CONSTITUCIONAL

AULA 1
22/07/2011
INTENSIVO I
MATERIAIS PRINCIPAIS:

1. AULA

2. CADERNO
3. JURISPRUDÊNCIA DO STF:
• Material mais importante são os Informativos do STF;
• Há ainda “A Constituição e o Supremo”  sobre todos os artigos da CF (praticamente) há o
posicionamento do STF.

4. LER QUESTÕES DE CONCURSOS ANTERIORES: no site

www.editorametodo.com.br/marcelonovelino
, material de apoio e há questões por tema.

5. BIBLIOGRAFIA
• Marcelo Novelino
• Pedro Lenza
• José Afonso Silva (Organização do Estado)
• Alexandre de Morais

CONSTITUCIONALISMO

História do constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do Poder Absoluto.

Diferente de ABSOLUTISMO.
ABSOLUTISMO
O Absolutismo é uma teoria política que defende que uma pessoa (em geral, um monarca) deve deter
um poder absoluto, isto é, independente de outro órgão, seja ele judicial, legislativo, religioso ou
eleitoral.

Características do Absolutismo

• reis com poderes totais

• absoluto = sem limites
•• Luis
reis determinavam a religião
XIV : “O Estado sou eu”do(rei
povo
da França entre 1643 e 1715)

Outras características do Absolutismo

• transmissão hereditária
•Uso da violência e injustiças para governar
• altos gastos para manter o luxo e as festas da corte

Pensadores que defenderam o Absolutismo

Thomas Hobbes: “o homem é o lobo do homem”. Escreveu Leviatã
Jacques Bossuet: o rei e representante de Deus na Terra

A ideia básica do constitucionalismo no sentido amplo é que o constitucionalismo está ligado

à ideia de constituição

Autor alemão Karl Loewenstein tem uma frase que resume o que seria o constitucionalismo:
“A HISTÓRIA DO CONSTITUCIONALISMO NÃO É SENÃO A LUTA DO HOMEM POLÍTICO
PELA LIMITAÇÃO DO PODER ABSOLUTO.”
Então,
Enfim, constitucionalismo éuma reação ao Poder
a ideia básica do constitucionalismo Absoluto. DO PODER.
é aLIMITAÇÃO

– Ideias Básicas:
1º – Princípio do Governo limitado - todo governo constitucional é por definição um governo
limitado.
2º – Garantia de Direitos;
3º – Separação dos Poderes (Sistema de FREIOS ECONTRAPESOS) - ideia de Montesquieu “todo
aquele que detém o poder e não encontra nele limites, tende a dele abusar”.

QUEM CRIOU A TRIPARTIÇÃO DE PODERES?

R: Aristóteles, mas quem desenvolveu a ideia foi Montesquieu.

1ª ETAPA - CONSTITUCIONALISMO ANTIGO (OU DA ANTIGUIDADE)

Características Principais:
– Conjunto de Princípios que garantam a existência de Direitos perante o Monarca.
– Eram Constituições consuetudinária >eram baseados nos costumes.
– Supremacia do Parlamento (principalmente na Inglaterra) > acima de qualquer Constituição.
– Forte Influência da Religião

Verificado no período da antiguidade clássica, vai até final do século XVIII, com o surgimento
das primeiras constituições escritas, das primeiras experiências mais importantes. Foram 4 as
experiências ocorridas no constitucionalismo antigo, a dos hebreus, a da Grécia antiga, a de Roma e a
da Inglaterra, a saber:

a) A experiência ocorrida entre os Hebreus – No caso dos hebreus, o constitucionalismo

está ligado ao Estado teocrático, ou seja, influenciado pela religião, os dogmas religiosos atuavam
como limites ao poder do soberano. O constitucionalismo está sempre ligado a uma das 3 idéias
supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado através de dogmas consagrados na Bíblia. Por
isso, são considerados a primeira experiência constitucional da história, de limitações do governo,
através de dogmas religiosos.

