninguna otra carga a favor
de tercero, igualmente el cliente debe garantizar
que los créditos cedidos son líquidos y exigibles
a su vencimiento y sobre todo que este vigente es
decir que el derecho de cobrar no haya prescrito
o caducado, de lo contrario sería una estafa y el
factor puede valerse de la legislación penal y
accionar en contra del cliente. Téngase claro que
el cliente sólo esta en la obligación de garantizar
la titularidad y legitimación de los títulos cedidos
frente al factor, más no tiene la obligación de
garantizar la solvencia al deudor cedido. 46
b) Transferir al factor los instrumentos en la forma
acordada o establecida por la ley (art. 11 inc.
2 del reglamento)
45
LISOPRAWSKY y GERSCOVICH. Ob. Cit., p. 110.
46
Es por ello que algunos Bancos al momento de celebrar el
contrato de Factoring, bajo una cláusula obligan al cliente a que
declare, y bajo su responsabilidad, que él es el único titular del
derecho al crédito, a esto se le llama Declaración Jurada.
Art. 179º de la Ley de Bancos (Ley Nº 26702) “Toda
información proporcionada por el cliente a una empresa del
sistema financiero o del sistema de seguros tiene el carácter de
declaración jurada.
Quién valiéndose de información o documentación falsa sobre
su situación económica y financiera, obtiene de una empresa de
los sistemas financiero o de seguros, una o más operaciones de
crédito, directas o indirectas, incluido el arrendamiento
financiero o la prórroga o refinanciación de tales operaciones,
queda sujeto a la sanción establecida en el primer párrafo del
artículo 247º del Código Penal.
Sin perjuicio de la sanción penal a que se alude en el párrafo
anterior, la empresa está facultada, para resolver el respectivo
contrato o dar por vencidos todos los plazos pactados,
procediendo a exigir la ejecución de las garantías
correspondientes.
El deudor de una empresa del sistema financiero no puede
realizar acto de disposición a título gratuito de sus bienes, sin
previa comunicación escrita a la empresa acreedora. Los actos
a título gratuito u oneroso que revistan el carácter de
simulados, serán ineficaces de conformidad con lo establecido
en el artículo 219º inciso 5) y 221º inciso 3) del Código Civil,
según corresponda.
El acreedor puede ejercer el derecho a que se refiere el artículo
1219º, inciso 4) del Código Civil”.
EL FACTORING EN EL PERU
c) Notificar la realización del factoring a sus
deudores, cuando sea el caso (Art. 11 inc, 3 del
reglamento).
d) Recibir los pagos que efectúen los deudores y
transferidos al factor, cuando así lo haya
convertido con este. (art. 11 inc. 4 del
reglamento).
e) Informar al factor y cooperar con este para
permitir la mejor evaluación de su propia
situación patrimonial y comercial, así como la de
sus deudores.
f) Proporcionar toda la documentación vinculada
con la transferencia de instrumentos (Art. 11 inc.
6 del reglamento), ósea que el cliente esta
obligado a poner en disposición del factor todos
los documentos relacionados con la transferencia
de los instrumentos de crédito, llámese facturas,
letras, etc.
g) Retribuir al factor por los servicios adicionales
recibidos (Art. 11 inc. 7 del reglamento)
naturalmente en todos los casos la empresa de
factoring percibe el porcentaje convenido por la
gestión del cobro, gastos de financiación, premio
y de los servicios adicionales señalados en el
contrato.
11. TERMINACIÓN DEL CONTRATO
La terminación del contrato de factoring se produce
por las causales señalados en nuestro Código Civil sea por
razones naturales o normales: como el vencimiento del
plazo, la culminación del objeto contractual, fallecimiento
de la persona natural, etc., así como las causas anormales,
como son el incumplimiento de las obligaciones
asumidas, la declaración de quiebra de cualquiera de las
partes o la disolución de las mismas.
El contrato de factoring termina normalmente por
vencimiento del plazo establecido en el propio
contrato, es decir, a los 12, 24, 36 o más meses, según
lo hayan establecido las partes contratantes.
Transcurrido este plazo, la empresa factora y la
factorada quedan en libertad de prorrogar o de
celebrar un nuevo contrato, bajo los mismos términos
o estableciéndose nuevos.47
También concluye el contrato de factoring una vez
alcanzado el objeto contractual, como por ejemplo,
cuando ambas partes (factor y cliente) lleguen al
objeto económico de satisfacer sus necesidades, el
monto fijado en el contrato.
El fallecimiento de cualquiera de las partes extingue
el contrato, pero el tercero (deudor cedido) tiene que
cumplir una obligación ante el factor y si este deudor
fallece, corresponsal, estados la obligación a sus
herederos, aplicándose las normas de derechos de
sucesiones (art. 660° y ss del CC).
