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CAPÍTULO I

IDEAS GENERALES

1. ACEPCIONES DE LA VOZ “QUIEBRA”

El Diccionario de la Real Academia Española1 señala, desde el


punto de vista jurídico, que la quiebra es: “El juicio universal para
liquidar y calificar la situación del comerciante quebrado”. El
mismo diccionario distingue que la quiebra puede ser culpable,
fortuita y fraudulenta, señalando que la primera es: “La que se
ocasiona por imprudencia, desorden o lujo del comerciante”; la
segunda es: “El resultado de la adversidad de los negocios”, y la
tercera es: “La que se produce con engaño, falsedad, propósito
de insolvencia o alzamiento de bienes”.
En el lenguaje corriente, la quiebra está asociada a la idea del
desarreglo que sufre una persona que no puede dar cumplimiento
a sus obligaciones, y la expresión “bancarrota” se emplea en el
sentido de aludir a la quiebra fraudulenta y viene desde antiguo
con esta acepción.
Desde el punto de vista económico, la voz quiebra importa un
estado crítico provocado por una enfermedad del patrimonio.
Jurídicamente, no puede existir el estado de quiebra sin una
sentencia judicial que declare su procedencia.
Los conceptos económicos y jurídicos se encuentran en una
relación de causa a efecto y están íntimamente relacionados,
como quiera que la quiebra económica debe preceder a la quie-
bra jurídica.

1
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 20ª edición, 1984,
tomo II, p. 1131.

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Distintos son los contenidos de la quiebra, dependiendo de


sus diferentes acepciones; de su objeto o finalidad; de su funda-
mento; de sus presupuestos, así como desde el punto de vista de
la insolvencia y cesación de pagos en que incurra el deudor y sus
causas.
Nosotros podemos advertir tres significados respecto de la
quiebra: la acepción material o empírica, la acepción económica
y la acepción de derecho. La primera denota simplemente un
estado de crisis del patrimonio de su titular. La segunda repre-
senta un estado de manifiesto desarreglo económico que ha de
provocar una declaratoria de quiebra. La última constituye la
constatación del estado de esta situación, judicialmente decla-
rado y que se caracteriza por la sujeción del patrimonio de su
titular a un procedimiento concursal a que se convoca a todos
sus acreedores.

2. CARÁCTER TUTELAR DE LA QUIEBRA

La quiebra es una figura que resguarda primordialmente los in-


tereses generales de los acreedores, fundada en los principios de
protección que persiguen las normas que regulan la institución
y sobre los cuales descansa el procedimiento, lo que marca el
rumbo del rasgo fundamental que la caracteriza.
El procedimiento concursal, con este propósito, les da la
oportunidad a todos los acreedores de participar en la común
satisfacción de sus créditos y para cuyo objeto adscribe todo el
patrimonio del fallido, para que con el producto de su realización
se les paguen sus créditos conforme al principio de la igualdad
de trato entre los acreedores, conocido como la máxima de la
par condictio creditorum.

3. OBJETIVO DE LA QUIEBRA Y PRINCIPIOS


QUE LA RIGEN

La finalidad principal de la quiebra es dotar a la sociedad de una


regulación que proteja los intereses económicos comprometidos
en el proceso y que auxilie los intereses generales amparados

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CAP. I: IDEAS GENERALES

por la fe pública que le sirve de fundamento, a cuyo objetivo está


consagrada la institución.
Como dice don Gabriel Palma:2 “La quiebra persigue proveer
al pago de los acreedores de un deudor que no se encuentra
en condiciones de satisfacer en forma íntegra y oportuna sus
deudas”.
Por lo mismo, tiene la quiebra como fundamento la impoten-
cia del patrimonio de un deudor para afrontar las obligaciones
que lo gravan, hecho que lo induce a incurrir en una situación
de cesación de sus pagos, al no poder cubrir sus débitos, lo que
provoca el incumplimiento de sus obligaciones y con ello se pro-
voca su estado de falencia.
La quiebra incluye todos los bienes del patrimonio del deudor
y comprende al mismo tiempo a la totalidad de sus acreedores,
cuyo es el principio de la universalidad que singulariza a su regu-
lación, postulado que se conjuga, como está dicho, con el común
imperativo de velar por el derecho de los acreedores de quedar
regidos por la máxima de la par condictio creditorum, esto es, caute-
lar la protección por igual de todos los créditos que concurren al
reparto del producto de la realización del activo, siguiendo la regla
del artículo 2469 del Código Civil, que estatuye su aplicación.
Las distintas legislaciones se dividen en torno a la determi-
nación del tipo del deudor que es sujeto pasivo de la quiebra.
Las hay algunas que reservan la quiebra sólo para el deudor
comerciante; otras que se aplican a todo deudor, sin distingos
o con algunas variantes, en cuanto a la causa y efectos; figura la
solución que le dio la legislación italiana, que determina como
sujeto pasivo de los procedimientos concursales al empresario,
esto es, al que ejerce una actividad económica organizada, con
miras a la producción o circulación de bienes y servicios.
El problema de determinar qué tipo de deudor ha de ser
sujeto pasivo está estrechamente vinculado con el alcance de
esclarecer el significado de la quiebra. En efecto, si las distintas
legislaciones concursales adoptan una u otra solución en cuanto
al sujeto pasivo, es porque reputan que aquel al que circunscriben
la quiebra es el tipo de deudor que con su conducta comprome-

2
PALMA, GABRIEL, Legislación de Quiebras, Universidad de Chile, Escuela de
Derecho, Editorial Universitaria S. A., Santiago, 1948, p. 4.

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

te más gravemente el bien jurídico que se procura tutelar en el


régimen que regula la ley. En ocasiones, el legislador considera
que otros tipos de deudores no pueden concitar más atentados
que los que cautelan las respectivas tutelas individuales que se
previenen en los procedimientos; en otras, se estima que los deu-
dores distintos al tipo escogido pueden provocar situaciones que
tornan insuficientes las defensas individuales, pero respecto de
los cuales la quiebra resulta ser una excesiva tutela, y reserva, así,
para ciertos deudores un procedimiento distinto, o bien restringe
respecto de ellos la procedencia de la quiebra o sus efectos.
Como consecuencia de los principios descritos de la univer-
salidad y de la igualdad, los acreedores deben subordinar sus
pretensiones individuales a los intereses conjuntos de la masa
colectiva, cuya voluntad ha de ser la de la mayoría de ellos. Ello
se explica porque la masa es una comunidad de intereses, fun-
dada sobre la base de la similitud de riesgos que deben soportar
sus miembros, conjuntamente, y de allí que se la identifica como
una suerte de estado indivisible junto a la masa que forman los
bienes en el artículo 2º de la ley.

4. SIGNIFICADO DE LA QUIEBRA EN RELACIÓN


CON LOS PRINCIPIOS QUE LA REGULAN

4.1. IDEAS GENERALES

Es preciso distinguir los principios que informan el criterio del


derecho clásico en la materia de aquellas otras doctrinas que
ilustran el pensamiento del moderno derecho concursal.
Del alcance de estos razonamientos es dable colegir la ín-
dole que reviste y las finalidades que persigue la institución de
la quiebra, conforme a las postulaciones que al respecto se han
propiciado para explicar su figura.

4.2. PRINCIPIO CLÁSICO DEL DERECHO DE QUIEBRAS

La concepción clásica del Derecho de Quiebras se orienta funda-


mentalmente a entender que su objetivo básico es dar solución a

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CAP. I: IDEAS GENERALES

la insolvencia del deudor, desde un punto de vista patrimonial,


a través de un juicio universal, que comprenda todos los bienes
susceptibles de ser embargables y todas sus obligaciones. Este
derecho está, pues, al servicio de una finalidad primaria, cual es
la de dar satisfacción a los acreedores frente a la situación patri-
monial crítica que afronta el deudor. Tal objetivo se consigue por
la vía de distribuir entre ellos el producto de la realización de los
bienes, al amparo de una ley de igualdad, según el principio ya
mencionado, de la par condictio creditorum y en función del cual
giran los fines de las normas concursales.
Diversas normas de la Ley de Quiebras se fundan en este
principio, a cuyo respecto destacan, entre otras, las relativas a la
suspensión del derecho de los acreedores de ejecutar individual-
mente al fallido; la exigibilidad anticipada de los créditos a plazo;
la prohibición de pagar a cualquier acreedor en perjuicio de los
demás; la inhibición que tiene el deudor de disponer de los bienes
comprendidos en el desasimiento; el ejercicio de las acciones de
inoponibilidad o de reintegro de los bienes del patrimonio que,
no obstante poder ejercerse individualmente por el acreedor, sus
resultados benefician a toda la masa; la fijación con carácter de
irrevocable de los derechos de todos los acreedores al tiempo de
la declaración de quiebra.
Parte de la doctrina le atribuye a la quiebra el significado
de cautelar un interés que atañe exclusivamente a los acreedo-
res, fundado en la idea de satisfacer los créditos que afectan al
fallido. Sin embargo, las doctrinas más recientes advierten que
la quiebra tiene un marcado sentido de interés público. Alfredo
Rocco3 señala que “La perturbación que la quiebra produce sobre
el crédito privado, repercute sobre el crédito público y viola el
derecho del Estado, a quien corresponde precisamente la tutela
del crédito público”, en cuanto Estado.
La quiebra, pues, no sería un asunto de interés privado, en
que solamente está en juego la insatisfacción de los acreedores,
sino que en sus normas estaría de por medio el interés social y
público. La quiebra interesa por sobre todo al Estado, en cuanto
supone la liquidación del negocio, establecimiento o de la empresa

3
ROCCO, ALFREDO, Il fallimento. Teoría Generale ed origine storica, Tunteli Bocca
Editore, Torino, 1917, p. 11.

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

mercantil que el deudor ha formado y cuyo desarreglo afecta a la


circulación de la riqueza y al crédito público, que son intereses
por los que todo Estado ha de velar.
Considerando la quiebra como una institución de interés social
y público, debemos precisar la forma a través de la cual el Estado
ha de tutelar el crédito en aras de este interés público.
Una primera concepción consiste en sostener que la defensa
del crédito público que el Estado debe cautelar se traduce en
resguardar el derecho de los acreedores a la distribución por
igual y en forma proporcional de la liquidación del activo del pa-
trimonio del deudor. El fin último que tiene la quiebra consistirá
únicamente en la tutela de los acreedores, a través del ejercicio
coactivo de sus derechos en un concurso que ha de ir en auxilio
de su común protección.
En otros términos, el interés general en la quiebra se reduce
a cautelar el interés de los acreedores para que se cumpla con la
consabida regla de la par condictio creditorum.
Otros admiten, al respecto, que en la quiebra si bien es cierto
que se actúa tras el objetivo de la satisfacción por igual de los
derechos de los acreedores, no es menos efectivo que tal propó-
sito no ha de considerarse como el fin último de la quiebra, sino
solamente como un medio que deriva como efecto del estado
de quiebra. A partir de ese momento surge el derecho de los
acreedores a que sus pretensiones sean satisfechas en términos
igualitarios y proporcionalmente.
También se considera que el interés del Estado se manifiesta
en la quiebra en la necesidad de liquidar las empresas que son
insolventes, porque su desarreglo significa un peligro que causa
una perturbación para la marcha de la economía en general,
siempre que sea absolutamente imposible sustentar su existencia
y funcionamiento.

4.3. PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN ADECUADA DEL CRÉDITO

El significado fundamental que tiene esta doctrina es que el Estado


debe velar por establecer adecuados ordenamientos jurídicos que
le garanticen debidamente a los acreedores el derecho de exigir
de los deudores el pago de sus obligaciones y si los medios que

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CAP. I: IDEAS GENERALES

se consagran a conseguir estos objetivos fracasan o se malogran


como consecuencia de la imposibilidad que tiene el deudor de
cumplir por la impotencia que refleja el estado de su patrimo-
nio, ha de concurrir el derecho en auxilio del quebranto de los
créditos a través del juicio concursal.
Esto determina como reflexión, que la quiebra extraña pro-
piamente una ejecución colectiva a diferencia de las ejecuciones
individuales, en que se satisface al acreedor impago y, por lo
mismo, el presupuesto es diverso y la finalidad es distinta.

4.4. PRINCIPIO DE LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA

Al derecho concursal moderno le interesa fundamentalmente


cautelar la marcha de las empresas viables, cuya actividad ha de
desenvolverse en el ámbito económico, sin sobresaltos que con-
culquen el orden público. El Derecho Comercial, ha desplazado,
hoy por hoy, el eje central de atención desde el comerciante al
lugar que tiene ahora la empresa mercantil.
Como dice Sandoval:4 “La empresa al asumir una importancia
capital en el proceso económico, constituye en sí un valor que
es altamente interesante de conservar, de preservar y tutelar. El
valor objetivo de la conservación de la empresa rebasa la esfera
del interés privado, constituyendo un interés general cuya tutela
asume el Estado”.
El principio de conservación de la empresa debe constituir el
fundamento principal de la institución de la quiebra, por lo que
ha de preservarse y protegerse la empresa mercantil.
Este principio de conservación de la empresa tiene variadas
manifestaciones en nuestra ley concursal, como lo veremos más
adelante, siendo una de sus expresiones la relativa a la prosecu-
ción del giro efectivo y la venta de los bienes como un conjunto
o unidad económica.
Asimismo, la Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre de 2005,
que regula los convenios, ha salvaguardado especialmente este
objetivo que se ha mencionado.

4
SANDOVAL, RICARDO, Monografía Jurídica publicada en Boletines Nos 21 y 22
de la Fiscalía Nacional de Quiebras, 1988, pp. 19 y siguientes.

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

4.5. SIGNIFICADO DE LA EMPRESA EN EL MUNDO MODERNO


Y DE SU CESACIÓN DE PAGOS

No podría dejar de considerarse, para destacar la importancia


que reviste el principio de conservación de la empresa, que en
el desenvolvimiento comercial del mundo contemporáneo, le
corresponde naturalmente a la organización socioeconómica
que ella entraña un rol preponderante, porque hoy por hoy para
competir en la vida de los negocios hay necesidad de formar
empresas –sólidamente constituidas– y con ellas planificar pro-
fesionalmente las actividades que se emprenden, si algún éxito
se espera conseguir de ellas.
La gestión dinámica de la empresa, como eje central del
desarrollo económico, ha llegado a tener una significativa in-
fluencia en el derecho mercantil moderno, especialmente si
se considera el impulso que le ha infundido al comercio de
masificación e impersonalizado, que entrelaza a un núcleo
considerable de intermediarios y que da origen a relaciones
jurídicas muy numerosas, en una marea de incesante circu-
lación del tráfico de la riqueza, para satisfacer multifacéticas
necesidades, cada vez más exigentes, de vastos sectores de la
población.
Este comercio de masa se desarrolla a un ritmo veloz y que
no se detiene en el contrato escrito, porque entrabaría el inter-
cambio; a lo sumo, se reduce a contratos tipos, estandarizados, a
los cuales les sirven de interpretación la mera aplicación práctica
que de ellos hagan sus contratantes y los usos y costumbres del
comercio, aunque gran parte del volumen de las operaciones
mercantiles que se desarrollan apenas quedan expresadas como
simples anotaciones en las cuentas y registros que llevan los con-
tratantes, como el único rastro de su existencia.
Todo este fenómeno de la producción en gran escala, y que
debe su impulso sencillamente a la empresa, es una de las trans-
formaciones que mejor caracteriza a nuestra época y ello ha ve-
nido a trastocar el régimen jurídico, especialmente en el tipo de
contratos regulados por la ley, para crear figuras no consagradas,
o bien para introducir variantes a los contratos entre sí, típicos
y atípicos, y que yuxtapuestos unos con otros engendran opera-
ciones cada vez más complejas.

32
CAP. I: IDEAS GENERALES

Si se examinan las múltiples relaciones que cada empresa tiene


con otras y los vínculos que entre ellas se generan, se advertirá que
la estrecha interdependencia económica es cada vez más determi-
nante y necesaria, de cuyo respecto se infiere que el desarreglo
que una de ellas pueda tener fácilmente ha de repercutir sobre
las otras, arrastrándolas consigo, hasta desencadenar un eventual
trastorno que escapa de la esfera individual a la colectiva, para
alcanzar una dimensión económica y social que compromete el
interés público.
De ahí que la cesación de pagos que pueda afectar al titular
de una empresa es un fenómeno de más graves consecuencias
en la vida económica y en alguna forma ello quedó vislumbrado
en el artículo 43, Nº 1 de la actual Ley Nº 18.175, sobre quiebras,
aunque el legislador rehuyó referirse al empresario propiamente
y prefirió emplear el alcance del “deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola y cese en el pago de una
obligación mercantil”.5
Naturalmente que la declaración de quiebra de un empresario
que se dedica a la producción o intercambio de bienes y servicios
en el campo económico y que va antecedida de una cesación de
pagos, produce una grave perturbación en la circulación de la
riqueza y afecta seriamente a la fe y credibilidad general en el
normal desenvolvimiento de la vida de los negocios, que son los
pilares básicos del orden público económico.
El Estado no puede permanecer indiferente, ni mantenerse
impasible ante una amenaza que provoque un entorpecimiento
en la marcha económica y justamente es en razón de este interés
social que habrá de proveerse una tutela jurídica, la que todo
Estado, en cuanto tal, debe garantizar a sus miembros, uno de
cuyos medios es precisamente el juicio concursal.
Al estado de falencia no se llega en forma súbita. El deudor
atraviesa antes por un proceso gradual de deterioro de su ha-
cienda, más o menos lento, que antecede a la quiebra y que es

5
En el Código italiano de 1942 se define al empresario como: “Aquel que ejercita
profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de producción o
intermediación de bienes y servicios”, avanzándose así de la figura del comerciante
a la del empresario, quizás porque este Código, como es sabido, trata de manera
unitaria los contratos y obligaciones. Ver Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, LE
PERA, SERGIO, Astrea, pp. 69, 1979.

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

alcanzado con los efectos de la sentencia que abre el concurso,


lo que queda más aún de manifiesto si es una empresa la que
soporta esta situación.6
A esta etapa preliminar se le denomina como período sospe-
choso y nuestra actual Ley de Quiebras, como se sabe, lo delimita,
a propósito de la fijación de la fecha de la sentencia que declara
la quiebra, según lo ha dispuesto el artículo 63.
En este lapso, el desenvolvimiento de las actividades no es
normal, porque las dificultades que genera la asfixia financiera
son circunstancias que inducen al deudor a un comportamiento
no habitual y la realidad nos demuestra cómo los deudores, ante
el imperativo de no generar los recursos normales, procuran con-
seguirlos a cualquier costo para superar su calamitoso estado, o
bien, ante la inminencia del colapso, no reparan en desmembrar el
activo de su patrimonio, para protegerse de la inevitable caída.
De ahí que sea necesario asegurar la responsabilidad del que
haya abusado de sus acreedores, menospreciando la credibilidad
y confianza que le hayan dispensado. Si la institución de la quie-
bra no impusiere como tutela el resguardo de la máxima de la
par condictio creditorum, se daría paso a la injusticia y el deudor se
constituiría en árbitro de intereses ajenos, puesto que el deudor,
en la situación agónica de sus negocios, no tendría freno en
la ejecución o celebración de actos o contratos que importan
arbitrios ruinosos, así como negocios aparentes, imaginarios o
indirectos para el logro de las más heterogéneas finalidades y de
tan nefastas consecuencias.
La injusticia y la arbitrariedad podrían producirse sin la ayu-
da del deudor, si se advierte que ante el peligro que corre los
acreedores se precipitarían en una desenfrenada carrera para
disputarse los despojos con desigual éxito.
De ahí que preciso será velar por sancionar al que de mala fe,
con su conducta ilegítima, ha defraudado a sus acreedores. No
otra es la síntesis más esencial que ilumina el pensamiento central
en que descansa y se vivifica el objetivo del juicio de quiebras.

6
GRILLO, HORACIO AUGUSTO, Período de Sospecha en la Ley de Concursos, Astrea,
1988. Explicaciones preliminares.

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CAP. I: IDEAS GENERALES

4.6. PRINCIPIO DEL FORTALECIMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA


DE QUIEBRAS COMO ÓRGANO CONCURSAL

Entre los órganos de la quiebra figura la Superintendencia de


Quiebras, organismo público que tiene entre sus funciones la
de cautelar fundamentalmente las actuaciones de los síndicos y
cómo éstos intervienen en las diversas operaciones que compren-
de el juicio concursal, esto es, en la determinación del activo, la
fijación del pasivo y la realización del activo para pagar el pasivo,
quiere decir en buenas cuentas que este servicio habrá entonces
de fiscalizar que en este proceso se cumplan los objetivos que son
inherentes al fin institucional de la quiebra.
En este orden de ideas se inspiró la Ley Nº 20.004, de 8 de
marzo de 2005, que estableció normas encaminadas a acentuar y
perfeccionar las atribuciones de la Superintendencia de Quiebras,
para cumplir así cabalmente este imperativo.

4.7. PRINCIPIOS MODERNOS DEL DERECHO CONCURSAL.


R ACIONALIDAD ECONÓMICA

Dado que el Derecho Comercial está destinado a regir en general


las relaciones que se suscitan con motivo del desenvolvimiento de
las actividades que miran a la vida de los negocios, en relación con
la circulación e intermediación de los bienes y servicios, quiere
decir que el Derecho Concursal que está enclavado en esta esfera
dinámica que le traza el campo de aplicación de las normas mer-
cantiles, no puede sustraerse al criterio de conjugar sus objetivos
con los que se condicen con la vida de los negocios.
Esto es, en síntesis, el alcance que tiene la racionalidad y opor-
tunidad económica que está cada vez más presente en nuestro
derecho y que se manifiesta especialmente en la preservación de
la empresa, así como en la prosecución de sus actividades, para
no desalentar la marcha económica.
Las recientes modificaciones introducidas a la Ley de Quie-
bras, con la dictación de la Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre de
2005, ratifican estos principios, que incorporan una nueva norma-
tiva en materia de convenios concursales, al punto de facultar al
acreedor para solicitar al tribunal de la quiebra que le ordene al

35
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

deudor formular proposiciones de convenio judicial preventivo


(art. 172). En este caso, el deudor podrá manifestar que se acoge
irrevocablemente al sistema previsto en el art. 177 ter, en cuyo
caso el juez citará a una junta de acreedores para que se desig-
ne al denominado experto facilitador, al que le corresponderá
especialmente evaluar la situación económica y financiera, para
proponer, en su caso, a los acreedores un convenio que sea más
ventajoso que la quiebra. De lo contrario, recomendará que el
tribunal declare la quiebra del deudor, sin más trámites.
Los criterios considerados también se manifiestan en la ena-
jenación del activo, a través del procedimiento previsto para la
realización sumaria de los bienes (art. 109); como en la modali-
dad de la unidad económica (art. 124). Propende a lo mismo la
continuación efectiva del giro del fallido (arts. 111 y siguientes),
entre otras medidas que contempla la ley.
La facultad que el Nº 8 del artículo 27 de la ley le otorga al
síndico para continuar provisoriamente el giro de los estable-
cimientos del fallido, con conocimiento de éste, se aplica en la
práctica basándose en el criterio de oportunidad económica,
comoquiera que la norma del artículo 99 de la ley faculta al sín-
dico para llevarla a cabo, si lo estima conveniente a los intereses
de la masa.
Por cierto que la continuación provisoria del giro del fallido
sólo habilita al síndico para ejecutar aquellos actos que tienden a
facilitar la realización de los bienes del activo circulante y prepa-
rar así una liquidación progresiva. Pero no obstante y si hubiera
causas graves que lo justifiquen, el síndico queda facultado para
iniciar de inmediato la continuación efectiva del giro del deudor
falente, con autorización del tribunal, dado que a la sazón todavía
no es posible someter su conocimiento a la Junta de Acreedores,
por lo prematuro de su ocurrencia.
Esta situación excepcional que permite la continuación efectiva
del giro a solicitud del síndico y con autorización del tribunal,
fundada en “causas graves” que lo justifiquen, se basa en conside-
raciones económicas, lo que confirma que el derecho concursal
aplica este criterio al discurrir esta medida.
El síndico, al proponer a la junta de acreedores la continuación
efectiva del giro del fallido, para que este órgano de administración
de la quiebra la acuerde en la forma establecida en el artículo

36
CAP. I: IDEAS GENERALES

112 de la ley, ilustra el carácter económico emergente que tiene:


propender a la prosecución de la actividad de la empresa, para
preservar la marcha de sus negocios.
No existe ninguna norma que supedite al síndico, para proponer
la continuación efectiva del giro del fallido, a otra exigencia que
no sea la de velar por una ventaja económica. No puede perderse
de vista que la continuación efectiva del giro representa una me-
dida para tutelar la conservación de la empresa y para proteger la
relación laboral, de donde fluye claramente que tal proposición
y el acuerdo posterior de la junta de acreedores no pueden estar
ajenas a cautelar la situación económica de la empresa.
Es indudable que el derecho moderno de quiebras persigue
así la aplicación de los principios de la racionalidad y oportuni-
dad económica, al punto que constituye uno de los fundamentos
de la institución y se ha reafirmado, por ende, el criterio, con
la dictación de las nuevas normas reguladoras de los convenios
concursales.
También es un antecedente indiscutido que las decisiones
más importantes que son adoptadas por las juntas de acreedores,
como órgano de expresión principal que representa la voluntad
de la masa en la quiebra, han de inspirarse especialmente en
razones de carácter económico, de cuyos resultados los propios
acreedores habrán de supeditar el beneficio que aguardan para
satisfacer las deudas que tienen en el concurso.

5. PRESUPUESTOS GENERALES DE LA QUIEBRA

Para nosotros el estado jurídico de quiebra requiere necesaria-


mente de una causa que la provoque, de un sujeto activo, de una
declaración jurisdiccional y de un sujeto pasivo.
La Ley Nº 18.175 en su artículo 43 establece las causales de
declaración de la quiebra del deudor. En dicho artículo no se
hace mención a una fórmula genérica significativa de insolvencia
como fenómeno que desencadena la quiebra, sino que se enume-
ran distintas hipótesis que revisten, en concepto del legislador,
hechos constitutivos de cesación de pagos y que son aplicables
al deudor calificado por su actividad y otros a todo deudor y que
sólo pueden invocar los acreedores.

37
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Puede ser de iniciativa del deudor, y cuando éste ejerza una


actividad comercial, industrial, minera o agrícola, resulta ser
imperativo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley
de Quiebras, porque deberá solicitar la declaración de su propia
quiebra antes que transcurran 15 días contados desde la fecha en
que haya cesado en el pago de una obligación mercantil.
La ley describe además otras situaciones en las cuales la quie-
bra procede de oficio ser declarada por el tribunal.
Por no ser posible en nuestro medio el estado de quiebra
virtual, su ocurrencia ha de ser materia de un pronunciamiento
judicial, a través de una sentencia definitiva que ha de dictarse
por el tribunal que sea competente y que da lugar a la apertura
del juicio concursal.
El último presupuesto será aquel que condiga con el sujeto
pasivo, que podrá ser una persona natural o jurídica.

6. FUNDAMENTO DE LA QUIEBRA: LA INSOLVENCIA

El supuesto de la quiebra es la hipótesis de un deudor cuyo pa-


trimonio sea incapaz de satisfacer sus obligaciones. Esta incapa-
cidad patrimonial se denomina insolvencia. Etimológicamente,
sin embargo, insolvencia significa simplemente no pagar.
El crédito tiene viva importancia en el comercio. Toda la
actividad mercantil gira en torno a la actividad crediticia. Los
actos de comercio son actos de intermediación. Cada comer-
ciante debe contar con el pago de sus créditos, para así pagar
sus débitos. El incumplimiento afecta al tráfico e interrumpe
la circulación de la riqueza, y por lo mismo produce un efecto
en cadena, que arrastra a todos a quienes interceden en la ac-
tividad negocial y se conculca con ello además la credibilidad
pública. De allí el riesgo que la insolvencia irroga y es por ello
que el legislador concursal gira en torno a ella para regular sus
consecuencias.
El artículo 2469 del Código Civil consagró el derecho de los
acreedores de exigir que se vendan los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y costas de co-
branza, para que con el producto de la realización se les satisfagan
íntegramente sus créditos, si los bienes fueron suficientes, y en

38
CAP. I: IDEAS GENERALES

caso de no serlo, a prorrata, a menos que haya causas especiales


para preferir ciertos créditos.
De ahí que ha de comprenderse que cuando estuviere en juego,
únicamente, el interés particular de cada uno de los acreedores
impagos, el ejercicio de las acciones individuales será suficiente
para cautelarles debidamente sus créditos.
Mas, si tales límites se sobrepasaren y los incumplimientos se
generalizan, ha de ser indispensable disponer de un arbitrio legal
que reabsorba las distintas acciones aisladas en una sola acción
conjunta, de modo que el interés general y colectivo sea el que
satisfaga en buenas cuentas el interés individual de cada uno de
los acreedores en particular.
De ahí que el juicio de quiebra no tenga otro objeto que el
de instar, en un solo procedimiento, por la realización de todos
los bienes del deudor fallido, a fin de satisfacer, en forma colec-
tiva, el pago de todos los créditos, con el propósito de garantizar,
como se ha insistido anteriormente, el principio de la par condictio
creditorum.
Este objetivo no se verá desvirtuado, naturalmente, mientras
existan bienes en el patrimonio del deudor para atender los pagos,
pero si los bienes no fueren suficientes para satisfacerlos a todos,
ha de subvenir el juicio concursal a cumplir la finalidad para la
cual ha sido previsto, con lo que se vislumbrará, nítidamente,
así, como presupuesto básico y fundamental de la quiebra, la
hipótesis de un deudor que se encuentre en la imposibilidad de
pagar todas sus obligaciones, por ser titular de un patrimonio
impotente para satisfacer los créditos.
Sin embargo, es a partir de esta premisa desde la cual empiezan
a suscitarse las dificultades para explicar su procedencia. Para ello
¿cuál es la medición adecuada? ¿Cuándo el estado patrimonial de un
deudor llega al extremo de una crisis tal, como es la de ser incapaz
de pagar las obligaciones? ¿Qué método es el adecuado para medir
el déficit patrimonial de un deudor? ¿Habrá que estarse a un criterio
contable, para establecer, según el balance general, un desequilibrio
aritmético? ¿Habrá que atenerse más bien a un criterio económico
para determinar un desequilibrio deficitario, considerando solamente
el activo realizable en función del pasivo exigible?
A este respecto, cabe preguntarse: ¿Cuál será la estimación
pecuniaria que tendrán los bienes del activo? Si así fuere, ¿se

39
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

tasarán al valor de libro, de mercado o liquidez? Además, ¿cómo


se evaluarán los bienes intangibles de la empresa o del estableci-
miento comercial o industrial? A su vez, en las cargas del pasivo
¿se incluirán solamente las deudas vencidas?
Ahora bien, ¿cómo se auscultará la existencia del déficit patri-
monial, fehacientemente, si resulta que la ley comercial proclama
el secreto de la contabilidad mercantil, el sigilo del movimiento
de la cuenta corriente bancaria y la reserva de las operaciones
bancarias y demás papeles, antecedentes y negocios de los deu-
dores?
La institución de la quiebra tiene como fin último proteger
el principio de la igualdad entre los acreedores. Si el deudor
cuenta con bienes suficientes para cubrir sus obligaciones, los
acreedores podrán ejercer sus acciones individuales y en forma
separada de los demás. Sin embargo, si el deudor no cuenta
con suficientes bienes en su patrimonio y el acreedor procede
a ejecutarlo individualmente, se compromete este principio de
igualdad, ya que existirán algunos acreedores, más diligentes,
quizás, que lograrán conseguir el pago de créditos en desmedro
del resto, que no tendrá igual resultado.
Por eso es que la quiebra sólo cabe considerarla respecto de
aquel deudor cuyo patrimonio sea incapaz de satisfacer sus obli-
gaciones, como consecuencia de una insuficiencia de sus bienes
por causa de una crisis patrimonial, como es la insolvencia.
Ahora bien, si complejo resulta establecer el déficit patrimo-
nial, así como evidenciarlo, más discutible y contradictorio es
todavía dilucidar el significado jurídico de la insolvencia, si se
advierte que su dificultad alcanza incluso a su propia terminolo-
gía, lo que ha dado paso a equívocos semánticos, aunque suele
reputarse la acepción de insolvencia como la denominada crisis
patrimonial.
La expresión insolvencia, como se ha adelantado, según su
raíz latina, significa simplemente no pagar, dado que la partícula
in viene a ser la negación del vocablo solvere, que es pagar. De ahí
que el artículo 1567 denomina solución al pago efectivo, con lo
que el significado etimológico de la insolvencia es, entonces, el
de no pagar.
Conforme al artículo 20 del Código Civil, “Las palabras de
la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso

40
CAP. I: IDEAS GENERALES

general de las mismas palabras, pero cuando el legislador las


hubiere definido expresamente para ciertas materias, se les dará
en éstas su significado legal”.
La ley no ha definido la insolvencia y su sentido natural lo
ha fijado el Diccionario de la Lengua Española como “La incapaci-
dad de pagar una deuda y la incapacidad significa la ineptitud
de ejecutar válidamente uno o más actos, lo que en este caso se
traduce en la carencia de la facultad para el pago”.
Conforme a las reglas de la hermenéutica, para fijar el sentido
y alcance de la insolvencia el artículo 22 atiende al contexto de
la ley. Según lo ilustra el Código Civil, hay diversos pasajes en los
cuales se emplea la palabra insolvencia, como se desprende de lo
dispuesto en los artículos 1496, Nº 1, relativo a la caducidad del
plazo; 1522 al establecer que la cuota del insolvente gravará a los
otros codeudores solidarios; 1968, cuando estatuye que la insol-
vencia declarada del arrendatario no pone fin necesariamente al
arriendo; 2106, que estatuye que la insolvencia de un socio pone
fin a la sociedad; 2100, relativo a la insolvencia de la sociedad, que
constituye causal de disolución; 2163, en el que se establece el
término del mandato por quiebra o insolvencia del mandante o
del mandatario y, finalmente, el artículo 1578, Nº 3, que establece
que “Es nulo el pago efectuado al deudor insolvente, en fraude
de los acreedores, a cuyo favor se ha abierto concurso”.
De estas disposiciones queda de relieve que la expresión insol-
vencia es un vocablo técnico, por lo que aplicando el artículo 21,
habrá de dársele el significado que profesan los juristas, por ser
propio de la ciencia del derecho, y como tal, ha de atribuírsele
el alcance de ser un déficit patrimonial, por insuficiencia del
activo.
Existen diferentes criterios para determinar cuándo un patri-
monio padece de una crisis de insolvencia. El criterio contable
atiende al resultado de la diferencia aritmética entre el activo y
el pasivo; existirá insolvencia, cuando el pasivo sea superior al
activo conforme al balance general del ejercicio, lo que ha sido
criticado en consideración a que las diversas cuentas del balan-
ce no representan necesariamente la realidad patrimonial del
deudor. El criterio económico atiende a la comparación real del
activo y del pasivo. Conforme a esta última concepción, la insol-
vencia será un desequilibrio deficitario entre, exclusivamente,

41
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

el activo realizable del deudor y el pasivo que sea exigible. Este


criterio, aceptable en lo sustancial, tiene un gran inconveniente
práctico, por cuanto para determinar si el deudor se encuentra en
insolvencia se requiere previamente realizar todos los bienes del
deudor. Aparte de perder la posibilidad de considerar los bienes
intangibles, que le dan al conjunto un valor adicional.
Para solucionar estas contrariedades, sin desconocer que la
insolvencia sea la causa fundamental de la quiebra, el Derecho
Concursal ha recurrido a la manifestación externa del estado
de insolvencia, a través de la existencia de ciertos hechos reve-
ladores, de la cual habrá de deducirse su procedencia. El hecho
revelador por excelencia es la cesación de pagos, u otros hechos
equiparables, como son la fuga del territorio de la República o
el ocultamiento del deudor, dejando cerradas sus oficinas y sin
persona que lo represente (artículo 43, Nº 3) o el de aparentar o
procurarse de bienes u ocultar los existentes, mediante arbitrios
ruinosos (artículo 220, Nos 8 y 9).

7. RELACIONES ENTRE LA INSOLVENCIA Y LA QUIEBRA

El autor italiano Salvatore Satta7 nos señala que la insolvencia es a


la quiebra lo que el incumplimiento es a la ejecución forzada. En
consecuencia, la insolvencia es el presupuesto o causa genérica
de la quiebra.
Desde luego, la doctrina extranjera acepta en forma casi unáni-
me que la única causal de quiebra es la insolvencia. La legislación
italiana8 acoge dicho criterio al señalar que “será declarado fallido
el empresario que se encuentre en estado de insolvencia”. La misma
disposición agrega que “el estado de insolvencia se manifiesta por
incumplimiento u otros hechos exteriores que demuestren que el
deudor ya no está en condiciones de satisfacer regularmente sus
obligaciones”. En Francia el hecho revelador de la insolvencia es la
cesación de pagos. Las legislaciones que se agrupan en el sistema

7
SATTA, SALVATORE, “Instituciones de Derecho de Quiebras”, Notas de Derecho
Argentino, por Rodolfo Fontanarrosa, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1951.
8
Art. 5º del Decreto Nº 267 de 1942.

42
CAP. I: IDEAS GENERALES

anglosajón no consagran en el texto positivo la causa de declaratoria


de quiebra, sino que enumeran hechos que la harán procedente.

8. NATURALEZA JURÍDICA DE LA QUIEBRA

8.1. A SPECTOS GENERALES

La quiebra es un instituto regido por un género múltiple de nor-


mas. En él concurren normas de derecho público y de derecho
privado.
Como lo señala el profesor Carlos Concha Gutiérrez,9 para
determinar la naturaleza jurídica del proceso de quiebras, es
necesario atender a su género próximo, para lo cual habrá de
examinarse el rol que ocupa la quiebra en el sistema general de
las defensas de los acreedores, en relación con el sistema general
de los procedimientos concursales.
Algunos sostienen que las normas sobre quiebras son una ins-
titución aislada del sistema procesal. Otros opinan que serían de
índole inherente al derecho sustantivo. La doctrina contemporánea
la considera un instituto que participa de ambos caracteres.

8.2. L A QUIEBRA COMO INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL

La primera posición que ve la quiebra como un instituto de dere-


cho procesal se fundamenta en dos características que resaltan,
a saber:
i) Sólo existe quiebra previa dictación de una sentencia ju-
dicial, y
ii) Sólo el tribunal competente para conocer de la quiebra
puede darle curso progresivo al juicio, en el cual se persigue el
objetivo tenido en vista por el legislador para su consagración.
Se admite que las normas sobre quiebras condicen con un
juicio ejecutivo que es de naturaleza colectiva y especial, dadas
las características que distinguen al procedimiento.

9
CONCHA GUTIÉRREZ, CARLOS, El proceso de quiebras. Su naturaleza jurídica, Edi-
tores López-Viancos-Distribuidores, Santiago, Chile, 1971, p. 7.

43
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

En efecto, la doctrina considera que el procedimiento concur-


sal es una ejecución forzosa, que se diferencia del procedimiento
ejecutivo ordinario porque es un juicio público y distributivo, es
decir, tiene por objeto que cada acreedor obtenga el pago de su
crédito en forma equitativa. En cambio, el juicio ejecutivo, es de
carácter privatista y conmutativo. También se señala que el proce-
dimiento de quiebra no es un proceso contencioso,10 porque en
el juicio ejecutivo el deudor tiene y no quiere pagar, en cambio
en el juicio concursal el deudor no tiene y quiere pagar.
La protección de los acreedores y el resguardo del régimen
económico público, son, pues, en definitiva, los factores que
“determinan la entrada de la quiebra, como entidad económica
y jurídica, en el ámbito del Derecho Procesal”.11
A este respecto, nadie puede serenamente poner en duda que
la quiebra constituye una institución de carácter procesal. Gusta-
vo Bonelli, en su obra Del Fallimento, sostiene: “Que la naturaleza
procesal de la quiebra es una verdad aceptada por la doctrina
más destacada en el concierto de la legislación comparada”. A su
vez, Agustín Vicente y Gella, en La Introducción al Derecho Mercantil
Comparado, arguye: “Que la quiebra es una situación de orden pro-
cesal, de tal forma como que aludir a la quiebra vale tanto como
referirse al juicio de quiebra”; porque, sencillamente, sin juicio
de quiebra no hay propiamente quiebra ante el derecho.
Al resaltar el aspecto procesal de la quiebra no se quiere con
ello disminuir la importancia que tienen las normas sustantivas
de la quiebra, tanto de índole civil y comercial como penal y
que se relacionan especialmente con los efectos: a) inmediatos
y retroactivos de la declaración de quiebra, que se regulan en el
Título VI, arts. 64 y siguientes, así como b) los relativos a los delitos
concursales, que rige el Título XIII, a propósito de la calificación
de la quiebra, artículos 218 y siguientes.
Desde luego, toda la regulación de carácter sustantivo ha sido
objeto de una preocupación principal por los tratadistas. De ahí
que el propósito que nos anima al realzar el carácter procesal de la

10
CARNELUTTI, FRANCISCO, Sistema de Derecho Procesal, Civil. 4 vols., Adiciones de
Nieto Alcalá Zamora y Castillo, Editorial Uthea, Buenos Aires, 1944.
11
RAMÍREZ, JOSÉ ANTONIO, La quiebra, 3 volúmenes, Editorial Bosch, Barcelona,
1959.

44
CAP. I: IDEAS GENERALES

institución de la quiebra, que ha quedado rezagado en el análisis


de la institución en nuestro medio, por considerarse que es una
de las materias que abraza la legislación comercial, es simplemente
resaltar –como inquietud– el significado que tiene la regulación
procesal y la importancia que cobra su debida aplicación precisa-
mente en el juicio de quiebra. Esto queda de manifiesto de una
simple reflexión: Por muy perfectas que sean en lo sustantivo las
disposiciones de una Ley de Quiebras, nadie puede evitar la des-
gracia colectiva que ella entraña –o la catástrofe– como la calificó
el legislador de comercio y de allí que sus normas sólo puedan
moderar la adversidad, lo que impone la necesidad que el proce-
dimiento sea un sabio instrumento de justicia y un eficaz medio de
tutelar el principio de la par condictio creditorum en que se inspira
el Derecho Concursal y no como observa el jurista Salvador Satta,
que “el derecho sucumba ante el proceso por aplicación deficiente
de la ley procesal, o bien por desnaturalización de sus objetivos,
con lo que se desvirtuaría la institución de la quiebra”.
La actual Ley de Quiebras, en su artículo primero, siguiendo
el delineamiento de la anterior Ley Nº 4.558, en lugar de definir
la quiebra, como lo hizo el artículo 1365 del Código de Comercio,
en términos de conceptualizarla como: “El estado del comerciante
que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”, inspirado,
a su vez, en el artículo 437 del Código de Comercio Francés del
año 1807, entendiéndola –así– como una suerte de estado pre-
existente, ha preferido definir el juicio de quiebra, como el que
“Tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes
de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus
deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley”.
Por lo mismo, entonces, la sentencia que da lugar a la quiebra
no se limita a darle entrada a esta institución a la esfera del derecho,
una vez que el juez se cerciora por todos los medios a su alcance y
con audiencia del deudor, de la efectividad del estado de cesación
de pagos, como si fuera ya una situación preexistente y que requie-
re simplemente de un reconocimiento judicial, porque tal fallo
no tiene el carácter de ser declarativo, como lo califica el artículo
52 de la Ley Nº 18.175, sino que el pronunciamiento del tribunal
configura una situación jurídica especial del deudor, constitutiva
propiamente de un nuevo estado, que arranca sus efectos desde
el mismo día en que se dicta y que opera erga omnes.

45
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Tampoco puede discutirse, al menos en nuestra doctrina,


como ha quedado esbozado, que este proceso se encuadra y queda
comprendido, atendido primordialmente el fin que persigue, en
un procedimiento de ejecución forzoso, en el cual se reabsorben
todas las acciones individuales en una sola acción conjunta, en-
caminada a la afectación de todo el patrimonio del deudor a la
común satisfacción de los créditos del concurso, lo que denota
el carácter de interés público que tiene, cuyo es el fundamento
en que descansa y se vivifica el juicio de quiebra.
De ahí que la misión del juez de la causa sea la de preservar
este interés, desde el mismo momento en que conoce del juicio,
porque ha de resguardar que se cumpla el objetivo a que está
destinado y para el cual lo ha consagrado el legislador.
La quiebra es un procedimiento universal, por cuanto es
general y colectivo al mismo tiempo.
En efecto, es general, por cuanto afecta a todos los bienes
del deudor, y es colectivo, por cuanto comprende a todos los
acreedores del deudor común, los cuales quedan en su conjunto
subordinados a las resultas de la quiebra.
Como consecuencia de lo anterior, todo el patrimonio del
deudor ha de responder a los acreedores del mismo, esto es,
afecta a la totalidad del patrimonio, en beneficio de todos los
acreedores.
De ahí, entonces, que la quiebra produzca para el fallido,
que adscribe todo su patrimonio al concurso, y para todos sus
acreedores, cuyos créditos quedarán incluidos en la quiebra un
estado indivisible, como lo prescribe el artículo 2º de la ley.
Se forma una masa de bienes y una masa de acreedores, que
surge el mismo día en que se declara la quiebra y antes de la
notificación de la sentencia judicial que la declara (excepción
al art. 38 del CPC).
Así pues resulta del art. 64, en relación con los bienes, que
el mero pronunciamiento de la sentencia que declara la quiebra
inhabilita al fallido de pleno derecho de la administración de sus
bienes, y del artículo 66, en relación con los acreedores, que la
quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores
en el estado que tenían el día de su pronunciamiento. Es decir,
el mismo día en que se dicta la sentencia, todos los acreedores
quedan unidos legalmente y de pleno derecho para liquidar en

46
CAP. I: IDEAS GENERALES

la mejor forma posible el patrimonio del deudor y tienen, por


ende, la facultad de disponer de los bienes de éste, hasta pagarse
de sus créditos. Incluso figuran los acreedores cuyos créditos sean
a plazo, puesto que la quiebra irroga la caducidad del plazo.
Esta unión legal, esta masa que se forma, nuestra ley la concibe
como estado indivisible.
Rehuyó nuestro legislador la idea de significarla como persona
jurídica, como algunos teóricos lo sostienen, porque no es nece-
sario recurrir a ella, dado que este estado indivisible lo impone
la ley y lo regula la ley y tiene como fin práctico que se cumplan
los objetivos del juicio de quiebra.
La noción de masa denota la idea que los acreedores no actúan
como individuos ante el tribunal que conoce de la quiebra, sino
como agrupación y sus intereses contrapuestos se armonizan en el
común propósito de ejercer su derecho de prenda general y que
a todos les compete, según el artículo 2465 del Código Civil.
Como efecto auxiliar de la apertura del concurso a que da
lugar la sentencia de quiebra, se suspende el derecho de los acree-
dores para ejecutar individualmente al fallido (art. 71), salvo los
acreedores hipotecarios y prendarios (excepción universalmente
consagrada).
El principio de la prohibición de las acciones individuales
diríamos que es connatural a la quiebra, porque regulado el con-
curso de los acreedores con arreglo a una ejecución colectiva, ya
no es posible la carrera de las acciones particulares.
En el juicio ejecutivo, el principio es “el que llega primero más
fácilmente se paga”. En la quiebra, la acción conjunta reemplaza a
las acciones individuales, porque se sustituye el interés particular
por el colectivo. Diríamos que el estímulo individual y egoísta,
en que prima el régimen del que llega primero o del azar o del
favor, queda sustituido por un principio de equidad, fundado en
un tratamiento igualitario para todos los acreedores.
Al suspenderse el ejercicio de las acciones individuales, no
tienen los acreedores otra alternativa que presentarse al juicio
de quiebra.
De ahí que la sentencia que declara la quiebra contenga la orden
de hacer saber a todos los acreedores del plazo que tienen para
presentar los documentos justificativos de sus créditos art. 52, Nº 6
y se notifica al fallido, acreedores y terceros por aviso (art. 54).

47
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

La participación de los acreedores se consigue mediante la


verificación de los créditos (art. 131). Verificar es invocar y probar
el derecho; es hacer saber el crédito y su preferencia, según el
procedimiento regulado por la ley en las operaciones de liqui-
dación del pasivo (arts. 131 al 146).
Hay así acreedores del concurso y acreedores concurrentes al
concurso. Estos últimos son los que van participando en la marcha
de la quiebra, con el carácter de activos y pueden concurrir a la
distribución de fondos.
La concurrencia es un acto libre y voluntario del acreedor.
Nada ni nadie lo obliga. Es un derecho que se puede dejar de
ejercitar, pero si el acreedor quiere participar del producto
de la liquidación, como no hay otro procedimiento, es una
obligación consigo mismo. No hay un deber coercible, como
una obligación civil, pero es una exigencia para poder cobrar
el crédito.
Es una carga legal (art. 12 Código Civil, en relación con art. 143,
inciso final del Código de Comercio).
La mora del acreedor en deducir el derecho (mediante la
verificación, desatendiendo el llamamiento legal) tiene semejanza
con la mora civil, aunque por su naturaleza procesal se encuadra
en el concepto de la rebeldía, que, según el art. 78, es la pena
en que incurre el litigante que no practica un trámite dentro del
plazo concedido para evacuarlo, cuyo efecto es constituirlo en
rebeldía, debiendo continuar la tramitación adelante. Si concurre
después, dejará de ser rebelde, purgará la mora, pero le afecta-
rá lo actuado (ver art. 154). El art. 148 contempla excepciones
(art. 2472, Nos 1 y 4, Código Civil).
Como se ha dicho, esta unión, necesaria e inexorable, de los
acreedores, que se integran en la colectividad que constituye
la masa y que tiene lugar por el solo ministerio de la ley, tiene
por objeto lograr el reparto del producto de la realización de
los bienes del fallido, según la máxima latina de la par condictio
creditorum.
Como se explicó: No significa igualar a todos los acreedores
en sus créditos, sino que dar protección por igual a todos los
créditos.
Es el reconocimiento del derecho que todo acreedor tiene
a ser satisfecho de su crédito, salvo las causas de prelación. A

48
CAP. I: IDEAS GENERALES

lo largo de nuestro estudio, iremos reafirmando este principio


y que quedó grabado en el art. 2469 del Código Civil y que es
fundamento de la quiebra.

8.3. L A QUIEBRA COMO INSTITUTO DE DERECHO


SUSTANTIVO COMERCIAL

Una segunda posición ve a la quiebra como un instituto de de-


recho sustantivo comercial. Se señala que la quiebra no es más
que un estado de la regulación del efecto de las obligaciones y
de la ejecución forzosa, integrándose preferentemente en di-
cho sistema. Concha adopta esta posición12 señalando que “el
proceso de quiebra se nos presenta dentro del ordenamiento
jurídico, integrado simultáneamente en dos sistemas íntima-
mente vinculados: el sistema de los efectos de las obligaciones
y el esquema de los procedimientos concursales, constituyendo
una ejecución forzosa colectiva, que tiene por finalidad la sa-
tisfacción de los acreedores bajo la ley de igualdad par condictio
creditorum y el resguardo de los intereses generales vinculados
al desarrollo del crédito público”.

8.4. L A QUIEBRA COMO INSTITUTO BIFRONTAL

Un tercer criterio considera la quiebra como un instituto bifron-


tal, y se explica por los caracteres que la quiebra reviste ante el
derecho, sea procesal, por tratarse de un juicio, sea de índole
sustantiva, como son las normas relacionadas especialmente con
los efectos que ella produce y que el legislador regula para que
se cumplan los fines en que se fundamenta.
Es indudable que en la calificación jurídica de la quiebra con-
fluyen ambas condiciones, atendidas las normas que la regulan.

12
CONCHA, CARLOS, ob. cit., p. 9.

49
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

9. L A QUIEBRA EN EL SISTEMA JURÍDICO DE DEFENSA


DE LOS ACREEDORES

Ante el incumplimiento de una obligación en que se incurra por


el deudor, la ley contempla diversos mecanismos o derechos de
defensa de los acreedores, que el Código Civil regula, a propósito
de los efectos de las obligaciones, en el Título XII del Libro IV.
Se acostumbra puntualizar los derechos de los acreedores
distinguiendo lo siguiente:
– El derecho principal, tendiente a exigir el cumplimiento o
ejecución forzada de una obligación en naturaleza.
– El derecho secundario, encaminado a obtener el cumpli-
miento por equivalencia de la obligación, a través del pago de una
indemnización de perjuicios, comprendiendo el daño emergente
y el lucro cesante, y
– Los derechos auxiliares que afectan el patrimonio del deudor
al cumplimiento de una obligación, entre los cuales figuran la
acción oblicua o subrogatoria, la acción pauliana o revocatoria,
el derecho legal de retención (arts. 1492-2162 y 2193 del Códi-
go Civil, y 597 del Código de Procedimiento Civil), las medidas
precautorias (art. 290 del Código de Procedimiento Civil), el
beneficio de separación (art. 1097 del Código Civil), y las medidas
conservativas (arts. 761, 1232 y 1492 del Código Civil).
Sin embargo, la acción ejecutiva individual suscita dificul-
tades e inconvenientes, cuando el deudor afronta un estado de
insolvencia, por padecer su patrimonio de una crisis que afecta
su capacidad de pago. Como afirma Carlos Concha,13 “la consi-
deración del estado crítico del patrimonio del deudor, sumada
a la absoluta libertad de accionar individualmente en que se
encuentran los acreedores, y a la plena legitimación negocial y
procesal del deudor, han llevado al legislador a crear un sistema
especial de ejecución, bajo el nombre de proceso de quiebras.
Estas circunstancias conducen irrevocablemente a la ruptura del
principio de igualdad entre los acreedores”.
El tratamiento igualitario que ha de dárseles a los acreedores,
que caracteriza al proceso de quiebras, procura contrarrestar las
consecuencias derivadas de los embargos individuales, mediante

13
Ob. cit., p. 11.

50
CAP. I: IDEAS GENERALES

la procedencia de un embargo colectivo, en beneficio de la masa


de los acreedores.
Leonardo Prieto14 expresa esta idea al señalar que “un principio
de justicia distributiva ha exigido la creación de este proceso de
quiebras como remedio conducente a evitar que los acreedores,
tal vez advertidos por el empresario deudor o en connivencia
con él, o más diligentes o decididos, hagan presa desordenada y
arbitrariamente de los bienes del deudor, acudiendo a procesos
de ejecución singular en que por regla general predomina el
principio de prevención o prioridad prior in tempor petior jure, sin
consideración al origen, carácter, ni época de sus créditos, en
perjuicio de los demás, que solamente podrían hallar amparo
en una o múltiples tercerías de mejor derecho”.
Es indudable que el legislador de quiebra ha regulado el trato
igualitario de intereses de los acreedores y ha resguardado los
intereses y fe pública comprometidos en el proceso. Sin lugar a
dudas, como lo pone de manifiesto Provincialli,15 en la creación
de los procedimientos de ejecución el proceso de quiebras ocupa
el lugar más destacado.
De esta manera, y como lo señala Concha,16 “el proceso de
quiebras se nos presenta, dentro del ordenamiento jurídico, inte-
grado simultáneamente en dos sistemas íntimamente vinculados:
el sistema de los efectos de las obligaciones y el esquema de los
procedimientos concursales, constituyendo una ejecución forzosa
colectiva, que tiene por finalidad la satisfacción de los acreedo-
res bajo la ley de igualdad llamada par condictio creditorum, y el
resguardo de los intereses generales vinculados al desarrollo del
crédito público”.
En la práctica se crea un procedimiento que recoge y aglutina
los intereses dispersos de los acreedores, sustituyéndolo al de las
ejecuciones individuales.
La quiebra, pues, es un medio de defensa que tienen los
acreedores cuando el deudor carece de bienes suficientes para
responder a sus compromisos, esto es, cuando es insolvente. Pero

14
PRIETO CASTRO, LEONARDO, Derecho Procesal Civil, tomo II, p. 389, citado por
Carlos Concha, ob. cit., p. 13.
15
PROVINCIALLI, RENZO, Tratado de Derecho de Quiebras, tomo I, p. 33.
16
Ob. cit., p. 14.

51
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

ya sabemos que la insolvencia es difícil de determinar, por lo que


se infiere su existencia cuando concurren hechos reveladores que
la suponen, como es la cesación de pagos.

10. NOCIONES SOBRE LA CESACIÓN DE PAGOS


Y SUS CAUSAS

Cuán complejo sería dar lugar a la apertura del juicio concursal


si se consideraran las dificultades que plantea el significado de la
insolvencia y los tropiezos de los medios para acreditar su existen-
cia. Estos inconvenientes se han venido a subsanar con la noción
de la cesación de pagos, que constituye un medio revelador de la
insolvencia y que se ha discurrido como forma presuntiva para
dilucidarla e incluso para evitar el riesgo que traería consigo
suponer insolvente a una persona, y luego de liquidarle todo
su patrimonio, concluir en el contrasentido que el deudor era
solvente, y por lo mismo, no se justificaba declararlo en quiebra,
con lo que en cierta forma se ha venido así, incluso, a restringir
su alcance.
La cesación de pagos parte, como supuesto inevitable, del
incumplimiento en que incurre el deudor de sus obligaciones o
bien de otros hechos igualmente irrebatibles y de los cuales no
pueda inferirse esperanza alguna de pago, como son la fuga o el
ocultamiento del deudor.
Si una enfermedad no se manifestara a través de sus síntomas,
como la fiebre o el decaimiento general, no podría inferirse la
dolencia y la patología pasaría inadvertida.
De ahí que si la enfermedad patrimonial es la insolvencia,
quiere decir que sus signos se exteriorizarán a través de la cesación
de pagos, que viene a reflejar el mal estado de los negocios.
La noción jurídica de la cesación de pagos fue empleada por
primera vez en la redacción de la ley francesa del año 1838, a
iniciativa del jurista Renouard, el cual comentó sobre su alcance,
que se trataba de una expresión tan clara que se explicaba por sí
misma y que no necesitaba ser definida, porque las definiciones
no harían más que oscurecerla.
Sin embargo, al irradiarse este concepto al concierto de la
legislación comparada, se le fueron dando distintas interpreta-

52
CAP. I: IDEAS GENERALES

ciones y matices, los que pueden clasificarse en tres principales


conceptualizaciones, a saber:
– Criterio materialista: Cesación de pagos como sinónimo de
incumplimiento;
– Criterio intermedio: Cesación de pagos como estado patri-
monial, pero que sólo puede exteriorizarse por incumplimientos
efectivos, y
– Criterio amplio: Cesación de pagos como estado patrimo-
nial que puede revelarse por numerosos hechos no enumerables
taxativamente.
La idea de la cesación de pagos viene a corresponder, según
este último alcance, a la insolvencia misma, lo que no es exacto,
sobre todo en nuestro sistema, porque ella se relaciona con los
incumplimientos del deudor o bien con otros fenómenos que
igualmente reflejan la crisis por la que atraviesa el deudor en
el mal estado de sus negocios, como la fuga, y por lo mismo, se
distingue de la insolvencia, porque la cesación de pagos importa
y denota la ocurrencia de hechos jurídicos que son inherentes a
las personas, y la insolvencia, en tanto, es un estado económico
que es propio de un patrimonio.
Aunque la insolvencia sea el origen de los débitos e incumpli-
mientos y éstos, a su vez, la consecuencia de aquéllos, no siempre
están en una relación de causa y efecto, dado que puede haber
insolvencia sin incumplimientos, como si al deudor se le acuerdan
plazos y prórrogas para reestablecer el estado de sus negocios, y
por otro lado, habrá incumplimiento sin insolvencia, en el caso
de la falta de voluntad o la simple negativa del deudor al pago
de sus débitos.
Nuestro legislador disipó todas estas contrariedades rehuyen-
do de estos atolladeros, al desenredar, en el artículo 43 de la ley,
las causales que hacen procedente la declaración de quiebra y
su enumeración es taxativa, siguiendo el temperamento inglés,
como es propio de esta raza, con lo que no dejó librado al juez el
criterio de apreciar qué hechos son demostrativos y cuáles son los
que tienen mérito de revelar la eventual impotencia del deudor
para hacer frente a sus obligaciones.
Sin embargo, juzgamos que más allá de la insolvencia y de la cesación
de pagos o de los incumplimientos, la verdadera causa de la quiebra está
más ligada a la pérdida del crédito, porque las posibilidades del comer-

53
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

cio son tales que una situación tan crítica como por la que atraviesa el
deudor cuyo pasivo exceda considerablemente a su activo no es todavía
desesperada, mientras el deudor conserve su crédito, inspire confianza y
no comprometa la fe pública, lo que desde luego implica no usar medios
ilícitos o arbitrios ruinosos para sostenerlo, porque la justicia no puede
quedar así impotente frente a aquellos que abusan de sus acreedores.
Con todo, en nuestra legislación, la cesación de pagos consti-
tuye un hecho material que impide al deudor hacer frente a una
obligación actualmente exigible. Sus causas pueden ser múltiples
y pueden agruparse en tres categorías:
a) Fortuitas, esto es, aquellas independientes de la voluntad
del deudor, surgidas de un mal negocio, impericia o inexperiencia
en el manejo de una actividad, una crisis económica, un período
de recesión, etc.
b) Culpables, esto es, aquellas surgidas de una descuidada y
negligente administración de los negocios, y
c) Fraudulentas, esto es, cuando existen maniobras dolosas
destinadas a engañar o defraudar a los acreedores.
En consecuencia, la cesación de pagos puede ser fortuita,
culpable o fraudulenta.
El que cesa en el pago de sus obligaciones puede ser un in-
solvente. Comúnmente su pasivo es superior a su activo. También
puede ocurrir que siendo solvente, no puede pagar por un déficit
de caja, o porque le es imposible o muy difícil en un momento
determinado realizar su activo, para dar íntegro y oportuno cum-
plimiento a sus obligaciones.

11. ASPECTOS GENERALES DE LA LEY Nº 18.175

11.1. CONCEPTO DE QUIEBRA

La situación jurídica de quiebra debe ser declarada por sentencia


judicial. De ahí que el artículo 1º, en lugar de definir la quiebra,
optó por explicar que “El juicio de quiebra tiene por objeto rea-
lizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural
o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y
en la forma determinados por la ley”.

54
CAP. I: IDEAS GENERALES

11.2. BIENES COMPRENDIDOS EN LA QUIEBRA

La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un esta-


do indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes
de aquél y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo
vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresa-
mente exceptúe.