b) A experiência ocorrida na Grécia antiga – No caso da Grécia, ocorreu a mais

avançada forma de governo de que já se teve notícia até hoje, a chamadademocracia constitucional.
As pessoas participavam diretamente das decisões políticas do Estado (Cidade-Estado de Atenas),
início da racionalização do poder (com a constituição do solo).

c) A experiência ocorrida em Roma – Considerado por alguns como um retrocesso a

experiência Grega, foi marcada pela liberdade. À Roma deve-se associara ideia de liberdade. Rudolf
Von Ihering, um autor clássico do direito, disse quenenhum outro direito teve uma ideia de liberdade
tão certa e com tanta dignidade quanto o direito romano. A ideia de liberdade é a principal
característica da experiência romana, que reviveu, um pouco, a experiência grega.

d) A experiência ocorrida na Inglaterra – A experiência inglesa é, até hoje, muito

importante (foi objeto de uma questão de prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experiência
importantíssima foi a chamada “rules of law”, que deve ser traduzida por “governo das leis”. Na
Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituição ao “governo dos homens”. Esta experiência
constitucional inglesa contribuiu com duas ideias fundamentais: 1) governo limitado (pactos e
acordos celebrados entre reis e a população) e 2) igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei .
Essas ideias do constitucionalismo inglês surgiram na Idade Média. Na Inglaterra, não
existe uma Constituição escrita, mas desde aquela época já havia documentos de grande valor
constitucional, como a Magna Carta de 1215, por exemplo, o Bill of Rights, o Petition of Rights.
Ideia aqui é o JUSNATURALISMO.

Essas foram as experiências ocorridas no constitucionalismo antigo.

2ª ETAPA Constitucionalismo CLÁSSICO ou LIBERAL

Foi a segunda experiência constitucional, com alguns marcos históricos importantes.

O constitucionalismo clássico surgiu a partir do final do século XVIII e vai até a 1ª Grande
Guerra Mundial. Um fator, ocorrido nessa época, foi muito importante: as chamadas revoluções
liberais (revoluções Francesa e Americana), feitas pela burguesia em busca de direitos libertários. O
que se buscava com essas revoluções era a liberdade dos cidadãos em relação ao autoritarismo do
estado. O principal valor aqui: liberdade.
Tiveram grande influência de John Locke, Jean Jacque Rousseau eMontesquieu.
Com essas revoluções ocorreu osurgimento das primeiras constituições escritas. Até então,
todas as constituições eram consuetudinárias, baseadas nos costumes.

Há duas experiências importantíssimas no constitucionalismo clássico:

➢ Experiência Norte-americana

Apesar de não ter ficado tão conhecida como a Revolução Francesa, teria a mesma
importância, senão importância maior porque não foi tão sangrenta. Surgiu, nesse cenário, a primeira
constituição escrita de que se tem notícia, a “Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia”, o
famoso Virginia Bill of Rights, de 1776. Logo depois dela,em 1787, a Constituição Americana surgiu
e até hoje está em vigor. Representa o constitucionalismo clássico. Foi a segunda Constituição escrita
que se tem notícia.

Nos EUA, foi adotado o sistema da separação de poderes a partir da obra do Montesquieu,
entretanto os franceses se basearam no estado Norte-Americano para concretizarem a Constituição da
França, e não em Montesquieu. .

A França não conseguindo assimilar o que Montesquieu tinha dito baseou-se na mudança
Norte-Americana, foi como se os americanos traduzissem do sistema inglês (“common Law”) algo
aplicável na Constituição Escrita Francesa (“Civil Law”) – este caso demonstra a relação e influência
de outros Estados para a evolução do “Direito”.