11.1 TERMINACIÓN ANORMAL
La invalidez de un acto se produce por la falta o por
el vicio de un elemento esencial, constitutivo o
47
LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 230.
11
intrínseco del negocio. La ausencia de un elemento
esencial o el vicio intrínseco de él produce una
carencia de efectos. El juicio sobre la inexistencia o
insuficiencia de un elemento o de un requisito
necesario para la producción de efectos jurídicos
determina la invalidez del acto; de allí que, con
atinada terminología, se hable de una carencia actual
de efectos, a propósito de nulidad, y de una carencia
virtual, a propósito de la anulabilidad del acto
jurídico.48
11.2 Resolución del contrato por
incumplimiento
Resolución explica MESSINEO49 significa la
extinción de un vínculo contractual válido como
consecuencia de un evento sobreviniente, o de un
hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la
contraparte, posterior a la formación del contrato, que
de un modo altere las relaciones entre las partes tal
como se habían constituido originalmente o perturbe
el normal desarrollo (ejecución) del contrato, de
manera que éste no pueda continuar existiendo,
porque se ha modificado, o en absoluto se ha roto,
aquella composición de intereses cuya expresión
constituye el contrato, y a la cual las partes han hecho
referencia al celebrarlo.
En otras palabras, el incumplimiento del contrato de
factoring, sea por la factora o la factorada, quiebra el
sinalagma funcional, la base objetiva del contrato, y
por ello el ordenamiento jurídico permite a la parte
que ha cumplido con su prestación provocar el
retorno a la situación ante contractum.50
11.3 Resolución expresa del contrato
La cláusula resolutoria expresa es la estipulación
por medio de la cual una de las partes o ambas se
reservan el derecho de resolver el contrato por
incumplimiento de la otra parte contractual. Esta
cláusula es insertada en el contrato con el fin de
dotar, con anticipación, de un instrumento eficaz de
tutela frente a uno o más incumplimientos
específicos. En efectos, la cláusula se formula de
modo tal que prevenga la resolución automática del
contrato en caso que una o más obligaciones sean
incumplidas o sean cumplidas de manera diferente a
lo establecido.51
Con la inclusión de una cláusula resolutoria expresa
en el contrato de factoring, tanto la empresa factora
como la factorada han querido otorgar una especial
importancia a una determinada violación del
compromiso contractual; esto explica el porqué se
prescinde de cualquier evaluación y decisión del juez
sobre la gravedad del incumplimiento expresamente
previsto en el contrato.52
48
LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 231.
49
MESSINEO, Francesco. Ob. Cit., T. IV. p. 552.
50
LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., 234.
51
LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., 238.
52
LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 239.
DANIEL PUEMAPE POSTIGO
La resolución a que nos estamos refiriendo tiene que
haber sido convenida en forma expresa y, con fines
de seguridad jurídica, la prestación que se incumple
debe haber sido establecida con
la mayor precisión posible, así cualquier perjudicado
(factor o cliente) pueda valerse de dicha cláusula.
Por último, este es uno de los medios contractuales
más eficaces para lograr que se ejecuten las
obligaciones, pues funciona de modo automático y no
es necesario que el perjudicado por el
incumplimiento recurra al poder judicial por ejemplo
el incumplimiento de algunas de los causales
previstas en el contenido contractual.
12. INSTRUMENTOS CON CONTENIDO
CREDITICIO
Los instrumentos con contenido crediticio deben ser de
libre disposición del cliente, esto es, que el cliente tenga
la absoluta titularidad de los documentos o que tenga el
poder o la facultad para disponer de ellos. En efecto, los
instrumentos objeto de Factoring pueden ser facturas,
facturas conformadas y títulos valores representativo de
deuda, así definidos por las leyes y reglamento de la
materia. Dichos instrumentos se transfieren mediante
endoso o por cualquier otra forma que permita la
transferencia en propiedad al factor, según las leyes de la
materia.
El reglamento señala que las operaciones de
factoring no podrán realizarse con instrumentos vencidos
u originados en operaciones de financiamiento con
empresas del sistema financiero.
La transmisión que cumple el endoso no es el
derecho, sino del título, siendo pues el endoso un
requisito necesario para la transmisión del título no puede
ser parcial53.
El endoso es la ordinaria forma de transmisión de los
títulos valores a la orden, así como la simple entrega o
simple tradición lo es de los valores al portador y la
cesión de créditos o de derechos el modo de transferir los
valores nominativos, regla que sin embargo en ocasiones
admite excepciones o formas de transferencia distinta.54
Por último dicha transferencia comprende la transmisión
de todos los derechos accesorios, salvo pacto en
contrario.55
53
MONTOYA ALBERTI, Hernando (2000) Nueva Ley de
Títulos Valores, Comentarios. Lima, Gaceta Jurídica p. 318.
