JUZGADO DE INSTRUCCION 22 DE BARCELONA

D.PREVIAS Nº 590.18-K

AUTO

En Barcelona a, 1.01.19

ANTECEDENTES DE HECHO

1.-Las presentes diligencias se incoaron por auto de fecha 9.04.18, ampliado por auto de
fecha 30.08.18, 20.11.18, 5.12.18 y 13.12.18

2.-Se ha recibido la declaración testifical que venía acordada por auto de fecha 6.11.18

3.-Se ha aportado copia del informe remitido al Ministerio fiscal relativo a la documentación
intervenida, que ha dado lugar a las presentes diligencias.

4.-La acusación particular ha solicitado la práctica de nuevas diligencias.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I) EL HECHO

La tesis de la acusación particular, esencialmente, se concreta en decir que todos los

investigados o que han sido objeto de informaciones, que aquí son denunciantes o
querellantes lo habrían sido por motivos de carácter político, sin ninguna justificación.

El comisario jefe del área de información de los Mossos d'esquadra, ha dado todas las
explicaciones que le han sido solicitadas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y
letrado de la Generalitat.

II) EL DERECHO

1.-EXTENSION Y LÍMITES DE LA INVESTIGACIÓN POLICIAL

A) EXTENSION: REFERENCIA NORMATIVA

El auto de incoación contiene las referencias normativas que delimitan el alcance del objeto
procesal que es investigado.

La actuación policial tiene como finalidad la de perseguir los delitos cometidos,

determinando el hecho y su autoría y la de prevenir la comisión de delitos. Se abre a un
doble campo, delitos cometidos y de posible comisión y se extiende a los sujetos activos, y
pasivos. Una parte de la investigación se centra en el pasado, un hecho delictivo ya
sucedido y otra se centra en el futuro, evitar la posible comisión; obviamente esta segunda
es más amplia que la primera.

El art. 11.1 g y h de la LO 2/1986, establece como función de las fuerzas y cuerpos de

seguridad, la investigación de delitos, captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés
para el orden y la seguridad pública y prevención de la delincuencia.
El art.12 de la L 10/1994, reactiva a la Policía de la Generalitat de Catalunya Mossos
d'esquadra, en su art. 12.1 i, establece la prevención de delitos y el apartado a la protección
de personas y bienes.

En sentido amplio cabe, por lo tanto, decir, que la función de la policía es la de mantener la
paz social, persiguiendo delitos cometidos, evitando su comisión, determinando a los
posibles autores y participes y dando protección a las víctimas reales o potenciales.

A la policía se le exigen resultados, poderlos conseguir depende, en buena medida del

capital de información que posea, por ello el capital de información de toda policía deviene
esencial para llevar a cabo su cometido.

B) LIMITES

La policía no es un imperio autónomo dentro del estado derecho, sino que actúa dentro de
los límites que la hermenéutica de éste le impone.

El Código Europeo de Ética de la Policía (Recomendación adoptada por el Comité de

Ministros del Consejo de Europa Rec. 2001-10) dedica el apartado III a la policía y el
sistema de justicia penal. El apartado 9 establece la necesidad del control de la actuación
policial, ya sea por el Ministerio Fiscal o por los jueces de instrucción. A ellos debe de dar
cuenta de la evolución de los asuntos penales que investiga.

El apartado V 41, establece que la actuación de la policía no debe de afectar a la vida

privada, salvo que medie una necesidad absoluta y siempre para realizar un fin legítimo. En
el punto 43 se añade que la policía debe siempre de ser respetuosa con los derechos
fundamentales de cada uno.

A su vez la autoridad pública sostiene a la policía cuando, de manera infundada, es

cuestionada en el ejercicio de su función. (punto34)

El art. 284 de al LECr establece la obligación de la dación de cuenta de las actuaciones que
se practiquen conforme con el art. 282.

El art. 20 del RD 769/1987 sobre regulación de la Policía Judicial, preceptúa la obligación de

la dación de cuenta.