As duas principais ideiascom as quais os americanos contribuíram para o constitucionalismo

são as seguintes:

a) A ideia de supremacia da Constituição – No direito norte-americano, a supremacia

da Constituição vem da ideia de “regra do jogo”. Para os norte-americanos, a
Constituição é a norma suprema porque estabelece as regras do jogo. Quando se
discute reforma política, se fala muito nisso. Como funciona essa ideia? A
Constituição é que estabelece as competências do Executivo, do Legislativo, e do
Judiciário. É ela quem vai dizer quem manda, como manda e até onde manda. Se a
Constituição é a responsável por estabelecer as regras do jogo político, por uma
questão lógica tem que estar acima dos jogadores. É daí que vem a ideia de
supremacia.

b) A garantia jurisdicional – Por que é o Judiciário o principal encarregado de

garantir a supremacia da Constituição? Por que não é o legislativo, que é uma casa
democrática, composta por representantes do povo, por que não é o Executivo,
com seus membros eleitos pelo povo? Por que é justamente o Judiciário, aquele
que tem menos legitimidade democrática, que vai garantir a supremacia da
Constituição. Ele é o mais indicado porqueé o mais neutro politicamente. Por isso
é o mais indicado para garantir a supremacia constitucional. Democracia não é só
vontade da maioria, senão vira ditadura da maioria, mas inclui também a garantia
de direitos. Se deixar Legislativo e Executivo agirem livremente, eles vão sempre
querer maximizar os interesses da maioria momentânea para se fortalecer. O
Judiciário vai desempenhar o papel de contra majoritário. É ele que vai proteger o
direito das minorias.

OUTRAS IDEIAS COLABORADAS

Controle Difuso de Constitucionalidade

Surgiu na decisão de 1803 no caso de MARBURY x MADISON, feita pelo juiz John
Marshall. Porém há 2 precedentes a essa decisão. A rigor, foi a primeira decisão a qual a Suprema
Corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei e estabeleceu as bases para o controle de
constitucionalidade.

1ª Constituição Escrita Formal, Rígida e Dotada de Supremacia

Também surge a constituição no sentido FORMAL, inaugurando a RIGIDEZProcesso ( mais

dificultoso de alteração, não é as Clausulas Pétreas que as caracterizam. As flexíveis se contrapõe as
rígidas) constitucional que, por sua vez, fez surgir a chamada SUPREMACIA CONSTITUCIONAL.

Fortalecimento do Poder Judiciário

Há o fortalecimento do Poder Judiciário, pois sempre era o mais fraco dos poderes.
O Poder Judiciário tomou a dianteira na guarda da Lei Maior. Nos EUA as maiores violações a
direitos humanos na época vinham do parlamento inglês. O Poder Judiciário era visto como poder
neutro o que o favoreceu para a tomada desta posição (não controla dinheiro, não tem armas).

Modalidades de Governos e Regimes

Surgem ainda nessa época as modalidade de governo e regimes > REPÚBLICA,

FEDERALISMO E PRESIDENCIALISMO.
 ➢ Experiência Francesa

Na Polônia, surgiu a primeira constituição escrita da Europa, em 1789.

Em 1791, após a Revolução Francesa, surgiu a 2ª Constituição Europeu. Durou somente 2
anos.

A experiência francesa contribuiu com as seguintes ideias principais:

a) Garantia de direitos
b) Separação dos Poderes. - Montesquieu pegou as ideias do sistema americano para consagrar
a separação dos poderes.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão é de 1789 e serviu de

preâmbulo para a Constituição Francesa de 1791. No art. 16, da Declaração, diz o seguinte: “Toda
sociedade na qual não há garantia de direitos ou separação de poderes não possui uma Constituição.”

Para ser considerada uma sociedade constitucional, ela tem que ter essas duas ideias, que é
uma forma de limitação de poder. Sem essas duas ideias, garantia de direitos e separação dos poderes.
Sem isso, não há que se falar em Constituição. Uma constituição que não consagre direitos e que não
reparta direitos de forma limitada, não é uma constituição verdadeira. Isso está na Declaração dos
Direitos do Homem e que representa a ideia principal do constitucionalismo clássico francês.

OUTRAS IDEIAS COLABORADAS:

Poder Constituinte Originário e Derivado

Distinção de poder - constituinte srcinário e derivado (provas objetivas)

Quem foi o formulador do poder constituinte srcinário ? – Concurso -
Emmanuel Joseph Sieyés, sendo o principal teórico do poder constituinte, trouxe a ideia de 3ºEstado.
O 3º Estado era o Povo como titular do poder constituinte, muito embora esse poder era usurpado pelo
1º Estado, a Nobreza ,e 2º Estado, a burguesia.