54
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES
AGUILAR, Rolando (2000) Comentarios a la Nueva Ley de
Títulos Valores, Lima Gaceta Jurídica p. 454.
55
Art. 2º del Reglamento (...) los instrumentos objeto de
Factoring pueden ser facturas, facturas conformadas y títulos
valores representativo de deuda, así definidos por las leyes y
reglamento de la materia. Dichos instrumentos se transfieren
mediante endoso o por cualquier otra forma que permita la
transferencia en propiedad al factor, según las leyes de la
materia. Dicha transferencia comprende la transmisión de todos
los derechos accesorios, salvo pacto en contrario.
Esto concuerda con el Art. 14º de la NLTV (ley 27287) la cual
señala que “la transferencia del título valor comprende también
sus derechos accesorios, salvo que estos sean excluidos en
forma expresa, en los casos en que ellos puedan surtir efectos
por sí mismos y sin que sea necesaria la presentación del título
12
No debemos olvidar que las operaciones de factoring
no podrán realizarse con instrumentos vencidos u
originarios en operaciones de financiamiento con
empresas del sistema financiero. Entonces son títulos que
aun no han vencidos y que esta latente el derecho de
exigibilidad incorporado en el titulo valor. Siguiendo esta
secuencia, si se tratan de títulos valores emitidos a la
orden como la letra de cambio, el pagaré, la factura
conformada y otros; estos pueden ser endosados en
“propiedad” al banco factor ,de acuerdo a lo que
establece el articulo 38° de la actual ley de títulos valores
(ley N°27287) pues el endoso en propiedad transfiere la
propiedad del titulo valor y todos los derechos inherentes
a el, en forma absoluta.
Para finalizar, no vemos ningún inconveniente que se
endosen títulos valores ya vencidos; creemos que el
banco tiene suficiente capacidad técnica para realizar
dicho cobro a su favor, pues ello lo pueden decidir las
partes al momento de celebrar el contrato.
13. CONTENIDO DE CONTRATO DE
FACTORING
El artículo 3 del reglamento, señala que el contrato
de factoring deberá contener como mínimo lo siguiente:
a) Nombre, razón o denominación social y domicilio
de las partes.
El nombre es la forma mediante la cual se identifica a
una persona en un determinado lugar.
En principio toda sociedad necesita identificarse como
persona jurídica titular de derechos y obligaciones y
responsabilidades. La razón social, es el nombre social
que se forma incorporando el nombre de uno o más socios
y exhibe la existencia de una responsabilidad subsidiaria,
solidaria e ilimitada.
Por otro lado, la denominación social, se aplica a
sociedades de capitales e implica la utilización de un
nombre de fantasía (es el nombre de batalla de la
sociedad)
El domicilio, anota FERNANDEZ SESSAREGO56 es el
asiento jurídico de la persona, en su vida de relación
jurídica, necesita ser ubicada en un lugar del espacio. El
domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede
legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle
posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes.
El reglamento al factoring no hace distingo en el
domicilio habitual de las partes o sí es el domicilio de la
sociedad lo que quedará al libre acuerdo de las partes.
b) Identificación de los instrumentos que son objeto
de factoring o, de ser el caso precisar los criterios
que permitan identificar los instrumentos
respectivos.
Aquí, las partes tanto el factor como el cliente tienen
que “identificar” individualizar los documentos que van
ha ser objeto de transferencia, en otra palabra, van ha
escoger que instrumentos de crédito son factibles para la
operación y respectivo financiamiento.
c) Precio a ser pagado por los instrumentos de
crédito y la forma de pago.
principal para hacerlos valer”.
56
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit., p. 117.
EL FACTORING EN EL PERU
El principio, el pago es sinónimo de cumplimiento
de una obligación. De lo dicho se desprende que el pago
no están solo dinerario, se puede pagar con bienes,
objetos, servicios, que son distintos al dinero. El factor
esta en la obligación de “pagar” al cliente por los
instrumentos adquiridos (art. 8.3 del reglamento). En
cuanto a la forma de pago, esta puede quedar al libre
acuerdo de las partes.
d) Retribución correspondiente al factor, de ser el
caso
En el contrato de factoring se debe estipular lo que
va ha percibir el factor es el futuro, salvo pacto distinto u
otra modalidad contractual.
e) Responsable de realizar la cobranza a los
deudores
En el contrato se tiene que señalar expresamente
quién es el responsable de realizar la cobranza a los
deudores cedidos, generalmente la asume el factor, salvo,
naturalmente, pacto en contrario.