La dación de cuenta tiene como vocación la de encuadrar la actuación policial de tal manera
que devenga eficaz, siendo respetuosa con los derechos fundamentales, en los que se
asienta el estado de derecho.

De entre los derechos fundamentales que pueden verse afectados por la actividad policial,
uno merece especial interés. Se trata del art. 8 del CEDH, derecho al respeto a la vida
privada. La injerencia exige previsión legal, perseguir un fin legítimo, y ha de ser necesaria,
en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, seguridad pública, orden
económico, defensa del orden y la prevención de infracciones penales, protección de la
salud o de la moral, y la protección de los derechos y libertades de otros.

Cuando se está en un supuesto de vigilancias policiales secretas, la vigilancia puede

limitarse a obtener información, a partir de seguimientos, sin que esto incluya afectación de
comunicaciones ni correspondencia; pues bien, aun así delimitada la investigación podría
afectar al art.8. En este sentido la S del TEDH de 6.09.1978 KLAS et autres c. Allemagne
dice que el tribunal observa de manera particular que el poder de vigilar en secreto a los
ciudadanos, propio de un estado policial, solo es tolerable, en el ámbito de la Convención si
es una medida estrictamente necesaria para la salvaguarda de las instituciones
democráticas. Constatando al efecto, que las sociedades democráticas se encuentran hoy
amenazadas por una serie de situaciones muy complejas.

En la decisión sobre la admisión de la demanda presentada por WEBWER et SARABIA c.

Allemagne de 29.06.2006, se inadmite la misma al considerar que existen adecuadas y
efectivas medidas contra los abusos de poder de vigilancia estratégica del Estado.

En sentido idéntico la S. 19.06.2018 CENTRUM FÖRD RÄTTIVISA c. Suède

De manera contraria la S. de 107.2008 LIBERTY et autres c. Royaume Uni, se estima la

vulneración del art. 8, porque no existía una protección suficiente frente a los abusos de
poder.
En sentido idéntico la S. 4.12.2015 ROMAN ZAKHAROV C. Russie y la S.12.01.2016
SZABO el VUSSY c. Hongrie.

De ello se concluye que la investigación policial, que por su naturaleza, no es comunicada a

las personas afectadas, incide, en diversos grados, según que comprenda o no la
interferencia de comunicaciones, en el derecho a la intimidad.

Que afecte a este derecho no significa que la investigación devenga ilícita, pero para que
no sea así debe de estar legalmente delimitada para evitar injerencias arbitrarias, que
aboquen a medidas de vigilancia incontroladas.

La investigación ha de obedecer a criterios de estricta necesidad. En los supuestos en los

que una razón de urgencia impida un control jurisdiccional previo, el derecho interno ha de
prever la posibilidad de un control posterior. ( SAZABO et VISSY c Hongrie S. 12.01.2016)

2.-DELIMITACION DEL INJUSTO TIPICO

A) LA CUESTIÓN DE LA VALORACIÓN MATERIAL

.
La interpretación literal de los tipos penales que se invocan en las querellas y denuncias
presentadas se adscribe a la práctica positivista de la lectura, y supone un déficit
hermenéutico; es decir, veda la interrogación sobre el sentido; con tal practica el texto sería
interpretado por sí mismo, jamás al servicio de finalidades externas.

La necesidad de encontrar el sentido de todo precepto, exige que el mismo sea interpretado
en su dimensión reflexiva, y no puede ser leído como si su sentido pudiera deducirse de su
mismo enunciado.

Con ello no quiere significarse que los presupuestos de la interpretación sean de libre
disposición del que la hace, de tal manera que la subjetividad desplegara todo su efecto, y
fuera ésta la que se proyectara en el texto.

En el ámbito de lo jurídico no es así, toda vez que existe un lugar exterior a partir del cual
juzgar la adecuación; éste es, dentro de la cultura jurídica europea, el C.E.D.H. al que se
acaba de hacer mención en el apartado anterior.