11.3. R EGLAS PROCESALES EN EL JUICIO DE QUIEBRA

11.3.1. Expedientes en que se tramita el juicio de quiebra

El juicio de quiebra se tramitará en dos ramos principales: el de


quiebra y el de administración. En el primero se tramitará tam-
bién la verificación de créditos.

11.3.2. Tramitación incidental, apelaciones y términos de días

Toda cuestión que se suscite en el juicio de quiebra se tramitará


como incidente a menos que la ley señale un procedimiento
diverso.
Salvo las excepciones expresamente contempladas en esta
ley, las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo y
gozarán de preferencia para su agregación extraordinaria a la
tabla y para su fallo.
Los términos de días establecidos en esta ley se entenderán
suspendidos durante los feriados, a menos que ella misma o el
tribunal, por motivos fundados, disponga lo contrario.

11.3.3. Notificaciones (aviso)

Siempre que la ley o el tribunal ordene que una resolución se


notifique por avisos, se entenderá que debe publicarse un aviso
en el Diario Oficial. El aviso, aprobado en su texto por el tribunal,
contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolu-
ción, a menos que esta ley o el tribunal disponga lo contrario.

55
CAPÍTULO II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA QUIEBRA

La reseña histórica de una institución jurídica explica su desa-


rrollo hacia su estado presente y las proyecciones de su futura
evolución, lo que representa un valioso aporte de interpretación
para determinar su significado.
Su análisis quedará limitado a lo estrictamente necesario,
dado el objetivo expuesto.

12. LEGISLACIÓN ROMANA

En un principio, si un acreedor ejercía el derecho para perseguir


el cobro de su acreencia, tenía la facultad de expulsar al deudor
de la ciudad, al otro lado del Tíber, o bien, de reducirlo a la
esclavitud, en beneficio del propio acreedor, a través del proce-
dimiento de la ejecución de la persona del deudor, por la vía de
la manus injectio y la pignoris capio.
En un período posterior la ejecución se dirige al patrimonio
del deudor, y en ella se distinguen diversas fases:
a) Si el deudor no pagaba sus débitos, los acreedores po-
dían solicitar al pretor la posesión de los bienes del deudor,
mediante la figura de la missio in possesionem, surgiendo así el
denominado: curator bonorum, que era la persona elegida en-
tre los acreedores para la administración de sus bienes. Estas
instituciones son semejantes a las actualmente vigentes. En
efecto, la missio in possesionem guarda cierta similitud con el
desasimiento de los bienes, y el curator bonorum, con el síndico
de quiebras actual, como representante de los acreedores y

57
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

del deudor, en cuanto a los derechos que puedan interesarle


a la masa.
b) A su vez, para que a los acreedores se les satisfagan sus
créditos, era menester que los bienes del deudor se vendieran.
Así aparece la bonorum venditio. Los bienes se vendían como un
todo a un tercero, que se denominaba bonorum emptor.
c) Si el producto de la realización no alcanzaba a cubrir
íntegramente los créditos de los acreedores, el saldo insoluto
debía ser soportado por todos los acreedores. Cabe destacar que
la bonorum venditio procedía tanto respecto del deudor solvente
como del insolvente.
En una etapa posterior, se procedió a realizar al detalle los
bienes del deudor, lo que dio origen a la bonorum distractio y a
ella se recurría en Roma sólo tratándose del deudor insolvente.
Aquí encontramos una aproximación más acentuada con la ins-
titución de la quiebra.
Es indudable, entonces, que en la legislación romana apare-
cieron los primeros vestigios que dieron origen a la quiebra y a
las reglas sustantivas y procesales que la rigen.

13. ORIGEN DE LA QUIEBRA EN LOS ESTATUTOS


DE LAS CIUDADES ITALIANAS

El presupuesto de la quiebra en el derecho estatutario era, im-


plícitamente, la insolvencia del deudor. En efecto, los estatutos
sólo indicaban hechos reveladores de la insolvencia, y dentro de
ellos los más relevantes fueron: la cesación de pagos y la fuga del
deudor.
En un ciclo evolutivo posterior, fue posible aplicar la quiebra
respecto de un deudor cuya situación económica patrimonial
afrontaba una crisis, aun cuando no se hubiera manifestado efec-
tivamente con la fuga o se sospechase que ella ocurriría. Aquí
podríamos decir que existe un antecedente sustantivo del origen
de la quiebra, al permitirse, en aras del interés común y de la fe
pública comprometida, la aplicación de la quiebra respecto de
la “sospecha de fuga”. En la práctica ya en esa época cobró valor
un interés más importante y trascendental que el solo interés de
un acreedor particular.

58
CAP. II: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA QUIEBRA

En la legislación imperante en estas ciudades italianas hubo


respecto del deudor dos procedimientos para perseguir su res-
ponsabilidad: uno de carácter civil y otro de índole penal. El
procedimiento civil tenía por objeto conseguir el pago de las
obligaciones incumplidas; en tanto que el procedimiento penal
tenía por objeto sancionar al deudor por el engaño o defrau-
dación que implicaba su incumplimiento. Nace el “fallido” (de
falere = engañar) a quien luego se le quebraba su banca en la
plaza, naciendo el término “bancarrota”.
La quiebra se aplicaba sólo a los comerciantes.

14. EVOLUCIÓN POSTERIOR DE LA QUIEBRA

En la evolución posterior de la quiebra encontramos la Orde-


nanza Francesa de Comercio Terrestre del año 1673 y de ésta al
Código de Comercio de Napoleón. Este último cuerpo legal hace
de la quiebra una institución aplicable únicamente al deudor
comerciante.

15. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA QUIEBRA EN CHILE.


GENERALIDADES

El mensaje del Proyecto del Código de Comercio que envió al


Congreso el Ejecutivo para su aprobación nos legó como ense-
ñanza una sabia reflexión en cuanto a que ninguna obra sale
perfecta de la mano del hombre, lo que denota una advertencia
y nos despierta una inquietud.
Una advertencia, por cuanto no debemos nunca considerar la
ley como un ideal de acierto y de virtud. Una inquietud, porque
nos impone un desafío, cual es el de prodigarnos en mejorar-
la, para adecuar el contenido y alcance de sus disposiciones al
desenvolvimiento de la vida social.
La enriquecedora experiencia casuística que arroja la aplicación
práctica del derecho –siempre multifacético y complejo– descu-
brirá los vacíos, dudas e imperfecciones de que adolece la ley.
La legislatura habrá de corregirlas con el tiempo, para evitar que
el derecho se transforme en una disciplina grávida y obturadora

59
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

del progreso de las instituciones, con escarnio de las inevitables


exigencias que la realidad sanciona, como ineludible imperativo.
Por lo mismo, como lo ha expresado el maestro Joaquín Garriges:
“Es más preciso atender al derecho vivo que se aplica en la práctica,
que al derecho estático que se petrifica en los Códigos”.
Este pensamiento inicial marca el rumbo que ha seguido la
regulación del juicio de quiebras en Chile, que abraza una de las
materias más difíciles, graves e importantes de cuantas comprende
la legislación mercantil, como lo calificó el mismo mensaje del
Código, al punto que la sola fuerza estimulante de lo arduo y
azaroso es lo que, en buenas cuentas, nos induce a desentrañar
el embrujo que depara el universo del Derecho Concursal.
Siguiendo el delineamiento de estas ideas, la evolución que
ha tenido la legislación concursal en Chile puede dividirse, en
general, en tres períodos fundamentales:
1) La primera etapa se remonta a la época de la dictación del
antiguo Código de Comercio chileno, que entró a regir el año 1867
y en cuyo Libro IV se incorporó la regulación de la quiebra.
2) La segunda fase de la historia comprende la dictación,
en el año 1929, de la Ley Nº 4.558, que derogó el Libro IV del
Código de Comercio y cuya promulgación fue consecuencia de
una devastadora crisis financiera que afectó al país a la sazón.
3) La tercera parte de esta reseña legislativa tiene lugar con
la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre 1982,
que actualmente rige el juicio de quiebras y cuya dictación coin-
cidió con el impulso innovador que se emprendió, entonces, en
materias económicas y comerciales, para estimular el desarrollo
de la riqueza y el progreso de los negocios, que incluyó otras re-
formas, como fueron las introducidas por 1) la Ley de Sociedades
Anónimas, 2) mercado de valores, 3) títulos de créditos, 4) legis-
lación bancaria, 5) comercio de seguros, 6) derecho marítimo,
7) fondos privados de pensiones, etc.

15.1. PRIMER PERÍODO : DICTACIÓN DEL ANTIGUO


CÓDIGO DE COMERCIO CHILENO

Pues bien, en esta breve síntesis de la evolución del derecho


concursal chileno cabe destacar que luego de haber quedado

60
CAP. II: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA QUIEBRA

regulado el derecho común con la promulgación del Código


Civil chileno el año 1855, era urgente emprender el estudio de
la legislación mercantil para darle así el máximo de estímulo a la
prosperidad, tras haber dejado atrás los azares de la guerra de la
Independencia y del régimen de aislamiento que afectó durante
la Colonia a este país.
Fue así como se le confió el estudio de la legislación comer-
cial, que a la sazón era una maraña confusa y dispersa de leyes, al
distinguido jurista argentino don José Gabriel Ocampo y Herrera,
que, siguiendo la máxima del emperador Augusto, Festina lente
(apresúrate lentamente), dedicó 13 años de paciente labor a la
redacción del Código de Comercio chileno de 1865, y en su ela-
boración rehuyó toda concepción abstracta y rebuscada, carente
de significado práctico, porque el derecho mercantil debe ser
una disciplina dinámica, como lo impone la vida económica. Se
inspiró en el Código de Comercio francés de 1808 y en el Código
Mercantil español de 1829, aunque fue superior a sus modelos.
Este Código: 1) le atribuyó un significado especial a la ética
comercial y a la buena fe, que han de moralizar los tratos y ajustes
entre comerciantes y ejemplarizar la vida del comercio; 2) suplió al
Código Civil, al fijar las reglas sobre formación del consentimiento,
para darle especial estabilidad a los actos y convenciones; 3) expan-
dió el campo de la solidaridad, para reforzar el cumplimiento de
las obligaciones mercantiles, y 4) rodeó de la más extrema rigidez
y severidad los términos o plazos para los pagos, porque consideró
un hecho grave en la vida comercial la simple falta de cumplimiento
en que incurriere el deudor de sus obligaciones. Cada comerciante
ha de contar con el cobro de sus créditos para pagar sus débitos.
De ahí que suspender el pago en el comercio concita un efecto
en cadena, que arrastra a otros, lo que interrumpe la circulación
de la riqueza y conculca la credibilidad en la vida de los negocios,
que son principios esenciales en los que ha de desenvolverse el
comercio honesto y serio en la vida de los pueblos.
Este fundamento en que se inspiró el Código de Comercio
chileno se irradió al derecho de quiebras, que reguló el Código
y que se particularizó en lo siguiente:
a) Siguiendo la concepción reinante en Europa, se reservó
la quiebra como una institución exclusiva para los deudores co-
merciantes.

61
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

b) Se definió la quiebra como el estado del comerciante


que cesaba en el pago de sus obligaciones mercantiles, dejando
entrever la hipótesis de ser la falencia una suerte de quiebra
virtual, que precedía a la declaración judicial que le corres-
pondía dictar al tribunal de comercio competente, cuyo origen
provenía de una ley del año 1838, que modificó el Código de
Comercio francés.
c) De ahí que para proceder a la declaración de la quiebra se
establecía como causal genérica la “cesación de pagos”, aunque
se precisaba que no era necesario que fuera generalizada.
d) La sentencia que declaraba la quiebra debía designar
uno o más síndicos provisionales, para que asumieran la ad-
ministración de los bienes del fallido, cuyo número dependía
de la complejidad del concurso, lo que se resolvía por el juez,
oyendo luego a la junta de acreedores. Los síndicos debían
nombrarse por el tribunal, sin otra exigencia que la de ser per-
sonas que tuvieran suficientes aptitudes de probidad, solvencia
e idoneidad.
e) No se contempló en sus disposiciones el convenio preven-
tivo para evitar la quiebra, por considerarse en esa época que era
una amenaza de la que se valía el deudor contra sus acreedores,
quienes acudían al convenio para evitar el desastre de la liquida-
ción judicial, como lo expresaba el propio mensaje.

15.2. SEGUNDO PERÍODO : DICTACIÓN DE LA LEY Nº 4.558

Posteriormente, se dictó la Ley Nº 4.558, que entró a regir el


año 1931, la que derogó el Libro IV del Código de Comercio
y entre sus principales novedades es de interés mencionar las
siguientes:
a) Hizo extensiva la quiebra a toda clase de deudores, fue-
ran o no comerciantes, pero como consideraba de más extrema
gravedad la cesación de pagos en que incurriera sus obligacio-
nes mercantiles un deudor comerciante, estableció un régimen
más estricto y riguroso para estos deudores, lo que se reflejó en
diversos aspectos, como son: i) establecer la procedencia de la
quiebra por el mero hecho de incumplir el deudor comercian-
te una sola obligación mercantil; ii) imponer la obligación del

62
CAP. II: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA QUIEBRA

deudor que ejerce el comercio de solicitar su propia quiebra


cuando se encontrare en estado de cesación de pagos, bajo
sanción de reputarse su quiebra como constitutiva de insolven-
cia punible; iii) debía instruirse un procedimiento criminal de
oficio para dilucidar si la quiebra del fallido había sido fortuita,
culpable o fraudulenta, etc.
b) Esta ley, como lo sanciona la actual, disipó las contrarie-
dades y atolladeros que concitaba establecer, como presupuesto
genérico de la ocurrencia de la quiebra, el estado de cesación
de pagos y, en su lugar, enumeró, en forma taxativa, las causales
que la hacen procedente, siguiendo el temperamento inglés, a
fin de no dejar librado al juez de la causa el criterio de apreciar
los hechos que fuesen demostrativos y tuvieren el suficiente mé-
rito de revelar el estado de crisis de la hacienda del deudor para
provocar la quiebra.
c) Quizás la innovación más importante de esta ley fue la
de haber suprimido a los síndicos privados y crear, en su reem-
plazo, un servicio del Estado, como fue la Sindicatura Nacional
de Quiebras, que, como organismo auxiliar de los tribunales de
justicia, asumió la administración y liquidación de los bienes
de la masa.
d) Esta ley reguló los convenios preventivos judiciales de
quiebra y además incluyó el denominado convenio extrajudi-
cial, i) Para que aquellos deudores que no tuvieran un número
exagerado de acreedores pudieren remontar un estado de
cesación de pagos, sin requerir de la intervención del tribunal.
ii) En ambos casos, se reservó su procedencia para brindar-
les protección a los deudores que inspirasen confianza a sus
acreedores, como consecuencia de estados de crisis patrimo-
niales que afrontaren en la marcha de sus negocios. iii) Sin
embargo, no fue del todo feliz la inclusión de los convenios
preventivos en el texto de la ley, dado que el DL Nº 248, del
año 1931, que dispuso su consagración, entremezcló a última
hora su regulación con los convenios simplemente judiciales
y diversas disposiciones quedaron mal coordinadas, debiendo
la jurisprudencia ir en auxilio de las dificultades prácticas que
su aplicación concitó.

63
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

15.3. TERCER PERÍODO : DICTACIÓN DE LA LEY Nº 18.175


Y SUS MODIFICACIONES CONSAGRADAS EN LA LEY Nº 20.004

15.3.1. Generalidades

Tras aproximadamente 50 años de vigencia de la Ley Nº 4.558 y


como expresión del impulso que se le infundió a la sazón a las
modernizaciones del régimen económico y comercial imperante,
se dictó el año 1982 la Ley Nº 18.175, que regula las quiebras.
No habiéndose secado todavía la tinta con que se había re-
dactado su texto, se clamó a todas voces que el legislador había
privatizado la institución de la quiebra, lo que para algunos era
acertado, porque representaba la adecuación de la quiebra a las
políticas económicas que imperaban a la época y por lo mismo
guardaba armonía con el significado de considerarla como un
mecanismo de redistribución de un capital mal explotado, al que
había que sanearlo para reincorporarlo libre de deudas y gravá-
menes nuevamente a la marcha económica, para no sustraer sus
recursos del tráfico de la riqueza.
Para otros, esto era una inconsecuencia, porque importaba
desnaturalizar la quiebra, como institución, y desvirtuaba la fina-
lidad de interés general que ella persigue como objetivo, cual es
resguardar el crédito público que el deudor ha quebrantado al
incurrir en un estado de cesación de pagos, como consecuencia
de la repercusión causada por el incumplimiento generalizado
de sus obligaciones.
Pero resulta que el cambio que la ley había introducido se
redujo, fundamentalmente, a sustraer de la ex Sindicatura General
de Quiebras la gestión que antes tenía de administrar las quiebras,
para confiársela a los Síndicos, que dejaron de ser funcionarios
públicos pertenecientes a la planta de aquel servicio, para ser desde
aquel entonces y hasta ahora profesionales independientes,17 los
cuales deben integrar una nómina nacional que se forma a través
de un nombramiento por decreto supremo. Por lo mismo, como
la ex Sindicatura se declaró en extinción, fue subrogada por la

17
Profesionales que cumplen una función de asegurar en beneficio común el
producto de la realización de los bienes de la masa, no siempre coincidentes, de
acreedores y deudor.

64
CAP. II: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA QUIEBRA

ex Fiscalía Nacional de Quiebras, hoy denominada Superinten-


dencia, encargada de supervigilar y controlar las actuaciones de
los síndicos, como lo sanciona el artículo 8º.
Mas, lo cierto fue que a grandes rasgos la Ley Nº 18.175 con-
servó y reprodujo gran parte de las normas contenidas en la
Ley Nº 4.558, del año 1929, y le introdujo en otras materias las
adecuaciones indispensables para adaptarlas al nuevo sistema de
administración que se había creado.
Por lo mismo, entonces, no se desprendía de la sola dicta-
ción de esta ley que se hubiesen privatizado las quiebras, como
aducían unos, ni menos tenía asidero el sostener tampoco que
el legislador hubiese desnaturalizado su figura y desvirtuado
sus objetivos.
Por el contrario, se ha venido a reafirmar el significado que
persigue el juicio concursal, con la dictación de la Ley Nº 20.004,
de fecha 8 de marzo de 2005, que ha acentuado las facultades que
tiene la Superintendencia de Quiebras, como servicio público,
para fiscalizar la administración de las quiebras, a fin de velar para
que en cada proceso concursal se cumplan los objetivos generales
de bien público para los cuales se estatuyó la quiebra.
Esto es expresión, a su vez, de la tendencia que han tenido
otras modificaciones que la han precedido, cuyo propósito ha sido
el de preservar en la vida del comercio la marcha e integridad de
las empresas viables, mediante las reformas que se establecieron
para consagrar, en aras del interés común, la continuación efectiva
del giro; la venta de los bienes que la forman como una unidad
económica; y las facilidades que se introdujeron para permitir
la celebración de los convenios preventivos, que constan de las
Leyes Nº 18.598, de 5 de febrero de 1987, y Nº 19.144, de 13 de
junio de 1992.
Por eso a nuestro juicio es equivocado considerar la quiebra
como si fuera un juicio que interesa exclusivamente a ciertos
acreedores, sin advertir que por encima de los créditos que invo-
quen está el supremo interés general, que es diferente y superior
al de los individuos, porque es un interés propio del Estado. Por
lo mismo, si se compara la quiebra con un naufragio, así como
desconcertante resultaría entregarles a los propios acreedores su
solución, igualmente absurdo sería encomendarles las tareas de
salvataje de la nave en peligro a los mismos pasajeros, a quienes

65
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

solo les interesará su propia seguridad personal, aunque para


lograrla deban descuidar la de los demás.
Una exigencia de justicia, propia, por lo demás, de la natura-
leza social del derecho, obliga a la autoridad a evitar que el juicio
de quiebra pueda quedar entregado a satisfacer otros afanes
que no sean los que se conjugan con el desvelo de cautelar la
conveniencia general y de bien público, cuya tutela se persigue
con la consagración del proceso concursal, lo que constituye un
imperativo de orden público económico.
Como reflexión general, bien sabemos que por muy per-
fectas que sean en lo sustantivo las disposiciones de una Ley de
Quiebras, nadie puede evitar la desgracia e insatisfacción general
que ella entraña –o la catástrofe que trae aparejada–, como lo
calificó el legislador de comercio y de allí que sus normas sólo
puedan moderar la adversidad, lo que impone la necesidad de
controlar que el procedimiento concursal sea un sabio instru-
mento de justicia y un eficaz medio de cautelar el principio de
la par condictio creditorum en que se inspira el Derecho Concursal
y no, como algunos observan, que el derecho sucumba ante el
proceso por una aplicación deficiente de la ley procesal, o bien
por desnaturalización de sus objetivos, con lo que se desvirtuaría
la institución de la quiebra.
Por eso, en consecuencia, que la Superintendencia ha de ir
en auxilio del resguardo del interés general, cuya finalidad es
básica y esencial y que es lo que le da significado a sus funciones,
como órgano de la quiebra.
De ahí entonces que la Ley Nº 20.004, de 8 de marzo de 2005,
le haya incorporado al texto de la Ley Nº 18.175 un conjunto de
disposiciones que han tenido por objeto fortalecer las funciones
de fiscalización que ejerce la Superintendencia de Quiebras y que
han consistido fundamentalmente en lo siguiente:
a) Dotar al organismo de la facultad de interpretar adminis-
trativamente la ley, cuya fuerza de aplicación queda reducida a
los síndicos, que son las personas a quienes ella fiscaliza;
b) Ordenar la exigencia de auditorías externas, en casos
calificados y para determinadas quiebras de cierta envergadura;
c) Ampliar las potestades normativas del Servicio, para fijar
criterios, patrones, reglas de procedimiento y de conducta a que han
de ceñirse los síndicos en el cumplimiento de sus funciones;

66
CAP. II: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA QUIEBRA

d) Reprimir (drásticamente) la inobservancia en que incurran


los síndicos de sus obligaciones, mediante una escala de medidas
disciplinarias, previa audiencia del afectado y conforme a una
resolución fundada, que pueden conducir, en grave extremo, a
la exoneración del cargo.
e) Esclarecer que la Superintendencia puede objetar direc-
tamente la cuenta definitiva que el síndico ha de rendir de su
gestión ante el tribunal de la quiebra.
f) Consagrar la función de informar a los tribunales de jus-
ticia, sobre materias de su competencia y cuando sea requerida,
lo que acentúa su carácter de organismo auxiliar de la justicia y
además,
g) Ampliar el cometido de mantener a disposición del públi-
co una información permanente y relevante sobre el estado de
las quiebras y los convenios, así como de las actuaciones de los
síndicos y sus administradores, lo que se registra en el rol general
que lleva la Secretaría General del Servicio.
La Ley Nº 20.004 recorrió diversas otras disposiciones de la Ley
Nº 18.175, las que, sin duda, habrán de redundar en una adecuada
eficiencia de la gestión que tienen los síndicos en resguardo de
la masa y optó por reconocerles al final a los acreedores el dere-
cho de nominar a la persona del síndico que ha de designar el
tribunal al dictar la sentencia que declara la quiebra, con lo que
entendió así el legislador evitar la presión que su nombramiento
provocaba en cada quiebra que se declara.

15.3.2. Aspectos de la Ley Nº 18.175

a) Aspecto estructural
1) Se crea un organismo (persona jurídica) denominado
Fiscalía Nacional de Quiebras, hoy Superintendencia de
Quiebras, cuya función será la fiscalización y control de
aquellos “particulares” que cumpliendo los requisitos se-
ñalados por la misma ley se desempeñen como síndicos.
2) Se suprime la Sindicatura General de Quiebras y la calidad
de funcionarios públicos que poseían los síndicos.

67
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

b) Aspecto procesal
1) La quiebra es un juicio ejecutivo colectivo que tiene por
objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de
una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago
de sus deudas, en los casos y en la forma determinados
por la ley.
2) Se reemplaza la distinción tradicional entre deudor co-
merciante y no comerciante, por la de deudor que ejerce
una actividad comercial, industrial, agrícola o minera
(empresario y no empresario) y aquel que no ejerce nin-
guna de esas actividades. Esta última distinción elimina
antiguos problemas de interpretación, para efectos de
determinar la responsabilidad penal del fallido en uno
y otro caso.
3) Se exige al peticionario de la quiebra la consignación de
fondos suficientes para asegurar los gastos iniciales del
proceso (art. 44, inciso segundo), a través de un vale vista
o boleta bancaria equivalente a 100 unidades de fomento,
para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra.
4) Se contempla que el tribunal se pronunciará sobre la soli-
citud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del
deudor. Sin embargo, se deja expresamente establecido
que la audiencia del deudor sólo tendrá un carácter me-
ramente informativo y que, por lo mismo, no dará lugar
a incidente.
5) Se establece el plazo de 60 días corridos para que el sín-
dico proponga al tribunal la fecha de cesación de pagos
del deudor. En todo caso, la cesación de pagos no podrá
ser fijada en un día anterior en más de dos años a la fecha
de la resolución que declare la quiebra.
6) Se mantiene la consignación de fondos dentro de tercero
día de notificada la solicitud de quiebra, como una forma
de evitar la quiebra y concluir el procedimiento. A dife-
rencia de la antigua disposición contenida en el artículo
49 inciso 2º de la Ley Nº 4.558, que contemplaba que la
consignación de fondos suficientes por el fallido era cau-
sal para alzar la quiebra, la Ley Nº 18.175 establece ahora
que el deudor puede evitar la declaración de quiebra si,

68
CAP. II: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA QUIEBRA

en la audiencia de carácter informativo a que se refiere


el artículo 45 inciso 2º, consigna fondos suficientes para
el pago de los créditos que hubieren servido de base a la
solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo
caso no procederá la declaración de la quiebra.
7) Se suprimen las denominadas presunciones que no admiten
prueba en contrario (presunciones de derecho que estaban
previstas en los artículos 188 sobre quiebra culpable y 190
sobre quiebra fraudulenta), admitiendo que el inculpado
pueda probar que no le cupo responsabilidad respecto de
los hechos presuntivos previstos como tales en la ley, lo
que guarda armonía con la norma constitucional que así
lo consagró.

c) Aspecto social
1) El artículo 148 inciso 3º de la Ley de Quiebras faculta al
síndico para pagar las remuneraciones de los trabajadores y
las asignaciones familiares con cargo a los primeros fondos
del fallido de que se pueda disponer, administrativamente,
siempre que existan antecedentes documentarios que los
justifiquen y aun antes de su verificación.
2) Igualmente, se pagarán sin necesidad de verificación pre-
via y en los mismos términos establecidos en el numeral 1
anterior, los créditos por las indemnizaciones convencio-
nales de origen laboral hasta el equivalente a un mes de
remuneración por cada año de servicio y fracción superior
a 6 meses y por las indemnizaciones legales del mismo
origen.
3) Se simplifican los trámites de liquidación de los bienes del
fallido, estableciéndose que cualquiera sea la forma de
realización del activo, éste deberá efectuarse en el menor
tiempo posible y en todo caso dentro del plazo de 6 meses,
contado desde la primera junta de acreedores.

d) Aspecto económico
1) Se establece la regla relativa a la preservación del valor
real de los créditos, disponiendo para ello su reajustabili-
dad, como, asimismo, la generación de intereses corrien-

69
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

tes, contados desde la fecha de la declaración de quiebra


(art. 68).
2) Se mantiene el concepto de “la realización de los bienes
como un conjunto o unidad económica”, a fin de evitar el
desmembramiento de los bienes de las empresas, negocios
o establecimientos (arts. 124 y 125).

15.4. CUARTO PERÍODO : DICTACIÓN DE LA LEY Nº 20.080,


DE 24/11/06, QUE ESTABLECE NUEVAS NORMAS
PARA LOS CONVENIOS

15.4.1. Generalidades

Para completar esta reseña general del régimen concursal en


Chile, resta por considerar muy sucintamente la dictación de
la Ley Nº 20.080, ley que, en lo fundamental, sustituye el actual
Título XII, que versa sobre el convenio, introduciendo un nuevo
ordenamiento para regular su tratamiento, entre cuyas innova-
ciones pueden destacarse las siguientes:
a) Se elimina el estatuto de cuatro artículos que rige los conve-
nios extrajudiciales y se reemplaza por una norma que se contempla
en el Párrafo I, que declara que los acuerdos extrajudiciales que se
celebren antes de la quiebra entre el deudor y uno o más de sus
acreedores, relativo al pago o a la administración de los bienes,
sólo obligan a quienes los suscriban y son de aplicación general –a
excepción de los bancos comerciales e instituciones financieras y
compañías de seguros–, con lo que ha de inferirse que su propósito
es facilitar así su celebración al resto de los acreedores.
b) Respecto de los convenios preventivos, a los que está de-
dicado el Párrafo II, se han introducido ciertas novedades, como
desde luego es la que cualquier acreedor que se encuentre en
condiciones de solicitar la quiebra, fundado en una de las dos
primeras causales del artículo 43, podrá requerir del tribunal
que le ordene al deudor formular una proposición de convenio
preventivo dentro de 30 días, bajo apercibimiento de ser decla-
rada de oficio su quiebra, con lo que se le da al convenio un
carácter de ser el primer arbitrio legal para conjurar un estado
de cesación de pagos.

70
CAP. II: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA QUIEBRA

c) A su vez, en la resolución que dicta el tribunal al proveer


una proposición de convenio preventivo que presentare un deudor,
entre otras decisiones, deberá el juez ordenarle expresamente al
síndico que se designe que informe responsablemente si el conve-
nio propuesto es susceptible de cumplirse; si además el convenio
resulta ser más conveniente a los acreedores que la propia quie-
bra, así como debe agregar en su informe el porcentaje probable
de recuperación que le correspondería como dividendo a cada
acreedor valista en el concurso.
d) El deudor podrá proponerles además a sus acreedores,
en lugar de un síndico, la designación del denominado experto
facilitador para que evalúe, a su costo, la situación patrimonial que
afronta el estado de sus negocios y proponga un convenio que sea
más ventajoso que la quiebra, pudiendo recaer su nombramiento
en un síndico u otra persona que sea capaz de administrar sus
propios bienes, el cual tendrá libre acceso a todos los libros, pa-
peles y documentos del deudor para cumplir su cometido.
e) La proposición de convenio preventivo podrá incluir bases
alternativas de solución a la principal que formule el deudor, con
tal que sean accesibles a todos los acreedores, y podrá plantear
además que las dificultades que se promuevan puedan ser so-
metidas a la resolución de un árbitro, pudiendo el árbitro, entre
sus facultades, pronunciarse sobre la nulidad o resolución del
convenio, en su caso.
f) En relación con las proposiciones de convenio preventi-
vo que formularen sociedades sometidas a la fiscalización de la
Superintendencia de Valores y Seguros, su conocimiento será
materia de arbitraje forzoso. El presidente de la respectiva Corte
de Apelaciones designará al juez compromisario, de entre aboga-
dos que tengan más de 20 años de ejercicio de la profesión y que
figuren además inscritos en un registro que abrirá a tal efecto la
Superintendencia.
El árbitro será de derecho y tramitará el convenio, debien-
do sus actuaciones ser autorizadas por un notario público, que
designará como ministro de fe, cuyos honorarios serán de cargo
del deudor.
También podrán ser sometidas a arbitraje las proposiciones de
convenio de cualquier deudor, siempre que así lo acordare la masa,
con el quórum del 66% del total pasivo de los acreedores.

71
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

g) Se aclara que la modificación de todo convenio deberá


acordarse con arreglo al mismo procedimiento y con las propias
mayorías exigidas para su aprobación.
h) Se declara que un convenio preventivo entrará a regir, no
obstante no haberse resuelto las impugnaciones que se hubieren
interpuesto en su contra, cuando en su conjunto las impugna-
ciones no alcancen al 30% del total del pasivo necesario para su
aprobación.
i) Se le da al convenio preventivo la importancia que su apli-
cación está llamada a tener. Por lo mismo, en otras legislaciones se
ha considerado necesario adecuar su ordenamiento al comienzo
de la ley, como sabia medida para alentar su procedencia y facilitar
su fuerza de aplicación.
Ahora habría que aguardar que las fundadas expectativas que
sus redactores abrigaron sobre el éxito de sus normas y resultado
tengan una confirmación, anticipada y previsora, como habrá
de demostrarlo próximamente su aplicación práctica con el de-
venir del tiempo, especialmente para que las innovaciones que
el derecho reclama respondan al fluido desenvolvimiento de la
vida del comercio, como lo impone la realidad social, y no quede
prisionero en la letra fría de los preceptos de la ley escrita.

15.4.2. Estructura de la Ley Nº 20.080

El artículo único inciso segundo de la Ley Nº 20.080, publicada en


el Diario Oficial de 24 de noviembre de 2005, ordenó incorporar
en el Libro IV del Código de Comercio la Ley Nº 18.175 sobre
Quiebras y sus modificaciones, sin señalar la secuencia numérica
correspondiente en dicho Código. Excluyó de esta incorporación
el Título II, el que se mantiene en la Ley Nº 18.175 como Ley
Orgánica de la Superintendencia de Quiebras.
Sin embargo, por Dictamen Nº 34.286 de la Contraloría Ge-
neral de la República, de fecha 25 de julio de 2006, se devolvió
sin tramitar el DFL Nº 2 del Ministerio de Justicia, rechazándose
la incorporación de la Ley Nº 18.175 al Libro IV del Código de
Comercio, fundado en que “Es improcedente que un instrumento
que debiera estar destinado a fijar el texto refundido, coordinado
y sistematizado de la ley, no la contenga en su integridad, sino

72
CAP. II: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA QUIEBRA

que solo una parte de la misma, pues ello no permite la mejor


ejecución de la legislación de que se trate, contraviniéndose así el
propósito que tiene esta clase de instrumentos, cual es, simplificar
la aplicación de una determinada ley, facilitando su inteligencia
y comprensión, en los términos exigidos por la normativa cons-
titucional vigente”.
Fundamentalmente, las principales normas consagradas en
las modificaciones de la Ley de Quiebras son las siguientes:
1) Se consagra que la Ley de Quiebras trata de los siguientes
concursos: la quiebra, los convenios y las cesiones de bienes;
2) Se establece que la aprobación de la cuenta definitiva impide
a la Superintendencia el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras
en relación a las partidas contenidas en ella;
3) Se contempla que la fecha de cesación de pagos no podrá
ser fijada en un día anterior en más de 2 años a la fecha de la
resolución que declara la quiebra. Se amplía de uno a dos años
el plazo para ejercer las acciones paulianas concursales, que tie-
ne por objeto dejar sin efecto los actos o contratos celebrados
por el deudor con anterioridad a la quiebra, en perjuicio de los
acreedores.
4) Se establece que las acciones de inoponibilidad, como
efecto retroactivo de la declaración de quiebra de todo deudor
y de los deudores calificados por su actividad, que prescriben en
el plazo de un año, contado desde la fecha del acto o contrato,
se suspenderán a favor de los acreedores por el lapso de otros 2
(dos) años contados desde la fecha de la sentencia que declara
la quiebra.
5) Se contempla que la aprobación de la cuenta definitiva
impide el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la Superin-
tendencia.
6) Se establece que cualquier acuerdo extrajudicial sólo obliga
a quienes lo suscriben, aun cuando se le denomine convenio.
7) Se contempla la facultad del acreedor de solicitar que se
ordene al deudor o a la sucesión del deudor formular proposi-
ciones de convenio judicial preventivo.
8) Se consagra la facultad del deudor para citar a junta de
acreedores a fin de que ella designe a un experto facilitador,
quien deberá evaluar la situación legal, contable, económica y
financiera del deudor. Se contempla que no podrá solicitarse la

73
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos o


ejecuciones de cualquier clase durante el trámite de designación
del experto facilitador, y
9) Se establece un nuevo artículo 177 quáter que contem-
pla reglas para la tramitación y efectos de las proposiciones de
convenio judicial preventivo presentado con el apoyo de 2 o más
acreedores que representen más del 66% del total del pasivo,
destacándose que la suspensión del derecho de los acreedores
para solicitar la quiebra del deudor o iniciar juicios ejecutivos
en su contra se mantendrá hasta el día fijado para que la Junta
delibere sobre el convenio, no aplicándose el plazo fatal de 90
días referido en el artículo 177 bis cuando las proposiciones van
apoyadas por más del 50% del pasivo.

74
CAPÍTULO III

SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES


PUEDEN SER DECLARADOS EN QUIEBRA

16. REGLAS GENERALES Y EXCEPCIONES

16.1. GENERALIDADES

¿Quiénes son sujetos pasivos en la quiebra?


¿Quiénes pueden ser declarados en quiebra?
¿Quiénes son susceptibles de ser fallidos?
El artículo 1º de la Ley de Quiebras consagra la regla al co-
mienzo: “El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo
procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a
fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma
determinados por la ley”.
El sujeto pasivo de la declaración de quiebra puede ser todo
deudor, sea persona natural o jurídica, al tenor de lo prescrito
en el artículo 1º de la Ley de Quiebras.
De esta forma, se ratifica pues lo ya señalado en la anterior
legislación en el sentido que la quiebra puede ser aplicable a todo
deudor, aunque, como se verá más adelante, la actual ley es más
drástica y severa respecto de cierta clase de deudores, como son
los que ejercen una actividad considerada de importancia para
la marcha de la economía.

16.2. EXCEPCIÓN. QUIEBRA DE UNA COMUNIDAD

De partida, por no ser persona, cabe descartar como sujeto pasivo


de una quiebra a una comunidad. El artículo 2304 del Código

75
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Civil, establece que “La comunidad de una cosa universal o sin-


gular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la
misma cosa, es una especie de cuasicontrato”.
Así, entonces, por ejemplo, no podría pedirse la quiebra de
agrupaciones o colectividades carentes de personalidad jurídica,
como sería el caso de las asociaciones o cuentas en participación
que regula el Código de Comercio en los arts. 507 y siguientes,
así como además respecto de las sociedades civiles disueltas por
lo señalado en el artículo 2115 del Código Civil, exclusión que
no alcanza a las sociedades comerciales durante la etapa de li-
quidación, porque para su liquidación gozan de personificación.
Así resulta de los artículos 413, Nos 6 y 22, y 410 del Código de
Comercio; subsiste persona jurídica en las sociedades anónimas,
como se desprende del artículo 109 de la Ley Nº 18.046.
Ahora bien, aunque no pueda pedirse la quiebra de una co-
munidad, ello no quita que puedan ser declarados en quiebra
individualmente los comuneros o copartícipes que la componen,
para cuyo respecto es preciso distinguir la situación que se pro-
duce en cuanto a si la deuda la contrajo un comunero o todos
los miembros de la comunidad, a cuya situación alude el artículo
2307 del Código Civil.
En efecto, si la deuda fue contraída por un comunero, será
el coasignatario que la contrajo el que responde, salvo su acción
para repetir contra los demás.
Si la deuda fue contraída por todos los comuneros, es decir,
colectivamente, cabe distinguir dos modalidades:
a) Con señalamiento de cuotas, cada cual responderá por la
parte que le incumbe.
b) Sin señalamiento de cuotas, en cuyo caso todos son obli-
gados en partes iguales frente al acreedor, a menos que hayan
pactado solidaridad, salvo el derecho de cada uno para repetir
contra los otros por lo que hubiese abonado sobre su cuota.

17. QUIEBRA DE LA SUCESIÓN DEL DEUDOR

Por no estar previsto, salvo excepciones, en nuestra ley el caso


de patrimonios sin titulares o de afectación, como se les deno-

76
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

mina, tampoco cabe sobre ellos la hipótesis de una quiebra. No


obstante, hay una hipótesis muy particular en el artículo 50 de
la Ley Nº 18.175, de Quiebras, y que conviene precisar, como
quiera que se contempla el caso que “La sucesión del deudor
podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o
de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine
se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la
solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento.
La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de
separación a favor de los acreedores del difunto. Las disposiciones
de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”. Esta
situación es la llamada quiebra póstuma.
Tan especial es la norma, como que se produce una quiebra
sin que exista un fallido, porque dejó de existir. Tampoco afecta
a los herederos, porque justamente se trata de la quiebra de la
sucesión, pero separando de ella al causante y a los herederos,
como consecuencia del beneficio de separación que produce
la declaración de la quiebra, con lo que queda así solamente el
patrimonio del causante, dado que la sucesión carece de perso-
nalidad jurídica.
Con este solo análisis, nos encontramos en presencia de una
situación peculiar, que está reñida con los principios jurídicos
más elementales.
Por lo expuesto, si resulta que ni el difunto, ni sus causaha-
bientes son los sujetos pasivos, habrá que concluir que lo afecto a
quiebra es simplemente el patrimonio del causante de la sucesión,
cual es, por lo demás, lo que dice el inciso final del artículo 50.
La consagración de esto, que no tiene un fundamento jurídico,
sólo se explica por razones de carácter práctico.
Para que tenga lugar esta quiebra, indica el precepto, deben
conjugarse tres supuestos:
i) Que sea solicitada por los herederos o cualquier acree-
dor.
ii) Que las causales relativas a la cesación de pagos en que se
funde, se hayan producido antes de la muerte del deudor, y
iii) Que la petición de quiebra se presente dentro del año
siguiente al fallecimiento del causante.
Un análisis más profundo de la norma permite concluir
que:

77
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

1) Debe tratarse de deudas contraídas en vida por el causante


(o sea, de deudas hereditarias). Para que las deudas personales
de los herederos no aumenten el pasivo del difunto, opera el
beneficio de separación a favor de los acreedores hereditarios y
eso se produce automáticamente.
El beneficio de separación está definido en el artículo 1378 del
Código Civil y en buenas cuentas consiste en que los acreedores
hereditarios y testamentarios podrán pedir que se aíslen los bie-
nes del difunto de los de cada uno de sus herederos, evitando la
confusión de patrimonios a objeto que se les cumpla el pago de
las obligaciones que reclaman sobre los bienes del causante y con
preferencia a las deudas propias de los respectivos herederos.
2) A su turno:
a) Si los herederos no quisieren infectar sus patrimonios par-
ticulares absorbiendo con sus bienes las deudas de la herencia,
pueden solicitar el beneficio de inventario y en tal caso, como lo
establece el artículo 1247 del Código Civil, no les alcanzarán a
los herederos las deudas hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor de los bienes que han heredado.
b) Si no invocan el beneficio de inventario, aplicando las
reglas generales, pueden los herederos ser declarados en quiebra,
puesto que las deudas de la herencia se reparten en proporción
a las cuotas hereditarias. Ha de tenerse presente que se podrá
aceptar con beneficio de inventario, mientras no se hubiese he-
cho acto de heredero, según el artículo 1252 del Código Civil y se
reputa que es acto de heredero aceptar la herencia sea expresa o
tácitamente, de acuerdo al artículo 1241 del Código Civil.
3) Fallecido el causante, la petición –no la declaración de
quiebra– debe presentarse dentro del año. Transcurrido el año,
ya no podría hacerse valer la solicitud de la quiebra póstuma,
pues pasado el año sería muy difícil evitar la confusión de patri-
monios que produce su declaración, acorde con lo dispuesto en
el artículo 1380, Nº 2, del Código Civil.
Cabe concluir que esta clase de quiebra sólo produce efectos
patrimoniales, desvinculados de la persona del causante según el
artículo 50, inciso final.
La quiebra póstuma va contra todos los principios jurídicos,
pues en todo juicio es necesario que exista un sujeto pasivo de la
acción, y en el caso en análisis el sujeto pasivo no es el difunto,

78
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

tampoco lo son los herederos, ya que se trata de la quiebra de la


sucesión; y por otra parte ésta no es una persona jurídica. Estamos,
en consecuencia, frente a la quiebra de un patrimonio.

18. EL FISCO ¿PUEDE SER DECLARADO EN QUIEBRA?

El Fisco es el Estado desde el punto de vista patrimonial. Su re-


presentante en juicio es el Presidente del Consejo de Defensa del
Estado y los respectivos abogados procuradores fiscales.
Para reclamar deudas en las que tenga interés el Fisco, y cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, existe un
procedimiento especial, que es el denominado juicio de hacien-
da, regulado en el Título XVI del Libro III del Código de Pro-
cedimiento Civil, que tiene el carácter de ser un procedimiento
declarativo.
Conforme al artículo 752 del Código de Procedimiento Civil:
“Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación,
deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de
recepción del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante
decreto expedido a través del Ministerio respectivo.
Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al minis-
terio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada
de la sentencia de primera y de segunda instancia con certificado
de estar ejecutoriada.
Se certificará en el proceso el hecho de haberse remitido el
oficio y se agregará al expediente fotocopia o copia autorizada
del mismo. La fecha de recepción de éste se acreditará median-
te certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la
Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese sido enviado por
carta certificada, transcurridos tres días desde su recepción por
el correo.
En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de
carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que
la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses que haya
determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de
pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese
dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada
pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en

79
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

el inciso primero, dicha cantidad se reajustará en conformidad


con la variación que haya experimentado el Índice de Precios al
Consumidor entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecu-
toriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo”.
De consiguiente, solamente procede el procedimiento forzado
de obligaciones, a través del juicio de hacienda. Si el Ejecutivo no
dictase el decreto de pago, no podría adoptarse ningún procedi-
miento coercitivo ante los tribunales, ni menos podría pretenderse
requerir la declaración de quiebra del Fisco.
Por lo demás, respecto del Estado y de la Administración
Pública hay un interés público en evitar su quiebra.
Hay ciertos casos de excepción, como se verá más adelante, en
relación con los bancos comerciales y las compañías de seguros.

19. PROCEDENCIA DE LA QUIEBRA DE UNA


CORPORACIÓN DE DERECHO PÚBLICO

La Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, a través de


su Departamento de Derecho Comercial, del cual formamos
parte como profesor y cuyo director es el profesor don Rafael
Gómez Balmaceda, emitió un informe en derecho a través del
cual se concluyó que no es procedente declarar la quiebra de la
Editorial Jurídica de Chile, por cuanto se encuentra organizada
como persona jurídica de derecho público.
A continuación se destacan las principales argumentaciones
del informe, las que suscribimos íntegramente:
a) La Editorial Jurídica de Chile, como persona jurídica de
derecho público ha sido creada por ley, con el exclusivo objeto de
cumplir los fines de interés público para los cuales fue constituida
y que son los establecidos en sus estatutos, como es la difusión,
divulgación y actualización de obras jurídicas y la exclusividad en
la edición oficial de los Códigos de la República, con el objeto
de mantener debidamente informada a la comunidad nacional
acerca del ordenamiento jurídico imperante en Chile y promover
el conocimiento, estudio y desarrollo del derecho, sin perjuicio
de la divulgación del derecho comparado como patrón de refe-
rencia que contribuya al eventual perfeccionamiento de nuestro
propio derecho.

80
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

b) Su creación no proviene de una iniciativa privada fundada


en el afán de lucro, ni está al servicio de los intereses personales
de sus miembros, como ocurre con las empresas privadas. Fue
creada en 1945 a través de un convenio entre la Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile y la Biblioteca
del Congreso Nacional y obtuvo su personalidad jurídica de de-
recho público por Ley Nº 8.737 de 1947. Consecuentemente su
disolución debe ser acordada por la unanimidad de su Consejo
y aprobada por ley, la que, además, señalará el destino de sus
bienes, único medio de disposición de su patrimonio previsto
por la normativa vigente (Ley Nº 8.737, artículo 6º), lo que, desde
ya, excluye la posibilidad de liquidación de sus bienes por la vía
de la quiebra.
c) Al crearse este tipo de corporaciones el legislador busca
cautelar el interés público que justifica su establecimiento y, para
ese efecto, la dota de la correspondiente personalidad jurídica
de derecho público, sometiendo su organización y funciona-
miento al imperio de una normativa especial de orden público
que garantice el debido cumplimiento de sus fines. Por lo tanto,
desde este punto de vista, la situación en que se encuentran estas
corporaciones no difiere en esencia de la de las Municipalidades
y los Gobiernos Regionales.
d) Tanto más se confirma esta percepción jurídica acerca de
la naturaleza de la Editorial Jurídica de Chile, cuando se repara
en que carece de un directorio, o de una administración colecti-
va, como sucede con las sociedades privadas y la ley que la creó,
en cambio, consulta la existencia de un Consejo de Dirección y
Administración Superior ad honórem, el que es presidido por
el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
e integrado por un ministro de Corte Suprema de Justicia, el
Contralor General de la República, un representante del Minis-
terio de Educación, un representante del Ministerio de Justicia,
un representante del Consejo de Rectores, la directora de la
Biblioteca del Congreso Nacional y el presidente del Colegio de
Abogados, personalidades que naturalmente no forman parte de
los organismos de derecho privado (artículo 55, inciso 2º de la
Constitución Política de la República).
e) Precisamente por las razones que se han expuesto, este
tipo de entidades se encuentran sometidas en su organización y

81
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

funcionamiento a las normas de derecho público que se contienen


en la Constitución, las leyes vigentes y en sus propios estatutos y
reglamentación interna, en el marco del principio de juridicidad
y de acuerdo con la exigencia constitucional de que en derecho
público sólo se puede hacer lo que expresamente permitan la
Carta Fundamental y las leyes de la República (artículos 6º y 7º
de la Carta Fundamental). Pues bien, es del caso señalar que no
existe ninguna norma constitucional o legal que expresamente
autorice o permita la declaración de quiebra de los entes públicos,
razón por la cual no podrían los tribunales de justicia declararla
sin violentar los principios y normas constitucionales citados,
de acuerdo con los cuales “ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias puede una magistratura, persona o grupo de
personas atribuirse otra autoridad o derecho que los que expre-
samente se les hayan conferido por la Constitución o las leyes”, y
las actuaciones que contravengan estas disposiciones adolecerán
de nulidad de derecho público, cualquiera sea el órgano que
las haya materializado (Constitución Política de la República,
artículo 7º, inciso 3º).
Confirma lo que se ha dicho el artículo 547 del Código Civil,
que expresa en su inciso 2º: “Tampoco se extienden las disposicio-
nes de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho
público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias,
las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean
con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen
por leyes y reglamentos especiales”.
f) A mayor abundamiento, ha de señalarse que el desasimiento
de los bienes del deudor excluye a aquellos que son inembarga-
bles de conformidad a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley
de Quiebras.
Lo anterior significa que el síndico no podría incautarse de
los bienes que presenten ese carácter, entre los que se encuen-
tran los de la Editorial Jurídica de Chile como los de cualquier
corporación de derecho público.
En efecto, los artículos 1618 del Código Civil y 445 del Código
de Procedimiento Civil se refieren a los bienes inembargables y
en el numeral 17 de este último cuerpo legal se mencionan como
inembargables “los bienes destinados a un servicio que no pueda
paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como

82
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

empresas de agua potable o desagües de las ciudades, etc., pero


podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose
en este caso lo dispuesto en el artículo anterior”.
Si bien el tenor literal de este precepto pudiera merecer dudas
en cuanto a si es o no aplicable a los bienes de la Editorial Jurídica
de Chile, las razones antes expuestas respecto de la naturaleza
jurídica pública que ella inviste, y particularmente la historia
fidedigna que ilustra el sentido de este precepto, en cuanto deja
clara constancia que su finalidad es cautelar el interés general
de la sociedad por sobre el interés particular de los acreedores,
permiten por analogía despejar esa duda. En efecto, para evitar
que por la vía del embargo y posterior realización de dichos bienes
pudiera enervarse o afectarse el interés público que condujo a la
creación de la respectiva institución, el legislador declaró inem-
bargables los bienes de toda entidad que revista esos caracteres,
lo que permite concluir inequívocamente que los bienes de la
Editorial Jurídica de Chile se encuentran amparados por la regla
protectiva del artículo 1618 del Código Civil y 445 numeral 17
del Código de Procedimiento Civil.
Pues bien, de acuerdo a los artículos 1º y 70, inciso final de
la Ley Nº 18.175, ha de entenderse que la quiebra constituye
un embargo colectivo de los bienes del fallido que favorece a
todos los acreedores de éste, para que en un solo procedimiento
se paguen todas las deudas con el producido de la respectiva
liquidación de bienes. En consecuencia, si la quiebra implica
un embargo colectivo de bienes del deudor, cabe concluir, en
el caso de la Editorial Jurídica de Chile, que no podría decla-
rarse ésta, por cuanto tal como se señaló precedentemente, se
trata de una persona jurídica calificada como corporación de
derecho público, cuyas actividades se han establecido en el in-
terés general de la sociedad, no siendo, por lo tanto, sus bienes
embargables.
g) En concordancia con su naturaleza, la Editorial Jurídica se
ha financiado históricamente con una proporción de los tributos
y multas afectados legalmente al financiamiento de sus activida-
des de difusión, situación esta última que se ha ido revirtiendo a
través del tiempo al haberse derogado o modificado las diversas
leyes que lo hacían posible, por lo cual la Editorial ha debido,
previa autorización de ley, recurrir a las actividades de gestión

83
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

utilizadas por sus homólogas para poder operar, sin que, por
cierto, en ningún caso, se hubiera modificado o transformado
fáctica o jurídicamente su condición de corporación de derecho
público y sus fines propios.
Por lo dicho, las actividades desarrolladas por la Editorial en
el ámbito comercial no han podido transformar su naturaleza
de ente público y los fines de interés general que persigue de
acuerdo con la ley que la estableció.
h) En razón de lo expuesto, las actividades que la Editorial
realiza en el mercado para proveer al financiamiento de sus ope-
raciones sólo tienen un carácter puramente instrumental, pues se
encuentran al servicio de los fines de interés público que la ley le
ha asignado. Precisamente por ello la Editorial Jurídica de Chile
no tiene técnicamente la calidad de comerciante para los efectos
del artículo 41 de la Ley de Quiebras y conserva invariablemente
su naturaleza de ente público, unida de modo indisoluble a los
fines de interés general que la ley le ha asignado.
Es en este contexto de ideas que la ley le ha otorgado a la
Editorial Jurídica de Chile el monopolio de la edición oficial de
los Códigos de la República, por Ley Nº 8.828, de 1947.
i) Pero no debe pensarse que la Editorial Jurídica de Chile
opera libre e impunemente aprovechándose de las ventajas que
ofrece el mercado, pero sin asumir las responsabilidades conse-
cuentes. Ello fundamentalmente por dos razones:
– De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley
Nº 11.183, D.O. Nº 22.568 de 10 de julio 1963, la Editorial Jurídica
de Chile debe anualmente rendir cuenta de la inversión de sus
recursos a una comisión mixta formada por los presidentes del
Senado y de la Cámara de Diputados. Este examen de cuenta se
efectuó hasta 1973, pero con la disolución del Congreso en ese
año, se reemplazó ese examen o medio de control por la con-
tratación de auditores externos, sin perjuicio de las facultades
que constitucional y legalmente corresponden a la Contraloría
General de la República. Una vez reinstalado el Congreso, éste no
reanudó la aplicación del mecanismo de las comisiones mixtas,
a pesar de que la Ley Nº 11.183 continúa vigente, y
– La mayor parte de las operaciones comerciales de la Edi-
torial se realiza bajo la garantía de las cauciones que ella misma

84
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

constituye para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones


específicas.
j) Por lo tanto, la eventual declaración de quiebra de las
entidades públicas, entre las que se cuentan, además, las muni-
cipalidades y los gobiernos regionales, entre otras, impediría que
éstas pudieran cumplir con sus propios fines de interés general,
por obra de interferencias provenientes del sector privado, que,
persiguiendo el lucro particular de sus agentes, comprometerían
la materialización de fines de interés público, subordinándose así
la satisfacción de éstos a los requerimientos del interés privado,
lo que pugna, por cierto, con los principios inspiradores de la
legislación aplicable a la materia. Hacerlo representaría un pre-
cedente nefasto para la vida del Estado y sus instituciones.
k) Debemos, pues, concluir que la Ley de Quiebras no es una
ley de aplicación general, como lo es el Código Civil, pues, como se
ha explicado, su ámbito de acciones no se extiende a las corpora-
ciones de derecho público, como es el caso de la Editorial Jurídica
de Chile. No puede conculcarse el designio público que anima
y vivifica el objetivo fundamental que ha inspirado la trayectoria
que ha tenido esta ilustre institución nacional, como es la Editorial
Jurídica de Chile, para dejarla a merced de circunstanciales acree-
dores que, a través del arbitrio de una mala entendida declaración
de quiebra, han pretendido sortear la acción individual tendiente
al cobro de sus créditos, para entrometerse en el ejercicio de una
acción de interés general, que el Estado jamás ha podido concebir
para que se transforme en un arma que hiera la finalidad social de
las propias instituciones que ha creado.
l) Por eso es improcedente considerar la quiebra como si
fuera un juicio que interesa exclusivamente a ciertos acreedores,
sin advertir que por encima de los créditos que invoquen está
el supremo interés propio del Estado, en cuanto Estado. Por
lo mismo que, si se comparare la quiebra con un naufragio, así
como desconcertante resultaría entregarles a los propios acree-
dores su solución, igualmente absurdo sería encomendarle las
tareas de salvataje de la nave en peligro a los mismos pasajeros,
a quienes solo les interesará su propia seguridad personal, aun-
que para lograrla deban descuidar la de los demás, así como la
conveniencia general.

85
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

m) Una exigencia de justicia, propia, por lo demás, de la


naturaleza social del derecho, obliga a la autoridad judicial a evi-
tar que el juicio de quiebra pueda quedar entregado a satisfacer
otros intereses que no sean los que se conjugan con los objetivos
generales de bien público que persigue el juicio concursal.
n) La finalidad de la declaración de quiebra, por lo demás, de
sustraer a la disponibilidad del deudor los bienes que constituyen
la garantía de los acreedores, mediante su embargo colectivo,
como efecto del desasimiento, se contrapone al destino que se
le ha querido dar, como objetivo, al patrimonio de la Editorial
Jurídica de Chile, que es el que se quiere proteger. Es preciso,
por ende, que su administración no pueda arrebatársele por los
particulares al Estado, que cautela sus intereses, a través de esta
corporación de derecho público que ha creado y cuyos destinata-
rios son toda la comunidad, como quiera que el artículo 6º de la
Ley Nº 8.737, que la personificó, ha señalado como único medio
que se ha discurrido para disponer de su patrimonio el que se
fije en una ley, todo lo cual lleva el imperativo de excluir a entes
fiscales, como lo es esta Editorial, de una eventual declaración
de quiebra.
Por lo tanto los abajo firmantes (todos los profesores de De-
recho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile), dadas las consideraciones expuestas, estimamos que no
resulta procedente, de acuerdo a los preceptos constitucionales,
legales y reglamentarios señalados, la declaración de quiebra
de una corporación de derecho público, como es el caso de la
Editorial Jurídica de Chile.

20. QUIEBRA DE LA MUJER CASADA.


ESTATUTO JURÍDICO

El inciso primero del artículo 48 de la Ley de Quiebras estable-


ce lo siguiente: “la quiebra de la mujer casada y separada total
o parcialmente de bienes sólo comprenderá sus bienes propios
sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la sociedad
conyugal, en su caso”.
Sobre este respecto, cabe considerar que si la mujer casa-
da está separada totalmente de bienes, la quiebra ha de com-

86
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

prender todos sus bienes propios; y si la separación es parcial,


afectará exclusivamente a los bienes que administra en forma
separada.
La regla del artículo 48 de la Ley, hay que conjugarla con lo
dispuesto en el Código Civil, habida consideración a la modifi-
cación introducida por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989
que, si bien es cierto le reconoció plena capacidad a la mujer,
no es menos efectivo que mantuvo el régimen de sociedad con-
yugal, especialmente considerando que su regulación se arraiga
en nuestras costumbres y tradiciones y además cautela a la mujer
que dedica su mayor esfuerzo al cuidado y crianza de los hijos,
así como además le preserva el patrimonio reservado, si ejerciere
libremente un empleo, oficio, profesión o industria separados de
los de su marido.
De ahí que sea necesario distinguir las diferentes situaciones
en que se pueda encontrar la mujer, atendiendo el régimen de
bienes en que se haya casado.

20.1. QUIEBRA DE LA MUJER SEPARADA TOTALMENTE DE BIENES

La quiebra de la mujer comprenderá todos sus bienes, porque


los acreedores de ella tienen acción sobre todos los bienes de
que ella sea titular, según lo establecido en el artículo 161 inciso
1º del Código Civil.
¿Alcanzan a los bienes del marido las obligaciones contraídas
por la mujer?
No, porque el marido no es responsable con sus bienes de
estas deudas. Ellas le son inoponibles, a menos que:
a) Hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obli-
gaciones contraídas por la mujer, o
b) Hubiere reportado algún beneficio de la deuda contraída
por la mujer, comprendiéndose en este provecho el de la familia
común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a
las necesidades de ésta.
Como contrapartida, rigen iguales disposiciones para la mujer
separada de bienes respecto de las obligaciones que hubiere con-
traído el marido. Así resulta de los incisos 2º, 3º y 4º del artículo
161 precitado.

87
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

20.2. QUIEBRA DE LA MUJER CASADA EN RÉGIMEN


DE SOCIEDAD CONYUGAL

La mujer casada bajo este régimen no tiene personería para


administrar los bienes sociales, porque el marido es jefe de la
sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y
los de su mujer, de acuerdo al artículo 1749 del Código Civil,
que dispone:
“El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a las obliga-
ciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y
a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejer-
cerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad
civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni pro-
meter enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos
hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos
a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo
1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces
sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de
ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u
otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas
por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los
bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada
por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta so-
lemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá
ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de
la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser
suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer,

88
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u


otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse
dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los
bienes sociales”.
Así y conforme al mencionado artículo el marido queda sujeto
empero a ciertas limitaciones:
i) No podrá gravar, ni enajenar voluntariamente ni prome-
ter enajenar o gravar los bienes raíces sociales, ni los derechos
hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
ii) No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre
vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo que fueren de
poca monta (artículo 1735), atendidas las fuerzas sociales.
iii) No podrá constituirse en avalista, codeudor solidario,
fiador u otorgar otra caución para garantizar obligaciones de
terceros, de hacerlo, solo obligará sus propios bienes.
La autorización de la mujer deberá ser específica, otorgada
por escrito o escritura pública, si el acto así lo exigiere como
solemnidad, o interviniendo la mujer directa y expresamente
en el acto.
El juez podrá suplirla con conocimiento de causa y citación
de la mujer.
Ahora bien, si la mujer ejecutare o celebrare algún acto o
contrato estando casada en régimen de sociedad conyugal, las
obligaciones que contraiga sólo dan acción sobre los bienes que
la mujer administra, según lo dispuesto en el artículo 137, o sea,
darán acción sobre los bienes comprendidos:
a) En el patrimonio reservado a que se refiere el artículo 150
del Código Civil.
b) En la separación parcial, derivada de lo establecido en los
artículos 166 y 167 (donación, herencia, legado o capitulación
matrimonial en que se convenga que la mujer administre inde-
pendientemente del marido ciertos bienes).
A su vez, en relación con las obligaciones que contraiga el
marido como jefe de la sociedad conyugal y administrador de los
bienes sociales, los acreedores tienen acción para perseguir tanto
los bienes sociales como los bienes del marido.
De acuerdo al artículo 1750, el marido es reputado dueño
de los bienes sociales respecto de terceros, como si los bienes so-
ciales y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, y según

89
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

el artículo 1752: “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno


sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos
del artículo 145”, que se refiere a los bienes familiares, y dice lo
siguiente:
“Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien
familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en
escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva.
El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de
un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado
a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En
este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso
segundo del artículo 141.
Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo o
ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges. En tal caso, el
contrayente del matrimonio actualmente nulo o los causahabientes
del fallecido deberán formular la petición correspondiente”.

20.3. ¿PODRÍA EL TERCERO –ACREEDOR– PERSEGUIR LOS BIENES


PROPIOS DE LA MUJER, POR DEUDAS CONTRAÍDAS POR EL MARIDO,
COMO ADMINISTRADOR DE LOS BIENES SOCIALES
(BIENES QUE NO HAN INGRESADO A LA SOCIEDAD CONYUGAL)?

No, porque según el artículo 1778 del Código Civil, los bienes
propios de la mujer quedan a salvo de las deudas sociales, dado
que es el marido, y no la mujer, el responsable del total de las
deudas de la sociedad conyugal; además, porque así lo dispone
el artículo 1777, en estos términos: “La mujer no es responsable
de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad
de gananciales” (cuyo es el beneficio de emolumento).
Por ende, será el marido y no la mujer quien quedará afectado
por la quiebra y se incluirán en el haber de la masa los bienes
sociales y los del marido.
Por excepción, el acreedor podrá perseguir bienes propios
de la mujer, en ciertos casos, como por ejemplo:
i) Artículo 1750, inciso 2º: Contrato celebrado por el marido
con un tercero, que ceda en beneficio de la mujer (v. gr., mutuo
para pagar deuda personal de la mujer antes de contraer matri-
monio).

90
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

ii) Artículo 137, inciso 1º: Que sean actos o contratos ejecutados
o celebrados por la mujer casada en sociedad conyugal, que solo
obligan los bienes que ella administra en forma separada, según
los artículos 150, 155 y 167.
iii) Artículo 137, inciso 2º: Compras que la mujer haga de
bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia
común. Obligan al marido, a la sociedad conyugal, y a la mujer
en los bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto.
En el caso de la enajenación de un bien raíz de la mujer, en
régimen de sociedad conyugal, se requiere de la voluntad de la
mujer. Su voluntad puede suplirse por la del juez (artículo 1754
del Código Civil).
Si el marido no concurriese al acto habría nulidad del acto,
porque este bien lo administra el marido, y si bien la mujer es
capaz, tiene el marido la administración, porque los frutos de estos
bienes ingresan a la sociedad conyugal (artículo 1725, Nº 2).
Esta nulidad es relativa, porque la ley no distingue y, además,
porque la ley la establece en atención a la calidad de la mujer.
Por lo demás, sería incoherente que si el marido enajenara el
bien raíz sin la autorización de la mujer haya nulidad relativa, y
si lo enajenara la mujer sin la autorización del marido, la nulidad
fuera absoluta.
El problema se traduce, entonces, en que la nulidad relativa
se sanea con la ratificación y se estaría así dando la hipótesis que
al actuar la propia mujer, ella estaría entonces convalidando el
acto nulo.

20.4. ¿INGRESAN A LA MASA LOS BIENES PROPIOS


DE LA MUJER QUE ADMINISTRA EL MARIDO Y QUE NO ENTRARON
A LA SOCIEDAD CONYUGAL?

Volviendo al artículo 48 de la Ley Nº 18.175, de Quiebras, en el


que se establece que si se declara la quiebra de la mujer casada
y separada de bienes, sólo comprenderá sus bienes propios, la
respuesta es que no pasan estos bienes a formar parte de la masa,
pues las obligaciones que ha contraído la mujer y que provoca-
ron la quiebra sólo dan acción a los acreedores para perseguir

91
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

los bienes que ella administra en forma separada del marido en


conformidad a los artículos 150, 166 y 167, es decir:
i) Los que están comprendidos en el patrimonio reservado
(artículo 150);
ii) Las donaciones, herencias o legados, bajo condición que
no estén bajo la administración del marido (artículo 166), y
iii) Pacto sobre capitulación matrimonial: que la mujer ad-
ministre separadamente parte de sus bienes (artículo 167).
Sin embargo, esa administración queda sujeta a intervención,
según el artículo 64, inciso 4º, de la Ley de Quiebras.

20.5. MUJER CASADA CON PATRIMONIO RESERVADO

La mujer casada que disponga de un patrimonio reservado, en razón


del desempeño de un empleo o del ejercicio de una profesión, oficio
o industria, separados de los del marido, de acuerdo al artículo 150
del Código Civil, se considerará separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en
ellos obtenga, y administrará libremente los bienes que adquiera, y
los actos y contratos que ella ejecute o celebre en esta administración
obligarán los bienes comprendidos en el patrimonio reservado y
los que se incluyan en la administración relativa a una separación
parcial, según lo dispuesto en los artículos 166 y 167.
Entonces, las obligaciones que contraiga en esta administración
separada no afectan a los bienes del marido, salvo lo dispuesto en
el artículo 161, ni alcanzan a los bienes sociales, porque respecto
de terceros se reputan que son bienes del marido.
Sin embargo, disuelta la sociedad conyugal, si la mujer acepta
los gananciales, los bienes del patrimonio separado entrarán en la
partición de los gananciales y por lo mismo en ese caso se confun-
dirán los bienes sociales con los del patrimonio reservado, pero el
marido no responderá de las obligaciones contraídas por la mujer
sino hasta concurrencia del valor de la mitad de los bienes.
En consecuencia, no alcanza la deuda a los bienes propios
de la mujer, v. gr., un bien raíz adquirido antes del matrimonio o
durante el matrimonio a título gratuito (artículos 1725 y 1726),
porque desde luego no está referido entre los bienes que son
susceptibles de ser alcanzados por las deudas contraídas por la

92
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

mujer, según el artículo 150; y el fruto de estos bienes pertenece


a la sociedad conyugal (artículo 1725, inciso 2º). Por lo demás,
el patrimonio reservado es para proteger a la mujer y no para
favorecer a los acreedores.

20.6. MUJER CASADA Y SEPARADA PARCIALMENTE DE BIENES

Esta situación se establece en los artículos 166 y 167. La primera


norma establece que:
“Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare
una herencia o legado, con la condición precisa de que en las
cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración
el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado
por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1º. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se
aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y
163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas
por la mujer en su administración separada podrán perseguirse
sobre todos sus bienes.
2º. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los
bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos
que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común.
3º. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que admi-
nistra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad
conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas
del artículo 150”.
Por su parte, el artículo 167 del Código Civil prescribe que:
“Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado
que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bie-
nes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo
precedente”.
Las obligaciones que contraiga la mujer con motivo de la ges-
tión de los bienes relativos a su separación parcial dan solamente
acción contra los bienes adscritos a esta separación parcial y que
ella administra independientemente. Así resulta de los artículos
159 y siguientes.
Por aplicación del artículo 150, inciso 5º, en relación con el
artículo 137, podrán, con todo, perseguirse además sobre el pa-

93
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

trimonio reservado las obligaciones que contraiga la mujer con


motivo de esta administración separada.
Sin embargo, no afecta a sus bienes propios, de acuerdo al
artículo 166, Nº 1, segunda parte, ni alcanza tampoco a los bienes
del marido, ni de la sociedad conyugal, de acuerdo al artículo 161,
precepto que le es aplicable por lo dispuesto en el artículo 166,
salvo el caso que el marido se obligue como fiador o codeudor o
que reporte alguna utilidad del acto o contrato.

20.7. CONCLUSIONES

En síntesis, es dable resumir lo expuesto en los términos si-


guientes:
1. La mujer separada totalmente de bienes. Responde de las obli-
gaciones que contraiga con sus bienes y el marido no responde,
salvo que según el art. 161 se constituya en fiador, codeudor o
que reporte provecho del acto o contrato que ejecute o celebre
la mujer.
2. La mujer casada en sociedad conyugal. Responde de las obli-
gaciones el marido respecto de terceros. No alcanza a los bienes
propios de la mujer, salvo que ella reporte provecho, ni a los que
la mujer separadamente administre.
3. La mujer con patrimonio reservado. Se obliga la mujer con los
bienes reservados y los que separadamente administra y no obliga
al marido, salvo lo dispuesto en el artículo 161.
4. La mujer separada parcialmente (artículos 166 y 167): Res-
ponde la mujer con los bienes que separadamente administra y,
además con los del patrimonio reservado.

20.8. MUJER CASADA EN RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN


EN LOS GANANCIALES

La Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, en el inciso 1º


de su artículo 2º estatuyó que “En el régimen de participación
en los gananciales, los patrimonios del marido y de la mujer se
mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra,
goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia

94
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales


obtenidos por los cónyuges y estos tienen derecho a participar
por mitades en el excedente”.
Podrán pactar el régimen de participación en los gananciales
en las capitulaciones matrimoniales, y además sustituir, según el
artículo 1723, el régimen de sociedad conyugal o de separación de
bienes por el de participación en los gananciales (artículo 1º).
Al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un
inventario simple de los bienes que comprende el patrimonio
originario.18

20.9. C ASO PRÁCTICO

El marido solicita un crédito en un banco y suscribe un pagaré


ante notario. Luego se separa de bienes y le adjudica el bien raíz
social a la mujer. ¿Tiene el banco acción contra la mujer?
Sí.
¿Podría alegar la mujer que ella no firmó el pagaré?
No, porque disuelta la sociedad conyugal, la mujer respon-
derá de las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad en
los gananciales (artículo 1777). La mujer queda a cubierto de
los perjuicios, porque responde hasta su mitad de gananciales y
no más allá. Si quiere liberarse de toda deuda y no correr con la
carga de la prueba, puede renunciar a los gananciales.
Los terceros, al contratar con el marido, contaban con los
bienes sociales y los del marido (artículos 1750 y 1752). Si la mujer
recibe su mitad y no respondiere, el crédito de terceros se vería
disminuido en una mitad.
¿Pero tiene el título fuerza ejecutiva en contra de la mujer?
Sí. Ella no puede alegar que no firmó el pagaré, porque lo
que se pretende es que ella pague, justamente porque fue firma-
do el efecto de comercio por el marido y no por ella. Si ella lo

18
Este régimen fue considerado, a la época en que se estatuyó, como un
sistema alternativo al de la sociedad conyugal y a la separación total de bienes.
Sin embargo, su falta de aplicación práctica y su complejidad para llevarlo a la
realidad han determinado que haya caído en completo desuso, como consecuencia
de haberse discurrido su creación sin haber considerado las tradiciones jurídicas
de nuestro país.

95
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

hubiere firmado, el título no tendría fuerza en su contra, sino


con arreglo al artículo 137.
¿Ella es legalmente obligada?
Es una obligación de origen legal (artículo 1777), pero que ema-
na de un acto voluntario de la mujer: La separación de bienes.
Por eso, el artículo 1723 dice que no perjudica a terceros, y
si se les negare el derecho de perseguir a la mujer, se les estaría
desconociendo ese derecho.

21. QUIEBRA DEL MENOR ADULTO

Los menores adultos son en principio incapaces de administrar


sus bienes y en el evento en que se declarase su quiebra, quedará
sujeta a las reglas que en general rigen la situación de los incapaces,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1447 del Código Civil.
Pero la incapacidad de los menores adultos no es absoluta y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, como es la facultad que tienen de administrar el llamado
peculio profesional, esto es, “los bienes adquiridos por el menor
sujeto a patria potestad o curaduría, en el ejercicio de todo empleo,
oficio, profesión o industria, a cuyo respecto se mirará como mayor
de edad para la administración y goce de su peculio profesional,
como resulta de los arts. 250, 251 y 439 del Código Civil. En esta
administración, por ende, el menor adulto es plenamente capaz,
salvo la limitación del artículo 254 del Código Civil. Las obligacio-
nes que contraiga sin la autorización de su representante legal sólo
obligarán los bienes que forman ese peculio (art. 260 del Código
Civil). Es decir, las deudas que el menor adulto contraiga en la
administración de su peculio profesional no tienen otra garantía
general que esos bienes. De esta forma, la ley ha establecido que
“La quiebra del menor adulto que administre su peculio profesional
o industrial comprenderá únicamente los bienes de este peculio”
(art. 48, inciso 2º de la Ley de Quiebras).
Según cual sea el giro o actividad que el menor desarrolle,
su quiebra se calificará o no de tal con las consecuencias que la
ley señala.
Ahora bien, si el menor adulto tuviere bienes propios, a vir-
tud de una donación, herencia o legado, el representante legal

96
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

deberá autorizarlo para administrar estos bienes y los actos que


así se ejecuten o celebren en lo que mira a la quiebra “se regirán
por lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley Nº 18.175”.
Por su parte, el artículo 1688 establece que “Si se declara nulo
el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos
que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitu-
ción o reembolso de lo que gastó o pagó, sino en cuanto probare
haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”.
Se entiende haberse hecho más rica en cuanto las cosas pagadas
o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias;
o en cuanto las cosas subsistan y quisiera retenerlas.

22. QUIEBRA DE LOS DEMÁS INCAPACES

También los deudores incapaces de administrar sus bienes pueden


ser declarados en quiebra, a causa de obligaciones válidamente
contraídas por intermedio o con intervención de sus represen-
tantes legales o con autorización de la justicia.
La quiebra es un procedimiento destinado a proveer al pago
de los acreedores con el patrimonio del deudor, el que a menudo
será insuficiente para cubrir todos sus compromisos o al menos
en condiciones de mantener el normal servicio de las deudas, por
lo cual es explicable que el artículo 49 de la Ley de Quiebras con-
temple la posibilidad que un incapaz sea declarado en quiebra.
Los incapaces declarados en quiebra conservarán las acciones
que les correspondan contra sus representantes legales (art. 49
inc. 2º de la Ley de Quiebras).
A su vez, las indemnizaciones que obtenga un incapaz en
conformidad a lo señalado en el inciso 2º del referido art. 49 y
los bienes que adquiera en virtud de los títulos posteriores a la
declaración de quiebra, no ingresarán a ésta, ni podrán ser perse-
guidos por los acreedores de fecha anterior a esa declaración.
El artículo 1447 del Código Civil declara quiénes son incapaces:
Aparte del menor adulto sin peculio profesional, se encuentran
los disipadores que se hallen en interdicción, todos los cuales
son relativamente incapaces, los dementes, sordomudos que no
puedan darse a entender por escrito; y los impúberes, son abso-
lutamente incapaces.

97
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Para que los actos de todos estos incapaces sean válidos, es


preciso que se llenen las formalidades habilitantes que la ley san-
ciona para que puedan surtir efectos legales. En caso contrario, los
actos adolecerán de nulidad, la que puede ser absoluta o relativa,
según sea el grado de incapacidad de que se trate.
Como la quiebra es un procedimiento para proveer al pago
de las obligaciones contraídas por el deudor, si las obligaciones
son nulas, habría un modo de extinguir tales obligaciones y el que
contrató con el incapaz, acorde al artículo 1688 del Código Civil,
no podría tampoco pedir restitución o reembolso de lo que gastó
o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse
hecho más rico con ello la persona del incapaz. (Se entiende rico,
si las cosas le han sido necesarias o subsistan.)
Si la obligación es válida en cuanto se han llenado las formali-
dades legales, procederá la quiebra, la cual afectará el patrimonio
del incapaz. La razón es muy simple: Si la ley admitió que los inca-
paces podían obligarse válidamente representados o autorizados
por sus representantes legales según los casos, ha debido aceptar
que esas obligaciones pueden proseguirse, por el procedimiento
que la quiebra ha previsto, en su patrimonio.
Si el representante ha actuado con negligencia o mala fe, todo
hecho imputable a malicia o descuido debe ser reparado por éste
(artículo 2329); de ahí que el inciso segundo del artículo 49 lo
advierta, y si como consecuencia de esto el incapaz obtiene una
indemnización, el inciso final del artículo 49 declara que esta
indemnización no ingresa a la quiebra. No otra podría haber
sido la norma, porque de otra forma se estaría castigando injus-
tamente al incapaz.

23. QUIEBRA DE LAS SOCIEDADES

23.1. GENERALIDADES

Así como las personas naturales, las personas jurídicas pueden


ser declaradas en quiebra y, por lo mismo, como las sociedades
gozan de personificación, igualmente a su respecto podrá hacerse
extensiva la declaración de una quiebra, sea cual fuese su tipo o
clase, así como su índole civil o mercantil.

98
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

En la quiebra de la sociedad no se comprende el patrimonio


de sus socios, porque la personalidad de la sociedad es diversa a
la de los socios individualmente considerados, como lo establece
el inciso 2º del art. 2053 del Código Civil.
Por excepción, el artículo 51 de la Ley de Quiebras señala
que la quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa
la quiebra individual de los socios solidarios que la componen;
pero la quiebra de uno de éstos no constituye en quiebra a la
sociedad.
Si bien en los casos a que se refiere el precepto del artículo 51
antes citado la quiebra de la sociedad importa la de los socios so-
lidarios que la componen, es necesario que el tribunal declare la
quiebra de ellos. En otras palabras, la quiebra de la sociedad no
produce de pleno derecho la de los socios que la componen, sino
que tendrá el carácter de ser la causa de la de cada uno de ellos;
no es necesario, por lo tanto, que respecto de los socios concurra
ninguna de las causales que hacen procedente la quiebra de la
sociedad, sino que basta la quiebra de la respectiva sociedad.
La quiebra de la sociedad y la de los socios se tramitará en
expedientes separados, pues se trata de procedimientos con suje-
tos pasivos diferentes y sobre bienes también distintos, pues en la
quiebra de la sociedad se realizarán los bienes sociales y en la de
los socios sus propios bienes. Sin embargo, no obstante tratarse
de quiebras independientes, todas se tramitan ante el tribunal
competente para conocer de la quiebra de la sociedad, cualquiera
que sea el domicilio de los socios.
De ahí que al establecer el artículo 1º de la Ley Nº 18.175 que
el juicio de quiebra tiene por objeto realizar los bienes de una per-
sona natural o jurídica, han quedado comprendidas en este último
alcance las sociedades, y como tales, ha de entenderse que pueden
ellas, indistintamente, ser sujetos pasivos de una quiebra, incluso las
sociedades de hecho, las disueltas, así como las sociedades anóni-
mas especiales, sin perjuicio de las reglas particulares que le fueren
aplicables a cierta clase de ellas, como son, fundamentalmente, las
que dicen relación con los bancos comerciales y las compañías de
seguros, según lo advertiremos más adelante.
Ahora bien, es de interés considerar ciertas materias, como
son las que se indican más adelante y que suelen suscitarse en
relación con la quiebra de las sociedades.

99
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

23.2. L A QUIEBRA DE LOS SOCIOS NO AFECTA A LA SOCIEDAD

De conformidad con lo establecido en el artículo 2096 del Código


Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 380 del Código de
Comercio, los acreedores de un socio no tienen acción sobre los
bienes de la sociedad y por lo mismo los acreedores personales de
un socio no podrán embargar, durante la sociedad, el aporte que
éste hubiere introducido al patrimonio social, todo lo cual es con-
secuencia de la aplicación del principio que la sociedad constituye
una persona jurídica distinta de los socios individualmente consi-
derados, según lo previene el artículo 2053 del Código Civil.

23.3. L A QUIEBRA DE UNO DE LOS SOCIOS NO PRODUCE


LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

El Código Civil a este respecto establece en el art. 2106 que “Ex-


pira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la
insolvencia de uno de los socios”.
Al referirse el precepto legal a la incapacidad sobreviniente
del socio, evidentemente que no se está incluyendo en su alcance
a la quiebra del socio, por cuanto ésta no produce incapacidad
para el fallido, como, por lo demás, lo estatuye expresamente el
art. 73 de la Ley Nº 18.175.
A su vez, al contemplar la insolvencia como causal de disolu-
ción de la sociedad, ha de entenderse que no se comprende la
quiebra, porque son dos conceptos diferentes el uno del otro,
como se sabe, tanto más cuanto que la quiebra es consecuencia
en nuestro derecho de la cesación de pagos y no de la insol-
vencia, y la cesación de pagos dice más bien relación con los
incumplimientos, que son hechos propios de las personas, en
circunstancias que la insolvencia es una situación económica y
que afecta al patrimonio.
Con todo, la insolvencia no es una causal que opere ipso iure,
por cuanto los demás socios podrían acordar que la sociedad
continúe y siga adelante con sus operaciones, a pesar del estado
de crisis del patrimonio que afronte un socio.
A su vez, en relación con las sociedades anónimas, en nada
influyen, atendida la índole de estas sociedades, las circunstancias

100
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

que digan relación con la persona de los accionistas, porque ella


se diluye en cuanto tal en la sociedad, sin que contribuya con
su nombre en la composición de la razón social; con su gestión
en la administración, con su patrimonio en la responsabilidad,
ni con su muerte, incapacidad o insolvencia en su duración o
subsistencia.

23.4. L A QUIEBRA DE LA SOCIEDAD :


¿ SE EXTIENDE A LA PERSONA DE LOS SOCIOS ?

Como la sociedad forma una persona jurídica distinta de los


socios individualmente considerados, no debiera la quiebra de
la sociedad afectar a los socios.
Sin embargo, como ocurre que de acuerdo al art. 370 del
Código de Comercio, los socios colectivos de una sociedad co-
lectiva mercantil responden solidariamente de las obligaciones
sociales, norma que ha de entenderse aplicable a los gestores de
una sociedad en comandita comercial, según lo previsto en el
art. 483 del mismo cuerpo legal, quiere decir que la quiebra de
esta clase de sociedades importará la quiebra individual de los
socios solidarios que la componen, cuya es la regla que sanciona
el art. 51 de la Ley Nº 18.175.
En las sociedades colectivas y en comandita civiles, los socios
colectivos y gestores no responden solidariamente de las obli-
gaciones sociales, sino que a prorrata de su interés social, como
responsables de una obligación simplemente conjunta, a menos
que hayan pactado la solidaridad, en cuyo caso se aplicará la regla
anterior e importará su quiebra individual.
En cuanto a los comanditarios, que, según lo dispuesto en el
artículo 483 del Código de Comercio, responden hasta concu-
rrencia de sus aportes, a menos que toleren la inserción de sus
respectivos nombres en la razón social o bien que ejecuten actos
de administración, en cuyos casos responderán solidariamente
frente a terceros, como lo establecen los artículos 477 y 485 del
mismo cuerpo legal, ha de tenerse en cuenta que el artículo 51,
inciso 3º de la Ley Nº 18.175 sólo admitió procedente que fueran
declarados en quiebra en el primer caso, para evitar toda duda
que pudiere suscitarse en cuanto a si se hubiesen o no entremez-

101
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

clado en la administración social con gestiones que hubiesen


ellos ejecutado.

23.5. L A QUIEBRA DE LA SOCIEDAD NO PRODUCE IPSO IURE


LA QUIEBRA DE LOS SOCIOS SOLIDARIOS QUE LA COMPONEN
Y POR ENDE EL JUEZ HA DE DECLARARLA

Si bien en el citado art. 51 el legislador establece que la quiebra


de la sociedad referida importa la quiebra individual de los so-
cios, ello no excluye que el juez tenga que declararla, ni exime al
acreedor que al ejercer la acción concursal deba a su vez solicitarla.
Así lo ha interpretado la jurisprudencia y la doctrina francesas y
por lo demás fluye del propio artículo 1514 del Código Civil, que
le otorga al acreedor solidario como derechos el de “Dirigirse
contra todos los codeudores solidarios, conjuntamente, o contra
cualquiera de ellos, a su arbitrio, sin que pueda oponérsele el
beneficio de la división”.
Con todo, ha de considerarse que para declarar la quiebra de
los socios, el juez sólo debe aplicar como causal la que declarare
a la sociedad en quiebra y por lo mismo no ha de atender a si
respecto de cada socio se configura en particular una causal de
quiebra.

23.6. EFECTO QUE PRODUCE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA


DE LA SOCIEDAD CONJUNTAMENTE CON LA DE LOS SOCIOS
QUE LA COMPONEN

La hipótesis dará lugar a tantas quiebras individuales –aparte de la


privativa a la sociedad– cuantos sean, a su vez, los diferentes socios
solidarios declarados en quiebra, todas las cuales se tramitarán
separadamente ante el mismo tribunal, según lo establecido en
el inciso 2º del artículo 51.
Aplicando las disposiciones de los artículos 370 y 380 del
Código de Comercio, con arreglo a los cuales los socios res-
ponden por la sociedad, pero ésta no responde por los socios,
la Ley Nº 18.175 establece que a) En el patrimonio de los so-
cios concurrirán conjuntamente los acreedores sociales y los

102
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

personales, y b) En el patrimonio social sólo concurrirán los


acreedores sociales, a menos que quedare un residuo en la masa
concursada, en cuyo caso podrán participar allí los acreedores
personales de los socios.
Ha de tenerse presente que el acreedor social que ejerza sus
derechos habrá de hacer valer su crédito por el total, en todas
y cada una de las quiebras, y por lo mismo tendrá derecho a
participar en los repartos de dividendos que todas y cada una
de ellas hubiere dado, de acuerdo al artículo 144 de la Ley de
Quiebras y no habrá derecho a reembolso entre las masas de los
respectivos codeudores, a menos que la suma de los dividendos
correspondientes exceda la cantidad del crédito, según lo esta-
blece el artículo 145 de la misma ley.

23.7. CONFORME A NUESTRA LEGISLACIÓN,


LA QUIEBRA DE UNA SOCIEDAD NO PUEDE EXTENDERSE
A OTRA U OTRAS SOCIEDADES RELACIONADAS

El fenómeno de la concentración de sociedades puede producirse


en razón de a) Su agrupación, como ocurre con los CARTELS (para
dominar el ciclo productivo), TRUST (para dominar el mercado
y eliminar la competencia), HOLDING (para controlar otras em-
presas, generando grupos empresariales); b) Su subordinación,
como es el caso de las sociedades que controlan a otras, sea en
razón del carácter de matrices y filiales o de coligantes y coliga-
das e incluso de división, o bien, c) Por su colaboración, como
son los casos de JOINT VENTURE y otras formas asociativas que
adopten según pactos o conciertos de actuación conjunta que
entre ellas celebren.
Pues bien, estas agrupaciones empresariales, que están vincula-
das entre sí en razón de las diversas variantes que hemos reseñado
precedentemente y cuyo nexo en común ha de llevarlas a actuar
guiadas para proteger los intereses generales del grupo, ha dado
paso a determinar la responsabilidad del grupo empresarial, en la
medida de la dependencia o subordinación a que puedan verse
supeditadas unas respecto de otras, especialmente al tiempo de
la toma de decisión que han de adoptar para actuar en la vida
de los negocios.

103
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Tal es así que se ha llegado a sostener en la doctrina que la


identidad individual de cada una de ellas llega a ser más bien
una suerte de apariencia jurídica, de suerte que aunque sean
distintas entidades, por formar parte de un conjunto al cual están
adscritas, generan en buenas cuentas una empresa compleja y, de
consiguiente, han de responder pecuniariamente todas y cada
una como si fueran propiamente una misma y única entidad.
En nuestra legislación no está consagrada esta responsabili-
dad, no obstante que tanto en la Ley de Sociedades Anónimas
como en la Ley de Mercado de Valores se regulan a las empresas
relacionadas y subordinadas.
En el derecho comparado se ha empezado por estatuir la res-
ponsabilidad conjunta de carácter solidario de las agrupaciones de
empresas, como ha tenido lugar en una ley alemana del año 1965
y en la reciente legislación colombiana del año 1995. A su vez, en
la jurisprudencia francesa se ha venido acogiendo la extensión
de la responsabilidad, como lo resolvió una Corte en Orleans,
con fecha 10 de octubre de 1961, fundada en el criterio de la
existencia de un control de una sociedad respecto de otra.
Se ha sostenido que la única solución satisfactoria en materia
de una agrupación societaria es reconocer legalmente la existencia
de la solidaridad entre las sociedades agrupadas. Esta solidaridad
estaría fundada en la idea de una comunidad de intereses entre las
empresas y especialmente en la necesidad de establecer entre las
sociedades agrupadas una responsabilidad pecuniaria vinculada
al control que ejerciere una sociedad sobre el patrimonio de la
otra u otras sociedades agrupadas.
El fundamento de la responsabilidad entre las empresas agru-
padas puede encontrarse en la simulación absoluta que preside
la constitución de las filiales, desde que así lo da a entender la
sociedad madre, al suscribir por sí sola o con la colaboración de
un testaferro el capital de aquella. Por ende, el capital de la filial
no puede segregarse del de la matriz y, por ello, se postula la su-
presión de la personalidad jurídica de la filial, y la incorporación
de ella, y de su patrimonio, la sociedad madre.
Rodrigo Uría, en su trabajo Teoría de la Concentración de Empre-
sas, considera el problema como uno de los más interesantes del
momento en el campo de las organizaciones mercantiles. Para
darle la solución adecuada, habrá que salvar algunos obstáculos

104
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

formales, porque el problema es simplemente de una separación


aparente entre los respectivos patrimonios de las sociedades,
aunque todas se encuentran sometidas a una férrea dirección
unitaria. Así, no se puede caer en entorpecimientos formales o
esquemas puramente aparentes, ni puede darse por buena, sin más
meditación, una mera y externa pluralidad de personas jurídicas
que solo está basada en la existencia formal de unas sociedades
con otras, por haber cumplido con los simples requisitos de forma
que el derecho requiere para crearlas.
En nuestro derecho no se ha estatuido esta responsabilidad
colectiva y por lo tanto cada sociedad ha de quedar obligada en
forma independiente, a menos que se configure su ocurrencia
por haberse pactado la solidaridad, o bien por la vía de la respon-
sabilidad extracontractual, esto es, cuando dos o más personas
han causado un perjuicio procedente de un mismo hecho, sea
deliberada o imprudentemente, en cuyo caso habrá lugar para
perseguir su responsabilidad solidaria, según lo dispuesto en el
artículo 2317 del Código Civil.
Volveremos sobre esta materia más adelante al tratar en la
Octava Parte de este libro en forma pormenorizada la responsa-
bilidad de las empresas que son parte de grupos empresariales
en procedimientos de insolvencia o quiebra.

23.8. UNA SOCIEDAD DE HECHO PUEDE SER DECLARADA


EN QUIEBRA

El artículo 2058 del Código Civil zanja esta dificultad al establecer


que “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones
que correspondan a terceros de buena fe contra todos y cada uno
de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho”, o sea, si tuviere la apariencia de ser una sociedad válida, sin
serlo, de cuyo respecto se infiere que la sociedad, aunque padeciere
de nulidad absoluta, valdrá como sociedad frente a terceros, como
si fuese válida, y como tal, gozará de personalidad jurídica y en
consecuencia no podrá sustraerse la sociedad al cumplimiento de
sus obligaciones, ni menos los socios podrán pretender exculparse
de su responsabilidad, a pretexto que la sociedad es nula, pues ello
resulta ser inoponible ante los terceros acreedores de la sociedad.

105
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

23.9. ¿PUEDE DECLARARSE EN QUIEBRA


A UNA SOCIEDAD DISUELTA?

Para dilucidar esta interrogante, hay que distinguir al respecto si


está o no en la etapa de su liquidación, y estando pendiente ésta,
ha de diferenciarse entre las sociedades anónimas y el resto.
En relación con las sociedades anónimas, el artículo 109 de
la Ley Nº 18.046 establece expresamente que “La sociedad anó-
nima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de
su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuera
pertinente…”.
En estas condiciones, la sociedad podrá ser declarada en quie-
bra por conservar su personificación durante la liquidación.
A su vez, en relación con las sociedades colectivas o en coman-
dita civiles, así como respecto de las sociedades de responsabilidad
limitada civiles, ha de señalarse que no es procedente declararlas
en quiebra después de su disolución, porque de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 2115 del Código Civil, ha de ceñirse su
liquidación a las normas de la partición de los bienes hereditarios,
como si se tratase de un cuasicontrato de comunidad, según lo
establecido en el artículo 2313 del mismo Código, sin que subsista
su personalidad.
Tratándose de las sociedades comerciales, sean colectivas,
en comandita o de responsabilidad limitada, como perdura la
personalidad jurídica por una ficción legal, quiere decir que
procederá la declaración de quiebra a su respecto. Tal ficción
ha de colegirse de lo establecido en el Código de Comercio, en
los artículos 410, 413, Nº 6 y 22, Nº 4, como quiera que confián-
dosele su liquidación a un liquidador, el cual reviste el carácter
de mandatario de la sociedad disuelta, no podría concebirse su
investidura sin conjugarla con la de la subsistencia de la perso-
nalidad de la entidad.
Ahora bien, si en lugar de pagarse las deudas sociales con
el capital de la sociedad, se repartiere todo su activo entre los
socios, los terceros podrán dejar sin efecto el acto de partición,
mediante el ejercicio de las acciones paulianas o revocatorias
del artículo 2468 del Código Civil, retrotrayendo a la sociedad
a su estado de liquidación, para proceder a su declaración de
quiebra.

106
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

24. QUIEBRA DE LOS BANCOS COMERCIALES


Y COMPAÑÍAS DE SEGUROS

En lo que concierne a la quiebra de los bancos comerciales y de


las compañías de seguros, ha de considerarse que si un banco
cesare en el pago de una obligación, habrá de darse aviso a la
Superintendencia del ramo para que ésta examine si subsiste o
no su solvencia.
Si no subsistiere su solvencia, se procederá a revocar su auto-
rización de existencia y se le declarará en estado de liquidación
forzosa, la que asumirá el superintendente.
La posibilidad de quiebra de una institución bancaria quedará
así reducida a la hipótesis de que se encontrase en un proceso
de liquidación voluntaria.
Respecto de las compañías de seguros ocurre algo semejante,
dado que habrá de darse aviso a la Superintendencia respectiva
para que se declare bastante su solvencia, con la diferencia que
si no subsiste su solvencia, habrá lugar a la quiebra, en cuya hi-
pótesis el síndico será designado por el superintendente, y entre
sus funciones esenciales tendrá la de traspasar la cartera de la
compañía a otras sociedades del mismo rubro.

25. QUIEBRA DE LAS EMPRESAS INDIVIDUALES


DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Al establecer el consabido artículo 1º de la Ley Nº 18.175 que


el juicio de quiebra tiene por objeto realizar los bienes de una
persona natural o jurídica, ha quedado sobreentendido en este
último alcance la procedencia del concurso respecto de una
empresa individual de responsabilidad limitada, en adelante la
empresa, si se considera que la Ley Nº 19.857, de 11 de febrero
de 2003, que consagró su existencia, le reconoció expresamente
personalidad jurídica en el artículo 2º, distinguiéndola así clara-
mente de la individual del propio constituyente.
El contexto de la ley confirma, por lo demás, esta aserción,
como se ilustra del sentido de lo dispuesto en los artículos 12
letra e) y 15 letra d), este último en relación con el artículo 17.

107
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

El primer precepto se refiere a los casos de excepción al


artículo 8º, en que el titular ha de responder ilimitadamente con
los bienes de su patrimonio personal de las obligaciones contraí-
das por la empresa, y entre ellos figura el que la entidad fuere
declarada en quiebra, sea culpable o fraudulenta.
La segunda disposición establece las causales de terminación
de la empresa, y entre las hipótesis que la ley contempla mencio-
na la de la quiebra de la misma entidad, lo que constituye una
excepción a las normas generales que regulan a las sociedades
y en especial a las comerciales de responsabilidad limitada, que
se les aplica supletoriamente lo dispuesto en el artículo 18, toda
vez que la quiebra no es causal de su disolución.
Guarda relación con esta regla la contenida en el artículo 17,
en cuanto a que si bien la quiebra produce la disolución de la
empresa, podrá subsistir como tal con el único adjudicatario
como titular, si así lo declarase con sujeción a las formalidades del
artículo 6º, esto es, a las correspondientes para la modificación
de las menciones señaladas en la escritura pública de su consti-
tución, incluyéndose en el respectivo extracto el específico que
contenga la reforma respectiva.
La expresión adjudicatario que emplea este precepto se refiere
al interesado que adquiera los bienes de la masa y que forman
parte del activo de la empresa, lo que habrá de suponer que la
junta de acreedores acordare su realización como un conjunto o
unidad económica, en pública subasta y al mejor postor, dando
cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes de
la Ley Nº 18.175. Denota al mismo tiempo que no obstante su
terminación, subsistiría la personalidad jurídica de la entidad du-
rante la liquidación, al declarar la ley que el adjudicatario único
de la empresa pueda continuar con ella, recurriendo solamente
a la modificación de sus estatutos según los términos señalados.
Esta idea se refuerza aplicando además el artículo 18, que le hace
extensivas las normas de las sociedades comerciales de responsabi-
lidad limitada, a cuyo respecto no se discute la subsistencia de su
personificación después de la disolución. Brota el mismo alcance
del inciso final del artículo 15, que dispone que las causales de
terminación se establecen tanto a favor del empresario como de
sus acreedores, con lo que es, precisamente, durante la etapa de
liquidación cuando sus efectos cobran importancia para cautelar

108
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

la separación de patrimonios a que da lugar su constitución y que


sirve de fundamento a su regulación. Por lo demás, el artículo
13 de la ley dispuso que en caso de liquidación los acreedores
personales solo podrán accionar para percibir los beneficios que
en la empresa le correspondan y una vez satisfechas las deudas de
la empresa, podrán concurrir en el remanente de sus bienes.
Ahora bien, al declarar el artículo 2º que la empresa es siempre
comercial y que está sometida al Código de Comercio, cualquiera
que sea su objeto, no significa que el tribunal, al pronunciarse so-
bre su quiebra, deba determinar que es de esa clase de deudores
que se denominan calificados y que son aquellos a los cuales la ley
somete a un tratamiento que es más severo y riguroso, porque el
artículo 41 de la Ley Nº 18.175 reputa como tales a los que ejerzan
efectivamente una actividad económica, sea comercial, industrial,
minera o agrícola y siempre que se condiga con la que tenían a la
fecha en que se contrajo la obligación que justifica la causal invo-
cada, como lo previene el artículo 52, Nº 1 de la misma ley.19
Con todo, si realmente el deudor tuviese el carácter de ser
calificado y fuese declarado en quiebra en ese carácter, quedará
expuesto al procedimiento de calificación que regula la ley en
los artículos 222 y siguientes para el esclarecimiento de su res-
ponsabilidad criminal y si resultare ser culpable o fraudulenta la
quiebra de la empresa, su titular responderá por las obligaciones
de la masa, en forma ilimitada. Sin embargo, no tendría lugar
la sanción respecto de un deudor no calificado cuya quiebra
se declarase por la causal de fuga u ocultación que establece el
artículo 43, Nº 3 de la Ley Nº 18.175, porque en ese caso, si bien
queda sometido al juicio criminal de calificación por la gravedad
de la causal, no podría cometer el delito de quiebra culpable o
fraudulenta, sino el que le correspondiere a la respectiva ilicitud
según el Código Penal, de conformidad al artículo 234 de la misma
ley, lo que no guardaría relación con el presupuesto considerado

19
Es de interés puntualizar esta aclaración si se considera que el proyecto ori-
ginal de la Ley Nº 18.175 en lugar de referirse al que ejerciera una actividad de las
descritas aludía en cambio a la empresa, con lo que se propuso en un comienzo
avanzar del concepto del comerciante al del empresario, para distinguir así no entre
el comerciante y el no comerciante, como lo hacía antes la Ley Nº 4.558, por la
repercusión que tiene su cesación de pagos en el entorpecimiento de la circulación
de la riqueza y en la perturbación del crédito público, lo que no se cristalizó por el
significado impreciso que tiene ante el derecho la palabra empresa.

109
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

por el legislador al consagrar la responsabilidad civil de su titular


en la Ley Nº 19.857.
Ha de tenerse presente, desde luego, que el castigo por la res-
ponsabilidad en los delitos de quiebra culpable o fraudulenta se
les aplica a los gerentes y administradores de una persona jurídica,
como lo serían los factores y representantes de la empresa indivi-
dual, cuyo giro quede comprendido en el artículo 41, siempre que
en la dirección de los negocios y con conocimiento de su situación
hubieren incurrido en conductas constitutivas de insolvencia pu-
nible, como lo establece el artículo 232 de la Ley Nº 18.175.
Tiene especial relevancia, en lo que mira al ejercicio de la
acción concursal, que las obligaciones que la empresa hubiere
contraído le conciernan, y se entiende que son tales cuando
sean actos de la empresa, con lo que así afectará los bienes de su
patrimonio a la responsabilidad en que hubiere incurrido, los
que quedarán comprendidos en el desasimiento y adscritos, por
lo mismo, a la masa del activo de la quiebra, para proveer con el
producto de su realización a las deudas del fallido.
De lo establecido en los artículos 8º y 9º de la ley se desprende
que procede la responsabilidad de la empresa cuando el acto o
contrato del cual provenga la deuda sea ejecutado o celebrado por
su administrador, dentro del giro de los negocios comprendidos
en su objeto y siempre que actúe bajo el nombre y representación
de ella. En efecto:
a) Si el que actuare no es su administrador, o bien alguien
que no tenga poder o que su poder no sea suficiente, no queda
la empresa obligada y no habría otra acción contra ella que la
derivada de la agencia oficiosa hasta concurrencia del provecho
que hubiere reportado del acto, y siempre que exista esa utilidad
al tiempo de la demanda, conforme a las reglas generales;
b) Si la obligación contraída no está comprendida dentro del
giro de las actividades de la empresa, el artículo 12 en la letra a)
hace responsable al titular de pagar esas obligaciones con los pro-
pios bienes de su patrimonio personal y en forma ilimitada, y
c) Por último, si el que actúa no diere a conocer que inter-
viene en el acto o contrato a nombre o en representación de la
empresa, caso en el cual no habría lugar a la acción in rem verso, el
artículo 12, en la letra b) hizo igualmente responsable de cumplir
esas obligaciones al propio titular, ilimitadamente.

110
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

Aparte de esa situación, hay otros casos en los cuales la ley


estableció la responsabilidad ilimitada del titular. Si en tales casos
estuviese declarada, a la vez, la quiebra de la empresa, sin perjuicio
de la facultad de los acreedores de hacer valer sus derechos en el
concurso, para participar en el reparto de los dividendos, habrán de
ejercer en forma independiente las acciones que les correspondan
de acuerdo a las reglas generales, para perseguir su efectivo cum-
plimento en los bienes del patrimonio del constituyente, hasta su
completo pago, debiendo velar el síndico, en el caso de la quiebra
a la vez del propio titular, por la aplicación de lo dispuesto en los
20
artículos 144, 145 y 146 de la Ley de Quiebras.
Asimismo, en el caso de una quiebra simultánea o sucesiva
de la empresa y además de su titular, habrán de concurrir en el
patrimonio de la empresa declarada en quiebra exclusivamente
sus acreedores y en la del titular intervendrán éstos conjuntamente
con los acreedores personales del constituyente, siempre que éste
respondiese ilimitadamente de las obligaciones de la empresa.
Por último, ha de tenerse presente que el precepto del artículo
51 de la Ley Nº 18.175 , que es el que hace procedente la quiebra
consecuencial de los socios solidarios, como resultado de la que
se declarase de la sociedad que ellos componen, no tendría como
efecto el de arrastrar a la quiebra al titular de la empresa declarada
en quiebra cuando respondiere ilimitadamente de las obligaciones
de la empresa, por la sencilla razón que dicho precepto tiene asidero
respecto de las sociedades colectivas y en comandita mercantiles y
no alcanza a las de responsabilidad limitada comerciales, cuyas son
las reglas que se le aplican en lo demás a las Empresas Individuales
de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.), conforme a lo dispuesto
en el artículo 18 de la ley que la regula.21
Para concluir estas reflexiones, queda por considerar que la
inobservancia de las formalidades relativas a la constitución de la
empresa y que se establecen en los artículos 4º, 5º y 6º de la ley,
tiene como sanción la de importar la nulidad absoluta del acto
20
Véase publicación del Sr. Rafael Gómez Balmaceda sobre “Codeudores Soli-
darios”, en la Rev. de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXV, Nº 1, 1988, pp. 27 y
siguientes.
21
Si bien según el artículo 4º de la Ley Nº 3.918, a las sociedades de responsa-
bilidad limitada se les aplican las reglas de las colectivas, lo es en relación con lo
no previsto en la ley, o sea, entre otras materias, en lo que no sea pertinente a la
responsabilidad de los socios, que es lo que reguló la ley especialmente.

111
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

constitutivo y de hacer responder personal e ilimitadamente a su


titular de las obligaciones contratadas en el giro de la empresa,
lo que es sin perjuicio de su saneamiento.
Mientras no sea declarada la respectiva nulidad, habrá de re-
putarse válida a la empresa y, por lo mismo, no tendría cabida la
responsabilidad que pudiere corresponderle a su titular, salvo que
sea de aquella nulidad que opera de pleno derecho, por aplicación
del artículo 3º de la Ley Nº 3.918, en relación con el artículo 356
del Código de Comercio, en cuyo caso habrá lugar a esa responsa-
bilidad por la sola omisión de las solemnidades prescritas para su
constitución y sin que tenga cabida el respectivo saneamiento.
Hasta aquí estas reflexiones generales sobre la quiebra de las
Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, de cuya regu-
lación se infiere que el legislador al reconocerle personificación a
la pequeña empresa en los términos establecidos, con el afán de
estimular su desarrollo y limitar los riesgos del negocio que empren-
diere al monto del capital aportado por el constituyente, soslayó
deliberadamente toda medida que habría resultado inquietante a
su estatuto, como habría sido haber establecido la quiebra conse-
cuencial del titular a la de la empresa o a la inversa, la de ésta a la
de aquél, o bien, haber discurrido como resguardo para los terceros
la inoponibilidad de los actos o contratos que ejecutare o celebrare
la empresa con el constituyente, que, por lo demás, en el evento de
la quiebra de la empresa y en el supuesto de quedar comprendidos
dentro del período de cesación de pagos, podrán ser alcanzados
con las acciones revocatorias concursales, siempre que se irrogare
un perjuicio para la masa del respectivo acto o contrato.

26. SUJETOS PASIVOS SOMETIDOS


A UN TRATAMIENTO ESPECIAL

26.1. GENERALIDADES

Si bien es cierto que toda persona, sea natural o jurídica, puede


ser declarada en quiebra, no es menos efectivo, sin embargo, que
no todos están sometidos a un tratamiento idéntico por la ley.
En efecto, de diversos preceptos de la Ley Nº 18.175, se ad-
vierte una disposición diferente del legislador sobre el régimen

112
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

aplicable al deudor que ejerce una actividad comercial, industrial,


minera o agrícola, del que no la ejerce.
Esto obedece a la preocupación del legislador de someter a
un trato más riguroso y estricto la falta de cumplimiento en que
incurra en sus obligaciones el sujeto que desarrolla una actividad
concebida de considerable trascendencia económica, como lo es
el ejercicio del comercio, la industria, la minería o la agricultura,
respecto de aquel que no la ejerce, por la responsabilidad que
genera en la interrupción de la circulación de la riqueza y en la
perturbación del crédito en la vida económica, cesar en el pago
en esa clase de actividades.
La Ley Nº 18.175 amplió así la distinción que la Ley Nº 4.558
circunscribió al comerciante y al no comerciante, con el objeto
de dar cabida, también, a otras relaciones jurídicas, igualmente
entrelazadas y numerosas, como son las descritas.
Cabe observar, de paso, que la actual ley expandió su campo
de acción a este respecto en un doble sentido, en relación con
la Ley Nº 4.558:
a) Alude a la actividad minera y agrícola junto a la mercantil,
dado que la industrial, desde el punto de vista jurídico del co-
mercio, está incluida en la mercantil, de acuerdo al artículo 3º,
Nº 5 del Código de Comercio, y
b) Se refiere al que ejerce una actividad entre las cuales se
incluye la comercial, y no al comerciante, y resulta que de acuerdo
al artículo 7º del Código de Comercio una persona puede ejercer
una actividad comercial y sin embargo no ser comerciante, como es
el caso del que ejecuta actos de comercio sin ánimo profesional.

26.2. R ESEÑA HISTÓRICA

El Código francés de 15 de septiembre de 1807 (que entró en


vigencia el 1º de enero de 1808) reservó la quiebra como un juicio
aplicable exclusivamente al deudor comerciante que cesaba en
sus pagos. El Libro IV del Código de Comercio hizo aplicable la
quiebra al comerciante que cesaba en el pago de sus obligacio-
nes mercantiles. El Código de Procedimiento Civil contempló el
llamado procedimiento del concurso y que fue una especie de
quiebra para los no comerciantes, creando una confusión general

113
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

de procedimientos, hasta la dictación de la Ley Nº 4.558, que hizo


extensiva la quiebra tanto al comerciante como al no comerciante,
señalando causales comunes a ambos, pero reservando un trato
más severo respecto del deudor comerciante. La Ley Nº 18.175,
de 1982, mantuvo el mismo criterio, pero en lugar de referirse
al comerciante, se refiere al deudor que ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola.
Es de interés puntualizar que el proyecto original de la Ley
Nº 18.175, en lugar de referirse al que ejercía una actividad comer-
cial, industrial, minera o agrícola, como lo estableció la ley, aludía,
en cambio, a la empresa, con lo que se proponía en un comienzo
avanzar del concepto de comerciante al de empresario, para distin-
guir así no entre el comerciante y el no comerciante, como lo hacía
la Ley Nº 4.558, sino entre el empresario y el no empresario.
Esta idea respondía al propósito de aplicar al empresario un
tratamiento diferente del que no lo fuera, por la responsabilidad
que significaba que incurriese en cesación de pagos el titular de
una empresa.
A nadie escapa que la repercusión de la cesación de pagos de
un empresario genera un fenómeno económico de más amplios
efectos y que son perjudiciales para la marcha de los negocios,
si se advierte que la empresa, al planificar profesionalmente sus
actividades de producción e intermediación de bienes y servicios,
es, precisamente, la organización que ha permitido el desarrollo
del tráfico de mercaderías, dando lugar a un comercio de masifi-
cación e impersonalizado, que es el que caracteriza hoy por hoy
a la vida económica.
No cristalizó en la Ley Nº 18.175 la idea de distinguir al em-
presario del no empresario, por ser la empresa un concepto de
índole económica y no de carácter jurídico, y por lo mismo, al
no tener un significado preciso, se prefirió al menos distinguir
entre el que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, de aquel que no la ejerce, con prescindencia de la orga-
nización de trabajo y capital que tenga adscrita a la producción
o intermediación de bienes y servicios su titular.22

22
El Código de las Obligaciones de Italia de 1942 definió al empresario como
“El que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada, con miras
a la producción o circulación de bienes y servicios”.

114
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

26.3. ¿QUÉ INTERÉS TIENE EL DISTINGO ENTRE EL DEUDOR


COMÚN Y EL DEUDOR CALIFICADO A QUE SE REFIERE
EL ARTÍCULO 41 DE LA LEY Nº 18.175, DE QUIEBRAS ?

La situación tiene importancia, especialmente en cuanto:


a) A las causales de quiebra aplicables, según el artículo 43;
b) A la petición de quiebra a que se refiere el artículo 41;
c) Al procedimiento de calificación estatuido en los artículos
218 y siguientes;
d) A la fijación de la época de la cesación de pagos que se
regula en los artículos 61 al 63;
e) Al ejercicio de las acciones revocatorias previstas en los
artículos 74 y siguientes;
f) A la figura relativa a la cesión de bienes, según se establece
en el artículo 241, y
g) A la procedencia de los alimentos que le corresponden al
fallido, según el artículo 60.
Someramente, cabe destacar lo siguiente:
a) Causales que hacen procedente la quiebra:
El artículo 43 fija las causales que determinan la declaración
de quiebra, a petición de uno o más acreedores. La del Nº 1, es de
exclusiva aplicación al deudor especial del artículo 41. Las demás
causales son de aplicación común, o sea, rigen indistintamente para
toda clase de deudores, sean o no calificados por su actividad.
b) Petición de quiebra:
Conforme al artículo 39, la solicitud de quiebra puede pre-
sentarla el deudor o bien uno o más de sus acreedores: Si se
trata del deudor especial, el artículo 41 dispuso que está en la
necesidad de:
– Pedir su propia quiebra;
– Antes que transcurran quince (15) días;
– Contados desde que haya cesado en el pago;
– De una obligación mercantil.
Esta es una obligación legal y su incumplimiento por el deudor
calificado por su actividad trae consigo dos efectos eventuales:
– La quiebra se presume culpable (artículo 219, Nº 4);
– Carece del derecho a solicitar alimentos a la masa de acree-
dores (artículo 60).

115
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Nótese que del mero examen del Nº 1 del artículo 43, en


relación con el artículo 41, resulta que no hay concordancia
entre ambos preceptos, porque en el primer caso se exige título
ejecutivo, y en el segundo, no. Esto se explica porque la hipótesis
del artículo 41 viene a significar una especie de confesión judicial
del estado de cesación de pagos en que se encuentra el deudor
al solicitar su declaración de quiebra.
En consecuencia, el deudor habrá de instar por la declaración
de la quiebra sin que se hubiese configurado a su respecto una
causal en que los acreedores puedan justificar su petición, por
no concurrir el título ejecutivo.
Más adelante veremos que hay otros casos en que la quiebra
se puede declarar de oficio por el tribunal.
c) Procedimiento de calificación:
La quiebra, por sí sola, no es un delito, puesto que un deudor
puede verse arrastrado a ella por hechos independientes a su
voluntad. Esto no quita que pueda ser provocada por hechos cons-
titutivos de insolvencia punible, sea culpable o fraudulenta.
Pues bien, el Título XIII de la Ley Nº 18.175, de Quiebras, en
sus artículos 218 y siguientes, trata de los delitos relacionados con la
quiebra y del procedimiento de calificación tendiente a dilucidarlos.
Con todo, es preciso destacar que el artículo 222 establece que:
“Declarada la quiebra, la junta de acreedores o cualquier
acreedor podrá efectuar denuncia o interponer querella criminal,
si estimare que se configura alguno de los hechos previstos en los
artículos 219, 220 y 221.
Si no se ejerciere acción penal, pero hubiere mérito para que
se investiguen esos hechos, la Superintendencia de Quiebras los
denunciará al Ministerio Público, poniendo en su conocimiento
la declaración de quiebra y los demás antecedentes que obraren
en su poder.
Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a la facul-
tad del Ministerio Público para iniciar de oficio la investigación
criminal”.
El juicio de calificación es propio del deudor calificado por
su actividad, dado lo establecido en el artículo 234.
Al deudor común no se le inicia proceso de calificación alguno,
salvo el caso que su quiebra se declare por fuga u ocultamiento
(artículo 43, Nº 3).

116
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

El artículo 466 del Código Penal se refiere, a su vez, al caso


del deudor no dedicado al comercio, que se alza con sus bienes
o se constituye en insolvencia por:
i) Ocultamiento;
ii) Dilapidación;
iii) Enajenaciones fraudulentas, y
iv) Contratos simulados.
Lo anteriormente citado constituye delito de estafa.
De ahí, entonces, que el Título XIII no se aplica al deudor
no comprendido en el artículo 41 y la excepción la constituye
el caso que fuere declarado en quiebra por la causal del Nº 3
del artículo 43, en cuya situación se aplica el párrafo 3º, pero
el castigo por el delito se arreglará a las penas que al respecto
establezca el Código Penal.

d) Época de cesación de pago:


Al estado de falencia no se llega en forma súbita, porque:
1) El deudor atraviesa antes por un proceso gradual de de-
terioro de su patrimonio, más o menos lento, que antecede a la
quiebra, y que es alcanzado por las acciones paulianas.
2) A esta etapa preliminar se le denomina “período sospe-
choso”, y está delimitado en el artículo 63 de la ley: “No podrá
remontarse hacia atrás en un día anterior en más de dos años,
contados desde la sentencia que declara la quiebra”.
3) En este lapso, el desenvolvimiento de la actividad del
deudor no es normal, porque las circunstancias que genera
la asfixia financiera arrastran al deudor a un comportamiento
inusual y procurará salir del estado calamitoso valiéndose de
cualquier arbitrio. El deudor que se encuentra en situación
agónica de sus negocios no se cuida de cautelar la par condictio
creditorum.
El Título V trata en tres artículos (del 61 al 63) sobre la fijación
de la fecha de la cesación de pagos, y establece un importante dis-
tingo entre el deudor calificado (artículo 41) y el que no lo sea.
1) Toda quiebra debe ser declarada judicialmente, materia
de que se ocupa el Título IV (artículos 39 al 60).
2) La declaración judicial viene a resultar después de un
lapso de tiempo, como trasunto lógico de un estado preexistente
anterior, que empezó con la cesación de pago.

117
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

3) Interesa establecer la fecha de cesación, porque los actos


posteriores a la cesación de pagos quedan afectos, en principio,
a las acciones revocatorias de los artículos 74 y siguientes.
Puede decirse que la cesación de pagos del deudor la fija
el juez, a proposición del síndico. Si se trata de un deudor del
artículo 41, se aplica el artículo 61 de la Ley de Quiebras. Si
se trata de un deudor no comprendido en el artículo 41, rige
el artículo 62. Por otro lado, el artículo 63 fija en el tiempo el
tope común hacia atrás en dos años y es un precepto que se
hace extensivo a ambas clases de deudores. Desde luego, cabe
hacer presente que:
– Al deudor le interesará que la fecha de cesación de pagos
sea lo más próxima a la declaración de quiebra, y
– En cambio, a los acreedores, lo más distante de ella, para
poder rehacer el patrimonio del deudor, atacando los actos y
contratos que los perjudiquen.
e) Ejercicio de acciones revocatorias:
La ley hace un distingo que es fundamental:
1) Los artículos 74 y 75 se aplican a todo deudor, en gene-
ral.
2) Los artículos 76 al 79 se hacen extensivos sólo al deudor
del artículo 41.
Como se desprende del solo mérito de este alcance, resulta
que la ley ha sido más rigurosa y drástica con el deudor cali-
ficado, como quiera que además de las acciones revocatorias
comunes a todo deudor, al deudor calificado se le aplican
adicionalmente las acciones revocatorias establecidas en los
artículos 76 al 79.
Estas acciones se fundan en la acción pauliana que consagra
el Código Civil en el artículo 2468 y tienen por objeto dejar sin
efecto los actos o contratos que hubiese ejecutado o celebrado
el deudor fallido en el período sospechoso, conociendo el mal
estado de sus negocios y siempre que sean perjudiciales para los
intereses de los acreedores.
Estas acciones tienen el carácter de ser acciones de inoponi-
bilidad, o sea, como dice Daniel Bastian, autor francés, “…Pro-
vocan la ineficacia respecto de terceros de las consecuencias de
la ejecución o celebración de un acto o contrato”.

118
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

Esto contiene dos aseveraciones:


Una negativa y una positiva.
La primera, que los actos jurídicos no aprovechan ni perju-
dican a terceros.
La segunda, que los actos jurídicos sólo producen efectos entre
las partes, sea que actúen personalmente o representados.
La inoponibilidad no es, propiamente, una sanción a los ac-
tos jurídicos, pues ella no afecta al acto en sí, el cual es válido y
obligatorio para las partes que han de interesarse en él, es decir,
para los que concurrieron a su celebración u otorgamiento.
Es, entonces, solamente, una limitación a los efectos de los
actos jurídicos, en cuya virtud no alcanzan sus consecuencias a
terceros, según la máxima del artículo 1545 del Código Civil y,
por lo mismo, una aplicación del principio relacionado con la
relatividad de los actos jurídicos.
f) Cesión de bienes:
La cesión de bienes está prevista en los artículos 1614 y si-
guientes del Código Civil, y es una forma de pago que consiste en
el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a
sus acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables,
no se halla en estado de pagar sus deudas.
El efecto de la cesión es extinguir las deudas hasta concu-
rrencia del valor de los bienes cedidos (art. 1619, Nº 2), pero, de
acuerdo al artículo 1626, Nº 6, le confiere al deudor el beneficio
de competencia, o sea, el de no ser obligado –el deudor– a pagar
más de lo que buenamente pueda…
Según el artículo 1617, los acreedores están obligados a acep-
tar la cesión de bienes y el deudor podrá implorarla, no obstante
cualquier estipulación en contrario (artículo 1615).
La Ley de Quiebras modifica este criterio, en el sentido si-
guiente:
– No puede invocarla el deudor calificado. Aunque podría
hacerlo vía convenio judicial;
– Puede solicitarla el deudor común, salvo que esté compren-
dido en alguna causal del artículo 43, y
– “La sentencia que rechace la cesión de bienes declarará, a
la vez, la quiebra del deudor”. Así lo prescribe el inciso primero
del artículo 251 de la Ley de Quiebras.

119
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

g) Procedencia del derecho de alimentos


Se refleja igualmente el trato más enérgico del legislador
concursal respecto del deudor calificado, si se considera que
según lo dispuesto en el artículo 60 tiene derecho a que la masa
le proporcione alimentos al deudor no comprendido en el ar-
tículo 41, lo que se hace extensivo a su familia, y respecto del
deudor calificado, sólo en cuanto hubiese solicitado su propia
quiebra. Sin embargo, se suspenderá este derecho si se dictase
en su contra el auto de apertura del juicio oral y cesará si fuese
condenado en definitiva por quiebra culpable o fraudulenta o
por alguno de los delitos del artículo 466 del Código Penal.

26.4. GRADO DE PREFERENCIA QUE GOZAN LOS ALIMENTOS


DECRETADOS JUDICIALMENTE A FAVOR DEL FALLIDO.
SITUACIÓN DE ACREEDORES

El inciso primero del artículo 60 de la Ley de Quiebras prescribe


que “El deudor que no esté comprendido en el artículo 41 tendrá
derecho a que la masa le dé alimentos a él y su familia. También
tendrá este derecho el deudor a que se refiere dicho artículo si
hubiere solicitado su propia quiebra”.
De la disposición transcrita se desprende una situación que
es de absoluta lógica, cual es que la obligación alimenticia debe
ser cubierta por la masa de los acreedores, lo que no significa
asimilar esta obligación a preferencia alguna, porque sería ab-
surdo reconocerle al fallido la condición de ser acreedor de sí
mismo, situación que no se concilia con las normas de prelación
de créditos y con el derecho de prenda general contenido en los
artículos 2465 y siguientes del Código Civil.
El inciso tercero del artículo 60 agrega que “la cuantía de
los alimentos será determinada por el tribunal que conoce de la
quiebra, con audiencia del síndico y de los acreedores”.
Es menester tener presente que tanto el síndico como los
acreedores pueden ser parte en el procedimiento destinado a
fijar la cuantía de estos alimentos, porque son ellos directamente
los afectados patrimonialmente por la resolución.
El espíritu de la disposición que otorga al fallido el derecho a
pedir alimentos no es sino consecuencia de una norma de equi-

120
CAP. III: SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA O QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS…

dad, cual es la de permitir la subsistencia digna del deudor que


hubiese sido declarado en quiebra por causa fortuita, principio
que proviene del derecho común, conforme lo reconocen los
artículos 1614, 1625 y 1626, Nº 6 del Código Civil.
Corrobora lo anterior lo dispuesto en el inciso segundo del
mencionado artículo 60, que señala: “La obligación de dar ali-
mentos se suspenderá si en contra del fallido se dicta auto de
apertura del juicio oral, y cesará si es condenado en definitiva
por quiebra culpable o fraudulenta, o por alguno de los delitos
a que se refiere el artículo 466 del Código Penal”.
En conclusión, estimamos que la disposición es de índole hu-
manitaria, que le otorga al fallido, previa audiencia del síndico y
de los acreedores, un derecho a ser declarado en quiebra por una
situación que no le sea imputable, con la consiguiente correlativa
obligación de la masa de proveerlo de los fondos necesarios, con
cargo a los fondos de la quiebra, por corresponder a una carga
que pesa sobre la masa, como es el caso de la obligación alimen-
ticia judicialmente declarada.
La Fiscalía Nacional de Quiebras,23 hoy Superintendencia de
Quiebras, ha considerado que, al igual que todo acreedor, pesa
sobre el hipotecario la obligación como integrante de la masa de
proveer alimentos judicialmente declarados a favor del fallido,
tanto más si el único bien que existía pendiente de liquidación
correspondía precisamente al bien raíz ejecutado por este acreedor,
por lo cual existe el derecho a exigirle que consigne los fondos
suficientes para cubrirlos.
Esta doctrina la han seguido nuestros tribunales superiores
de justicia y por vía de ejemplo citamos los considerandos 8º y 9º
del fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de 10 de agosto de
1935, confirmado por la Excma. Corte Suprema, que comentando
el anterior artículo 56 de la Ley Nº 4.558 señala:
“8º. Que en cuanto a los alimentos, fuera de lo dicho antes en
orden a que es obligación de la masa, posterior a la declaración
de quiebra, y a favor de un acreedor nuevo, como es el mismo
quebrado, hay que recordar lo dispuesto en el artículo 331 del
Código Civil, que los manda pagar desde la primera demanda y
por mesadas anticipadas, que si no fuera aplicable expresamente

23
Fiscalía Nacional de Quiebras. Boletín Informativo Nº 18, 1988, pp. 31 y 32.

121
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

al caso, da a conocer la naturaleza de la obligación alimenticia de


acuerdo con el viejo principio: Venter non patitur moram;
9º. Que este crédito no está sujeto a verificación ni a prelación
y debe cancelarse como está acordado, mensualmente, y por la
masa de bienes de la quiebra obligada a su solución, siempre que
haya fondos disponibles; de manera que al aplicarle la sentencia
recurrida reglas que son propias de otros créditos, para hacer
primar sobre él algunos privilegiados, ha violado lo dispuesto en
el susodicho artículo 56 de la Ley de Quiebras con influencia sus-
tancial en lo fallado; pues debió ordenar el pago de los alimentos
pendientes antes que el crédito garantido con hipoteca, la que
está subordinada a la contingencia de que haya pagos que deban
hacerse antes o de la primera clase de los privilegiados”.
Cabe hacer presente, por último, que esta obligación cesa
cuando, pagados los alimentos, se han liquidado todos los bie-
nes y se ha distribuido la totalidad de los fondos resultantes, por
cuanto ya no existirían activos en qué hacerla efectiva.

122
CAPÍTULO I V

SUJETOS ACTIVOS DE LA PETICIÓN


DE QUIEBRA

27. GENERALIDADES

Considerada que ha sido la declaración de quiebra desde el pun-


to de vista del sujeto pasivo, es dable analizarla ahora desde la
perspectiva del sujeto activo, para así tener una visión que nos
permita comprender más claramente el procedimiento que an-
tecede a la declaración judicial que da lugar a la quiebra. Al
respecto, cabe advertir que pueden pedir la quiebra tanto el
deudor como cualquiera de sus acreedores. No es necesario para
solicitar la quiebra que haya pluralidad de acreedores, porque
aun cuando el deudor tenga un solo acreedor, puede producirse
esa situación. Parece extraño que tenga interés en demandar la
quiebra un acreedor único, cuando le bastaría con ejecutar a su
deudor. Efectivamente, en la generalidad de los casos, la ejecución
individual será suficiente, pero a veces la quiebra es más eficaz,
por las siguientes razones:
a) Porque el acreedor puede tener interés en perseguir la
responsabilidad criminal del deudor que ha incurrido en hechos
constitutivos de insolvencia punible y para que sea procedente
la pesquisa de este delito, es necesario que la quiebra sea decla-
rada, y
b) Puede el deudor haber ejecutado actos o celebrado con-
tratos en fraude de sus acreedores, que pueden ser revocados a
través del ejercicio de las acciones revocatorias concursales que
regula la Ley de Quiebras, resultando más eficaces que la acción
pauliana civil, dado que se presume en ellas la mala fe del deudor,

123
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

si se hacen valer para dejar sin efecto actos o contratos compren-


didos en el período sospechoso.
En todo caso, el artículo 40 de la Ley de Quiebras establece que
el deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo
acreedor, siempre que concurran los demás requisitos legales.

28. LEGITIMACIÓN DEL DEUDOR PARA SOLICITAR


SU PROPIA QUIEBRA

En lo que atañe al ejercicio de la acción concursal por el deudor


para provocar su propio estado de quiebra, la doctrina ha inten-
tado justificar esta extraña situación, sin que se encuentren para
su explicación suficientes razones que la fundamenten.
En efecto, uno se pregunta: ¿Cuál es la legitimación que sirve
de antecedentes al deudor para invocar su propia declaración
de quiebra?
La legitimación procesal para actuar se apoya en la titularidad
de un derecho cuya declaración se solicita del órgano jurisdic-
cional al deducir la acción.
¿Qué derecho es el que tiene el deudor?
La verdad es que resulta difícil dar una respuesta a esta in-
terrogante, si se considera que la declaración de quiebra no le
reportará ninguna ventaja, porque el único afectado será el pro-
pio fallido, que perderá la libre disposición de sus bienes, para
que sean liquidados y con el producto de su realización habrá
de proveerse al pago de sus deudas, incluso de aquellas que aún
no estuviesen vencidas.
De ahí que no pueda concebirse la idea que exista un derecho
que vaya en desmedro del propio titular.
Tampoco puede afirmarse que al pedir la quiebra el deudor
en estado de cesación de pagos actúe en interés de sus acreedores,
porque la suerte que corran los créditos de sus acreedores bien
podría ser para el deudor de cierta indiferencia, y si se quisiere
advertir en el ánimo del deudor un propósito de pagarles a los
acreedores, ese objetivo desaparecería con la quiebra, porque
ésta lo priva precisamente de ese derecho.
Descartada la posibilidad que exista un derecho, como un in-
terés del deudor en provocar la declaración de su propia quiebra,

124
CAP. IV: SUJETOS ACTIVOS DE LA PETICIÓN DE QUIEBRA

habrá de hallarse su justificación en la necesidad de cumplir un


deber jurídico propio para legitimar su actuación.
Este deber jurídico ha de desentrañarse del imperativo de
bien público que ha de haber en evitar que si se tolerase que una
persona en estado de cesación de pagos dilatare indefinidamente
su declaración de quiebra, para seguir consumiendo su patrimo-
nio, aparte de consagrar como legítimo el daño a los acreedores,
importaría alentar un grave atentado a la inexcusable buena fe que
ha de existir, de modo que el deudor no agrave el mal estado de
sus negocios, ni se transforme en árbitro de intereses ajenos.
En el caso del deudor calificado, este deber jurídico constituye
un imperativo legal, porque su violación determina incurrir en
un ilícito penal, con lo que el deudor al provocar la declaración
de su propia quiebra no tanto se cuida de no causarles daño a
los acreedores, ni de faltar a la buena fe, como de sustraerse a
la comisión de un delito, por lo que podría decirse que es una
exigencia ineludible que tiene por finalidad cautelar el crédito
público y evitar que se perturbe la circulación de la riqueza. Se
impone así, como objetivo de interés público, la quiebra, para
garantizar que la cesación de pagos no se transforme en una
amenaza al orden público económico.

29. LEGITIMACIÓN DEL ACREEDOR PARA SOLICITAR


LA QUIEBRA DEL DEUDOR

En cuanto a la legitimación de los acreedores, cabe considerar


lo siguiente: La acción para que se pida la quiebra del deudor se
la da la ley al acreedor, de acuerdo al principio rector que esta-
tuye el encabezamiento del artículo 43, y como esta facultad está
establecida en el interés general de los acreedores, basta que la
pida uno cualquiera de ellos y su declaración valdrá para todos,
porque sus efectos los alcanzarán por igual, dada la masa colectiva
que ellos integran frente a su común deudor.
En armonía con el artículo 40, como ha quedado dicho, la ley
no excluye la hipótesis que si hay un único acreedor, pueda éste
pedir la quiebra, porque sería injusto que cuando estuviere solo
se le negara el derecho que se le confiere a todo otro acreedor,
cuando sean muchos.

125
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Se sigue de ello que la calidad de acreedor es un requisito


esencial para el ejercicio de la acción.24
Corresponde al tribunal que conoce de la petición de quie-
bra comprobar la concurrencia del requisito de la legitimación
del acreedor, mediante el examen de la demanda y de la docu-
mentación a ella agregada, así como de las demás pruebas que
se rindieren.25
Al hacer ese examen, ha de cerciorarse el juez del interés que
tiene el acreedor para accionar, cuya es la legitimación procesal
que tiene como titular del derecho que el acreedor invoca, aun
cuando su crédito no sea actualmente exigible, como lo establece el
artículo 43, y esto ha de ser así, por cuanto el acreedor que solicita
la quiebra –como lo hemos remarcado anteriormente– no pide
el pago de su crédito, pues la ley no le reconoce ese privilegio,
sino que su solicitud va dirigida a que se declare jurídicamente la
quiebra y como efecto de ella la ley hará exigible su crédito, para
que pueda de esta forma proveerse a su pago con la realización
del activo (artículos 1º y 67 de la ley)26.
Al permitir la ley que cualquier acreedor pueda presentar la
demanda de quiebra aunque su crédito no sea exigible, ha quedado
reafirmado el principio del interés social que anima al juicio de
quiebra, en orden a que el que solicita la quiebra pueda invocar
otros créditos distintos que existan contra el deudor, aunque no
sea el del acreedor que promueve la acción, como son las demás
deudas impagas que demostrarán el estado de la quiebra.
Sin embargo, en el caso que el acreedor funde como presu-
puesto sustancial para la declaración de quiebra la causal del Nº 1
del artículo 43, ha de acreditar, sin perjuicio de otras situaciones, el
ser titular del propio crédito en que la justifica, lo que contradice el
propósito fundamental en que se inspira la Ley de Quiebras y además
resulta ser inconsecuente, porque no guarda armonía con el alcance
del inciso primero, con lo que se desdice la ley a sí misma.

24
SATTA, Instituciones del Derecho, traducción española de Fontanarrosa, Buenos
Aires, 1951, pp. 63 y 71; PROVINCIALI, Tratado de Derecho de Quiebra, tomo I, Nº 98,
traducción de José Ramírez, Barcelona, 1958.
25
RAÚL VARELA V., Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVI, agosto,
1969, p. 149.
26
Ver RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo IV, París, 1954,
p. 247.

126
CAP. IV: SUJETOS ACTIVOS DE LA PETICIÓN DE QUIEBRA

Como quiera que fuere, lo cierto es que la acción del acreedor


dirigida a obtener la declaración de quiebra es una acción con-
cursal y no individual, porque, como dice Ugo Rocco, hay “una
acción única con pluralidad de sujetos legitimados para obrar
con el fin de obtener la declaración de quiebra”.27
De ahí entonces que existe una diferencia conceptual y básica,
y que resalta en la medida que se ahonda en sus características,
entre la acción ejecutiva y la destinada a abrir el proceso de
quiebra.
Cobran así entonces más fuerza que nunca, en el significado
del ejercicio de esta acción, las sabias reflexiones que formula
el distinguido autor francés Louis Josserand, cuando expresa
en su obra Del Abuso de los Derechos y otros Ensayos,28 que “El liti-
gante que hace valer sus derechos ante los tribunales cumple
una función esencial –en este caso no sólo el suyo, sino que
el de un haz de acreedores–; y representa no sólo sus intere-
ses personales, sino los de la sociedad entera, porque a ésta le
interesa que el derecho se ejerza, que no sea letra muerta. El
litigante llena una función social; según la enérgica fórmula
de Ihering, es un luchador nato por el derecho, en interés de
la sociedad”. Agrega en seguida: “Si cada cual abandonara sus
acciones, el derecho dejaría de ser una realidad viva y seríamos,
vosotros y yo, más rudamente tratados de lo que somos por al-
gunas corporaciones, y hasta por la misma Administración”. A
continuación añade: “Es, pues, sagrado el derecho de litigar, de
apersonarse ante la justicia. Pero una vez más se necesita que el
derecho se ejerza con pleno conocimiento, por buenos motivos,
y no por razones más o menos confesables. Hay individuos que
litigan por placer, raza inmortalizada por Racine en una de las
comedias más sorprendentes que se hayan escrito; hay otros que
litigan por maldad; que, por su espíritu de rencor, de venganza,
adelantan contra alguno de sus parientes, por ejemplo contra
la suegra, una serie de pleitos vejatorios, que denotan en ellos
un espíritu sistemático, una voluntad de persecución; y hay
una tercera categoría, integrada por los maestros cantores, que

27
La legittimazione ad agire, 1929, p. 85.
28
Ed. Ternis, 1982, p. 13.

127
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

esperan, mediante la amenaza de una acción, de una queja, de


una denuncia, arrancar a su víctima fuerte suma”.
Todos estos no se limitan a ejercer su derecho, sino que de
él abusan, porque lo hacen apartarse de su destino y lo adaptan
a fines que no son legítimos.
Ninguna de estas últimas conductas negativas, de inspiración
netamente individualista y de que trata Josserand, según la cita que
antecede, se compadece con el interés social que caracteriza a la
acción que ejerce un acreedor al solicitar la apertura del proceso
concursal de su deudor, porque, desde luego, la tramitación que
ha fijado la ley en el artículo 45 no denota un choque de intereses
privatísticos, que mire al exclusivo derecho de las partes, dado
que no implica una contienda propiamente tal, de las que llevan
consigo un carácter litigioso en su recto sentido, cuanto menos
la de una pasión por promover la controversia, porque, como lo
sostiene Francesco Carnelutti,29 la finalidad que persigue es otra
y difiere de la que impulsa al juicio ejecutivo, por cuanto “En el
juicio de quiebra se embarga, se liquida y se distribuye el patri-
monio del deudor, no para vencer su resistencia, sino que para
asegurar la igualdad de pago entre los acreedores”.

30. QUIEBRA SOLICITADA POR EL PROPIO DEUDOR

Respecto del deudor que ejerce una actividad comercial, indus-


trial, minera o agrícola, esto es, aquel tipo de deudor calificado
que desempeña una actividad considerada de importancia para la
marcha económica, solicitar su quiebra es un deber legal, como
ha quedado expresado.
Así lo dispone, por lo demás, el artículo 41 al señalar que el
deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes que
transcurran 15 días contados desde la fecha en que haya cesado
en el pago de una obligación mercantil.
Cuando el deudor solicita su quiebra, no es necesario que
invoque algunas de las causales que la hacen procedente, porque

29
Derecho Procesal, tomo II, Ed. Jurídica, Buenos Aires, 1952, pp. 404 y
siguientes.

128
CAP. IV: SUJETOS ACTIVOS DE LA PETICIÓN DE QUIEBRA

basta que la pida para que se entienda que padece de un estado


de cesación de pagos.
De ahí que cuando el deudor insta por la declaración de
su quiebra debe acompañar a su solicitud una serie de antece-
dentes que son los que señala el artículo 42 y que tienen por
objeto informar al tribunal y a los acreedores del mal estado
de sus negocios. Dispone la disposición citada que “El deudor,
al solicitar la declaración de su quiebra, deberá presentar por
duplicado:
1. Un inventario o relación detallada de todos sus bienes,
con expresión del lugar en que se encuentren, de su valor
estimativo y de los gravámenes que los afecten;
2. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley,
están excluidos de la quiebra;
3. Una relación de los juicios que tuviere pendientes;
4. Un estado de las deudas, con expresión del nombre y
domicilio de los acreedores y de la naturaleza de los res-
pectivos títulos, y
5. Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal
estado de sus negocios, debiendo ella dar cuenta de la
inversión del producto de las deudas contraídas y de los
demás bienes adquiridos en el año último. El deudor que
llevare contabilidad completa presentará, además, su úl-
timo balance y la cuenta de ganancias y pérdidas.
Si el deudor fuera una sociedad colectiva o en comandita, las
piezas indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos
que invistan esta calidad por el contrato social y se encuentren
presentes en el domicilio de la sociedad.
Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas en
referencia serán firmadas por sus administradores”.
Es conveniente remarcar que la razón por la cual todos los
socios colectivos deben firmar los estados financieros obedece
no tanto a la representación que tienen de la sociedad como a
la circunstancia que la quiebra de una sociedad colectiva acarrea
como efecto la quiebra personal de cada uno de los socios que
la componen.
Si el deudor es una sociedad anónima o de responsabilidad
limitada, quien debe firmar la solicitud y balance consiguiente
es el gerente.

129
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

31. DESIGNACIÓN DEL SÍNDICO EN LA QUIEBRA


PRESENTADA POR EL PROPIO DEUDOR.
PROCEDIMIENTO

Para los efectos de designar un síndico titular y uno suplente en


la sentencia que declare la quiebra, el juez ha de citar previamen-
te, en conformidad con lo dispuesto en los párrafos siguientes,
a los tres acreedores que figuren con los mayores créditos en el
estado de deudas presentado por el deudor, o a los que hubiera
si fueran menos, a fin de que señalen los nombres de los síndicos
respectivos, de modo que sólo a uno de éstos el tribunal deberá
designar en la sentencia.
Los acreedores señalados serán citados mediante notificación
efectuada por cédula, en la cual se indicará el nombre del acree-
dor y su domicilio, además del objeto de la citación. El tribunal
comisionará al receptor de turno para efectuar esta notificación,
tan pronto como se haya recibido la solicitud de declaración de
quiebra del deudor. La audiencia tendrá lugar dentro de tercer
día de efectuada la última notificación, la que el receptor deberá
practicar a más tardar el tercero día después de dictada la resolu-
ción que la disponga. La notificación extemporánea no invalidará
la audiencia señalada. El incumplimiento de esta obligación por
parte del receptor será constitutivo de falta grave a sus funciones
y será sancionado según lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 393 del Código Orgánico de Tribunales. Los derechos que
correspondan al receptor gozarán de la preferencia que establece
el número 4 del artículo 2472 del Código Civil.
La audiencia se llevará a efecto con el o los acreedores que
asistan, y en ella se nominará a los síndicos. Si asistiere más de
un acreedor, la elección se efectuará por la mayoría del total
pasivo con derecho a voto, conforme al importe que aparezca
en el estado de deudas. Si no compareciere ningún acreedor,
el tribunal repetirá por una vez el procedimiento con los tres
acreedores siguientes, o con los que hubiera si fueran menos.
En caso de que lo señalado resultare imposible de aplicar, se de-
signará al síndico mediante sorteo, en el cual deberán incluirse
los nombres de todos los síndicos habilitados para ejercer en el
territorio jurisdiccional del tribunal. En estos procedimientos
no se dará lugar a incidentes, debiendo resolver el tribunal de

130
CAP. IV: SUJETOS ACTIVOS DE LA PETICIÓN DE QUIEBRA

plano cualquier asunto que se presente y su resolución no será


susceptible de recurso alguno.

32. QUIEBRA SOLICITADA POR UN ACREEDOR

Cuando es un acreedor el que pide la quiebra, la ley exige que


compruebe la concurrencia de alguna de las causales legales taxa-
tivas que determinan su declaración, así como los hechos que la
configuran y los antecedentes documentarios que la acrediten. Si
es el propio deudor el que la pide, la ley no le exige que justifique
causal alguna, ni funde la razón por la cual la pide.
La primera condición que legitima al acreedor que demanda
la quiebra es la de tener su calidad de tal. Basta ser acreedor. No
es necesario que el crédito sea exigible, que sea puro y simple,
que goce de privilegio o hipoteca.
Tampoco es necesario que el acreedor que solicita la quiebra
sea titular del propio crédito que invoca, lo que demuestra que el
carácter que tiene la acción es la de ser una acción colectiva, que
está establecida en beneficio de todos los acreedores y que por lo
mismo cualquiera puede actuar en interés de los demás.
Quien solicita la quiebra debe en todo caso comprobar su
condición de acreedor, cuya calidad lo legitima para ejercer la
acción.
Sin embargo, respecto del deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola la situación es diferente,
pues en estos casos la ley exige que el acreedor sea titular del cré-
dito en que funda su solicitud contra el deudor y más aún, exige
que ese crédito conste de un título ejecutivo, que dé cuenta del
incumplimiento de una obligación mercantil.
Cabe advertir que el legislador al consagrar el precepto del
Nº 1 del artículo 43 no fue consecuente con lo establecido en el
inciso primero del propio artículo, al requerir que fuese su propio
crédito en el que se funde su solicitud, así como al determinar,
además, que conste en un título ejecutivo, como quiera que el
encabezamiento del artículo 43 empieza por decir, como premi-
sa general, que “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la
declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible,
en los siguientes casos…”.

131
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Hay así una manifiesta incongruencia entre el postulado trans-


crito del comienzo con el que fluye del consabido Nº 1.
Puede resultar también que una persona sea acreedor y que no
obstante no pueda pedir la quiebra de su deudor, por habérselo
prohibido la ley. Tal es el caso que establece el artículo 46 de la
Ley de Quiebras, que enumera a ciertos sujetos que no pueden
pedir la quiebra. Las razones que lo justifican son sentimientos
que brotan de la mutua consideración y respeto que se deben
merecer entre sí el marido con la mujer, así como el padre con
el hijo, para proteger la unión conyugal y la unidad familiar.
Agrega el artículo 47, además, que el socio comanditario no
puede demandar la declaración de quiebra de la sociedad a la
que pertenece; pero si es acreedor particular de la misma, puede
provocarla en este carácter.30
Ya hemos dicho que en la solicitud de declaración de quiebra
el acreedor deberá señalar la causal que la justifica, los hechos
constitutivos de dicha causal y los documentos que sean necesarios
para acreditar los fundamentos de la petición o se ofrecerán las
pruebas que correspondan.
Por último, al solicitar la quiebra, el peticionario deberá acom-
pañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal, por una
cantidad equivalente a 100 unidades de fomento, que tendrá por
objeto subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicho importe
será considerado como un crédito del solicitante contra el fallido,
que gozará de la preferencia establecida en el Nº 4 del artículo
2742 del Código Civil.

30
Puede al respecto añadirse que el socio comanditario, en cuanto tal y por su
sola condición de socio, no es propiamente acreedor de la sociedad, sino que tiene
en tal carácter solamente una relación creditoria respecto de ella, que generará un
crédito a la época del resultado final de los negocios sociales, siempre que éstos
determinen su derecho a reclamar como beneficio las utilidades consiguientes
que rinda como frutos civiles la sociedad, a la luz de lo establecido en el artículo
647 del Código Civil.

132
CAPÍTULO V

CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

33. GENERALIDADES

La Ley de Quiebras dispuso en el artículo 43 en forma específica


las causales que hacen procedente la declaración de quiebra. Su
enumeración es taxativa, con lo que no dejó entregado al juez
el criterio de apreciar qué hechos son demostrativos de un esta-
do de cesación de pagos, dado que no le corresponde entrar a
examinar el estado general del patrimonio del deudor, de modo
que si dichas causales se configuran, deberá acoger la solicitud de
quiebra, cualesquiera que sean las manifestaciones del estado de
los negocios del deudor, salvo que el deudor sea quien solicita su
propia declaración de quiebra, porque en este caso no necesita
invocar causal alguna, como ha quedado dicho.
No obstante el carácter taxativo de las causales de declara-
ción de quiebra del Nº 1 del artículo 43 en opinión de ciertos
comentaristas que piensan que podrían interpretarse con mayor
extensión y de la expresión “cesación en el pago de una obliga-
ción mercantil” que emplea el precepto inferirse el propósito
de incluir una fórmula general y abstracta que podría servir
para aludir a un estado económico del patrimonio del deudor
que llevaría a discusión la imposibilidad de dar cumplimiento
en forma normal al pago de las obligaciones. De acuerdo a esta
causal, el incumplimiento de una determinada obligación no
debiera significar necesariamente la declaración de quiebra,
al no haberse producido una suerte de cesación de pagos. Así,
entonces, sería el juez a quien le correspondería, en cada caso
particular, apreciar, a través de los signos exteriores de la acti-

133
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

vidad que ejerza el deudor, si realmente se encuentra o no en


condiciones de dar cumplimiento normal a sus obligaciones.
Tal criterio serviría para adaptar el alcance de la aplicación del
precepto a la realidad de los negocios, con el fin de evitar que
una momentánea falta de liquidez comprometa a los deudores
a remontar su situación económica, sin causar daño a sus acree-
dores. Estimamos que si bien se justifica esta idea, no es menos
cierto que podría significar que se preste para arbitrariedades y
abusos, debido a que es muy difícil en ciertas situaciones poder
ponderar debidamente si un deudor atraviesa por un estado de
crisis transitoria, que no denote una imposibilidad patrimonial
definitiva de pagar sus deudas. Por eso, la ley chilena tiene en
el precepto referido una redacción clara, con arreglo a la cual
se han determinado con precisión los hechos objetivos que
dan lugar a la quiebra de un deudor, con independencia del
estado real del patrimonio y de su eventual imposibilidad para
solventar sus obligaciones.
Por último, las causales de declaración de quiebra pueden
ser clasificadas desde un doble punto de vista:
a) Atendiendo al sujeto pasivo, se dividen en causales de
deudores que ejerzan una actividad comercial, industrial, minera
o agrícola, y causales comunes a todo deudor;
b) Atendiendo al sujeto activo, pueden dividirse en las que
sólo pueden hacer valer los acreedores, y aquellas causales que
pueden ser declaradas de oficio por el juez.

34. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 43

Esta disposición versa sobre las causales cuya ocurrencia deter-


minan la declaratoria de quiebra, por cuyo respecto es de capital
importancia su estudio detenido.
El precepto, en su encabezamiento, consigna lo siguiente:
a) Cualquiera de los acreedores;
b) Podrá solicitar la declaración de quiebra;
c) Aun cuando su crédito no sea exigible, y
d) En los siguientes casos.
Cada una de estas expresiones tiene un alcance, cuyo signifi-
cado es preciso explicar.

134
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

a) CUALQUIERA DE LOS ACREEDORES


Si bien todos los acreedores pueden pedir la quiebra, basta que la
pida uno cualquiera de ellos y su declaratoria valdrá para todos,
porque sus efectos son generales (artículos 1º, 2º y 52).
La norma no excluye la hipótesis que si hay un único acree-
dor, pueda éste pedir la quiebra, no sólo porque el artículo 40
contempla expresamente este caso, y además sería injusto que,
cuando estuviera solo, se le negara el derecho que se confiere a
todo acreedor cuando son muchos.
En la práctica, si hay un solo acreedor, hasta puede resultar-
le más ágil que un cobro ejecutivo, de acuerdo al artículo 45,
inciso 2º, que veremos luego.
La excepción a lo anterior la constituye el artículo 43, Nº 1.
Es necesario, como se ve, ser acreedor. Es el primer supuesto
que fija esta disposición.
Por excepción, la ley quita este derecho a ciertos acreedores,
conforme ya lo estudiamos en el Capítulo III de este libro.
Además de los acreedores, dice el artículo 41, la quiebra podrá
ser declarada a solicitud del deudor, y si se trata de un deudor de
los allí descritos, la norma deja de ser permisiva y es imperativa,
porque la ley le impone solicitarla antes que se cumplan quince
(15) días, contados desde la fecha en que se haya cesado en el
pago de una obligación mercantil.
Ha de señalarse que no basta la solicitud, sino que además
debe el deudor dar cumplimiento a las exigencias del artículo 42,
que entraña acompañar un conjunto de antecedentes relativos a
la situación de sus negocios.
Como sanción, el artículo 219, Nº 4, establece que se presume
la quiebra culpable.
El artículo 60 le quita el derecho de alimentos de la masa.
Siendo la quiebra una institución que mira al interés de los
acreedores, cuando el deudor solicita su propia quiebra, no es ne-
cesario que acredite hechos que configuren alguna de las causales
de quiebra a que se refiere el artículo 43 en estudio, por lo que
basta que la pida, junto a los antecedentes que ha de acompañar,
para que el juez deba dar lugar a ella, sin más trámites.
b) PODRÁ SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA
El derecho de los acreedores es el de pedir la declaración de
quiebra. Es una acción judicial que está supeditada, como indica

135
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

el artículo 44, a que se haga valer el derecho, señalándose en la


demanda la causal que la configura, los hechos constitutivos de
dicha causal y las pruebas que la acrediten, lo que dependerá
de los fundamentos que se invoquen, porque quien afirma un
hecho debe probarlo, cuanto más si lo que se alegará será la
procedencia de la quiebra, en función de los requisitos que el
legislador ha requerido.
El artículo 46 cautela una consideración elemental de respeto
que, por principios naturales, debe haber entre los cónyuges, así
como entre padres e hijos y viceversa: Protege la unidad de la
familia y la unión conyugal, como se explicó a la sazón.
El artículo 47 establece que el socio comanditario no pue-
de pedir la quiebra de la sociedad a que pertenece, porque no
tiene la representación de la sociedad, y mal podría así, enton-
ces, pedir la quiebra de una sociedad a la que no representa si
ésta incurriera en cesación de pagos respecto de terceros (ver
artículo 42, inciso penúltimo).
El socio comanditario, en cuanto socio, tampoco puede pedir
la quiebra si es que la sociedad le adeudare utilidades u otras
prestaciones, pero si fuere acreedor a otro título particular v. gr.,
por haberle prestado dinero a la sociedad, podrá pedirla, y en tal
caso la quiebra de la sociedad no lo alcanzará en su patrimonio
personal.
Incluso, el socio comanditario, en cuanto socio, no es propia-
mente acreedor de la sociedad; tiene sólo una relación creditoria
con ella, por los beneficios que ésta le deba, y así resulta del
artículo 2070 del Código Civil, que dice que “La distribución de
beneficios y pérdidas no se entenderá, ni respecto de la gestión
de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular. Los
negocios en que la sociedad sufre pérdida, deben compensarse
con los que reportan beneficios, y las cuotas estipuladas recaerán
sobre el resultado final de las operaciones sociales”.
Hay así una diferencia con la sociedad anónima: En esta úl-
tima se está al resultado del ejercicio financiero, conforme a los
balances y a las cuentas finales del resultado.
El anterior texto del artículo 44 establecía que “En la solicitud
de declaración de quiebra se señalará la causal que la justifica y los
hechos constitutivos de dicha causal y se acompañarán documentos
para acreditar los fundamentos de la petición o se ofrecerán las

136
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

pruebas que correspondan. Podrá asimismo el acreedor proponer


el nombre de a lo menos tres de las personas individualizadas en
la nómina a que se refiere el artículo 14, para que, de entre ellas,
designe el tribunal un síndico titular y uno suplente.
Junto con solicitar la quiebra, el peticionario deberá acom-
pañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una
suma equivalente a 100 unidades de fomento, para subvenir a
los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será considerada
como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará
de la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472
del Código Civil”.
El actual texto del artículo 44, incorporado por el artículo único
Nº 18 de la Ley Nº 2.004, publicada en el Diario Oficial de fecha
8 de marzo de 2005, establece que “En la solicitud de declaración
de quiebra presentada por un acreedor se señalará la causal que la
justifica y los hechos constitutivos de dicha causal y se acompañarán
documentos para acreditar los fundamentos de la petición o se
ofrecerán las pruebas que correspondan. Además, se señalará el
nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y sólo a ellos el
tribunal deberá designar en la sentencia que declare la quiebra.
Junto con solicitar la quiebra, el acreedor peticionario deberá
acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por
una suma equivalente a cien unidades de fomento, para subvenir
a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será considerada
como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará
de la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472
del Código Civil”.
De esta forma, el actual artículo 44 contiene aclarado el pre-
cepto que regía la materia, dos novedades:
1. Una norma permisiva, que permite al acreedor proponer el
nombre de, a lo menos, tres síndicos para que el tribunal designe
un titular y un suplente. Los síndicos propuestos lo serán de la
nómina que prescribe el artículo 23 (en relación a los artículos
14 y 15).
Al declarar la quiebra, el tribunal designará provisionalmen-
te un titular y un suplente (artículo 52, Nº 2 en relación con el
artículo 25).
En la propia declaración de la quiebra el tribunal cita a los
acreedores a una junta (artículo 52, Nº 9), y en esa primera junta,

137
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

de acuerdo al artículo 108, se oirá la cuenta del síndico provisional


y se ratificará al provisional como definitivo o se procederá a su
reemplazo por otro.
El artículo 26 se refiere a la aceptación y juramento con que
los síndicos asumen sus funciones.
Así, una cosa es el nombramiento del síndico (Decreto Su-
premo del Ministerio de Justicia (artículo 15), la formación de
la nómina (artículos 14 a 23); y otra cosa es la designación para
cada quiebra (artículo 52, Nº 2, en relación al artículo 25, artículo
55 y artículo 108)).
2. Una norma imperativa, que obliga al peticionario de la quiebra
a acompañar un vale vista o boleta bancaria, a la orden del tribunal,
por UF 100, para subvenir los gastos iniciales de la quiebra.
La razón de esta exigencia, a la luz del mensaje del Ejecutivo,
es evitar que se utilice la quiebra como un mecanismo de cobranza
judicial de bajo costo, y como contrapartida se le otorga al solici-
tante una preferencia del Nº 4 del artículo 2472 como crédito de
primera clase, para hacer efectivo el cobro por las UF 100 contra
el fallido. Empero se va contra la gratuidad de la justicia y contra
el principio de la igualdad ante la ley.
El cobro de UF 100 tiene una particularidad: Aparentemente
representa una inconstitucionalidad su exigencia, pero no es así,
porque se trata, simplemente, de un gasto procesal, como todos
aquellos en los que es preciso incurrir en la tramitación de los recur-
sos y, por lo mismo, reviste el significado de ser una carga legal.
Se ha pensado que un correctivo sería el que se fije la consig-
nación por el juez, una vez que sea declarada la quiebra, y que
fuese de cargo de los acreedores. Sin embargo, ¿qué acreedores?
¿En qué proporción? Se suscitarían incidentes que evitarían dar
curso inicial a la quiebra y dar cumplimiento a las diligencias
que ella establece.
Lo que sí es necesario corregir es la preferencia: No debe
ser la del Nº 4, sino del Nº 1 del artículo 2472 del Código Civil,
por ser una costa judicial causada en interés general de todos
los acreedores.
¿Se aplica la norma cuando el deudor pide su propia quie-
bra?
El precepto se refiere al peticionario y no distingue. Sin em-
bargo, estimamos que su aplicación se restringe a los acreedores,

138
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

ya que no se condice con el objetivo para el cual fue concebida


la exigencia. Además, el artículo 42 no lo establece entre los do-
cumentos que debe acompañar el deudor cuando debe pedir su
propia quiebra. Tampoco tendría sentido darle un crédito contra
sí mismo para recuperar el desembolso del depósito en razón del
vale vista o boleta bancaria.
El último alcance del encabezamiento del artículo 43 concluye
que los acreedores podrán solicitar la quiebra en los tres casos
que enumera el precepto citado.
La primera consideración que nos merece esto es que nuestra
ley ha seguido el método de enumerar las causales de quiebra,
refiriéndolas en forma precisa, según un criterio casuístico y
exegético.
Con esto, puede decirse que nuestra Ley de Quiebras no
siguió la orientación del Código de Comercio francés, que for-
muló como causal genérica para su ocurrencia “la cesación de
pagos”, sino que se inspiró en el sistema anglosajón, que enumera
taxativamente las causales de quiebra. El sistema francés tiene la
ventaja de permitirle al juez una libertad mayor para ponderar
las infinitas circunstancias de hecho que rodean la quiebra, pero,
a su vez, el sistema inglés tiene la virtud de evitar la arbitrariedad
judicial, al quitar al tribunal facultades tan amplias.
El estudio de las causales de quiebra que prefija nuestra ley
nos lleva a concluir que nuestro legislador no tomó en cuenta la
crisis económica, o el estado de insolvencia, en sentido técnico,
que denota la situación del patrimonio de un deudor infectado
por un pasivo superior a su activo, que le irroga la imposibilidad
de pagar sus deudas.
La Ley de Quiebras gira en torno al concepto de cesación de
pagos, y la concibe como el trasunto del incumplimiento en que
incurren los deudores al pago de las obligaciones contraídas, con
prescindencia de la relación matemática o deficitaria que exista
entre sus activos y pasivos.
Aunque la insolvencia ha de ser el origen de los débitos e in-
cumplimientos, y éstos, la consecuencia de aquellos, no siempre
están en una relación de causa a efecto, dado que puede haber
insolvencia sin incumplimientos, cuando al deudor se le dan
prórrogas o se acuerdan plazos para solucionar sus obligaciones,
y habrá incumplimientos sin insolvencia si el deudor carece de

139
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

liquidez para pagar sus obligaciones o simplemente deja de pa-


garlas por otros motivos.
Fluye del análisis de las causales que la ley se fundó en la ce-
sación de pagos, si se advierte que la primera causal requiere la
cesación de pago de una obligación mercantil; la segunda supo-
ne una reiteración en la cesación de pagos; y la tercera importa
una cesación potencial de pagos ante la fuga u ocultamiento del
deudor; en otras palabras, la frustración del remedio para evitar
la cesación de pagos revive un estado de cesación de pagos que
no se pudo superar. Si el remedio fracasa, la enfermedad subsiste,
e incluso, recrudece con más virulencia.
Las causales del artículo 43 se clasifican desde dos puntos
de vista:
1. Atendiendo al sujeto pasivo:
a) Propias del deudor especial, calificado por su actividad,
según el artículo 41, y
b) Comunes a todo deudor (artículos 2º y 3º).
2. Atendiendo al sujeto activo: Las hay aquellas que son del
resorte de los acreedores (artículo 43); del tribunal: rechazo del
convenio (artículo 209, inciso 2º); nulidad de resolución (artículo
214), y cesión de bienes (artículo 251); de los herederos (artículo
50), y del deudor (artículos 41 y 42).
El que una persona sea considerada como deudor calificado
tiene como connotación lo siguiente:
– Incide en una actividad que es considerada por el legislador
de importancia para la marcha económica;
– La cesación en el pago como consecuencia de ejercer un
tipo de estas actividades provoca una interrupción o perturba-
ción en la circulación de la riqueza; genera trastornos en la vida
económica y conculca el crédito público;
– Por su trascendencia, las relaciones que ellas suscitan son
más entrelazadas y numerosas, y generan un efecto en cadena,
al punto que la quiebra de un deudor calificado arrastrará a los
demás a ese estado.
Las causales del artículo 43 deben complementarse con las
del artículo 51, que se refiere a la quiebra de las sociedades.
El derecho a pedir la declaratoria de quiebra no es un derecho
absoluto, y tiene como freno el abuso del derecho, como quiera
que el artículo 45, inciso 3º, sanciona lo siguiente: “Si la solicitud

140
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

fuere desechada en definitiva, el deudor podrá demandar indem-


nización de perjuicios al acreedor –por el abuso que el acreedor ha
hecho de su derecho– si probare que éste ha procedido culpable
o dolosamente”, regla especial que es preciso armonizar con el
precepto general del artículo 2329 del Código Civil.
Esto no quita que el acreedor pueda siempre entablar una
nueva acción, si alegase hechos distintos que prueben la existencia
de la causal legal, porque si se fundase en los mismos anteceden-
tes habría motivo para enervar la petición con la excepción de
cosa juzgada.
c) AUN CUANDO SU CRÉDITO NO SEA EXIGIBLE
Esto es lógico, porque al pedirse la quiebra no se pide el pago
del crédito.
La raíz lógica de lo anterior es que se dé lugar a la apertura
del juicio concursal, mediante la dictación de una sentencia de-
finitiva que declare la quiebra y que se fundamente en la causal
invocada, así como en los hechos que la justifican y las pruebas
que lo acrediten.
Así, cuando el acreedor solicita la quiebra, no pide el pago
de su crédito, pues la ley no le reconoce ese privilegio, sino que
solicita que se proclame, se reconozca, se declare jurídicamente
el estado de cesación de pagos del deudor, y se provea, de consi-
guiente, con la realización de los bienes del deudor, el pago de los
créditos de todos los acreedores en la forma que la ley determina
y no el pago de su crédito, al que solo habrá lugar como efecto
de la declaración, conjuntamente con los demás.
Al permitir la ley que cualquier acreedor, aunque su crédito
no sea exigible, pueda solicitar la quiebra, ha dejado sobreenten-
dido así que el acreedor que solicita la quiebra:
Puede hacer valer los créditos que tengan con el deudor otros
acreedores.
Por lo que no es preciso que el que solicita la quiebra invoque
su propio crédito, esto es, que el acreedor sea titular del crédito
cuya deuda constituye la causal de quiebra alegada, salvo el caso
del Nº 1, como ya se explicó.
Pero si hay un solo acreedor y su crédito no está vencido, no
podrá solicitar la quiebra, porque este acreedor tiene un medio
muy sencillo de reclamar el pago, cual es el de presentar el crédito

141
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

al cobro a la época del vencimiento del plazo, salvo que alegue


la causal del Nº 3.
En cuanto al acreedor condicional sujeto a una condición
suspensiva a la que está supeditada la adquisición del derecho,
no tiene otra expectativa que la de ser un germen del derecho
para impetrar medidas conservativas, dado que lo que se le pague
antes estaría sujeto a repetición.
Reconoce este germen de derecho la Ley de Quiebras, por-
que le da la facultad al acreedor condicional de presentarse a la
quiebra, para que se le reserve el pago en la proporción que le
corresponda hasta el cumplimiento de la condición (artículo 152,
en relación con los artículos 1485 y 1492 del Código Civil).
En efecto, el citado artículo 1485 establece que no puede
exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino veri-
ficada la condición totalmente. Así, todo lo que se pague antes
podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido. Si no existe
el derecho, mal podría existir la obligación correlativa que se
pretende reclamar o hacer cumplir.
d) EN LOS SIGUIENTES CASOS
La última oración del texto de la disposición del encabezamiento
del artículo 43 reduce la declaración de quiebra a petición del
acreedor a la enumeración de 3 causales que son taxativas, como
lo hemos venido remarcando.
Los arbitrios ruinosos no están contemplados en la casuística
del artículo 43, pero están sancionados en el artículo 220, Nº 8,
como casos de represión penal por configurar un delito de insol-
vencia punible, constitutiva de carácter fraudulento.
Cada una de las causales de las descritas por el legislador, que
seguidamente han de analizarse, son ilustrativas de hipótesis de
cesación de pagos.
Como lo hemos expresado, la cesación de pagos se relaciona
con el incumplimiento de las obligaciones, porque en el derecho
comercial el vencimiento reviste más gravedad que en la vida civil,
dado el carácter de intermediación de los actos de comercio.
El incumplimiento es una cuestión bien distinta a la insolven-
cia. El incumplimiento es un hecho y es propio de las personas;
la insolvencia es un estado y es inherente al patrimonio. Nor-
malmente, la insolvencia es causa del incumplimiento, lo que

142
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

no significa que pueda darse el caso de haber insolvencia sin


que se manifieste todavía en algún incumplimiento. Entonces el
incumplimiento será la revelación de la insolvencia.
Aun así, ambas no son inevitablemente coincidentes. El cum-
plimiento o incumplimiento son hechos jurídicos, y la insolvencia
es una situación económica, o sea, un estado de hecho que da
paso a un estado jurídico.
Hay incumplimientos sin insolvencia e insolvencia sin incum-
plimientos: La falta de voluntad de cumplir y no la imposibilidad
de hacerlo, o la atención de los pagos con procedimientos frau-
dulentos nos dan sendos ejemplos de lo expuesto.
Suspender un pago es, en el derecho comercial, cesar en él,
porque afecta a la vida de los negocios. De ahí provienen ciertas
instituciones que han brotado de la práctica mercantil y que tie-
nen como finalidad cautelar el crédito, como son: El protesto; la
caducidad de las acciones cambiarias; la solidaridad que es de más
amplia aplicación en los tratos comerciales; la falta de términos
de gracia que sanciona el artículo 112 del Código de Comercio;
y la propia figura de la quiebra.
La insolvencia, como situación económica, no se aprecia ex-
ternamente, puesto que sólo un examen minucioso de los libros
de comercio permitiría establecerla, a los cuales de acuerdo al
Código de Comercio, no tienen acceso los acreedores.
De ahí, entonces, que la cesación de pagos sea un medio
revelador de la insolvencia, entendida como la imposibilidad de
atender los pagos cuyos cobros sean exigibles, con los insuficientes
bienes disponibles para quedar en condiciones de afrontarlos.
Es como si existiera una enfermedad orgánica que no se refle-
jara con la aparición de algún síntoma que pueda descubrirla.
La cesación de pagos puede no coincidir con el incumplimiento,
cuando consiste en un hecho que irrebatiblemente la evidencie,
como lo consagra la Ley de Quiebras en el artículo 43, Nº 3.

35. CAUSALES EXCLUSIVAS PARA LOS DEUDORES


CALIFICADOS

Se exige en la norma que ha de cesar el deudor en el pago de


una obligación mercantil con el solicitante y cuyo título sea eje-

143
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

cutivo. Por eso, se ha ampliado su alcance a los deudores –que


en un comienzo debían ser comerciantes– que ejerzan ahora
una actividad comercial, junto con los que desempeñan además
otra de carácter industrial, minera o agrícola, por lo que la regla
ha perdido el carácter genérico que tenía, para quedar acotada
actualmente a una situación específica, cual es la que consagra
el precepto según el tipo de negocio que debe existir entre un
deudor y el acreedor que solicita la quiebra, cuando además la
obligación sea mercantil y cuyo título sea ejecutivo.
Queda en claro, por consiguiente, que no todo acreedor, por
el solo hecho de tener esta calidad respecto del deudor, puede
pedir la declaratoria de quiebra, dado que según lo previene el
Nº 1 del artículo 43 habrá de tratarse del acreedor cuyo deudor
cesa en el pago de una obligación mercantil y no de cualquier otro
acreedor, como lo establecía la disposición del Nº 1 del artículo 37
en la anterior Ley de Quiebras Nº 4.558, del año 1929.
Por eso que se ha producido, como lo sosteníamos anterior-
mente, una incongruencia entre el encabezamiento del artículo 43
y la disposición del Nº 1 que textualmente establece lo siguiente:
“1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial,
minera o agrícola cese en el pago de una obligación mercantil
con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”.

36. ANÁLISIS DE LA CAUSAL DEL Nº 1 DEL ARTÍCULO 43

36.1. EJERCICIO EFECTIVO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL,


INDUSTRIAL , MINERA O AGRÍCOLA.
SITUACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

El precepto, en cuanto se refiere al deudor que ejerce una acti-


vidad comercial, industrial, minera o agrícola, amplió el alcance
que se refería al deudor comerciante, si se considera:
a) Que incluye al que ejerce una actividad comercial y no al
comerciante, y
b) Que junto al que ejerce una actividad de esta clase, agrega
al que además realiza una actividad minera o agrícola. La activi-
dad industrial queda comprendida en la mercantil, de acuerdo
al artículo 3º, Nº 5, del Código de Comercio.

144
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

El fundamento de esta innovación obedece –como se ha in-


dicado– a la gravedad que significa incurrir en cesación de pagos
cuando se desarrolla una actividad que se reputa de importancia
económica, por la perturbación que concita en la circulación de
la riqueza, así como si se considera además que las relaciones
jurídicas que tienen que ver con la producción minera o agrícola
y con el intercambio del tráfico comercial, son más entrelazadas
y numerosas que otras, y por ende, la cesación de pagos ha de
producir en ellas un efecto en cadena, que suele provocar mayores
trastornos en la marcha económica.
Para determinar la actividad del deudor, ha de estarse a la
que ejercía a la fecha en que se contrajo la obligación cuyo in-
cumplimiento provoca la quiebra, según lo que ha establecido
el artículo 52, Nº 1, de la Ley de Quiebras.
El artículo 43 de la Ley de Quiebras establece que “Cualquiera
de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun
cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación
mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”.
Se deduce del precepto legal citado que son cinco los requisitos
que deben concurrir para que proceda esta primera causal que dé
lugar a la declaratoria de quiebra, las cuales son las siguientes:
Que el deudor ejerza una actividad comercial, industrial, mi-
nera o agrícola, que cese en el pago, de una obligación mercantil,
con el solicitante, y cuyo título sea ejecutivo.
En lo que respecta al primer requisito, esto es, que el deudor
ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, debe
estarse estrictamente a la actividad u objeto social desarrollado
por el deudor. No es suficiente a nuestro juicio que el deudor esté
organizado como sociedad anónima, para calificar su actividad
de comercial, aunque según la ley este tipo societario se repute
siempre mercantil, como lo establece el inciso 2º del artículo 1º
de la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, como se anali-
zará más adelante.
En efecto, si se diese el caso que una sociedad anónima no
ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola y el
título ejecutivo que da fe de la respectiva obligación no emanare
de un pagaré o letra de cambio, que tienen el carácter de ser ac-

145
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

tos de comercio absolutos, sino que estuviese constituido por las


propias escrituras públicas en que aparece otorgado un mutuo,
que fue destinado a financiar el precio de una compraventa de
un bien raíz, que es de significado civil, no se podría establecer
que el deudor haya ejercido efectivamente una actividad comer-
cial, ni que la obligación que ha incumplido tenga el carácter
de mercantil. Lo anterior determinaría la improcedencia de la
declaración de quiebra, si se advierte la índole copulativa que
tienen los requisitos a que taxativamente subordina el precepto
legal referido la exigencia para que se configure la respectiva
causal de quiebra del Nº 1 del artículo 43 de la Ley Nº 18.175.
En efecto, la norma de la ley actualmente vigente varió el
alcance del artículo 37, Nº 1, de la anterior Ley Nº 4.558, del
año 1929, sobre Quiebras, que estatuía como requisito el que el
deudor fuera comerciante, al disponer ahora que ha de ejercer
una actividad comercial, o bien industrial, minera o agrícola.
A su vez, es de interés puntualizar que el proyecto original
de la Ley Nº 18.175, en lugar de referirse al que ejerciera una
actividad de las expresadas, aludía, en cambio, a la empresa, con
lo que el propósito del legislador era el de avanzar del concepto
de comerciante al de empresario, como lo consagra la legislación
italiana, para distinguir así no entre el comerciante y el no comer-
ciante, sino que entre el empresario y el no empresario.31
Este criterio correspondía al objetivo de aplicar, así, al empresa-
rio un tratamiento más severo, atendida la repercusión que ha de
tener como efecto la mera cesación en que incurra en el pago de
una obligación mercantil en el entorpecimiento de la circulación
de la riqueza y en la perturbación del crédito público.
No cristalizó en la Ley Nº 18.175 la idea de referirse al empre-
sario, al no tener su concepto un significado preciso, por lo que
se prefirió, pues, distinguir entre el que ejerciera una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola de aquel que no la ejer-
ciera, con prescindencia de toda otra consideración.
De ahí que los tribunales de justicia hayan sido muy cuidado-
sos al ponderar esta exigencia del consabido precepto, al punto
que no se ha admitido que la sociedad anónima (por ser siem-

31
Senado, Secretaría de Legislación. Folios 5 a 144, tomos 72 y 73. Folios 350
a 746, Ley 18.175-II.

146
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

pre mercantil, como lo declaró el inciso 2º del artículo 1º de la


Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, de 22 de octubre de
1981, que modificó, a su vez, el artículo 2059 del Código Civil,
siguiendo la inspiración francesa) haya de entenderse que ejerce
una actividad comercial, tanto más cuanto que el propio precepto
citado agrega que tendrá tal carácter aun cuando se forme para
la realización de negocios de carácter civil.
De modo, entonces, que si el deudor está organizado como
sociedad anónima, no significa para el derecho concursal que
ello entrañe que efectivamente ejerza una actividad comercial,
como pudiera ligeramente entenderse.
Así, por ejemplo, el giro de inversiones, esto es, el destinado
a la adquisición de instrumentos de renta fija o variable con el
fin de mantenerlos en cartera y obtener de este modo una ren-
tabilidad, no es propiamente una actividad mercantil, sino que
civil. No hay necesariamente un ánimo especulativo, ni menos
de intercambio, sino que, por el contrario, dado que lo que se
pretende es obtener una rentabilidad adecuada a la inversión, a
través de la percepción de los respectivos intereses o dividendos
que, en forma permanente, dichos instrumentos han de generar,
denota que es una operación que no reviste el carácter de ser
mercantil, sino que tiene la índole de ser civil.
Por lo demás, cabe agregar que para determinar la actividad
del deudor, ha de estarse a la que ejercía a la fecha en que con-
trajo la obligación cuyo incumplimiento es el que ha provocado
la quiebra, como lo establece expresamente el Nº 1 del artículo
52 de la Ley Nº 18.175, al disponer que la sentencia definitiva
que declara la quiebra contendrá:
“1. La determinación de si el deudor está o no comprendido
en el artículo 41. En este caso se estará a la actividad que el deudor
ejercía a la fecha que contrajo la obligación”.
La doctrina ha sido unánime al interpretar esta norma. El
profesor Alvaro Puelma Accorsi32 formula al respecto el siguiente
comentario:
“Como se trata de un requisito exigido por la ley para declarar
la quiebra, aparece a primera vista que él debe existir a la época

32
Curso de Derecho de Quiebras, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, 1983,
p. 35.

147
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

de trabarse la litis, que lo será cuando se notifique el traslado


de la petición de quiebra, conclusión que concuerda con las
reglas procesales que los requisitos de la acción deben concurrir
al momento de trabarse la relación procesal. Sin embargo, de
acuerdo con lo prescrito en el artículo 52, Nº 1, de la misma ley,
ha de estarse a la actividad que el deudor ejercía al momento que
contrajo la obligación”.
También ha opinado con el mismo criterio Juan Esteban Puga
Vial,33 al referirse a la calificación que hace el juez respecto de la
naturaleza del fallido. Advierte que
“No podemos además olvidar que en materia civil la calidad
del sujeto especial depende sustancialmente de la actividad que
el deudor ejercía al contraer la obligación…”.
En el mismo sentido se ha pronunciado también la jurispru-
dencia de nuestros tribunales, a cuyo respecto es interesante
retener el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 22
de septiembre de 1988,34 que concluye con el “rechazo de la so-
licitud de quiebra por no estar acreditada la causal del artículo
43 de la Ley de Quiebras, aduciendo:
“De acuerdo a lo previsto en el Nº 1 del artículo 52 de la Ley
de Quiebras, debe estarse a la actividad que el deudor ejercía a
la fecha en que se contrajo la obligación para establecer si está o
no comprendida en el artículo 41 de esa normativa”.
Por otra parte, un atento examen del precepto del artículo
43, Nº 1, conforme a lo que se desprende del artículo 19 del
Código Civil, que, para que se configure la causal allí prevista en
la Ley de Quiebras, es insuficiente tener como giro uno de los
descritos en la norma citada, si el deudor efectivamente no los
ejercita como actividad determinadamente a la época en que se
contrajo la obligación correlativa.
Así queda de relieve si se considera que la ley no ha exigido,
para que proceda esta causal de declaratoria de quiebra, que el
deudor tenga la condición de ser “comerciante”, o bien la de
ser un “industrial, “agricultor” o “minero”, como lo señalamos

33
Derecho Concursal. Delitos de la Quiebra. Editorial Jurídica de Chile, 1994,
p. 340.
34
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Códigos de Comercio y Leyes
Complementarias. Edición 1994. Artículo 43, p. 25.

148
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

anteriormente, sino que es necesario que los actos que entraña


su actividad sean real y objetivamente comerciales, con prescin-
dencia de la profesión u oficio del que la ejecuta o realiza, o bien
que sean inherentes a una actividad que sea industrial, agrícola
o minera.
Por lo mismo, no se trata de la ejecución ocasional o aislada
de actos propios del comercio o de la industria, minera o agrícola,
sino que es indispensable el ejercicio permanente, no esporádico,
del comercio, como efectiva actividad.
La realización aislada y ocasional de determinados actos no
cumple con la exigencia del ejercicio por el deudor de una de-
terminada actividad económica, como la comercial, que es la que
nos interesa para este caso.
Si se llegase a establecer el efectivo y permanente ejercicio
de la actividad a que se refiere la ley, se entiende cumplido este
requisito, no importando las otras actividades que pueda tener el
deudor y la importancia relativa que pudiera tener esa actividad
en relación con las otras que pueda ejercer, salvo el caso que se
diese la hipótesis que ellas son accesorias a una actividad principal
no comprendida en aquellas a que se refiere la ley en el Nº 1 del
artículo 43, porque en este último caso estimamos que no hay
ejercicio efectivo y permanente de la actividad de que se trate.
Conforme con lo expuesto, el ejercicio efectivo y permanente,
a la fecha en que se contrajo la obligación, de una de las activi-
dades comprendidas en el Nº 1 del artículo 43, es condición sine
qua non para que proceda esta causal.
Por lo tanto, si de los antecedentes que se han proporcionado
no resulta el efectivo y permanente ejercicio a la fecha en que se
contrajo la obligación de las actividades a que se refiere el Nº 1
del artículo 43, no es posible dar por cumplido el requisito, y, por
lo mismo, no procedería declarar la quiebra por esta causal.

36.2. INCUMPLIMIENTO O CESACIÓN EN EL PAGO


DE UNA OBLIGACIÓN MERCANTIL

Es necesario también analizar si la petición de la declaración de


quiebra se ha basado en el incumplimiento de una obligación
que sea mercantil para el deudor.