Momento a partir del cual el factor asume el
riesgo crediticio de los deudores
Este es un acto trascendental, porque el factor en un
determinado momento va ha asumir el riesgo crediticio de
los deudores cedidos, esto puede ser según el acuerdo de
voluntades, puede que el factor asuma el riesgo cuando
adquiere los instrumentos de crédito (a través de la
traditio) o cuando el cliente haya recibido el
financiamiento acordado, en ambos supuestos señalados
estamos frente a un “factoring sin recurso”.
14. VENTAJAS DEL CONTRATO DE FACTORING
1. PARA EL CLIENTE
a) La principal ventaja para el cliente es que recibe
dinero líquido (financiamiento) antes de su
vencimiento de dichas letras, facturas,
documentos por cobrar, etc.
b) Según CASTELLARES57 logra seguridad en un
ventas, gracias a los principios de unidad y
universalidad que rigen este contrato, consistente
en la obligación del cliente factorado en
transferir la totalidad (universalidad) de sus
facturaciones a un solo (unidad) factor.
c) Convierte en ventas al contado sus ventas a
crédito, sean estas a corto o mediano plazo,
dándole la máxima movilización de la cartera de
deudores, lo que importa indubitablemente una
mejora en su liquidez.
d) La mayor liquidez que supone el anticipo de
fondos que el factor puede efectuar con cargo a
los créditos que el cliente le ha cedido. De esa
manera, este último puede, en realidad, vender a
crédito cobrarlo al contado.
e) Se libera de toda obligación frente al factor, en
caso que el deudor cedido no cancele o pague los
títulos de crédito.
2. PARA EL FACTOR
57
PUBLICADO en: “Diario Oficial el Peruano”, el 03-12-93.
p. B –13.
13
a) El factor se beneficia, porque no necesita otorgar
un crédito, sólo una operación de financiamiento,
pues lo que recupera en el futuro es mayor que el
desembolso original, disminuyendo así el riesgo.
b) También el factor se beneficia con la ampliación
de la gama de servicios que presta a sus clientes,
lo cual determina una mayor rentabilidad a
través de los comisiones e intereses cobradas.
15. BIBLIOGRAFÍA GENERAL
 ARIAS – SCHREIBER PEZET, Máx. y GUTIERREZ
CAMACHO, Walter (2001) La técnica Contractual T. III.
Lima, Gaceta Jurídica Editores.
 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES
AGUILAR, Rolando (2000) Comentarios a la Nueva Ley
de Títulos Valores, Lima Gaceta Jurídica.
 BRAVO MELGAR, Sidney Alex. (1998). “Contratos
Modernos Empresariales”, Tomo I. Lima, Editorial San
Marcos.
 CASTELLARES AGUILAR, Rolando (1999) En separata
de Derecho Bancario y Financiero, Asociación de Bancos
del Perú, ASBANC. Lima.
 CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRAN ALANDETE,
Teresa (1996). Aspectos Jurídicos de los Contratos
Atípicos. T.I. Barcelona, J.M BOSCH Editor. S.L.
 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (2001). El
contrato en general. Tomo II. Lima, Palestra Editores.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, CARDENAS
QUIROS, Carlos, GUTIERREZ CAMACHO, Walter
(2000) Contrato y Mercado. Lima, Gaceta Jurídica
 FARINA, Juan M. (1997). Contratos Comerciales
Modernos. Buenos Aires, Editorial Astrea.
GARCIA DE ENTERRIA, Javier (2000) Contrato de
 Factoring y Cesión de Derechos. Madrid, Editorial
Civitas S.A.
GHERSI, Alberto (1999) Contratos Civiles y Comerciales
T. II ., BB. AA., Editorial Astrea,
 GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2001) Contratación
Contemporánea – los contratos Atípicos. Lima, IDP.
 LEYVA SAAVEDRA, José (2001) Factoring. V. III. Lima,
Legal Book’s, Editores.
 LISOPRAWSKY, Silvio V. y GERSCOVICH, Carlos G.
(1997). Factoring, Ediciones Depalma, Buenos Aires.
 LORENZETTI, Ricardo Luis (2000). Tratado de los
Contratos. T. II Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni –
Editores.
 MARTORELL, Ernesto Eduardo (1949). Tratado de los
contratos de Empresa. T.I Buenos Aires, Ediciones
Depalma.
 URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio (2001). Curso de
Derecho Mercantil. Tomo II. Madrid, Civitas
Ediciones., S.L
DANIEL PUEMAPE POSTIGO 14