Escola da Exegese Auge em 1830 – Decadência em

1880
A Escola da Exegese surgiu na França, mais precisamente nodecorrer da Revolução Francesa.
Entretanto, foi com advento da codificação que esta escola ganhou o seu principal objeto de
interpretação, o Código Civil Francês de 1804 (Código de Napoleão). O método de interpretação
utilizado pelos intérpretes da Escola Exegética era, em princípio, o método gramatical, método este
que limita estritamente o intérprete ao texto da lei. As principais características da Escola da Exegese
eram: a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, a onipotência do
legislador, a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, o culto ao texto da lei e o respeito
pelo princípio da autoridade. Tais características fizeram com que os intérpretes desta escola
obtivessem uma visão limitada do Direito. A interpretação feita pelos membros da Escola da Exegese
influenciou em vários aspectos a forma como o Direito é visto hoje. São inúmeros os reflexos
deixados por essa escola que influenciaram a interpretação do direito nos dias atuais.
RESUMINDO: A escola da Exegese (escola positivista do Direito) surgiu a partir do Código
de Napoleão (1804), esta escola partia da premissa que o código era perfeito, na medida em que o juiz
era a mera boca da lei – atividade mecânica do juiz - sendo que este apenas revela o que a lei contém .
a atividade interpretativa da lei era considerada uma atividade meramente mecânica de revelação da
literalidade do texto.
 Supremacia do Parlamento

Na França o parlamento por ser representativo do povo gozava de supremacia na decisão das
questões.

Nascimento das Gerações / Dimensões dos Direitos Fundamentais

As gerações correspondem ao surgimento dos direitos fundamentais nos textos das

constituições. Alguns autores preferem falar em dimensões, sob o argumento que o “termo” geração
da a ideia de suprimir (exclui) a outra anterior.

Karel Vazak - 1979 – comparou as gerações ao lema da Revolução Francesa (tema de

palestra): Liberdade, Igualdade, Fraternidade. Foi reproduzida no livro de Bobbio ficando assim
famosa a classificação. O professor Paulo Bonavides foi quem trouxe para o Brasil esta ideia (iremos
adotar a classificação deste professor).

Os Direitos de Defesa e de Participação - Jellinek

Os direitos de primeira geração são chamados dedireitos civis, também chamados de direitos
de defesa (Jellinek), e políticos, também conhecidos como direitos de participação. Estes direitos
estão ligados a liberdade, na medida em que foram conquistados pelo povo através das revoluções
liberais as quais pretendiam que a liberdade dos indivíduos fossem respeitadas pelo Estado.

Os direitos de defesa exigem do Estado uma atuação negativa no sentido de exigir do Estado
principalmente uma abstenção e não uma atuação positiva. A primeira geração é composta
praticamente de direitos individuais, ou seja, direitos do individuo em face do arbítrio do Estado.

Por estar numa relação vertical de subordinação entre o indivíduo e o Estado fica denominado
a expressão “eficácia vertical dos direitos fundamentais”.

Estado de Direito ou Estado Liberal

Há no período do constitucionalismo clássico, a ideia de POSITIVISMO, surgindo o

ESTADO DE DIREITO.
Estado de Direito = Estado liberal.
Ideia principal > império da lei.
Estado de Direito surge até antes do constitucionalismo clássico.
Só será institucionalizado de uma forma coerente a partir da Revolução Francesa.
Estado de Direito surge para substituir, em contraposição ao Estado de Polícia (Absolutista).

Principal teórico do Estado liberal no campo econômico Adam Smith: tem entendimento a
respeito do Estado como um Estado mínimo; dizia que Estado deveria ter apenas três deveres:
 Proteger a sociedade contra a violência e ainvasão externa
 Estabelecer uma adequada administração da justiça
 Eligir e manter obras e instituições que não sejam objeto de interesse privado

Concretizações do Estado de Direito

1. EXPERIÊNCIA DA RULE OF LAW (Inglaterra, Idade Média) = governo das leis em

substituição ao governo dos homens.
Foi na experiência da rule of law que surgiu o devido processo legal em seu caráter
substantivo, que diz: ninguém pode ser privado da liberdade sem o devido processo da lei, devendo
esta ser justa, adequada.

2. EXPERIÊNCIA DARECHTSSTAAT (Alemanha, século XVIII) = Estado de Direito.

Ideia principal  impessoalidade do poder. Todos, dentro do Estado, estão limitados pelo
direito, Estado só pode agir dentro do direito.

3. EXPERIÊNCIA DO ÉTAT LÉGAL (França, 1789) = ideia principal é o estabelecimento de

normas por legisladores eleitos democraticamente.
Apesar de ambos os Estados (Alemanha e França) estarem limitados pelo direito, apenas neste
o direito deveria ser criado por legisladores eleitos democraticamente
Período de extremo positivismo legal  “juiz é a boca da lei” (Escola de exegese).
Revolucionários franceses não confiavam nos juízes. Para eles, juiz tinha a função apenas de revelar
de forma literal o que o texto dizia.
Isso se mostrou inadequado (porque juiz não podia interpretar conforme a Constituição).
Então, houve evolução na França para o ÉTAT DU DROIT = Estado de Direito. Mas, o que
corresponde ao Estado de Direito é oÉTAT LÉGAL.
ÉTAT DU DROIT corresponde ao que se chama na Alemanha de VERFASSUNGSSTAAT=
Estado Constitucional.

Características do Estado de Direito:

Existem dois grupos de características, o primeiro está ligado ao liberalismo político. O
liberalismo político consiste numa doutrina a respeito dos limites dos poderes públicos: submissão
da administração pública à lei. No Estado de Direito, a atividade administrativa é uma atividade
sub-legal, a limitação do Estado pelo direito se estende ao soberano diferente do que ocorria no
Estado absolutista.

Direitos Individuais assegurados em face do Estado – vale lembrar que eram direitos das
classes privilegiadas, sendo que as classes inferiores não usufruíam destes direitos, existia escravidão
e algumas pessoas sequer propriedades tinham, as mulheres não podiam votar etc. Era uma liberdade
meramente formal...

Além dessas características, existe uma que está ligada ao liberalismo econômico, enquanto o
liberalismo político prega a ideia de um Estado limitado, o liberalismo econômico prega a idéia de
um Estado mínimo. No plano econômico, o Estado de Direito se presta à defesa da ordem pública e
segurança pública, isto é, não é um estado que não intervém nas relações sociais trabalhistas, mas
sim um estado que não intervém no âmbito econômico social, deixando este papel para a iniciativa
privada.

3ª ETAPA - CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL:

O Constitucionalismo Moderno vai do fim da primeira guerra mundial em 1918 até o fim da
segunda guerra mundial em 1945.

Qual foi o fator que levou ao surgimento de um novo constitucionalismo?

Começou-se a perceber um certo esgotamento da ideia liberal (que protegia os direitos de liberdade,
mas não os sociais). Impossibilidade do constitucionalismo liberal de atender as demandas
sociais que abalavam o século XIX.
O surgimento do Constitucionalismo Social foi uma decorrência do aumento das
desigualdades sociais causadas pela grave criseeconômica.
 Destaca–se nesta fase as primeiras constituições que abordaram expressamente sobre os
direitos de segunda dimensão, quais sejam: a Mexicana de 1917 e a Alemã (Waimar) de 1919 (a
mais importante apesar da Mexicana ter sido a primeira).

Os Direitos de Segunda Geração ou Dimensão (Direitos Prestacionais)

Os Direitos Sociais, Econômicos e Culturais surgiram na segunda dimensão dos direitos –

direitos prestacionais (Jellineck) tinham como objetivos reduzir as desigualdades fáticas (igualdade
material). A igualdade material exige que a pessoa carente tenha determinados benefícios do Estado
para ter o mínimo para uma existência digna exigindo para tanto ações positivas do Estado.