El C.E.D.H. ha de insertarse siempre, en toda interpretación normativa, el mismo integra el

denominado orden público europeo y establece el modelo europeo de proceso equitativo.
Los métodos tradicionales de interpretación del derecho requieren, por exigencias de la
Convención, una nueva lógica, es por ello que se ha llegado a invocar el declive de la ley,
expresión que ha de ser aceptada si por tal se entiende la literalidad, al margen de la
hermenéutica.

El Protocolo nº 15 del CEDH, en su art.1 (declaración de Brighton) establece que conforme

con el principio de subsidiariedad, corresponde a las Altas Partes contratantes garantizar el
respeto de los derechos y libertades reconocidos en la Convención y en sus protocolos. En
su realización gozan de un margen de apreciación (que depende de las circunstancias del
caso y de los derechos y libertades en cuestión) bajo el control del TEDH

El art. 6.1 del C.E.D.H., proclama el derecho a un proceso equitativo, y el art.7 establece el
principio de legalidad, equidad y legalidad, vinculados por la proporcionalidad, llevan,
establecer el principio de intervención mínima en la aplicación del Derecho penal, concebido
no como un derecho constitutivo, sino garantizador.

Ello lleva a la necesidad de preguntarse sobre cuál sea el sentido de los tipos penales que
se invocan.

La función del tipo penal es la de determinar la dación de un injusto que por su intensidad
es acreedor de una pena. El tipo penal no se identifica con comportamientos que, en
general, deben de ser prohibidos.

El tipo penal, entendido como tipo total, puede venir neutralizado por consideraciones
valorativas procedentes de la unidad hermenéutica del ordenamiento jurídico.

La pluralidad de intereses jurídicos se integran en la estructura valorativa-material del tipo

penal y delimitan su alcance.

B) APLICACON AL PRESENTE SUPUESTO

La policía Mossos d'esquadra y, en concreto la Comisaria General d'informació, en un

momento social de especial vulnerabilidad llevo a cabo una investigación que afectaba a
personas de diversas orientaciones sociopolíticas. La investigación relativa a algunos de
ellos apareció en medios de prensa y la noticia que de ello tuvieron dió lugar a la
interposición de diversas querellas y denuncias, que han sido acumuladas a las presentes
diligencias.

Con distinto contenido y alcance las informaciones y las investigaciones existieron.

Todas ellas buscaban una finalidad concreta, cual la de obtener el máximo de información,
esencial en toda policía, sobre la actuación de personas que por su significación
sociopolítica pudieran, en un momento especialmente vulnerable, devenir autores o
participes en incidentes con afectación del orden público o devenir víctimas de estos
incidentes.

Ello supuso una afectación a la intimidad de las personas investigadas, que no comprendió
la interferencia de comunicaciones ni instalación de cámaras de vigilancia.

A fin de determinar el grado de afectación ha de distinguirse intimidad, vida privada y vida

pública. El espacio íntimo delimita la esfera de la persona que no está destinada ni a ser
vista ni a ser oída; está vedado al conocimiento de terceros. El espacio privado supera al
espacio íntimo porque se desarrolla en el espacio público y por ello deviene semipúblico; no
está destinado al conocimiento de terceros, pero tampoco está vedado. El espacio público
es el que no tiene ningún límite de conocimiento por parte de terceros.

En el presente caso el Comisario jefe ha ofrecido una explicación precisa sobre las razones
de cada actuación policial; distinguiendo lo que es una información de lo que es una
investigación. Cuando la información o investigación inicial, no ofrece ningún dato relevante
en orden a la prevención de posibles delitos, la actuación cesa, en caso contrario continua
y se comunica al Ministerio fiscal o, en su caso a la Autoridad judicial.

Se ha aportado el informe remitido al Ministerio fiscal en el que se da cuenta detallada de la

actuación policíal en relación con la documentación intervenida que se relaciona en el acta
judicial de fecha 31.10.17.