149
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

La regla está circunscrita al simple incumplimiento de una


obligación; al mero caso aislado de no cumplirse exacta, íntegra
y oportunamente con la prestación adeudada.
De ahí que el pago efectivo o solución, para que valga, debe
ser:
Total: El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba
por partes lo que se le debe (artículo 1591);
Al tenor de la obligación (artículo 1569);
Al acreedor (artículo 1576), salvo que se haya embargado el
crédito o mandado retener el pago; o que se pague al acreedor
que no tiene la administración de sus bienes o que se pague
al acreedor insolvente, en perjuicio de los acreedores (artículo
1578);
El pago debe hacerse en el plazo convenido, o sea, al venci-
miento.
Para determinar la cesación en el pago, el juez debe prescin-
dir de atender al monto de la deuda; a si el deudor tiene otras
obligaciones insatisfechas; a si el deudor tiene o no bienes en el
patrimonio con qué responder. La ley ha sido demasiado precisa
cuando dice: “Cesar en el pago de una obligación…”.
El fundamento de esta regla es que el incumplimiento de las
obligaciones en el Derecho Comercial reviste más gravedad que
en la vida civil, por el carácter de intermediación que caracteri-
za a los actos de comercio; por eso que suspender un pago es,
para el legislador de comercio, cesar en él, lo que afecta a la vida
de los negocios. De ahí que para velar por el cumplimiento de
lo pactado, el Derecho Comercial haya establecido el protesto;
contemple la caducidad de las acciones cambiarias; le dé más
amplitud a la solidaridad; no reconozca los términos de gracia y
haya consagrado la quiebra, que en un comienzo fue una insti-
tución privativa del comercio.
El Código francés y la ley de 1838 que lo modificó en materia
concursal, fijó a este respecto el criterio de la cesación de pagos
en general, con lo que la regla en la ley francesa se constituyó en
una norma vaga e inexpresiva, porque no se prefijó el límite en
los incumplimientos, al hablarse de cesación de pagos en plural.
El derogado Libro IV del Código de Comercio mejoró a medias
esta regla del Código francés, al establecer la cesación de pagos
(artículo 1325) como causal, con el agregado del artículo 1327,

150
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

que decía que no era menester que fuera generalizada. Vino


después la Ley Nº 4.558, del año 1929, y le dio un carácter más
preciso, al circunscribirla en el artículo 37, Nº 1, a la cesación
en el pago de una obligación mercantil y en la que se fundó el
artículo 43, Nº 1, para disponer la causal en los términos en que
figura en su actual texto.
De otro lado, ha de tenerse presente que las obligaciones
mercantiles son aquellas que estatuye el artículo 3º del Código
de Comercio. Esto no suscita mayores dificultades.
Como las obligaciones mercantiles pueden ser mixtas, o sea,
que para un contratante pueden ser comerciales y para el otro
civiles, en este caso bastará que sea mercantil para el que deja
de cumplir la obligación, esto es, para el deudor (por ejemplo,
un préstamo bancario se reputará comercial para el banco, por
ser atinente a una operación del giro de esa entidad, según el
Nº 11 del artículo 3º y para el cliente puede ser civil, si tiene como
actividad una que no sea comercial, como lo sería una persona
que ejerza una profesión liberal).
Otra observación merece la teoría de lo accesorio. Hay actos
civiles que por ser auxiliares de una actividad mercantil principal
pasan a ser comerciales, por ejemplo, la explotación de un bosque
de eucaliptus (actividad civil), y la actividad de una empresa de
fábrica (comercial); también lo sería la compra del equipamiento
que celebra el comerciante para dotar un negocio o estableci-
miento comercial y viceversa, como la compra de ganado para
engorda que hace un agricultor o la compra de un vehículo para
una empresa.
Hay actos que, sin embargo, siempre serán mercantiles. Es-
tos son los actos de comercio formales o absolutos, que refiere
el artículo 3º, Nº 10, que sanciona como tales “las operaciones
sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a
la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas
que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a
otra hechas en virtud de un contrato de cambio”.
La concepción de lo accesorio no fue debidamente conside-
rada por el legislador concursal en la Ley de Quiebras, al haber
condicionado la exigencia de una obligación mercantil a una
actividad civil, como lo sería la agrícola, minera o pesquera, lo que
le confiere al obligado un escapismo para sustraerse a la aplica-

151
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

ción de la ley, porque le bastaría demostrar que tal obligación la


contrajo en el giro agrícola, minero o pesquero que ejerciere y así
estaría subordinada esta obligación como derivada del ejercicio
de una de estas actividades que no son mercantiles.
En principio, pues, la mercantilidad de la obligación contraí-
da en la esfera de las actividades agrícolas, mineras o pesqueras,
quedará reducida a los actos de comercio formales, porque jamás
estas obligaciones que de ellos emanen podrían desvirtuarse en
civiles, por el carácter mercantil absoluto con que estos actos
están revestidos.
Como ya lo expresamos, la causal del Nº 1 del artículo 43 re-
quiere que el deudor haya cesado en el pago de una obligación
mercantil con el solicitante. Es decir, entraña el incumplimiento
por el deudor de una obligación que tenga el carácter de ser
mercantil, por derivar como efecto de un acto de comercio. La
ley se refiere, naturalmente, a que se trate de una “obligación
mercantil”, considerada desde el punto de vista del débito que
hubiese contraído el deudor, por lo que carece de interés el
carácter que tenga para el acreedor, que es quien hará valer el
crédito consiguiente.
Por lo mismo, si el acto reviste un carácter mercantil para el
acreedor y civil para el deudor, no se estaría dando cumplimiento
al requisito previsto, ya que no habría una obligación mercantil
para el deudor y no se configuraría así la causal de quiebra en
análisis, cuyo sería el caso del crédito que invoque un banco
comercial en razón de un préstamo de dinero que le hubiese
dado a un profesional para instalar una oficina o comprar un
vehículo.
Se trata, entonces, de determinar si la obligación incumplida
por el deudor reviste así un carácter mercantil, o por el contrario,
tiene a su respecto un carácter civil, para lo cual, necesariamente,
de acuerdo a lo ya antes señalado, habrá que estarse a la época
en que contrajo dicha obligación el deudor.
Como sabemos, en el ejemplo recién analizado, la obligación
que incumplió el deudor tuvo como causa un mutuo otorgado
por una entidad bancaria al deudor, cuyo producto fue destinado
por éste a una actividad de significado civil.
Interesante es el caso relativo a un mutuo celebrado por un
banco a objeto que un cliente adquiriese el control de una so-

152
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

ciedad mediante la compra de acciones que le transfirieran el


resto de sus accionistas. Al respecto se planteó lo siguiente en la
discusión:
El Código de Comercio no ha establecido expresamente si el
contrato de préstamo de dinero o mutuo reviste el carácter de ser
civil o mercantil, no obstante estar regido indistintamente en el
Código Civil y Código de Comercio, así como en la Ley Nº 18.010,
que es complementaria, por lo que no existe una disposición que
así lo consagre especialmente. Sin embargo, el Nº 11 del artículo
3º del Código de Comercio establece que son actos de comercio,
entre otros, las operaciones propias del giro de un banco. Existe
consenso en nuestra doctrina y jurisprudencia en cuanto a que
las operaciones de banco son siempre mercantiles para la entidad
bancaria, y no lo son necesariamente para los particulares que
contratan con ella, para quienes el acto puede revestir un carácter
mercantil o civil, dependiendo de la teoría de lo accesorio. Por
lo tanto, las operaciones bancarias pueden revestir la naturaleza
de ser actos mixtos o de doble carácter, siendo para una de las
partes mercantil y para la otra civil.
La Corte de Apelaciones de Santiago35 ha fallado a este respecto
que “El contrato de mutuo puede ser un acto mixto o de doble
carácter, como sucede en la especie, en que reviste naturaleza
mercantil respecto del banco mutuante por tratarse de un acto
propio de su giro y es civil respecto del mutuario, porque no lo
contrajo en el ejercicio de una actividad mercantil” .
El contrato de mutuo celebrado entre el banco y el deudor
reviste el carácter de ser una operación bancaria y por lo mismo
constituye un acto de comercio para el banco; mas no debe en-
tenderse que lo fuese necesariamente para la sociedad deudora,
para la cual, como lo veremos, tendría el carácter de ser civil.
En efecto, si el contrato de mutuo no aparece incluido como
tal en la enumeración de los actos de comercio que contiene el
artículo 3º del Código, ni existe tampoco otra disposición legal
que le dé ese carácter, quiere decir que no es un contrato mer-
cantil, en sí mismo y por su propia naturaleza. Para dilucidar si
las obligaciones que surgen para el deudor en razón de un con-

35
Considerando 6º de la sentencia de reemplazo, Gaceta Jurídica, octubre de
1990, Nº 124, p. 42.

153
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

trato de mutuo revisten o no la índole de ser mercantiles, habrá


que necesariamente atender a si el crédito se ha contratado por
el deudor con el propósito de destinar el dinero recibido en
préstamo a la ejecución de un negocio que revista el carácter de
ser un acto de comercio, como lo sería financiar una prestación
derivada de un contrato que revista el carácter de mercantil o que
simplemente los recursos consiguientes accedan efectivamente
a una operación principal mercantil, todo ello de acuerdo con
la teoría de lo accesorio.
La jurisprudencia de nuestros tribunales36 ha establecido que
en el contrato de mutuo mercantil debe constar que el dinero
prestado sea destinado a una operación determinada, la que
obviamente debe tener una naturaleza mercantil.
El profesor Julio Olavarría Ávila37 ha comentado en una de sus
obras que “El mutuo es mercantil si al celebrarse el contrato se
establece que los dineros prestados se destinarán a una actividad
de comercio, o cuando sin mediar estipulación a este respecto,
los recursos se emplean especialmente en esa actividad”.
Si un préstamo contratado por el deudor, que consta en una
escritura pública, ha tenido por objeto aplicar el dinero a inver-
siones en acciones, dicha compraventa será claramente para el
comprador un contrato civil, si se considerase que no reúne los
requisitos propios del Nº 1 del artículo 3º del Código de Comercio
para tener el significado de ser mercantil. En efecto, la compra de
las acciones, si no ha tenido en el adquirente el ánimo de reventa
posterior, como quiera que la adquisición de dichas acciones por
el deudor fuese con el solo propósito de mantenerlas en cartera
y percibir de ellas la rentabilidad que generara su inversión, a
través de la percepción de los dividendos respectivos, revestiría
la índole de ser un negocio civil.
Las inversiones que efectuase el adquirente son un contrato
civil, considerado desde su punto de vista, por lo que el contrato
de préstamo celebrado con el banco es de carácter civil, al tener
por objeto financiar una operación principal de carácter civil, con

36
C. de Santiago, 17 de diciembre de 1959, RDJ, tomo LVI, sección 2ª,
p. 128.
37
Manual de Derecho Comercial, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición,
1956.

154
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

lo que resulta ser el mutuo un contrato auxiliar, complementario,


anexo a otro civil, según la fuerza de lo accesorio a que se refie-
re el inciso 2º del Nº 1 del artículo 3º del Código de Comercio.
De ahí que la obligación que generó el préstamo no tendrá el
carácter de ser mercantil y por lo mismo ha de entenderse que
si ha cesado como deudor en el pago de esa obligación, consis-
tente en restituirle el dinero al banco, no podrá reputarse que
se configurase la causal de declaración de quiebra contemplada
en el Nº 1 del artículo 43 de la Ley, que previene como requisito
el incumplimiento de una obligación mercantil.
Por otra parte, si la única actividad que desarrolló el deudor
fue la contratación del préstamo bancario para la compra de esas
acciones, quiere decir que la mera inversión a que redujo, por
ende, sus actividades no denota el ejercicio de un comercio, de
forma tal que tampoco puede concluirse que las obligaciones
asumidas por dicha sociedad en razón del contrato de mutuo
celebrado con el banco sean mercantiles.
En efecto, el giro de la inversión no es una actividad que tenga
un carácter de ser propiamente comercial, ya que no entraña para
él un fenómeno de intercambio, de reventa, de intermediación,
que es lo que particulariza a la actividad comercial, sino que supone
la adquisición de instrumentos que permanecieron en la cartera
del inversionista y que le redituaron a éste una rentabilidad.
Asimismo, no debe olvidarse que nuestro Derecho Comercial
es una disciplina que regula en forma real y objetiva los negocios
y por lo mismo, para determinar la mercantilidad de un acto, hay
que atender a su propia naturaleza intrínseca, según la índole
que lo particulariza, con prescindencia de la actividad, profesión
u oficio del que lo ejecuta, de modo que la sola circunstancia de
que el deudor pueda tener la calidad de ser comerciante, no trans-
forma los actos que ejecuta necesariamente en mercantiles.
Por lo demás, no tendría por qué un contrato de mutuo de
índole civil que celebrare un comerciante desvirtuarse en mercantil,
si resulta que el dinero recibido del préstamo se emplea en una
operación de carácter civil, como es la compra de acciones, cuya
finalidad no importa la reventa. La operación en sí no entraña
un acto de comercio, dado que no tiene consigo el carácter de
intermediación que lo singulariza. Si la operación del préstamo
está íntimamente ligada a la compra de acciones, sin que se pueda

155
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

disociar una de otra, quiere decir que sigue como accesoria la


suerte de la operación principal que la ha engendrado; de ahí
que el préstamo tendrá la naturaleza civil del carácter civil que
tiene la compra sin el ánimo de la reventa, como consecuen-
cia del principio general que lo “accessorium sequitur principale”,
como lo explica el jurista Jean Guyenot,38 a propósito de lo que
comentamos.
Al respecto, la jurisprudencia39 ha fallado en reiteradas opor-
tunidades en el sentido que la profesión de comerciante no les
imprime a los actos o contratos en que interviene el carácter de
ser mercantiles. Tan cierto es esto como que no hay una presun-
ción de mercantilidad, por cuanto los actos de comercio son de
carácter estricto.
De modo que si el contrato de mutuo no tiene el carácter de
ser mercantil para el deudor, el incumplimiento de las obligaciones
emanadas de dicho contrato no determina la procedencia de la
quiebra invocando la causal contemplada en el Nº 1 del artículo
43, no obstante el carácter de comerciante que pueda tener el
deudor, atendida la naturaleza mercantil que tiene una sociedad
anónima sobre la cual recayó la adquisición de las acciones que se
ha tratado, sino que se requiere el efectivo ejercicio de la activi-
dad comercial que dio origen a la obligación mercantil, por cuyo
incumplimiento se solicita la declaración de quiebra en virtud de
la causal del número 1 del artículo 43 de la Ley Nº 18.175.
De esta forma, y tal como lo ha expresado el coautor de esta
obra, Rafael Gómez Balmaceda,40 resulta ser improcedente la
declaración de quiebra del deudor solicitada por el banco, dado
que no se reúnen en la especie dos de los requisitos que copula-
tivamente configuran la causal que se ha invocado, cual es la del
Nº 1 del artículo 43 de la Ley Nº 18.175, toda vez que no se ha
establecido que la sociedad deudora haya ejercido, efectivamente,
38
Curso de Derecho Comercial, Editorial Euroamérica, 1975.
39
Así consta en fallos de la Excma. Corte Suprema, de fecha 13 de noviembre
de 1934, Gaceta, 2º sem., Nº 33, p. 151; de fecha 22 de abril de 1842, R J, sección 32,
1ª parte, p. 127; del año 1942, Gaceta, 1er sem., Nº 14, p. 121; y del año 1994, Re-
pertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código de Comercio y Leyes
Complementarias, tomo 1, 3ª edición, junio 1994.
40
Informe en derecho de 13 de marzo de 1997, a propósito de la quiebra de
Eléctrica Pullinque S.A., según demanda interpuesta por el Banco del Estado de
Chile.

156
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

una actividad de índole mercantil a la época en que contrajo la


obligación, ni menos puede desprenderse que el préstamo que le
otorgó el peticionario haya tenido el carácter de comercial para
ella, si se considera que tuvo por objeto adquirir acciones de otra
sociedad, con el solo propósito de reportar de ello los beneficios
pecuniarios que le redituaría tal inversión, por lo que no resulta
que en esa operación haya existido, pues, el ánimo de reventa,
que es imprescindible en la compra mercantil, conforme a lo
dispuesto en el artículo 3º Nº 1 del Código de Comercio, por lo
que la obligación que ha dejado así de cumplir el deudor ha de
reputarse civil.
La Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago acogió dichas
argumentaciones dejando sin efecto la quiebra. Sin embargo, la
Excma. Corte Suprema revocó el fallo dictado por una de las salas
de la Iltma. Corte, acogiendo lo resuelto por el tribunal de primera
instancia, el que simplemente determinó que la sociedad ejercía
una actividad mercantil por el solo hecho de estar constituida
como sociedad anónima, lo que no se ajusta a derecho, porque
la sociedad anónima puede emprender negocios muy distintos a
los mercantiles, como lo sería un observatorio, un hospital, una
central hidroeléctrica.

36.3. INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN MERCANTIL


CON EL SOLICITANTE (Y NO CON OTRO ACREEDOR)
Y QUE CONSTE DE UN TÍTULO EJECUTIVO

Debe tratarse de la cesación en el pago en que incurra el deudor


calificado, respecto de una obligación mercantil, pero que exista
como requisito especial exclusivamente con el acreedor que solicita
la quiebra y no con otro acreedor, lo que importa una excepción
a los principios generales de la quiebra y, sin ir más lejos, al pro-
pio encabezamiento del artículo 43, que empieza por decir que
“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la quiebra…”.
Esta causal, de consiguiente, no pueden invocarla indistintamen-
te los acreedores, sino que solamente aquel con quien el deudor
haya contraído la obligación que ha incumplido y por lo mismo
provocado la cesación de pagos, o sus herederos o cesionarios, lo
que obviamente es una limitación para su configuración.

157
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

36.4. TÍTULO EJECUTIVO

Al instituirse que el título de la obligación sea ejecutivo, se in-


trodujo una exigencia especial en la ley, lo que antes se reducía
a un problema meramente de carácter probatorio para llegar a
configurar la causal.
Pensamos, sin embargo, que al exigirle esta clase de título
se favorece al acreedor desconfiado, como el prestamista, que
se hace rodear de toda clase de resguardos cuando contrata y
presta dinero, y se debilita la posición del acreedor de buena fe,
que tenía en esta causal un medio eficaz, a través de la prueba,
para determinar la existencia de la obligación y contrarrestar el
exceso de buena fe y confianza depositada en el deudor y que se
justificaba no requerirlo, si se atiende a la celeridad con que se
desarrollan los actos de comercio que dan origen a las obligaciones
que han de perseguirse con esa misma prontitud.
No cabe duda que la causal ha quedado muy limitada y con-
dicionada en esta ley.
Así, si la vida del comercio se desenvuelve en base al crédito,
que se funda en la confianza, credibilidad, en la fe que debe
inspirar el deudor, dándole seguridad a la palabra empeñada, a
su solvencia moral, no se justifica que el legislador se haya desen-
tendido de este objetivo para sancionar la exigencia de un título
ejecutivo en esta causal y con ello restringir su aplicación.

37. CAUSALES COMUNES A TODO DEUDOR

37.1. GENERALIDADES

Son causales comunes a todo deudor las que enumera el artículo


43 de la Ley de Quiebras, con excepción de la del número pri-
mero, que, según se explicó, es de exclusiva aplicación para los
deudores que ejerzan actividades comerciales, industriales, mi-
neras o agrícolas.
Son también causales comunes a todo deudor las que señalan
los artículos 209, 214 y 251 de la Ley de Quiebras.
La disposición del Nº 2 del artículo 43 de la ley establece lo
siguiente:

158
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

“2. Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más tí-


tulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas,
y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere
presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a
los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder
a la prestación que adeude y las costas”.
Para configurar esta causal, el legislador precisa la concurrencia
de ciertos requisitos copulativos, que son los siguientes:
a. Que existan contra el deudor tres títulos ejecutivos y ven-
cidos, a lo menos;
b. Que provengan los respectivos títulos de obligaciones di-
versas;
c. Que se hayan iniciado contra el deudor dos ejecuciones,
a lo menos; y
d. Que en estas ejecuciones el deudor no hubiere presen-
tado bienes suficientes para responder al pago de los créditos y
las costas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos
requerimientos.

37.2. TÍTULOS EJECUTIVOS VENCIDOS

Tener tres o más títulos ejecutivos y vencidos, de la clase que


consigna el artículo 43 del Código de Procedimiento Civil y leyes
especiales, significa que ha de existir aquel tipo de instrumentos
para invocar la quiebra que, por sí solos, dan fe de la existencia
de una obligación y permiten, por sí mismos, perseguir el cum-
plimiento forzado de una obligación, sin discusión previa.
Que estén vencidos significa que las obligaciones de que los
títulos dan cuenta se hayan hecho exigibles.
De acuerdo al artículo 442 relativo al juicio ejecutivo en el
Código de Procedimiento Civil, el tribunal denegará la ejecución
si el título presentado tiene más de tres años, contados desde
la exigibilidad de la obligación, norma que hay que relacionar
con el artículo 98 de la Ley Nº 18.902, que establece el plazo de
extinción de las acciones cambiarias por la prescripción en un
año, contado desde el vencimiento del documento.
En el caso del cheque, el plazo de un año corre desde el protesto
(artículo 34, Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

159
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

37.3. PROVENIENTES, CADA UNO DE ESTOS TÍTULOS,


DE OBLIGACIONES DIVERSAS

Esta exigencia plantea una observación, cual es la derivada de


las características que tienen los títulos cambiarios, a los que se
les reconoce el carácter de ser: literales, autónomos y abstractos
(artículos 7º, 12 y 28, Ley Nº 18.902).
¿Se aplica este significado en el caso de que se trata?
La autonomía (artículo 28) y la abstracción (artículo 12) tienen
por objeto permitir la circulación de la letra de cambio, para que
ella pueda desempeñar la función de papel moneda en la vida del
comercio. Si el título no ha circulado, por no haber salido de las
manos del primer beneficiario, pensamos que no se independiza
de la obligación de la cual emana y si diversas letras o pagarés
provinieran de la misma obligación, habría de considerarse que
no reúnen la exigencia legal y se planteará el problema al no
tener los títulos el carácter de ser obligaciones diversas.
Tal sería el caso en que se celebrase un contrato de compra-
venta y se acordase que el saldo de precio que ha de pagar el
comprador sea documentado con tres pagarés que suscribiese a
la orden del vendedor y para darles el carácter de tener mérito
ejecutivo la firma del obligado aparece autorizada ante notario
público. En la especie, si esos pagarés los invoca el vendedor, no
ha de entenderse que emanan de obligaciones diversas.

37.4. INICIADAS A LO MENOS DOS EJECUCIONES

Ha de admitirse iniciada procesalmente una ejecución desde


que se ha efectuado el respectivo requerimiento de pago, a cuyo
respecto, en cada demanda ejecutiva, habrá que pedir que el
tribunal despache el mandamiento de ejecución y embargo, cuya
será la providencia que recaerá en la demanda ejecutiva, que en
la práctica se sintetiza con la expresión “Despáchese…”. Si no se
efectúa el requerimiento, cuya gestión la hará directamente un
receptor judicial, no podría entenderse trabada la litis, ni iniciada
así la ejecución.

160
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

37.5. QUE NO HUBIERE PRESENTADO EL DEUDOR BIENES


SUFICIENTES EN LAS SENDAS EJECUCIONES PARA RESPONDER A LA
PRESTACIÓN ADEUDADA Y LAS COSTAS, DENTRO DE LOS CUATRO
DÍAS SIGUIENTES A LOS RESPECTIVOS REQUERIMIENTOS

Hay que retener la idea que presentar bienes no es lo mismo


que pagar.
No procede la declaración de quiebra cuando se hayan se-
ñalado bienes para responder al pago, estén o no embargados,
siempre que estos bienes aparezcan bastantes para satisfacer el
débito en cada una de las ejecuciones iniciadas, porque, según
el artículo 1591 del Código Civil, el pago debe ser total.
Sin embargo, esto que el deudor señale los bienes es relati-
vo. No es necesario que sea el deudor quien presente los bienes
para evitar la quiebra, toda vez que el artículo 447 del Código
de Procedimiento Civil le da la primera opción al acreedor para
el señalamiento de los bienes para el embargo y sobre los cuales
recaerá la ejecución, y de ahí que el artículo 448 le reserve des-
pués la oportunidad como segunda opción al deudor para tal
cometido, así como que a falta de designación del uno y del otro,
es la ley la que fija el orden según el artículo 450, y que consis-
te en síntesis: a) Dinero; b) Bienes muebles; c) Bienes raíces; y
d) Remuneraciones (hasta el 50%).
De ahí que si el ejecutante señala bienes para el embargo, no
podría el ejecutado hacer lo propio, por lo que esta facultad de
designar los bienes solamente podrá hacerla el deudor cuando
el acreedor no le hubiese antes enervado este derecho y aun así,
a falta de ello, es la ley la que fija, en el artículo 450, el orden de
los bienes en que ha de recaer la ejecución.
El plazo para presentar los bienes son cuatro días, desde el
requerimiento de pago, que es el mismo plazo que existe para
deducir la oposición a la demanda ejecutiva (artículo 466). Pue-
de ampliarse este plazo y ser de ocho días, si el requerimiento se
hace fuera de la comuna de asiento del tribunal, aunque dentro
del territorio jurisdiccional del tribunal en que se ha promovido
el juicio, alcance que ha de considerarse para armonizar la Ley
de Quiebras con el inciso 2º del artículo 459 del Código de Pro-
cedimiento Civil.

161
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

37.6. F UGA U OCULTAMIENTO DEL DEUDOR

El artículo 43 de la Ley Nº 18.175 señala que cualquiera de los


acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando
su crédito no sea exigible, en los siguientes casos: “3. Cuando el
deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando
cerradas sus oficinas o establecimiento sin haber nombrado persona
que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento
a sus obligaciones y contestar nuevas demandas”.
Esta causal dice relación con una cesación potencial de pagos,
ya que ninguna deuda ha vencido. No es necesario esperar que
las deudas se hagan exigibles, porque es evidente que la situación
de negocios de un deudor que se fuga u oculta está deteriorada
y, además, revela con su actitud mala fe.
Para la procedencia de esta causal es necesario que concurran
los siguientes requisitos:
a) Fuga del territorio de la República u ocultamiento del
deudor mediante el cierre de sus oficinas y establecimientos; y
b) Falta de nombramiento de una persona que administre sus
bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones
y contestar nuevas demandas.
Para el análisis de esta situación, ha de tenerse presente que
el juez que conoce de una demanda concursal ha de decidir en la
sentencia de fondo que dicta si la causal respectiva se fundamenta,
efectivamente, en alguno de los casos que el artículo 43 ha previsto
y descrito taxativamente para su declaración. Al resolverlo habrá
de determinar si concurren, en cada ocasión, todos y cada uno
de los requisitos copulativos que configuran la causal invocada,
porque la ley (rehuyendo las abstracciones y generalizaciones
que discurrieron como fórmula para admitir la quiebra otras
legislaciones, como la francesa, italiana y española) estableció
en la disposición consabida, en forma casuística, cada uno de los
hechos que determinan las causas que, circunstanciadamente,
tienen mérito para hacer procedente su declaración.
He aquí la materia sobre la que recae la instancia que reviste
la procedencia de la acción concursal que debe dilucidar la sen-
tencia definitiva que resuelva la cuestión controvertida.
El artículo 45 de la ley establece el procedimiento a que ha
de ceñirse el conocimiento de la demanda concursal y que debe

162
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

observar el tribunal en su tramitación, para lo cual estatuye el


legislador que el juez “se pronunciará sobre la solicitud de quie-
bra a la brevedad posible con audiencia del deudor y deberá
cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad
de las causales invocadas”.
Como el sentido de cada una de estas expresiones de que se vale
el precepto legal es claro, quiere decir que no ha de desatenderse
el significado literal que resulta del alcance de su texto, según el
sentido natural y obvio de las propias palabras, salvo en cuanto al
carácter que tiene la audiencia del deudor, puesto que para esta
materia el legislador definió especialmente su naturaleza, en el
inciso 2º del artículo 45.
Desde luego, los hechos constitutivos de la causal del artículo 43,
Nº 3, y los medios de prueba para acreditar sus fundamentos
requieren ser muy evidentes e inequívocos para determinar su
ocurrencia, especialmente si se considera lo riguroso y estricto
que ha sido el legislador para supeditar su aplicación, dada la
severidad con que la ley la ha establecido en el precepto citado,
como si se advierte lo grave que significa dar lugar al juicio con-
cursal ciñendo su procedencia a esta causal, y además si se tiene
presente lo rebuscado que resulta hacerla extensiva todavía a una
persona jurídica, como lo es una sociedad.
En efecto, el abandono de sus negocios por el deudor, para
que entrañe de acuerdo con la ley la causal de quiebra consabida,
debe ser manifiesto y ello queda de relieve ya con la fuga o bien
con su ocultación, pero no es suficiente cualquier fuga u oculta-
ción, porque la fuga debe serlo del territorio de la República y la
ocultación, mediante la estratagema de dejar cerradas sus oficinas
o establecimientos. Sin embargo, es preciso además, para que se
revele el ánimo del deudor de incumplir sus obligaciones, como
expresión de la cesación de pagos en que se inspira el legislador
al regularla, que no haya nombrado el propio deudor a una per-
sona que administre sus bienes, con facultades para cumplir sus
obligaciones y contestar demandas.
De ahí que salir al exterior no significa evadirse de los acree-
dores, ni ausentarse temporalmente de la atención de los negocios
implica por el deudor esconderse. Lo que repudia la ley verdade-
ramente como conducta del deudor al consagrar esta causal es
la huida apresurada o su desaparición furtiva, no con otro afán

163
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

que el de escabullirse del alcance de las acciones derivadas del


derecho de prenda general de sus acreedores, para escamotear
el cumplimiento de sus obligaciones, comprometiendo así grave-
mente sus intereses, en términos tan rotundos u ostensibles como
que la maniobra urdida debe revelarse mediante la escapada del
deudor al extranjero o el cierre de sus oficinas como subrepticio
escondite, pero, para que deba consumarse efectivamente su des-
aparecimiento, naturalmente habrá de prescindirse de nombrar
a un mandatario para que atienda al pago de sus débitos.
Este abandono por el titular de sus negocios es contrario a la
ética comercial y entraña una conducta delictual, por lo que desde
antiguo quien se sustraía a las compulsiones y requerimientos de
sus acreedores, ha sido censurado por su comportamiento ilegal
y fraudulento, como fallido fugitivo y latitante, por la repulsa de
eludir responsabilidades y sanciones, como lo comenta Gustavo
Bonelli.41
Sin ahondar sobre este alcance, ni siendo necesario recorrer el
articulado del concierto de la legislación comparada para corroborar
el carácter estricto con que se consagra esta causal de quiebra en
el ámbito de las leyes concursales, dado el peligro que concita la
huida o encubrimiento del deudor, basta considerar que nuestra
propia ley, al regular el juicio de calificación para dilucidar el de-
lito de insolvencia punible, ha establecido en el artículo 234 que
aunque el deudor no ejerza una actividad comercial, industrial,
minera o agrícola, que es para las cuales, por excepción, está re-
servada la investigación criminal, somete de oficio a este juicio al
deudor no comprendido en alguna de estas actividades, debiendo
el tribunal comunicárselo al juez del crimen para que instruya el
correspondiente sumario, dada la gravedad que entraña como
causal el artificio de la fuga o de la ocultación del deudor fallido.
Por lo mismo, entonces, que un tribunal que deba conocer
de un juicio de apertura de la quiebra en que se invoca como
causal la fuga o la ocultación del deudor, ha de proceder a exa-
minar exhaustivamente los hechos configurativos de la acción
deducida, debiendo emplear la diligencia y acuciosidad nece-
sarias para ponderar, en cada caso, prudentemente, el ánimo
fraudulento del deudor, que es lo que determina, propiamente,
su procedencia.
41
Del Fallimento, 2ª ed., Milán, p. 187.

164
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

Dada la significación que entraña, entonces, su decisión, como


quiera que la resolución llevará consigo todavía, junto con la fa-
lencia, un grave juicio de reproche contra la persona del deudor,
ha de resguardarse debidamente en el procedimiento la obser-
vancia adecuada de la exigencia del legislador, en orden a que
ha de cerciorarse el tribunal, como ha quedado dicho, por todos
los medios a su alcance, de la efectividad de la causal invocada,
previa audiencia del deudor, para fundar su pronunciamiento,
como lo ordena claramente el artículo 45 de la ley.
Si bien es cierto que la ley no ha excluido la aplicación de
esta causal para las sociedades, dado lo establecido en el artículo
1º, no es menos efectivo que su ocurrencia resulta ser ensortija-
da y confusa, en comparación a su pertinencia con las personas
naturales, por la propia índole que entraña la idea de la fuga u
ocultación en que pueda incurrir una persona jurídica.
Mas la disposición establecida en el artículo 43, Nº 3, es de
aplicación general y de consiguiente la expresión relativa: “Al
deudor que se fugue… o se oculte…” que se emplea en el texto del
precepto referido comprende tanto a las personas naturales como
a las personas jurídicas, porque no otro alcance tiene el tenor
literal y tal es su genuino sentido, si se considera que la ley no
distingue, ni existe motivo para restringir su interpretación, de
acuerdo al artículo 23 y, por lo demás, se arregla al contexto de la
propia ley que ha de servir para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, como resulta del artículo 1º de la ley, que, al referirse a
la finalidad del juicio de quiebra, lo hace aplicable expresamente
a toda persona, sea natural o jurídica, de cuyo respecto ha de
concluirse que se extiende, por lo mismo, a las sociedades.
Nuestros tribunales, en jurisprudencia reciente que citamos,
han dado aplicación debida a una causal de esta especie en rela-
ción con las sociedades, como ha sido el caso de la sentencia del
Séptimo Juzgado Civil de Santiago, que en causa Rol Nº 5.010, de
fecha 19 de enero del año 2000, declaró la quiebra de la sociedad
Inversiones Corella S. A., sociedad panameña, sin representante ni
domicilio en la República, a raíz de haber adquirido la totalidad
de las acciones de la sociedad que explotaba el modisto Rubén
Campos Alta Costura S. A., provocando así su disolución, con
lo que se configuró la fuga del territorio de esta sociedad para
irse a radicar con sus capitales a Panamá, junto con el cierre de

165
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

las oficinas y establecimientos que tenía en Chile y sin nombrar


representante que velara por cumplir sus obligaciones. El fallo se
notificó por aviso en el Diario Oficial de 26 de enero de 2000.
A su vez, el Primer Juzgado Civil de Temuco, en causa Rol
Nº 105.191 del año 2002, declaró la quiebra de Hazel Rock Limited,
sociedad constituida en las Islas Vírgenes Británicas, del Reino
Unido, sin domicilio ni representante en Chile, a cuya sociedad
se le cedieron la totalidad de las acciones que tenía la sociedad
anónima Inversiones Real Estates S. A., la que a su vez se había
formado con el aporte de capital de dos sociedades constituidas
en Chile y que fueron absorbidas por aquélla y que por lo mismo
se disolvieron, sin dejar oficinas ni establecimientos en Chile, ni
representante que atendiera el pago de sus deudas. La sentencia
se notificó por aviso en el Diario Oficial de 17 de julio de 2002.
Por último, en causa Rol Nº 3.404, del año 2002, el Noveno
Juzgado Civil de Santiago, en fallo de 3 de septiembre notificado
con fecha 10 del mismo mes de ese año, declaró la quiebra de
Perzival Group Corporation, sociedad panameña que adquirió la
totalidad de las acciones de la Sociedad Agrícola Andalué S. A.,
la que, a su vez, había absorbido a la Sociedad Albano S. A., con
lo que se disolvieron de pleno derecho, cerrando así sus oficinas
y establecimientos y sin dejar apoderados en Chile para dar cum-
plimiento a sus obligaciones.
Del mérito de estos antecedentes de la jurisprudencia que se
han transcrito, se desprende que nuestros tribunales han enten-
dido que los hechos constitutivos que configuran la causal han de
aplicarse respecto de la sociedad deudora, que es precisamente
el sujeto pasivo de la declaración de quiebra, independiente-
mente de las vicisitudes que digan relación con sus gerentes y
administradores.
Asimismo, resulta de estos antecedentes de la jurisprudencia que
ha sido examinada que la fuga y el ocultamiento deben ser hechos
irrefutables, como quiera que en los casos que se han resuelto las
sociedades fallidas han dejado de existir por la vía de la absorción
por una sociedad extranjera que adquirió sus patrimonios.
En cuanto a la jurisdicción de los tribunales ordinarios chilenos
para conocer de una quiebra respecto de una sociedad extranjera
que tenga bienes en Chile, basta recordar que el artículo 5º del
Código Orgánico de Tribunales establece a la letra que “A los

166
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

tribunales mencionados en este artículo corresponderá el cono-


cimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro
del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la
calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de
las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes”.
Refuerza lo aseverado si se considera que la forma de resguardar
los derechos de los acreedores para hacer efectivos sus créditos
sobre bienes situados en Chile respecto de un deudor que ha
evadido sus acciones con la fuga del territorio de la República y
el ocultamiento de su identidad con la careta de la personifica-
ción de una sociedad extranjera, es simplemente reconociendo
la plena eficacia de la quiebra que pueden declarar los tribunales
chilenos “respecto de estos deudores que escapan o se escon-
den en el extranjero”, cuyos efectos alcanzarán a los bienes que
se encuentren en el territorio del Estado en que el fallo se ha
dictado, como consecuencia de los efectos de la declaración de
la quiebra, lo que guarda correspondencia con el inciso 1º del
propio artículo 16 del Código Civil.
Por lo demás, la quiebra es una institución de carácter pro-
cesal y todos los ordenamientos jurídicos la tratan como tal, y
ninguno, que sepamos, sacrifica la jurisdicción de sus tribunales
para conocer de ella, aunque afecte a súbditos de otros países,
por aplicación del principio de la territorialidad.
La nacionalidad del fallido no ha sido nunca el criterio de-
terminante de la jurisdicción aplicable a la quiebra, sino que lo
ha sido el centro de sus actividades o el lugar en que se encuen-
tran los bienes, por lo que si sus negocios o el lugar en que se
encuentran sus bienes corresponden al territorio de la República,
negarle la jurisdicción a los tribunales chilenos para pronunciarse
sobre la quiebra sería renunciar a la jurisdicción del territorio
para declarar la quiebra, lo que no tiene justificación con arreglo
a la ley chilena y contrastaría con el régimen de la generalidad
de los ordenamientos jurídicos positivos del concierto de las
legislaciones comparadas, que han prescindido del criterio que
el extranjero pueda tener domicilio fuera del territorio. De otro
modo, la nacionalidad extranjera sería un medio para sustraerse
a la jurisdicción del país en que tiene radicado sus bienes o sus
negocios y así el abuso no tendría límites, especialmente si se
relaciona como causal de una fuga u ocultamiento.

167
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

37.7. OTRAS CAUSALES COMUNES A TODO DEUDOR

Ya señalamos que los artículos 209, 214 y 251 de la Ley Nº 18.175


establecen también causales de declaratoria de quiebra a todo
deudor. Sin embargo, y como veremos, estas causales que ana-
lizaremos a continuación pueden ser declaradas de oficio por
el tribunal de la quiebra. Hay otros casos además, como son los
previstos en los artículos 172 y 177 bis de la misma ley.
En efecto, según el artículo 209, inciso segundo, el rechazo
del convenio judicial preventivo en los casos contemplados en el
inciso primero determina que el tribunal deba declarar de oficio
la quiebra del deudor y sin más trámite.
Este tipo de convenios se celebra por lo general a iniciativa del
deudor y para que la proposición surta resultados se deben reunir
determinadas exigencias que la ley señala y que se considerarán
en su oportunidad. Si no se cumplen las condiciones impuestas
por la ley, el convenio habrá de ser rechazado, pero como la sola
circunstancia de haber propuesto el deudor un convenio significa
un reconocimiento implícito de estar afectado por una situación
de cesación de pagos, la ley le atribuye a su solicitud el carácter
de ser una petición subsidiaria de declaración de quiebra y de ahí
que le ordena al juez que declare de oficio su estado de quiebra.
Para la ley esto es una categórica manifestación del estado de
cesación de pagos en que se encuentra el deudor.
Por su parte, el caso del artículo 214 estatuye que en la misma
sentencia en que se pronuncie la nulidad o el incumplimiento del
convenio, el tribunal de primera instancia declarará la quiebra
del deudor de oficio y sin más trámite. Esto es la consecuencia
natural de un procedimiento que tuvo por objeto remontar un
estado de cesación de pagos y que se frustró por graves vicios de
nulidad, como son los previstos en el artículo 210, o por inobser-
vancia de sus estipulaciones, como lo consagra el artículo 211,
con lo que al revivir el estado anterior de cesación de pagos de
que padecía el deudor no queda otra alternativa que retrotraer
sus consecuencias iniciales a las de la declaración de quiebra.
El artículo 251 dispone que la sentencia que rechace la cesión
de bienes declarará, a la vez, la quiebra del deudor, dado que
el supuesto en que ha de fundarse el deudor para hacer valer
la cesión de bienes consiste en padecer un estado de no poder

168
CAP. V: CAUSALES DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

pagar sus deudas y siendo esto así, ha de correr con las mismas
consecuencias que son propias de una quiebra si la alternativa que
consideró procedente el deudor para evitarla fue rechazada.
El artículo 1614 del Código Civil definió la cesión de bienes
como: “El abandono voluntario que el deudor hace de todos los
suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de ac-
cidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”.
El artículo 1615 agrega que una vez que fuese admitida la cesión
de bienes por el juez con conocimiento de causa, el deudor podrá
implorarla, no obstante cualquiera estipulación en contrario; la
Ley de Quiebras restringió este derecho a los deudores no com-
prendidos en el artículo 41, como quiera que están obligados a
solicitar la quiebra en dicha hipótesis y por lo mismo no pueden
eludir dicha obligación, a pretexto de invocar la cesión de bienes.
Frente a una situación de esta índole, el juez también habrá de
declarar la quiebra.
Más adelante se analizará esta institución según las normas
que la Ley de Quiebras ha dictado para su regulación.
Por último, respecto de las causales de declaración de quie-
bra a que se refieren los artículos 172 y 177 bis de la ley, ha de
señalarse en el primer caso, que si la proposición de convenio
preventivo tuviese como origen la iniciativa de un acreedor y el
juez accediere a ello, el deudor habrá de formularla dentro del
plazo de treinta días contado desde la notificación correspon-
diente y la no presentación por el deudor del convenio respectivo
acarreará, necesariamente, la quiebra y el juez la declarará de
oficio; en el segundo caso, ha de explicarse que si la proposición
de convenio preventivo que hubiese presentado el deudor tuviese
el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50%
del pasivo, no podrá solicitarse la quiebra, ni iniciarse acciones
ejecutivas contra el deudor durante los noventa días siguientes a
la notificación de la resolución a que se refiere el artículo 177 bis.
Este plazo es fatal para que el deudor pueda acordar el convenio
y, por lo mismo si dentro de ese lapso no se concierta el conve-
nio, el tribunal declarará de oficio la quiebra, sin que proceda
la prórroga del plazo.

169
CAPÍTULO VI

APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

38. TRIBUNAL COMPETENTE

El conocimiento del juicio de quiebra es de la competencia de los


jueces de letras. Ha de tenerse presente que según lo dispuesto
en el artículo 133 del Código Orgánico de Tribunales, no se ha
de tomar en cuenta el fuero de que gocen los acreedores en el
juicio de quiebra, norma que la Ley Nº 18.175 ha reafirmado en
el artículo 4º.
De consiguiente, sólo en la hipótesis que el deudor goce
de fuero especial, será competente el tribunal correspondien-
te al fuero, lo que resulta del mero alcance de la disposición
citada.
Cuando se trate de una persona jurídica, se reputará por do-
micilio, a objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde
tenga su asiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 142
del Código Orgánico de Tribunales, y habrá de entenderse que su
asiento será el lugar en que funciona el establecimiento u oficina
en que atiende la marcha de sus actividades.
A su vez, si fuese el deudor de una sociedad, habrá que es-
tarse especialmente al que se hubiese previsto como tal en sus
estatutos.
Si en el pacto social se hubiese omitido el domicilio, en el
caso de una sociedad anónima se entenderá domiciliada en el
lugar en que se hubiere otorgado la escritura social, de acuerdo
al artículo 5-A de la Ley Nº 18.046, regla que ha de aplicarse a las
denominadas sociedades por acciones que creó la Ley Nº 20.190,
según el artículo 424 del Código de Comercio.

171
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Respecto de las demás sociedades, la falta del domicilio, como


mención de la escritura social, se suple por la establecida para
las personas jurídicas que dio el Código Orgánico de Tribunales
en el consabido artículo 142.
Si la persona es natural, para determinar su domicilio, hay que
aplicar simplemente la regla general del artículo 62 del Código
Civil, que dispone que lo será el lugar donde está su asiento o
bien donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, cuyo es
su domicilio civil o vecindad.
Puede darse la situación que tanto las personas jurídicas o las
naturales tengan pluralidad de domicilios.
En la primera hipótesis, dice el artículo 142 del Código Or-
gánico de Tribunales lo siguiente:
“Cuando el demandado fuere una persona jurídica se re-
putará por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del
juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación
o fundación.
Y si la persona jurídica demandada tuviere establecimientos,
comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como
sucede con las sociedades comerciales, deberá ser demandada
ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u
oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que
da origen al juicio”.
A este respecto, ha de observarse que siendo el juicio de quie-
bra un juicio universal, que por lo mismo alcanza con sus efectos
al deudor, a todos los acreedores, así como a terceros, esto quie-
re decir que no estando el juicio establecido en el solo interés
del que presenta la solicitud de quiebra, la circunstancia que la
persona jurídica tenga establecimientos, comisiones u oficinas
en diversos lugares determina que esta regla pierda fuerza en
razón de lo dispuesto en el artículo 154 del Código Orgánico de
Tribunales y habrá que estarse entonces para fijar la competencia
del tribunal de la quiebra al domicilio principal, o sea, aquel que
fuere el asiento fundamental de sus actividades.
En el caso que fuere una persona natural respecto de la cual
concurran diversas circunstancias que fueren constitutivas de
domicilio, el artículo 67 del Código Civil le atribuye a cualquiera
de ellas el carácter de domicilio, cuya regla aplica el artículo 140
del Código Orgánico de Tribunales para fijar la competencia del

172
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

tribunal, sobre cuya materia debemos plantear la misma observa-


ción que recién se ha expuesto para las personas jurídicas, dada
la índole del juicio de quiebra.
Ha de advertirse que en materia concursal no tiene aplicación
la prórroga de la competencia, si se considera que conforme a lo
dispuesto en el artículo 185 del Código Orgánico de Tribunales
esta figura sólo surte efecto entre aquellos que han concurrido
a otorgarla y en estas circunstancias no producirá efectos para
alterar la competencia natural que le corresponde al tribunal
para conocer de la quiebra o bien de un convenio.
En efecto, el artículo 154 del Código Orgánico de Tribunales
constituye una norma de competencia especial en cuanto a la ma-
teria, que es de orden público, dado su significado, por lo que no
puede ser alterada por la voluntad de las partes que intervengan,
sea expresa o tácitamente, de cuyo respecto ha de inferirse que la
prórroga de la competencia resulta absolutamente improcedente
para pretender privar al tribunal de lo que es de su resorte para
conocer de la quiebra, cesiones de bienes y convenios y se radicará
ante el tribunal del domicilio del deudor.
Así lo ha fallado la Excma. Corte Suprema con fecha 22 de
marzo de 1988, en causa Rol 11.566, con arreglo a la cual se solicitó
la quiebra de Compañía de Transportes Igi Llaima y la Sociedad
Saab Scania do Brasil S. A. invocó la prórroga de la competencia
fundada en un contrato que entre ellas se había celebrado, por
el que se revocó un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago
que había rechazado el recurso de queja deducido contra la
resolución de primera instancia que había acogido la excepción
de prórroga de la competencia, en causa Rol 15.906-C ventilada
ante el Vigésimo Primer Juzgado Civil de Santiago.

39. SINOPSIS DEL PROCEDIMIENTO

39.1. GENERALIDADES

Siempre que un acreedor se presente pidiendo la quiebra deberá


invocar alguna de las causales del artículo 43 de la Ley de Quiebras
y la demanda deberá expresar con precisión y claridad los hechos
constitutivos de la causal alegada y justificarlos (art. 44).

173
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

El juez no va a pronunciarse sobre una situación vaga e inex-


presiva de cesación de pagos. Decide sobre una petición concreta
del demandante, en orden a que se declare la quiebra por apli-
cación de alguna de las causales taxativas del artículo 43.
Establecidos en forma afirmativa los hechos que constituyen
la causal, el juez la declarará. Así lo señala el artículo 44, al esta-
blecer que “En la solicitud de declaración de quiebra presentada
por un acreedor se señalará la causal que la justifica y los hechos
constitutivos de dicha causal y se acompañarán documentos para
acreditar los fundamentos de la petición o se ofrecerán las pruebas
que correspondan”.
Conjuntamente con el cumplimiento de estos requisitos, el
peticionario de la solicitud deberá acompañar vale vista o boleta
bancaria a la orden del tribunal por una cantidad equivalente a
100 unidades de fomento, para subvenir a los gastos iniciales de
la quiebra. Dicha suma será considerada como un crédito del
solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia
establecida en el Nº 4 del artículo 2472 del Código Civil.
El artículo 44 en su inciso primero establece que el acreedor
señalará en la solicitud el nombre del síndico titular y el del
síndico suplente, y sólo a ellos el tribunal deberá designar en la
sentencia que declare la quiebra.
El juez frente a la demanda en que se deduce la acción con-
cursal debe dictar una sentencia de fondo, que reviste el carác-
ter de definitiva, porque debe zanjar la cuestión controvertida,
poniendo fin a la instancia en que se discute la procedencia de
la quiebra y por ello califica la acción, señalando si es fundada o
no y si accede o no a lo solicitado.
Se trata en la especie de un procedimiento judicial extraordi-
nariamente sumario. No es requisito indispensable dar traslado
de la solicitud al deudor cuya quiebra se pide. El juez examina el
mérito de la demanda sobre la base de las pruebas que el actor
le proporciona o que el mismo determine procedentes, toda vez
que el juez tiene la obligación de cerciorarse por todos los medios
a su alcance de la efectividad de las causales invocadas.
El artículo 45 de la Ley de Quiebras establece la obligatoriedad
del juzgado de pronunciarse sobre la solicitud de quiebra con au-
diencia del deudor. En la anterior legislación el juez podía llamar
al deudor para que le informara, pero no constituía un requisito

174
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

o solemnidad necesaria para la validez de la sentencia de quiebra


que el juez oyera al deudor. Con todo, esta audiencia del deudor
que requiere la ley sólo tendrá carácter de informativa, y no dará
lugar a incidente y en ella incluso el deudor podrá consignar fon-
dos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido
de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en
cuyo caso no procederá la declaración de quiebra.
De esta forma, el legislador reitera que no es indispensable
dar traslado de la solicitud al deudor cuya quiebra se solicita. La
circunstancia que la audiencia del deudor sólo tenga el carácter
de ser informativa, quiere decir que no dará lugar a incidente,
con lo que debiera terminar la práctica reiterada de nuestros tri-
bunales en orden a retardar el procedimiento judicial mediante
la aplicación de las normas relativas a incidentes.
En consecuencia, y a diferencia de la anterior legislación, la
sentencia que declara la quiebra deberá necesariamente dejar
constancia de haberse oído al deudor, constituyendo esta una
formalidad necesaria del procedimiento.
Para los efectos de la audiencia del deudor, se le notificará
personalmente o en la forma prevista en el artículo 44 del Código
de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar
del juicio (art. 45 inciso final).
Por último, la quiebra habrá de ser resuelta por el pronun-
ciamiento, como está dicho, de una sentencia definitiva, cuyo
contenido regula con prolijidad el artículo 52. En su esencia,
ella llevará consigo la decisión del asunto que el actor reclama y
que invocó en su solicitud, cual es la declaración del deudor en
quiebra, aparte de las otras menciones que la ley sanciona y que
tienen por objeto determinar el alcance de este procedimiento
y resguardar la eficacia de la apertura del juicio concursal.

39.2. A NÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

El artículo 45 establece el procedimiento a que ha de ceñirse el


conocimiento de la demanda concursal y que ha de confiársele
al tribunal del domicilio del deudor, según el artículo 154 del
Código Orgánico de Tribunales, con prescindencia de los pac-
tos sobre la prórroga de la competencia, porque, de acuerdo al

175
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

artículo 185 del mismo Código, no les alcanzan a los terceros,


con lo que tal estipulación no se aviene con la naturaleza de un
proceso concursal y en su tramitación, estatuye el legislador que
el juez: “Se pronunciará sobre la solicitud de quiebra:
– A la brevedad posible
– Con audiencia del deudor y
– Deberá cerciorarse
– Por todos los medios a su alcance
– De la efectividad de las causales invocadas”.
Aplicando los artículos 19, inciso 1º, y 20 del Código Civil
resulta que:
Como el sentido de cada una de estas expresiones de que se
vale el precepto legal es claro, no ha de desatenderse el tenor
literal que resulta del alcance de su texto, según el sentido natural
y obvio de las propias palabras, salvo en cuanto al carácter que
tiene la audiencia del deudor, puesto que para esta materia el
legislador definió especialmente su naturaleza, en el inciso 2º,
del artículo 45.
Al disponer que el juzgado ha de pronunciarse a la brevedad
posible, quiere decir que se trata de un procedimiento judicial
extraordinariamente sumario, por lo que se requiere de un co-
nocimiento del todo rápido y abreviado, con lo que la decisión
habrá de ser, por lo mismo, sumaria, y sumario, a la vez, habrá
de ser el examen de la prueba que lo respalda. No hay en este
procedimiento una instancia que tenga como notoriedad una
relación procesal de demanda, contestación, prueba y sentencia,
ni ofrece, tampoco, como característica una contienda entre par-
tes, porque no hay litigantes, sino que es el juez el que ejerce un
señorío en su dirección, lo que va más allá de lo ordinario, por
no decir de la pasividad inherente al ejercicio de su ministerio
que tienen los jueces en lo civil, según el artículo 10, inciso 1º,
del Código Orgánico de Tribunales, en que el impulso procesal
y la carga para que el procedimiento avance radica en el actor.
La apertura del proceso concursal entraña una actividad ju-
risdiccional de carácter público, que se vincula más con el prin-
cipio inquisitivo, donde el juez ha de cerciorarse, lo que importa
convencerse y persuadirse por todos los medios a su alcance –esto
es, mediante los que legalmente sean idóneos para producir la
prueba en juicio, de acuerdo al artículo 341 del Código de Pro-

176
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

cedimiento Civil– a fin de acreditar la efectividad de la causal


invocada, lo que denota el propósito que el mismo tribunal debe
propender, de propia iniciativa, a la certeza y verosimilitud en la
que ha de corroborar su convicción, para resolver la procedencia
de la acción concursal.

39.3. AUDIENCIA DEL DEUDOR

Sin embargo, para la validez de la tramitación, ha de citar el juez


al deudor, como solemnidad especial, a una audiencia que, si
bien antes no era una exigencia necesaria en la Ley Nº 4.558, lo
es ahora, lo que guarda armonía con la norma constitucional del
artículo 19, Nº 3, de la Carta Fundamental, que previene como
garantía para el deudor un proceso previo, que cautele los dere-
chos a ser oído del afectado.
Para este efecto, el deudor debe ser citado personalmente o en
la forma prevista en el artículo 44 del Código de Procedimiento
Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio, con lo
que así se evita que el deudor se substraiga a la notificación para
burlar su citación. Tiene además un sentido útil, porque permite
sortear la dificultad de cumplir con el requisito respecto de la
causal Nº 3 del artículo 43, que hace procedente la quiebra por
fuga u ocultamiento del deudor.
No hay un plazo establecido para citar al deudor. Ello queda
entregado a la discreción del juez y podría depender de la com-
plejidad de la solicitud, según el caso. En la práctica se cumple
este requisito en nuestros tribunales, proveyendo traslado para
dentro de tercero día.
El inciso 2º del artículo 45 establece que la audiencia del deudor
“sólo tendrá carácter informativo”, lo que explica este precepto
en los términos que “No dará lugar a incidente”, especialmente
porque el deudor no es parte, y por lo mismo, las gestiones que
promoviere no han de embarazar –en manera alguna– el proce-
dimiento concursal, ya que sólo podrán ser consideradas por el
tribunal como datos ilustrativos para mejor resolver, al apreciar
la procedencia o improcedencia de la acción. De ahí que su in-
tervención bien puede asimilarse a la que le incumbe al deudor
que se apersona al juicio ejecutivo antes del mandamiento de

177
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

ejecución y embargo, de acuerdo al inciso 2º del artículo 441 del


Código de Procedimiento Civil.
Por lo demás, el juez tiene en el juicio de quiebra una mayor
latitud de facultades y ha de actuar de propia iniciativa para zanjar
la petición de quiebra, como se ha establecido.
Ahora bien, la ley faculta al deudor para consignar, en la au-
diencia, fondos suficientes en pago de los créditos que hubieren
servido de base a la solicitud, incluidas las costas, en cuyo caso
no procederá la declaración de quiebra.
Ha de tenerse presente que, con esta disposición, se desna-
turaliza el significado y alcance que tiene el procedimiento de
apertura del juicio concursal, si se considera: a) Que el acreedor
que entabla la acción no actúa en su propio interés, sino que lo
hace en beneficio de todos los demás acreedores; b) que tal medida
compromete, asimismo, el principio de la par condictio creditorum,
al impedir que el resto de los acreedores puedan concurrir a la
quiebra y participar, a prorrata, del importe de la consignación;
c) que contrasta además que la propia ley legitime aquí un pago a
un acreedor en perjuicio de los demás, después de la cesación de
pagos del deudor, en circunstancias de que el propio artículo 219,
Nº 1, describe esta conducta entre las constitutivas de insolvencia
punible, y d) que es además contraproducente, si se considera
que el acreedor, al entablar la acción concursal, ni siquiera pide,
ni menos podría hacerlo, el pago de su crédito.
Con todo, si bien la Ley Nº 18.175 contrarrestó el absurdo
establecido en la Ley Nº 4.558, en el sentido que admitía el pago
por consignación para alzar la quiebra ya declarada, una vez que
el deudor ya había quedado privado de la administración de sus
bienes como efecto del desasimiento. Hoy y aunque se acepta el
pago para impedir su declaración, antes que la quiebra produz-
ca sus efectos, es una norma que sigue siendo criticable, por los
mismos fundamentos planteados.

39.4. NATURALEZA JURÍDICA DE RESOLUCIÓN


QUE DECLARA LA QUIEBRA

La resolución judicial que declara la quiebra tiene la expresa


calificación de ser una sentencia definitiva, con lo que el artículo

178
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

52 de la Ley Nº 18.175, de Quiebras, ha venido así a consagrar el


recto significado que tiene conforme a su naturaleza, zanjando
las dudas que concitaba en la Ley Nº 4.558 su carácter, dado que
la Ley Nº 4.558 rehusó distinguirla como tal.
Como se sabe, son sentencias definitivas, de acuerdo al ar-
tículo 158 del Código de Procedimiento Civil: las que ponen
fin a la instancia y que resuelven la cuestión o asunto que ha
sido objeto del pleito.
La calificación de sentencia definitiva se basa en que, si bien
se pronuncia al comenzar el juicio y como culminación del pro-
cedimiento especial que rige el artículo 45, no es menos efecti-
vo que pone fin a la instancia, constitutiva de un primer grado
jurisdiccional en que se discute la procedencia o improcedencia
del juicio concursal, a la luz de la existencia o inexistencia de los
presupuestos que configuran las causales que determinan su ocu-
rrencia. La sentencia zanja esta dificultad resolviendo la cuestión
sobre que versa la controversia planteada en la demanda, la que
ha de producir los efectos –trascendentales– que la ley sanciona,
fundamentalmente, al fijar, en forma irrevocable, como dice el
artículo 66, los derechos de los acreedores y las obligaciones, por
ende, del fallido, y de acuerdo al artículo 64, priva al fallido de
la administración de sus bienes.
Hay que tener presente que el agotamiento de la instancia se
produce una vez que queda a firme la resolución, y esto ocurrirá
cuando haya transcurrido el plazo de diez días hábiles que la
ley establece para interponer el recurso especial de reposición,
como único recurso susceptible de deducirse, término que corre
contado desde la notificación de la sentencia, que consiste en un
aviso en el Diario Oficial (artículo 54 en relación con el artículo
6º); o que, habiéndose interpuesto, se haya fallado y no haya otros
recursos que deducir.
Si se declara la quiebra, surgirá un efecto preciso y necesario:
Se determinará la procedencia del derecho a la ejecución uni-
versal, es decir, se abre el concurso.
En su esencia, la sentencia lleva consigo la resolución de la
petición que el actor reclama, cual es la declaración de quiebra
del deudor, así como otras determinaciones que tienen por objeto
establecer el alcance de este pronunciamiento.

179
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Como dice Ripert: “La acción del acreedor tiene en el juicio


de quiebra un carácter especial. Tiende a que se compruebe este
estado de cesación de pagos en que ha incurrido el deudor; y es
este estado el que produce consecuencias legales”.
El acreedor no pide el pago de su crédito ni el embargo de los
bienes. No es necesario que el crédito sea líquido y exigible, por
cuanto la quiebra producirá la liquidez y la caducidad del plazo.
Todos los acreedores pueden pedir la quiebra, pues está es-
tablecida en interés de todos, aunque sólo es suficiente que la
pida uno de ellos. De ahí que la sentencia ha de salvaguardar este
interés colectivo y ello queda reflejado en las menciones que ha
de contener en su pronunciamiento.
La naturaleza de la resolución no se altera cuando se dicta
en sentido denegatorio, esto es, al no darse lugar a la quiebra,
porque el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil no
atiende a si la resolución da o no lugar a la demanda, para que
revista la fisonomía jurídica de sentencia definitiva.
Por ser una sentencia definitiva, debe contener los requisitos
propios de esta clase de resoluciones y que el artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil determina. De esta forma, con-
tiene una parte expositiva; otra considerativa, y concluye con la
decisión del asunto controvertido, en la parte resolutiva.
Aparte de estas exigencias formales y generales a toda senten-
cia definitiva, el artículo 52 establece que si se declara la quiebra,
la sentencia debe cumplir con los requisitos que esta disposición
determina y que son los que se consideran a continuación.

40. MENCIONES ESPECIALES DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA

Dispone el artículo 52 de la Ley de Quiebras que “sin perjuicio de


lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil
–esto es, el lugar y fecha en que se expide y la firma del juez al pie–,
la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá, además:
1) La determinación de si el deudor está o no comprendido en el
artículo 41”.
O sea, si ejerce o no una actividad comercial, industrial, mine-
ra o agrícola. “En este caso se estará a la actividad que el deudor
ejercía a la fecha en que contrajo la obligación” (Nº 1).

180
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

Esto tiene importancia, como quiera que en nuestra legislación


las consecuencias de la quiebra son más drásticas, según que el
fallido sea o no un deudor calificado, lo que se refleja, entre otros
aspectos, para determinar la procedencia del juicio de calificación,
a fin de averiguar si el deudor ejecutó alguno de los hechos que
configuran la hipótesis de una quiebra culpable o fraudulenta;
interesa para establecer la época de la cesación de pagos, como
resulta del artículo 61, así como para distinguir la aplicación de
las acciones revocatorias concursales que se puedan ejercer para
dejar sin efecto ciertos actos o contratos que el deudor hubiese
ejecutado o celebrado en perjuicio de la masa y que la ley amplió
a ciertas acciones especiales respecto del deudor calificado, entre
otras diferencias que sanciona la ley.
Recordemos que la antigua legislación contemplaba, entre
otras causales de quiebra, la del deudor comerciante que cesara
en el pago de una obligación mercantil. El juez para resolver
si el deudor era o no comerciante, debía estarse al concepto
con que el Código de Comercio define al comerciante, en el
artículo 7º, que dispone que son comerciantes los que tenien-
do capacidad para contratar hacen del comercio su profesión
habitual. Debía por ende el juez determinar dos requisitos
para decidir si el deudor era comerciante, cuales son: a) El
ejercicio del comercio y b) el ánimo profesional. La actual ley
eliminó el segundo, tanto para la actividad mercantil como
para la industrial que se asimila a la comercial, así como para
la minera y agrícola.
Basta en consecuencia ejercer el comercio, la industria, la
minería o agricultura como actividad, sin que se requiera que
se haga del ejercicio de ellas una profesión para determinar la
exigencia que requiere como mención la sentencia que declara
la quiebra y para ello, como lo indica expresamente el precepto
del Nº 1 del artículo 52, habrá que estarse a la actividad que des-
empeñaba el deudor a la época en que contrajo la obligación
que invoca el solicitante de la quiebra.
Para rectificar la calificación de la actividad del deudor, la ley
concede incluso el recurso especial de reposición, como resul-
ta del artículo 57, el cual podrá por excepción interponerlo el
síndico, lo que demuestra la importancia que tiene su adecuada
ponderación.