Mas a igualdade não era garantida ? Sim, mas antes era uma igualdade formal decorrente
de lei (todos são iguais perante a lei), com a segunda geração vieram os direitos relacionados a
igualdade material, chamados direitos sociais, econômicos, culturais passando a ter caráter positivo
na esfera coletiva. (igualdade formal já existia na época do constitucionalismo clássico)

Elementos da Interpretação

Surgem os elementos clássicos de interpretação criados por Savingy. Hoje não são mais
suficientes, mas ainda são os elementos básicos. São os elementos:
Gramatical: as palavras devem ser os limites da interpretação – não se pode dar um
significado que as palavras não possuem.
Lógico ou cientifico: é necessário uso da lógica e da ciência para atingir o máximo de
efetividade da lei.
Sistemático: a norma não existe sozinha ela pertence a um sistema de normas.
Histórico: deve-se observar qual ideia que deu srcem a lei, o momento histórico em que foi
criada.
Teleológico (teleos – fim) – deve-se observar o fim para que foi feito a lei.
A teleologia (do grego τέλος, finalidade, e -logía, estudo) é o estudo filosófico dos
fins, isto é, do propósito, objetivo ou finalidade.
Antiga LIC hoje Lei de introdução as normas do Direito Brasileiro (12/2010) – na aplicação
da lei o juiz observará aos fins sociais que ela se destina e as exigências do bem comum, norma típica
do Estado Social.

Estado Social

Surge o estado social, um estado intervencionista, ao contrário do estado anterior, pois

somente a abstenção do estado não era mais suficiente para satisfazer as necessidades sociais. Os
direitos de Segunda Geração são praticamentedireitos coletivos.

Principal teórico do Estado Social Keynes.

Pacto de estabilidade é chamado de “pacto keynesiano”.

CESPE – “Os direitos de defesa possuem uma efetividade maior que os direitos das
prestações” – Correto.
Sendo que para a efetividade dos direitos de defesa somente é necessário a abstenção do Estado (não
fazer), estes possuem maior efetividade do que os direitos prestacionais que exigem uma atuação ativa
do Estado.
Ex: Liberdade de crença (direitos de defesa) x direito a saúde (direitos prestacionais)

Estado Social ≠ Estado Socialista (Proletário) => principal diferença é que o Estado Social mantém-se
adepto do capitalismo.

Estado Social tem as seguintes características:

a) Intervenção nos domínios social, econômico e laboral : o Estado Mínimo Abstencionista é

substituído por
Intervenção um Estado
no âmbito Intervencionista.
social econômico e laboral. Ex: CLT.

b) Papel decisivo na produção e distribuição de bens

. Ex: reforma agrária.

c) Garantia de um mínimo de bem-estar(alguns autores falam em Estado do bem-estar, contudo o

professor ressalva que ele pode ser aplicado ao Estado social, absolutista): em geral é assegurada
através de um salário social.
Aqui no Brasil temos um benefício instituído por meio daLOAS. O governo paga tal salário para as
pessoas extremamente carentes (mais de 60 anos ou incapazes) se a renda per capita for inferior a um
quarto do salário mínimo. E frisa-nos que no Estado Liberal não há tal preocupação.

WelFare State – Estado do Bem Estar Social

WelFare State – Estado do Bem Estar Social. É uma das concretizações do Estado social,
consiste no Estado (governo) que garante pelo menos um mínimo para a condição digna da pessoa.
No Brasil existe o LOAS - benefício para pessoa em condição de miserabilidade.

Garantias Institucionais

Nesta dimensão surgem as “garantias institucionais”, pois percebeu-se que tão importante
quanto proteger os indivíduos, era também proteger certas instituições importantes para a sociedade
(família, imprensa livre, funcionalismo público). E aflora um novo Estado, o Estado social que busca
superar o antagonismo - igualdade política e desigualdade social.

Dentro do constitucionalismo moderno, há um autor italiano, “Micareti de Lucia”, que fala do

constitucionalismo moderno dividido em 4 ciclos:

• 1º Ciclo: Constituições da democracia marxista ou socialista

•
2º Ciclo: Constituições da democracia racionalizada
• 3º Ciclo: Constituições da democracia social
• 4º Ciclo: Constituições de países subdesenvolvidos

4ª ETAPA - CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

Surge a partir do fim da segunda guerra mundial (1945).

No Brasil existe um termo que vem sendo utilizado para denominar esta etapa chamada de
neoconstitucionalismo. O termo por ser novo - usado apenas por alguns juristas no Brasil, - traz
controvérsias, alguns concordam ou não com este termo. Na UFERJ, Antônio Cavalcante, defensor da
tese, acredita serem sinônimos; já, Marcelo Novelino acredita que são coisas diferentes e outros
professores entendem que sequer existe o neoconstitucionalismo.

Para o professor, que está estudando o tema em seu doutorado, o neoconstitucionalismo é uma
etapa diferente das etapas anteriores, mas não se difere do constitucionalismo contemporâneo, sendo
que esta etapa traz para o direito uma preocupação com seu conteúdo moral.

Por que começou a se criar um novo constitucionalismo?

Atrocidades foram cometidas durante a II Guerra, notadamente pelos nazistas e todas elas com base
no ordenamento jurídico, na lei. Isso acabou colocando em cheque o positivismo jurídico. Começou-
se a perceber que o positivismo jurídico, ou seja, se está na lei é direito, poderia justificar barbáries.
Então, começou-se a se falar em uma nova leitura moral do direito. O direito não é apenas forma, não
é apenas norma jurídica, ele tem que ter um conteúdo moral para ser válido como, por exemplo,
sustentam, nos EUA: Ronald Dworkin e na Alemanha: Robert Alexy. E ai vem aí surgindo uma nova
ideia de constitucionalismo no direito que Paulo Bonavides chama de pós-positivismo (será tratado
mais à frente).

Busca um equilíbrio entre o jusnaturalismo e o positivismo. Não quer se preocupar somente

com o aspecto formal / científico do direito, mas também se preocupa com o aspecto material /
conteúdo do direito.

Radbruch dizia: “o Direito extremamente injusto não pode ser considerado direito” . É na
verdade a fórmula utilizada por pós-positivistas. O pós-positivismo busca harmonia entre o
positivismo e o jusnaturalismo. Não é abandono da positividade do direito, é ir além dela (o mestre
Paulo Bonavides trata bastante do tema do pós-positivismo.)

CARACTERISTICAS OU IDEIAS

Superação da Dicotomia Jusnaturalismo x Juspositivismo

.

Robert Alexy é quem faria melhor essa união:

• Se analisar o conceito de direito durante o jusnaturalismo, há sempre um elemento comum em
toda definição do direito > correção substancial = para ser direito, tem que ser justo, justiça é
um critério indispensável.
• No juspositivismo, dois elementos estão sempre presentes > validade formal (direito é aquilo
que foi feito de acordo com as normas) e eficácia social. Ideia principal aqui é segurança
jurídica.
Para superar essa dicotomia, o pós-positivismo reúne os três elementos no conceito de direito:
o Validade formal
o Eficácia social
o Correção substancial

Ex: judeus tiveram seus bens confiscados pelo Estado. Finda a 2ª GM, senhora judia ajuíza
ação, pedindo que o Estado alemão a indenizasse pelos bens. De acordo com a lei, Estado estava
correto. Tribunal: apesar de ser norma de acordo com a Constituição (validade formal e eficácia
social), era uma norma injusta. Então, determinou que Estado indenizasse.

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Quais foram os fatores que contribuíram para o surgimento deste novo

constitucionalismo?
Com o fim da II Grande Guerra, as constituições começaram a consagrar, expressamente, a
dignidade da pessoa humana. E mais do que isso, além disso, passou a ser considerada um valor
constitucional supremo. A dignidade é um atributo que todo ser humano tem. Se a dignidade é valor
supremo, isso significa que o Estado existe para o cidadão e não o contrário. O cidadão é um fim em
si mesmo, não pode ser entendido como um meio para atingir o Estado. Todos os indivíduos, brancos,
negros, índios, são dotados da mesma dignidade.

Na Alemanha nazista, havia a legislação mais avançada do mundo sobre experiências

humanas. E isso só poderia ser feito, se desse consentimento. O argumento usado para as experiências
feitas com judeus e ciganos era o de que essas pessoas eram seres humanos inferiores. A lei se
aplicava aos seres humanos da raça superior. Aos pertencentes à raça inferior, não. Havia uma lei que
não era aplicada a todos indistintamente. Hoje, isso é inconcebível. Os direitos fundamentais não
podem ser tratados de forma diferenciada.

Como a dignidade da pessoa humana é protegida nestas constituições?

Através dos direitos fundamentais. Começou-se a consagrar um extremo rol de direitos fundamentais
exatamente para proteger a dignidade da pessoa humana. Os direitos listados no art. 5º, da CF, visam à
proteção da dignidade da pessoa humana. Não adianta nada estabelecer uma declaração de direitos
como foi na época da Revolução Francesa, sem força. As Constituições antigamente tinham um
caráter mais político e não eram vistas como um órgão vinculante.

Terceira Geração /Dimensão

A terceira dimensão consiste nos direitos ligados ao valor fraternidade ou segundo alguns
autores ligados a solidariedade. O rol que se segue é uma lista aberta, isto é, consiste em rol
exemplificativo.

Listagem segundo o professor PauloBonavides:

• Direito ao desenvolvimento ou progresso / Auto determinação dos povos – ambos
consagrados em nossa Constituição Federal – artigo 4º.

• Direito ao meio ambiente - Ordem social artigo 225 – Norberto Bobbio diz que os direitos
fundamentais são direitos históricos, são direitos que surgem em um determinado momento,
conquistados pela sociedade. O meio ambiente é um desses exemplos, antes da revolução
industrial não fazia qualquer sentido falar em meio ambiente, direito ao acesso internet, ou
material genético.

• Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.

***ROL EXEMPLICATIVO (Outros ex: Direito do idoso e da criança, Direito a comunicação, etc)
“Os direitos de terceira dimensão são direitos trans-individuais (difusos / coletivos)”

Para Karel Vasekz a paz também seria direito de terceira dimensão. Contudo, Bonavides
entende que se trata de um direito de quinta dimensão e não mais um direito de terceira dimensão
como quer o primeiro pensador (observar que houve uma alteração recente dessa classificação por
parte de Bonavides).

1) Cite as três idéias básicas às quais o constitucionalismo está ligado.

2) A história do constitucionalismo não é senão a luta do homem político pela limitação do poder
absoluto. Certo ou errado?
3) O devido processo legal substantivo surgiu na Inglaterra com o rule of Law. Certo ou errado?
4) Duração do constitucionalismo antigo.
5) Qual a srcem do constitucionalismo clássico ou liberal?
6) Por que muitos autores só começam a tratar do constitucionalismo após no constitucionalismo
clássico?
7) Por que nos EUA chamam os direitos fundamentais de civis rights?
8) Principais idéias do constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo francês.
9) Essa ideia de “Poder Constituinte (que cria a Constituição) e Poderes Constituídos (L, E, J)”
vem do direito francês. Certo ou errado?
10) Estado de Direito surgeem contraposição doEstado de Polícia. Certo ouerrado?
11) 4 características principais doEstado liberal.
12) Principal teórico do Estado Liberal no campo econômico foiAdam Smith, e do Estado Social
foi Keynes. Certo ou errado?
13) Para Adam Smith, quais os 3 deveres que o Estado deveria ter para ser ideal?
14) Explique as 3 concretizações doEstado de Direito.
15) Qual o motivo ensejadordo constitucionalismo moderno ousocial?
16) Qual a dicotomia queo Estado Social tentou superar?
17) Diferença entre EstadoSocial e Estado Socialista.
18) O LOAS é um exemplo do exercício do Estado Social. Certo ou errado?
19) 3 características do Estado Social.
20) Segundo Savigny, a interpretação deixa de ser literal no Estado Social. Certo ou errado?
Explique.