La actuación policial así delimitada esta prevista en la ley antes mencionada, persigue el fin
legítimo de poder garantizar el orden público frente a posibles alteraciones y es por ello
necesaria en una sociedad democrática.

Se abre aquí la cuestión del necesario control de la actuación policial, tanto cuando se lleva
cabo la información o investigación como una vez finalizada.

La normativa española podría devenir insuficiente en la valoración del TEDH, a la hora de

dar respuesta a una obligación positiva de garantía, pero ello es una cuestión ajena a la
integración del tipo penal, que es el marco de referencia de la presente resolución; art 779.1
de la LECR, el hecho ha de ser constitutivo de infracción penal.

Desde esta perspectiva, los tipos penales que se invocan no pueden ser compartidos; en
efecto, el tipo básico seria la prevaricación administrativa del art. 404 del C.P. El sujeto
activo es un sujeto activo cualificado, cual es el funcionario. La conducta ha de ser una
resolución arbitraria en un asunto administrativo, con afectación al art. 9.3 de la CE que
veda la arbitrariedad de los poderes públicos. No puede tratarse aquí de una mera
ilegalidad, que tendría su origen en una interpretación discutible, sino que debe de entrar la
absoluta falta de competencia, la inobservancia de la norma esencial y la ausencia de todo
razonamiento que pueda justificar la actuación. Ello se concreta en decir si las
investigaciones acordadas, que afectan a la intimidad de terceros, están justificadas por su
relación con el delito cometido o de posible comisión, tanto en lo que se refiere a autores
participes o víctimas, o por el contrario al margen de ello se orienta al servicio de otros
intereses

De la respuesta ofrecida. La previsión legal de la investigación y las razones que la

justifican excluye que se trate de una decisión arbitraria No puede concluirse que las
investigaciones no estuvieran guiadas por el propósito de salvaguardar el interés público, y,
por lo trato, no son una desviación de poder.

Como en toda actuación policial, unas han dado lugar a diligencias judiciales o están
relacionadas con ellas, otras no han concluido en datos relevantes para ninguna
continuación. No consta ni se ha alegado en ninguna denuncia o querella, ni ha sido objeto
de preguntas al Comisario Jefe, la posibilidad de que los datos obtenidos en las actuaciones
han sido utilizadas para algún fin político.

La utilización para una finalidad legalmente establecida de datos informáticos, a los que
tiene acceso la policía, que no realiza por lo demás ninguno de los comportamientos
descritos en el art. 7 de la LO 1/1982, no puede, a su vez incidir en el tipo penal del art.198,
ni del art 534 y ss. del C.P.,

Toda la información se ha obtenido con medios legales, no existe ninguna intromisión en

ningún fichero secreto, no se ha intervenido teléfono alguno, no se ha interceptado
correspondencia ni entrado en ningún domicilio.

Ninguno de los datos que constan en la documentación y que se refieren a los querellantes
y denunciantes, afecta a la vida íntima; se trata de datos que guardan relación con la vida
privada o con la misma vida pública, fácilmente obtenibles en la llamada información abierta.

En lo que se refiere a la malversación, el tipo penal protege el deber de fidelidad del

funcionario y el patrimonio del Estado. La facultad decisoria versa sobre los caudales
públicos, que abarca cualquier bien de naturaleza económica.

La conducta de la malversación se identifica con la apropiación indebida.

El tipo básico de art.253, la apropiación del bien ajeno, con un acto ilegítimo de dominio, del
que se tendría, en este caso, la administración; no se acomoda al presente supuesto.

A esta modalidad se añade la denominada administración desleal, del art. 252, la

administración irregular del patrimonio ajeno.

Este artículo, tiene como referente el parágrafo 266 del C.P. alemán, que incrimina el deber
de salvaguardar los intereses patrimoniales ajenos, generando una desventaja para la
persona cuyos intereses debe de cuidar.