181
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

2) Designación del síndico


La designación de un síndico provisional titular y de uno
suplente y la orden para que el síndico se incaute de todos los
bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario, y que
se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pública por el
jefe más inmediato, con la mera exhibición de la copia autorizada
de la declaratoria de quiebra (Nº 2).
Como se sabe, el solicitante ha de señalar al pedir la quiebra
el nombre del síndico titular y el del suplente, y sólo a ellos el
tribunal deberá designar en la sentencia. Los síndicos mencio-
nados lo serán de aquellos que formen parte de la nómina que
consagra el artículo 14. La designación que hace el tribunal es
provisoria, en tanto no los ratifique la junta de acreedores, como
lo indica el artículo 25. El artículo 108 se refiere a la junta y en
ella se indica que ésta tiene la facultad de ratificarlos o reempla-
zarlos, con lo que tendrán así el carácter de definitivos. Por eso,
el Nº 9 del artículo 52 dice que el tribunal fija el día, hora y lugar
de la celebración de esta junta, la que está regida en los artículos
105 y siguientes.
El síndico ha de incautarse de todos los bienes y de los libros,
papeles y documentos del fallido; estos últimos son útiles para
ponderar la conducta del deudor que antecedió a la quiebra.
El síndico debe proceder a la incautación tan pronto se dicte la
sentencia e inmediatamente de haber asumido el cargo.
La incautación consiste en una diligencia del síndico, asistido
por un ministro de fe, destinada a recoger los libros, documentos
y bienes del fallido y para colocarlos en lugar seguro si se estima
que peligran o corren riesgo en el lugar en que se encuentran, así
como a cerrar bajo sello los locales, oficinas o establecimientos,
salvo que no fuese aconsejable paralizar la actividad del todo o
parte del negocio. Así resulta del artículo 94, Nº 1, en relación
con el artículo 99. Todo esto ha de hacerlo bajo inventario, como
lo determina el artículo 94, Nº 2, y podrá recurrir al auxilio de la
fuerza pública, con la sola copia autorizada de la sentencia de-
claratoria de quiebra, dada la urgencia que entraña la diligencia
y de aquí que la ley diga que este auxilio debe prestarse “por el
jefe más inmediato” de la plaza.
El fundamento de estas medidas es el de agotar todos los
medios preventivos y de carácter conservativos para garantizar

182
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

el desapoderamiento material de los efectos que tenga consigo


el fallido, con lo que resguarda la ley así las consecuencias del
desasimiento, que opera desde el simple pronunciamiento de la
sentencia y que le impide disponer de los mismos, con lo que se
cautela desde este momento y en adelante eficazmente el interés
de la masa.
Sencillamente, el síndico, con una copia autorizada de la senten-
cia, requiere del jefe de retén, o de la comisaría más cercana, que le
proporcione el auxilio de la fuerza pública de un modo directo.
3) Correspondencia del fallido
La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen
al síndico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo des-
tinatario sea el fallido.
Para que el síndico abra la correspondencia del fallido y
pueda retener las cartas atinentes a los negocios de la quiebra,
debe hacerlo con la intervención del tribunal, lo que hará como
representante de los intereses de los acreedores, en lo que con-
cierne a la quiebra, y de los derechos del fallido, en cuanto sea de
incumbencia de la masa. La intercepción de la correspondencia
en estas condiciones no coarta la garantía constitucional que
ampara el artículo 19, Nº 5, de la Carta Fundamental.
4) Acumulación de juicios
La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios
contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales
de cualquier jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, salvo
las excepciones legales.
El proceso de quiebra constituye un juicio universal y requiere
que se concentre en el juez de la quiebra la facultad necesaria para
conocer de todos los juicios que se sigan contra el fallido y que
puedan afectar sus bienes. En su oportunidad destacaremos que
entre los efectos jurídicos que concita la declaración de quiebra
figura el que altera los efectos ordinarios y corrientes de la com-
petencia de los tribunales en dos aspectos fundamentales:
a) Todos los juicios incoados con anterioridad a la declaración
de quiebra se radican ante el juez de la quiebra y
b) Los nuevos juicios que se inicien contra el fallido deben
entablarse ante el mismo tribunal de la quiebra, con prescindencia
de las reglas de la competencia relativa prescritas para cada caso

183
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

según el Código Orgánico de Tribunales, salvo las excepciones


legales.
Más adelante se analizará esta materia que aparece regula-
da en relación con los efectos inmediatos de la quiebra en el
artículo 70.
5) Nulidad de las entregas de mercaderías y de los pagos al fallido
La advertencia al público de que no debe pagar ni entregar
mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas;
y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertene-
cientes al fallido, para que los pongan dentro de tercero día, a
disposición del síndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores
o cómplices de la quiebra.
No deben entregarse mercaderías; ni deben hacérsele pagos
al fallido. ¿Por qué?
Porque según el artículo 64, inciso 3º, el fallido pierde la
administración de sus bienes, a raíz del desasimiento.
Según el artículo 1578 del Código Civil, es nulo el pago que se
haga al acreedor que no tenga la administración de sus bienes. De
allí que el Nº 5 así lo establezca al consagrar la regla en estudio.
La ley no quiere tampoco que nadie pueda prevalerse de esta
norma para quedarse con bienes o papeles del fallido y por ello
también la sentencia entraña la orden para poner esos efectos en
poder del síndico, que es el representante de la masa y fija para
ello un plazo de tercero día.
A este respecto, se ha planteado el problema relativo a la situa-
ción de los efectos de comercio que se han endosado en prenda
por el deudor antes de ser declarado en quiebra. V. gr., le solicitó
un crédito a un banco, y le endosó en garantía letras de cambio
aceptadas por clientes del deudor que le han documentado el
precio de la compra de las mercaderías que el deudor les vendió.
¿Qué pasa con esas letras de cambio?
El endoso en prenda de una letra autoriza al acreedor para
cobrar la letra y aplicar el producto al pago del crédito que tiene
el fallido con el endosatario; la prenda da un privilegio de segunda
clase (artículo 2474) del Código Civil.
Este derecho a pagarse emana de la ley, que así se lo recono-
ce al acreedor prendario, por lo que la quiebra del fallido no lo
afecta y por lo mismo no pesa sobre el acreedor la obligación de
entregar al síndico el título en que consta la garantía prendaria,

184
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

como quiera que la prenda es un derecho real, que adquiere


autonomía frente al derecho de dominio del fallido, dado que el
derecho real es el que se tiene en una cosa sin respecto a nadie,
incluso sin respecto al fallido, cuyo dominio conserva (artículo
2393 del Código Civil).
Distinto es el caso en que la letra de cambio se hubiese en-
dosado en cobro o comisión de cobranza, porque la quiebra ex-
tingue el mandato y el endosatario deberá ponerla a disposición
del síndico para que proceda a requerir su cobro (artículo 2163,
Nº 5, Código Civil).
6) Emplazamiento a los acreedores
Los Nos 6 y 7 del artículo 52 exigen que la sentencia de quie-
bra contenga la orden de hacer saber a todos los acreedores
residentes en el territorio de la República que tienen el plazo
de treinta días, contado desde la notificación de la sentencia,
para concurrir al juicio con los documentos justificativos de sus
créditos, bajo apercibimiento que les afectarán los resultados
del juicio, y si se trata de acreedores residentes en el extranjero,
el plazo se aumenta con el del emplazamiento que corresponda
y se cuenta desde que fuesen notificados, mediante una carta
aérea certificada.
La participación de los acreedores en el juicio se consigue
mediante el procedimiento de verificación, que tiene por objeto
invocar el crédito y acreditar su existencia y cuantía, así como su
preferencia, si la hubiere, según la regulación que ha dispuesto la
ley en las operaciones relativas a la liquidación del pasivo previstas
en los artículos 131 y siguientes.
Habrá así acreedores del concurso y acreedores concurrentes
al concurso, siendo estos últimos los que podrán participar en
la marcha del proceso y en la distribución de los fondos que se
generen.
La concurrencia de los acreedores al juicio reviste el carácter
de ser una carga legal, o sea, una suerte de obligación que tiene
cada acreedor consigo mismo, a fin de cumplir con una exigencia
que se impuso para que pueda cobrar su crédito.
La rebeldía en que incurra el acreedor al llamamiento legal
de verificar su crédito lo hará incurrir en la pena de verse pri-
vado de percibir los repartos de fondos y la tramitación seguirá
adelante con prescindencia de su concurso. Si concurre después

185
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

del plazo, dejará de ser rebelde, purgará su mora, porque el


plazo no es preclusivo, pero le afectará lo actuado, de acuerdo
al artículo 154.
7) Inscripción de la sentencia en el registro conservatorio
Contiene la sentencia la orden de inscribir la declaración
de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departamento
en que se hubiere declarado la quiebra.
La quiebra afecta al deudor, lo inhibe de disponer de sus
bienes desde el momento mismo en que se pronuncia, pero
hay conveniencia en dar a la sentencia la máxima publicidad
para evitar que el deudor sorprenda a terceros de buena fe. De
aquí que no sólo se notifique la resolución mediante un aviso
publicado en el Diario Oficial, sino que además la ley ordena
en el Nº 8 del artículo 52 que la sentencia contenga la orden de
inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdic-
ciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes
Raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra
y también la de practicar la inscripción en los registros de los
Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles
pertenecientes al fallido.
Esta inscripción no es un requisito de validez para que la
quiebra produzca sus efectos. Se trata de una medida de publi-
cidad que la ley adopta a mayor abundamiento para proteger a
terceros, como quiera que la venta de un bien raíz del fallido con
posterioridad a la declaración de quiebra, no es nula, sino que
será inoponible a la masa. De aquí pues que el artículo 72 de la
Ley de Quiebras señale que son inoponibles los actos y contratos
que el fallido ejecute o celebre después de dictada la sentencia
que declara la quiebra, con relación a los bienes de la masa, aun
cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros
respectivos del Conservador de Bienes Raíces.
8) Citación a primera junta de acreedores
La indicación precisa del lugar, día y hora en que se cele-
brará la primera junta de acreedores, materia a que nos hemos
referido sucintamente con anterioridad y que será considerada
más adelante. La ley regula la primera junta de acreedores en los
artículos 105 y siguientes.

186
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

9) Designación de curador cuando la quiebra se produzca por fuga


u ocultamiento del deudor
Cuando la quiebra se produzca por desaparecimiento o fuga
del deudor, la resolución que la declare designará un curador
especial para que represente al fallido, a fin de que pueda ejercer
los derechos que la ley le reconoce en el artículo 73.

41. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA

Como una excepción al artículo 3º del Código Civil, con arreglo


al cual las resoluciones judiciales sólo afectan a las partes que
han intervenido en el juicio, la sentencia que declara la quiebra
produce efectos erga omnes, en cuanto alcanza a todo aquel que
tenga interés en la quiebra: tanto al fallido como a sus acreedores
(hayan o no concurrido o tomado parte en el juicio), y además
a los terceros interesados, entre los cuales pueden incluirse,
como lo hemos señalado, los que tengan bienes o papeles del
fallido, para que los pongan a disposición del síndico, así como
los que hayan ejecutado actos o celebrado contratos que afecten
los bienes del deudor en el período sospechoso (artículos 57,
61, 74, 82).
Estos efectos que entraña la quiebra surgen desde que se dicta
la sentencia, lo que es una excepción al artículo 38 del Código
de Procedimiento Civil, porque las resoluciones judiciales sólo
producen efecto en virtud de su notificación hecha con arreglo
a la ley. Así brota especialmente del artículo 64 que regula el
desasimiento, y del artículo 66, que fija los derechos de los acree-
dores; del artículo 72, que establece el efecto de la inoponibilidad
respecto de los actos o contratos de disposición de bienes después
de dictada la sentencia, y del artículo 94, que rige la incautación
para garantizar la eficacia del desasimiento.
Además, la sentencia no sólo opera para el futuro, dado que
también produce efectos relativos a hechos acaecidos antes de
la sentencia, e incluso antes de la presentación de la demanda,
así como del hecho en que se funda la causal, como son los efec-
tos retroactivos que rige la ley en los artículos 74 y siguientes,
denominados de inoponibilidad. En definitiva, tiene efectos
inmediatos hacia lo futuro y retroactivos, lo que singulariza a
esta sentencia.

187
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Asimismo,
– Configura un nuevo estado o condición jurídica del deudor.
La calidad del fallido, aunque no lo priva del ejercicio de sus dere-
chos, ni le impone inhabilidades, sino en los casos expresamente
determinados por la ley, según el artículo 73.
– Abre la quiebra, siendo la base de la organización y funcio-
namiento de la institución.
– Extiende sus efectos, a más del deudor y del acreedor soli-
citante, a un vasto círculo de personas extrañas al procedimiento,
afectando con sus consecuencias a terceros.
– Crea un estado jurídico que antes de ella no existía, por
lo que el juez debe considerar con minuciosa atención la concu-
rrencia de los presupuestos que la hacen procedente, antes de
decidirse a dictarla.
– Se ejecuta apenas se dicta, aunque no esté firme. No puede
suspenderse su ejecución por los recursos que deduzca el fallido,
aunque se limitan estas consecuencias provisorias a las medidas
cautelares y conservativas necesarias. No pueden ejecutarse actos
de realización, salvo lo prescrito en el artículo 121, lo que guarda
relación con el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil.
Es una ejecutoriedad incompleta, o lo que es lo mismo, es pro-
visoriamente ejecutiva.
Se trata en buenas cuentas de evitar que el deudor burle a los
acreedores, pero también se impide que éstos se aprovechen del
deudor, que ha sido separado desde luego de la administración
y disposición de sus bienes.

42. ALCANCE GENERAL RELATIVO AL INICIO DEL


JUICIO DE CALIFICACIÓN DE LA QUIEBRA PUNIBLE

La actual Ley de Quiebras, a diferencia de la antigua legisla-


ción, no contempla como requisito de la sentencia que declare
la quiebra la circunstancia de que se comunique al juzgado del
crimen la resolución que declara la quiera del deudor calificado
y el deudor no calificado.
Hoy, al tenor del artículo 222, declarada la quiebra, la junta de
acreedores podrá efectuar denuncia y cualquier acreedor podrá
efectuar denuncia o interponer querella criminal si estimare que
se configura alguno de los hechos previstos en los artículos 219

188
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

(quiebra culpable), 220 (quiebra fraudulenta) y 221 (cómplices


de quiebra fraudulenta).
Si no se ejerciere acción penal, pero hubiere mérito para que
se investiguen esos hechos, la Superintendencia de Quiebras los
denunciará al Ministerio Público, poniendo en su conocimiento
la declaración de quiebra y los demás antecedentes que obraren
en su poder.
Lo anterior en ningún caso obsta a la facultad del Ministerio Pú-
blico para iniciar de oficio la investigación criminal consiguiente.

43. NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA

La sentencia que declara la quiebra deberá ser notificada al fa-


llido, a los acreedores y a los terceros. También debe notificarse
al Síndico provisional titular y al suplente.
La notificación se efectuará por medio de un aviso publicado en
el Diario Oficial. El aviso, aprobado en su texto por el tribunal, con-
tendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución.
Por su parte, y en lo que se refiere al síndico, el artículo 55
señala que inmediatamente de pronunciada la sentencia que de-
clare la quiebra, el secretario del tribunal cuidará que se notifique,
a la brevedad posible, al síndico provisional, titular y al suplente,
quienes deberán aceptar el cargo ante el respectivo ministro de
fe. La notificación podrá efectuarla el secretario del tribunal por
sí o encomendando esta diligencia a otro ministro de fe.
En nuestro concepto, junto con aceptar el cargo, el síndico
habrá de dejar constancia que no padece de ninguna inhabilidad
para asumir sus funciones.

44. RECURSO CONTRA LA SENTENCIA


QUE DECLARA LA QUIEBRA

44.1. C ARÁCTER ESPECIAL Y EXCLUSIVO DEL RECURSO

El procedimiento particularísimo dispuesto por el legislador para


proceder a la declaración de quiebra y las características especiales
que singularizan a la sentencia definitiva que da lugar a la misma,

189
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

se refleja así también en la índole del recurso que se ha consagra-


do para impugnar el pronunciamiento del tribunal, con lo cual
se alteran las reglas generales previstas en el Código de Procedi-
miento Civil para reclamar de las resoluciones judiciales.
En cierta medida el propósito en que se inspira este régimen
de excepción es velar por la adopción de las medidas de seguridad
que se requieren para garantizar los derechos de los acreedores,
así como en desalentar al fallido para que no disminuya el activo
de la masa en perjuicio del concurso.
Esto determina que el artículo 56 haya establecido que contra
la sentencia que declare la quiebra “SÓLO PODRÁ ENTABLARSE EL
RECURSO ESPECIAL DE REPOSICIÓN…”.
El adverbio “SÓLO” de que se vale el legislador en el alcance
de la referida disposición denota el significado de ser éste el
único medio procedente para impugnar la sentencia, o sea, que
es un recurso tan exclusivo y propio que podrá deducirse contra
el fallo como que no existe otro.
Esto lo confirma la disposición del artículo 59, que expresa-
mente deniega la posibilidad de interponer este recurso especial
de reposición respecto de la sentencia que no da lugar a la quie-
bra, al someter este fallo al régimen común y ordinario de alzarse
contra la sentencia mediante el recurso general de apelación, que
se concede en ambos efectos.
Corrobora lo expuesto en cuanto a la especificidad de este
recurso el artículo 57, al no indicar qué causas, motivos o cir-
cunstancias son las que hacen procedente su interposición, como
quiera que al deducirse el mismo se pide simplemente que se
reponga la sentencia que declara la quiebra: “DEJÁNDOLA SIN
EFECTO…”, lo que importa alegar una sanción de ineficacia, a su
respecto, derivada de irregularidades, vicios o errores en que se
hubiere incurrido en el proceso o al tiempo de dictarse el fallo.
En suma, se procura con el recurso anular la sentencia, por no
ser procedente la declaración de la quiebra, con lo que con esta
impugnación se absorbe en un mismo recurso cualquier otro que
sea dable deducir contra dicha sentencia.
La ley lo califica como recurso especial de reposición para dife-
renciarlo de la reposición ordinaria, que procede según el artículo
181 del Código de Procedimiento Civil contra los autos y decretos;
que ha de interponerse ante el propio tribunal que lo hubiere dicta-

190
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

do; que se solicita dentro del plazo de 5º día después de notificado,


y del cual se pronuncia de plano el respectivo tribunal.

44.2. C ARACTERÍSTICAS QUE TIENE EL RECURSO ESPECIAL


DE REPOSICIÓN

a) Plazo: El período de tiempo para interponer el recurso es de


10 días hábiles, contados desde la notificación de la sentencia y
su término es fatal, lo que guarda diferencia con la reposición
ordinaria, que ha de deducirse conforme a lo expresado dentro
de cinco días fatales después de notificado el auto o decreto,
según el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil, plazo
este último que es de días hábiles, por aplicación del artículo 66
del mismo cuerpo legal.

b) Interposición: El recurso especial de reposición se enta-


bla ante el propio tribunal que dictó la sentencia definitiva que
declaró la quiebra, a fin de que este mismo tribunal sea el que
conozca del recurso.
Tuvo en vista el legislador al considerarlo así una razón de
carácter práctico, cual fue la de permitirle al tribunal que pro-
nunció la sentencia que declaró la quiebra en un procedimiento
sumarísimo, que pueda ponderar con más detenimiento los ante-
cedentes de la prueba rendida, así como los que se le suministren
nuevamente, de modo que esté en condiciones de resolver con
debido conocimiento de causa sobre el mérito que exista para
dejarla sin efecto o confirmar su procedencia, dada la dificultad
que entraña producir esta prueba en segunda instancia, ante un
tribunal de alzada colegiado, atendido lo dispuesto en el artículo
207 del Código de Procedimiento Civil.

c) Objeto: El recurso especial de reposición, como se explicó


al comienzo, tiene como finalidad la de impugnar la sentencia de
quiebra, a fin de que el tribunal la deje sin efecto o bien que se
rectifique la determinación relativa a la calificación de la actividad
que se le atribuyó al fallido y que es una de las menciones que
ha de contener el fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo
52, Nº 1.

191
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

d) Titulares: Tienen el carácter de sujetos legitimados activos


para interponer el recurso todos aquellos a quienes alcanza la
sentencia de quiebra con sus efectos, y por lo mismo podrán
entablarlo el fallido, los acreedores y los terceros interesados.
Además, podrá deducirlo el síndico para el solo efecto que se
rectifique la condición del fallido.
Indudablemente que el primer interesado en que se reponga la
sentencia de quiebra es el propio fallido, dado que a nadie más que
a él afecta su pronunciamiento, como puede comprenderse.
Podrá además intuirse que pueda ser contraria a los intereses
de uno u otro acreedor la declaración de quiebra, si se conside-
ran las consecuencias que la falencia produce, por ejemplo, en
relación con el efecto que ella impide toda compensación que no
hubiere operado antes por el ministerio de la ley; la suspensión
del derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al
fallido; el alzamiento de los embargos y medidas precautorias
decretados en los juicios que se agregan a la quiebra, así como la
circunstancia de que la declaración de quiebra enerva la acción
resolutiva emanada del contrato de compraventa que pueda el
vendedor entablar, por incumplimiento de las obligaciones con-
traídas por el comprador declarado en quiebra, si el contrato
recae sobre mercaderías que se le hayan entregado al fallido.
Por último, entre los terceros interesados en que se reponga
la sentencia de quiebra no hay otros más representativos para
ilustrar la hipótesis que los que puedan verse afectados con los
efectos retroactivos que produce la sentencia de quiebra, cuales
son aquellos que han ejecutado actos o celebrado contratos con
el deudor en el período que antecede a su declaración y que están
expuestos a quedar sin efecto como consecuencia del ejercicio de
las acciones revocatorias concursales que puedan deducirse para
restaurar el activo de la masa y que el deudor pudo haber desarre-
glado por la vía de los bienes que en perjuicio de sus acreedores
han dejado de pertenecer al patrimonio del fallido o bien que
han sido gravados para garantizar obligaciones que éste hubiese
contraído en desmedro del resto de los acreedores.

e) Tramitación: El recurso afecta al fondo del juicio y se ventila


por lo mismo en el cuaderno principal de la quiebra, ajustándose
su tramitación a la forma incidental.

192
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

Son partes en este recurso, de un lado, el recurrente, que


será normalmente el fallido y que en esta gestión actuará por sí
mismo –sin perjuicio del mandato judicial que corresponda–,
toda vez que la representación que la ley le confiere al síndico
nada tiene que ver en el ejercicio de este derecho, según el
inciso 1º del artículo 27, y del otro lado intervendrá natural-
mente el acreedor que hubiere solicitado la quiebra. Todos
los demás, o sea, el resto de los acreedores u otros que tengan
interés, como el síndico, no son parte del recurso y sólo podrán
concurrir a la incidencia en el carácter de terceros coadyudan-
tes, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Código de
Procedimiento Civil.
Todas las cuestiones a que dé lugar el incidente promovido
en el recurso especial de reposición son inapelables.

44.3. SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO U ORDEN DE NO INNOVAR


DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL RECURSO ESPECIAL
DE REPOSICIÓN. FACULTADES Y REMUNERACIÓN DEL SÍNDICO

Si durante la tramitación del recurso especial de reposición se


decretare la suspensión del procedimiento o se dictare orden de
no innovar con posterioridad a la incautación de los bienes para
cautelar el interés general de la masa, esta medida no obstará a
que el síndico realice todos los actos de administración que sean
necesarios para la debida conservación del activo de la quiebra.
Corresponderá al tribunal que la hubiere dictado resolver en
audiencia verbal cualquier diferencia que se suscitare entre el
síndico y el peticionario. El síndico sólo podrá realizar los bienes
expuestos a próximo deterioro, sin perjuicio de que con acuerdo
del deudor, o con autorización judicial ante la negativa de éste,
podrá también vender los bienes sujetos a desvalorización inmi-
nente o que sean de dispendiosa conservación. Si la suspensión
o la orden de no innovar se concede antes de la incautación de
bienes, en la misma resolución se establecerá que el síndico de-
berá actuar como interventor, con indicación de las atribuciones
con que estará premunido. La remuneración del síndico, en este
caso, será regulada por el tribunal en la misma resolución y no
podrá ser inferior al 75% ni superior al total de la remuneración

193
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

del gerente o representante legal del fallido. En los demás casos


el mismo tribunal resolverá en conciencia.
Cabe hacer presente que la orden de no innovar está regulada
a propósito del artículo 192 del Código de Procedimiento Civil
cuando procede la apelación en el solo efecto devolutivo, como
quiera que el tribunal inferior seguirá conociendo de la causa
hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia defi-
nitiva, y de ahí que el tribunal de alzada, a petición del apelante
y mediante resolución fundada, pueda dictar esta medida para
que se suspendan los efectos de la resolución recurrida o bien
que se paralice el procedimiento, según fuese el caso. El tribunal
de alzada podrá restringir estos efectos por resolución fundada.
Estas materias se resuelven en cuenta en la Corte.

44.4. R ECURSOS CONTRA EL FALLO QUE RESUELVE


EL RECURSO ESPECIAL DE REPOSICIÓN

La sentencia definitiva que rechaza el recurso especial de repo-


sición puede ser apelada, pero la apelación se concederá en el
solo efecto devolutivo, a fin de que el tribunal que declaró la
quiebra y no dio lugar a que fuese repuesta siga adelante con la
tramitación del procedimiento concursal.
En tanto, el fallo que en definitiva acoja la reposición, dejan-
do sin efecto la declaración de quiebra que el propio tribunal
había pronunciado, es apelable, pero este recurso de apelación
se concede en ambos efectos, dado que no se justifica otorgarlo
en el otro sentido, al cesar el tribunal de seguir conociendo de
la causa.
Sobre este respecto, ha de considerarse que la regla general,
según las normas del Código de Procedimiento Civil, es que la
apelación se conceda en ambos efectos, como se desprende del
artículo 195, regla que la Ley de Quiebras altera en el inciso 2º del
artículo 5º, al disponer que salvo las excepciones expresamente
contempladas en esta ley, las apelaciones se otorgarán en el solo
efecto devolutivo.
En lo que mira al resto de los recursos, ellos se ceñirán a las
normas del derecho común, salvo, como se expresó en su opor-
tunidad, que la Ley Nº 18.175 contempló el recurso especial de

194
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

reposición como el único recurso susceptible de deducirse contra


la sentencia que declare la quiebra.

44.5. EFECTOS DE LOS RECURSOS CONTRA


LA SENTENCIA DE QUIEBRA

Analizada que ha sido la regulación que se ha establecido en la


ley sobre el recurso especial de reposición y los demás medios de
impugnación que pueden deducirse contra la sentencia que se pro-
nuncia respecto de la decisión que se adopte sobre su procedencia,
es de interés fijar su alcance en cuanto a ciertas consecuencias que
pueden derivarse mientras se debate la cuestión de fondo que se
ha promovido con motivo de la interposición de estos recursos y
que tienen influencia en la marcha del proceso de quiebra.
Como se sabe, la finalidad que persigue el juicio concursal es la
de realizar en un solo procedimiento todos los bienes del fallido a fin
de proveer al pago de sus deudas, lo que tiene por objeto cautelar
el derecho que les corresponde ejercer a todos los acreedores para
perseguir el cumplimiento de las obligaciones que ha contraído el
fallido en el activo de su patrimonio; esto determina como imperativo
la necesidad de liquidar sus bienes para que se les satisfaga con el
producto de la realización íntegramente del pago de sus créditos, si
los bienes fuesen suficientes, y en caso de no serlo, a prorrata, salvo
que haya causas especiales para preferir ciertos créditos, en razón
del privilegio o hipoteca con que puedan estar protegidos.
Sin embargo, no puede desconocerse la posibilidad de la
existencia de un vicio o motivo que padezca la dictación de la
sentencia que declaró la quiebra, y con tal objetivo la norma ha
admitido la procedencia de impugnarla.
Salvo la regla establecida respecto de la suspensión del procedi-
miento y la dictación de la orden de no innovar que se incorporó
como modificación al artículo 57 por la Ley Nº 20.004 de 8 de marzo
de 2005 que antes consideramos, no hay un precepto en nuestra ley
concursal que sancione expresamente la paralización del normal
curso de realización de los bienes del fallido. Así resulta, por lo
demás, de la natural consecuencia que tienen ciertas resoluciones
judiciales en cuanto a que mientras no se encuentren firmes o
ejecutoriadas o causen ejecutoria, no pueden ejecutarse.

195
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Ya el mensaje del Ejecutivo dirigido al Congreso con ocasión


de la dictación de la Ley Nº 4.558, que antecedió a la actual Ley
Nº 18.175, se estableció que “Una vez ejecutoriada o firme la sen-
tencia que declaró la quiebra el síndico procederá a la realización
de todos los bienes…”.
Este principio, sin embargo, admite excepciones respecto
de las medidas cautelares, las cuales por su trascendencia deben
llevarse a cabo provisionalmente. Así ocurre en los procesos de
ejecución, sean singulares o universales, en relación con el em-
bargo de los bienes del deudor y con el desasimiento. Este último,
como sabemos, priva al fallido de la administración de todos sus
bienes presentes existentes a la fecha de la declaratoria de quie-
bra, cuya ocurrencia tiene lugar por el solo pronunciamiento de
la sentencia que declara la quiebra.
De esta forma y si bien la interposición del recurso especial
de reposición para dejar sin efecto la sentencia que declara la
quiebra no impedirá que se adopten las medidas para la in-
cautación e inventario de los bienes del fallido, como tampoco
que se entrabe la sustanciación del juicio, con sus formalidades
y trámites necesarios para determinar el pasivo y dilucidar los
derechos de los acreedores y sus preferencias, no es menos
cierto que mientras no se resuelvan los recursos y la sentencia
no quede firme, no podrá procederse a la realización de los
bienes del deudor para pagarles a los acreedores. Pensar de
otra forma significaría agotar el procedimiento antes que se
decida definitivamente su procedencia. Además, sería imposible
restituir los bienes y reintegrar las cosas al estado anterior, en el
evento que llegare a prosperar el recurso y se dejare sin efecto
la declaración de quiebra.
Hay que considerar, sin embargo, que los acreedores hipote-
carios y prendarios podrán iniciar o llevar adelante sus acciones
reales en los bienes afectos a la seguridad de sus créditos y por
consiguiente podrán realizar separadamente esos bienes, para
pagarse de sus créditos, con la preferencia que les corresponda
y sin perjuicio de garantizar a los acreedores de mejor derecho
el saldo insoluto de sus créditos, como son los que les incumben
a los créditos de primera clase y que el síndico deberá cautelar.
Si no puede privarse al procedimiento de su impulso inicial,
ni menos prescindirse de las medidas cautelares respecto de los

196
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

bienes, aunque sin liquidarse el patrimonio del fallido antes que


la sentencia quede firme y salvo el derecho que tienen los acree-
dores hipotecarios y prendarios, ha de resolverse entonces con
qué recursos contará el síndico para hacer frente a los gastos que
suscita la quiebra.
No cabe duda que esta situación la subsana el legislador me-
diante el vale vista o boleta bancaria que ha de acompañar a la
petición de quiebra el acreedor que la solicita por el equivalente
a UF 100 y que se acompaña a la orden del tribunal, lo que tie-
ne por objeto precisamente subvenir a los gastos iniciales de la
quiebra y goza por tal razón de la preferencia prevista en el Nº 4
del art. 2472 del Código Civil para su reembolso.
Tampoco habría inconveniente, como lo establece el art. 121,
para realizar en cualquier momento los bienes que no pueden
conservarse, como son los que están expuestos a próximo de-
terioro, a una desvalorización inminente o los que exijan una
conservación dispendiosa, bien sea mediante subasta pública al
martillo o simplemente mediante una venta privada.
Por otra parte, el art. 27, Nº 10, le impone al síndico espe-
cialmente la obligación de cobrar los créditos del activo de la
quiebra, lo que no puede dejar de cumplir ni menos ejercer en
forma impropia; nada obsta para que con los recursos que obtenga
de esta gestión pueda atender los gastos de la quiebra, como lo
corrobora el artículo 2472, Nº 4, del Código Civil al considerar
esos préstamos en las causas de preferencia de la primera clase.
Así, también, de acuerdo al art. 99, el síndico podría, cuando
lo estime conveniente para los intereses de la masa y con cono-
cimiento del fallido, continuar provisoriamente el giro de sus
negocios, mediante la ejecución de actos que tiendan a facilitar
la realización de los bienes, como sería liquidar el stock de mer-
caderías adscritas al establecimiento del fallido.
No obsta, además, que los propios acreedores puedan solventar
el déficit económico que afecta al concurso o que se puedan dar
en arriendo o ejecutarse otros actos de sana administración de
los bienes y que le procuren beneficios a la masa.
Hay otras disposiciones que miran a estos objetivos, aunque
es de interés considerar que el Nº 12 del art. 27 faculta al síndico
para contratar préstamos para subvenir a los gastos de la quiebra,
debiendo informar de ello en la próxima junta de acreedores.

197
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Mientras no se resuelva si hay o no legalmente quiebra, lo


que sólo resultará cuando la sentencia quede firme y ejecutoria-
da, racionalmente no podrán liquidarse los bienes de la masa, y
si el síndico lo hiciere, estaría actuando carente de la esmerada
diligencia que ha de tener en el manejo de los negocios de la
quiebra y naturalmente quedaría expuesto a las eventuales respon-
sabilidades de carácter civil que lo afectarían como consecuencia
de incumplir su gestión adecuadamente.
Si recurriere entonces al arbitrio de los préstamos en el supuesto
de una quiebra que todavía no se ha dilucidado definitivamente,
quiere decir que estaría entonces por lo mismo consintiendo de
antemano en una eventual liquidación, toda vez que no podría
eludir después el efecto de que el crédito relativo al préstamo se
hiciere efectivo precisamente en bienes suficientes de la masa que
administra el síndico, a menos que acreditare que careciendo de
otros medios ha empleado los recursos para subvenir a los gastos
de la quiebra, debiendo entenderse por tales los necesarios para el
cuidado y conservación de los bienes del fallido y los que razona-
blemente demande la tramitación del procedimiento concursal.
En consecuencia, si fuere menester allegar recursos para sol-
ventar estos gastos y cuyos fondos no pueda proporcionarlos la
masa, para el más adecuado cumplimiento de las funciones que
al síndico le competen y en especial para actuar en resguardo de
los intereses generales de los acreedores, en lo concerniente a
la quiebra, y de los derechos del fallido, en cuanto puedan ellos
interesar a la masa, no quedaría otra vía que la de plantear una
incidencia en el propio juicio de quiebra para que, de acuerdo
al art. 5º de la Ley Nº 18.175, sea el órgano jurisdiccional quien
resuelva la dificultad y autorice al síndico para liquidar ciertos
bienes, con cargo a los cuales obtenga los fondos que fuesen
necesarios para subvenir a los gastos que ella irrogare.

44.6. L A REVOCACIÓN DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA


Y LOS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DEL SÍNDICO

Íntimamente ligado al problema que se ha planteado respecto a


los fondos que son indispensables para sostener el procedimiento
concursal y de que pueda disponer el síndico mientras la sen-

198
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

tencia que declare la quiebra no quede firme o ejecutoriada, en


el entendido que no podrá liquidar el activo, figura la situación
que se produce respecto precisamente de las consecuencias de-
rivadas del empleo de esos recursos en caso de que se revocase
la sentencia que hubiese declarado la quiebra.42
A este respecto ha de considerarse que la quiebra, como se
ha ya adelantado, produce determinados efectos, los que se ex-
tienden especialmente al patrimonio del fallido, alcanzan a los
actos de administración y disposición de sus bienes y se remontan
además a las relaciones preexistentes que haya tenido el fallido
y ha de entenderse que la revocación de la quiebra hará cesar
naturalmente dichos efectos, al desaparecer la sentencia de la cual
se desprenden y el deudor recuperará la libre administración y
disposición de sus bienes, al dejar de estar en estado de quiebra,
como fallido.
La situación es más complicada de lo que pudiera aparecer
a primera vista, si se considera que no pueden eludirse los efec-
tos de la quiebra antes que la sentencia que la declare quede
ejecutoriada.
La impugnación de la sentencia que declaró la quiebra no
impide la práctica de las diligencias tendientes a la gestión que
le compete al síndico, porque su rol en el concurso surte efecto
de inmediato, por cuanto tiene por objeto inicialmente cautelar
propiamente el activo del patrimonio del fallido, para resguar-
dar debidamente los intereses generales de los acreedores y del
propio fallido, los cuales no podrían quedar abandonados a su
suerte, de omitirse las medidas que son indispensables al logro
de tal propósito.
Sin embargo, como la revocación del fallo que declarare la
quiebra ultima la sentencia, alzándola y dejándola sin efecto, ha de
comprenderse así que dicha revocación se retrotraerá al día en que
la sentencia que la declaró fue indebidamente declarada, y por lo
mismo desde ese entonces ha de perder todo valor y eficacia y se
considerará como si la quiebra no se hubiera jamás declarado.
Distinta es la situación cuando se pone fin al estado de quiebra
por un convenio judicial o mediante el sobreseimiento definitivo,

42
Véase Boletín Informativo Nº 23, 1988, pp. 9 y 10, Fiscalía Nacional de
Quiebras.

199
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

porque en ninguno de estos casos el alzamiento operará con efecto


retroactivo, puesto que el fundamento del correspondiente con-
venio simplemente judicial y del respectivo sobreseimiento será
justamente la preexistencia de la quiebra que afectaba al deudor,
sin cuya ocurrencia carecería de causa para su procedencia.
De ahí que es fundamental concebir que la intervención del
síndico, mientras la sentencia que declara la quiebra estuviere
afecta a recursos judiciales que puedan dejarla sin efecto, se li-
mitará exclusivamente a las medidas cautelares que prudencial-
mente sea necesario adoptar, debiendo entonces velar por la
administración, custodia y conservación del patrimonio en forma
interina y transitoria, lo que supone evitar todo acto que pueda
afectar, material o jurídicamente, su integridad, de suerte que no
sufra menoscabo, ni detrimento alguno, lo que no quita que sea
indispensable vender los bienes expuestos a próximo deterioro
o a desvalorización inminente o que exijan una conservación
dispendiosa, porque habrá que enajenar los bienes que no pue-
dan conservarse.
Solamente y una vez que la sentencia definitiva esté ejecutoriada
y tenga firmeza la quiebra, podrá llevarse a efecto, propiamente,
su ejecución, de acuerdo al principio que estatuye el artículo 231
del Código de Procedimiento Civil y de esta forma se producirá
el tránsito de lo que podría ser una fase meramente provisional
de conservación, a otra que resultará ser propiamente la de su
liquidación definitiva, con el propósito de cumplir el objetivo del
juicio de quiebra, esto es, de realizar los bienes para quedar en
condiciones de pagarles con su importe a todos los acreedores,
en la forma y casos determinados por la ley.
En consecuencia, si el síndico ha de intervenir en la quiebra
en forma interina y mientras transitoriamente se deciden los
recursos que se han interpuesto contra la sentencia que declaró
su procedencia, habrá que determinar los efectos que dicha ac-
tuación es capaz de producir después de revocada la sentencia
que dio lugar a la apertura del juicio de quiebra.
Si bien el caso no está regulado en nuestra ley, nada quita
sentar un criterio encaminado a procurar una solución.
A este respecto, ha de admitirse que al síndico le incumbe actuar
en resguardo de los intereses de los acreedores y del fallido en la
quiebra y esta función no queda condicionada a la subsistencia

200
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

de la quiebra, en lo que mira a las medidas cautelares que la ley


le ordena adoptar y, por consiguiente, todos los actos, trámites y
gestiones que el síndico ejecute y realice con tal cometido consti-
tuirán esa clase de actuaciones que inexcusablemente sobreviven
a la revocación de la sentencia.
Entonces, si la ley no ha subordinado la intervención del
síndico a la ejecutoriedad de la sentencia que declaró la quiebra,
quiere decir que la propia ley no podría desentenderse después
de lo actuado por el síndico, ni menos podría tampoco el legis-
lador quedar indiferente a dicha gestión, si la sentencia queda
sin efecto.
Ahora bien, si la actuación que ha tenido el síndico sobrevive
a la revocación de la quiebra y no queda absorbida con el efecto
retroactivo que ella lleva aparejado, quiere decir que el síndico
habrá actuado válidamente, ciñéndose a un imperativo legal y
para el cobro de los gastos y honorarios en que haya incurrido, la
propia ley le reconoce un crédito que podrá hacer valer contra el
fallido, el cual, por lo demás, está amparado con el privilegio de
los créditos de la primera clase a que se refiere el artículo 2472,
Nº 4, del Código Civil.
Con todo, el síndico ha de proceder a rendir cuenta de su
gestión ante el propio tribunal que conoció de la quiebra, la que
deberá presentarse tan pronto haya cesado en el cargo por razón
de haber quedado sin efecto la declaración de quiebra, tanto o
más cuanto que en el carácter de administrador de bienes ajenos
nadie puede sustraerse a esta carga, más todavía si en el caso del
síndico ha sido la ley la que se la ha impuesto y que, por lo demás,
aparece de lo previsto en la última parte del inciso primero del
art. 30 de la Ley Nº 18.175, lo que se confirma con el espíritu
general de nuestra legislación.
Si la solicitud de quiebra fuere desechada y el deudor probare
que el acreedor ha procedido culpable o dolosamente, podrá
demandarle indemnización de perjuicios, según lo dispuesto en
el artículo 45 de la Ley Nº 18.175 y en esa indemnización habrá
de comprenderse la reparación correspondiente a los honorarios
y gastos que hubiere suscitado la gestión del síndico.
Ha de entenderse finalmente que los conflictos que pueden
promoverse entre los interesados, con motivo de las cuestiones
que puedan suscitarse sobre la materia, deberán someterse al

201
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

conocimiento y decisión de los tribunales de justicia, de acuerdo


al artículo 73, inciso 2º, de nuestra Constitución Política.

45. RESPONSABILIDAD EN QUE PUEDE INCURRIR


EL PETICIONARIO DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA,
EN CASO DE QUE FUERE REVOCADA LA SENTENCIA

En relación con la responsabilidad eventual a que está afecto el


solicitante de la quiebra, es preciso destacar que nuestra legisla-
ción concursal ha establecido en el inciso 3º del artículo 45 que
“Si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor podrá
demandar indemnización de perjuicios al acreedor, si probare
que éste ha procedido culpable o dolosamente”.
Desde luego, no podría admitirse que pueda tener cabida una
acción para discutir los eventuales perjuicios que pudieran deri-
varse de una declaración de quiebra, si la propia sentencia que se
ha dictado ha dado lugar a la quiebra, como quiera que la norma
que ha estatuido su procedencia ha constreñido su aplicación a
la exigencia que la quiebra hubiese sido rechazada.
Pasar por alto este supuesto de la acción llevaría a dejar de
aplicar la ley al caso concreto por ella determinado, lo que no se
compadece con el precepto del artículo 19, inciso 1º, del Código
Civil, que sanciona como norma de interpretación que si el sentido
de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu, ni tampoco debiera permitir extender su
alcance a merced de lo odiosa que pudiera resultar esta conclu-
sión con motivo de la aplicación del texto de la disposición legal,
porque su genuino sentido ha descartado la idea que el fallido o
quien tome su representación pueda intentar ejercer la acción
para perseguir la responsabilidad del solicitante de la quiebra, si
la solicitud ha sido precisamente acogida.
Así, en consecuencia, no corresponde aplicar las normas
generales de los artículos 2314 y siguientes que regulan la res-
ponsabilidad extracontractual en el Código Civil, si se considera
que el artículo 45, inciso 3º, de la Ley de Quiebras ha sustraído
de su contenido y alcance lo que ha reglado, precisamente para
una materia particular en este precepto, porque sería absurdo
hacer prevalecer una ley general sobre una especial, según lo

202
CAP. VI: APERTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

dispuesto en los artículos 4º y 13 del mismo cuerpo legal, con lo


que carece de fuerza toda alegación ulterior que se pretendiese
elucubrar para sostener, por ejemplo, que el título que sirvió
de mérito para solicitar la quiebra no era eficaz o idóneo, más
todavía si esa discusión perdió oportunidad o se agotó al tiempo
en que se promovió la acción concursal, como en más de alguna
oportunidad se ha planteado.
Otra cuestión que se ha suscitado en relación con la aplicación
del artículo 45, inciso 3º, de la ley, es la que proviene del signi-
ficado que ha de dársele al alcance relativo a que “La solicitud
–de quiebra– fuere desechada en definitiva”, de cuya expresión
se vale el precepto citado en su redacción.
En efecto, esta oración del artículo 45, inciso 3º, es idéntica a
la que se contenía en el inciso 2º del artículo 39 de la Ley Nº 4.558,
de 4 de febrero de 1929, que –como se sabe– fue la que derogó
el Libro IV del Código de Comercio chileno, que, siguiendo la
inspiración de la ley francesa de 8 de junio de 1838 –que reformó
a su vez el Libro III del Código de Comercio francés promulgado
el 15 de septiembre de 1807–, dispuso en el inciso 5º del artículo
1351 lo siguiente: “Desechada la solicitud de quiebra, el deudor
podrá demandar indemnización de daños y perjuicios al acreedor
que hubiere provocado la declaración de quiebra, probando que
éste ha procedido culpable o dolosamente”.
Queda de manifiesto con la comparación de ambos textos le-
gales que el derecho que le correspondía al deudor para impetrar
la indemnización por los daños y perjuicios causados provenía
de la hipótesis que se hubiese provocado la declaración de quie-
bra, según la norma establecida en el Código de Comercio que
fue derogada, lo que suponía que se hubiese dejado sin efecto
la sentencia en virtud de los recursos deducidos por el fallido,
criterio que guardaba relación con el que se ha seguido en diver-
sos preceptos consagrados en el derecho comparado, según la
mayoría de las legislaciones de quiebra, como lo comenta entre
otros el autor argentino Augusto Juan Menéndez.43
Si la quiebra jamás se hubiese declarado, es dable comprender
que el sujeto pasivo de la acción concursal no podría alegar ha-

43
Responsabilidad del Peticionario de la Quiebra, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1988.

203
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

ber sufrido como efecto de la demanda la privación del ejercicio


de sus derechos, ni menos el haber soportado inhabilidades de
ninguna especie por una quiebra irreal.
Pero la figura tiene otro matiz, si se declarase la quiebra y luego
se repusiere, porque si bien es cierto que la segunda sentencia
dejará sin efecto a la primera, no es menos efectivo que no puede
desconocerse que mientras surtió sus consecuencias jurídicas,
pudo haberle menguado al deudor su crédito temporalmente y
como secuela de la inicial decisión, lo que no puede confundirse
con la hipótesis en que nunca se hubiere declarado la quiebra,
por haber sido derechamente denegada. En este caso, la solici-
tud habría caído en el vacío y por lo mismo no tendría sentido
darle el carácter de una falencia aparente a la mera petición que
se deniega, como tampoco habría razón para que una persona
soporte la falsa carga de una supuesta quiebra sin haber sido
nunca fallido, de lo que se infiere lo absurdo que es pretender
desprender las graves consecuencias de una falencia si ésta no ha
sido tal, como quiera que no ha existido la causa generadora que
ha de servirle de fuente jurídica para producir sus efectos, cuya
sería la sentencia definitiva que hubiese declarado la quiebra.
Son éstas algunas de las consideraciones que resultan del aná-
lisis del precepto citado y que no han de descartarse al no haber
quedado incluido en la letra de la disposición la circunstancia
que la declaración de quiebra hubiere sido revocada, porque al
no darle el sentido y alcance conforme a su espíritu se le quitaría
substancia a su contenido, con lo que además se evidencia el daño
que se le habría efectivamente causado al afectado y del cual pre-
tende resarcirse por el abuso de derecho en que ha incurrido el
peticionario al ejercer descontroladamente la acción concursal.

204
CAPÍTULO I

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

46. GENERALIDADES

Ha sido considerada anteriormente la sentencia definitiva que


declara la quiebra, así como las características que reviste su dic-
tación, entre cuyas singularidades se distingue la correspondiente
a que sus efectos se producen desde que tuvo lugar su pronun-
ciamiento, como excepción a la regla del artículo 38 del Código
de Procedimiento Civil, el cual supedita las consecuencias de las
resoluciones judiciales a la notificación hecha con arreglo a la
ley; a que las secuelas de la sentencia alcanzan con su decisión a
un vasto círculo de personas, entre las cuales figuran el fallido,
sus acreedores, hayan o no concurrido a participar en el pro-
cedimiento tendiente a su declaración, como además a diversos
otros, como son los terceros que puedan tener algún interés en
sus resultantes, lo que determina una extrañeza si se considera
que el inciso 2º del artículo 3º del Código Civil limita la fuerza
obligatoria de las sentencias judiciales respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren y, por lo mismo, no podría ella
producir efectos generales, ni afectar a quienes no hayan sido
partes en el juicio. Asimismo, también resaltamos que la sentencia
de quiebra se ejecuta apenas se dicta, para resguardar el alcance
de sus efectos, los cuales no sólo operan hacia lo futuro, en forma
inmediata, sino que también sus consecuencias se remontan hacia
el pasado, con influencia retroactiva, incluso antes del hecho en
que se funda la causal, como lo estatuye especialmente la ley.
Pues bien, el Título VI, en los artículos 64 y siguientes, se
refiere a los efectos de la declaración de quiebra.

207
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

1. El párrafo I, que comprende los artículos 64 al 73, trata


de los efectos inmediatos y que surten resultados hacia lo futuro
de la sentencia.
2. Los párrafos II, III y IV versan sobre los efectos retroactivos
y que se remontan con anterioridad a la declaración de quiebra,
a cuyo respecto los artículos 74 al 81 consagran ciertas acciones
que tienen precisamente por objeto privar de eficacia a ciertos
actos o contratos que el deudor haya ejecutado o celebrado antes
de ser declarado en quiebra, a fin de reconstituir la hacienda del
fallido que puede haberse desprovisto de bienes que han salido del
activo en desmedro de sus acreedores, al debilitar su patrimonio
con conductas lesivas a sus intereses. Son las llamadas acciones
revocatorias concursales.
3. El párrafo V, en los artículos 82 al 93, rige los efectos de
ciertas acciones que se entablen y ejerzan contra el fallido, como
son la reivindicatoria, la resolución y la derivada del derecho legal
de retención.
Pues bien, analizaremos esta materia en el mismo orden que
se ha reseñado.
Entre los efectos inmediatos que regula la ley cabe distinguir
los siguientes:
a) El desasimiento (artículos 64 y 65);
b) La fijación irrevocable de los créditos (artículo 66);
c) La exigibilidad de las deudas del fallido (artículos 67 y
68);
d) La compensación (artículo 69);
e) La acumulación de los juicios pendientes y de los que se
entablen contra el fallido (artículo 70); y
f) La suspensión de las ejecuciones individuales (artículo 71).
Cada uno de estos efectos de la quiebra se analizarán sepa-
radamente.

47. EL DESASIMIENTO

De lo establecido en el artículo 64, inciso 1º, se desprende que


el desasimiento es la inhibición que sufre de derecho el fallido
respecto de las facultades de administrar y disponer de sus bienes,
de acuerdo a la ley.

208
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

El mismo legislador explica, a continuación, en el inciso 2º,


que “El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes
del fallido a sus acreedores, sino sólo la facultad de disponer de
ellos y de sus frutos, hasta pagarse de sus créditos” (en relación
con el artículo 2469 del Código Civil).
El desasimiento es un efecto que condice con la razón de
ser de la quiebra y por lo mismo es de su esencia. Desde lue-
go, debe admitirse que no podría cumplirse el objetivo de la
quiebra, cual es el de proveer al pago de las deudas del fallido
mediante la realización de sus bienes, si el fallido conservase la
administración y disposición de sus bienes. Por lo demás, si como
consecuencia de sus malos negocios y desaciertos demostró ser
un mal administrador, dada la cesación de pagos que provocó
la quiebra en que incurrió el deudor, la lógica indica que no
puede continuar al frente de sus actividades y de ahí que la
administración de que es privado el fallido pasa de derecho al
síndico, que es quien se hará cargo de sus bienes. Así resulta
del inciso 3º del artículo 64, en relación con los artículos 52,
Nº 2, y 27, Nº 1.
Dada la importancia de este efecto, su aplicación opera por el
solo ministerio de la declaración de la quiebra y sin que sea nece-
sario esperar que la sentencia sea notificada. El encabezamiento
del artículo 64 lo explica inequívocamente, porque empieza por
decir que “Pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda
inhibido de pleno derecho…”.

48. NATURALEZA JURÍDICA DEL DESASIMIENTO

Para comprender el verdadero significado del desasimiento, se


ha recurrido por los autores a las más rebuscadas doctrinas y no
menos fascinantes teorías, aunque muchas de ellas infundadas.
Sin embargo, en nuestro concepto la línea de pensamiento que
más asidero práctico tiene ante el derecho es la que lo concibe
como un embargo colectivo de todos los bienes del fallido, en
beneficio de la masa de acreedores.
Esto guarda relación con la naturaleza del proceso de quiebra,
que reviste la índole de ser una ejecución universal forzada y la
figura del embargo colectivo queda por lo demás de manifiesto,

209
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

si se considera lo dispuesto en el artículo 70 inciso final, que, al


referirse al efecto que produce la acumulación de los juicios que
se siguen contra el fallido y que afectan sus bienes ante el propio
tribunal de la quiebra, hace sucumbir los embargos y medidas
precautorias que en esos juicios se hubieren decretado, lo que
no tendría significado si el desasimiento no llenare esa misma
finalidad, aunque en beneficio de todos los acreedores, porque
la quiebra sustituye el interés particular de los acreedores por el
interés general que tiene la masa colectiva que ellos forman en
resguardo de sus derechos.
Hay que retener la idea que el fallido conserva la titularidad
del derecho de dominio, pero se considera contrario a la ley y
al derecho ajeno que el fallido ejerza las facultades de gozar y
disponer de los bienes.
Por ser el dueño de sus bienes, el fallido tiene derecho a
ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes, en caso de
negligencia del síndico (artículo 64, inciso 3º, última parte), y
si se alza la quiebra, se le devolverán los bienes sobrantes, como
resulta de los artículos 168, relativo al efecto del sobreseimiento
definitivo, y 201, como consecuencia de la aprobación del con-
venio simplemente judicial.
El desasimiento o desapoderamiento –terminología que se
emplea en el derecho español– viene de “des-asir” o “des-apo-
derar”, que denota la idea de dejar de coger o de tener consigo
una cosa.
Si el fallido fuese usufructuario de un bien cuya propiedad le
correspondiese a un tercero, los acreedores pueden subrogarse
en ese derecho de usufructo, para que los frutos que rindan se
apliquen al pago de sus créditos.
El fallido conserva el dominio de los bienes, pero no puede
ejercer la facultad más singularizante de este derecho, cual es la
de disponer de los bienes sobre los cuales recae el derecho de
propiedad que tiene, porque esa facultad pasa a los acreedores,
de acuerdo al artículo 64, inciso 2º, en relación con el artículo
2469 del Código Civil, quienes la ejercerán representados por el
síndico, porque el síndico es al que se le confía el ejercicio de
esta facultad a nombre de los acreedores, según se desprende
del artículo 27 de la ley.

210
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

49. ¿QUÉ BIENES COMPRENDE EL DESASIMIENTO?

El desasimiento comprende todos los bienes presentes, excepto


los inembargables, e incluye los bienes futuros, con excepción
de los que adquiriese el fallido a título oneroso.
Así resulta del inciso 1º del artículo 64 y del inciso 1º del
artículo 65.
Nuestra ley amplía así el alcance de la legislación alemana, que
restringe su aplicación a los bienes presentes; y limita la extensión
que tiene en las legislaciones francesa, italiana y española, que
afecta a todos los bienes futuros que adquiera el fallido.
Como se advierte, importa además una limitación al artículo
2465 del Código Civil, que estatuye el derecho de los acreedores
de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables. Al referirse esta norma a los bienes futuros
no hizo ningún distingo como el que introdujo el artículo 65 de
la ley, lo que se explica por el propósito que tuvo el legislador
concursal de alentar al fallido a rehacer su estado merced al es-
fuerzo que empeñare con su trabajo, principalmente.

49.1. BIENES PRESENTES

a) Quedan excluidos del desasimiento los bienes inembargables


y a ellos se refieren los artículos 1618 del Código Civil y 445 del
Código de Procedimiento Civil, así como otros cuerpos legales
que establecen inembargabilidades especiales, lo que impide que
respecto de ellos se hagan valer los derechos que les incumben
a los acreedores para perseguir su realización y pagarse de sus
créditos.
b) Seguidamente, hay otras limitaciones provenientes de los
casos de separación de patrimonios que consagra nuestra legislación, que
restringen el desasimiento por aplicación de la imposibilidad que
tienen los acreedores de ejercer la garantía general que establece
el artículo 2465 del Código Civil, como quiera que la ley adscribe
a su seguridad un conjunto de bienes que aisladamente se han
desmembrado del resto del patrimonio para quedar afectos al
pago de las deudas que se han contraído y que derivan del co-

211
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

mún destino que se le ha dado a esta parte del patrimonio para


afrontar las deudas en forma independiente.
– Tal es la hipótesis de la continuación efectiva del giro del
fallido que se acordare en una junta de acreedores, de confor-
midad a los artículos 112 y siguientes de la Ley Nº 18.175, que
da lugar a la formación de un patrimonio separado, con arreglo
al cual los beneficios que se generen de la actividad del giro se
destinarán a sustentar su prosecución y absorber sus gastos, y
los excedentes constituirán ingresos del giro, no de la quiebra.
En lo que respecta a los débitos del giro, de ellos solamente se
responde con los bienes adscritos al giro y se pagarán a los acree-
dores del giro con preferencia al derecho de los acreedores del
fallido, porque se consideran como si fueran deudas contraídas
por los propios acreedores del fallido, con lo que no alcanzan al
resto de los bienes de la masa de la quiebra, de la cual quedan
deslindados.
– Otra situación de esta naturaleza es la prevista en la Ley
Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, que en el artículo 132 establece
expresamente la formación de patrimonios separados, diversos del
patrimonio común, respecto de las denominadas sociedades securi-
tizadoras, que están autorizadas según el artículo 135 para adquirir
derechos provenientes de letras de créditos, mutuos hipotecarios
endosables, créditos derivados de obras públicas o concesiones
de bienes nacionales de uso público y demás, con cargo al finan-
ciamiento derivado de la colocación de títulos de deuda a largo
plazo que ellas pueden emitir, afectando como respaldo al pago
de los derechos de los titulares de los bonos los propios bienes que
garantizan los distintos créditos que adquieran, constituyendo así
cada emisión un patrimonio separado, de modo que los acreedores
generales de la sociedad no podrán perseguir otros bienes sino
los que integran el patrimonio común, y sobre los activos de cada
patrimonio separado sólo podrán concurrir los acreedores cuyos
títulos provengan de la deuda adquirida en razón de la respectiva
emisión, con lo que el derecho de prenda general de los tenedores
de títulos emitidos por la sociedad se reduce exclusivamente a los
activos del respectivo patrimonio separado que forma la emisión
consiguiente, como lo resalta el artículo 138 de la ley.
– Hay otros casos de interés relacionados con la separación de
patrimonios en nuestro derecho, cuyo examen alargaría innece-

212
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

sariamente este delineamiento general, aunque por su novedad,


como lo adelantamos anteriormente al referirnos a la quiebra de
las sociedades, no puede soslayarse como referencia la dictación
de la Ley Nº 19.857, de 11 de febrero de 2003, que autorizó el
establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada, o EIRL, como también se las llama.44
La idea del legislador fue la de facultar a toda persona na-
tural para constituir una persona jurídica individual de carácter
comercial, dotado de un patrimonio propio y que su titular apor-
ta a su formación sin el concurso de otra persona como en las
sociedades, que puede ejecutar toda clase de actos, sean civiles
o mercantiles y que se perfecciona por escritura pública, cuyo
extracto se inscribe en el registro de comercio del domicilio de la
entidad y se publica por una sola vez en el Diario Oficial dentro
del plazo de 60 días desde la fecha de la escritura.
La empresa individual que formó su titular responde de las
obligaciones contraídas dentro del giro de sus negocios exclusiva-
mente con sus bienes y a su vez la persona natural responderá con
el resto de su patrimonio, con exclusión de los bienes que aportó
a la empresa, de modo que los acreedores personales del titular
no tendrán acción sobre los bienes de la empresa, salvo en caso de
liquidación, en que podrán hacer valer sus derechos en la parte
que corresponda a sus créditos, respecto del residuo de los bienes
que quedasen, una vez satisfechas las deudas de la empresa.

49.2. BIENES ADQUIRIDOS A FUTURO

Respecto de los bienes que adquiera el fallido después de la


declaración de quiebra, la ley hizo un distingo fundamental en
el artículo 65, en razón del cual estableció que el desasimiento
comprende los bienes futuros que adquiera a título gratuito y
no incluyó los que a título oneroso incorpore después a su patri-
monio, como quiera que el fallido no queda privado del ejerci-
cio de sus derechos civiles para iniciar nuevas actividades, como

44
La Ley Nº 20.190, de 5 de junio de 2007, vino a consagrar además las socieda-
des por acciones, que se pueden constituir por una o más personas, sean naturales
o jurídicas.

213
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

consecuencia de la capacidad jurídica que se le reconoce en el


artículo 73, salvo en cuanto a las inhabilidades especiales a que
está sujeto el fallido por ley para abrazar algunas de ellas, como
se analizará más adelante.
a) Bienes futuros a título gratuito
Los bienes que a título gratuito adquiera el fallido después
de la declaración de quiebra, como son los comprendidos con
motivo de una herencia, legado o donación, ingresan a la masa y
por lo mismo quedan afectos al desasimiento, pero esto no signi-
fica que la quiebra extinga las cargas con que estos bienes hayan
sido transmitidos o transferidos, según sea el caso, ni tampoco
perjudica los derechos que les corresponden a los acreedores
hereditarios para perseguir la responsabilidad del fallido. El ar-
tículo 65, inciso 1º, así lo establece.
En efecto, el fallido podría ser donatario o legatario de una
asignación determinada y en la que se le imponga como carga la
obligación de pagar una renta en beneficio de un tercero, para
atender así a la disposición con que le fuere otorgada, en cuyo
caso la quiebra habrá de respetar esta carga y por lo mismo su
importe no ingresa a la masa.
Asimismo, puede darse el caso que los acreedores del cau-
sante pidan que se aíslen los bienes de la herencia de los bienes
personales del heredero declarado en quiebra, para evitar que se
confundan con la masa de bienes que comprende la quiebra y de
esta forma conseguir que se les paguen sus créditos hereditarios
con los bienes del causante, con preferencia a los créditos que
invoquen los acreedores del fallido, conforme a lo establecido
en el artículo 1378 del Código Civil, que regula el denominado
beneficio de separación.
b) Bienes futuros adquiridos a título oneroso
Estos bienes no quedan incluidos en la masa, pero puede
la administración de esos bienes ser sometida a intervención.
Así, el fallido puede ejercer cualquier género de empleo, oficio,
profesión, industria o comercio y será plenamente capaz para su
administración, separadamente de la masa; el único derecho que
tienen los acreedores de la quiebra es el de perseguir los beneficios
líquidos que se obtengan de estos bienes para que aprovechen a
la masa, pero habrá de dejársele al fallido lo necesario para sus

214
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

alimentos, lo que guarda cierta relación con lo que la ley antes


había señalado respecto de la regulación del usufructo legal, por
lo que podemos hacer el siguiente paralelo:
i) El usufructo legal (inciso 4º del artículo 64) quedará sujeto
a la intervención del síndico;
ii) La administración de los bienes futuros que adquiera el
fallido a título oneroso podrá ser sometida a intervención.
En el primer caso, el síndico cuidará que ingresen a la masa
los frutos líquidos, deducidas las cargas legales.
En el segundo caso, el síndico velará por que los beneficios
líquidos que se obtengan ingresen a la masa, quedando para el
fallido lo necesario para sus alimentos.
En ambos casos, se medirán las necesidades atendido el rango
social y la cuantía de los bienes sujetos a la intervención.
Antes de concluir el estudio que suscita la situación de los
bienes futuros que adquiera el fallido a título oneroso con pos-
terioridad a la declaración de quiebra, cabe preguntarse en qué
posición quedarán los acreedores que resulten del ejercicio que
de estas actividades desempeña el fallido.
Al respecto, ha de considerarse que estos acreedores habrán
de ser pagados con los bienes que adquiera el fallido en razón de
esta actividad que ejerza y los acreedores de la quiebra podrán
aprovechar el resto de lo que quedase, como quiera que la ley les
confiere el derecho de conseguir el pago de sus créditos con los
beneficios líquidos que se obtengan, detraído lo necesario para
su sustento, como ya se explicó.

50. REPERCUSIÓN DEL DESASIMIENTO


EN LA ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTO LEGAL
QUE TENGA EL FALLIDO

El artículo 64, inciso 3º, de la ley rige el efecto que produce el


desasimiento en la administración que ejerce el fallido, como
titular del derecho de usufructo legal respecto de los bienes de
su mujer e hijos y lo somete a la intervención del síndico mien-
tras subsista dicho derecho, a fin de que éste cuide que los frutos
líquidos que reditúen estos bienes ingresen a la masa, deducidas
las cargas legales o convencionales que los graven.

215
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

El artículo 2466, inciso final, del Código Civil declaró inem-


bargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer y
del padre o madre sobre los bienes del hijo sometido a patria
potestad, al referirse a la acción que pueden ejercer los acreedores
para subrogarse en los derechos que tuviese el deudor respecto
de ciertos bienes, aunque no sea dueño de ellos.
El marido casado en régimen de sociedad conyugal administra
los bienes de su mujer y goza del usufructo legal de estos bienes
y lo propio ocurre con el derecho legal de goce sobre los bienes
del hijo en razón del ejercicio que tenga de la patria potestad,
según resulta de lo dispuesto en los artículos 1749 y siguientes y
250 y siguientes del Código Civil.
Que sea inembargable este derecho se explica por el carácter
personalísimo que reviste según la ley y su fundamento es para
que con los frutos que produzcan estos bienes puedan satisfacerse
las cargas de familia que demanda el sustento por el que han de
velar el marido como jefe de la sociedad conyugal o el padre o
madre como titular de la patria potestad.
Sin embargo, una vez cubiertas las cargas legales a la que están
adscritos los frutos de estos bienes, nada quita que el remanente
incremente los bienes de la masa y de ahí que se haya dispuesto
la intervención en su administración por el síndico; así como le
corresponde al tribunal fijar el monto del porcentaje de los frutos
que le correspondan al fallido, para subvenir a sus necesidades y
atender las de su familia, que deberá resolverlo previa audiencia
del síndico y del fallido, como quiera que no se justifica que el
fallido malgaste el sobrante, dada la situación que afronta como
consecuencia de la falencia.
Deberá oír al síndico, porque desde luego tiene la intervención
del usufructo legal y puede ocurrir que en un juicio de emanci-
pación, el fallido pierda ese usufructo.
Como interventor, el síndico llevará cuenta de las entradas y
gastos de la administración y cuidará que el fallido no retire para
los gastos de familia sumas desproporcionadas.
Ha de tenerse presente como observación que, de acuerdo al
artículo 1725, Nº 2, del Código Civil, los frutos de los bienes pro-
pios de la mujer ingresan al patrimonio de la sociedad conyugal,
y el marido, de conformidad al artículo 1750, del mismo Código,
se reputa dueño respecto de terceros de los bienes sociales, salvo

216
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

que esos frutos sean rentas provenientes de los bienes reservados;


por ende, el caso del usufructo legal que tiene el marido pro-
piamente tendría aplicación, según lo dispuesto en el artículo
1753 del Código Civil, cuando la mujer hubiese renunciado a los
gananciales en las capitulaciones matrimoniales.
Hasta aquí lo concerniente al efecto del desasimiento en
cuanto a los bienes presentes, esto es, de aquellos que el fallido
tenía consigo a la época de la declaración de su quiebra.

51. LA DECLARATORIA DE QUIEBRA NO CAUSA


LA INCAPACIDAD DEL FALLIDO

La declaratoria de quiebra no causa la incapacidad del fallido y,


en consecuencia, no lo priva del ejercicio de sus derechos civi-
les, ni le impone inhabilidades sino en los casos expresamente
determinados en la ley.
Desde luego, el artículo 1447 del Código Civil no lo incluye
entre los incapaces absolutos y relativos que consagra este precepto
y el artículo 73 así, por lo demás, lo reafirma.
Como excepción, están impedidos los fallidos para desempeñar
funciones de juez, síndico, tutor o curador; albacea; martillero;
corredor de bolsa; directores, gerentes y liquidadores de socie-
dades anónimas; agentes de valores; partidores; árbitros, entre
otros. Estas inhabilidades que las leyes les imponen a los fallidos
cesan mediante la figura de la rehabilitación que regula la ley en
el Título XIV y que se considerará más adelante.
Que la declaratoria de quiebra no produzca la incapacidad
del fallido significará que el fallido tenga la facultad para admi-
nistrar los bienes inembargables que no comprende el desasi-
miento; no se le impide trabajar, ni iniciar actividades, y para
ello no tendrá impedimentos, salvo en los casos en que la ley
hubiese dispuesto una prohibición, como lo hemos señalado;
el fallido conserva la administración de los bienes personales
de los hijos en los que ejerce la patria potestad; puede ejercitar
por sí mismo las acciones referentes a su persona y que sean
inherentes a sus derechos.
En el juicio de quiebra, tiene plena capacidad para muchos
actos y diligencias, a saber:

217
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

a) Puede solicitar medidas conservativas respecto de los bie-


nes afectos al desasimiento, en caso de negligencia del síndico
(artículo 64, inciso 3º);
b) Puede impugnar créditos en el proceso de verificación
(artículo 137);
c) Puede pedir el cierre del período ordinario de verificación
(artículo 136);
d) Puede dar el consentimiento para prescindir del procedi-
miento ordinario de realización de bienes (artículo 123);
e) En caso de la continuación provisoria del giro, el síndico
debe ponerlo en su conocimiento (artículo 27, Nº 8);
f) Puede pedir alimentos a la masa (artículo 60);
g) Puede y debe solicitar su propia quiebra (artículo 41);
h) Puede impugnar el inventario de los bienes que confec-
cione el síndico (artículo 98);
i) Puede interponer el recurso especial de reposición contra
la sentencia que declara la quiebra (artículo 57);
j) Puede solicitar el sobreseimiento temporal (artículo
158);
k) Puede proponer y aceptar convenios (artículos 114 y
175);
l) Puede objetar la proposición de la fecha de la cesación de
pagos (artículo 61, inciso 2º);
m) Tiene derecho a participar en las juntas de acreedores
y a expresar sus opiniones, de las que podrá exigir que se deje
constancia en acta (artículo 102, inciso final);
n) Puede objetar la cuenta definitiva del síndico (ar-
tículo 30).

52. EFECTO DE LA INOPONIBILIDAD RESPECTO DE


LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE BIENES DE LA MASA

Respecto de los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre


después de dictada la sentencia de quiebra que digan relación
con los bienes de la masa, el artículo 72 estableció como efecto
la inoponibilidad.
Se ha sustituido así la sanción que antes establecía el artículo 69
de la Ley Nº 4.558 y que era la nulidad.

218
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

En Francia, se acogió el efecto de la inoponibilidad respecto


de los actos de disposición de los bienes de la masa, en atención
a que el Código de Comercio francés no estableció sanción al-
guna para esa clase de actos, y los comentaristas discurrieron la
inoponibilidad como solución, aunque por razones más prácticas
que doctrinarias.
La nulidad, que antes establecía el artículo 69, estaba en per-
fecta armonía con lo establecido en los artículos 2467, 1464 Nº 3,
1466, 1682 y 10, todos del Código Civil, en cuanto el desasimiento
es una suerte de embargo general de todos los bienes del fallido
y como tal los actos de enajenación que recayeren sobre los bie-
nes embargados por decreto judicial constituyen objeto ilícito y
entrañan como sanción la nulidad absoluta.
De acuerdo al artículo 10 del Código Civil, los actos que la
ley prohíbe son nulos y de ningún valor, salvo que la ley designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de con-
travención, y el efecto que la ley ha designado expresamente en
el artículo 72 es, como está dicho, la inoponibilidad.
¿Qué alcance tiene optar por la inoponibilidad en lugar de
la nulidad? Obviamente, hay ciertas consecuencias prácticas de
importancia.
Supongamos que el fallido haya vendido bienes de su activo
después de declarada la quiebra. Si hay nulidad, el que contrató
con el fallido no podrá pedir el cumplimiento del contrato, por-
que ese contrato no habría sido capaz de engendrar obligación
alguna, por ser ineficaz, como quiera que según el artículo 1567
del Código Civil la declaración de nulidad produce como efecto
la extinción de la obligación consiguiente.
Si ese contrato es inoponible, el contrato será válido y surtirá
efecto entre el fallido y su contratante, de modo que puede pedirse
su cumplimiento una vez alzada la quiebra o durante la quiebra
sobre los otros bienes no comprendidos en el desasimiento, v. gr.:
los que adquiera en el futuro a título oneroso; si se pretendiera
hacer efectivo su pago en los bienes comprendidos en la masa,
se hará valer la excepción de inoponibilidad.
Ahora bien, si como consecuencia del contrato nulo el fallido
ya hubiese enajenado esos bienes , el que contrató con el fallido
no adquiere el dominio de los bienes, ni tendrá un justo título de
acuerdo al Nº 3 del artículo 704 del Código Civil para adquirir el

219
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

dominio por la prescripción ordinaria, y entre tanto, esos bienes


son reivindicables.
Si aplicáramos a este ejemplo la inoponibilidad, como el acto
es válido, el comprador adquirirá el dominio por la tradición,
pero la masa podrá alegar su inoponibilidad y desconocer su
eficacia y por un camino diferente recuperar el bien. Pero si
entre los bienes del fallido hay suficientes bienes para afrontar
el pago de los créditos, la masa no se interesará en deducir la
inoponibilidad, lo que no podría así solucionarse por la vía de
la nulidad, dado que la nulidad absoluta no puede ratificarse y
con ello no podría convalidarse el acto, salvo que el adquirente
adquiera dominio por la prescripción extraordinaria, según lo
dispuesto en el artículo 2510 del Código Civil.
De estos ejemplos se desprende que la nulidad es un vicio del
acto y la sanción afecta al acto en sí mismo.
La inoponibilidad no ataca al acto, sino a sus efectos.
La nulidad destruye el acto y con ello no produce efecto para
nadie.
La inoponibilidad deja subsistente el acto, pero le quita eficacia
a sus efectos, cuando tales efectos perjudican a los terceros, esto
es, respecto de aquellos a quienes dichos efectos puedan alcanzar,
es decir, la inoponibilidad no produce efectos erga omnes como
ocurre con la nulidad.
La inoponibilidad solamente pueden invocarla los terceros;
en cambio, la nulidad puede hacerla valer todo aquel que tenga
interés en que se declare nulo el acto jurídico e incluso los mismos
contratantes pueden invocarla, excepto el que celebró el acto
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, como lo
dispone el artículo 1683 del Código Civil, e incluso el juez podrá
declararla de oficio, cuando el vicio aparece de manifiesto en el
acto o contrato.
El fundamento de la inoponibilidad, la razón por la cual no
les empecen a los terceros las consecuencias del acto o contrato
celebrado, es la de proteger sus intereses y proviene del prin-
cipio de la relatividad de los contratos que consagra el artículo
1545 del Código Civil, como quiera que el contrato liga a los
contratantes, sus herederos y cesionarios, mas no a los terceros
extraños.

220
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

53. EFECTOS DEL GIRO DE CHEQUES SIN FONDOS


POR PARTE DEL DEUDOR FALLIDO

Para concluir esta materia, es interesante referirse al caso que se


ha planteado en relación al giro de cheques sin fondos que el
deudor fallido hubiese emitido con antelación a la quiebra, y para
ponerse a cubierto del delito previsto en el artículo 22 de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques discurre solicitar
la quiebra y el juez da lugar a su declaración.
Los efectos que en síntesis se producen con la falencia son
que el fallido pierde la administración de sus bienes, la que
pasa de derecho al síndico, y además no podrá comparecer en
juicio en relación con los bienes comprendidos en la masa de
la quiebra.
El fallido queda impedido legalmente de pagar los cheques
después de la quiebra y no podría consignar los fondos suficientes
para cubrir los cheques dentro del plazo de tercero día, contado
desde la fecha de la notificación del protesto, según el citado
artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
y así, en consecuencia, mal podría cometer el delito previsto en
dicha disposición.
Se ha considerado al respecto que la diligencia de la notifi-
cación del protesto del cheque no es un juicio, sino que es una
gestión judicial necesaria o conducente para deducir la acción y
con ello reviste el carácter de ser un antejuicio. El juicio vendrá
después, una vez agotada la gestión.
La mera notificación del protesto no se relaciona tampoco
con bienes de la masa, porque no los afecta. Por eso, es que la
notificación del protesto debe hacerse personalmente al girador
y no al síndico; de ahí, por lo demás, que el artículo 41 de la Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques fija como lugar há-
bil para la notificación el domicilio que el propio girador tenga
registrado en el banco.
El referido artículo 22 determina que el delito se tipifica me-
diante el giro del cheque careciendo el librador de los fondos
o créditos disponibles en cuenta corriente en poder del banco
librado y sin que se consignen los dineros suficientes para aten-
der al pago dentro de tres días, contados desde la notificación
del protesto.

221
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

La Ley de Cuentas Corrientes no distingue sobre el motivo


por el cual el girador careció de fondos al librar el cheque. El
Código Civil en el artículo 23 establece que lo favorable u odioso
de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o res-
tringir su interpretación y su significado habrá de desprenderse
de su genuino sentido.
Según este criterio, la quiebra no es un caso de fuerza mayor
para eludir el castigo; además, al contraerse una obligación, toda
persona con mediana diligencia habrá de tener previsto el efecto
que ha de provocar su incumplimiento. Tampoco nadie puede
prevalerse de su falta de diligencia para dejar de cumplir aquello
a que se ha obligado.
No podrá tampoco alegar el fallido la exención de responsa-
bilidad del artículo 10, Nº 2, del Código Penal, que beneficia al
que incurre en omisión por causa legítima o insuperable.
No es legítima, porque el artículo 22 no la contempla como
tal.
No es insuperable, porque la quiebra resulta de hechos vo-
luntarios del propio deudor.
No puede la quiebra constituirse así en un recurso para abu-
sar. Ella es una tutela jurídica de protección a la sociedad y no
podría desvirtuarse en un arbitrio o ardid que comprometa el
interés general que ha de cautelarse.
Ahora bien, estando el girador en quiebra, ¿cuál puede ser el
propósito del portador del documento al efectuar la diligencia
de la notificación del protesto del cheque?
Ningún otro objetivo reviste interés sino la prosecución de la
acción penal. Si quisiera el tenedor crearse un título ejecutivo,
ello sería inocuo, porque de acuerdo al artículo 71 de la Ley de
Quiebras, no podría pretender ejecutar al fallido, porque la ley
suspende el derecho de los acreedores para promover ejecuciones
y si quiere hacer valer su crédito en la quiebra, le basta justificar
su derecho, sin que sea menester tener un título ejecutivo (ar-
tículo 131). El propio artículo 52, Nº 6, contiene justamente una
orden en tal sentido.
El cheque protestado crea la obligación de pagarlo desde
el protesto mismo por el girador, se notifique judicialmente el
protesto o no; de lo contrario, los artículos 34 y 37 de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques estarían de más.

222
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

De ahí que el efecto que tendrá la notificación en el fallido


no podría ser otro que el de configurar en su contra la existencia
del delito previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Analizado que ha sido el efecto fundamental que produce
el pronunciamiento de la declaración de quiebra, como es el
desasimiento, procede examinar seguidamente los demás efec-
tos inmediatos que regula la ley, para cuyo respecto es preciso
ceñirse al orden en que aparecen tratados en el Párrafo Primero
del Título VI.

54. FIJACIÓN DE LOS DERECHOS


DE LOS ACREEDORES

El artículo 66 dispone que “La sentencia que declara la quiebra


fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el
estado que tenían el día de su pronunciamiento, sin perjuicio de
los casos especialmente previstos por la ley”.
Como el sentido de la disposición es claro, no ha de desaten-
derse el tenor literal del precepto para fijar su significado, del
cual resulta que una vez declarada la quiebra quedan radicados
los créditos de sus titulares conforme a los derechos que les co-
rrespondían a la época en que la sentencia ha sido dictada y tal
es su alcance, como que su efecto es asentar inalterablemente
sus derechos a esa fecha.
Esto significa simplemente que ningún acreedor puede preten-
der reportar una ventaja, para lograr del fallido el mejoramiento
de su situación en desmedro del resto de los acreedores, como
quiera que así se rompería el equilibrio con que todos han de
intervenir en el juicio, conforme a la posición jurídica de sus
derechos al tiempo en que se declaró la quiebra.
La regla no es absoluta, como lo remarca al final la propia
disposición que consagra el efecto, lo que aparece de manifiesto,
desde luego, de dos otras normas que guardan correspondencia
y armonía con sus consecuencias.
Tales son los casos de los artículos 69 y 71 que, junto con
reafirmar el alcance del artículo 66, contienen a su vez sendas
excepciones al principio.

223
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

Así, el primero dispone que la declaración de quiebra impide


toda compensación que no hubiere operado antes por el minis-
terio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido con
sus acreedores, pero quedan a salvo las compensaciones que provengan
de obligaciones conexas, derivadas ya sea de un mismo contrato o bien de
una misma negociación y aunque sean exigibles en plazos diferentes.
El segundo determina que la quiebra suspende el derecho
de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los
acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar o proseguir sus acciones
en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos.
Hay otras excepciones que se irán considerando más adelante,
pero no podemos dejar de tener presente el caso del acreedor al
que le corresponda el derecho legal de retención, que aparece
referido en el inciso 4º del artículo 71 recién citado, al cual se
le reconoce el derecho de solicitar su declaración judicial con
posterioridad a la sentencia de quiebra, con la consecuencia que
gozará de una preferencia sobre los bienes retenidos, según los
términos que establece el artículo 546 del Código de Procedi-
miento Civil.
Son aplicaciones de este efecto lo que ilustra el artículo 79, en
cuanto los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán
ser inscritos hasta el día de la declaración de quiebra; la caduci-
dad de la oferta de celebrar un contrato, como consecuencia de
la declaración de quiebra que afecta al fallido; la terminación
del mandato, por la quiebra del mandante o del mandatario, a
que se refiere el artículo 2163 del Código Civil; la conclusión del
contrato de cuenta corriente mercantil, según el artículo 611 del
Código de Comercio, así como de la cuenta corriente bancaria,
como lo dispone el artículo 9º del DFL Nº 707, de 1982.
Sin embargo, la circunstancia que la declaración de quiebra fije
irrevocablemente los derechos de los acreedores, como lo establece
el artículo 66, no significa que los créditos queden petrificados en
el estado que tenían a ese entonces, por la sencilla razón que el
artículo 68 no solidifica sus montos, porque si devengan reajustes
e intereses, los créditos habrán de actualizarse.
El artículo citado de la ley da reglas especiales para el trata-
miento de los créditos referidos precedentemente. En efecto,
en virtud de la declaración de quiebra y desde la fecha de esta,
a las deudas del fallido, vencidas y actualizadas de conformidad

224
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

con lo señalado precedentemente, se les aplicarán las siguientes


reglas:
Los créditos reajustables que devenguen intereses se reajustarán
y deben ganar intereses según lo pactado en la convención.
Los créditos reajustables que no devenguen intereses se re-
ajustarán según lo pactado.
Los créditos no reajustables, sea que devenguen o no deven-
guen intereses, devengarán intereses corrientes para operaciones
de crédito de dinero no reajustables.
Los reajustes y los intereses, en su caso, gozarán de iguales
preferencias y privilegios que los respectivos capitales.45
Respecto de las obligaciones contraídas en moneda extran-
jera, de acuerdo al Decreto Nº 471 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, de 1979, se pagarán en la misma
moneda establecida en la convención y devengarán el interés
pactado en ella.

55. EXIGIBILIDAD DE LAS DEUDAS DEL FALLIDO

Seguidamente, el artículo 67 consagra entre los efectos inme-


diatos de la quiebra, el relativo a la exigibilidad de las deudas
del fallido, al disponer en el inciso primero que “En virtud de
la declaración de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto
del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que
los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los
dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos
créditos, con más los reajustes e intereses que les correspondan,
desde la fecha de la declaratoria”.
El fundamento en que se ha inspirado el legislador para esta-
blecer este efecto responde a diversas consideraciones que son de
carácter jurídico, lógico, práctico y de equidad que lo justifican.
En efecto, hay una razón jurídica por la cual es dable que pueda
exigirse el pago de una obligación a plazo antes que se produzca su

45
La Ley Nº 18.175 vino a corregir así el absurdo que afectaba el curso de los
intereses de los créditos comunes bajo la vigencia de la Ley Nº 4.558, lo que deter-
minaba acentuar el deterioro de la condición de valistas que ya tenían desmedrada
sus titulares.

225
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

vencimiento, en la norma del artículo 1496, Nº 1, del Código Civil,


que rige la caducidad del plazo respecto del deudor constituido en
quiebra o que se halle en estado de notoria insolvencia.
Hay, asimismo, en la aplicación de este efecto un motivo que
es lógico, como quiera que si el deudor obtuvo del acreedor un
plazo para dar cumplimiento a sus obligaciones, fue porque el
acreedor depositó confianza en la persona del deudor, pero al ser
declarado en quiebra no se justifica que perdure esa credibilidad
que se tuvo en él.
Además, tiene esta disposición un significado que es práctico,
si se advierte la complicación que traería consigo en el juicio de
quiebra liquidar los créditos, aguardando los plazos de vencimiento
de los diferentes créditos que se invocasen en el concurso.
Por último, no puede sustraerse este efecto al principio de
equidad en que descansa y que se impone para cautelar la par con-
dictio creditorum, dado que se daría el contrasentido de proceder
a pagar ciertos créditos primeramente que otros, sancionando
todavía en términos injustos a los que estuvieron de más buena
fe, al haberle dispensado más confianza al deudor en relación
con los otros que no le dieron crédito para pagar sus deudas.
El contenido y alcance de la exigibilidad que regula el artículo
67 queda claramente delimitado en la disposición, cuyo genuino
sentido comprende cinco dictados fundamentales, que son los
que siguen:
a) Quedan vencidas y exigibles;
b) Respecto del fallido;
c) Todas sus deudas pasivas, y esto con el solo objeto;
d) Que los acreedores puedan intervenir en la quiebra;
e) Para percibir los dividendos por el valor actual de sus
respectivos créditos.
La exigibilidad dice relación únicamente con las deudas pa-
sivas que tenga el fallido, o sea, considera la obligación desde
el punto de vista del fallido como deudor y por ende tiene por
objeto favorecer exclusivamente a los acreedores del fallido y por
lo mismo no alcanza a los que sean deudores del fallido.
A su vez, para determinar el significado estricto que tiene la
deuda pasiva, ha de estarse simplemente a los que sean acreedo-
res a plazo del fallido, con lo que no surte efecto respecto de los
acreedores condicionales del deudor, toda vez que la condición

226
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

supedita la obligación de la cual emana la existencia del derecho


a la ocurrencia del evento futuro e incierto del cual ella depende
y de ahí que el artículo 1485 del Código Civil hubiese dispuesto
que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación sujeta
a una condición suspensiva, sino que verificada totalmente la
condición y lo que se hubiere pagado antes, quedará sujeto a
restitución.
Lo único que puede hacer el acreedor condicional para pro-
teger el germen de derecho que tiene antes que se cumpla el
evento del cual resulta su existencia, es la facultad de impetrar
la procedencia de medidas conservativas, como lo sería exigir la
consignación de los dividendos que le correspondería percibir
una vez cumplida la condición, o bien la entrega del respectivo
reparto de fondos bajo caución suficiente de restituirlos para el
caso que no se verifique la condición, como lo señala el artículo
152 de la ley, como quiera que la quiebra no tiene el mérito de
dar por cumplida la condición, sino que exclusivamente el plazo
de la obligación que es un hecho futuro y cierto y no hipotético,
como la modalidad condicional.
Tal sería el caso de aquel que demanda al fallido para que
en un juicio se declare el derecho que tiene para perseguir el
pago de una obligación, en cuya situación habrá de verificar el
crédito eventual que tiene bajo la condición que se dé lugar a
su pretensión en la sentencia de término que se dicte, a objeto
que así pueda impetrar la medida conservativa que le reconoce
el citado artículo 152 de la ley.
Ahora bien, que la exigibilidad afecte al fallido quiere decir
que se han de considerar de plazo vencido las obligaciones que
contrajo como deudor directamente el fallido y por eso es que no
se podría hacer efectiva la exigibilidad de la obligación respecto
de los fiadores y codeudores solidarios del fallido.
En efecto, este alcance guarda relación con las reglas generales,
como quiera que en conformidad a lo establecido en los artículos
1520 y 2354 del Código Civil tanto los codeudores solidarios como
el fiador pueden oponerle al acreedor las excepciones que resulten
de la naturaleza de la obligación –aparte de las personales suyas– y
el plazo es un tipo de excepción que proviene precisamente de
la índole de la obligación y por consiguiente la situación que el
deudor hubiese sido declarado en quiebra y que por lo mismo se

227
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

produzca respecto del fallido la caducidad del plazo, no significa


que ello afecte a los codeudores solidarios, ni a los fiadores, toda
vez que ellos pueden defenderse de la exigibilidad que se pretenda
hacer valer a su respecto por el acreedor, con la excepción de no
resultarles oponible la caducidad del plazo por la naturaleza de
la obligación que han contraído.
No obstante que la exigibilidad de que trata este artículo
se refiere sólo al fallido, si éste fuere aceptante de una letra de
cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un
pagaré, los demás obligados pagarán inmediatamente, como lo
serían los avalistas y endosantes.
Esta excepción la consagra el inciso final del artículo 67 y resulta
de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Nº 18.092 sobre Letras de
Cambio y Pagarés, y su propósito es el de proteger al portador del
título de crédito del riesgo que entraña que el principal obligado
al pago del efecto de comercio fuese declarado en quiebra.
Que la exigibilidad de las deudas pasivas respecto del fallido
se hagan efectivas en beneficio de los acreedores tiene como
finalidad que éstos puedan intervenir en la quiebra, a objeto de
que puedan cobrar y percibir los dividendos por el valor actual
de sus créditos.
Todo acreedor habrá de intervenir en la quiebra en lo que
mira a su crédito, observando el procedimiento de verificación
que ha reglado la ley en los artículos 131 y siguientes a fin que
conforme a su regulación pueda invocar sus derechos en el jui-
cio, pero esto no significa que el acreedor pueda prevalerse de
la exigibilidad del plazo para otro motivo diverso, como lo sería
pretender alegar la compensación, a pretexto que fuese recípro-
camente deudor del fallido, porque si así lo hiciera, en lugar de
intervenir en la quiebra se estaría sustrayendo de participar en
ella, dado que por la vía de invocar la compensación eludiría
pagar la obligación que tiene con el fallido por ser a su vez el
fallido deudor del propio acreedor.
Al intervenir en la quiebra, el acreedor podrá percibir los
repartos de fondos y los dividendos que le correspondan deberán
calcularse al valor actual de sus respectivos créditos.
Los incisos 2º y siguientes del artículo 67 definen en qué
consiste el valor actual de los créditos que se hacen exigibles en
razón de la caducidad de los plazos.

228
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

Todos son créditos no vencidos:


a) Si el crédito es reajustable: Según el inciso 3º, se considerará
el capital más el reajuste convenido, hasta el día de la declaración
de quiebra.
Según el inciso 2º, además, si se pactó interés, se considerará
el interés devengado hasta el día de la declaración de quiebra.
b) Si el crédito no es reajustable, pero con interés: Según el
inciso 4º, se considerará el capital más el interés devengado, hasta
el día de la declaratoria de quiebra.
En estas situaciones se aplica el alcance del artículo 66 de la
ley.
Según el inciso 5º: Si no se pactó reajuste, ni se estipuló interés,
no queda otra alternativa que considerar el capital, descontándole
el interés corriente desde el día de la declaratoria de quiebra hasta
la fecha del próximo vencimiento original del crédito.
Tres ideas generales brotan al respecto:
1) Se respeta el pacto de reajuste y de interés que se haya
establecido para cada crédito, de acuerdo a lo convenido.
2) Los reajustes y los intereses corren hasta el día de la de-
claración de quiebra, porque a esa fecha se hacen exigibles los
créditos.
3) Ahora bien, si el crédito se pactó sin reajuste ni interés,
en concepto del legislador se descuenta el interés, porque un
crédito sin reajuste, ni interés despierta la sospecha de haberse
incorporado en el capital adeudado el interés respectivo. Supone
el legislador que el interés se incluyó en el total, porque en la
vida del comercio no se presume la gratuidad.
Quedan, así, los créditos a plazo, no vencidos, expresados en
su valor actual, el día de la declaratoria de quiebra.
Ahora, como el pago de todos estos créditos no se hará el
mismo día que se produjo la quiebra, sino a la época de los re-
partos (artículos 143 y siguientes), el artículo 68 permite que los
reajustes y los intereses de los créditos sigan corriendo después
de la quiebra, con lo que la actual norma contrarrestó el princi-
pio de la antigua ley que detenía el curso de los intereses de los
créditos valistas, que sumado a la demora interminable de las
quiebras, concluía por pulverizar los créditos comunes, como
ya se explicó.

229
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

56. LA QUIEBRA IMPIDE TODA COMPENSACIÓN


QUE NO HUBIERE OPERADO ANTES
POR EL MINISTERIO DE LA LEY

El artículo 69 regula otro de los efectos inmediatos que provoca


la declaración de quiebra, que “Impide toda compensación que
no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las
obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate
de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de
una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes
plazos”.
Esta disposición ha de relacionarse con la norma del ar-
tículo 77, que trata del efecto retroactivo de la quiebra respecto
de la compensación en el inciso 2º, así como con el precepto del
artículo 159, que se ocupa de la compensación a futuro, esto es,
a la época en que al acreedor le corresponda percibir el pago
de sus derechos y fuere a su vez deudor del fallido.
Como se sabe, el artículo 1655 del Código Civil nos ilustra
que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera
entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del
modo y en los casos que van a explicarse”.
El artículo 1656 del mismo Código se refiere a “La compensación
se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento
de los respectivos deudores” y estatuye que en tal caso “ambas
deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus
valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades
siguientes:
1ª. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeter-
minadas de igual género y calidad;
2ª. Que ambas deudas sean líquidas;
3ª. Que ambas sean actualmente exigibles”.
Si faltase alguno de los requisitos descritos no procederá la
extinción de las deudas recíprocas que las dos partes tengan
correlativamente una con otra por la vía de la compensación
legal y por lo mismo sólo habría lugar a una compensación de
carácter voluntario.
De modo que la fungibilidad, liquidez, y la exigibilidad son los
requisitos fundamentales que han de tener las deudas recíprocas
para la procedencia de toda compensación legal.

230
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

De ahí que si al tiempo de la declaración de quiebra no se


reunieron las condiciones que son inherentes para que opere la
compensación legal, quiere decir que no podrá ella tener lugar
a futuro, cuyo es el alcance que tiene como efecto el artículo 69,
con lo que viene a confirmar una de las consecuencias lógicas
que derivan del efecto que había previsto el artículo 66, al fijar
los derechos de los acreedores en el estado que tenían el día del
pronunciamiento de la sentencia de quiebra.
La exigibilidad del plazo que beneficia a un acreedor que
sea a su vez deudor del fallido no lo habilita para invocar la com-
pensación, como anteriormente se adelantó, porque el efecto
consiguiente es para que el acreedor verifique su crédito y no
eluda las consecuencias de esta carga, a pretexto de alegar la
compensación.
Así, entonces, si existiese un acreedor a plazo del fallido que
fuese a su vez actual deudor del propio fallido, no podría dejar
de pagar la deuda que tuviese con el fallido y como no puede
prevalerse de la caducidad del plazo para oponer la compensación,
no le quedaría otra alternativa que la de hacer valer su crédito en
la quiebra para recabar su pago, mediante el procedimiento de
verificación de créditos que la ley franquea para tal objeto.

56.1. OBLIGACIONES CONEXAS. EXCEPCIONES

Con todo, la ley establece como excepción por la cual procede


la compensación, aun cuando las deudas recíprocas sean exigi-
bles en diferentes plazos y por lo mismo sin que se configure la
compensación legal, cuando se trate de obligaciones conexas,
sea que provengan de un mismo contrato o bien de una misma
negociación.
El carácter conexo que tengan las obligaciones entre sí es en
lo que se funda la ocurrencia de la compensación que admite
como excepción la ley y ello dependerá de la relación correla-
tiva que exista entre las deudas respectivas, de modo que pueda
inferirse de ellas una ligazón o enlace, como consecuencia que
derivaren, sea de un mismo contrato o bien de contratos que
entre sí estén concatenados a un mismo negocio del cual ellos
resultan.

231
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

56.2. EJEMPLOS DE LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA


Y EL MUTUO

Un ejemplo que explica el significado que ha de dársele a esta


norma es el siguiente:
Conforme al artículo 9º de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, se le aplican al contrato de cuenta co-
rriente bancaria en lo que no sean contrarias a la presente ley,
entre otras disposiciones, los artículos 611 y 613 del Contrato
de Cuenta Corriente Mercantil que regula el Código de Co-
mercio. Estas normas establecen que concluye el contrato por
la quiebra de una de las partes y que la conclusión definitiva
de la cuenta fija invariablemente el saldo y produce de pleno
derecho la compensación que resulte del monto del débito y
crédito, respectivamente.
En efecto, durante la consecución del negocio, cuya índole
es la de ser un tipo de contrato de “tracto sucesivo”, ninguno de
los corresponsales es deudor o acreedor del otro, sino que sim-
plemente se va generando entre ellos una relación creditoria. Sin
embargo, al declararse la quiebra del cliente del banco y produ-
cirse así la terminación del contrato, queda el saldo al haber o al
debe invariablemente establecido y se produce la compensación,
hasta concurrencia de sus respectivas cantidades.
Así, entonces, el dinero que el banco le hubiese otorgado en
mutuo al comitente antes de la quiebra y cuyo plazo de venci-
miento no se hubiese extinguido al tiempo de su declaración, se
hará exigible en beneficio del banco en razón del cierre definitivo
de la cuenta y se compensará con el saldo al haber que tuviese
en su cuenta corriente el cliente del banco, por aplicación del
efecto que previó, como excepción, el artículo 69 de la Ley de
Quiebras.
Hay aquí dos obligaciones que son conexas:
a) La del cliente correspondiente a la deuda que tiene que
pagarle al banco, dinero que éste le proporcionó en mutuo, y
b) La del banco, relativa al débito al cliente por el remanente
líquido que resultare a su favor del estado final del movimiento
de su cuenta corriente.
Ambas obligaciones provienen del contrato de cuenta co-
rriente bancario y del mutuo y se produce la compensación,

232
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

derivada del carácter conexo que correlativamente existe entre


los débitos, por emanar de dos contratos ligados a una misma
negociación que pactaron el comitente y mutuario a la vez con
el banco, que le abrió la cuenta y le otorgó el crédito al cuen-
tacorrentista.

56.3. EJEMPLO DE LOS CONTRATOS DERIVADOS

La Ley Nº 20.190, de fecha 5 de junio de 2007, adicionó el artículo


69 con otras obligaciones que se han reputado que tienen el ca-
rácter de ser conexas, cual es el caso de aquellas obligaciones que,
estando expresadas en monedas distintas, emanan de operaciones
relativas a tipos de productos derivados, como son los denomi-
nados futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentos
de pago o contratos que tengan la índole de derivados suscritos
entre las mismas partes, en una o más oportunidades, bajo la ley
chilena o extranjera, al amparo de un mismo convenio marco
de contratación, de aquellos reconocidos por el Banco Central
de Chile y que incluyan un acuerdo de compensación en caso
de quiebra o de liquidación forzosa. El Banco Central de Chile
podrá determinar los términos y condiciones generales de los
convenios marcos de contratación referidos, en que sea parte
una empresa bancaria o cualquier otro inversionista institucional,
considerando para ello los convenios de general aceptación en
los mercados internacionales.
Cada una de las obligaciones que emanen de operaciones que
revistan la figura de derivados y que sean efectuadas en la forma
antedicha se entenderá de plazo vencido, líquida y actualmente
exigible a la fecha de la declaración de quiebra y su valor se cal-
culará a dicha fecha, de acuerdo a sus términos y condiciones.
Luego, las compensaciones que operen por aplicación de las
normas precedentes serán calculadas y ejecutadas simultánea-
mente a dicha fecha.
En caso de que una de las partes sea un banco establecido en
Chile, sólo procederá dicha compensación tratándose de opera-
ciones con productos derivados cuyos términos y condiciones se
encuentren autorizados por el Banco Central de Chile.

233
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

56.4. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN REVOCATORIA


PUEDE DEJAR SIN EFECTO LA COMPENSACIÓN

Ahora bien, en relación con el artículo 69, que regula el efecto


de impedir la compensación tan pronto como se declara la quie-
bra, ha de tenerse presente que si bien surtirá como tal sus efec-
tos corrientes con anterioridad a la apertura del juicio concursal,
ello no quita que pueda quedar sin efecto la compensación como
consecuencia del ejercicio de la acción revocatoria que consagra
el inciso 2º del artículo 77, para lo cual es necesario que hubiese
tenido ocurrencia durante el período comprendido desde la fecha
de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra
y siempre que se hubiese producido la compensación cuando el
que tuviese una deuda con el fallido adquiriese un crédito que
pesa sobre el fallido, a través de una cesión o endoso, con tal que
el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al
tiempo de la respectiva adquisición del crédito.
Para comprender el alcance de esta disposición, podría recu-
rrirse al siguiente ejemplo:
Imaginémonos que el deudor fallido tenga tres acreedores y que
a cada uno le adeudare la cantidad de US$ 10.000. Supongamos
que el fallido a su vez tenga como único activo un crédito contra
un deudor, por el mismo valor de US$ 10.000. Si este deudor le
pagase al fallido el débito de US$ 10.000 y si este valor ingresara a
la masa, quiere decir que cada uno de los tres acreedores concurri-
rá a cobrar sus derechos en un porcentaje equivalente al 33% del
valor de US$ 10.000. Pues bien, si en lugar de pagarle el deudor
US$ 10.000 al fallido, procediese a adquirir el crédito que tiene uno
de los tres acreedores en el precio de US$ 5.000, se configuraría la
situación que le irrogaría un daño al resto de los acreedores.
Así ganaría el deudor del fallido, que pagaría solamente la
mitad de la deuda, y ganaría el acreedor que cedió el crédito, al
obtener en pago más del tercio que le habría correspondido recibir
proporcionalmente en el magro residuo junto con los otros, al
percibir la mitad de su acreencia y no el porcentaje del 33%.
La situación compromete el principio de la par condictio cre-
ditorum, como quiera que perjudica a los dos otros acreedores
restantes que quedaron excluidos del arreglo y beneficia al que
intervino en el ajuste, en desmedro de los otros que no partici-
paron y que no obtuvieron nada en pago de sus créditos.

234
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

Difundida esta figura a un sinnúmero de probabilidades es-


peculativas que pudiesen diseminarse a través de la hipótesis
descrita, padeciendo el deudor una situación de mal estado de
sus negocios como consecuencia de la cesación de pagos que lo
afecta, es dable suponer el recelo en que se funda la procedencia
de la respectiva acción revocatoria que ha sido descrita.

56.5. R EGULACIÓN DE LA COMPENSACIÓN EN LA ÉPOCA EN


QUE SE EFECTÚAN REPARTOS DE FONDOS A LOS ACREEDORES

Por último, el artículo 153 también regula la compensación, en


cuanto a la época en que empiezan a efectuarse los repartos de
fondos a los acreedores, para salvar una situación injusta que se
pudiese producir, y por lo mismo dispuso que “Cuando un acree-
dor fuere a la vez deudor del fallido, sin que hubiere operado la
compensación, las sumas que a aquél le correspondan se aplicarán
al pago de su deuda, aunque no estuviere vencida”.
En efecto, como se adelantó, el artículo 67 hizo exigible el
crédito del acreedor del fallido pero no el del fallido con respecto
al acreedor, por lo que el fallido va a tener que pagarle al acreedor
y habrá de aguardar que venza el plazo de la deuda que tenga el
acreedor para deducirle su cobro, por lo que el artículo 153 le
da derecho al fallido para invocar la compensación al tiempo en
que deba hacerle el pago de su crédito al acreedor si, a la sazón,
no se hubiese extinguido el plazo que tiene a su vez el acreedor
para solventar su débito, con lo que se hace exigible así la otra
deuda, cual es la que tiene el fallido como acreedor para que pue-
da operar la compensación a favor del fallido contra el acreedor
que recíprocamente sea deudor del propio fallido.

57. ACUMULACIÓN DE LOS JUICIOS


QUE SE SIGAN CONTRA EL FALLIDO

57.1. GENERALIDADES

El artículo 70, inciso 1º, consagra el efecto inmediato de la quiebra,


consistente en que “Todos los juicios pendientes contra el fallido

235
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan


afectar sus bienes, se acumularán al juicio de la quiebra”.
Este efecto que estatuye la ley condice con el carácter universal
que tiene como objetivo el juicio de quiebra y por consiguiente
la finalidad que se alleguen al concurso los diversos juicios que
se promuevan contra el fallido y que puedan afectar a sus bienes
confirma el alcance que tiene el efecto de radicar ante el tribu-
nal de la quiebra la tramitación de estas causas y de ahí que la
sentencia que dicta el juez que declara la quiebra contenga la
orden que impone dar cumplimiento a esta acumulación, como
lo estableció el Nº 4 del artículo 52 de la ley.
Como se desprende del precepto citado, el efecto comprende
a los juicios que se sigan:
a) Contra el fallido, y por lo mismo no incluye los litigios
que el fallido entable contra terceros, sea que se iniciasen antes
o después de la quiebra, y
b) Que afecten sus bienes, siempre que esos bienes estén
comprendidos entre los que forman parte de la masa, como de-
rivación del efecto del desasimiento, con lo que en estos juicios
el fallido estará representado por el síndico, según lo dispuesto
en el inciso 3º del artículo 64.
Es indispensable que estas condiciones se cumplan, como
quiera que este efecto que regula la ley constituye una calificada
excepción al principio que establece sobre la competencia el
artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales, al prevenir que
“Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio
ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por
causa sobreviniente”.
La ley sacrificó la aplicación de esta regla en la quiebra sobre
la radicación de la competencia en el tribunal que conoce de la
falencia, para garantizar el objeto que tiene todo juicio concursal
de realizar en un solo procedimiento los bienes del fallido.
Empero tiene una limitación este efecto, según lo señala el
inciso segundo del artículo 70: “Los juicios posesorios, los de
desahucio, los de terminación inmediata del arrendamiento,
los de que actualmente estuvieren conociendo jueces árbitros, y
los que, según la ley, deban someterse a compromiso, seguirán
sustanciándose o se promoverán ante el tribunal que conoce o
deba conocer de ellos”.

236
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

Si alguna semblanza tienen en común estos juicios que se


incluyen en la limitación, es la de estar sometidos a una trami-
tación rápida para que la acción deducida tenga eficacia, por lo
que la ley dispuso que estos litigios seguirán adelante o deberán
iniciarse ante el tribunal que esté conociendo o deba conocer de
ellos, conforme a las reglas generales.
Hay consenso en la doctrina nacional que escapan al efecto de
la acumulación de los juicios en que se persiga la responsabilidad
penal del fallido, los juicios de familia, los juicios laborales, los
juicios de policía local, atendida la índole de las materias sobre
que versan estas disputas.
En la quiebra de Exxal S. A., declarada con fecha 28 de enero
de 2003, y que se ventiló ante el Octavo Juzgado Civil de Santiago,
se planteó la duda en orden a esclarecer si el alcance relativo a los
juicios que según la ley deban someterse a compromiso se refería
exclusivamente a los que fuesen materia de arbitraje forzoso, a
cuyo respecto se decidió que era absurdo darle una interpreta-
ción restringida al pasaje legal transcrito, como quiera que la ley
no podría desentenderse del efecto obligatorio que le atribuye a
la convención que tiene por objeto sustraer de su jurisdicción a
los tribunales ordinarios para confiársela a un tribunal arbitral,
especialmente si la materia es de carácter mercantil, porque las
vicisitudes del comercio necesitan de una justicia más dinámica
que resguarde la vida de los negocios y tenga en los dictados de
la equidad el fundamento adecuado para allanar sus dificultades,
con un sentido práctico, que es lo que más se acomoda a las ne-
cesidades que reclama la disputa.
En la quiebra del Club Social y Deportivo Colo Colo se suscitó
una discusión ante el 22º Juzgado Civil de Santiago, relativa a la
medida de prohibición de enajenar que afectaba el inmueble de
calle Cienfuegos Nº 41 de la fallida y que decretó el juez tributario
con anterioridad en un reclamo sobre giro de impuestos y que
el tribunal de la quiebra ordenó alzar según resolución dictada
con fecha 30 de abril de 2003.
Si bien es cierto que se adujo por el Fisco de Chile que la re-
clamación de los giros en que se dictó la medida precautoria no
es de aquella clase de asuntos que deban acumularse a la quiebra
por ser del resorte de un tribunal especial y por estar sujeto el
reclamo a una regulación ordenada por el Código Tributario a

237
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

la que se ajustó el propio deudor en su oportunidad al deducir


el reclamo, no es menos efectivo que pesó en la decisión del
tribunal de la quiebra que ordenó su acumulación el propósito
de alzar la prohibición de enajenar trabada sobre un inmueble
que resultaba indispensable que se realizara entre los bienes de
la masa, aplicando al respecto las consecuencias que produce
como efecto el desasimiento.

57.2. SITUACIÓN DE LOS JUICIOS DECLARATIVOS


Y DE LOS JUICIOS EJECUTIVOS

Ahora bien, disciplinada por la ley la acumulación de los juicios


ante el tribunal de la quiebra, ha de decidirse la suerte que han
de correr estos juicios que se han agregado al juicio concursal.
En los incisos 3º y siguientes del artículo 70 el legislador dis-
tingue entre los juicios que sean declarativos y los que revistan
la figura de ejecutivos, cuyo rasgo de diferencia resalta de la
naturaleza del derecho que se agita en el proceso.
Respecto del juicio declarativo en que se persigue que se de-
termine la existencia del derecho que reclama el actor, como lo
sería un juicio reivindicatorio, el litigio seguirá su curso adelante
ante el tribunal de la quiebra y con el síndico como representante
del fallido, de acuerdo al artículo 64.
Respecto del juicio ejecutivo en que se procura el cumplimiento
compulsivo del derecho que invoca el ejecutante, la ley vuelve a
hacer otro distingo, según si se opusieron o no excepciones.
En el primer caso, el juicio debe seguir tramitándose hasta que
se pronuncie sentencia de término, porque habiéndose opuesto
excepciones en el juicio ejecutivo el pleito se ha transformado
en un juicio declarativo, al plantearse una controversia sobre el
derecho, que es preciso resolver. Si se rechazaren y se dicta sen-
tencia de pago, el acreedor deberá verificar su crédito.
En el segundo caso, esto es, si al tiempo de declararse la quie-
bra no se alcanzaron a deducir excepciones, la quiebra paraliza la
ejecución, por ser innecesario que continúe y el acreedor habrá
de verificar su crédito, sin perjuicio que en esta instancia pueda
el deudor fallido, el síndico o los demás acreedores discutir su
derecho. Si simplemente no se opusieron excepciones en el juicio,

238
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

ha de tenerse presente que el mero mandamiento de ejecución


hará las veces de sentencia para perseguir el pago, según lo dis-
puesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y por
lo mismo el ejecutante habrá de verificar su crédito, que tendrá
el carácter de indiscutido.
Para el caso que se trate de un juicio ejecutivo que persiga el
cumplimiento de una obligación de hacer, relativo a la confección
de una obra material, caso, por ejemplo, en que el fallido fuese
una empresa constructora y existiesen ya depositados fondos para
dicho objeto, continuará la tramitación establecida para esta cla-
se de juicios, hasta la total inversión de dichos fondos o hasta la
conclusión de la obra que con ellos deba pagarse. En los demás
casos, sólo podrá el acreedor continuar o iniciar sus gestiones
para que su crédito se considere por el valor de los perjuicios
declarados o que se declaren.

57.3. SITUACIÓN DE LOS PROMITENTES COMPRADORES FRENTE


A LA QUIEBRA DEL PROMITENTE VENDEDOR

Íntimamente ligado a esta situación, figura el caso de las difi-


cultades que afrontan los promitentes compradores para hacer
valer sus derechos en la quiebra como acreedores del fallido, si
se considera que deben ellos previamente verse en la necesidad
de iniciar un juicio ordinario que tenga por objeto resolver el
contrato de promesa y conseguir que se regulen los perjuicios
que el incumplimiento de la promesa les ha irrogado, pudiendo
verificar mientras tanto su crédito bajo condición o bien aguardar
simplemente el resultado del fallo del juicio incoado para recién
entonces invocarlo en forma extraordinaria, exponiéndose al
riesgo que a esa época no queden fondos por repartir.
El problema se agudiza respecto de las promesas de compraventa
celebradas con empresas que construyan bienes acogidos al régimen
de copropiedad inmobiliaria, como edificios para ofrecerlos en venta
divididos por pisos, departamentos, oficinas, locales comerciales,
bodegas, estacionamientos y otros, considerando que en la gene-
ralidad de los casos el promitente comprador ya ha adelantado el
precio o una parte importante del contrato definitivo y a su vez la
empresa ha debido recurrir para financiar la obra a créditos ban-

239
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

carios garantizados con hipoteca que afectan al inmueble que se


construye y que le confieren a estos créditos una preferencia especial
que posterga a una remota posibilidad la incierta recuperabilidad
que puedan tener los promitentes compradores de conseguir en
la quiebra el cobro de sus respectivos créditos.
La alternativa que el síndico pueda celebrar en representa-
ción del fallido los contratos definitivos tropieza con la dificultad
que supone subvenir a los gastos y desembolsos que irroga sea
concluir las obras no terminadas o bien venderlas para cubrir los
créditos que las afectan, sin perjuicio del derecho que tienen los
acreedores hipotecarios para instar por la realización de los bienes
en que se construye la obra y sin aguardar todavía las resultas del
juicio de quiebra, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del
artículo 71 de la ley.
El ideal es conjugar los intereses tanto del promitente com-
prador que a cuenta del contrato y con sus recursos anticipa el
precio, como del acreedor hipotecario que con su crédito financia
la obra, considerando que la empresa constructora ha recurrido
para tal finalidad a dos fuentes diversas de financiamiento y no
ha dado cumplimiento a sus obligaciones. Para compatibilizar
dichos intereses, ha de arbitrarse como solución que los dineros
que aquel ha adelantado los percibiese directamente el acreedor
hipotecario y por la vía de la subrogación conseguir que el uno
y el otro puedan así disponer de las mismas acciones contra el
responsable de la obra.
Esta solución se entorpece por la práctica de otorgar las prome-
sas de compraventa a través de documentos privados de los que no
tienen noticia los acreedores hipotecarios, aparte que las cauciones
se convienen con cláusulas de garantía general de montos a veces
incalculables, ni menos se previene la amenaza de la eventual
cesación de pagos con la entrega de pólizas emitidas por compa-
ñías de seguros o de boletas de garantía bancarias expresadas en
valores reajustables, que cubran al menos los pagos o anticipos que
solventan los promitentes compradores antes del otorgamiento de
la respectiva escritura de compraventa inscrita.46

46
Ver artículo sobre “Algunas consideraciones sobre la Promesa de Compraventa
en la Quiebra”, del Profesor Rafael Gómez Balmaceda, en la Rev. De Derecho y
Jurisprudencia, tomo LXXXIX, Nº 2, mayo-agosto año 1992, Primera Parte, pp. 43
y siguientes.

240
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

57.4. LOS EMBARGOS Y MEDIDAS PRECAUTORIAS DECRETADOS


EN LOS JUICIOS AGREGADOS A LA QUIEBRA QUEDAN SIN EFECTO

Para concluir estas reflexiones respecto del efecto que regula el


artículo 70 sobre la acumulación de los juicios al de la quiebra,
ha de considerarse que el inciso final establece que los embargos
y medidas precautorias que se hubiesen decretado en los juicios
que se agregan a la quiebra quedarán sin efecto desde que ella
se declare, siempre que recaigan sobre bienes que, sin aguardar
el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o
ingresar a ella.
Esta consecuencia viene a explicar la idea que el desasimiento
constituye una suerte de embargo colectivo que afecta a los bienes
del fallido y por lo mismo no se justifica que respecto de estos
bienes se superpongan al desasimiento otros embargos o medidas
precautorias que se hayan trabado respecto de ellos.

58. SUSPENSIÓN DE LAS ACCIONES INDIVIDUALES


CONTRA EL FALLIDO

58.1. GENERALIDADES

Luego de describir prolijamente el legislador en el Párrafo I del


Título VI los efectos inmediatos que produce la declaración de
quiebra, coronó su último esfuerzo con la consagración en el
inciso 1º del artículo 71 de la norma que establece lo siguiente:
“La declaración de quiebra suspende el derecho de los acree-
dores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores
hipotecarios y prendarios podrán iniciar o llevar adelante sus
acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos
créditos”.
Refleja esta disposición la máxima que en el juicio de quie-
bra no se persigue al deudor que tiene bienes y no quiere pagar,
como en el juicio ejecutivo, sino que simplemente se embarga, se
liquida y se distribuye su patrimonio, no para vencer su resistencia,
sino que para salvaguardar la regla de la par condictio creditorum,
cuyo postulado es un principio fundamental en que se inspira y
vivifica el juicio concursal.

241
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

Por lo mismo, la suspensión del derecho de los acreedores


para ejecutar individualmente al fallido, es un efecto tan conna-
tural a la quiebra, como quiera que el reemplazo de las acciones
individuales de los acreedores por una acción colectiva sustituye
su interés personal por el general, a fin de que los acreedores
conjuguen sus contrapuestos intereses, integrándose a una masa
colectiva e indivisa, que reabsorbe y concilia sus derechos, como
lo sanciona el artículo 2º de la Ley de Quiebras.
Hay que destacar que el alcance que produce este efecto tiene
como limitación dos rasgos que lo singularizan, en cuanto a que:
a) Se aplica, como se desprende del texto de la disposición,
a las acciones ejecutivas y por lo mismo no comprende a las de
carácter declarativo, como quiera que la facultad para ejercer
este tipo de acciones la conservará cada uno de sus titulares para
conseguir el reconocimiento del derecho que juzgue pertinente
en protección del interés que se le pueda haber desconocido,
impugnado o embarazado por el fallido, y además
b) Se hace consistir en la suspensión de las acciones ejecuti-
vas, lo que determina que estas acciones quedan latentes y no se
extinguen, ni desaparecen, dado que si la causa de su paralización
fue la declaración de quiebra, habrá de admitirse que al cesar el
estado de falencia no se justifica que perduren sus consecuencias
y por ende, como estas acciones subsisten, podrán los acreedores
recobrar el derecho que antes tenían para ejercerlas y aun antes
todavía puede darse esta hipótesis, si se decretase en la quiebra
el sobreseimiento temporal, porque en este caso se les restituye a
los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido,
como lo establece el artículo 161 de la ley.
La quiebra no es un modo de extinguir las obligaciones del
fallido, sino que es un procedimiento que tiene por objeto proveer
al pago de sus deudas, con lo que será el pago y no la quiebra el
medio destinado a solucionarlas, por lo que forzoso es admitir
que los efectos serán distintos, según cual fuere el resultado que
se produzca en el pasivo.
Si el pago ha sido total, ha de inferirse que el procedimiento
concursal ha sido un éxito y ha cumplido a plena satisfacción
su finalidad y de esta forma se habrá configurado una causal de
sobreseimiento definitivo para dar término al estado de quiebra,
según lo previsto en el Nº 3 del artículo 164, y por lo mismo

242
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

habrá de devolvérsele al fallido sus bienes sobrantes y el dinero


remanente, como lo establece el artículo 168 de la ley.
A su vez, si con la liquidación se ha procurado simplemente
conseguir un pago parcial, quedando insolutas las obligaciones
al no haberse podido cubrir íntegramente los créditos que se han
invocado en el procedimiento, cobrará fuerza el alcance relativo
a la suspensión de las acciones para que los acreedores puedan
reiniciar su ejercicio, una vez alzada la quiebra. Por lo demás,
la quiebra ha detenido el curso de la extinción de las acciones
por la prescripción, salvo el caso que se hubiese decretado el so-
breseimiento definitivo que regula el artículo 165, que provoca
la extinción de los saldos insolutos de las deudas anteriores a la
quiebra que hubiere contraído el fallido, siempre que se cumplan
los presupuestos tenidos en vista para su procedencia.

58.2. SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS,


PRENDARIOS Y RETENCIONARIOS

El principio básico de la suspensión del derecho de los acree-


dores para ejecutar individualmente al fallido se ha sacrificado
en protección de los acreedores hipotecarios y prendarios, a los
cuales se asimila el derecho legal de retención, para los efectos
de su realización y pago preferente, de acuerdo al artículo 546
del Código de Procedimiento Civil.
El fundamento de esta excepción que goza de aceptación en
el concierto de la legislación comparada, descansa en el carácter
de garantías reales que tienen la prenda y la hipoteca, lo que les
permite a sus titulares perseguir el bien afecto al gravamen, sea
quien fuere el que lo posea y a cualquier título que lo haya adqui-
rido, a fin de que con el producto de su realización se le pague
su crédito hasta concurrencia de su importe, con la preferencia
consiguiente que la ley le reconoce como privilegio, lo que resulta
de los artículos 2393 y 2428, en relación con los artículos 2470,
2474 y 2477, todos del Código Civil.
De ahí que la segunda parte del inciso 1º del artículo 71 de
la ley les confiera a los acreedores hipotecarios y prendarios el
derecho de iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes
afectos a la seguridad de sus respectivos créditos.

243
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

Sin embargo, de un atento examen del alcance de la disposi-


ción resulta que la excepción es relativa, porque los acreedores
hipotecarios y prendarios tienen indistintamente dos tipos de
acciones que podrán deducir conjuntamente o en forma inde-
pendiente: a) Una es la acción personal, derivada del crédito,
que consta de la obligación principal; b) Otra es la acción real,
proveniente de la obligación accesoria y que se contrajo para
garantizar la obligación principal, por lo que es en relación con
esta acción y no con aquella en la que juega la salvedad que ha
dispuesto para su ejercicio el legislador.
Por lo demás, el ejercicio de la acción real no perjudica el
ejercicio de la acción personal sobre los demás bienes del deudor,
como lo advirtió el artículo 2425 del Código Civil.
Con todo, en estas ejecuciones que promuevan estos acree-
dores para perseguir sus garantías en el concurso, ha de tenerse
presente que el síndico y no el secretario del tribunal servirá de
depositario y las acciones respectivas habrán de iniciarse o seguir
adelante ante el tribunal de la quiebra, lo que es fundamental para
controlar los repartos de fondos y respetar el orden de prelación
que exista entre los acreedores, como lo estatuye la ley.

58.3. LIMITACIÓN DEL DERECHO DE LOS ACREEDORES


HIPOTECARIOS, PRENDARIOS Y RETENCIONARIOS. CONTINUACIÓN
DEL GIRO Y ENAJENACIÓN COMO UNIDAD ECONÓMICA

Sin embargo, a fin de preservar en la vida del comercio la marcha


e integridad de las empresas, en aras de cautelar tanto la prose-
cución efectiva del giro de sus actividades como de velar además
por la venta de los bienes que forman una unidad económica, la
ley contempló sendos casos de excepción en los cuales se parali-
zan precisamente las acciones de estos acreedores hipotecarios y
prendarios, como son los previstos en los artículos 112 y 126.
No obstante lo cual, en ambas hipótesis de excepción el legis-
lador discurrió en forma inteligente salvaguardar sus respectivos
derechos, al supeditar en el primer caso a la voluntad expresa de
los respectivos acreedores hipotecarios y prendarios la continua-
ción efectiva del giro del fallido, cuando incluya bienes afectos a
la seguridad de sus créditos, con lo que al quórum de los 2/3 del

244
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

pasivo requerido para su aprobación en la junta, habrá de yuxta-


ponerse el expreso consentimiento de los acreedores hipotecarios
y prendarios, para que así surta efecto la respectiva suspensión
de sus acciones y en el segundo caso subordinó el ejercicio de
sus derechos, con motivo de la venta de los bienes como unidad
económica, a la exigencia de fijarse previamente por la junta de
acreedores, en las respectivas bases de licitación, la proporción
que en el precio total ha de corresponderles a los bienes afectos a
las consiguientes hipotecas y prendas, para facilitar la subrogación
de sus garantías en el producto de la realización.
Se endereza aún más el significado que tiene el resguardo
que adoptó el legislador para cautelar el derecho proveniente de
las garantías hipotecarias y prendarias, si se considera el alcance
que resulta de lo dispuesto en los artículos 99 y 114 de la ley. En
lo que mira al artículo 99, ha de considerarse que no se limita el
ejercicio de las acciones que tienen los acreedores hipotecarios
y prendarios para perseguir sus garantías cuando el tribunal de
la quiebra fundado en causas graves que lo justifiquen autori-
za la continuación del giro mientras no sea ratificada, a su vez,
la respectiva prosecución por la junta de acreedores, con más
el respectivo consentimiento de los acreedores hipotecarios y
prendarios, como se explicó, si en el giro se comprendiesen sus
garantías, como lo confirma el artículo 100. Asimismo, el artículo
114 establece como protección la que los créditos preferentes
del giro efectivo no alcanzan a los bienes gravados con prenda o
hipoteca si éstos no hubieren consentido en la continuidad, y si
hubieren dado su conformidad los afectarán, pero a condición
de que el giro no tenga otros bienes o los que tenga sean insufi-
cientes para absorber su pago. También importa otro resguardo
la norma del artículo 129, en cuanto a que la venta de la unidad
económica quedará garantizada por el solo ministerio de la ley,
para caucionar suficientemente el pago del precio de la subasta,
con lo que se resguarda el derecho a concurrir en el producto
de la realización de los acreedores hipotecarios y prendarios en
proporción a sus derechos, conjuntamente con el del resto de
los demás acreedores.
Empero, con las acciones revocatorias concursales que consagra
la ley en los artículos 74 y siguientes y que guardan íntima relación
con el ejercicio de la pauliana civil que estatuye el artículo 2468,

245
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

se han protegido además los intereses de la masa de la proceden-


cia de estas garantías que se hubiesen constituido por el deudor
fallido, en estado de cesación de pagos y en perjuicio de los demás
acreedores, como de los gravámenes de favor que pudiere haber
otorgado el deudor y que podrán ser atacados por la acción de
simulación, que no es del caso tratar en esta oportunidad.
En cuanto al pago de los créditos prendarios e hipotecarios,
los artículos 147 y siguientes de la ley no han establecido, pro-
piamente, reglas especiales, por lo que habrá que aplicar para su
regulación las normas generales del Código Civil, que amparan sus
créditos con un privilegio, para hacer efectivo sus derechos en los
bienes afectos a su seguridad, sin perjuicio de la obligación que
tienen de contribuir al déficit de los créditos de primera clase si
los demás bienes del patrimonio del fallido fuesen insuficientes
para cubrirlos en su totalidad, como aparece de lo establecido
en los artículos 2476 y 2478, ambos del Código Civil.

58.4. SITUACIÓN DEL ACREEDOR RETENCIONARIO

La norma del artículo 71, inciso 4º, agrega que “Cuando a algún
acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos seña-
lados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que
previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La
procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada
aun después de la sentencia de quiebra”.
Como en su oportunidad se comentó,47 si bien es cierto que
la declaración de quiebra fija irrevocablemente los derechos de
los acreedores en el estado que tenían el día de su pronuncia-
miento, no es menos efectivo que como una situación especial
se les reconoce a los acreedores que tengan consigo bienes del
fallido y que en razón de dichos bienes les corresponda a ellos
hacer valer derechos de aquellos que en ciertos casos las leyes les
concedan, puedan impetrar la procedencia del derecho legal de
retención, no obstante estar ya declarada la sentencia de quie-
bra, con lo que evitarán tener que poner los respectivos bienes
a disposición del síndico dentro de tercero día, como habrá de

47
Ver Nº 54 de este libro.

246
CAP. I: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

ordenarlo la sentencia definitiva conforme a lo dispuesto en el


artículo 52, Nº 5, de la ley.
Como lo establece el artículo 546 del Código de Procedimien-
to Civil, los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada
serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o
pignorados para los efectos de su realización y preferencia en
favor de los créditos que garantizan.
Tal sería el caso en que las mercaderías estén todavía en poder
del vendedor y se hubiese efectuado respecto de ellas la tradi-
ción al comprador poniéndolas a su disposición, de modo que
el vendedor las conserve por vía de depósito, en cuya hipótesis
podrá retenerlas hasta el entero pago del precio y los intereses
correspondientes, como resulta del artículo 151 y del Nº 3 del
artículo 149, ambos del Código de Comercio, así como además
en relación con lo establecido en el Nº 5 del artículo 684 del
Código Civil.
El artículo 284 del Código de Comercio nos ilustra otra situa-
ción, en relación al derecho que tiene el comisionista para retener
las mercaderías consignadas hasta el preferente y efectivo pago
de sus anticipaciones, intereses, costos y comisiones.
Ha de tenerse presente que en estos y todos los demás casos
en que se invoca la procedencia de este derecho, debe ser la ley
la que especialmente lo establezca y por lo mismo el tribunal
que lo declara en cada ocasión simplemente lo sanciona para
que tenga eficacia su ocurrencia, con lo que el síndico pierde
el derecho para exigir la restitución del bien en seguridad del
crédito sobre el cual recae.
El inciso final del artículo 71 le da un alcance práctico en
relación al contrato de arrendamiento, al disponer lo siguiente:
“Durante los treinta días siguientes a la declaración de quiebra,
el arrendador no podrá perseguir, por los arriendos vencidos,
la realización de los muebles destinados a la explotación de los
negocios del fallido, sin perjuicio de su derecho para solicitar las
providencias conservativas que le convengan. Si el arrendamiento
hubiere expirado por alguna causa legal, el arrendador podrá
exigir la entrega del inmueble arrendado y entablar las acciones
a que haya lugar en derecho”.
Como se sabe, el arrendador tiene el derecho legal de reten-
ción sobre los bienes con que el arrendatario haya guarnecido

247
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

o provisto el local en que funciona el negocio o establecimiento


comercial dado en arrendamiento, para la seguridad del precio
y el resarcimiento de los perjuicios que se le ocasionen, como lo
consagra el Código Civil en el artículo 1942.
La Ley de Quiebras paraliza el derecho que tiene el arren-
dador de realizar los bienes retenidos por el término de 30 días,
a fin de darle tiempo suficiente a la masa de acreedores para
subrogarse en los derechos del fallido como arrendatario y evitar
que con la realización de los bienes deje de seguir funcionando
el negocio, según lo establecido en los artículos 1968 y 2466,
ambos del Código Civil.
Si el arrendamiento ya hubiese legalmente terminado, ha de
entenderse que no podrían los acreedores hacerse sustituir al
fallido como arrendatario y por lo mismo no se justificaría ener-
varle al arrendador los derechos que tiene para exigir la entrega
del bien respecto del cual ha cesado el arrendamiento.
Hasta aquí los efectos inmediatos que la ley regula en el Pá-
rrafo I del Título VI.

248
CAPÍTULO II

EFECTOS RETROACTIVOS
DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

59. GENERALIDADES

1. El Título VI de la ley consagra los efectos que provoca la de-


claración de quiebra y luego de regular en el Párrafo I los que
operan en forma inmediata y hacia lo futuro, en los tres párrafos
siguientes se ocupa de los efectos retroactivos de la declaración
de quiebra, distinguiendo en los Párrafos II y III entre los que
son propios a todo deudor y los que son especiales al deudor que
ejerciere una actividad comercial, industrial, minera o agrícola,
para incluir en el Párrafo IV ciertas disposiciones que son comu-
nes a cada uno de ellos. Concluye el Título VI con el Párrafo V,
que está dedicado a tratar sobre la reivindicación, resolución y
retención, que se consideran al final.
Ha de tenerse presente que a propósito de estos efectos re-
troactivos, la ley se refiere a un conjunto de acciones que tienen
el carácter de ser de inoponibilidad y, por lo mismo, su objeto es
el de privar de efectos jurídicos a determinados actos o contratos
que el deudor haya ejecutado o celebrado antes de ser declarado
en quiebra, en la etapa que como reflejo de la desconfianza que
provoca el estado de su endeudamiento se le denomina período
sospechoso, el cual se remonta –como se sabe– desde la época
en que se fija la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la
sentencia que declara la quiebra. Por consiguiente, como con-
secuencia del carácter retroactivo que tiene la sentencia, con el
ejercicio de estas acciones se procura reconstituir el patrimonio
del deudor, para restablecer su activo con los bienes que ha des-
membrado de la masa en fraude de sus acreedores.

249
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

El deudor podría provocarle asimismo un perjuicio a sus


acreedores, si rehusare ejercer sus acciones, en el entendido que
pierde interés si lo afectasen deudas que demostrasen, dado el
estado calamitoso de su hacienda, que tales acciones redundarían
en último término en beneficio de sus acreedores, para cuyo re-
medio pueden subrogarse en los derechos que tenga el deudor
para deducirlas por una vía indirecta, mediante la acción oblicua
y con ello procurar incorporar bienes al activo del patrimonio,
para rehacer su estado.
La ley les da especialmente a los acreedores el derecho para
ejercer estas acciones, cuando el deudor fuese titular de un de-
recho de usufructo o prenda respecto de bienes de terceros o
del derecho de retención que les conceda en ciertos casos la ley,
o bien, en los derechos que le correspondan al deudor como
arrendador o arrendatario, como lo establece el artículo 2466
del Código Civil.
Salta a la vista que ambas acciones persiguen restaurar el
activo del patrimonio del deudor que se ha quebrantado, pero
mientras la acción de inoponibilidad procura dejar sin efecto los
actos o contratos que ha ejecutado o celebrado el deudor para
incorporar los bienes que ha hecho salir indebidamente de su
activo en perjuicio de los acreedores, la acción oblicua persigue
en tanto incorporar bienes al activo, como consecuencia de la
negligencia que ha tenido el deudor para ejercer las acciones
con tal objeto.
En consecuencia, para devolverle al patrimonio del deudor la
finalidad que tiene de responder como prenda de garantía al pago
de las deudas a sus acreedores, habrá necesidad de restablecer su
composición, mediante el ejercicio de estas acciones.
El deudor puede perjudicar a los acreedores con el engaño,
a través de la simulación, mediante el ardid de aparentar actos
jurídicos fictos que encubren su verdadero resultado, sea ha-
ciendo creer que se ejecuta un acto que nunca se ha ejecutado
o bien, uno distinto al verdadero, lo que puede dar lugar a una
simulación absoluta o relativa.
Sin embargo, la diferencia entre la acción de simulación con
la de inoponibilidad se funda en que como el acto que se ataca
con la primera es ficto, quiere decir que los bienes nunca han
salido del activo del patrimonio del deudor, y con la otra, por el

250
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

contrario, que por no encontrarse ya los bienes en poder del deu-


dor, procede privar de efectos al acto, por ser sus consecuencias
dañinas a los acreedores.
A su vez, con la simulación se persigue privar de valor al acto
que se supuso ejecutar para hacer aparecer que los bienes han
dejado de pertenecer al deudor y con la acción de inoponibilidad,
se procura revocar la enajenación, para que los bienes se rein-
tegren al patrimonio del deudor, a fin de restablecer su acervo,
quitándole los efectos al acto.
En suma, con la simulación se ataca la causa del acto y con
la revocación, sus efectos. De ahí que la una es de nulidad y la
otra sea de inoponibilidad. Hay otras diferencias, en cuanto a los
titulares de estas acciones, a los plazos de extinción de las acciones
por la prescripción, así como al concepto de la mala fe en que
ellas se fundan, como se hará ver más adelante.
Respecto al tratamiento que en la quiebra se le ha dado a
estas acciones, como se ha considerado al comienzo, las acciones
de inoponibilidad están reguladas a propósito de los efectos re-
troactivos de la sentencia y la simulación aparece prevista como
causal de insolvencia punible entre las presunciones de quiebra
fraudulenta, en el Nº 3 del artículo 220. En cuanto a la subro-
gación personal, salvo ciertos casos puntuales que acotaremos
más adelante, se aplican a su respecto las reglas generales del
Código Civil.

60. ACCIÓN PAULIANA REVOCATORIA

60.1. A NTECEDENTES

Esclarecidos los antecedentes generales que se han dado para


precisar someramente el significado jurídico que tienen las accio-
nes que hemos denominado de inoponibilidad, para relacionar
simplemente sus consecuencias con los efectos retroactivos de la
declaración de quiebra, ha de analizarse el contenido y alcance que
tienen estas acciones, para lo cual ha de considerarse que el legisla-
dor concursal discurrió su regulación teniendo como fundamento
lo dispuesto en el artículo 2468 del Código Civil, que consagra,
como se sabe, la figura de la acción pauliana revocatoria.

251
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

60.2. L A ACCIÓN REVOCATORIA LLEVA IMPLÍCITO


UN JUICIO DE REPROCHE

Desde luego, ha de tenerse presente que toda acción revocatoria


lleva implícito un juicio de reproche, que se funda en la censu-
ra que merece el abuso que el deudor hace de la facultad que
tiene de disponer de sus bienes, para causarles un perjuicio a
sus acreedores, estando en conocimiento del mal estado de sus
negocios.
La verdad que esta acción tiende a poner atajo al deudor que,
viéndose acorralado por sus acreedores, discurre como arbitrio
librar bienes para debilitar el activo con que ha de responder al
pago de sus deudas y eludir así el efecto que traerá consigo la
liquidación de su patrimonio.
Ya desde antiguo, el Derecho Romano le dio este significado
en los tiempos de la República, merced al alcance con que la
vislumbró el pretor Paulo, que fue su creador. Tuvo en ese en-
tonces exclusivamente un carácter penal, para desarticular las
maniobras fraudulentas, sin perjuicio de originar como ineludible
consecuencia además una condena pecuniaria, que ordenaba
restituir el bien al patrimonio del deudor.
De estas raíces que recogió el Digesto en el acápite del Quae
in Frauden creditorum, los antiguos autores han seguido sus dicta-
dos, como quiera que el propio Código Civil francés incluyó la
idea del fraude en el artículo 1167, al disponer en forma concisa
que “Pueden también –los acreedores–, en su propio nombre,
impugnar los actos realizados por su deudor en fraude de sus
derechos”.48

60.3. R EVOCATORIAS CONCURSALES

El Código Civil chileno en el artículo 2468, que regula la acción


revocatoria, endereza su ejercicio para dejar sin efecto los actos
ejecutados o los contratos celebrados en fraude de los acreedores,
–lo que determina la restitución al patrimonio del deudor de
48
Colin, Ambroise, y Capitant, Henry: Derecho Civil, Obligaciones, Ed. Jurídica
Universitaria, volumen I, p. 33, año 2002.

252
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

los bienes que, en perjuicio de aquéllos, salieron del patrimonio


de éste–, haciendo consistir el fraude para la procedencia de la
acción en el conocimiento del mal estado de sus negocios.
El profesor Raúl Varela Varela recalca que en torno a esta
acción y a imagen de ella, se han establecido las revocatorias
concursales.49
En cierta forma, estas acciones no difieren de la común u
ordinaria en cuanto a su naturaleza, sino que sólo varían por la
mayor facilidad de prueba, así como por el efecto de satisfacer
el interés general de la masa que produce su pronunciamiento,
cuya es la razón por la que se explica haberse establecido respecto
de ellas una regulación especial, más simplificada.

60.4. A NÁLISIS DEL ARTÍCULO 2468 DEL CÓDIGO CIVIL

Sin el propósito de caer en una exégesis de lo dispuesto respecto


de la acción pauliana en el artículo 2468 del Código Civil, ha de
tenerse presente para advertir más claramente la regulación que
ha establecido el derecho concursal, que dicho precepto distingue
entre dos clases de actos, que son los referidos en sendos números
que la norma contiene, a saber:
a) Análisis del Nº 1 del artículo 2468 del Código Civil
El Nº 1 se refiere a “Los contratos onerosos, y a las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de
ellos (de los acreedores)”.
Por contratos onerosos han de entenderse los que define el
artículo 1440 del Código Civil, esto es: “Cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del
otro”. En cuanto a las hipotecas, prendas y anticresis, son contratos
accesorios, según la definición del artículo 1442, como quiera que
tienen: “Por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella” y tendrán la
índole de ser onerosos, cuando se otorgan conjuntamente con el
contrato principal, porque en tal caso tienen por objeto la utilidad
de ambos contratantes, ya que le permiten al deudor procurarse
49
Curso de Derecho Comercial, Quiebras, Santiago, 1961, p. 100.

253
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

un crédito y al acreedor, conseguir asegurarlo. Sin embargo, si se


otorgasen para garantizar obligaciones previamente contraídas,
tendrán el carácter de ser contratos gratuitos, ya que entonces sólo
tendrán por objeto: “La utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen”. La parte que reporta la utilidad, en este caso,
sería el acreedor, cuyo crédito había nacido sin garantía y quedará
después caucionado con la hipoteca, prenda o anticresis, y quien
habrá de sufrir el gravamen será el deudor, que ya había obtenido el
crédito sin garantía y que se grava al asegurar luego dicho crédito,
sin que de ello reporte una ventaja.
Sin embargo, dado que el Nº 1º del artículo 2468 no distin-
gue, habría que considerar que las hipotecas, prendas y anticresis
quedan incluidas en la regla general, sea que se otorguen coetá-
neamente o no, de la obligación principal.
Para que proceda la acción pauliana respecto de estos actos
del Nº 1, es necesario que los actos hayan sido otorgados en per-
juicio de los acreedores, lo que significa provocar el eventus damni
al que se referían los romanos, que consiste que por el acto se
genere o agrave la insolvencia del deudor, esto es, que conculque
seriamente su capacidad de pago.
Además, se requiere para que proceda esta acción, que tanto
el otorgante, o sea, el deudor, y el adquirente, esto es, con quien
contrató, estén de mala fe, que se radica en el conocimiento por
ambos del “mal estado de los negocios del (deudor)”, cuya idea
corresponde al fraude pauliano al que aludían los romanos y que
reviste dos aspectos: el fraude del deudor, denominado consilium
fraudis y el fraude del adquirente, llamado participatio fraudis.
Para la revocación de los actos contenidos en el Nº 1º se requiere
además del perjuicio, el fraude pauliano en ambos aspectos, o sea,
tanto del deudor como de aquel con quien contrató el deudor.
b) Análisis del Nº 2 del artículo 2468 del Código Civil
El Nº 2º del artículo 2468 se refiere a: “Los actos y contratos
no comprendidos bajo el número precedente, incluso las remi-
siones y pactos de liberación a título gratuito”, y como los actos
incluidos en el número anterior son: “Los contratos onerosos y
las hipotecas, prendas y anticresis”, quiere decir que los del Nº 2º
son entonces los que no sean contratos onerosos, ni que revistan
el carácter de ser hipotecas, prendas o anticresis.

254
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

De ahí que si las hipotecas, prendas o anticresis se hubiesen


otorgado para caucionar deudas anteriormente contraídas, lo
que les daría el carácter de ser gratuitas, quedan, no obstante,
incluidas en el Nº 1º y no en el 2º, porque si bien el Nº 2º incluye
entre los actos a título gratuito a: “Las remisiones y pactos de
liberación a título gratuito”, esto no importa que estén com-
prendidas en este alcance las hipotecas, prendas o las anticresis,
aunque tuviesen la índole de ser gratuitas, porque jamás estas
cauciones podrían ser reputadas: “Remisiones y pactos de libe-
ración a título gratuito”.
Los actos del Nº 2º son susceptibles de ser revocables siempre
que produzcan perjuicio a los acreedores. O sea, que en este caso
se exige también el requisito del eventus damni. Pero, en cuanto al
requisito del fraude, este número sólo exige la mala fe del deudor,
esto es el consilium fraudis; pero no la mala fe del adquirente, o
sea, la participatio fraudis.
c) Ejercicio de la Acción Pauliana
Por último, debe entenderse que quienes pueden ejercer la acción
pauliana son los acreedores anteriores al acto que se trata de revocar, dado
que los acreedores posteriores contrataron con un deudor que
ya tenía su patrimonio disminuido. Por lo mismo, no pueden
haber sufrido perjuicio con ese acto y por ello han de absorber su
propia culpa, en el entendido de haber actuado sin la advertencia
que el deudor ya tenía bienes insuficientes para responder de las
obligaciones que asumiere después con estos nuevos acreedores,
como quiera que el derecho de prenda general comprende por
lo demás los bienes presentes y futuros, mas no los pretéritos
que anteriormente han dejado de formar parte del patrimonio
del deudor.

61. ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

61.1. A NTECEDENTES

Como se ha expuesto anteriormente, el legislador de quiebras


se ha inspirado al regular estas acciones en la acción pauliana
civil, por lo que tienen el carácter de ser acciones de inoponibi-

255
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

lidad, aunque el Código Civil haya calificado estas acciones de


rescisorias en el artículo 2468, lo que requiere de una somera
explicación.
En efecto, el artículo 2467 del Código Civil establece que “Son
nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes
de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los acreedores”.
El aludido concurso en su época estaba regulado en las leyes de
enjuiciamiento que antecedieron al Código de Procedimiento Civil y
que luego este cuerpo legal recogió hasta que fue derogado en lo
pertinente con la dictación de la Ley Nº 4.558, del año 1929. En
cierta medida el concurso era el procedimiento de quiebra que
se aplicaba a los deudores civiles, dado que la institución de la
quiebra estaba reservada exclusivamente a la sazón en el Libro IV
del Código de Comercio para los deudores comerciantes, distingo
de sistemas que terminó por desaparecer al refundirse la quiebra
de ambas clases de deudores en un solo procedimiento y que fue
el que regló la consabida Ley Nº 4.558.
Seguidamente, el artículo 2468 se refiere a los actos ejecutados
antes de la cesión de bienes o de la apertura del concurso, por lo
que su efecto no puede ser el mismo y por lo tanto ha de admi-
tirse que sus consecuencias son las de la inoponibilidad y no de
la nulidad, como lo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia
en forma unánime.
En el ámbito concursal, estas acciones de inoponibilidad son
consecuencia de los efectos retroactivos de la sentencia que de-
clara la quiebra, como quiera que están previstas en los párrafos
que la ley consagra a la regulación de estos efectos, por lo que es
condición indispensable para su ejercicio, contrariamente a lo que
caracteriza a la acción pauliana civil, que el deudor se encuentre
precisamente declarado en quiebra, aunque los actos o contratos
susceptibles de revocarse deban haber sido ejecutados o celebrados
por el deudor con anterioridad a la declaración de quiebra, en la
época comprendida en el denominado período sospechoso, que
se arrastra desde los primeros síntomas de la cesación de pagos.
A su vez, la acción pauliana civil priva de efectos al acto o
contrato para satisfacer el crédito del acreedor que entabla la
acción y por lo mismo, favorece exclusivamente al acreedor que
obtiene éxito con su resultado.

256
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

Si bien el Código Civil no lo estatuye expresamente, ha de


entenderse así de lo dispuesto en el artículo 3º, en cuanto la
fuerza de la sentencia judicial que acoja la acción sólo obligará
a quienes han intervenido en la causa en que se ha pronuncia-
do, de modo que el resto de los acreedores que no han sido
partes del juicio no tendrían por qué verse beneficiados con sus
resultados. Este mismo criterio aplica el artículo 1238 del Código
Civil, a propósito del caso de la revocación del que repudia una
herencia o asignación que restringe su efecto, como quiera que
si un deudor repudiase una asignación a título gratuito y uno de
sus acreedores a quien perjudique en sus derechos obtuviese del
juez que acepte por el deudor lo que éste hubiese rehusado, el
beneficio de la asignación sólo aprovechará al acreedor que ha
conseguido que se revoque la repudiación en su favor y hasta
concurrencia de su crédito.
De ahí que el artículo 81 de la ley tuvo que enderezar este
alcance y debió disponer expresamente que las acciones revoca-
torias concursales, sea que las ejerza el síndico o individualmente
cualquiera de los acreedores, ceden en ambos casos en interés
de la masa, en cuyo beneficio están establecidas, lo que es aplica-
ción además del efecto retroactivo que produce la sentencia que
da lugar a la quiebra y cuyas consecuencias alcanzan a todos los
acreedores, a diferencia del que genera la sentencia derivada de
la acción individual en el procedimiento judicial a que se refirió
el Código Civil en el precitado artículo 3º.
Por último, ha de comprenderse que el ejercicio de estas
acciones revocatorias concursales frente a un fallido que padece
de un grave estado de cesación de pagos, resulta indispensa-
ble para contrarrestar el perjuicio que el deudor al borde de
la declaración de quiebra les ha causado con su fraude a los
acreedores, con lo que no pudo menos que presumir el legisla-
dor concursal que el deudor tenía conciencia de antemano del
estado de deterioro que afrontaban sus negocios, al tiempo de
ejecutar o celebrar el acto o contrato que se ataca. Su regulación
ha venido a facilitar la prueba para simplificar el ejercicio de la
acción, a fin de quitar eficacia a las consecuencias nocivas que
ha provocado el respectivo acto o contrato del deudor, con el
afán de cautelar el interés general de la masa y poder restablecer

257
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

debidamente el activo de su patrimonio, vapuleado por actos de


enajenación de los bienes con que el deudor ha desmembrado
su hacienda.
La quiebra, como lo advertimos en su oportunidad, distingue
entre las acciones revocatorias concursales, que son aplicables a
los efectos retroactivos de la sentencia que declara la quiebra de
todo deudor, y los derivados respecto de deudor calificado, esto
es, del que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola. Las primeras están reguladas en los artículos 74 y 75, y
las segundas, en los artículos 76 al 79.
Brota de la diferencia que el legislador concursal ha discurrido
sobre el régimen aplicable a las acciones revocatorias concursales
respecto de estas dos clases de deudores, que su propósito ha sido
el de someter a un tratamiento más enérgico al deudor califica-
do, dado que los efectos que desencadena su falencia provocan
consecuencias que son más graves y dañinas que las que irroga
la quiebra de aquel que no ejerce una actividad de las que han
sido consideradas de más importancia para la marcha económica,
como se considerará en seguida.

61.2. ESTUDIO PARTICULAR DE LAS ACCIONES


REVOCATORIAS COMUNES A TODO DEUDOR :
SANCIÓN DE INOPONIBILIDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS

a) Generalidades
Los artículos 74 y 75, que rigen las acciones de inoponibili-
dad como consecuencia necesaria de los efectos retroactivos que
resultan de la declaración de quiebra, se ciñen a un criterio en
cuya secuencia se sigue un orden inverso al que tuvo en vista el
artículo 2468 del Código Civil; en efecto, mientras esta disposición
empieza por referirse al comienzo del Nº 1 a la revocación de los
contratos onerosos, así como a las hipotecas, prendas y anticresis
que el deudor haya otorgado en perjuicio de sus acreedores, en
el Nº 2 trata de los demás actos y contratos no comprendidos
anteriormente y ocurre que el artículo 74 se ocupa primeramente
de las acciones de inoponibilidad de los actos o contratos a título
gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor y luego el

258
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

artículo 75 trata sobre los demás actos o contratos ejecutados o


celebrados por el deudor. O sea, para el Código Civil la norma
complementaria son los demás actos que no sean onerosos y en
la quiebra la disposición suplementaria son los otros actos que
no sean a título gratuito, respecto cuyo alcance haremos más
adelante una salvedad.
b) Análisis del artículo 74 de la Ley Nº 18.175: Inoponibilidad de
los actos y contratos a título gratuito
El artículo 74 ha dispuesto que “Son inoponibles a la masa
los actos o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o
celebrado el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de
la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra.
Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascen-
diente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se proceda por
interposición de un tercero, los diez días señalados en el inciso
primero se extenderán hasta los ciento veinte días anteriores a
la fecha de la cesación de pagos”.
Del claro sentido de la disposición transcrita, resulta que se
requiere para el ejercicio de esta acción de inoponibilidad con-
cursal lo siguiente:
b.1) Que la ejecución o celebración sea de un acto o con-
trato a título gratuito, esto es, de aquella clase de actos jurídicos
que sólo tengan por objeto la utilidad de aquel que contrató
con el deudor, soportando el fallido el gravamen o detrimen-
to del acto, conforme a lo establecido en el artículo 1440 del
Código Civil.
b.2) Asimismo, que el acto o contrato se hubiese celebrado
o ejecutado en el período sospechoso, que es aquel que va desde
la época de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de
quiebra, más un término adicional de 10 a 120 días anteriores a
la fecha de la cesación de pagos, según si el acto o contrato cede
en provecho de alguno de los parientes que la ley señala, aunque
se proceda por interposición de un tercero.
Los diez días adicionales a la cesación de pagos se explican
porque, a tan poca distancia de la cesación de pagos, el fallido
debió haber conocido ya las malas condiciones en que se encon-
traban sus negocios y el legislador en su afán de proteger a los

259
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

acreedores, no vaciló en asimilar a esa época los diez días ante-


riores para revocar actos tan perjudiciales a la masa como los del
artículo 74. Este criterio de anexar los diez días figura además en
las acciones previstas en los artículos 75 y 76.
En suma: La ley no exige acreditar el conocimiento por el
deudor del mal estado de sus negocios, pues la ley relevó a los
acreedores de la prueba del consilium fraudis.
Tampoco hay necesidad de probar el perjuicio a los acreedo-
res, puesto que el artículo 74 no lo previene; más todavía, si se
advierte que de la sola naturaleza que tiene de ser a título gratuito
el acto que se revoca, queda desde luego de relieve que entraña
un menoscabo evidente al patrimonio del deudor falente.
c) Análisis del artículo 75 de la Ley Nº 18.175. Inoponibilidad de
los actos y contratos a título oneroso. Carácter de la presunción
A su vez el artículo 75 aplica la acción pauliana revocatoria
del artículo 2468 del Código Civil a los demás actos o contratos
ejecutados o celebrados por el deudor, en cualquier tiempo, con
anterioridad a la declaración de quiebra.
El inciso segundo establece que “Se presume que el deudor
conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días ante-
riores a la fecha de cesación de pagos”.
¿Cuáles son los demás actos?
Son naturalmente los actos a título oneroso, puesto que el artículo
74 se refirió a los que son a título gratuito, y por lo demás esta con-
clusión se desprende de lo que indica la lógica, como quiera que la
acción prevista en el artículo 74 resulta ser una acción que reviste el
sentido de ser más fácil y sencilla de ejercer que la del artículo 75.
No obstante, como el artículo 75 también se refiere a los actos
o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier
tiempo, o sea, aunque se hubieren llevado a cabo incluso fuera del
período sospechoso, quiere decir que alcanzará además a los actos
o contratos anteriores a ese tiempo que sean indistintamente a
título gratuito u oneroso, en cuyo caso se aplicará simplemente
la acción pauliana revocatoria del artículo 2468 del Código Civil,
que no era necesario que el artículo 75 lo sancionara, porque
igualmente procedía su ocurrencia, a menos que la acción se
hubiese extinguido por la prescripción.

260
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

En consecuencia, para que prospere la acción pauliana del


artículo 2468 del Código Civil y conseguir así dejar sin efecto un acto
o contrato a título oneroso, deben concurrir tres requisitos:
1º. La mala fe del deudor, o sea, el denominado: Consilium
fraudis.
2º. La mala fe del adquirente, o sea, el llamado: Participatio
fraudis.
3º. El perjuicio a los acreedores, cual es el reputado: Eventus
damni.
Pues bien, si se intenta esta acción dentro del período sos-
pechoso, adicionado con diez días, debe probarse todo menos
la mala fe del deudor, porque se presume, como lo establece el
inciso 2º del artículo 75.
De manera que acreditada la mala fe del adquirente y el per-
juicio a los acreedores, no es necesario probar la mala fe del
deudor, porque el artículo 75 relevó de esta prueba a los acree-
dores de la masa.
¿De qué carácter es la presunción?
Desde luego, ha de tenerse presente que se dice presumirse
el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas, como lo establece el artículo 47 del Código Civil. El
artículo 707 del propio Código dice que la buena fe se presume,
salvo presunción en contrario.
De ahí que la presunción sea simplemente legal. Por lo demás,
la ley no dice que sea una presunción que no admita prueba en con-
trario, como lo advierte el citado artículo 47, en su inciso final.
Tampoco se ha dado a entender que se trate de una presun-
ción de derecho.
Siendo pues una regla general que las presunciones sean
simplemente legales, no cabe duda así que la establecida en el
inciso 2º del artículo 75 sea de esta clase.
Por ende, el deudor será admitido a probar que actuó sin
fraude, es decir, sin conocer el mal estado de sus negocios, en
cuyo hecho se funda legalmente la presunción.
Ahora bien, si se acreditan el fraude pauliano y los demás
supuestos legales, el juez dará lugar a la revocación del acto del
cual se trate, porque nada lo autoriza para negarse a ello.

261
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

61.3. ESTUDIO PARTICULAR DE


LAS ACCIONES REVOCATORIAS APLICABLES
AL DEUDOR CALIFICADO

a) Análisis del artículo 76 de la Ley Nº 18.175


El Párrafo III del Título VI trata de los efectos retroactivos de
la quiebra, aplicables al deudor calificado (artículos 76 a 79).
El artículo 76 dice lo siguiente: “Son inoponibles a la masa
los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el
deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de
pagos y hasta el día de la declaración de la quiebra:
1.– Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial,
y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que
el fallido anticipa también el pago cuando descuenta efectos de
comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando
al plazo estipulado a su favor;
2.– Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la
forma estipulada en la convención. La dación en pago de efectos
de comercio equivale a pago en dinero, y
3.– Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bie-
nes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente con-
traídas”.
Esta disposición contempla la enumeración de tres clases de
actos susceptibles de revocarse, que son:
1) Los pagos anticipados;
2) Las daciones de pago;
3) La constitución de garantías de gracia a favor de ciertos
acreedores.
Son tres figuras jurídicas previstas en forma taxativa y que tie-
nen en común, como característica, la de favorecer a un acreedor
en desmedro de otros y atentan por lo mismo contra el principio
de la par condictio creditorum.
a.1) Fundamento del artículo 76
No puede decirse que sean actos o contratos a título gratuito,
sino que son más bien de carácter beneficioso respecto de ciertos
acreedores, a quienes se les otorga una ventaja frente a los demás,
a través de algunas de las hipótesis que ha descrito la ley.

262
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

a.2) Los pagos anticipados


El Nº 1 se refiere al pago anticipado, estatuyéndose que tanto
da que la deuda sea civil o mercantil, sin que influya la diferente
connotación que tiene el plazo en una u otra obligación, según
deriva de los artículos 1467 del Código Civil y 117 del Código de Co-
mercio.
Denota una anormalidad que si una persona está en cesación
de pagos, precisamente por no poder dar cumplimiento a sus
obligaciones, recurra al arbitrio de anticipar el pago de sus deu-
das, lo que no puede tolerarse porque esta conducta no resiste
una elemental consideración de prudencia; su actitud lleva a
suponer que su propósito ha sido de beneficiar caprichosamen-
te a un acreedor, al cual lo exime de los efectos de la quiebra,
desligándolo del concurso.
Agrega la norma que se entiende que adelanta el pago el fallido
si descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, porque
son formas a través de las cuales puede renunciar al plazo.
Habría un pago a título gratuito y no un pago anticipado, si se
pagare una deuda antes de cumplirse una condición suspensiva
que dé origen a la obligación, porque según el artículo 1485 del
Código Civil no podría exigirse el cumplimiento de la obligación,
sino una vez que se hubiere verificado totalmente la condición,
de modo que todo lo que se hubiere pagado antes de cumplirse
la condición suspensiva podrá repetirse.
a.3) Las daciones en pago
El Nº 2 se refiere a la dación en pago, o sea, al pago de una
obligación con una prestación diferente que la convenida, en el
entendido que ha de tratarse de una obligación vencida, porque de
otra forma quedaría incluida la situación en el número anterior.
Es una irregularidad que el deudor haga un pago mediante
una prestación distinta que la debida, variando su objeto, encon-
trándose en un estado de cesación de pagos, porque su actitud
despierta desconfianza, si se considera que el pago efectivo es la
prestación de lo que se debe, según el artículo 1568 y que habrá
que hacerlo al tenor de la obligación, conforme al artículo 1569,
ambos del Código Civil.
En consecuencia, si se paga una deuda afrontando un mal
estado de sus negocios mediante una dación en pago, revela con

263
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

su conducta el deudor el ánimo de favorecer a un acreedor, junto


al afán de sacar del activo de su patrimonio determinados bienes,
que podrían ser de más valor que los adeudados, en perjuicio de
la masa.
Agrega la disposición que para estos efectos la dación en pago
de efectos de comercio equivale al pago en dinero.
Ha de tenerse presente al respecto lo siguiente:
El giro, aceptación o endoso de una letra de cambio para
cubrir una deuda no significa pagar, porque tal acto no produce
la extinción de la obligación y siendo esto así, mal podría hacerse
dación en pago con la letra que se gira, acepta o endosa en bene-
ficio del acreedor, como quiera que tampoco constituye novación,
salvo pacto en contrario (Ley 18.092, artículo 12). Por lo demás, la
propia Ley de Quiebras, en el artículo 83, inciso final, aplica este
mismo principio, cuando establece que no se entiende pagado el
precio por la simple dación de documentos de crédito.
A su vez, el cheque girado en pago de una obligación no
constituye novación cuando no es pagado (artículo 37, Ley de
Cuentas Corrientes bancarias y cheques).
En consecuencia, la regla que contiene el artículo 76 en su
Nº 2 a propósito que la dación de efectos de comercio equivale
a pago en dinero, tiene el propósito de evitar la revocación de
la entrega de títulos de crédito, dada la función liberatoria que
tienen como función sustitutiva del dinero y por lo mismo, no
quedan sujetos al juicio de reproche que entraña la dación en
pago. Queda de relieve la idea del legislador de atribuirle a este
respecto una equivalencia al dinero al pago de una deuda me-
diante la dación de efectos de comercio.
a.4) La constitución de garantías de gracia a favor de ciertos acree-
dores
El Nº 3 se refiere a las hipotecas, prendas o anticresis de gracia
que constituye el deudor en favor de ciertos acreedores.
La anticresis, en nuestro concepto, no debiera haber quedado
incluida junto a la hipoteca y prenda, porque de acuerdo al ar-
tículo 2435 del Código Civil, la anticresis: “Es un contrato por el que
se entrega al acreedor una cosa raíz, para que se pague con sus frutos”.
La anticresis solamente da un derecho personal al acreedor y no
un derecho real respecto de la cosa entregada, según resulta del

264
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

artículo 2438, ni tampoco le da preferencia alguna para el pago,


como lo establece el artículo 2441, ambos del Código Civil.50
Respecto de la hipoteca y la prenda, debe descartarse de la
norma del artículo 76:
1) La que constituye sobre un bien suyo un tercero para
asegurar una obligación del fallido, es decir, la garantía sobre
un bien propio para la seguridad de una obligación ajena, por-
que escapa al sentido de la norma, al no agravar la situación
del fallido.
2) Tampoco el precepto alcanza a las garantías reales que se
constituyen sobre bienes del deudor, aunque se perfeccionen más
tarde, cuando tales garantías provengan de la propia obligación
principal a que acceden, como efecto de un pacto o estipulación
así previsto en la misma obligación. Así, por lo demás, aparece del
verdadero significado de la disposición y de la correspondencia
de esta norma con la del artículo 79.
En suma, queda de relieve que lo que censura en definitiva
el Nº 3 es, en buenas cuentas, la garantía que se constituyó por
el deudor fallido para la seguridad de una obligación que se
contrajo sin caución y que se otorga en el período sospechoso
para resguardar el cobro de su crédito, de lo que se infiere que
el propósito que pudo haber tenido el deudor ha sido darle una
preferencia especial a un acreedor, en desmedro de otros, al
reforzarle su obligación.
b) Análisis de los artículos 77 al 79 de la Ley Nº 18.175, que tenían
el carácter de inoponibilidades facultativas
b.1) Antecedentes
Los artículos 77 al 79 tratan otras acciones revocatorias con-
cursales y que en la Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre de 2005,
tenían el carácter de ser inoponibilidades facultativas, porque
le daban al tribunal la distensión de resolver discrecionalmente
si daba o no lugar a la revocación, aun cuando se probaran los
50
La anticresis judicial también se llama prenda pretoria y está establecida en
los artículos 504 y siguientes del Código Civil.
Según el artículo 507, la prenda pretoria o anticresis judicial se rige por las reglas
de los artículos 2435 y siguientes del Código Civil y opera por el solo ministerio
de la justicia, respecto de bienes embargados en un juicio ejecutivo, cuando en
el procedimiento de apremio se cumplen los requisitos que la hacen procedente.

265
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

requisitos que hacían procedente su ejercicio. El juez podía antes


ponderar así, según su prudencia, la necesidad y justicia de su
decisión, según la comparación que resultase entre el daño que
se le irrogase al tercero con la ventaja que le reportase a la masa
la revocación del acto o contrato sobre que recaía.
Esta situación se justificaba, porque no se le podía aplicar
la misma regla que había contemplado el artículo 76 a los actos
a que se refieren los artículos 77 al 79, por ser ambas hipótesis
diferentes, si se considera que los pagos que el deudor hubiese
efectuado en el período sospechoso y en los cuales no se ha incu-
rrido en la anormalidad de haber anticipado su fecha, ni variado
el objeto de la prestación, como son los previstos en el artículo 77;
tampoco puede asimilarse la situación con la del artículo 78, dada
la diferencia que tienen estos pagos a que se refiere el artículo 78
con los que hubiese efectuado el fallido para cubrir letras de
cambio y pagarés; a su vez, el artículo 79 versa sobre la demora
que se hubiese producido en el período sospechoso, entre la
fecha de la escritura pública en que conste la hipoteca que se ha
constituido con la de su inscripción en el registro conservatorio,
en que era prudente que el juez justipreciara la procedencia de
la revocación por un hecho como el descrito.
El artículo 77 además de los pagos no incluidos en el artículo 76
se extiende a los actos o contratos a título oneroso que ya venían
tratados en el artículo 75 y a las compensaciones producidas con
créditos adquiridos contra el fallido, siempre que el acreedor
que contratara con el deudor y el cesionario del crédito en su
caso conocieran la cesación de pagos del deudor al tiempo del
contrato o a la época de adquirir el crédito con el que después
se hace valer la compensación.
No ha resultado adecuada la modificación que se le ha intro-
ducido a estas disposiciones, en el entendido de haberle quitado
al tribunal la facultad discrecional que se le había antes conferido
en la ley, como quiera que así quedaba zanjado el conflicto que se
suscitaba, si se advierte que los actos a que se refieren los artícu-
los 77 al 79 no son actos que padezcan de la anormalidad que se
les reprocha a los del artículo 76 y por lo mismo, era necesario
que se guardara la debida correspondencia y armonía con que
la ley morigeraba el rigor de la inoponibilidad, al permitirle al
juez ponderar su procedencia.

266
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

b.2) Análisis del inciso primero del artículo 77 de la Ley Nº 18.175.


Pago de deudas vencidas hechos con la especie debida y actos y contratos a
título oneroso celebrados por el deudor desde la fecha de cesación de pagos
y hasta el día de la declaración de quiebra.
Hecha la salvedad formulada a la reforma descrita, ha de
señalarse que el artículo 77 de la ley establece ahora lo si-
guiente:
“Son inoponibles a la masa los pagos no comprendidos en
el número 2 del artículo anterior y los actos o contratos a título
oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la
fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de
la quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubie-
ren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de
la cesación de pagos.
Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de
la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra,
son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con créditos
adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el
cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al
tiempo de la cesión o endoso”.
Si examinamos el inciso primero del artículo 77 vemos que
comprende en primer lugar a los pagos no comprendidos en el
Nº 2 del artículo anterior, esto es, a los pagos de deudas vencidas
hechos en la especie debida, por lo que estos pagos son perfec-
tamente regulares y normales. No obstante, son susceptibles de
revocarse estos pagos con la acción de inoponibilidad concursal,
para cautelar en la quiebra el principio de la par condictio credi-
torum y por lo mismo, un pago por muy regular que sea hecho
por un deudor en estado de cesación de pagos a un determinado
acreedor, rompe entonces la igualdad de trato que ha de existir
en la quiebra.
Seguidamente, la segunda parte del inciso primero co-
rresponde a los actos y contratos a título oneroso, con lo que
al quitársele al precepto el alcance discrecional que antes
contenía, ha quedado la disposición prácticamente similar a
la norma del artículo 75, que más atrás consideramos, con la
única diferencia que ésta se remite a la aplicación de la acción
pauliana revocatoria y para cuya eficacia se presume la mala
fe del deudor en el período sospechoso, con el añadido de

267
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

los 10 días de suplemento a que aludimos en su oportunidad,


en circunstancia que el artículo 77 solamente ha exigido al
tiempo del acto el conocimiento de la cesación de pagos de
aquel con quien contrató el deudor.
Sin embargo, aunque el artículo 77 no haya requerido que se
acredite el perjuicio que el acto hubiese causado a la masa, no podría
dejar de concurrir esta exigencia, porque de otra forma carecería
de interés para el concurso deducir la acción correspondiente y en
cuanto a su vez a la presunción de la mala fe del deudor, por ser
una regla general aplicable a toda clase de deudores conforme a
la ubicación con que ha sido tratada en la ley, consideramos que
no habría razón para dejarla de lado en la especie.
Por lo mismo, en lo que mira a la revocación de los contratos
onerosos, bien podría decirse que el alcance que ha de dársele
al artículo 77 es meramente repetitivo al significado que tiene la
norma del artículo 75, que ya se analizó. De ahí que la disposición
del artículo 77 tiene realmente interés para la revocación de los
pagos, lo que cobra realce si se considera que la acción pauliana
del Código Civil, como se ha sostenido desde antiguo por ciertos
autores, no alcanza a los pagos y la explicación que suele darse es
que el pago excluye el fraude del deudor, como quiera que el deudor
no puede sustraerse a la obligación que le impone la necesidad de
solucionarlo con la prestación que se debe y el acreedor a quien
se le paga, se limita a recibir lo que se le adeuda y al reclamar el
pago ejerce un derecho en virtud de un título que lo habilita para
perseguir su cumplimiento. Esta situación varía respecto de un
deudor que como consecuencia de su estado de cesación de pagos
ha sido declarado en quiebra, por eso que cobra importancia el
referido artículo 77 de la Ley de Quiebras.
b.3) Análisis del inciso 2º del artículo 77 de la Ley Nº 18.175.
Revocación de las compensaciones
El inciso segundo del artículo 77 se refiere a la revocación de
las compensaciones que hubieren ocurrido después de la fecha
de cesación de pagos, siempre que concurran tres condiciones:
1) Que operen con créditos adquiridos contra el fallido.
2) Que se hubiesen producido por cesión o endoso.
3) Que el adquirente tenga conocimiento de la cesación de
pagos.

268
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

Para explicar el sentido de la disposición, valga el siguiente


ejemplo:
Supongamos que un deudor que ha sido declarado en quiebra,
tuviese tres acreedores durante la época de la cesación de pagos
y a cada cual le debía $ 1.000. A su vez, había un deudor que le
debía al fallido $ 1.000 y para descargarse de su débito decide
adquirirle a uno de los tres acreedores el crédito en la mitad, o
sea en $ 500, estando en conocimiento del estado de cesación de
pagos que afrontaba el deudor que fue declarado en quiebra.
Con esta figura, gana el deudor del fallido, porque en
lugar de pagar $ 1.000 consigue disminuir la deuda en $ 500,
al haber adquirido en ese precio el crédito contra el fallido
del acreedor que se lo cedió, pero pierde el resto de los dos
otros acreedores, porque al no ingresar el monto de $ 1.000 a
la masa, dejan los tres acreedores de concurrir en el importe
de $ 1.000 cada uno. Sin embargo, resulta exclusivamente
beneficiado aquel acreedor que por haber cedido su crédito
percibió al menos el pago de $ 500.
Esta operación es revocable, porque rompe el principio de
igualdad que debe haber en todo concurso y para darle protección
a la masa, reviste ahora el carácter de ser una acción revocatoria
concursal de derecho estricto.
b.4) Análisis del artículo 78 de la Ley Nº 18.175. Revocación del
pago ejecutado para solucionar el crédito emanado de una letra de cambio
o pagaré. Fundamentos
El artículo 78 de la ley contempla un tipo de acción concur-
sal que persigue revocar el pago que se hubiese ejecutado para
solucionar el crédito emanado de una letra de cambio o pagaré,
que tiene como particularidad la de variar al sujeto pasivo de la
acción, en cuanto no se dirige contra aquél a quien el deudor
le pagó, sino que se entabla contra otra persona distinta, que es
aquél por cuenta del cual el deudor pagó.
En efecto, ha dispuesto este precepto lo siguiente:
“Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagarés des-
pués de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la
declaración de quiebra, no podrá exigirse la devolución de la
cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere
verificado el pago.

269
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

En los dos casos propuestos, será menester probar que la


persona a quien se exija la devolución tenía conocimiento de la
cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transfe-
rido el pagaré”.
Queda a la vista de lo que consagra la disposición citada,
que se sustituye al sujeto contra el cual se entabla la acción,
impidiendo que se exija la restitución del que recibió el pago
para hacer responder del pago en su reemplazo a otro distin-
to, como es la persona por cuenta de la cual se hizo efectivo
el pago.
Así entonces, respecto de una letra de cambio se dirigirá la acción
contra el librador y en el pagaré contra el beneficiario, que fue el que
cedió el crédito. Esto es así porque ocurre que en la letra de
cambio el deudor, en lugar de pagarle al librador que era su
primitivo acreedor, mediante el giro de la letra que se ha libra-
do en su contra, aceptó pagarle expresamente en el documento
directamente al beneficiario, a cuya orden se emitió el título y
en el pagaré, a su vez, se da el caso que el deudor, que asumió
la obligación que prometió pagarle como suscriptor al benefi-
ciario, termina pagándole al adquirente como consecuencia de
la cesión del título, en el entendido que al tiempo de girarse la
letra de cambio y de cederse el pagaré, tanto el librador como
el beneficiario estaban en conocimiento de la cesación de pagos
que afectaba al aceptante o suscriptor, en su caso.
¿Cuál es el fundamento de este precepto?
Algunos piensan que la razón que se tuvo en cuenta por el
legislador fue la de estimular la circulación de los efectos de co-
mercio, para que los que reciban el pago de una letra de cambio
o de un pagaré tengan la seguridad que el pago será inatacable,
como quiera que el artículo 1576 inciso 2º del Código Civil dis-
pone que:
“El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
en posesión del crédito, es válido aunque después aparezca que
el crédito no le pertenecía”.
Sin embargo, consideramos que la justificación del principio
va más allá y es más profunda, reflexiva y jurídica. En efecto, el
artículo 79 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, establece
la regla cambiaria del perjuicio de la letra de cambio –o del pa-

270
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

garé en su caso– con arreglo a la cual si el portador no presenta


el documento al cobro el día de su vencimiento, ni requiere el
protesto por falta de pago en tiempo y forma, se produce el per-
juicio, y éste consistirá en la caducidad de las acciones que tiene
el portador contra:
1) El librador.
2) Los endosantes, y
3) Los avalistas de ambos.
Ahora bien:
Si se paga la letra de cambio al vencimiento, el portador no
habrá estado en la necesidad de protestar la letra de cambio, por
ser inconcebible y absurdo suponerlo. Pero si se le obligara a res-
tituir lo pagado, al no haberse protestado el documento, habrían
caducado las acciones de la letra –o del pagaré en su caso– contra
los demás obligados, más encima si conforme al artículo 82 el
librado carece de la acción de reembolso para recuperar lo que
hubiese pagado.
He aquí el conflicto de intereses a que se vio enfrentado
nuestro legislador de quiebras.
De ahí que si la ley puso al portador en la necesidad jurídica
de requerir el pago, no podía ser inconsecuente de compelerlo
después a restituir lo que hubiese recibido en pago.
¿Cómo solucionó el problema atendiendo al sujeto contra el cual corre
el juicio de reproche?
Si examinamos atentamente el verdadero sentido de toda
acción pauliana, debemos admitir que debe fundarse en un juicio
de reproche, de sospecha, de mala fe contra el cual se le hace
soportar las consecuencias nocivas del acto que se revoca.
Si no hay un juicio de reproche contra el que recibe el pago,
puesto que debe exigir el pago para evitar el perjuicio, ni respecto
del que paga, porque de otra forma afronta las consecuencias del
protesto, no cabe sino que formularlo contra el que puso malicio-
samente en circulación el documento, queriendo desprenderse
del mismo al percatarse del estado de cesación de pagos del
deudor, como ha sido la actitud del librador que giró la letra, o
del beneficiario que cedió el pagaré. Por eso que la ley exige que
al girar la letra o ceder el pagaré, hubiese tenido conocimiento

271
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

el uno o el otro de la cesación de pagos del deudor, es decir, del


aceptante o suscriptor, cuyo es el alcance que tiene el inciso 2º
del artículo 78.
¿Cuál es el significado del artículo 78?
Consideramos que es el de confirmar el pago hecho por el
deudor al portador del título, porque dicho pago no es susceptible
de ser alcanzado por la acción revocatoria.
Pero varía al sujeto pasivo y autoriza ir contra el librador de
la letra o del endosante del pagaré.
Podría afirmarse que es una variante del propio artículo 77,
que declara que son revocables los pagos no comprendidos en
el artículo 76. Entre esos pagos está el del artículo 78, aunque
no puede dejarse sin efecto el pago sino contra la persona por
cuenta de la cual pagó el deudor el crédito cambiario.
¿Qué pasa si el librador giró la letra a su propia orden, o sea, si fuere
el propio girador el beneficiario del título al mismo tiempo, o bien, si el
beneficiario no cediese el pagaré?
No tendría aplicación esta regla, según el inciso 2º del artículo 78,
y por ende se aplicaría simplemente el artículo 77, siempre que
el acreedor pagado estuviere en conocimiento de la cesación de
pagos al tiempo de recibir el pago, o bien se aplicaría el artículo
76, si el acreedor recibiere el pago antes del vencimiento o se
hubiese enterado el pago con otros bienes no consistentes en
dinero (Nos 1 y 2 del artículo 76).
¿Qué ocurre si el portador recibiere el pago del documento después
del protesto?
Si le pagó el librador, endosante o avalista, no declarados en
quiebra, no hay problema, porque ello no afecta a los bienes de
la masa respecto del fallido.
Pero si ha pagado en estado de cesación de pagos el aceptante
o suscriptor fallido, caben dos alternativas:
1.– Como el protesto ha dejado a salvo las acciones del por-
tador contra los demás obligados, no habría razón para eximir
al portador de devolver el dinero;
2.– También puede admitirse que como el artículo 78 no
distingue, habría acción para exigirle al librador el reintegro del
pago a la masa, pues si el portador se vio en la necesidad de hacer

272
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

el protesto y si como consecuencia de ello hubiese recibido el


pago, nada tiene de reprochable su conducta y el pago tendría
que quedar firme.
b.5) Análisis del artículo 79 de la Ley Nº 18.175. Contratos hipo-
tecarios y su inscripción
El artículo 79 establece lo siguiente:
“Los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán
ser inscritos hasta el día de la declaración de la quiebra.
Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días
anteriores a la cesación de pagos son inoponibles a la masa si
hubieren transcurrido más de quince días entre la fecha del
instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la ins-
cripción.
Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kiló-
metros de distancia entre el lugar en que se hubiese constituido
la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la inscripción”.
La inscripción hipotecaria se podrá practicar hasta el día en
que se declaró la quiebra, conforme a la regla del artículo 66 de
la ley, que fija irrevocablemente los derechos de los acreedores
en el estado que tenían al día de la declaración de quiebra,
como efecto inmediato de la sentencia que da lugar a su pro-
nunciamiento.
No podría impugnarse, a menos que:
a) Se constituya en el período sospechoso, adicionado en
diez días, y
b) Siempre que transcurrieren más de quince días contados
desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública en que
se pactó el gravamen.
El artículo 79 se fundamenta en que el acreedor que no ins-
cribe su hipoteca, induce a error a los terceros que ignorantes
del gravamen siguen contratando con el deudor, sin saber que su
patrimonio estaba afectado con una hipoteca, y cuya inscripción
puso de manifiesto esta inadvertencia.
Naturalmente que si la demora no fuese imputable al acreedor
hipotecario, no habría razón para revocar la inscripción y privar
de efecto al gravamen.

273
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

62. EJERCICIO DE LA ACCIÓN PAULIANA


O REVOCATORIA CONCURSAL

62.1. ACCIÓN COLECTIVA:

El ejercicio de la acción paulina en el ámbito del derecho común


se convierte en el concurso a que da paso la quiebra en un medio
de defensa colectivo, destinado a favorecer a la masa, que es lo
que establece el artículo 81 y que repiten los artículos 74 y 76 en
sus encabezamientos (inoponibles a la masa).

62.2. SUJETO ACTIVO LEGITIMADO

Estas acciones las ejerce el síndico, por ser el representante del


interés general de la masa, según el artículo 27, previo acuerdo
de la Junta de Acreedores; en esta junta no se incluye el voto
del acreedor contra el cual se ejercerán las acciones, pero ello
no obsta a que pueda entablarlas individualmente un acreedor,
pero al deducirlas, las intentará en beneficio general de todos
los acreedores, según el artículo 81.51

62.3. SUJETO PASIVO LEGITIMADO

Sea el síndico el que las ejerza o bien cualquier acreedor que lo


sustituya procesalmente, habrá de entenderse que la demanda
se deducirá contra aquel con el cual el deudor fallido ejecutó el
acto o celebró el contrato que se trata de revocar.
Es éste el que va a soportar propiamente los efectos patrimo-
niales del resultado de la acción y será él quien sufrirá el perjuicio,
si se acoge la acción.
Esto es evidente, como quiera que el acto o contrato será
alcanzado con una revocación, que está limitada a las relaciones
51
En cuyo caso gozará su honorario y los gastos en que hubiere incurrido
de la preferencia correspondiente a un crédito privilegiado de 1ª clase, según
el artículo 2472, Nº 1 del Código Civil, a menos que el ejercicio de la acción no
hubiese tenido éxito, en cuanto a no haber redituado su resultado un beneficio
para la masa.

274
CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

que miran al que ejecutó el acto o celebró el contrato en relación


con los acreedores del deudor fallido.
Fallido pierde interés
El deudor fallido pierde así todo interés en la revocación y
si no puede justificar ningún interés, mal puede pensarse que
procesalmente sea necesario emplazarlo al juicio, a menos que
quisiese discutir que no actuó de mala fe.
Conflicto de interés
Por lo demás, como el fallido pasa a quedar representado por
el síndico, absurdo sería que el síndico, que es el que interpone
la acción pudiera dirigir, a su vez, contra sí mismo esta acción,
porque no sería propio concebir que en este conflicto se absorban
en una sola persona dos calidades distintas, como son las derivadas
de la condición de demandante y demandado, de sujeto activo y
pasivo al mismo tiempo.

62.4. PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA

Por no ser un juicio contra el fallido, ni que afecte sus bienes, no


debiera agregarse al de la quiebra, ni le correspondería conocer
del juicio al tribunal de la quiebra, aunque en la práctica estas
acciones se ventilan ante este tribunal.
La tramitación de la acción pauliana o revocatoria concursal
se arregla conforme a las normas del procedimiento sumario y
no ordinario.

62.5 PRESCRIPCIÓN

La prescripción de la acción pauliana o revocatoria concursal


es ahora de dos años, contados desde la época de la ejecución o
celebración del acto o contrato que se trata de revocar. Asimismo,
declarada la quiebra, se suspende en favor de los acreedores por
2 años adicionales el cómputo del plazo de la prescripción de la
acción, con lo que se evita el absurdo que se extinguiese la acción
antes que estuviese en condiciones de ejercerse, por lo que ha
sido razonable esta modificación que se le introdujo a la ley.

275
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LA QUIEBRA

63. EJERCICIO DE LA ACCIÓN PAULIANA


O REVOCATORIA CONCURSAL CONTRA
EL SUBADQUIRENTE RESPECTO DE UN ACTO
O CONTRATO A TÍTULO ONEROSO

La conducta inmoral del deudor con la que se fraguó el fraude


en perjuicio del acreedor o de la masa, no se detiene contra el
segundo adquirente, ni sus subadquirentes, hasta que no apa-
rezca la buena fe de aquel tercero que adquiera el bien con la
conciencia de no dañar los intereses del acreedor impago o de
la masa, única oportunidad en que se encontrarán tanto éste
como aquél en situación análoga, o sea, en condiciones que son
equiparables entre sí y por lo mismo dignas de protección por
igual ante el derecho.
Discurrir lo contrario, es alentar la burla que significa eludir
el efecto de la acción, al pretender el tercero negarse a restituir y
querer conservar para si el bien, sabiendo que se ha beneficiado
a expensas del acreedor impago, al aprovechar para sí –en daño
del acreedor o de la masa, en su caso– las consecuencias del acto
ejecutado de mala fe entre el deudor y el primer adquirente, como
a los que siguen, lo que repugna al buen sentido y a la equidad,
a cuya conducta no deja lugar a dudas el artículo 1458 inciso 2º
del Código Civil.
La acción revocatoria consiste en restarle eficacia a los efec-
tos del acto del deudor frente al acreedor o de la masa a quien
perjudica y mientras los efectos del acto subsistan, como conse-
cuencia de haberse concatenado con otros actos en que concu-
rre el denominado “Consilium Fraudis” y el “Eventus Damni” que
particularizan a la figura, no debiera restringirse su aplicación,
porque no se cautelaría adecuadamente el interés del acreedor
impago o el de la masa, sino que en la medida que esos efectos
alcancen a comprometer, a su vez, los derechos de otro tercero
que, al adquirir el bien, estuviese de buena fe, porque en ese
caso perdería fuerza la acción en protección de los derechos de
este afectado.
Por consiguiente, para resolver el problema de los subadqui-
rentes, ha de recurrirse al método que viene del Derecho Romano,
por el cual la revocación afecta al subadquirente, tratándose de
la revocación de un acto que requeriría la mala fe del primitivo

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CAP. II: EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

adquirente, en los mismos términos en que dicha revocación


afecta a este último, o sea, probándose que el subadquirente,
al adquirir el bien, se hallaba también de mala fe.
La mala fe del subadquirente consiste –como ya se sabe– en
conocer las circunstancias que hicieron que el acto por el cual el
bien fue adquirido por el primer adquirente fuese revocable.52
El fundamento es la protección del principio de la buena fe, que
recorre toda nuestra legislación y que en la especie tiene especial
aplicación en esta materia.

52
Cuyo criterio sustenta el distinguido autor Manuel Vargas Vargas, en su obra
La Acción Paulina Concursal, en su Tesis de Licenciado de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, del año 1948. En la p. 496 así lo asevera y sigue al res-
pecto al tratadista Demoque, René, que en su obra Traité des Obligations en Général
sostiene esta misma opinión.

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