El objeto material seria aquí los caudales públicos.

No consta destinada ninguna partida presupuestaria a las investigaciones llevadas a cabo,

se utilizan medios personales para la investigación, pero ello no integra el patrimonio
público. La investigación, por lo demás y como ya se ha dicho, era conforme a derecho.

El hecho de que la documentación intervenida a lo Mossos d'esquadra, se filtrara a

determinados medios de comunicación, nada añade al hecho que ha de ser objeto de
valoración injusto-típica.

3.-NUEVAS DILIGENCIAS

Pedir testimonio de las actuaciones judiciales derivadas de las investigaciones que han
resultado positivas, y valorar aquí su relación, en nada alteraría lo acabado de señalar, ya
que su valoración corresponde al órgano judicial al que fueron remitidas. Cuando no ha sido
así por falta de relevancia, no se supera el ámbito de autonomía para decidir lo que ha de
ser objeto de información y de investigación, que tiene la policía. No puede sustituirse el
criterio policial por el de la acusación. En este caso, como se ha dicho, el Comisario Jefe ha
dado cuenta y razón de las actuaciones policiales

Interrogar a los policías que llevaron a cabo las actuaciones sobre el terreno, tampoco
alteraría lo que aquí se ha analizado.

En este punto ha de distinguirse lo que es la decisión policial de actuación, de lo que es la

metodología de ejecución; cuando ésta, en su desarrollo, no ha supuesto la comisión de
ningún delito su diseño operativo se inserta en el ámbito de la autonomía policial.
Las explicaciones ofrecidas, en dos largas sesiones, e informe aportado, cumplen con el
derecho de acción.

Todas las diligencias que se solicitan llevarían al mismo resultado, conocer los motivos de
las actuaciones policiales y ello ya se ha ofrecido en el debate contradictorio.

El proceso, por lo demás, no puede ser alargado interesando la totalidad de la

documentación que pueda relacionarse con las actuaciones policiales.

3.-RESOLUCION A ADOPTAR

La tesis de la acusación particular, esencialmente, se concreta en decir que todos los

investigados o que han sido objeto de informaciones, que aquí son denunciantes o
querellantes lo habrían sido por motivos de carácter político.

Esta tesis ha quedado desmentida en las explicaciones aportadas.

Las investigaciones comprenden un número mucho más elevado que los aquí querellantes y
denunciantes. Excede del derecho de acción la posibilidad de que en el proceso penal se
revisen todas y se solicite una explicación permanente por parte de la policía, que tiene ya
establecidos sus medios ordinarios de control.

La adecuación o inadecuación del supuesto de hecho a la previsión del tipo penal implica
siempre un espacio de separación, que se abre a situaciones nuevas; por ello el derecho
supone la intervención de un tercero al cual es posible apelar. La motivación de la
resolución abre, a su vez, la efectividad del recurso.

En el presente supuesto la sección de información de los Mossos d'esquadra ha actuado

con competencia objetiva y espacial, decidiendo la información según su poder discrecional
de investigación en relación con la valoración de los elementos concretos y los requisitos
de la intervención; por lo que, en la unidad del derecho penal y del ordenamiento jurídico,
su hacer es conforme al mismo.

Lo acabado decir impide compartir la dación de la viabilidad incriminativa; razón por la cual,
conforme con el art. 637.2 de la LECr ha de acordarse el sobreseimiento libre.

Vistos los arts. Procesales y sustantivos de pertinente aplicación

PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO:

NO HA LUGAR a nuevas diligencias.

SE ACUERDA el sobreseimiento libre

SE DECLARAN de oficio las costas devengadas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal, partes personadas e interesados.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de reforma, en el término de tres días y/o
apelación en el término de cinco días, ante este mismo órgano judicial.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo.Sr.Dr. D. Juan Emilio Vilá Mayo, Magistrado-Juez del
Juzgado de Instrucción nº 22.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé.