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EDITORIAL

Coordenação Científica: Rosilene Gomes da Silva Giacomin

Coordenação Acadêmica: Cláudia das Graças Matos de Oliveira Portocarrero

Comissão Técnica Avaliadora:


Emerson Castelo Branco Mendes
Kheyder Helsun Adenauer Rodrigues de Paula Loyola
Pedro Paulo Leitão de Souza Coelho
Gabriel Bulhões Nóbrega Dias

Coordenação Executiva: Allan Christyan Sousa de Almeida


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SUMÁRIO

A (IN) COMPATIBILIDADE COM O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO...................... 05

VITIMOLOGIA E O DIREITO PENAL MATERIAL A PROTEÇÃO DA VÍTIMA NO


ORDENAMENTO JURÍ.................................................................................................... 12

O SERIAL KILLER E O DIREITO PENAL BRASILEIRO ........................................................ 25

A CREDIBILIDADE DA VÍTIMA NO JULGAMENTO DO CRIME DE ESTUPRO O DILEMA DOS


JUÍZES............................................................................................................................ 32

O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: UMA ABORDAGEM CRÍTICA DO BRASIL


COLÔNIA AO CONTEMPORÂNEO EM INTERFACE COM A JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .................................................................................... 44

IN(APLICABILIDADE) DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES CONTRA A


ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA: IMPACTOS E POSICIONAMENTO A SER ADOTADO APÓS A
EDIÇÃO DA SÍMULA Nº 599/2017 DO STJ .................................................................... 56

ETIQUETAMENTO SOCIAL DOS AGENTES DO CRIME: SELETIVIDADE DO SISTEMA


PENAL DESDE CESARE LOMBROSO .............................................................................. 72

PRISÃO PREVENTIVA E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA .................................................... 84

LAWFARE UMA GUERRA JURÍDICA SEM VENCEDORES ................................................ 98

MAUS ANTECEDENTES NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO E AS IMPLICAÇÕES


ACERCA DA AUSÊNCIA ................................................................................................ 109

COLABORAÇÃO PREMIADA COMO FERRAMENTA DE BUSCA DE ELEMENTOS


INFORMATIVOS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL ............................................................... 124

MÃES ENCARCERADAS VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................. 136

DOS TIPOS PENAIS INTERMEDIÁRIOS: O PREENCHIMENTO DO UNIVERSO


EXISTENTE ENTRE O ESTUPRO E A IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR .............. 147

A MORALIDADE ADMINISTRATIVA EM DETRIMENTO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA:


QUANDO A RESTRIÇÃO A CARGOS PÚBLICOS É FUNDADA APENAS NA
EXISTÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL OU DE AÇÃO PENAL ......................................... 157

O MEDO NO SISTEMA PRISIONAL: UMA IDENTIFICAÇÃO DOS MECANISMOS DE


CONTROLE .................................................................................................................. 172
4

OS BENEFÍCIOS DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL FRENTE À


CULTURA DO ENCARCERAMENTO ............................................................................. 178

ESTABELECIMENTO DO MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME DE CARTEL E SUAS


IMPLICAÇÕES PARA ANÁLISE DO PRAZO PRESCRICIONAL: A IMPUNIDADE
NO CAMPO PRÁTICO E A OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA ............. 189

A NEUROCIÊNCIA COMO EMBASAMENTO CIENTÍFICO PARA O DIREITO


PENAL DO INIMIGO EM UMA SOCIEDADE DE RISCOS ................................................ 202

CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS NO SITEMA CARCERÁRIO.................................... 214

A ECONOMIA SOLIDÁRIA COMO MÉTODO PARA A PROBLEMÁTICA DA


RESSOCIALIZAÇÃO DO EGRESSO BRASILEIRO............................................................. 230

NOTAS TÉCNICAS ........................................................................................................ 241


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O DIREITO PENAL DO INIMIGO: a (in) compatibilidade com o Estado


Democrático de Direito.

Altilinio Matias Louro Filho1

Resumo: O trabalho apresenta um dos temas mais polêmicos do Direito Penal e do


Direito Processual Penal da contemporaneidade: o “Direito Penal do Inimigo”. Conforme
teoria de Günther Jakobs, o “inimigo” seria o indivíduo que cognitivamente não aceita
se submeter às regras básicas do convívio social, razão pela qual também não poderia
gozar dos benefícios do cidadão, eis que inimigo do Estado, e, por conseguinte, da
sociedade. O “Direito Penal do Inimigo”, também considerado como a “terceira
velocidade” do Direito Penal, vem ganhando adeptos na Europa e nos Estados Unidos,
onde, em função de constantes atentados terroristas e do crescimento de grupos e
organizações criminosas, defendem um maior rigor por parte dos Poderes Legislativo e
Judiciário na tratativa de tais indivíduos. Estudos apontam que a “terceira velocidade do
Direito Penal”, ou seja, o “Direito Penal do Inimigo”, consiste numa tendência nas
próximas décadas. Nesse diapasão, já se percebe, principalmente em nossas legislações
mais recentes, algumas manifestações desta teoria, como é o caso, por exemplo, da Lei
dos Crimes Hediondos (lei nº 8.072/90), Lei do Abate de Aeronaves (lei nº 9.614/98), Lei
do Crime Organizado (lei nº 12.850/13) e da Lei Antiterrorismo (Lei nº 13260/16). Seria
legítimo, no entanto, à luz de nosso Estado Democrático de Direito, cogitar na figura de
um Direito Penal excepcional, balizado na flexibilização de direitos e garantias penais e
processuais? Seria possível, desta forma, legitimar um Direito Penal que possui o único
propósito de punir, de maneira prospectiva, àqueles que estão cada vez mais
organizados diante de um Estado cada vez mais defasado?

Palavras–chave: Direito Penal do Inimigo, Estado Democrático de Direito, Günther


Jakobs

INTRODUÇÃO

No começo década de 80, durante a unificação da Alemanha Oriental e Ocidental,


com a queda do muro de Berlin, em meio a um cenário caracterizado pelo medo, do
novo, daquilo que era desconhecido, Günther Jakobs começa seus primeiros escritos
sobre a teoria do Direito Penal do Inimigo, não conseguindo, contudo, angariar adeptos.
Já na década de 90, Jakobs tenta prosseguir com seus estudos, todavia, novamente não
consegue chamar a atenção da comunidade acadêmica.

Ocorre que a situação mudaria a partir do fatídico 11 de setembro de 2001, onde,


uma série de ataques terroristas abalaram os Estados Unidos, matando quase três mil

1
Altilinio Matias Louro Filho. Graduando em Direito – FACISA/UNIVIÇOSA. E-mail: louro-
alti@hotmail.com.
6

pessoas. Em meio a este cenário de terror, a teoria de Jakobs ganha força passando a
ser vista como a forma mais eficaz de se legitimar um tratamento mais severo para
indivíduos deste nicho, vindo então, no ano de 2003, a publicar o livro: “Derecho penal
del enemigo, Jakobs, Günther e Cancio Meliá, Manuel, Madrid: Civitas, 2003”,
materializando, pois, a teoria do Direito Penal do Inimigo, dando legitimidade e
justificativa de sua linha de pensamento.

Para se compreender a teoria do Direito Penal do inimigo, deve-se primeiramente


pensar na figura de dois Direitos Penais, de um lado estaria o Direito Penal do “cidadão”,
e do outro, o do “inimigo”. Partindo dessa premissa, nasce uma grande incógnita: quem
seria o cidadão e qual seria o inimigo? Ou, ainda, como é que se daria a transição do
status de cidadão para o status de inimigo?

Fato é, que todos os seres humanos nascem na condição de cidadãos, ocorre que
em determinado momento e, em virtude de alguma circunstância, algumas pessoas
passam a ser vistas como inimigas perante o Estado. Mas que momento seria este? Pois
bem, os inimigos, segundo a concepção de Jakobs, seriam os criminosos econômicos,
terroristas e os delinquentes organizados (JAKOBS; MELIÁ, 2003, p. 39). Em outras
palavras, seriam aqueles que se afastam de modo permanente do Direito e não
demonstram que irão continuar submissos à norma.

Uma vez identificado o inimigo, não mais se aplicaria o Direito Penal retrospectivo,
que tem como fundamento a culpabilidade (basilar no Direito Penal do Cidadão – que
pune o agente pelo o que ele fez). O Direito Penal aplicado para o inimigo é de caráter
prospectivo, ou seja, o inimigo não seria necessariamente punido pelo o que ele fez ou
deixou de fazer, mas sim em função daquilo que ele poderá vir a fazer. O que interessa
é o que ele é, a sua periculosidade. O inimigo, segundo essa teoria, seria um sujeito de
comportamento imprevisível, hostil, razão pela qual não se pode saber e muito menos
se esperar para saber o que ele poderá vir a fazer. As principais características desse
“Direito” é a flexibilização do princípio da legalidade, através da criação de descrições
vagas de crimes (leis penais em branco); a antecipação da tutela penal (a punição dos
atos preparatórios, criação de crimes de perigo abstrato e de mera conduta);
flexibilização da prisão em flagrante; mitigação de direitos e garantias constitucionais e
penais; a punibilidade sob o enfoque da medida de segurança (pautada na
periculosidade do agente); a política da delação premiada, bem como o endurecimento
da execução penal.

Nas últimas décadas, tais características se mostram cada vez mais presentes em
nossas legislações, sendo que à luz da “teoria das velocidades do Direito Penal”, criada
pelo professor Jesús-Maria Silva Sánchez, tal fenômeno é compreendido como a
manifestação da chamada “terceira velocidade do Direito Penal”, onde, diferentemente
da “primeira velocidade”, que é representada pela prisão, resguardando-se os direitos
e garantias constitucionais, ou a “segunda velocidade”, que se evita a prisão, mas, em
contrapartida, impõe-se uma mitigação do contraditório e da ampla defesa (Lei dos
Juizados especiais – Lei nº 9099/95), a “terceira velocidade” consiste na aplicação de um
Direito Penal pautado no cárcere, com uma ampla relativização das garantias
constitucionais comumente vistas sob os chamados “Estados de exceção”.
7

O Direito Penal do Inimigo vem ganhando adeptos na Europa e principalmente nos


Estados Unidos. O exponencial aumento de atentados terroristas e o crescimento de
grupos e organizações criminosas, dá ensejo a uma política de enfrentamento mais
incisivo por parte do Estado, no combate deste tipo de crime. Estudos apontam que a
teoria de Jakobs tem influenciado na construção legislativa de diversos países,
especialmente na elaboração de Leis de natureza político-criminal, conjectura que vem
sendo denominada como “expansionismo do Direito Penal”.

No Brasil já se percebe, principalmente em nossas legislações mais recentes,


algumas manifestações dessa teoria, como é o caso, v.g., da Lei de Crimes Hediondos
(Lei nº 8.072/90), Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), Lei do Crime Organizado (Lei nº
12.850/13) e da Lei Antiterrorismo (Lei nº 13.260/16).

Nessa perspectiva, buscar-se-á investigar a teoria do direito penal do inimigo


enquanto fenômeno do “Expansionismo do Direito Penal”, a partir de uma análise das
normas constitucionais que regulam o tema, à luz das decisões do Supremo Tribunal
Federal, quando apreciam o tema.

JUSTIFICATIVA E RELEVÂNCIA DA PESQUISA PARA O CONHECIMENTO TÉCNICO-


CIENTÍFICO

O presente trabalho se mostra relevante em razão de existirem poucos estudos


sobre a influência da teoria de Jakobs na criação de nossas legislações e o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal ao analisar a constitucionalidade de tais
dispositivos legais.

Desta forma, analisar o comportamento e o grau de aceitabilidade do Supremo


Tribunal Federal frente a tendência expansionista do Direito Penal manifestado em
nossas legislações hodiernas - influenciadas pela teoria de Jakobs -, revela-se oportuno
e imprescindível, diante a realidade político-criminal brasileira, que reclama cada vez
mais a aplicação de um Direito Penal mais contundente, típico de uma sociedade de
riscos.

FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

A teoria do direito penal do inimigo é compatível com os princípios do Estado


Democrático de Direito brasileiro, à luz do controle de constitucionalidade feito pelo
Supremo Tribunal Federal?

HIPÓTESE

Acredita-se que o Supremo Tribunal Federal tem aceitado algumas manifestações


da Teoria do Direito Penal do Inimigo, como por exemplo a decisão do julgamento do
Habeas Corpus (HC) 126292/SP, no qual a Suprema Corte entendeu como possível a
execução provisória da pena após condenação em segunda instância. Lado outro,
percebe-se que o Supremo tem restringindo dispositivos legais que flagrantemente
8

violam princípios constitucionais fundamentais, como ocorreu, v.g., na decisão proferida


no Plenário da Corte quando julgou o HC 111.840/ES, em junho de 2012, declarando
incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos
(que estabelecia a obrigatoriedade do regime inicial fechado), argumentando ofensa ao
princípio da individualização da pena.

OBJETIVOS

OBJETIVO GERAL:

Analisar a constitucionalidade das legislações brasileiras elaboradas à luz do


Direito Penal do Inimigo, frente aos entendimentos já firmados pelo Supremo Tribunal
Federal.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

a) Traçar uma breve análise histórica sobre a concepção do inimigo na


sociedade;

b) Delimitar a teoria do Direito Penal do Inimigo, perpassando sobre suas


bases filosóficas e os seus desdobramentos;

c) Apresentar as críticas e debates doutrinários sobre o tema;

d) Apresentar as principais características do Direito Penal do Inimigo e a


sua influência no fenômeno conhecido como expansionismo do Direito Penal;

e) Identificar as principais manifestações dessa teoria em nossas legislações,


bem como em tratados internacionais nos quais o Brasil consta como signatário;

f) Sedimentar a concepção do Estado Democrático de Direito e o papel do


Supremo Tribunal Federal na proteção da Constituição Federal de 1988, apresentando
os tipos de controle de constitucionalidade;

g) Analisar as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido


de identificar o grau de tolerabilidade que a Suprema Corte entende como aceitável no
âmbito de um Estado Democrático de Direito.

PRESSUPOSTOS TEÓRICOS E CONCEITUAIS OU REVISÃO DE LITERATURA

No intuito de fundamentar a teoria do Direito Penal do Inimigo, Günther Jakobs


buscou como supedâneo, a teoria contratualista de Rousseau “o inimigo, ao infringir o
contrato social, deixa de ser membro do Estado, está em guerra com contra ele; logo,
deve morrer como tal” (JAKOBS; MELIÁ, 2003, p. 24); o idealismo de Fichte “quem
abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos” (JAKOBS; MELIÁ, 2003, p.
25); nos pensamentos de Hobbes “em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso
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não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo” (JAKOBS; MELIÁ, 2003 p. 26)
e nos ideais de Kant “quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não
aceita o estado comunitário-legal, deve ser tratado como inimigo” (JAKOBS; MELIÁ,
2003, p. 27).

Malgrado o suporte de tais pensadores, a teoria do Direito Penal do Inimigo de


Jakobs é alvejada por críticas de boa parte da doutrina constitucionalista, e inclusive de
diversos penalistas. Entende-se que o que Jakobs denominou de Direito Penal do
Inimigo, nada mais é que um exemplo do Direito Penal do autor, que pune o sujeito pelo
que ele “é”, fazendo oposição ao Direito Penal do fato, que pune o agente pelo que ele
“fez” (JAKOBS; MELIÁ, 2003, p.59). O agente somente iria ser punido depois que
evidenciasse, por meio de seus atos, o que ele é.

O argentino Eugênio Raúl Zaffaroni (2007, p.21), um dos maiores críticos desta
teoria, lembra que a máxima expressão do Direito Penal do autor deu-se com o alemão
Carl Schmitt, durante o nazismo, onde o Direito Penal do Inimigo remontaria a esse
trágico período, numa nova “demonização” de alguns grupos de delinquentes. Outra
crítica desse autor consiste em dizer que o Direito Penal (verdadeiro) só pode ser o
vinculado com a Constituição Democrática de Direito de cada Estado, de sorte que o
chamado “Direito Penal do Cidadão” é uma notória redundância, na medida em que o
“Direito Penal do Inimigo” perfaz numa verdadeira contradição, notadamente pelo fato
deste repudiar o seguimento de um processo democrático (devido processo legal)
adotando um verdadeiro procedimento de guerra, qualificado por uma exceção
perpétua.

Desta forma, a concepção de um “Direito Penal do Inimigo” seria a princípio


inconstitucional, somente podendo ser admitido de forma excepcional, nos casos de
estado de defesa ou de sítio. Nesse contexto, Zaffaroni (2007, p. 13) alerta que nas
últimas décadas produziu-se uma notória transformação regressiva no campo da
política penal. Segundo ele, após a segunda guerra mundial, houve o fenômeno de
endurecimento das legislações penais, elaboradas no contexto de situações de
emergência, ao passo que, de certa forma, abriram-se precedentes para uma realidade
legislativa que impediria qualquer mecanismo de fuga para aquilo que se levaria a uma
“exceção perpétua”.

Nos dias de hoje, percebe-se uma inegável tendência das legislações penais em
adotarem normas influenciadas pelas propostas da teoria de Jakobs, sendo certo que a
adoção da “terceira velocidade do Direito Penal” vem sendo uma realidade não só no
Brasil, como no mundo todo. Através de uma análise perfunctória, percebe-se, em nossa
legislação pátria, algumas manifestações desta teoria. Exemplo disso, é o que se infere
da Lei dos Crimes Hediondos – Lei nº 8.072/90, caracterizada pela imposição do regime
inicial fechado, endurecimento da progressão de regime, impossibilidade de
substituição da pena por restritivas de direitos, agravamento de penas, vedação da
concessão da fiança e da liberdade provisória e o aumento do prazo da prisão
temporária; Lei de Drogas – Lei 11.343/06, através da criação de tipos penais genéricos,
aplicação de penas mais severas nos atos preparatórios da produção de entorpecentes;
Lei do abate de aeronaves suspeitas – Lei 9.614/98, que possibilitou que aviões
10

considerados hostis, possam ser atacados, após uma série de procedimentos ignorados
pelo piloto de tal aeronave, e na Lei do Crime Organizado – Lei 9.034/95, que autorizou
quebra sigilos das informações dos membros das organizações, proibiu a concessão de
liberdade provisória com ou sem fiança, a relativização da prisão em flagrante através
da criação do instituto do “flagrante controlado”, e o início do cumprimento da pena
sempre no regime fechado.

Ressalta-se, que não obstante a forte tendência político-criminal evidenciada


nessas legislações, o Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, já sinalizou que
muitas dessas disposições não coadunam como o nosso Estado Democrático de Direito.
Nessa perspectiva, MORAES (2011), assenta que grande parte do Direito Penal da
normalidade: ‘Direito Penal do Cidadão’, vem sendo contaminado e entrelaçado pelas
regras típicas do modelo do ‘Direito Penal do Inimigo’. Robert Alexy (2009), outrossim,
verbera que sem uma clara delimitação, os excessos e a falta de razoabilidade em
medidas adotadas pelo direito Penal podem colocar em risco o próprio conceito de
Estado Democrático de Direito, no que corrobora MORAES (2011).

Desta forma, MORAES (2011) preconiza que se deve afinar o discurso para
legitimar racional e excepcionalmente uma política criminal diferente ao “inimigo”, de
maneira a dificultar a criminalização sorrateira e às ocultas, como tem ocorrido e como
fatalmente continuará ocorrendo e, de outra parte, fomentar a busca de uma
alternativa ao superado modelo penal-clássico, com a fixação de limites para o
desenvolvimento de tendências autoritárias típicas do expansionismo penal moderno.

METODOLOGIA

O objeto do presente estudo está inserido no setor do conhecimento


interdisciplinar, vez que perpassará pelos ramos do Direito Constitucional, Direito Penal,
Processo Penal, Sociologia e Filosofia do Direito.

A opção metodológica adotada é a jurídico-sociológica, no sentido de analisar


manifestações da Teoria do Direito Penal do Inimigo em nossas legislações nacionais,
bem como a sua incidência em tratados nos quais o Brasil consta como signatário,
apreciando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

Através do método jurídico-compreensivo, o trabalho se baseará na coleta de


dados tanto de natureza primária quanto secundária, por meio de consultas de livros e
artigos científicos, pesquisas legislativas nacionais e internacionais, além de análise
jurisprudencial, notadamente à do Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, aplicar-se-á o raciocínio indutivo no intuito de apurar se o o


Supremo Tribunal Federal tem legitimado, por meio de suas decisões, a teoria do Direito
Penal do Inimigo, ou seja, se vem entendendo como possível a coexistência dessa teoria
com o Estado Democrático de Direito.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. Trad. Gercélia Batista de Oliveira


Mendes, São Paulo: Martins Fontes, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos
de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2004.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e
críticas. 6.ed. Trad. Andrés Luíz Callegari, Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2015.
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira
velocidade do direito penal. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2011.
SILVA SANCHEZ. Jesús-María. A expansão do direito penal. Aspectos da política
criminal nas sociedades pós- industriais. 2ª ed. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direto penal. 2ª ed. Trad. Sérgio Lamarão.
Rio de Janeiro: Revan, Pensamento criminológico, 2007.
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VITIMOLOGIA E O DIREITO PENAL MATERIAL: A PROTEÇÃO DA VÍTIMA NO


ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Autoras:

Ana Carolina dos Anjos Medeiros 2


Rayane Félix Silva3
Emilly da Silva Alves4
Maria Luiza Soares dos Santos5
Laísa Caroline da Rocha Barros6

Orientadora:
Ana Alice Ramos Tejo Salgado7

Resumo: Após a segunda grande guerra, as preocupações do Direito Penal para com a
vítima começaram surgir verdadeiramente e passaram a ser retratadas e expostas
através do interesse dos estudiosos para com um sujeito que até então não tinha tanta
relevância para o Estado. Com a eclosão das barbaridades praticadas na segunda guerra
mundial é que a vítima passa a ganhar espaço nas pesquisas e nos estudos que antes
somente tinham como foco o autor do delito, a exemplo da criminologia. Com a criação
da vitimologia, portanto, houve uma modificação no pensamento jurídico-penal no
sentido de uma maior inclusão da vítima do delito no Direito Penal, bem como na busca
por meios para a sua efetiva proteção. Neste contexto, o presente artigo traz a
relevância desta ciência e evidencia a sua influencia no ordenamento jurídico-penal
pátrio, especialmente no que diz respeito ao Código Penal e a ideia de Estado
Democrático de Direito.

Palavras-chave: Direito penal material. Proteção da vítima. Vitimologia. Estado


Democrático de Direito.

2
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária voluntária do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB;
carolmedeiros777@gmail.com.
3
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito
Civil V na UEPB, estudante vinculada ao PROEX-UEPB e estagiária de direito do Tribunal de
Justiça da Paraíba (TJPB); rayanefelix10@hotmail.com.
4
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, monitora da Disciplina de Direito
Processual Constitucional, estagiária de direito do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) e
estudante vinculada ao PROEX-UEPB; emillysilvaalves7541@gmail.com.
5
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba e extensionista
(PROBEX/UEPB); mldroit@hotmail.com.
6
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito da Receita
Federal e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; laisacarolinerb@gmail.com.
7
Doutora pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Mestre pela Universidade Federal do
Ceará; professora Universitária; anatejo@uol.com.br.
13

INTRODUÇÃO

Entre os acontecimentos que marcaram o século XX, sem dúvidas a segunda


guerra mundial configura como o mais importante, principalmente porque após o citado
episódio ocorreram as significativas mudanças que cominaram para a criação da
realidade que temos hoje, como, por exemplo, a criação das Nações Unidas juntamente
com a sua Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Com as atrocidades
realizadas pelo regime nazista – extermínio étnico –, tornou-se indiscutível a
necessidade de discussão acerca de uma maior observação e proteção à pessoa vítima,
bem como a criação e posterior efetivação de meios que capazes de garantir a dignidade
da pessoa humana.
Neste contexto, a vitimologia foi criada visando trazer para dentro dos estudos
jurídico-penais a perspectiva de um sujeito que, mesmo fazendo parte da ideia de crime,
nunca recebeu a devida atenção por parte do Direito. A vítima, portanto, passa a ser
considerada parte relevante dos estudos jurídicos somente na metade do século XX e
ainda hoje é seguro afirmar que os a sua perspectiva não está abarcada por boa parte
dos ordenamentos jurídicos-penais modernos, uma vez que muitos destes permanecem
na dicotomia crime-autor.
O ordenamento jurídico brasileiro está entre os quais a perspectiva vitimológica
ainda se encontra em fase de desenvolvimento, isto é, é possível notar, a partir da
análise de dispositivos do Código Penal, que em alguns momentos o legislador tem
buscado observar a situação da vítima, sendo possível perceber, inclusive, a sua
preocupação com determinados tipos de pessoa (mulher, criança, adolescente e idoso),
levando em consideração o maior grau de vulnerabilidade das mesmas.
No entanto, o Código Penal do Brasil, no que diz respeito à inclusão da
perspectiva vitimológica, está longe de ser considerado um parâmetro a ser seguido
pelo ordenamento jurídico de outros Estados, uma vez que sendo dito Código de 1940,
mesmo com as modificações advindas após a Constituição de 1988, é certo que ainda
falta muito para a nossa legislação penal estar de acordo com os princípios norteadores
do Estado Democrático de Direito.
Assim, diante deste cenário, o presente artigo se constrói tendo como objetivo
geral mostrar como o Código Penal brasileiro busca efetivar o tratamento vitimológico
da vítima do delito e se realmente é possível defender a existência da perspectiva
vitimológica neste instrumento legal. Como objetivos específicos, têm-se o de
apresentar a relevância da vitimologia na atual realidade social na qual a vítima passa a
ser parte como sujeito de direitos, bem como o de mostrar como é necessário que o
Brasil se adeque à proteção e à inclusão que deve ter vítima num Estado autointitulado
Democrático de Direito.
Quanto à metodologia empregada, é uma pesquisa bibliográfica, por se tratar de
uma proposta de cunho teórico, havendo sido utilizados livros, artigos e alguns materiais
disponíveis e publicados na internet como base para a sua elaboração. É também
qualitativa e documental, com o emprego do método explicativo, haja vista que as
14

análises e investigações realizadas na busca pelo atendimento dos objetivos propostos


também são discutidas e explicadas.
Para a realização do presente artigo, fez-se o uso dos estudos de importantes
estudiosos do Direito, bem como da análise crítica do Código Penal brasileiro para a
maior elucidação das questões aqui tratadas. Os argumentos defendidos pelos ilustres
juristas contribuíram de modo significativo para o desenvolvimento deste trabalho,
proporcionando a obtenção dos resultados doravante apresentados e discutidos.

1. VITIMOLOGIA: EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITO E INSERÇÃO NO CÓDIGO PENAL


BRASILEIRO

1.1 ANÁLISE CONCEITUAL E HISTÓRICA

Inicialmente, para a clara compreensão deste artigo, necessário se faz apresentar


breve explanação histórica acerca da vitimologia, bem como a exposição de seu conceito
e da sua entrada no ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, será analisada a
classificação de vítima, criada pelo renomado jurista Mendelsohn, assim como o
tratamento dado pelo Código Penal brasileiro àquelas pessoas consideradas vítimas.
Deste modo, foi em um cenário após a segunda guerra mundial, cujas
consequências desumanas marcaram milhões de vidas, que surgiu a necessidade de um
estudo aprofundado a respeito do papel e do comportamento das vítimas perante os
agressores. Em 1947, então, surgiu o termo vitimologia através da palestra intitulada
“Um horizonte novo na ciência biopsicosocial: a vitimologia”, do advogado israelita
Benjamim Mendelsohn, o qual sustentava a ideia da impossibilidade de fazer justiça sem
incluir o papel da vítima na situação. Alguns autores, porém, consideram o professor
alemão Hans Von Henting como verdadeiro precursor da temática através de sua obra
“O criminoso e sua vítima”, em 1948, apresentando uma análise do sujeito passivo e
suas atitudes potencialmente importantes para a ação delinquente.
Assim, considerada um ramo da criminologia, pela maior parte da doutrina, a
nominada vitimologia apresenta um estudo voltado às vítimas dentro dos fenômenos
delitivos, “diagnosticando-as” através do seu estudo sob várias perspectivas, como
afirma Eduardo Mayr o qual entende a vitimologia como sendo

[...] o estudo da vítima no que se refere à sua personalidade, quer do ponto


de vista biológico, psicológico e social, quer o de sua proteção social e jurídica,
bem como dos meios de vitimização, sua inter-relação com o vitimizador e
aspectos interdisciplinares e comparativos. (apud RIBEIRO, 2001, p. 30)

Depois de se ter ideia do que abrange o estudo da vitimologia e como ela se


desenvolveu a partir de acontecimentos históricos, é relevante saber sobre a sua
inclusão na sistemática jurídico-penal. Destarte, quanto à atenção legal dada às
consideradas vítimas, a doutrina, didaticamente, divide a evolução dos mecanismos
legais para seu amparo em dois períodos respectivos, quais sejam, antecedentes
históricos remotos e próximos.
15

O primeiro, remota à antiguidade como pode ser visto em alguns de seus


documentos, a exemplo do Código de Hammurabi, da legislação mosaica, e do direito
romano, os quais mostram que esse “socorro” às vítimas de ilícitos bem como a
reparação de danos eram considerados ora como imposições divinas ora como
manifestações políticas ou de justiça perante um povo por essa, sedento.
Quanto aos antecedentes históricos próximos, há aqueles criados pelas Escolas
Penais e outros pelo Direito Canônico. Quanto a estes, é possível perceber uma
preocupação com a reparação dos danos causados à vítima em seus códigos. No que
tange as primeiras, essas exerceram sua influência, por exemplo, através da Escola
Clássica, sobre a qual menciona Heitor Piedade Júnior:

A Escola Clássica cumpriu seu ciclo histórico, lutando pelo empenho da


liberdade, através do exercício da justiça. E a plenitude da liberdade afasta
qualquer processo de vitimização, de vez que só existe vitimização quando
não há justiça e esta só se impõe, quando existe liberdade. (PIEDADE JÚNIOR,
1993, p. 57-58)

No Brasil, um importante marco para o estudo da temática ocorreu no dia 28 de


julho de 1984, mediante a fundação da Sociedade Brasileira de Vitimologia (SBV), no Rio
de Janeiro, a qual estimulou especialistas de diversas áreas a discutirem com mais
intensidade sobre o assunto.

1.2 TRATAMENTO DAS VÍTIMAS NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO: AMPARADAS OU


USADAS PELO ESTADO?

Após a análise do conceito de vitimologia e de seu contexto histórico, cumpre


definir seu principal sujeito estudado, a saber, a vítima. O já mencionado jurista
Mendelsohn estabeleceu uma classificação de fundamental importância no estudo do
ramo da criminologia em questão, de modo a facilitar o enquadramento do
comportamento da vítima, bem como seus impulsos e aspectos psíquicos perante a ação
delitiva. Outrossim, essa categorização revela-se fundamental para a proteção das
vítimas em potencial, sendo usada como base para legislações a respeito, como será
visto posteriormente.
Sobre tal classificação, o mencionado vitimólogo disse haver cinco tipos de
vítimas, a saber: a totalmente inocente, aquela que nada fez para provocar a situação,
a exemplo do infanticídio; a vítima por ignorância, que contribui, em certo grau, para o
delito ao expor, por exemplo, objetos de valor sem o devido cuidado em ambientes
considerados perigosos; e a tão culpada quanto o infrator, as quais dão causa ao
resultado, como o que ocorre na eutanásia. Também existem a vítima mais culpada que
o infrator, que o incita a praticar do delito, como pode ser observado no homicídio
privilegiado praticado após injusta provocação, e a vítima como única culpada, como
aqueles que cometem suicídio.
16

A tipologia supracitada importa para a averiguação do grau de reprovabilidade


do agente, como pode ser analisado no ordenamento jurídico brasileiro cujo Código
Penal, em seu artigo 59, estabelece o comportamento da vítima como um dos requisitos
para a fixação da pena no caso concreto.
Além de se apresentar como uma circunstância judicial, o comportamento da
vítima também pode ser considerado uma atenuante, conforme o artigo 65, III do CP,
ou causa de diminuição de pena, como versa o artigo 121, §1º, do mesmo código, no
homicídio privilegiado.
Nas situações acima mencionadas, ao compreender qual o “tipo de vítima”
existente no caso concreto, a lei pode ser aplicada em favor do acusado, abrandando a
sua pena. Porém, percebe-se que para certos tipos penais, a legislação estabelece
punições específicas para aqueles que praticarem algum delito contra determinadas
vítimas as quais, por razões diversas, se encontram em situação de vulnerabilidade.
Dentre tantos outros delitos elencados pelo código, pode-se observar tal ideia
no denominado estelionato (art. 171 do CP), por exemplo, cujo artigo que a rege
estabelece pena de reclusão de um a cinco anos, além de multa, se a prática é cometida
contra idoso, porém, a pena é dobrada (art. 171, § 4º).
Semelhantemente, no artigo 121, §2º, VI do CP, encontra-se o feminicídio,
homicídio praticado contra mulher “por razões da condição de sexo feminino”. Neste
artigo, o legislador estabelece uma qualificação para o crime, apresentando uma
punição mais severa, se comparada ao homicídio comum.
Através dos exemplos supracitados, é possível inferir que em muitos dos casos
percebidos pela legislação a respeito da vítima, a única diferença que é estabelecida
entre o crime “comum” e o praticado contra o vulnerável em questão, é a severidade
maior da pena. O único artigo inserido no Código Penal que oferece uma atenção
diferenciada à vítima, amparando-a de modo efetivo, é o art. 45, o qual oferece
ressarcimento pecuniário à mesma.
Após uma análise geral do aludido Código Penal, é possível observar que, exceto
pelo ressarcimento trazido em seu art. 45, ao invés de proteger a vítima através de um
amparo pertinente a ela, o texto legal usa o sujeito passivo como justificativa no
cômputo das penas, para torná-las mais severas, sendo um forte instrumento de
repressão estatal, não havendo a real preocupação em atender o vulnerável.

2. VITIMOLOGIA E VULNERABILIDADE: A PROTEÇÃO ESPECIAL CONCEDIDA PELO


CÓDIGO PENAL A DETERMINADOS TIPOS DE VÍTIMAS

2.1 O FEMINICÍDIO COMO FORMA DE INCLUSÃO DO ASPECTO VITIMOLÓGICO NO


ORDENAMENTO JURÍDICO-CRIMINAL

Dada a necessidade do estudo do critério vitimológico para a sociedade, é crucial


afirmar que o papel da vitimologia em muito facilita na compreensão adequada da
situação feminina perante delitos cometidos contra esse universo. Foi nesse contexto
17

que a Lei nº 13.104/2015 modificou o art. 121 do Código Penal, instituindo o feminicídio
como sendo aquele crime praticado por razões de gênero, devendo ser punido como
homicídio qualificado. Dado ato teve a intenção de gerar um maior destaque à mulher
em sua condição de vítima, dando a ela um tratamento especializado e aprimorado.
No mundo prático, as situações de discriminação contra a condição de mulher e
de violência doméstica e familiar passaram a ser tratados como qualificadores do crime.
Através da Lei do Feminicídio, o estímulo de assassinatos baseados em gênero passaram
a ser um crime, de fato, indignante e repugnante para os valores sociais. As palavras das
autoras Débora Prado e Marisa Sanematsu (2017) ressaltam, ainda, que:

Para além do agravo da pena, o aspecto mais importante da


tipificação, segundo especialistas, é chamar atenção para o fenômeno
e promover uma compreensão mais acurada sobre sua dimensão e
características nas diferentes realidades vividas pelas mulheres no
Brasil, permitindo assim o aprimoramento das políticas públicas para
coibi-lo. (PRADO e SANEMATSU, 2017, p. 12).

Nessa perspectiva, evidencia-se a urgência da tutela jurídica sobre situações


emergenciais, isto é, a singularidade da mulher e o contexto violento em que muitas
vezes esta é submetida. Com esse olhar, é notório a existência de um início de inclusão
da perspectiva vitimológica no Código Penal, através da criação de leis que acolhem e
retratam a atual realidade social do Brasil, destacando, portanto, o universo feminino e
o colocando em um palanque capaz de dar voz às necessidades intrínsecas às mulheres
brasileiras.

2.2 A EFETIVAÇÃO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE


ATRAVÉS DA LEI PENAL

Apesar da criança e do adolescente disporem de legislação apropriada, como o


Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), é bem certo que o Código Penal Brasileiro
também atribui uma visão diferenciada dado ao próprio perfil da vítima em questão. As
crianças, por não, via de regra, poderem responder por seus atos, necessitando de
alguém que possa responder por seus atos, merecem um tratamento a parte dos
demais, pois elas estão em um quadro de vulnerabilidade que as impedem de exercer
sua liberdade sem uma tutela superior.
Sendo assim, um exemplo do Código Penal que ilustra esse aparato é o chamado
estupro de vulnerável, que se configura pela conjunção carnal ou prática de outro ato
libidinoso com menor de catorze anos. Esse termo é visto no Código Penal em seu art.
217-A, o que abre margem para o entendimento de que a proteção ao menor é de
extrema importância e que qualquer delito que venha a ser cometido contra a criança
merece necessária punição severa. Assim, não somente os ditames da vitimologia são
apontadas, como também o repúdio social aos crimes exercidos contra o menor.
18

Ainda dentro do ressaltado anteriormente, isto é, o Estupro de vulnerável,


apesar de não estar disposto expressamente no Código, o Supremo Tribunal Federal
possui entendimento firmado de que nem mesmo com o consentimento, deixa de haver
o crime, haja vista esta não possuir maturidade e discernimento sobre a vida sexual,
ainda que possua vida sexual ativa, sendo inclusive considerado um consentimento
viciado.
Assim, o presente entendimento demonstra que apesar de haver proteção no
Código Penal, faz-se necessário ainda mais uma atenção à vítima, de maneira que em
algumas situações, como neste caso específico, é imprescindível que o Supremo atue
como “Legislador Negativo”, buscando trazer uma maior segurança e proteção às
vítimas, isto é, que dito órgão também faça adentrar no Direito a perspectiva
vitimológica do delito.

2.3 O ESTATUTO DO IDIOSO E A BUSCA PELA TUTELA EFETIVA NO ÂMBITO


CRIMINAL

A promulgação da Lei n° 10.741/2003, o Estatuto do Idoso, foi um grande avanço


para a sociedade, demonstrando a necessidade de uma tutela mais efetiva sobre as
pessoas com maior de sessenta anos. Sobre isso, Magda Lima (2007) dirá que:

Assim como a criança e o adolescente, o idoso possui condições próprias


de vulnerabilidade que agravam a possibilidade de sua vitimização. Podem ser
apontadas as suas condições físicas e psíquicas, normalmente diminuídas em
razão da idade; as reduzidas oportunidades de colocação profissional, que
invariavelmente geram a sua marginalização frente à sociedade; o descaso ou
violência familiar (negligência, abandono, maus-tratos físicos e psicológicos,
abuso financeiro), que frequentemente assombram os idosos; o descaso por
parte da sociedade em geral e do poder público (LIMA, 2007, p.12).

Dado esse quadro, a vitimologia pode contribuir no trato da vitimização


dos idosos, dando instrumentos de pesquisa de suas causas e dos motivos que, por
causa da idade, tornam essas pessoas sujeitas à grande probabilidade de vitimização.
Além disso, "a vitimologia pode ser de muita utilidade para o desenvolvimento de
políticas de prevenção, repressão e punição da vitimização do idoso" (MAYR, 2001, p.
85).
O Código Penal ressalta esse perfil vitimológico do idoso ao, por exemplo,
aumentar a pena em casos de abandono de incapaz (art. 133, §3°, III), assim como, em
situações de extorsão mediante sequestro, passar a pena de reclusão de oito a quinze
anos para doze a vinte anos (art. 159, §1°). Esses casos reforçam a ideia de uma visão
especial aos idosos, devido a sua própria condição física e psicológica, o que acaba
produzindo um agravo em determinadas penas, caso constatado a velhice da vítima.

3. A REALIDADE DA VÍTIMA NO DIREITO PENAL MATERIAL BRASILEIRO


19

Como visto anteriormente, existe uma relação entre a vitimologia e o Código


Penal brasileiro, isto é, é inegável que, em algumas passagens, a Lei penal genérica trata
de modo mais protetor determinados tipos de vítimas, principalmente levando em
consideração o maior grau de vulnerabilidade que historicamente têm algumas pessoas.
Desse modo, é relevante analisar criticamente como a vítima é incluída no Direito penal
material brasileiro, bem como saber se tal inserção está adequada à evolução pela qual
vem passando o Direito penal moderno – com a criação, por exemplo, de Estatuto
específico para as vítimas de delito, como é o caso da Espanhai – ou se é preciso haver
a modificação do pensamento jurídico-penal brasileiro no que diz respeito ao
tratamento digno à pessoa vítima.
Neste sentido, cabe lembrar que o Código Penal brasileiro não traz o conceito
legal de vítima, no entanto a trata como aquela pessoa que foi diretamente prejudicada
pela prática de ilícito penal (GONÇALVES, 2015). Na ausência de conceito legal sobre
vítima e sendo esta considerada como a pessoa ofendida diretamente pelo o ilícito,
poderia se pensar e argumentar acerca da exclusão da chamada vítima indireta no nosso
ordenamento jurídico-penal, no entanto, apesar de a maioria dos delitos presentes na
parte especial do CP se destinarem à proteção da vítima direta, é certo que o legislador
penal não se olvidou das pessoas que também podem sofrer indiretamente pela prática
do ilícito criminal.
Assim, é possível evidenciar, a partir da leitura de alguns dispositivos do Código
Penal nacional, a exemplo da que menciona sobre a reparação do dano devida pelo
sujeito que praticou o delito, em que é expresso que esta não se limita apenas à pessoa
vítima direta, mas também aos seus dependentes (art. 45, § 1º, CP). Porém, é relevante
dizer que tal menção aos dependentes não consiste em adesão, pelo Código Penal, da
ideia de vítima indireta, uma vez que esta vai além dos dependentes da pessoa
diretamente lesionada pelo o ilícito penal, como é possível ver na conceituação trazida
pelo Estatuto de la víctima del delito de Espanha.ii
Neste sentido, é notório que, ao menos na maior parte da Lei penal geral, não
existe uma extensão completa e efetiva da proteção do Direito Penal às pessoas que
indiretamente são vítimas de delitos. A proteção destinada à vítima ou a sua inclusão,
no Direito material Penal brasileiro, se dá através do tratamento da mesma como
circunstância judicial (art. 59, caput, “comportamento da vítima”), como qualificadora
(a exemplo do feminicídio, art. 121, § 2º, IV) ou como atenuante e causa de diminuição
para o autor do delito (art. 65, III, “c” e art. 129, § 4º) ou ainda como agravante e causa
de aumento de pena (art. 61, II, “h” e art. 121, § 4º, respectivamente). Não obstante,
como é possível perceber, a inclusão da vítima no Código Penal brasileiro não visa à sua
proteção, mas tão somente o grau de punição do autor. A vítima, desta forma, configura
apenas como mera extensão do delito.
Seguindo o mesmo raciocínio, o promotor de justiça Lélio Braga Calhau assevera
sobre a necessidade de o Brasil começar a tratar a vítima como cidadã, evidenciando o
descaso com o qual a mesma é tratada no nosso ordenamento jurídico-penal, in verbis:
20

Infelizmente, no Brasil, não existe uma cultura própria de estudo da justiça


criminal e tampouco da vítima criminal. O problema é deixado sempre para o
Estado. Não existe uma discussão séria pela sociedade civil. As medidas
criminais, muitas vezes, vão de encontro aos reais interesses da sociedade.
Medidas de necessidade social não são sequer estudadas. Existe um certo
sentimento de fuga da população quanto a isso. Não se discuti o problema.
Supõe-se que o mesmo não exista.

Dentro desses acontecimentos fica uma advertência de extrema importância:


em termos de Direito Brasileiro, temos de equacionar nossos problemas
respeitando sempre a dignidade da pessoa humana, fundamento da
República Brasileira, na forma do artigo 1º, III, da Constituição Federal.

[...]

Não existe cidadania se não é proporcionada à vítima o mesmo "tratamento


assistencial" que o Estado recebe quando da prática de um crime, pois a
vítima, como cidadã, é o elemento estrutural do Estado Democrático de
Direito. (CALHAU, 1999).

Destarte, apesar de se tratar de texto escrito em 1999, é fato que ainda hoje não
deixa de configurar como verdadeira a análise realizada pelo autor, principalmente
porque daquele ano até os dias atuais poucas coisas foram realizadas no Direito Penal
brasileiro no que se refere ao tratamento da vítima conforme a dignidade humana
esculpida na Constituição Federal. Resta nítida, portanto, a relevância da crítica
realizada por Calhau no que diz respeito ao fato de que no Brasil existe uma maior
preocupação com à sociedade do que com a vítima, individualizada, do delito, isto é, no
nosso modelo de Direito Penal existe um tratamento assistencialista mais voltado para
o Estado do que para a pessoa que teve o seu bem jurídico lesionado pelo crime.
Decerto tal pensamento tem as suas justificativas. É importante lembrar que
com a constituição do Estado Moderno, o crime passou a configurar ofensa à sociedade,
assim que a ideia de vítima foi expandida de modo a abarcar a coletividade, perdendo o
plano individual (a vítima enquanto pessoa ofendida) a sua devida relevância em prol de
uma maior proteção ao coletivo. Assim, o Estado passa a ser o verdadeiro detentor dos
direitos concedidos à vítima e da sua própria proteção, como se pode notar a partir da
leitura dos Códigos Penal e de Processo Penal.
Acerca desta questão, assevera estudo realizado e publicado pela Série
Pensando o Direito, nº 24/2010, “O papel da vítima no processo penal”:

Com a constituição do Estado moderno, a vítima igualmente não terá grande


demanda a apresentar, uma vez que o Estado toma seu lugar para obter
reparação em nome de toda a sociedade. Tanto na perspectiva tradicional,
como também na era moderna, é a sociedade em seu conjunto que é
agredida assim que uma pessoa é vítima de um crime, é a sociedade que deve
ser protegida e é por isso que o crime não pode ficar impune. A vítima deve
delegar ao Estado e à sua justiça a preocupação com a reparação.
21

Destarte, é evidente como houve uma significativa modificação do papel da


vítima ou de sua relevância no Direito Penal depois da formação dos chamados Estados
Modernos. No caso do Brasil, a partir da leitura dos tipos penais contidos na parte
especial da Lei penal genérica, é possível se dar conta de que a real intenção do ente
estatal não é proteger à vida ou à liberdade individual (haja vista que quando o art. 121,
p. ex., incide sobre o sujeito autor é porque este já tem matado a vítima), mas sim evitar
o rompimento da ordem social, mostrando claramente que é o Estado o principal
interessado na punição do indivíduo delinquente e não mais a vítima que sofreu os
danos pela prática do crime.
Assim, é de certa forma justificável o porquê de o Brasil, com um Código Penal
da década de 40 e, portanto, baseado nas ideais do chamado “Estado Novo” de Vargas,
tenha a sua legislação penal pautada na generalização da vítima visando proteger os
interesses estatais. No entanto, não se pretende com isto defender a ideia de que o
nosso ordenamento jurídico-criminal está correto ou perdoado por está de acordo com
determinada época, ao contrário, demonstra-se a realidade exatamente para evidenciar
a necessidade de o Estado brasileiro modificar a sua legislação penal de modo a se a
adequar a sua nova realidade, representada pelo o Estado Democrático de Direito, que
tem a dignidade humana e a cidadania como seus princípios fundamentais.
É necessário, portanto, que o Brasil deixe de tratar a vítima apenas como causa
capaz de influenciar no cálculo da pena-base do autor de delito, é necessário que o
ordenamento jurídico-penal brasileiro acorde para o fato de que na atualidade a vítima
não mais se restringe à pessoa que diretamente teve o seu bem jurídico lesionado,
muito mesmo que a mesma seja vista apenas como uma coletividade e que, portanto,
são os interesses do Estado, e não do indivíduo, que devem ser protegidos. É preciso
que o Direito penal material brasileiro não se esgote no estudo do delinquente, pois a
vítima existe e, na contemporaneidade, possui papel social tão ou mais relevante que o
réu.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente artigo foram expostas a possibilidade de existência de uma relação


entre o Direito penal material a vitimologia e as implicações advindas de tal relação.
Como visto, a vitimologia é uma ciência recente para o Direito Penal, de modo que a sua
influência nos ordenamentos jurídico-penais ainda é tema questionável por alguns
Estados que insistem em permanecer estáticos diante das constantes mudanças sociais.
Neste sentido, a inclusão da perspectiva da vítima, bem como a sua proteção,
constituem fatos desconhecidos para muitos sistemas jurídico-criminais, principalmente
no que diz respeito ao seu Direito penal material que, desde muito tempo, constitui um
verdadeiro Código de descrição de condutas delitivas que visam tão somente à punição
do autor de delito. A vítima, portanto, na Lei penal geral, é tratada apenas como
circunstância capaz de influenciar no cálculo da pena do sujeito delinquente, ora como
atenuante, ora como agravante, ora como qualificadora e assim por diante.
22

É possível perceber, deste modo, como para o Código Penal brasileiro a vítima
não deixa de ser uma coisa usada pelo Estado para punir adequadamente o réu. Assim,
diante de tal constatação, este estudo atingiu algumas conclusões, quais sejam:
atualmente o Código Penal brasileiro traz uma perspectiva vitimológica, ainda que
embrionária, através, principalmente da criação de delitos que visam a proteção de
vítimas específicas, como é o caso do feminicídio; apesar das tentativas de inclusão da
vítima como parte a ser protegida pelo Código Penal, é certo que o legislador brasileiro
ainda não conseguiu positivar de modo efetivo dita proteção, uma vez que resta
evidente que a maior preocupação está relacionada à ideia de que o delinquente, ao
delinquir, atinge mais severamente o Estado; por fim, é necessário que o Brasil acorde
e adeque a sua realidade, enquanto Estado Democrático de Direito, à ideia da vítima
como indivíduo, cidadão e que, portanto, deve ter a sua dignidade humana preservada
e verdadeiramente protegida.
Destarte, este trabalho buscou trazer ao debate questões que muitas vezes são
esquecidas pelos estudiosos do Direito, como é o caso do papel da vítima no Direito
penal brasileiro e a sua inclusão e tratamento no Código Penal. É nítido como o
ordenamento jurídico-penal do Brasil está demasiadamente atrasado em comparação
com o de países como Espanha, onde já existe um Estatuto específico para a vítima do
delito, exatamente como forma de reconhecer a relevância que possui tal sujeito nas
relações sociais da sociedade atual. Portanto, dada a importância da temática tratada,
espera-se que os estudos sobre a mesma sejam ampliados e que também sejam capazes
de acordar o Brasil para as mudanças que estão acontecendo no mundo e no seu próprio
entorno.

REFERÊNCIAS

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Senado Federal, 1988.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial,
Rio de Janeiro, RJ, 7 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso
em março de 2018.
CALHAU, Lélio Braga. Vítima, Direito Penal e cidadania, 1999. Disponível em
<https://jus.com.br/artigos/1124/vitima-direito-penal-e-cidadania> Acesso em maro
de 2018.
DELFIM, Marcio Rodrigo. Noções básicas de vitimologia. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12
878%20> Acesso em: 17 de março de 2018.
ESPANÃ. Boletín Oficial del Estado - BOE. Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la
víctima del delito. Madrid, 27 de abril de 2015. Disponible en:
<https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-4606>. Acceso en: 11 de enero
de 2018.
23

GONÇALVES, Victor Minarini. A vitimologia e sua aplicabilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio
Grande, XVIII, n. 133, fev 2015. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15790 >. Acesso em
mar 2018.
GUIMARÃES, Thais Precoma. Vitimologia. Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI34894,101048-Vitimologia> Acesso em:
17 de março de 2018.
INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS - IBCCrim. Série pesando o Direito – A
vítima no Processo Penal brasileiro: Resumo do Projeto de Pesquisa apresentada ao
Ministério da Justiça/PNUD, no Projeto “Pensando o Direito”, Referência PRODOC
BRA 07/004, 2010. Disponible en: <http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-
content/uploads/2013/05/IBCCRIM_PesquisaPensandooDireito2010.pdf>. Acceso en:
11 de enero de 2018.
LIMA, Magda Kate e Silva Ferreira. A vitimização da pessoa idosa. 2007.
Monografia (Especialização em Direito) – Centro de Estudos Sociais Aplicados,
Universidade Estadual do Ceará, Fortaleza, 2007.

MAYR, Eduardo. Vitimização da terceira idade (alguns aspectos vitimológicos). In:


LEAL, César Roberto; PIEDADE JÚNIOR, Heitor. (Orgs.). Violência e vitimização: a face
sombria do cotidiano. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 77-86.

MORAIS, Marciana Érika Lacerda. Aspectos da Vitimologia. Disponível em:


<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&art
igo_id=430> Acesso em: 17 de março de 2018.

PIEDADE JÚNIOR, Heitor. Vitimologia: Evolução no tempo e no espaço. Rio de Janeiro:


Freitas Bastos, 1993.

PRADO, Débora e SANEMATSU, Marina. Livro Feminicídio. Fundação Rosa Luxemburg.


São Paulo: Instituto Patrícia Galvão, 2017.

RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vitimologia: Revista Síntese de Direito Penal e


Processual Penal, n.º 7, p. 30/37, abr/mai,2001

NOTAS EXPLICATIVAS
¹ Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.
² b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que
haya sido causada directamente por un delito, salvo que se tratare de los responsables
de los hechos:
1.º A su cónyuge no separado legalmente o de hecho y a los hijos de la víctima o del
cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o
desaparición de la víctima convivieran con ellos; a la persona que hasta el momento de
la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de
24

afectividad y a los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la


víctima convivieran con ella; a sus progenitores y parientes en línea recta o colateral
dentro del tercer grado que se encontraren bajo su guarda y a las personas sujetas a su
tutela o curatela o que se encontraren bajo su acogimiento familiar.
2.º En caso de no existir los anteriores, a los demás parientes en línea recta y a sus
hermanos, con preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la
víctima.
25

O SERIAL KILLER E O DIREITO PENAL BRASILEIRO

Bruno Santos Damasceno8

RESUMO: Visando o presente e o futuro do Direito Penal, é debatido no âmbito


científico a imputabilidade penal do serial killer (assassino em série, em tradução
integral do inglês), de forma científica e jurídica, é debatido neste presente projeto o
Brasil e a inserção de tal grupo na lei penal visando a segurança e reinserção do assassino
em série na sociedade após restaurado, mesmo hoje não existindo perspectiva de
aprimoramento social destes indivíduos, de forma singular, é exemplificado o único
projeto de lei existente sobre o assunto e demonstrado como deve ser feita uma lei que
vise a segurança tanto do assassino, quanto da sociedade, embasado em figuras como
Ilana Casoy e outras figuras ilustres, todo caráter meramente de senso comum é
descartado, tendo primazia pela visão jurídica e científica para demonstrar essa
realidade presente no Brasil.

Palavras-chave: Serial Killer, Brasil, Direito Penal

INTRODUÇÃO
Diante de tantos fatos apresentados em todo o mundo, o grupo conhecido
como Seriais Killers tem crescido e se alastrado nos países de primeiro mundo e nos
países em desenvolvimento na medida em que se estuda sobre eles e percebe a
crueldade e frieza que os mesmos planejam e executam os seus crimes, tornando este
grupo não só um assunto de interesse psiquiátrico, mas também um assunto que
engloba totalmente os princípios constitucionais e o Direito Penal.
Desde o século XX, onde começou a pesquisar sobre os Seriais Killers, ficou
claro que estes eram totalmente diferentes de qualquer outro assassino que poderia
existir, logo, começou a estudar sobre os mesmos de forma sistemática e empírica,
criando assim meios para tentar inibir os ataques veementes destes psicopatas. No
Brasil já se notificou vários casos verídicos de assassinos em série que deixaram várias
vítimas e mesmo assim, nunca houve uma mobilização para estudos e prevenções
acerca deste assunto, o que nos faz entender que este presente artigo pode ser um dos
pioneiros, junto com outros grandes escritores que já se debruçaram sobre o assunto e
mesmo assim não receberam créditos suficientes para um avanço significativo no Brasil.
Vários autores já perceberam a crescente necessidade da população em
conhecer estes sombrios seres humanos, tais como John Berendt, Robert Graysmith,
Vincent Bugluiosi, Erik Larson, Flora Rheta Schreiber, Truman Capote, Doca Street, Kate

8
Estudante de Direito na Universidade Católica do Salvador
Estagiário voluntário na Empresa Cláudia Viana advogados associados
brunodamascenooficial@hotmail.com
26

Summerscale e dentre vários outros, Ilana Casoy, escritora pioneira no Brasil que se
debruçou para mostrar uma realidade jamais discutida no Brasil em campo aberto.

Casoy, de forma brilhante trouxe casos dos Estados Unidos da América para
aprofundar-se no assunto e logo após, estudou o tema no viés brasileiro, mostrando-
nos os assassinos seriais no Brasil e a obscuridade da lei por desconhecer deste grupo
de indivíduos, que sempre se enquadravam no artigo 121 do Código Penal, sem a
tentativa de restauração dos indivíduos, os mesmos continuaram os seus crimes nos
presídios que permaneceram reclusos. Desse modo, este projeto de pesquisa visa
aplicar todo o material estudado e pesquisado em um projeto de lei que alcance a
deficiência presente no Código Penal sobre tal matéria e proteja a sociedade destes
psicopatas, firmando os passos deste assunto no Brasil e tornando referência na matéria
para o mundo.

CIENTIFICIDADE DO ASSUNTO

Para a área do Direito Penal e para o Direito Constitucional, é de suma


importância averiguar os motivos por quais existem os assassinos em série, se a pena
prevista no Artigo 121 lhe é cabível, quais os casos ele torna-se inimputável, onde cabe
mandado de segurança, se o mesmo, por não ter empatia nem remorso, nem
necessidade de se manter nas regras, continua sendo um sujeito de direitos e sua
liberdade não pode ser cerceada e qual a reclusão trará benefícios ao assassino em série
e à população, concomitante a isso, esta pesquisa abrirá portas para discussões maiores
e com maior valor histórico e bibliográfico, além de poder tornar-se Projeto de Lei em
busca de novos horizontes no Direito Penal Brasileiro.

O termo Serial Killer nasce no ano de 1970 por Robert Ressler, agente
aposentado do FBI (Federal Bureau of Investigation, órgão americano responsável por
todas as investigações criminais federais) e grande estudioso do assunto. O primeiro
obstáculo na definição de um serial killer é que algumas pessoas precisavam ser mortas
para que ele possa ser definido assim. A motivação do crime para o assassino em série
ou em melhores palavras, a falta dele é muito importante para a definição de um
assassino como serial. As vítimas parecem ser escolhidas ao acaso e mortas sem
nenhuma razão aparente. Raramente o serial killer conhece sua vítima. Ela representa,
na maioria dos casos, um símbolo. Na verdade, ele não procura uma gratificação no
crime, apenas exercita seu poder e controle sobre outras pessoa, no caso, a vítima.
(CASOY, 2004, p. 22).
O assassino serial é, em regra geral, um delinquente inteligente e que,
aproveitando-se disso, tenta manipular a ação das pessoas para obter a sua impunidade.
É um psicopata, não tem sentimento de compaixão por ninguém, pois lhe interessam
unicamente os seus objetivos. Para esse assassino, chega a ser um desafio prazeroso
cometer o crime e ludibriar a ação do Estado, com vistas a obter a total impunidade.
(CALHAU, 2009)
Um Projeto de Lei esteve em tramitação no Senado, o PLS nº 140/2010,
proposto pelo senador Romeu Tuma, que pretendia acrescentar novos parágrafos ao
27

art. 121 do Código Penal, para que enfim houvesse o reconhecimento jurídico da figura
criminosa do homicida em série, entretanto, tal projeto de lei foi arquivado e até então,
o Congresso Nacional não cogitou em legislar outra vez sobre o mesmo assunto, assim
nos diz a PLS:
§ 6º Considera-se assassino em série o agente que comete 03
(três) homicídios dolosos, no mínimo, em determinado
intervalo de tempo, sendo que a conduta social e a
personalidade do agente, o perfil idêntico das vítimas e as
circunstâncias dos homicídios indicam que o modo de operação
do homicida implica em uma maneira de agir, operar ou
executar os assassinatos sempre obedecendo a um padrão pré-
estabelecido, a um procedimento criminoso idêntico.
§ 7º Além dos requisitos estabelecidos no pará- grafo anterior,
para a caracterização da figura do assassino em série é
necessário a elaboração de laudo pericial, unânime, de uma
junta profissional integrada por 05 (cinco) profissionais:
I – 02 (dois) psicólogos;
II – 02 (dois) psiquiatras; e
III – 01 (um) especialista, com comprovada experiência no
assunto.
§ 8º O agente considerado assassino em série sujeitar-se-á a
uma expiação mínima de 30 (trinta) anos de reclusão, em
regime integralmente fechado, ou submetido à medida de
segurança, por igual período, em hospital psiquiátrico ou
estabelecimento do gênero.
§ 9º É vedado a concessão de anistia, graça, indulto, progressão
de regime ou qualquer tipo de benefício penal ao assassino em
série. Tuma (2010)

O projeto supracitado foi duramente criticado por ferir os direitos constitucionais do


serial killer, o que demonstra uma necessidade de diálogo com outras áreas que
estudam o assassino em série para que uma lei seja criada respeitando os cidadãos que
se encaixam neste grupo e que vise principalmente a segurança da sociedade. Assim diz
Siena em comentário a PLS:
Fundamenta-se o tratamento penal pretendido, com base em
uma consideração de “periculosidade”, e em uma necessidade
de tirar esse indivíduo, a todo custo, do convívio social (SIENA
2011).

Em oportuno momento, após os comentários da PLS, cabe aqui postular,


quem é o serial killer, esta definição foi publicada pelo Instituto Nacional de Justiça
em 1988:
"Uma série de dois ou mais assassinatos cometidos como eventos separados,
normalmente, mas nem sempre, por um infrator atuando isolado. Os crimes podem
ocorrer durante um período de tempo que varia desde horas até anos. Quase sempre o
28

motivo é psicológico, e o comportamento do infrator e a evidência física observada nas


cenas dos crimes refletiram nuanças sádicas e sexuais.”
No Brasil, houve vários casos de assassinos em série, um dos maiores
exemplos é o assassino do parque de São Paulo e como no resto do mundo, a maioria
dos assassinos em série no Brasil é constituída de homens brancos, que têm entre 20 e
30 anos, vieram de famílias desestruturadas, sofreram maus-tratos ou foram
molestados quando crianças. (...) Pesquisas indicam que cerca de 82% dos assassinos
seriais sofreram abusos físicos, sexuais, emocionais ou foram negligenciados e
abandonados quando crianças. (MARTA E MAZZONI, 2010)
Os assassinos em série são totalmente sádicos, indispostos a vida comum e
não sentem remorso pelo que fazem ou pela aplicação da pena, logo, aplicar uma sanção
penal comum ao mesmo não irá torná-lo humano e ressocializado, irá somente retardar
a ação, o que demonstra um assunto sério e que deve ser levado em consideração pelas
autoridades legislativas, pois, um assassino em série não visa ter fim no seu número de
vítimas, já que a motivação é abusar sexualmente e matar de forma brutal, com seu
modus operandi, que é a forma que cada um deles tem de agir, tentando ao máximo
despistar as autoridades competentes e logrando êxito, principalmente no Brasil.
A sensação de impunidade no Brasil se alastra na medida em que crimes não
são solucionados, tomando por base o assassino em série brasileiro chamado Pedro
Rodrigues Filho que atuou matando 71 vítimas provadas e possíveis 100 vítimas em
estudo, sendo uma delas o seu próprio pai e cerca de 43 nos presídios em que estava
recluso, acumulando mais de 400 anos de prisão e ganhando o título de maior sentença
acumulada já proferida no Brasil, o que dá base para a sustentação de que deve ser
pensado uma medida de segurança que vise proteger a sociedade e os outros cidadãos
que estão cumprindo pena, devendo ainda ser criados grupos especializados para a
prevenção de ataques destes assassinos, necessitando assim a criação de um projeto de
lei visando e criando todos estes institutos para a manutenção da ordem brasileira, pois
assim escreveu Ilana:
Este criminoso apresenta elementos obsessivos e
compulsivos. Além disso, parece divertir-se em infringir as
normas. Em meio a seus crimes, desafia a polícia, zomba da
sociedade, e nunca aparenta sentir nenhuma espécie de
arrependimento (CASOY, 2004, p. 18).

Até hoje, foram poucos os casos “resolvidos” no Brasil, e a legislação ainda não
havia voltado os olhos a esse tipo de assassino, faltando recursos e técnicas capazes de
detectar as “pistas” deixadas pelo criminoso, bem como uma estrutura especializada em
sua captura.

SILVA (2007) ressalta que, em nosso país, este crime ainda não tem um
tratamento especial em suas várias faces assim como nos EUA, onde eles são tratados
de forma mais aguçada pelos investigadores e pelos serviços oferecidos pela “polícia
investigativa”. Os vários casos no Brasil foram descobertos quase que ao acaso, há
outros em fase de elucidação, e outros foram arquivados devido à falta de preparo da
29

polícia brasileira, e talvez pela falta de especialistas para trabalharem com o tipo de
criminoso. (FREIRE, 2012)

CONSIDERAÇÕES SOBRE O TEMA

Visando os direitos constitucionais do cidadão, mesmo sendo serial killer, o


projeto do senador acaba ferindo alguns deles, mesmo se tratando de um ser que não
respeita os direitos dos outros nem aprende com a punição, o direito à liberdade, a
progressão de pena deve ser preservado na lei penal que vier a ser criada, assim sendo,
deve-se prestar a lei para aplicar a medida de segurança, mesmo alguns não sendo
considerados inimputável na hora do ato, todos os seus problemas mentais gerados
desde a infância aponta para esta sanção, acompanhamento psicológico e psiquiátrico
constante para que haja estudos e aplicação de medidas sociais visando reverter o
dogma instaurado de que nenhum consegue sentir remorso.
Ademais, deve se considerar o fato de que muitos desses agentes são
também vítimas de uma série de omissões pelas quais instituições como a família e o
Estado são parcialmente responsáveis. Conforme já dissemos, a grande maioria dos
seriais killer foram abusados sexualmente, negligenciados e explorados pelos pais na
infância. Geralmente, há uma predisposição genética a transtornos psiquiátricos,
intensificada por fatores sociais e morais, que fazem surgir na idade adulta, uma
obsessão/compulsão incontrolável que os induz a realizar atos absolutamente
desumanos (CAIXEITA E COSTA, 2009, p. 83).
É difícil enquadrar o assassino em série em uma dessas hipóteses do Código Penal.
Existem muitos aspectos a serem analisados sobre tal tema. Segundo RAMOS (2002),
alguns seriais killer podem estar completamente sãos a cometerem seus atos, e outros
podem estar com sua capacidade de entendimento reduzida.

CONCLUSÃO

Portanto, tendo como base todo o estudo aprofundado dos assassinos em


série, ainda na forma psicológica, não se designando se o mesmo tem suas plenas
capacidades mentais, tendo por conceito todas as abordagens dadas por estudiosos da
área, há de elaborar um projeto de tentativa de restauração longe das penitenciárias
brasileiras, onde não há nenhuma previsão de reinserção na sociedade. Devem de forma
prioritária serem conduzidos a lugares especiais, que tenham especialistas para
trabalhar e estudar na íntegra a mente destes seres, que são cidadãos de direito.
Conforme LOPES (2005, p.144), o juiz deverá absolver o acusado, aplicando-lhe
a medida de segurança de internação. Trata-se da chamada “absolvição imprópria”.
Mas, ainda que considerada a inimputabilidade, eis o que se observa na prática:
30

Há uma anormalidade no indivíduo que é considerado


inimputável. Ele não pode receber pena, e deve ficar em um
local distinto das penitenciárias comuns, recebendo
tratamento adequado, como medida de segurança, para que
depois possa voltar à sociedade sem o transtorno. O crime não
é excluído, o que ocorre é somente a não aplicação da pena.
Aqui no Brasil não há um sistema efetivo para tratar desse tipo
de criminoso. Isso resulta na seguinte situação: o serial killer
fica em um ambiente esperando o tratamento que lhe deveria
ser dado, mas como este não ocorre, ele permanece, então, na
espera. Desta forma, seu caso equipara-se a uma pena
perpétua, não permitida pela Constituição Federal de 1988 [...]
(ROBERTO, 2012)

Conforme fora dito e reiteramos à exaustão, o Brasil necessita desenvolver


medidas preventivas e repressivas para este tipo de assassino, que sente prazer em
matar e não sente remorso, o investimento em tecnologias e embasamento na área é
extremamente importante para diminuir o número de casos que se alastra pelo Brasil e
não é solucionado. Desejando manter-se em ordem estrutural com seus cidadãos, deve
haver sem sombra de dúvidas uma radical mudança nas investigações e conforme
defendido em todo o projeto, deve ser criado, um novo projeto de lei, que vise a medida
de segurança exclusiva para os assassinos em série, que mesmo se enquadrando como
psicopatas, tem suas particularidades que os tornam únicos. Assim, de igual maneira,
devolverão o mínimo de segurança à população e poderão em um futuro próximo, com
sanidade comprovada por psiquiatras e psicólogos especializados, reinserir os que
outrora foram assassinos em série na sociedade.

Mediante leituras de livros, artigos, projetos e resenhas críticas das mais diversas,
há a conclusão de que no Brasil, caso seja cumprido o que foi estudado neste projeto, o
Brasil será referência, em poucos anos no combate aos assassinatos em série de forma
sádica e sexual, que é sua exclusividade, prevendo no código penal medida de segurança
exclusiva e diferenciando assim do artigo 121, como era de pretensão do senador
Romeu Tuma, respeitando os limites constitucionais que são erga omnes e indisponíveis
e garantindo aos brasileiros a segurança e liberdade que lhe é prometida.

REFERÊNCIAS:

CALHAU, Lélio Braga. Assassinos seriais (serial killers): estamos preparados para
enfrentá-los?Âmbito Jurídico, Rio Grande, nº 66, 01/07/2009 [Internet]. Disponível
em:<http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6238>.
Acesso em: 29 mar. 2012.

CASOY, Ilana. Serial killer: louco ou cruel? 6.ed. São Paulo: Madras, 2004.

CAIXETA, Marcelo; COSTA, Fernando César Oliveira. Psiquiatria Forense. São Paulo:
Livraria Médica Paulista, 2009.
31

FREIRE, Renan Arnaldo. PLS nº 140/2010: o tratamento penal ao serial killer. 2012.
Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22638/pls-n-140-2010-o-tratamento-penal-
ao-serial-killer>. Acesso em: 20 mar. 2018.
LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: RT, 2005.
MARTA, Taís Nader; MAZZONI, Henata Mariana de O. Assassinos em série: uma análise
legal e psicológica. USCS – Direito – ano X - n. 17 – jul./dez.2009. Disponível em:
<www.unifor.br/images/pdfs/Pensar/v15n1_artigo13.pdf>. Acesso em: 29 mar. 2012.
Newton, Michael. A Enciclopédia de Serial Killers. SP,Madras, 2008
RAMOS, Mariana Neme Nogueira. A imputabilidade dos serial killers. Presidente
Prudente, 2002. 71 f. Monografia (Graduação) - Faculdades Integradas Antônio Eufrásio
de Toledo, 2002.
SIENA, David Pimentel Barbosa de. O "serial killer" como inimigo no Direito Penal. Jus
Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3065, 22 nov. 2011. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/20457>. Acesso em: 8 mar. 2012.
TUMA, Romeu. Projeto de Lei do Senado n° 140, de 2010: PLS nº 140/2010. 2010.
Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-
/materia/96886>. Acesso em: 20 mar. 2018.
32

A CREDIBILIDADE DA VÍTIMA NO JULGAMENTO DO CRIME DE ESTUPRO:


O DILEMA DOS JUÍZES

Diego Alex de Matos Martins9

Resumo: Neste artigo discute-se a credibilidade do depoimento da vítima de estupro de


vulnerável e como isso influencia nas suas decisões. Para o desenvolvimento deste
trabalho foi realizado levantamento bibliográfico na plataforma CAPES a fim de
comparar as experiências internacionais, especialmente as da Austrália e dos Estados
Unidos, ao lidar com este tipo de crime com o procedimento adotado pela vara de
crimes contra crianças e adolescentes de Belém. Utilizou-se a metodologia qualitativa
para discutir a influência de fatores biológicos, tais como sexo e idade, no julgamento
do crime de estupro.

Palavras-Chave: crime sexual, vítima, violência contra criança, vulnerabilidade, prova


criminal.

Abstract: This article discusses the credibility of the victim's testimony of rape of
vulnerable and how this influences their decisions. For the development of this work a
bibliographic survey was carried out on the CAPES platform in order to compare the
international experiences, especially those of Australia and the United States, in dealing
with this type of crime with the procedure adopted by the judicial rod of crimes against
children and adolescents of Belém. The qualitative methodology was used to discuss the
influence of biological factors, such as sex and age, in the trial of rape crime.

Keywords: sexual crime, victim, violence against children, vulnerability, criminal


evidence.

1. INTRODUÇÃO

O interesse por estudar o fenômeno da violência cometida contra crianças surgiu


nos Estados Unidos e no Norte da Europa por volta dos anos 50, contudo, o interesse
científico especificamente sobre o fenômeno da violência sexual cometida contra essas
vítimas teve início somente da década de 70 (DOBKE, 2001). Em 2016, estimava-se que
nos Estados Unidos havia cerca de 3 milhões de casos de maus tratos cometidos contra
crianças (MUGNO; KLEMFUSS; LYON, 2016).

Nos últimos anos o número de crimes sexuais cometidos contra crianças


continua aumentando significativamente. De acordo com Golding et al., (2015b), nos

9 Mestrando do Programa de Pós-graduação em Segurança Pública da UFPA. Servidor do


Tribunal de Justiça do Estado do Pará. E-mail: diego_amatos@hotmail.com
33

Estados Unidos, o departamento de justiça (2012) estimou que uma em cada três
meninas e um em cada sete meninos são abusados sexualmente em algum momento
da infância. Tais fatos ensejaram a abertura de espaço nos tribunais para que essas
vítimas tivessem voz e pudessem relatar o abuso sofrido (HOBBS; GOODMAN, 2014),
além disso, fez com que, há pelo menos 15 anos, pesquisadores se dedicassem a
investigar a credibilidade do depoimento da criança vítima de crime sexual (BIDROSE;
GOODMAN, 2011).

Somado a isso, tem-se o fato de que, nos Estados Unidos, apenas em 10% dos
casos o acusado é um estranho, ou seja, na maioria dos casos, além de não existirem
vestígios materiais ou testemunhas que comprovem a existência e a autoria do crime, a
vítima precisa depor em desfavor de um parente biológico em 8% dos casos, padrasto
em 21% dos casos e de um conhecido (parente, vizinho ou cuidador) em 61% dos casos
(AHERN; STOLZENBERG; LYON, 2015).

De acordo com Buck, London e Wright (2010), psicólogos entenderam que a


forma como a criança é entrevistada impacta diretamente nas informações que ela
fornece sobre o abuso sofrido, bem como na forma como a credibilidade da sua fala é
percebida e por conta disso desenvolveram instrumentos aptos a coletar o depoimento
delas de forma mais precisa, fato que deu origem a criação de guias e manuais que
devem ser seguidos durante a coleta do depoimento. Os autores não especificam os
nomes destes instrumentos, mas no artigo detalham um passo a passo de como deve
ser feita a coleta do depoimento.

Na Austrália, as taxas registradas de agressão sexual de jovens aumentaram


37% entre 1995 e 2005 e em Nova Gales do Sul, maior jurisdição da Austrália em termos
de população, nos tribunais superiores, a maioria de todos os casos finalizados no ano
de 2007 foram referentes a casos de agressão sexual, dos quais as ofensas sexuais contra
crianças constituíram dois terços dos registros (65,9%), de acordo com estudo feito por
Goodman-Delahunty, Cossins e O’Brien (2010).

Seguindo a tendência internacional, no Brasil esta discussão ganha força a partir


da década de 80, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da
Criança e do Adolescente em 1990 (DOBKE, 2001). A partir dos anos 2000 essa discussão
passou a girar em torno da forma como o depoimento é coletado e como ele impacta
na qualidade da prova produzida, bem como na forma como o juiz percebe a
credibilidade do relato da vítima de estupro de vulnerável (CÉZAR, 2007).

No Brasil, em 2011, de acordo com dados do SINAN (sistema de informação de


agravos de notificação) 88,5% das vítimas de estupro eram do sexo feminino, 70,1%
delas tinha menos de 18 anos de idade na data do fato e 50,7% tinha até 13 anos de
idade na data do crime, 92,55% dos suspeitos são do sexo masculino, 70% eram
conhecidos da vítima e 79% dos crimes foram cometidos na casa da própria vítima
(CERQUEIRA; COELHO, 2014).

De acordo com dados disponíveis no anuário brasileiro de segurança pública, em


2016, no Brasil, foram registrados 49.497 casos de estupro, ou seja, ocorre uma média
de 24 estupros a cada 100 mil habitantes no Brasil e no Pará essa média sobe para 36
estupros a cada 100 mil habitantes, pois no ano de 2016, somente neste estado,
34

ocorreram 3002 registros de ocorrência deste crime. O estudo não fez diferença entre
os casos de estupro e de estupro de vulnerável.

Antes de prosseguir, é necessário esclarecer que o funcionamento do sistema de


justiça objeto de investigação dos artigos internacionais é diferente do sistema
brasileiro. No nosso sistema temos um juiz togado, graduado pelo curso de direito que
se submeteu a concurso de provas e títulos que, após aprovado, foi nomeado e investido
no cargo. Já no sistema internacional, conforme retratado nos artigos escritos em inglês,
a pesquisa foi feita com jurados, ou seja, pessoas leigas que são convocadas e ficam à
disposição da justiça para fazer o julgamento dos réus. Neste caso, são essas pessoas
leigas que decidem sobre a condenação ou absolvição, enquanto o juiz togado, em caso
de condenação, limita-se a quantificar a pena que será cumprida pelo condenado.

A investigação sobre a credibilidade do depoimento da vítima de crime sexual


assume especial relevância principalmente nos casos em que não há vestígios materiais
do seu cometimento ou testemunhas que possam confirmar o relato do ofendido,
portanto, sua fala será a base de todo o julgamento do réu (JHONSON; SHELLEY, 2014).

A credibilidade pode ser investigada de acordo com a idade da vítima ou do


julgador; sexo da vítima ou do julgador; qualidade da fala da vítima; capacidade de
relembrar fatos traumáticos; capacidade de fantasiar fatos ou simplesmente mentir;
tipo de pergunta realizada, se aberta ou fechada; habilidade do advogado ou do
promotor de justiça em fazer perguntas e conquistar a confiança da vítima; espaço físico
em que o depoimento é coletado.

De forma didática, as pesquisas sobre a credibilidade podem ser divididas em 4


grandes grupos. No primeiro têm-se a discussão a partir da idade da vítima e do julgador,
da capacidade da vítima de relembrar fatos ou de a sua memória ser manipulada, bem
como de compreender o seu papel dentro do processo judicial. No segundo grupo, a
discussão sobre a credibilidade é feita a partir de como o sexo da vítima ou do julgador
influencia para que o relato da vítima tenha maior ou menor importância dentro do
processo judicial que apura o crime de estupro. O terceiro grupo discute como a
participação de testemunha pode conferir maior ou menor credibilidade ao depoimento
da vítima. Por fim, o quarto grupo discute a credibilidade a partir das perguntas feitas
pelos operadores do direito à vítima, a qualidade das suas respostas e seu
comportamento durante o julgamento.

Portanto, diante do protagonismo do depoimento da vítima nos casos de estupro


de vulnerável, que na maioria dos casos figura como única prova apta a ensejar a
condenação do réu, a discussão deste artigo versará sobre a relação entre a forma como
o juiz percebe a credibilidade do depoimento judicial da vítima de estupro de vulnerável
e a expedição de sentenças condenatórias.

2. OS FATORES QUE AFETAM A PERCEPÇÃO DO JULGADOR.


35

Por muito tempo os tribunais resistiram em abrir suas portas para receber
crianças que haviam sido vítimas de violência. Havia suspeita sobre a sua capacidade de
armazenar tais fatos e de relatá-los. Ocorre que essa atitude prejudicou o andamento
dos processos e a responsabilização criminal dos autores desses ilícitos, pois, na
Austrália, 95% das crianças avaliadas como suspeitas de abuso sexual terão exames
vaginais e anais normais (GOODMAN-DELAHUNTY; COSSINS; O’BRIEN, 2010). Isso coloca
o depoimento da vítima como principal ou único meio de prova do processo criminal.
No âmbito do processo judicial, a discussão sobre a memória da criança costuma
ser utilizada como estratégia para retirar a credibilidade do seu depoimento, conforme
ensinamento de Dobke (2001, p 37):

A falta de credibilidade no relato da criança molestada sexualmente, em


geral, e também no âmbito judicial, é fato incontestável, mormente quando
diz respeito ao abuso sexual praticado na família. Para justificar o fenômeno,
costuma-se dizer que as crianças fantasiam, mentem, são vulneráveis a
sugestões, são incapazes de separar a realidade de seus desejos sexuais.

Essa descoberta é extremamente preocupante, pois de acordo com Feltis et al.,


(2010), a maioria dos acusados de cometer crimes sexuais contra crianças eram homens
adultos conhecidos da vítima antes do cometimento do ilícito, ou seja, trata-se de casos
de violência sexual intrafamiliar, nos quais o abusador, membro da família da criança ou
conhecido por ela, manipula-a, desvirtuando, desta forma, as relações familiares e/ou
de confiança anteriormente estabelecidas (DOBKE, 2001). No Brasil, em 2011, de acordo
com dados do SINAN (sistema de informação de agravos de notificação) 92,55% dos
suspeitos são do sexo masculino, 70% deles eram conhecidos da vítima e 79% dos crimes
foram cometidos na casa da própria vítima (CERQUEIRA; COELHO, 2014).
Diante deste cenário, estudiosos passaram a investigar a credibilidade do
depoimento judicial de crianças sob diversos aspectos. Buck, London e Wright (2010)
descobriam em sua pesquisa que a maioria dos jurados e das pessoas leigas compreende
que as crianças podem ser testemunhas precisas, contudo, suas memórias são
sugestionáveis, ou seja, acreditam que o discurso pode ser manipulado, sugestionado
ou influenciado para atender determinados interesses. Apesar disso, jurados e pessoas
leigas acreditam que as crianças são mais honestas que os adultos. Golding et al.,
(2015a) também identificaram que os adultos percebem as crianças com pouca
capacidade de memória e que as crianças pequenas são mais honestas que as mais
velhas, entretanto, se houver uma testemunha que corrobore o depoimento da criança,
ela passa a ser percebida com maior credibilidade independentemente da sua idade.
Cooper, Quas e Cleveland (2014) e Golding et al., (2015a) identificaram que as
crianças mais novas são mais confiáveis que crianças mais velhas ou adolescentes, isto
é, segue a mesma linha de raciocínio proposta por Buck, London e Wright (2010) no que
se refere à credibilidade a partir do critério etário. Isto foi confirmado por Golding et al.,
(2015b) ao realizarem um estudo no qual os participantes que foram apresentados a
uma vítima de 6 anos de idade foram duas vezes e meia mais propensos a proferir
decisões condenatórias do que os participantes que foram expostos a uma vítima de 15
anos de idade. Neste mesmo estudo, a condição de 6 anos de idade levou a maiores
36

classificações de raiva em relação ao réu do que a condição de 15 anos de idade. Por


fim, verificou-se que as crianças vítimas de abuso sexual que testemunham no tribunal
levam a mais condenações do que os adolescentes. Estes resultados são relevantes para
esta pesquisa, pois, em 2011, de acordo com o SINAN (sistema de informação de agravos
de notificação) 88,5% das vítimas de estupro eram do sexo feminino e 50,7% delas tinha
até 13 anos de idade na data do crime (CERQUEIRA; COELHO, 2014).
Importante destacar que quanto menor a idade da vítima, maior o sentimento
de raiva do julgador em relação ao réu, pois de acordo com Golding et al., (2015a), este
é um dos fatores que também contribuem para julgamentos condenatórios. Outros
fatores que contribuem para este mesmo resultado são: simpatia pela vítima e
estereótipos criados a partir de experiências pessoais dos julgadores.
Outro fator que contribui para que as crianças sejam percebidas com maior
credibilidade é a existência de um especialista que explique sobre abuso sexual infantil
ou sobre estudos que investigaram a credibilidade do depoimento judicial de crianças e
a sua capacidade de separar a realidade de fatos fantasiosos (GOODMAN-DELAHUNTY;
COSSINS; O’BRIEN, 2010).
Com vistas a relembrar o abuso sofrido com detalhes e de forma menos
traumática, na vara de crimes contra crianças e adolescentes de Belém a vítima de
estupro de vulnerável é recepcionada pelas psicólogas uma hora antes do horário
previsto para a realização da audiência. Em vez de ir para a sala de audiências
tradicional, ela é conduzida para uma sala especialmente montada para a coleta de seu
depoimento, a qual possui decoração diversa da sala de audiências e mais adequada à
idade da criança para que ela se sinta mais confortável, assim como também é equipada
com microfones e câmeras para gravar e transmitir o que ocorre em tempo real para a
sala de audiências.
A vítima é esclarecida sobre o motivo pelo qual ela está ali presente, que consiste
em prestar esclarecimento sobre o abuso sofrido. Para atingir essa finalidade, é comum
que as psicólogas utilizem jogos ou material para desenho a fim de facilitar a coleta de
informações. Além disso, caso o promotor, o juiz ou a defesa queiram fazer algum tipo
de pergunta, a psicóloga a receberá por intermédio de um computador ou ponto
eletrônico e a incluirá no contexto da conversa que estiver sendo mantida com a vítima.
Concluída a coleta de informações, a transmissão da sala de depoimento especial
para a sala de audiências é interrompida, a psicóloga ou assistente social permanecem
por algum tempo com a vítima para acalmá-la, se necessário. Depois disso a vítima é
liberada, entregue aos seus responsáveis e pode retornar para casa.
Após a coleta do depoimento da vítima, o juiz passará a colher o depoimento das
testemunhas de acusação e de defesa, se houver. Em seguida o ministério público e a
defesa apresentação as alegações finais no processo, as quais poderão ser feitas de
forma oral ou por escrito. Por fim, o juiz proferirá sentença decidindo pela condenação
ou absolvição do réu, a qual é passível de recurso no prazo legal.

3. QUESTÕES QUE ENVOLVEM A CREDIBILIDADE.


37

Tanto o sexo da vítima quanto o do julgador podem influenciar de modo


significativo na maneira como o réu será julgado, ou seja, se será condenado ou
absolvido, pois há expectativas em relação a forma como homens e mulheres expressam
seus sentimentos e isso impacta na forma como a credibilidade da sua fala é percebida,
por exemplo. Cooper, Quas e Cleveland (2014) identificaram que em um caso legal,
exibições altamente emotivas feitas por uma menina podem ser vistas como
apropriadas, fato que aumenta a percepção de credibilidade sobre a sua fala. Já
exibições semelhantes feitas por um menino, no entanto, podem induzir que ele seja
percebido com menos credibilidade, especialmente se o garoto é mais velho, tendo em
vista que, de acordo com a expectativa social, os meninos mais velhos podem controlar
expressões negativas.

De acordo com o estudo de Cooper, Quas e Cleveland (2014), os julgadores que


perceberam a criança como sendo mais emotiva durante o seu depoimento sobre o
abuso sexual sofrido foram mais propensos a proferir sentenças de culpa, viram a
criança como crível e consideraram o réu como menos crível. Esses números foram
intensificados quando se tratava de julgador do sexo feminino, isto é, as mulheres em
posição de julgamento foram pró-vítima, punitivas e proferiram muito mais sentenças
condenatórias do que os homens.

Diante deste cenário e levando em consideração também os resultados da


pesquisa feita por Feltis et al., (2010) na Austrália, a qual identificou que a maioria das
vítimas (76%) são do sexo feminino, quase todos os acusados eram homens adultos e
conhecidos da vítima antes do cometimento do crime, a idade média da vítima era de
9,67 anos e mais da metade dos casos envolveu múltiplos abusos, bem como que temos
dados semelhantes no Brasil, pois no ano de 2011, de acordo com dados do SINAN
(sistema de informação de agravos de notificação) 88,5% das vítimas de estupro eram
do sexo feminino, 70,1% delas tinha menos de 18 anos de idade na data do fato e 50,7%
tinha até 13 anos de idade na data do crime, 92,55% dos suspeitos são do sexo
masculino, 70% eram conhecidos da vítima e 79% dos crimes foram cometidos na casa
da própria vítima (CERQUEIRA; COELHO, 2014), nos faz refletir sobre a imparcialidade
do juiz durante o julgamento de casos dessa natureza, bem como se as questões sobre
sexo, seja da vítima ou do julgador se sobrepõem ao direito de defesa, por exemplo.

A influência do sexo do julgador e da vítima na decisão de processos judiciais que


apuram casos de violência sexual cometida contra crianças foi reforçada pela pesquisa
de Golding et al., (2015), a qual descobriu que os julgadores do sexo feminino, nos casos
de abuso sexual infantil, tendem a acreditar mais na fala das vítimas do que julgadores
do sexo masculino e que tal comportamento é justificado pelo fato de que as mulheres
são alvo mais frequente de abuso sexual e talvez por isso, quando elas estão na posição
de julgadoras, há uma propensão maior em serem pró-vítimas. Além disso, os julgadores
do sexo masculino, de acordo com este estudo, tendem a perceber a vítima com maior
credibilidade quando uma testemunha adicional, independente da sua idade (vítima),
corrobora o seu depoimento.

Prova de que as mulheres são violentadas sexualmente em número muito maior


do que os homens foi descoberta por Golding et al., (2015b), que verificaram que nos
Estados Unidos, em 2012, o departamento de justiça estimou que uma em cada três
meninas, e um em cada sete meninos são abusados sexualmente em algum momento
38

da infância. Neste mesmo estudo, mais uma vez foi demonstrado que o sexo do julgador
pode ser fator decisivo para a condenação ou absolvição do réu, pois os homens eram
menos propensos a declarar mais vereditos de culpa do que as mulheres.

Todas essas afirmações foram também ratificadas pela pesquisa realizada por
Jhonson e Shelley (2014), para quem o gênero do julgador é uma das influências mais
consistentes sobre decisões de culpa dos acusados e credibilidade das vítimas em casos
de abuso sexual, pois as mulheres simpatizam mais com as vítimas de abuso sexual,
talvez porque elas costumam ser vítimas deste tipo de crime com maior frequência do
que os homens. Por esse motivo, o depoimento das vítimas do sexo feminino costuma
ser visto com maior credibilidade do que o depoimento das vítimas do sexo masculino.

No direito brasileiro é um pouco mais difícil perceber a influência do sexo nas


decisões judiciais por dois motivos. Primeiro porque o discurso jurídico é sofisticado e
utiliza técnicas linguísticas para que essa influência, caso exista, seja imperceptível.
Segundo porque no nosso país os crimes sexuais são julgados por juízes togados, ou seja,
pessoas formadas no curso de bacharel em direito e que se submeteram a concurso
público de provas e títulos para exercer o cargo e, pelo menos em tese, estão menos
vulneráveis a serem influenciadas por fatores biológicos do que os jurados, pessoas
leigas convocadas para realizar o julgamento do réu, como no caso dos processos
julgados nos Estados Unidos.

Além disso, na vara de crime contra crianças e adolescentes de Belém,


independentemente do sexo, procura-se conferir tratamento isonômico às vítimas, isto
é, elas prestam seus depoimentos na mesma sala, são atendidas pelas mesmas
profissionais e recebem o mesmo tratamento. Um ponto que merece destaque é a
composição da equipe que realiza o atendimento desta vítima, que no momento da
realização desta pesquisa é composta por uma juíza titular, um promotor e uma
promotora de justiça que atuam em sistema de revezamento, um defensor público que
atua na maioria dos casos, pois boa parte dos acusados não possuem condições
financeiras de contratar um advogado e a equipe técnica composta por uma assistente
social e uma psicóloga.
A credibilidade do depoimento da criança vítima de abuso sexual pode ainda ser
discutida a partir da existência de especialista sobre este tipo de violência que explique
quais os efeitos ou crime no comportamento da vítima ou simplesmente pelo fato de
ter uma pessoa ao lado da criança enquanto ela presta os seus esclarecimentos.

Buck, London e Wright (2010) destacam que alguns estudiosos do mundo


jurídico expressam preocupação com a utilização do depoimento do especialista, pois
isso pode reduzir a credibilidade da criança e no estudo que eles realizaram, o
depoimento de especialistas não parece ter influenciado a percepção dos jurados
quanto à honestidade e a capacidade de crianças prestarem seus depoimentos.

Golding et al., (2015a) realizaram um estudo a fim de verificar a influência que


uma testemunha adicional tem na forma como a credibilidade do depoimento de uma
criança vítima de abuso sexual é percebida e descobriu que a existência de uma
testemunha adicional, que corrobore o depoimento prestado pela vítima, aumenta o
número de avaliações pró-vítima e o número de condenações. Além disso, quando se
39

trata de julgadores do sexo masculino, há um número maior de condenações, quando


existe o depoimento de uma testemunha adicional. É importante ressaltar que de
acordo com este estudo, o fato de existirem muitas testemunhas não implica
necessariamente no julgamento pró-vítima e na condenação do réu.

Em outra pesquisa, Golding et al., (2015b) verificaram que os jurados eram quase
dez vezes mais propensos a proferir decisões condenatórias, quando o julgamento
apresentava a declaração de um enfermeiro especializado em detectar casos de abuso
sexual e treinado para prestar esclarecimentos em juízo, do que em casos com ausência
de depoimento de especialista no assunto. Em estudos futuros seria interessante
replicar esta pesquisa no Brasil com juízes togados a fim de verificar se a percepção
sobre a credibilidade do depoimento da vítima será a mesma quando houver o
depoimento de um especialista.

Já o estudo de Goodman-Delahunty, Cossins e O’Brien (2010) identificou que,


embora o testemunho de especialistas tenha aumentado as percepções dos jurados
sobre a confiabilidade da criança, jurados que foram expostos a testemunhos de
especialistas não votaram para condenar o réu mais frequentemente do que jurados
que não estavam expostos a tais evidências. Para que o depoimento deste especialista
confira maior credibilidade ao depoimento dessas vítimas, é necessário que ele seja
ouvido em Juízo antes da vítima, fato que no âmbito do processo criminal brasileiro não
é possível, já que a vítima deve ser a primeira ouvida de acordo com a ordem legal.

No Brasil, ao se utilizar o depoimento especial, a vítima presta seus


esclarecimentos diretamente à psicóloga ou assistente social e seu responsável legal
aguarda do lado de fora da sala. Contudo, nos lugares onde ainda não foi instalado o
equipamento necessário para a realização do depoimento especial ou os profissionais
ainda não receberam o treinamento adequado para fazê-lo, a vítima presta seus
esclarecimentos direto ao juiz, o responsável legal permanece sentado ao seu lado
durante todo o procedimento e conforme as perguntas são elaboradas, são comuns as
trocas de olhares entre vítima e responsável legal, os quais podem indicar um pedido de
autorização para responder ao que foi indagado, fato que pode reduzir a credibilidade
da vítima, conforme estudo feito por Mcauliff, Lapin e Michel (2015).

Além disso, na vara de crimes contra crianças e adolescentes de Belém é comum


lidar com processos em que o exame pericial foi negativo em relação à prática de
conjunção carnal ou de ato libidinoso diversos desta e a única prova é o depoimento da
vítima. Portanto, fica prejudicada a análise sobre a influência que o depoimento de uma
testemunha tem sobre a forma como o juiz percebe a credibilidade do depoimento da
vítima.

4. O ESTUPRO EM BELÉM DO PARÁ

Em Belém do Pará, a competência territorial, a estrutura física e material para


lidar com o crime de estupro é diferente na Polícia Civil, responsável pela investigação,
e no Judiciário, responsável pelo julgamento, pois na polícia há apenas uma delegacia
especializada com competência para receber e investigar denúncias sobre a ocorrência
dos crimes de estupro e estupro de vulnerável em toda a região metropolitana e que
40

não dispõe de sala especialmente construída para a coleta do depoimento dessa vítima,
enquanto que no judiciário cada município que compõe a região metropolitana de
Belém possui uma vara judicial para tratar desta questão, contudo, a única que é
especializada é a vara de crimes contra crianças e adolescentes de Belém, a qual recebe
todos os crimes cometidos contra essas vítimas, exceto os cometidos nos distritos de
Icoraci, Outeiro e Mosqueiro, possui equipamentos, sala de depoimento especial e
profissionais habilitados para executá-lo.

As demais varas judiciais, além de receber os crimes cometidos contra crianças


e adolescentes, também recebem outros tipos de processos, pois acumulam várias
competências de julgamento. Quanto à estrutura, não possuem sala e equipamentos
para realização do depoimento especial, fato que as faz demandar a utilização da sala
da vara de crimes contra crianças e adolescentes de Belém, o que nem sempre é
deferido.

No ano de 2017, a vara de crimes contra crianças e adolescentes de Belém


contou com a participação de 5 juízes, sendo 4 mulheres e 1 homem. Essa rotatividade
se deu por conta da necessidade de substituição durante férias, folgas por compensação
de plantão e designação para representar o tribunal em compromissos institucionais.
Além disso, de acordo com dados obtidos no sistema LIBRA do tribunal de justiça do
estado do Pará, a vara recebeu 567 novos processos, dos quais 193 eram somente do
crime de estupro de vulnerável. Até o final do referido ano, 83 processos referentes ao
crime de estupro de vulnerável foram julgados e 110 continuam em andamento. Do
total de processos julgados (83), houve 15 condenações, 28 absolvições e 40 sentenças
de extinção em razão da ocorrência da prescrição ou da morte do acusado, por exemplo.

Do total de processos julgados (83), foram escolhidos 10 de forma aleatória a fim


de analisar a influência do sexo da vítima, do acusado e a discussão sobre a credibilidade
da vítima em relação à expedição de sentenças. Nesses processos, houve 11 vítimas,
todas do sexo feminino; 11 acusados, sendo 10 homens e apenas uma mulher; 5 laudos
periciais que comprovavam a ocorrência do crime sexual e discussão sobre a
credibilidade da vítima em apenas 5 casos.

Quanto à discussão sobre a credibilidade do relato da vítima ter ocorrido em


apenas 50% dos casos, é importante ressaltar que essa estratégia costuma ser utilizada
apenas pela defesa do acusado e em 20% dos processos não foi necessário fazê-lo, pois
ele sequer alcançou esta fase, já que foi extinto em razão da prescrição ou pela morte
do acusado. Em outros 20% dos casos, as vítimas inocentaram o réu, motivo pelo qual
não se mostrou interessante para a defesa desacreditar a vítima, razão pela qual não fez
arguições sobre a sua credibilidade. Nos 10% restantes, não foi mencionado se houve
discussão sobre a credibilidade, limitando-se a sentença e fundamentar a absolvição no
in dubio pro reo.

Além disso, apesar de todas as vítimas e todas as julgadoras dos processos


analisados serem do sexo feminino, bem como que em quase 100% dos casos o acusado
era do sexo masculino, surpreendentemente, houve condenação do réu em apenas 30%
dos casos, fato que contraria a realidade internacional onde, pelo menos a princípio, há
uma influência muito maior do sexo da vítima, do julgador e do acusado em relação ao
teor das decisões judiciais.
41

Por fim, um fato que merece destaque é o tempo que alguns processos levaram
para ser julgados. O caso mais antigo iniciou em 1996 e foi encerrado somente no ano
de 2017. Além desse, há outros 14 processos que iniciaram entre os anos de 1998 e 2003
que somente foram encerrados cerca de 15 anos após o início da sua tramitação. As
circunstâncias que provocaram toda essa demora na instrução processual são um
interessante objeto de investigação para trabalhos futuros.

5. CONCLUSÃO

Durante o curso de direito é comum ser repassado aos estudantes o ideal de


imparcialidade do juiz, ou seja, de que o julgador é uma pessoa isenta e capaz de julgar
o caso de forma fria e de acordo apenas com as provas que lhe são apresentadas. Ocorre
que, por muitas vezes, esquece-se que o julgador também é um ser humano dotado de
sentimentos, com experiência de vida e crenças pessoais pré-constituídas.

Neste contexto, verifica-se que, dependendo de alguns fatores biológicos, o


destino do réu e o teor da decisão judicial pode ser traçado antes mesmo de se iniciar o
julgamento, já que se a vítima do crime sexual for criança com menos de 6 anos de idade,
do sexo feminino, o réu do sexo masculino e o julgador do sexo feminino, as chances de
condenação, nos Estados Unidos e na Austrália, são muito maiores do que as de
absolvição, fato que não foi comprovado na cidade de Belém, conforme demonstrado
no item anterior deste artigo.

Como recomendações para trabalhos futuros, faz-se necessário comparar os


resultados oriundos na pesquisa realizada na vara de crimes contra crianças e
adolescentes de Belém com outras varas judiciais do estado que possuam a mesma
competência de julgamento a fim de verificar se a realidade aqui encontrada é similar
ou distinta e porquê.

Além disso, considerando que a fonte de dados desta pesquisa foi a sentença
judicial, em trabalhos futuros seria interessante utilizar uma metodologia baseada em
entrevistas a fim de verificar a imparcialidade dos juízes e como eles lidam com o
julgamento deste tipo de crime, quais as suas estratégias, como percebem a vítima e a
formação da prova criminal, ou seja, minúcias que podem interferir no processo que
eventualmente não constam em suas decisões.

Outro ponto que pode ser melhor investigado em trabalhos futuros é o


depoimento judicial da vítima de estupro, vantagens e desvantagens do depoimento
tradicional versus o especial, qual ou quais os profissionais mais habilitados para fazê-lo
e qual a relevância do laudo pericial para a comprovação da materialidade delitiva
nesses casos, pois considerando os problemas estruturais e financeiros que o estado do
Pará e o Brasil vêm enfrentando, bem como que a capacitação de profissionais para
atuar especificamente no atendimento de casos de crimes sexuais, a construção de salas
e aquisição de equipamentos para a realização do depoimento especial requerem
investimento financeiro, penso ser interessante realizar um estudo comparativo entre a
estrutura disponível na cidade de Belém e da região das ilhas do Marajó que enfrentam
graves problemas em relação à exploração sexual de crianças e adolescentes, como no
caso das “balseiras” retratado pela mídia local e nacional.
42

Por fim, é necessário apontar algumas limitações deste trabalho. O


levantamento bibliográfico internacional limitou-se a estudos realizados com pessoas
leigas e há possibilidade de que os resultados sejam diversos ao realizar a mesma
investigação com pessoas graduadas em direito e tecnicamente preparadas para lidar
com as emoções que envolvem casos de crimes sexuais. Além disso, esta pesquisa
também se limitou à utilização da metodologia qualitativa. Em trabalhos futuros, a
utilização da metodologia qualitativa e quantitativa simultaneamente tende a
enriquecer o debate ao possibilitar a análise dos dados a partir de olhares
metodológicos distintos.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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interview instructions or build rapport with child witnesses? Behavioral sciences and
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43

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Behavioral sciences and the law, 2016. Disponível em: https://goo.gl/Y9nAn7. Acesso
em: 09.02.2017.
44

O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: UMA ABORDAGEM CRÍTICA


DO BRASIL COLÔNIA AO CONTEMPORÂNEO EM INTERFACE COM A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Afonso Carlos Lustosa Filho¹


Dieric Guimarães Cavalcante²
Francisco Humberto Cunha Filho ³
Iago Savino Bezerra Pontes4

Resumo: O presente trabalho objetiva estudar o Princípio da Presunção de Inocência no


Brasil, a partir de uma visão crítica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre
a matéria. Levantou-se, com vistas a deflagrar a pesquisa, a hipótese de que mencionado
princípio, durante a história jurídico-brasileira, não se estruturara com a envergadura
axiológica idealizada pela corrente jusnaturalista do Século XVIII. Assim sendo, através
de uma abordagem crítico-qualitativa e com arrimo em uma base bibliográfica e
documental, procedeu-se a um apanhado histórico de aludida norma fundamental no
Brasil (Colônia, Império e República), para, por conseguinte, analisar seu conteúdo e
alcance segundo o magistério jurisprudencial do STF (Supremo Tribunal Federal) e isto
através da avaliação de Habeas Corpus, Ações Declaratórias de Constitucionalidade,
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e Recurso Extraordinário.
Palavras-chave: Princípio da Presunção de Inocência. Brasil. Jurisprudência do STF.
Mudanças de paradigma. Visão crítica.

INTRODUÇÃO

No Brasil Colônia (de 1500 a 1822), tinha-se o modelo do sistema inquisitivo.


Naquela época, portanto, a processualística penal era norteada pela busca cega e
desmedida da confissão das supostas verdades, pré-concebidas e sacadas de uma
liturgia que negava ao acusado a ampla defesa, que lhe infligia, muitas vezes, a tortura.
Com o advento da Constituição Imperial de 1824 (Brasil Império), inspirada nos
ideais do racionalismo-liberal do Século XVIII, sobretudo nos ensinamentos de Cesare
Beccaria, adotou-se, de sorte tímida (frise-se), o modelo acusatório. O ordenamento
jurídico imperial, desse modo, guiava-se por um vetor mais humanitário. Sem embargo,
o princípio da presunção de inocência, no império brasileiro, figurou discretamente.
Na República brasileira (inaugurada em 1889), verifica-se que a dimensão
juspolítica da norma principiológica objeto deste artigo foi sendo moldada pela
ideologia política preponderante a cada época. A atual Constituição (de 05 de outubro
de 1988) vale-se, em seu art. 5º, LVII, de uma literalidade clara e irretorquível para
preconizar que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de decisão
penal condenatória.
45

O STF (HC 126.292-SP; ADC/MC 44-DF; ADC/MC 45-DF; ARE 964.246/SP), sem
embargo, sufraga a possibilidade de cumprimento provisório da pena, como uma forma
de reduzir os índices de criminalidade e impunidade, o que não se coaduna, data venia,
com a índole do garantismo penal.
Verifica-se, entretanto, uma tendência da própria Suprema Corte em mudar seu
entendimento para atribuir a eventual Recurso Especial interposto efeito suspensivo ao
cumprimento da pena, o que denota a complexidade do tema.

METODOLOGIA

Para o presente estudo, com vistas a alcançar o escopo traçado, utilizou-se dos
métodos bibliográfico e documental. Procedeu-se a um apanhado histórico de aludida
norma fundamental através da análise da ordem jurídica do Brasil Colônia, Império (com
destaque para a Carta Magna de 1824) e República (Constituições Republicanas 1891-
1988), para, por conseguinte, analisar seu conteúdo e alcance nos termos do magistério
jurisprudencial do STF (Supremo Tribunal Federal), e isto através da avaliação de Habeas
Corpus, Ações Declaratórias de Constitucionalidade, Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental e Recurso Extraordinário.

Nessa mesma esteira, utilizou-se da obra Teoria dos Direitos Humanos (Alexy,
2006), a fim de explorar, de maneira mais aprofundada, o princípio em tela e sua
intrínseca relação com o plano dos direitos humanos, bem como da Constitucionalização
Simbólica (Neves, 2007), com o fito aqui de fundamentar uma crítica à atual
jurisprudência do STF levando em consideração a superlotação e situação caótica do
sistema prisional brasileiro. Adotou-se, outrossim, o Curso de Direito Administrativo
(Mello, 2012), com vistas a contextualizar a importância do princípio.

Em suma, realizou-se uma revisão bibliográfica da doutrina especializada e da


legislação disponível em endereços eletrônicos oficiais, bem como de documentos
pertinentes ao assunto, tudo a partir de uma abordagem crítico-qualitativa. Os dados
foram descritos em ordem cronológica.

RESULTADOS E DISCUSSÃO

1 – APANHADO HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO BRASIL:


Para subsidiar o apanhado histórico da Presunção de Inocência no Brasil, valeu-
se aqui do trabalho monográfico de autoria de Ricardo Juvenal Lima (2016). Aludida obra
apresenta-se revestida de informações, citações e apontamentos importantes para os
fins a que se destina o presente estudo.
No período colonial (1500 a 1822), vigorava a ideia da presunção de culpa. O
sistema penal estruturava-se ao influxo de se buscar não a verdade real, mas tão só a
46

condenação do réu, considerado inimigo do agrupamento social. Dessa arte, havia a


preconcepção da autoria e materialidade do delito, servindo o interrogatório do
inquirido como meio de confirmação (mediante confissão) de sua suposta culpa,
antecipada e acriticamente, já definida. Ademais, os atos considerados crime lesa-
majestade eram severamente reprimidos, submetendo seus autores a penas capitais.
A Constituição Imperial (de 1824), elaborada pelo Conselho de Estado e
ratificada por Dom Pedro I, trazia em seu bojo, não obstante sua natureza outorgada,
avanços importantes na temática dos direitos humanos, inclusive na dinâmica penal.
Oxigenada pelos ideais iluministas, a ordem constitucional do império repeliu, com
limitações, o antigo modelo inquisitivo, que presidiu o jus puniendi na era colonial. De
fato, o devenir necessário do sistema de inquirição seria sua implosão, consideradas as
incontestes máculas de que se ressentia. Rezava o artigo 179 da Constituição de 1824,
relativamente ao princípio em destaque:

VIII. Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos
declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da
entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações próximas
aos lugares da residência do Juiz; e nos lugares remotos dentro de um prazo
razoável, que a Lei marcará, atenta a extensão do território, o Juiz por uma
Nota, por ele assinada, fará constar ao réu o motivo da prisão, os nomes do
seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as.

A eliminação das penas cruéis, a criação do Ministério Público, embora com


atuação mitigada, a extinção dos tormentos no interrogatório, a adoção de uma
persecução penal não mais sequiosa pela extorsão da verdade, a criação do Habeas
Corpus (Código Criminal de 1830) são expressões sintomáticas dos avanços no sistema
punitivo na era imperial. Sem embargo, algumas mazelas persistiram no Brasil Império,
tais como: a adoção de um mister jurisdicional ex officio, o que prejudicava a
imparcialidade do julgador, a persecução penal muito dura contra crimes lesa-império,
impregnada de uma visão inquisitiva, entre outros.

Em face, sobretudo dos descontentamentos de importantes setores da


sociedade (igreja, burguesia e, em especial, os militares), o Império de Dom Pedro II
entrou em colapso. Sem suas linhas mestras de apoio, o sistema monárquico foi
substituído, em 15 de novembro de 1889, pela forma de governo republicano.

A primeira Constituição Republicana, de 1891, com redação dada pela


Reforma de 1926, preconizava relativamente à Presunção de Inocência, em seu art. 72,
§ 14, que: “Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, salvo as
excepções especificadas em lei, nem levado a prisão, ou nela detido, si prestar fiança
idônea, nos casos em que a lei a admitir.” (grifos aditados)

A República Velha não adotou, como se infere, o Princípio da Presunção de


Inocência em sua plenitude, chamando atenção, contudo, para os avanços alcançados
na seara penal, inclusive com a constitucionalização do habeas corpus.

Inaugurada a Era Vargas, com a Revolução de 1930, a República apresentou a


Constituição de 1934, orientada pelos ideais das Constituições Mexicana de 1917 e de
47

Weimar (1919), consagrando, dessarte, os direitos fundamentais de segunda dimensão.


Malgrado a inauguração dos direitos sociais, a Era Vargas (1930 a 1945) consistiu em um
período histórico conspurcado pelo totalitarismo, na intimidade do qual coexistiram
diplomas constitucionais semânticos, ou seja, corpos jurídicos voltados a garantir a
manutenção do governo getulista. Vaticinava a Carta de 1934, atinente à presunção de
inocência, em seu art. 113, item 21:

21) Ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem


escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei. A prisão
ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao
Juiz competente, que a relaxará, se não for legal, e promoverá, sempre
que de direito, a responsabilidade da autoridade coatora.

Até a CF de 34, verifica-se (a despeito da falta do elemento “formação da culpa”


ou “culpa formada” naquela Carta Política) uma caminhada evolutiva (quando menos
no plano normativo) no sentido de se prestigiar (com limitações, é bem de ver) o
Princípio da Presunção de Inocência.

Instrumento de consolidação do Estado Novo, a Constituição de 1937 (apelidada


por muitos como Constituição Polaca, em razão de suas inspirações
predominantemente nazifascistas) representou, confessadamente, um grande
retrocesso na dinâmica das liberdades fundamentais e ofensa irremissível às instituições
democráticas. No ponto em que interessa a este trabalho, chama-se atenção para o
Decreto-lei nº 88/1937, que em seu art. 20, número 5, dispunha: “Presume-se provada
a acusação, cabendo ao réu prova em contrário, sempre que tenha sido preso com arma
na mão, por ocasião de insurreição armada ou encontrado com instrumento ou
documento do crime”.

Não se pode olvidar, por fim, que, em 1936, ainda sob a égide da ordem jurídica
anterior, foi criado o Tribunal de Segurança Nacional, verdadeiro juízo de exceção. A
Carta Magna de 1937, preconizava, no que concerne ao estado de inocência, em seu art.
122, item 11:
11 – A exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se
senão depois de pronuncia do indiciado, salvo os casos determinados
em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém
poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela
autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada;
a instrução criminal será contraditória, asseguradas, antes e depois da
formação da culpa, as necessárias garantias de defesa.

Não obstante a reaparição da expressão “culpa formada”, a eficácia da norma


constitucional, congenitamente frágil, foi suspensa por força do Decreto nº
10.358/1942, o que se revela como fórmula esdrúxula de um regime despótico.

Com a derrocada do Estado Novo, foi promulgada a Constituição de 1946,


consagração da redemocratização do País, como nota de repúdio ao Estado de Exceção
que a precedera. Dispunha o texto de 1946, relativamente ao estado natural de
48

inocência, em seu artigo 141, § 20, que: “Ninguém será preso senão em flagrante delito
ou, por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei”.

A Constituição de 1946 buscou condensar os ideais liberais promulgados pela CF


de 1891 e os sociais inaugurados com o texto de 1934.

Com efeito, a novel Carta Política suprimiu o hiato na democracia erigido com o
Estado Novo, procedendo, com isso, à continuidade progressiva do País. Sob esse
aspecto, cabe anotar que o Brasil aderiu integralmente ao conteúdo da Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948, que em seu artigo 11, § 1º, tratando da
presunção de inocência, preleciona:

“Toda pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até


que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um
processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe
sejam asseguradas”.

Com o Golpe de 1964, novamente, o Brasil imergiu em retrocesso político-


democrático, em razão da insurreição militar que se sagrou vitoriosa contra os ideais
comunistas.

A República Brasileira, decerto, viveu, na Ditadura Militar, os piores anos de sua


história, em face das violações flagrantes e graves a direitos e garantias fundamentais e
do total desprestígio e desrespeito às instituições democráticas. A filosofia regente, à
época, consistia na repressão brutal a todos os levantes e sublevações ao regime
totalitário.

A Constituição de 1967, instrumento de consolidação do regime castrense, com


redação dada pela Emenda Constitucional nº 1/1969, encerrou, ainda que de molde
assaz rarefeito, aquilo que se poderia referir à presunção de inocência, no § 12 de seu
art. 150, norma, contudo, negada aos opositores do regime:

§ 12 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem


escrita de autoridade competente. A lei disporá sobre a prestação de
fiança. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente
comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal.

Com a redemocratização do País, consagrada com a promulgação da


Constituição de 1988, foi instaurada no Brasil uma ordem jurídica fundamentada na
dignidade da pessoa humana, compromissada com a tutela e salvaguarda das liberdades
fundamentais.

Pela primeira vez, o Princípio da Presunção de Inocência radica-se, com grande


alcance, no plano jurídico. Com efeito, dispõe o art. 5º, LVII, da vigente Lei Fundamental
da República que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgada de
sentença penal condenatória”.
49

O estado natural de inocência restou ainda mais ostensivo, no plano interno, com
a ratificação pelo Brasil, em 1992, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(1969) - diploma internacional que descansa no ordenamento jurídico pátrio com
estatura supralegal, o qual preconiza, em seu art. 8º, item 2, que: “Toda pessoa acusada
de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove
legalmente sua culpa”.

2 – ABORDAGEM CRÍTICA DA JURISPRUDÊNCIA DO STF RELATIVAMENTE AO PRINCÍPIO


DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA:
2.1 – DA MUDANÇA DE PARADIGMA – HC 126.292/SP; ADC - MC 43; ADC-MC 44; ARE
964.246/SP.
O Supremo Tribunal Federal, no ano de 2016, com o julgamento do HC (Habeas
Corpus) 126.292-SP (de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki), por maioria
(vencidos os Ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Celso de
Mello), alterou sua jurisprudência para reconhecer que a execução provisória de
acórdão penal condenatório de segundo grau de jurisdição, conquanto sujeito a recurso
especial e/ou extraordinário, mostra-se sonante com o princípio da presunção de
inocência.

A nova orientação foi fortalecida com a apreciação dos pedidos de liminar


consignados nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44.

Não se pode olvidar, de resto, a tese de repercussão geral firmada, em 2016, no


ARE (Agravo em Recurso Extraordinário) 964.246/SP (de relatoria do Ministros Teori
Zavascki), em que a Corte reafirmou a compatibilidade da execução provisória da pena
com o texto constitucional.

O anterior magistério jurisprudencial do STF preconizava a incompatibilidade do


cumprimento de pena antes do trânsito em julgado com a Presunção de Inocência,
ressalvados os casos de custódio cautelar (HC 84.078/MG, julgado em 05/02/2009, Rel.
Min. Eros Grau).

Força é reconhecer, todavia, que a tradicional jurisprudência do STF (excetuado


o período de 2009 a 2016) assentou-se, mesmo sob a vigência da atual Constituição, no
sentido de que o estado de inocência não obsta a segregação do réu em razão de
acórdão que, em sede de apelação, ratificou os termos de sentença penal condenatória,
ainda que pendentes ou cabíveis recursos especial e/ou extraordinário. Nesse diapasão,
o HC 68.726-DF (Rel. Min. Néri da Silveira), julgado em 28 de junho de 1991.

Pois bem, consoante o relator do HC 126.292-SP, Ministro Teori Zavascki, a


questão ali deduzida (execução provisória de decisões penais condenatórias)
demandava uma reflexão sobre a harmonia do princípio da presunção de inocência com
a efetivação da função jurisdicional penal, a fim de se radicar, nessa ordem de ideias, a
preservação e confiabilidade do sistema criminal, que deve respeitar, a um só tempo, os
direitos e garantias do acusado e os anseios da sociedade. A tese que findou vitoriosa
arrimou-se, grosso modo, em alguns pontos de ordem técnica e de ordem prática.
50

De ordem técnica, foi dito que o exame de fatos e provas opera-se,


definitivamente, com o exaurimento das instâncias ordinárias e, sob esse aspecto, em
caso de condenação, ter-se-ia a verificação de culpa do réu.

Aventou-se também que os Recursos Extraordinário e Especial, com campo


cognitivo restrito à matéria de direito, teriam como função precípua (o que não se
discute) assegurar a higidez e unidade do sistema normativo, não se prestando à mera
revisão de decisões proferidas pelas instâncias inferiores. Falou-se, outrossim, que, em
vários Estados Democráticos, como os Estados Unidos, Canadá e Inglaterra, a eficácia
das decisões condenatórias não está condicionada ao trânsito em julgado. Por fim,
lembrou-se da Lei Complementar 135/2010 (Ficha Limpa), que tipifica como causa de
inelegibilidade a condenação por crimes nela previstos, quando proferida por órgãos
judiciais colegiados, independentemente de trânsito em julgado.

De ordem prática, foi apontado o exercício abusivo do direito recursal, utilizado


com indisfarçável escopo procrastinatório, culminando, muitas vezes, na prescrição da
pretensão punitiva do Estado, o que se traduz em impunidade e descrença por parte da
sociedade nas instituições estatais. Aqui, portanto, diferentemente dos fundamentos
técnicos retrocitados, avulta-se a grande pressão da imprensa e das ruas.

A despeito dos argumentos, aliás, muito bem postos, a literalidade, a taxatividade,


do Texto Constitucional (art. 5º, LVII), com nítida índole limitante, não permite qualquer
interpretação que legitime a formação, ainda que provisória, da culpa, isto é, antes do
trânsito em julgado. Não se pode olvidar, demais disso, a evolução de tal princípio no
contexto histórico do Brasil.

Vale observar que, segundo o Ministro Ricardo Lewandowski (ADPF 144/DF), de


2006 a 2016, mais de 1/4 (28,5%, para ser mais exato) dos recursos extraordinários, em
matéria penal, apresentados ao STF, reformaram, total ou parcialmente, acórdãos
penais condenatórios de segundo grau. É dizer, a se permanecer essa realidade
estatística, com o novo parâmetro jurisprudencial, vários indivíduos serão levados,
injustamente, ao cárcere (sem deitar sombra sobre a situação caótica do sistema
penitenciário brasileiro). Registre-se que tais números não compreendem recursos
especiais.

As mazelas no sistema processual penal, como a possibilidade de se chegar à


prescrição da pretensão punitiva por meio de interposição sucessiva e abusiva de
recursos, devem ser sanadas no Parlamento, foro constitucionalmente legitimado para
tratar da matéria.

Em razão das grandes pechas que permeiam o intrincado sistema penal


brasileiro, tem-se que a inflexão hermenêutica hoje prevalente acerca do estado de
inocência configura uma medida-álibi, pegando aqui emprestada a expressão de
legislação-álibi, de Marcelo Neves (2007), por tratar-se de medida írrita na solução dos
problemas sociais, servindo tão só de instrumento assecuratório e imunizador do
sistema jurídico e político, levando a sociedade a um estado de ilusão.
51

O Brasil, segundo o Conselho Nacional de Justiça (2014), já conta com a terceira


maior população carcerária do mundo (711.463 presos, incluídas as prisões
domiciliares), sendo que deste universo 32% (227.668) são presos aguardando
julgamento. Ademais, o levantamento revelou um déficit de 354.000 vagas no sistema
prisional. Com base em tal triste contexto empírico, não se resolverá o problema da
impunidade e da violência, simplesmente, superlotando ainda mais os estabelecimentos
prisionais com indivíduos que sequer foram julgados em definitivo.

Levar ao cárcere quem lá, segundo as leis da República, não deveria estar (e em
grande escala, tendo em vista que 28,5% dos acórdãos em sede de apelação são
reformados, total ou parcialmente, em recursos extraordinários) choca-se
diametralmente com a essência do Estado de Direito, que alçou o homem, enquanto
homem, como cerne de todo o ordenamento jurídico, encarecendo, pois, a dignidade
da pessoa humana como seu postulado maior e reitor.

A eventual reforma de acórdão condenatório, com a consequente soltura do réu


injustamente preso, não lhe devolverá a paz de espírito, principalmente levando em
consideração a situação caótica dos presídios brasileiros. Indenização nenhuma será
apta para tanto, afinal os danos por ele experimentados seriam irreparáveis.

2.2 – DA TENDÊNCIA DE NOVAS MUDANÇAS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF:

Em virtude da problemática oriunda da nova orientação jurisprudencial, por


força da qual tribunais de segundo grau vêm aplicando, automaticamente, o
cumprimento provisório da pena, o STF sinaliza para uma mudança de seu
entendimento.

Quando do julgamento do HC 126.292/SP, o Ministro Dias Toffoli (embora tenha


denegado a ordem) asseverou, em seu voto, que eventual recurso especial ao STJ teria
o condão de suspender a execução provisória da pena, o que não ocorreria com o
recurso extraordinário.

Para lastrear seu entendimento, Sua Excelência sublinhou que a criação do


requisito da repercussão geral em sede de extraordinário ensejou grande dificuldade à
admissibilidade de mencionado recurso em matéria penal, que tende a cuidar de temas
de natureza individual e não transcendental aos interesses das partes, quadro que não
se verifica no âmbito do recurso especial.

O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, concedeu, monocraticamente, em 22 de


agosto de 2017, liminar em habeas corpus (HC 146.815/MG), para afastar a execução
provisória da pena de um réu condenado em segundo grau, como incurso em crime
contra a ordem tributária. Sua Excelência, reiterando as observações feitas no HC
142.173/SP (de sua relatoria), averbou, em sua fundamentação, sua tendência de
acompanhar o Ministro Dias Toffoli, no sentido de que a execução provisória da pena
deve aguardar o julgamento de eventual Recurso Especial.
52

Não se pode olvidar, outrossim, o posicionamento, quanto à matéria, sempre


firme, do Ministro Ricardo Lewandowski. Sua Excelência, por exemplo, concedeu, em 17
de setembro de 2017, Habeas Corpus (HC 137.063/SP), para afastar o cumprimento
provisório de pena imposta pela Justiça Militar a um primeiro-tenente da Polícia Militar
do Estado de São Paulo.

Em sua decisão, o ministro salientou a clareza do texto constitucional, averbando


que vários ministros da Corte vêm concedendo habeas corpus, a fim de suspender a
execução provisória da pena determinada, automática e acriticamente, por tribunais de
segundo grau, com base no julgamento, pelo próprio STF, do HC 126.292/SP.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que o princípio da presunção de inocência, no


Brasil, durante toda a sua história (de 1500 à contemporaneidade) vigorou com grande
alcance e dimensão juspolítica tão somente no período de 2009 a 2016, em que, sob a
orientação jurisprudencial erigida no julgamento do HC 84.078/MG (STF), restou
assentado o entendimento de que a execução de sentença/acórdão antes do trânsito
em julgado é incompatível com o princípio da presunção de inocência.

É dizer, mesmo sob a égide da Constituição Federal de 1988, primeiro diploma a


consagrar, com grande envergadura, o primado do estado natural de inocência, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, histórica e predominantemente,
relativizou sobredito postulado, expressão inequívoca do processo político de
emancipação dos direitos humanos.

O resgate histórico do constitucionalismo pátrio, como se viu, informa todo o


processo de maturação da presunção de inocência, a revelar que o novo
posicionamento do STF configura uma inflexão hermenêutica, a chancelar, por força de
um título provisório, a ida injusta, embora reversível, de vários réus ao cárcere (dado o
alto índice de reforma de acórdãos condenatórios proferidos em sede de apelação). Tal
quadro, aliado a toda problemática do sistema carcerário brasileiro, noticia que a nova
posição jurisprudencial alusiva ao estado de inocência configura, deveras, medida-álibi.

Mesmo que a novel jurisprudência da Suprema Corte sinalize para uma mitigação
de seu alcance (admitindo que a pendência de Recurso Especial enseja a suspensão da
execução da pena), ainda assim a orientação não estaria em harmonia com o texto
constitucional, que afasta o estado de inocência tão somente com o trânsito em julgado
de decisão penal condenatória. E isso, como se viu, tem aplicação prática, já que 28,5%
dos Recursos Extraordinários aviados contra acórdãos condenatórios são providos total
ou parcialmente.

Os distúrbios no sistema processual penal, como a possibilidade de se chegar à


prescrição da pretensão punitiva por meio de interposição sucessiva e abusiva de
53

recursos, devem ser remediados no Parlamento, foro constitucionalmente legitimado


para tratar da matéria.

A tese da execução provisória da pena, sufragada pela atual jurisprudência do


STF, portanto, revela-se, data venia, descompassada com a redação clara e taxativa do
art. 5º, LVII, da CF/88, cujas raízes mergulham em um processo histórico (e a duras
penas) de afirmação e consagração da majestade da dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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repositório.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/166559/A evolução história do
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55

SÃO PAULO. USP. Declaração Universal dos Direitos Humanos – 1948. Disponível em:
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Humanos/declaração-universal-dos-direitos-humanos.html>. Acesso em: 26 fev. 2018.
56

IN(APLICABILIDADE) DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES


CONTRA A ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA: IMPACTOS E POSICIONAMENTO A
SER ADOTADO APÓS A EDIÇÃO DA SÍMULA Nº 599/2017 DO STJ

Autores:

Emilly da Silva Alves10


Rayane Félix Silva11
Ana Carolina dos Anjos Medeiros12
Maria Luiza Soares dos Santos13
Laísa Caroline da Rocha Barros14

Orientador:

Marcelo D'Angelo Lara15

Resumo: O princípio da insignificância é um instituto jurídico antigo, porém a


aplicabilidade do referido princípio ainda não é uma questão pacífica. Dita aplicabilidade
torna-se mais frágil em se tratando dos crimes contra a administração pública, existindo,
inclusive, posicionamentos divergentes no âmbito dos próprios Tribunais Nacionais, a
saber, STF e STJ. Enquanto o primeiro defende a possibilidade de aplicação do princípio
da insignificância nestes tipos de crimes desde que sejam observados alguns vetores
basilares, o segundo, tentando pôr fim à discussão, edita a súmula 599, aprovada em
2017, e fortalece o seu entendimento de que não é possível a aplicação do mencionado
princípio aos crimes contra a administração pública. Assim, o presente artigo objetiva
apresentar os dois posicionamentos sustentados atualmente por ambas as Cortes, bem
como mostrar como se deve proceder após a edição da citada súmula.

Palavras chave: Princípio da Insignificância. Moralidade. Súmula 599/STJ. Superior


Tribunal de Justiça. Supremo Tribunal Federal.

10
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; emillysilvaalves7541@gmail.com;
11
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito
Empresarial II na UEPB, estudante vinculada ao PROEX-UEPB e estagiária de direito do Tribunal de
Justiça da Paraíba (TJPB); rayanefelix10@hotmail.com;
12
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária voluntária do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; carolmedeiros777@gmail.com;
13
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba e extensionista (PROBEX/UEPB);
mldroit@hotmail.com;
14
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito da Receita
Federal e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; laisacarolinerb@gmail.com;
15
Doutorando do PPGCJ/UFPB, mestre em Direito Penal e professor Universitário;
prof.marcelo.lara@gmail.com.
57

INTRODUÇÃO

O princípio da insignificância passou a ser utilizado, no ordenamento jurídico


nacional, como instrumento de interpretação restritiva da conduta penalmente
tipificada, isto é, se a conduta do agente não ofendeu e nem expôs a perigo de lesão o
bem jurídico tutelado, o réu poderá ser absolvido por atipicidade material, pois mesmo
que dita conduta, formalmente, ainda configure como delito, o fato de ela não constituir
risco significativo para a realidade protetiva do Direito Penal, faz com que a mesma
excluída do plano punitivo do mesmo.

No entanto, a aplicação de dito princípio não constitui tema pacifico no


pensamento jurídico brasileiro, principalmente no que diz respeito aos crimes contra a
Administração Pública, uma vez que existe uma divergência de entendimentos entre o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, o STF admite a aplicação do princípio em discussão para os crimes


contra a Administração Pública, pois entende que, apesar da conduta ter como sujeito
passivo o Estado, tal fato não impossibilita de imediato a sua utilização, sendo necessária
apenas a avaliação da situação em concreto. Em relação ao STJ, entende este Tribunal
Nacional que o uso da insignificância nesse tipo de crime é algo impossível, haja vista
não somente a lesão ao erário público, causada pela conduta, como também a afronta
que esta faz à moralidade administrativa. Sendo assim, para o Superior Tribunal de
Justiça, ainda que a quantia objeto do crime seja pífia, deverá haver a aplicação de uma
sanção penal para o agente.

Como decorrência deste pensamento, o Superior Tribunal de Justiça aprovou,


em 20 de novembro de 2017, a súmula de n° 599 que taxativamente prevê a
inaplicabilidade do princípio da insignificância em se tratando dos crimes contra a
administração pública. Tal atitude fez com que fosse reacendida a discussão sobre a
in(aplicabilidade) de dito princípio quando da prática de crimes que têm a Administração
Pública como sujeito passivo e, claro, foram levantados os questionamentos sobre se
com a edição desta súmula estariam os demais magistrados obrigados a acatar o seu
teor de forma literal, o que tornaria desnecessária a análise de caso a caso, como requer
o STF.

Destarte, diante deste cenário complexo, o presente artigo se constrói tendo


como objetivo geral apresentar as duas perspectivas sobre a problemática em questão,
evidenciando e discutindo os argumentos mais importantes utilizados nas decisões
proferidas pelas Cortes Superiores, e, como objetivos específicos, o de fazer uma
retomada histórica para mostrar a definição de princípio da insignificância e a sua
diferenciação em relação ao princípio da adequação social, bem como tratar sobre como
deverão os magistrados agir após a edição da Súmula de n° 599/2017 do STJ.

Quanto à metodologia empregada, é uma pesquisa bibliográfica, por se tratar de


uma proposta de cunho teórico, havendo sido utilizados livros, artigos e alguns materiais
disponíveis na internet já publicados como base para a sua elaboração. É também
qualitativa e documental, com o emprego do método explicativo, haja vista que as
58

análises e investigações realizadas na busca pelo atendimento dos objetivos propostos


também são discutidas e explicadas.

Para a realização do presente artigo, fez-se o uso dos estudos de renomados


doutrinadores do Direito, a exemplo de Rogério Greco e Cleber Masson, bem como do
posicionamento dos magistrados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal acerca da discussão. Os argumentos defendidos pelos ilustres juristas
contribuíram de modo significativo para o desenvolvimento deste trabalho,
proporcionando a obtenção dos resultados doravante apresentados e discutidos.

1. PERSPECTIVA HISTÓRICA E DEFINIÇÃO: O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO


PENSAMENTO ROMANO CLÁSSCO E A SUA DIFERENCIAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
ADEQUAÇÃO SOCIAL

Antes de adentrar no tema principal deste artigo, faz-se válida a realização de


uma breve análise histórica e conceitual a respeito do princípio da insignificância para
viabilizar a compreensão da temática a ser abordada. Posteriormente, será apresentada
a divergência conceitual entre os princípios da bagatela e da adequação social, haja vista
que, apesar de configurarem institutos que possuem períodos de construção diferentes,
existe uma recorrente confusão em torno dos mesmos, sendo indispensável a feitura de
tal distinção para a compreensão do objeto central deste trabalho.

A fim de tratar dos assuntos supracitados, cumpre trazer, primordialmente, a


definição de princípio que, conforme predispõe Cleber Masson (2017), apresenta-se
como valor fundamental que orienta o legislador ordinário assim como o aplicador do
Direito Penal no intuito de limitar o poder punitivo estatal através de garantias aos
cidadãos.

Segundo Rogério Greco (2017), um desses princípios, qual seja, o da intervenção


mínima, cumpre a referida limitação e induz o legislador a selecionar os bens mais
importantes para serem resguardados pelo Direito Penal, criando tipos penais
incriminadores e apresentando sanções para aqueles que os ofendem.

Sabe-se também que para a caracterização de um ato ou fato como crime não
basta somente a presença de sua adequação ao tipo penal, pois esse deve apresentar,
essencialmente, de acordo com seu conceito analítico, fato típico, antijurídico e
culpável. Dentro do primeiro requisito ainda devem constar a conduta, o resultado, o
nexo de causalidade e a tipicidade – formal (adequação da conduta à norma penal) e
material (lesão significativa ou perigo de lesão ao bem jurídico).

Tendo em vista as definições acima expostas, passa-se a avaliar o que vem a ser
a criminalidade de bagatela. Ao observar a previamente analisada função de um
princípio, infere Greco (2017) que, ao redigir o tipo penal, o legislador seleciona os bens
a serem protegidos, preocupando-se somente com os relevantes para assim afastar
aqueles considerados inexpressivos.
59

A definição do princípio da insignificância encontra-se exatamente na


constatação de um ato ou fato, que mesmo adequando-se ao tipo normativo (tipicidade
formal), fere o protegido bem de modo tão “irrelevante”, que sua tipicidade material é
excluída e, consequentemente, o crime não é assim configurado, fazendo-se
desnecessária a tutela penal. Em conformidade com o exposto, afirma Fernando Capez:

A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico


protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir
em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de
lesar o interesse protegido. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um
bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se
tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação
típica. (CAPEZ, p. 29, 2011)

Como o aludido princípio não possui, porém, expressa previsão legal, sendo
somente construído doutrina e jurisprudencialmente, a conclusão da lesão como sendo
insignificante ou não, advém de um critério subjetivo, sendo necessária uma análise
minuciosa do caso concreto, devendo, de acordo com Cezar Roberto Bittencourt (2012),
ser aferido não apenas o grau de irrelevância dado à importância do bem juridicamente
atingido, mas principalmente a intensidade da lesão produzida. Para isso, instrui Masson
(2017) a fazer uso de uma série de requisitos objetivos (vinculados ao fato) e subjetivos
(relacionados ao agente e à vítima), os quais serão posteriormente observados.

Quanto à aplicabilidade do citado princípio no sistema jurídico brasileiro, essa


não contempla apenas os crimes patrimoniais, mas qualquer que seja com ele
compatível, ressalvadas algumas exceções, a exemplo dos hediondos e equiparados,
racismo e ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático, os quais recebem um tratamento mais rigoroso pelo Poder
Constituinte Originário. Com relação aos crimes contra a Administração Pública, todavia,
há divergências doutrinária e jurisprudencial, sendo este tópico minuciosamente
estudado ao longo deste artigo.

No que tange às suas raízes históricas, o intitulado princípio da insignificância


apresenta divergências. Uma das correntes, defendida por Capez (2011), atribui seu
nascimento ao Direito Romano cujo brocardo minimis non curat praetor (em tradução
livre, “o magistrado não deve se ocupar com assuntos irrelevantes”) com justificava a
ausência de providencia dos pretores perante delitos de bagatela.

Outra corrente, entretanto, contraria tal posicionamento ao argumentar que à


época descrita, o princípio apresentava ausência de especificidade a julgar pelo seu
cunho civilista, de modo que a utilização da bagatela como justificativa para a referida
ausência da atuação estatal seria minoritariamente usada na esfera penal. Nas palavras
de Ribeiro Lopes:

O Direito Romano foi notadamente desenvolvido sob a óptica do


Direito Privado e não do Direito Público. Existe naquele brocardo
menos do que um princípio, um mero aforismo. Não que não pudesse
ser aplicado vez ou outra a situações de Direito Penal, mas qual era a
60

noção que os romanos tinham do princípio da legalidade? Ao que me


parece, se não nenhuma, uma, mas muito limitada, tanto que não se
fez creditar aos romanos a herança de tal princípio. (LOPES, p. 41–42,
2000)

Parte daqueles que divergem da primeira hipótese, afirma que a origem do


princípio ocorreu no século XX como consequência das sequelas deixadas pelas duas
grandes guerras. O caos econômico refletido nas altas taxas de desemprego e
hiperinflações aliado à revolta social impulsionou a massa populacional europeia a
cometer pequenos furtos. Valendo-se, então, da justificativa dos ínfimos danos
patrimoniais causados a outrem, esses “pequenos delitos” teriam sido considerados tão
irrelevantes que a tutela penal foi julgada prescindível.

É quase unânime, porém, o pensamento doutrinário que afirma ser Claus Roxin
o responsável por introduzir a insignificância como princípio ao Direito Penal em 1964
“[...] tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela
moderna política criminal.” (CAPEZ, 2011, p.29). O penalista propunha a exclusão da
tipicidade em crimes cujas lesões a bens juridicamente tutelados não apresentavam
carga significativa.

Após o exposto, cabe a breve análise do princípio da adequação social,


diferenciando-o do até então descrito princípio da insignificância. Conforme o já
mencionado autor Fernando Capez (2011, p. 35), o termo adequação social refere-se a
“todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não
afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode
ser considerado criminoso.” Assim, algumas atividades consideradas criminosas pela
norma, não podem ser assim configuradas devido ao processo histórico da sociedade
que, costumeiramente, passou a aceitar a conduta como adequada, excluindo a
tipicidade material.

De acordo com o artigo 129 do Código Penal, por exemplo, a ofensa à saúde ou
integridade corporal de outrem configura crime de lesão corporal. Mediante essa
redação, nota-se que o ato de perfurar a orelha das filhas, quando novas, para a
colocação de brincos, por exemplo, adequa-se ao tipo descrito. A presença do princípio
supracitado, todavia, permite a exclusão da tipicidade material por estar em
conformidade com o pensamento da sociedade.

Mediante o exposto, infere-se que os princípios da insignificância e da


adequação social possuem a mesma consequência jurídica, qual seja a ausência da
tipicidade material. Divergem, no entanto, na justificativa para tal. Naquele, sua
inexistência ocorre devido ao grau de lesividade ao bem jurídico; no último, a conduta
não é considerada como crime devido a sua aceitabilidade perante a sociedade, que a
considera “comum” e admissível.

2. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES CONTRA A


ADMINITRAÇÃO PÚBLICA: POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
61

Conforme pôde se depreender do exposto anteriormente, não há uma previsão


normativa a respeito do princípio da insignificância, no entanto, dito princípio, que é
fruto de uma construção doutrinária, é um instituto jurídico de natureza supralegal
adotado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, figurando, portanto, como um
dos princípios basilares do Dreito Penal, passando a nortear e funcionar como
fundamento em diversas decisões e discussões na área.

Neste sentido, possuindo o princípio da insignificância um indiscutível caráter


jurisprudencial, passa-se a análise dos dois pensamentos dominantes na atualidade
sobre o tema da aplicabilidade do citado princípio, a saber, o do Supremo Tribunal
Federal e o do Superior Tribunal de Justiça, de maneira que possa ser possível
compreender o que motivou a edição da súmula 599 do STJ, objeto de estudo do
presente artigo.

Antes de adentrar ao tema propriamente dito, é preciso lembrar que os crimes


funcionais, a respeito dos quais se discute a aplicação ou não do princípio da
insignificância, estão dispostos entre os artigos 312 e 326 do Código Penal, não
abrangendo o art. 327, haja vista que este artigo traz a conceituação do que é
funcionário público para o Direito Penal, sem prevê, no entanto, qualquer tipificação
penal. Ademais, conforme esclaresce o site Juridico Certo, em artigo intitulado “O
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA A LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ”, existem
crimes funcionais também presvistos em legislações extravagantes, tais como na Lei nº
8.137/90.

2.1 APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA À LUZ DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL: ANÁLISE DO CASO CONCRETO E APLICAÇÃO DE BALISADORES
A FIM DE GARANTIR A PROPORCIONALIDADE

O Supremo Tribunal Federal, como Corte Constitucional, já se posicionou por


diversas vezes a respeito da aplicação do princípio da insignificância, principalmente em
razão de o referido princípio tratar-se de um princípio constitucional implícito. Assim, o
Tribunal Supremo, compreende que seria possível o reconhecimento da insignificância
e sua respectiva aplicação no caso concreto, desde que houvesse a presença de
determinados requisitos, de forma cumulativa, na tentativa de anular qualquer possível
insegurança jurídica que houvesse com relação ao tema. Os requisitos são mínima
ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação,
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão
jurídica provocada. Desse modo, o Supremo Tribunal Federal, diferentemente do STJ,
como será visto adiante, possui posicionamento consolidado de que o princípio da
insignificância é cabível nos crimes contra a administração pública.

Apesar desse entendimento da Suprema Corte, inúmeros pensamentos


contrários e decisões diversas continuaram a surgir, porém, pode-se compreender que,
em conformidade com o entendimento da referida, existem outros princípios, explicitos
e implícitos, que autorizam e dão sustentação para existência e consequente aplicação
do principio da insignificância no âmbito dos crimes contra a Administração Pública, tais
como dignidade da pessoa humana, que constitui inclusive, um dos fundamentos da
62

república, previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, bem como o próprio
princípio da isonomia/igualdade material.

A respeito do tema, o site Jurídico Certo, no supracitado artigo, explica que


existem autores que, contrariando o que entende o STF, argumentam que a partir do
momento em que há a prática dos crimes contra a Administração Pública, há uma ofensa
à moralidade administrativa, que é um dos princípios constitucionais da referida
Administração, prevista no art. 37 da Constituição Federal, de modo que aplicar o
princípio da insignificância neste caso seria ir de encontro com princípios que regem a
própria Administração Pública.

No entanto, como mencionado anteriormente, desde o ano de 2012, o STF vem


entendendo ser possível dita aplicação, conforme aduz o referido site:

No entanto, o STF, desde 2012, vem se posicionando no sentido de


que é perfeitamente possível a aplicação da bagatela em crimes
funcionais (claro que, se presentes os quartro vetores).
Neste sentido, tem-se o julgado do STF, no HC 112388/SP, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 2ª Turma,
p. 14.09.2012: AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por
carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida.
Coisa estimada em 13 reais. Res furtiva de valor insignificante.
Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes.
Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da
administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da
insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC
concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva
insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas
circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido
por atipicidade do comportamento.

Pode-se, portanto, tomar o posicionamento do STF como o mais apropriado, pois


é notável que a utilização de tal princípio não ocasionará uma impunidade desmedida,
haja vista que ao fazer a imposição de que deve haver o preenchimento dos requisitos
de forma cumulativa, é possível que se faça uma análise das particularidades do caso
concreto, ou seja, não há uma avaliação tão somente objetiva, mas também subjetiva,
havendo interpretação extensiva da celeuma. Em decorrência disso, é também
perfeitamente possivel vislumbrar a aplicação da sanção penal, mesmo que a conduta
praticada pelo agente não seja considerada como relevante, desde que não tenham sido
satisfeitos todos esses vetores, demonstrando, então, que há uma análise detalhada
sobre o caso em tela. Assim, pode-se reafimar que para aplicação ou não do princípio
da insignificância, o juiz irá avaliar, no caso concreto, com base nestas diretrizes
anteriormente mencionadas, se deverá haver a incidência ou não do referido princípio.

É importante perceber que o entendimento do STF não se trata de uma aplicação


desmedida ou mesmo irresponsável do princípio da insignificância. Na realidade, além
dos requisitos utilizados para aplicação de dito princípio nos crimes contra a
administração pública, como balisadores, é possível citar como exemplo, o fato do
próprio STF considerar como crimes incompatíveis com o princípio da insignificância o
63

crime de tráfico de drogas, entre outros como os crimes que envolvam violência contra
a pessoa.

2.2 SÚMULA 599/2017 DO STJ E A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA


NOS CRIMES DE DESCAMINHO E CONTRABANDO

Inicialmente é importante salientar que antes da promulgação da Constituição


Federal de 1988, a função de interpretar a Lei Federal era de competência do STF,
porém, com o advento desta, ocorre a criação do Superior Tribunal de Justiça, que passa
a ter como sua principal competência a de garantir a interpretação uniforme e fiel de
dita Lei.

Conforme visto anteriormente, assim como o Supremo Tribunal Federal, o


Tribunal da Cidadania (STJ) também possui decisões a respeito da aplicação ou não do
princípio da insignificância na seara dos crimes contra a Administração Pública, inclusive
sumulando (súmula 599/2017) aquele que para a referida Corte é o entendimento mais
adequado sobre o assunto.

O entendimento do STJ para a não aplicação do princípio da insignificância em


se tratando de crime contra a Administração Pública, reside principalmente em razão de
que deve haver uma preservação da moralidade administrativa, pois, ainda que a prática
delitiva seja considerada irrelevante haverá uma ofensa ao referido princípio. Como
forma de exemplificar o pensamento do STJ, torna-se imprescindível analisar alguns
julgados anteriores a edição da já mencionada súmula, assim, cita-se decisões extraídas
do site do próprio Tribunal, conforme segue:

[...] O acórdão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência


desta Corte Superior, firme no sentido de que não se aplica, em regra, o
princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda
que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma
visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial mas principalmente a
moral administrativa. [...]" (Grifo nosso). (AgRg no AREsp 342908 DF, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
18/06/2014, DJe 27/06/2014)

"[...] Segundo a jurisprudência desta Corte, não se aplica o princípio da


insignificância aos crimes cometidos contra a administração pública, ainda
que o valor seja irrisório, porquanto a norma penal busca tutelar não somente
o patrimônio, mas também a moral administrativa. [...]" (AgRg no AREsp
487715 CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
18/08/2015, DJe 01/09/2015)

"[...] O entendimento adotado no acórdão impugnado encontra-se em


sintonia com a jurisprudência desta Corte no tocante à inaplicabilidade do
princípio da insignificância ao crime de peculato, uma vez que a norma visa
resguardar não apenas a dimensão material, mas, principalmente, a
moralidade administrativa, insuscetível de valoração econômica [...]" (AgRg
no AREsp 648194 SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 03/03/2016, DJe 14/03/2016)
64

É possível notar, portanto, como para a referida Corte é pácifica quanto ao


entendimento de que o princípio da insignificância é inaplicável quando os casos em
análise envolvam crime contra a Administração Pública. No entanto, existe uma
peculiaridade no âmbito daquele Tribunal Superior em se tratando do crime de
descaminho.

Neste contexto, apesar do sólido entendimento do STJ no sentido da


inaplicabilidade da insignificância nos crimes em que a Administração Pública configura
como sujeito passivo, quando a conduta delitiva do agente constitui o crime de
descaminho, delito que, como se sabe, está no rol dos crimes contra a Administração
Pública, previsto no Código Penal (art. 334), a Corte Superior entende ser possível a
aplicação do princípio da bagatela.

No entanto, o que para muitos poderia configurar como uma exceção ao


entendimento adotado e sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, na verdade não
põe em discussão aquilo que vem decidindo este Tribunal, uma vez que, ainda que
presente no rol dos crimes contra a Administração Pública, o ilícito de descaminho tem
como bem jurídico ofendido a ordem tributária e não a administração pública.

Assim, quando a Lei Federal nº 10.522/2002, em seu art. 20, dispõe que quando
o valor do débito tributário não ultrapassar o valor de 10 mil reais, entende-se não haver
tipicidade material, exceto nos casos em que haja habitualidade delitiva, em que sendo
detectada aumentaria o grau de reprovabilidade da conduta, está prevendo a
possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho.

Neste sentido, é importante salientar a diferença entre os crimes de descaminho


e de contrabando, para que seja possível entender a divergência existente, no âmbito
do STJ, quando da aplicação do princípio da insignificância nestes delitos. Sobre o tema,
artigo publicado pela AP advocacia, publicado no Jurídico Certo, esclarece que antes da
Lei nº 13.008/2014 não havia uma diferenciação entre o crime de descaminho e o de
contrabando. No entanto, a partir desta ocorre a separação entre os tipos penais,
havendo inclusive penas diferenciadas para estes. Sobre o tema, dispõe o referido
artigo:

Hoje, a pena máxima para o crime de Descaminho é de 4 (quatro) anos, ao


passo que a pena máxima para o delito de Contrabando é de 5 (cinco) anos.
Embora o reconhecimento do que é Descaminho e Contrabando continua
sendo o mesmo. Tecnicamente, Descaminho é iludir, sonegar, total ou
parcialmente, tributo aduaneiro devido pela importação, exportação ou
comercialização de mercadorias; Exemplo: José vai a Miami, compra 10
iphones e na volta ao Brasil não declara nada. Já o Contrabando é
caracterizado pelo fato de o indivíduo entrar ou sair do território brasileiro
(importar ou exportar) com mercadorias proibidas, restritas ou controladas;
Exemplo: Zé vai ao Paraguai, compra uma placa para montagem de máquinas
caça-níqueis e a traz ao Brasil.

Ainda comentando sobre o tema, o artigo traz alguns julgados do STJ a respeito
da contradição que há dentro do próprio Tribunal Superior acerca da possibilidade de
aplicação da insignificância aos crimes de contrabando e descaminho:
65

Neste sentido, vide o julgado do STJ, no AgRg no AREsp 302161/PR, Rel. Min.
Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, p. 15.09.2014: [...] A importação não
autorizada de cigarros constitui o crime de contrabando, insuscetível de
aplicação do princípio da insignificância. [...]
Por outro lado, prevalece ser cabível a Insignificância para o crime de
Descaminho.
Neste sentido, temos o julgado do STF, 122286/PR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª
Turma, 12.09.2014: [...] A pertinência do princípio da insignificância deve ser
avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada.
2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da
insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a
atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda.
Precedentes. [...]

Existe, portanto, uma diferenciação, no âmbito do STJ, quanto à aplicação do


princípio da insignificância nos crimes contra administração pública, uma vez que este
Tribunal admite a aplicação de dito princípio para o crime de descaminho, desde que
atendido o disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, mas não para o crime de
contrabando que, até o ano de 2014, não estava legalmente dissociado daquele.

É notável que essa orientação sumular, trazida pelo STJ, pode desencadear uma
série de situações desproporcionais, uma vez que a mesma não prevê a análise das
particularidades do caso concreto, como o exemplo de um funcionário público que
passa a imprimir documentos particulares no órgão público, cometendo assim o crime
de peculato na modalidade desvio. Para este caso, de acordo com o posicionamento
sumulado do STJ, não seria possível aplicar o princípio da insignificância, ainda que a
conduta fosse irrelevante, levando em consideração o número de folhas e a quantidade
de tinta usada para a impressão.

Desta forma, pode-se afirmar que o entendimento do STF é o mais coerente, pois
tem na análise de caso a caso a base para saber se é possível a aplicação ou não do
princípio da insignificância, desde que fossem preenchidos os demais vetores
determinados pelo mesmo, não gerando situações de impunidade, uma vez que
também prever a possibilidade de serem aplicadas outras medidas, conforme passará a
ser visto com mais detalhes a seguir.

3. A DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E A ADOÇÃO DO


ENTENDIMENTO MAIS ADEQUADO

A divergência entre os posicionamentos do STF e do STJ está intimamente ligada


ao princípio da segurança jurídica, uma vez que para a concretização deste é
recomendável que a jurisprudência desses Tribunais seja harmoniosa. Entretanto, a
interpretação jurídica se encontra em um campo que não é estático e, desta forma, o
ordenamento jurídico pátrio está sujeito à existência de tais conflitos entre as Cortes
Superiores.

Por conseguinte, quanto aos crimes contra a Administração Pública, objeto deste
trabalho, as duas referidas Cortes alinham seus entendimentos, no sentido de acolher o
66

princípio da insignificância, somente no que se refere ao crime do descaminho presente


no artigo 334 do Código Penal. Afora esta exceção, anteriormente explanada, não há
uniformidade entre o STF e o STJ no tocante a aplicabilidade do princípio da
insignificância aos crimes tratados a partir do Título XI do Código Penal.

Notório é que os Tribunais dispõem de competência para editar súmulas sobre


temas de considerável controvérsia com o intuito de melhorar ao máximo o trabalho
dentro do órgão judiciário e com isto acelerar a prestação judiciária. Posto isto, o STJ,
para anular quaisquer dúvidas, editou a súmula n° 599/2017. Porém, por não possuir o
poder de vincular toda a comunidade jurídica, como é o caso das súmulas vinculantes
feitas, exclusivamente, pelo STF, o propósito do Tribunal da Cidadania em solucionar o
conflito de posicionamentos não foi eficaz.

As chamadas súmulas comuns desempenham a função de servir como referência


para julgamentos ulteriores sobre a mesma controvérsia, assim, como são parâmetros
para decisões futuras, não constituem uma obrigação, uma vez que não possuem força
de Lei. À vista disso, a súmula 599, além de ser genérica, veio apenas para cumprir o
papel de orientação, não cabendo, desse modo, ser acatada de maneira indiscriminada
pelos magistrados, isto é, não existe uma indispensabilidade em relação à análise do
caso concreto.

Entre as principais justificativas do STJ para a não aplicabilidade do princípio em


tela, encontra-se o desrespeito à moralidade da Administração Pública que tal aplicação
acarretaria. No entanto, não se deve olvidar que a moralidade não é o único princípio a
ser seguido em um Estado Democrático de Direito, pois a razoabilidade, como sendo um
princípio constitucional implícito, deve de igual modo ser contemplada. Segundo
Antônio José Calhau de Resende:

A razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado, elástico e variável no


tempo e no espaço. Consiste em agir com bom senso, prudência, moderação,
tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de
proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada,
bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato. (RESENDE, p. 56,
2009)

Desse modo, a razoabilidade atua como um mecanismo de relativização, pois


busca equiparar o fato à consequência jurídica. Nas palavras de Ivone Ballao Lemisz, que
trabalha em seu artigo a ideia da razoabilidade como equivalência:

A razoabilidade também exige uma relação de equivalência entre a medida


adotada e o critério que a dimensiona.
Não pode haver desproporção entre o direito e o custo a ser pago pelo
cidadão, um exemplo que pode ser considerado dentro desta acepção é de
que a culpa serve de critério para a fixação da pena a ser cumprida, devendo
esta pena ser equivalente à culpa. (LEMISZ, 2010)

Destarte, o dito princípio objetiva a realização da chamada Justiça Social, afinal


a equivalência entre duas grandezas é pressuposto dessa última. Para uma melhor
explanação da ideia aqui defendida, toma-se como exemplo o funcionário público que
67

comete o crime de peculato-furto ao subtrair do almoxarifado do órgão público que


trabalha uma única caixinha de grampos. Pelos requisitos objetivos e subjetivos exigidos
pelo STF para a aplicação do Princípio da Insignificância, este seria um caso no qual a
“bagatela” seria adotada, uma vez que preenchesse, é claro, os mencionados requisitos.

De outro lado, observando o disposto no entendimento sumular de n° 599 do


STJ, a insignificância não seria aplicada e dar-se-ia início a persecutio criminis, sem que
ao menos fosse levado em consideração o grau de lesividade da conduta.

Em vista disso, mostra-se contraditório levar em consideração o princípio da


moralidade de maneira isolada, pois a sua não associação a outros princípios pode
ocasionar na imposição de uma sanção discrepante em relação à conduta antijurídica
praticada, situação esta que não condiz com um dos principais fundamentos de um
Estado Democrático de Direito, qual seja a dignidade da pessoa humana presente no
artigo 1°, inciso III da Constituição Federal de 1988. Pois ausência de paridade entre o
dano causado pelo agente e a cominação de uma pena mais severa afronta diretamente
o dito fundamento.

Com isto, o posicionamento que se mostra mais condizente é o pertencente ao


STF, quando afirma, em suas decisões, que a aplicação do Princípio da Insignificância
tem que ocorrer mediante a análise do caso em concreto e não, como preceitua a
Súmula 599, que de forma geral já afasta a sua aplicação.

Necessário ressaltar que utilização do Princípio da Insignificância contribui para


o desafogamento do Poder Judiciário, pois evita-se que uma determinada pessoa que
cometeu um crime contra a Administração Pública - mas que este foi de uma mínima
ofensividade - enfrente, de forma desnecessária, um processo penal. Faz-se necessário
atentar, dessa maneira, para o fato de que o atual quadro do Judiciário brasileiro
demonstra que existem mais processos tramitando do que processos sentenciados, em
outras palavras, a duração de um processo, principalmente os que correm na Justiça
Estadual Comum, é demasiada longa.

Além da demora processual um ponto que chama atenção é para a chamada taxa
de congestionamento. Esta taxa tem a finalidade de medir a efetividade do Tribunal ao
considerar o total de casos novos que ingressaram, os casos que foram baixados e o
volume inconcluso ao final do período anterior com relação ao período-base analisado.
Posto isto, em 4 de setembro de 2017 o Conselho Nacional de Justiça divulgou o
relatório Justiça em números e este apontou que a taxa de congestionamento da Justiça
Estadual é de 75, 3%, em relação ao ano de 2016. E o cenário nacional não é diferente,
pois quase 80 milhões de processos ainda estavam tramitando.

Por tais razões acima expostas, precisa-se enxergar o Princípio da Insignificância


como um instrumento de política criminal, que viabiliza o desafogamento do Judiciário
e que, de igual modo, contribui para a concretização da Justiça Social, diferentemente
da Política de Tolerância Zero, que não é, deve-se salientar, compatível com as diretrizes
de um Estado de Direito.
68

A insignificância depende, portanto, não do bem jurídico tutelado, mas sim do


grau de ofensividade a esse bem. Pôr tal concepção em prática não significa gerar
impunidade aos agentes praticantes dos delitos em discussão. Todavia é fundamental
perceber que existem outras formas de punição que podem sim ser efetivas, um
exemplo são as sanções administrativas.

É inegável que o Direito Penal seja apontado como ultima ratio, ou seja, quando
viável deverá dar lugar para outros ramos do Direito. Essa concepção de ultima ratio ou
Mínima Intervenção do Direito Penal advém do fato deste somente ser legitimado a
interferir na vida do cidadão quando os demais seguimentos do Direito se mostrarem
incapazes ou até mesmo ineficientes para a proteção ou controle social.

A respeito da Mínima Intervenção do Direito Penal, preceitua o professor Cezar


Roberto Bittencourt que:

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio,


orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a
criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário
para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou
outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse
bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. (BITTENCOURT,
p. 96, 2012)

Sendo assim, fica claro que as condutas insignificantes e inofensivas necessitam


ser retiradas da seara penal e repassadas para outros ramos, mesmo sendo esses
comportamentos praticados contra a Administração Pública, uma vez que esse
entendimento está embasado nos princípios estruturantes do Direito Penal, quais sejam
a fragmentariedade e a subsidiariedade.

Portanto, apesar da recente edição da súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça


preconizar que o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a
Administração Pública, mesmo o valor da lesão sendo ínfimo, entende-se que o
posicionamento de análise do caso concreto assumido pelo STF, ainda que não esteja,
por exemplo, em forma de súmula, demonstra ser o mais adequado por todas as razões
que foram expostas no corpo do presente trabalho. Assim, para toda a comunidade
jurídica, destacando-se os magistrados de primeiro grau, a incidência da insignificância
quando da prática de crime contra a Administração Pública deverá ser observada no
caso em concreto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O propósito do presente estudo foi o de debater a recente súmula de n° 599 do


Superior Tribunal de Justiça, que versa sobre o princípio da insignificância e os crimes
cometidos contra a Administração Pública, trazendo, desta forma, uma antiga discussão
que não estava pacificada nos Tribunais pátrios, qual seja a in(aplicabilidade) do
princípio da insignificância aos crimes dispostos a partir do Título XI da Carta Penal. A
referida súmula ao preceituar que o dito princípio é inaplicável a estes casos tentou, de
forma errônea, pôr fim a insistente questão, pois tratou de maneira geral algo que
69

necessita ser analisado minuciosamente no caso concreto, posicionamento este que


tem como principal expoente o Supremo Tribunal Federal.

Diante disso, pode-se concluir que o tema, apesar da aprovação da súmula de n°


599, ainda não pode ser considerado como pacífico, tendo em vista o próprio
posicionamento do STF, órgão máximo da justiça nacional, que defende em suas
decisões a análise do caso em concreto e, de igual modo, o preenchimento de requisitos
de caráter objetivos e subjetivos para incidência ou não do princípio em tela.

Portanto, o entendimento sumular do STJ não foi, com todo o respeito,


juridicamente congruente ou mesmo justo, desse modo, podendo não ser seguido pelos
demais magistrados, a julgar por se tratar de uma súmula de orientação. Não o foi
juridicamente congruente, pois não considerou as duas características principais do
Direito Penal, a fragmetariedade e a subsidiariedade, ou seja, é este ramo do Direito
legítimo a agir quando os demais ramos forem insuficientes ou ineficazes, isto é, para
crimes de mínima levisidade uma sanção administrativa, por exemplo, seria suficiente.

Não o foi justo, visto que somente coloca em questão a moralidade, deixando,
por coseguinte, de obsevar demais princípios de igual importância, como a razoabilidade
e a dignidade da pessoa humana. Deve-se entender a Administração não como algo
inalcançável onde o princípio da insignificância poderia se quer ser cogitado. Não se está
aqui defendendo a impunidade, mas sim, a aplicação daquilo que o STF vem fazendo em
suas inúmeras decisões: a análise do caso em concreto.

Por todo o exposto, destaca-se que o posicionamento sustentado pelo STJ,


mesmo colocando em forma de súmula jurisprudência já consolidada no Tribunal, foi
equivocado. Por isso, o entendimento do STF que prima pela análise do caso em
concreto e que não afronta os princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa
humana, bem como, o da mínima intervenção do Direito Penal, é o mais coerete
devendo, desta forma, ser adotado pelos demais magistrados quando se depararem
com essas circunstâncias trabalhadas ao longo deste estudo.

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08 de fevereiro de 2018.
72

ETIQUETAMENTO SOCIAL DOS AGENTES DO CRIME: SELETIVIDADE DO


SISTEMA PENAL DESDE CESARE LOMBROSO

Jamille Miranda Sales Araújo1


Martha Queiróz Souza2

Resumo: O presente artigo tem como escopo averiguar, explorar, ponderar e indagar a
existência de desdobramentos no Direito Penal atual da fisiognomia lombrosiana como
instrumento de seletividade social, o processo de construção do crime com base na
sociologia do desvio, as prioridades persecutórias do Direito Penal e suas implicações e
o papel ativo das agências de controle na definição da figura do criminoso,
respectivamente. A chamada seletividade penal, segundo a teoria do etiquetamento,
imputa a criminalidade a agentes pré-selecionados e é perceptível que os crimes mais
recorrentes no sistema criminal possuem um padrão, sendo necessário questionar o
porquê desta situação haja vista que corrobora à criação de um perfil-comum do
infrator. Para tanto, foram utilizados os métodos hipotético-dedutivo e dialético e
estudadas as teorias e obras de Cesare Lombroso, Eugenio Raúl Zaffaroni, Howard Saul
Becker, entre outros.

Palavras-chave: Etiquetamento social - Seletividade penal - Cesare Lombroso -


Criminoso

Abstract: The purpose of this article is to investigate, explore, ponder and inquire the
existence of developments in the current Criminal Law of the lombbrosian physiognomy
as an instrument of social selectivity, the crime construction process based on the
sociology of deviation, the persecutory priorities of Criminal law and its implications and
the active part of the control agencies in defining the criminal figure, respectively. The
so-called criminal selectivity, according to the labeling aproach, impute criminality to
pre-selected agents and it is noticeable that the most recurrent crimes in the criminal
system have a pattern and it is necessary to question the reason of this situation, since
this fact create a common profile of the ofender. For that, the hypothetical-deductive
and dialectical methods were used, in which the theories and works of Cesare Lombroso,
Eugenio Raúl Zaffaroni, Howard Saul Becker, and others were studied.

Keywords: Labeling aproach - Criminal selectivity - Cesare Lombroso - Criminal

1 INTRODUÇÃO

A teoria de Cesare Lombroso, do século XIX, mesmo já superada por estudos


posteriores, ainda soa atual se observarmos o fenótipo dos encarcerados hoje.
Lombroso acreditava que o indivíduo praticante de delitos não era influenciado pelo
meio, mas sim, trazia propensão para prática de atos ilícitos dentro de si, como uma
espécie de patologia que se desencadearia mais cedo ou mais tarde. Com base nisto,
criou o que seria o perfil típico de um criminoso, que se analisada, nada mais é que a
73

figura de um homem com características físicas de pessoas negras: características


presentes na maioria dos criminosos encarcerados hoje.

Isso se dá devido à seletividade social do crime: de acordo a teoria do


etiquetamento social, os crimes mais recorrentes no sistema carcerário (v.g., os crimes
da Lei de drogas) não o são por acaso, mas são socialmente construídos para assumir tal
papel e possuem um perfil comum, pois praticados em sua maioria por uma parcela de
baixa renda, influenciando assim na manutenção do estereótipo do agente infrator.

Identifica-se uma série de pré-fatores. A questão da pobreza, obviamente, e a


exclusão social desses jovens, a quem falta perspectiva de futuro. Assim, nascem os
outsiders, uma parcela marginalizada, que não se encaixa nas regras estabelecidas pelo
grupo social no qual estão inicialmente inseridos.

Os menos - social e economicamente - favorecidos, devido à fraca estrutura do


sistema educacional e consequente exclusão desta parcela dos meios elitizados, acabam
por, muitas vezes, ser aliciados pelo crime, cometendo na maioria das vezes crimes
contra o patrimônio (roubo, furto…) e crimes relacionados ao tráfico de drogas.

Por serem crimes facilmente detectados por flagrante (consigne-se ao fato de


que o crime de tráfico de drogas é crime permanente, e sendo assim, a polícia pode
adentrar o domicílio sem mandado, inclusive à noite, para efetuar prisão do agente e
apreensão do objeto), os crimes ora citados são comuns no sistema carcerário, e o perfil
de seus agentes se torna o perfil-comum nas penitenciárias, o que faz com que se torne
o estereótipo de criminoso também no subconsciente das pessoas.

Assim se dá a construção social da figura do criminoso atual. Assim como na


época de Lombroso, existe uma figura considerada típica do infrator, e o indivíduo
portador de tais características fenotípicas é imediatamente julgado como tal, ainda que
não o seja.

2 O DETERMINISMO BIOLÓGICO DE CESARE LOMBROSO E OS DESDOBRAMENTOS NO


DIREITO PENAL ATUAL COM A TEORIA DA SELETIVIDADE

Cesare Lombroso, há dois séculos, acreditava que a maior ou menor propensão


do indivíduo para cometer crimes se tratava de uma herança de carga genética.
Lombroso nasceu na Itália em 1835, foi professor universitário e criminologista e suas
teorias no campo da caracterologia o fizeram ficar mundialmente famoso, sendo
destaque entre seus estudos, o estudo sobre certas características biológicas que,
segundo ele, seriam inerentes aos criminosos.

A fisionomia dos famosos delinquentes reproduziria quase todos os


caracteres do homem criminoso: mandíbulas volumosas, assimetria facial,
orelhas desiguais, falta de barba nos homens, fisionomia viril nas mulheres,
ângulo facial baixo. Em nossas tabelas fotolitográficas do álbum germânico
observar-se-á que 4 entre 6 dos dementes morais têm verdadeiro tipo
criminal. (LOMBROSO, 2007, p. 197)
74

Lombroso acreditava que existia um perfil criminoso baseado em aspectos


físicos, como, v.g., o tamanho da mandíbula e o formato do crânio. Ele tentou relacionar
essas características físicas à psicopatologia criminal, ou comportamento criminoso.

O autor fazia parte da linha de estudiosos que defendem o determinismo


biológico – segundo a qual as características físicas e psicológicas do ser humano são
determinadas pela sua raça, grupo social ao qual está inserido ou nacionalidade –
acreditando que o meio não exercia grande influência (ele não negava a existência de
certa influência) na prática de crimes, pois o indivíduo que possuísse uma patologia
criminal estaria irremediavelmente fadado a praticar delitos. Embora Lombroso tenha
listado seis espécies de criminosos - o nato, o louco moral, o epiléptico, o louco, o
ocasional e o passional - todos esses perfis criminológicos tratavam de uma figura
fenotípica negra.

A teoria supracitada foi descartada pela ciência, sendo considerada racista por
muitos por relacionar o negro sempre à figura do infrator. Mesmo desacreditada, as
pesquisas de Lombroso foram pioneiras no campo da antropologia criminal e mostraram
a importância dos estudos científicos sobre a mente do criminoso para a sociedade.

Os estudos do médico e antropólogo italiano, em realidade, constituíram


desdobramento de uma teoria anterior que esteve também em voga nos meios
científicos, a Frenologia, idealizada pelo médico alemão Franz Joseph Gall. No seu
principal trabalho Untersuchungen ueber die Anatomie des Nervensystems ueberhaupt,
und des Gehirns insbesondere (A Anatomia e Fisiologia do Sistema Nervoso em Geral, e
do Cérebro em Particular), Gall montou sua construção teórica na base da afirmação
central de ser capaz de determinar o caráter, características da personalidade, e grau
de criminalidade pela forma da cabeça e protuberâncias nele encontráveis.

No meio científico, a teoria teve grande prestígio, com seguidores de relevo no


Brasil, a exemplo de Raimundo Nina Rodrigues (Vargem Grande, Maranhão, 4 de
dezembro de 1862 — Paris, 17 de julho de 1906), médico, antropólogo e etnólogo que
veio a se tornar titular da cadeira Clínica Médica da Faculdade de Medicina da Bahia.
Apesar do rigor do método científico adotado na época tanto na perspectiva frenológica
quanto na lombrosiana, Rodrigues revelou-se fortemente racista em suas abordagens.
Em sua obra, publicada em 1899, intitulada “Mestiçagem, Degenerescência e Crime”,
tentou demonstrar suas teses sobre a degenerescência e as tendências ao crime
dos negros e mestiços.

De certa forma, Estácio de Lima (Marechal Deodoro, Alagoas, 11 de


junho de 1897 — Salvador, 29 de maio de 1984), outro notável médico investigador de
problemas raciais, biotipologista da Faculdade de Medicina da Bahia, foi influenciado
por essas teorias, tornando-se célebres as análises antropométricas e frenológicas que
efetuou nas cabeças de Lampião, Maria Bonita e seus cangaceiros, que foram trazidas
para o Instituto Nina Rodrigues, aqui na Bahia, em 1938, à cata de achados
cranioscópicos que pudessem confirmar o acerto dessas teorias.
75

Pode-se fazer um paralelo da referida teoria lombrosiana e das demais


supracitadas, com a conjuntura do crime na sociedade atual, pois embora Lombroso
tenha sido superado, a figura do criminoso sugerida por ele ainda é a mais frequente
nas penitenciárias e demais agências de controle. As características usadas pelo autor
foram trocadas, substituindo-se o tamanho da mandíbula e do crânio pelas vestimentas
do indivíduo, cor da pele e meio social ao qual está inserido. Os aspectos físicos foram
substituídos por aspectos sociais.

Apesar da superação da fisiognomia lombrosiana, a antropologia criminológica


moderna, na prática, ainda se utiliza de rótulos para identificar o infrator, e pré-
julgamentos são considerados normais, afinal, a ideia é de que raramente um indivíduo
proveniente do contexto social de uma favela terá possibilidade de tomar outro rumo,
senão o de uma carreira criminosa. O tratamento é notoriamente desigual e os rótulos
são baseados em critérios sociais, como acesso à renda, poder aquisitivo e nível de
escolaridade. A ideia de que o preconceito existente no Brasil hoje é, sobretudo, social,
é embasado por diversos antropólogos, como Darcy Ribeiro, que afirma em sua obra O
Povo Brasileiro que “Apesar da associação da pobreza com a negritude, as diferenças
profundas que separam e opõem os brasileiros em extratos flagrantemente
contrastantes são de natureza social”. (RIBEIRO, 2006, p. 215).

Neste sentido, é criado o chamado Direito Penal do Inimigo, que seleciona certo
grupo social, relacionando todos os indivíduos pertencentes a ele a uma figura
criminosa, antecipando assim a punição do agente, sem que este tenha direito - de fato
- a produção do contraditório, ampla defesa, trânsito em julgado ou quaisquer garantias
constitucionais.

A rigor, quase todo o direito penal do século XX, na medida em que teorizou
admitindo que alguns seres humanos são perigosos e só por isso devem ser
segregados ou eliminados, coisificou-os sem dizê-lo, e com isso deixou de
considerá-los pessoas, ocultando esse fato com racionalizações. O certo é que
desde 1948 esse direito penal que admite as chamadas medidas de segurança
- ou seja, as penas ou algumas penas como mera contenção de um ente
perigoso - viola o artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
(ZAFFARONI, 2007, p. 18)

A sociedade, assistindo a este massacre do Estado de Direito/Garantista e de


princípios como, v.g. o da dignidade da pessoa humana, coaduna com tais medidas, por
considerar que naquele contexto a supressão de alguns direitos e garantias
fundamentais é um preço razoável a ser pago em troca da segurança da “maioria”.
Ademais, a referida supressão recai sobre um ente perigoso, um “inimigo”, que a partir
de então, não é mais visto em sua individualidade, mas sim, como parte de um grupo
que ameaça o bem-estar social.

Os inimigos não se circunscreviam aos criminosos graves, mas também


incluíam os indesejáveis (pequenos ladrões, prostitutas, homossexuais,
bêbados, vagabundos, jogadores, etc.), caracterizados desde muito antes
como classes perigosas e depois batizados como má vida e tratadas na
literatura com pretensões de trabalhos de campo. Para eles se destinavam
penas sem delito (medidas detentivas policiais ilimitadas. (ZAFFARONI, 2007,
p. 94)
76

O poder punitivo classifica certos indivíduos como indesejáveis, e é sobre eles


que são aplicados estes pré-julgamentos, sanções antecipadas e penas desumanas. Em
sua obra Direito Penal do Inimigo, Zaffaroni faz críticas a diversos autores adeptos à ideia
da existência de um inimigo da sociedade que deve ser combatido por todas as esferas
do Direito Penal. Em certo ponto, Zaffaroni, critica o criminologista Garofalo, que
afirmava que a sociedade deveria produzir algo parecido à seleção natural de Darwin,
eliminando os inimigos. Segundo ele, a definição de inimigo do referido autor era
“brutalmente etnocentrista e racista” (ZAFFARONI, 2007, p. 94)

Percebe-se ao analisar o quadro social atual, a clara diferenciação do tratamento


dispensado aos indivíduos conforme sua posição social. O jus puniendi estatal tem sua
base em pressupostos discriminatórios, e inexiste nas agências de controle, igualdade
material, ou aristotélica, assim, o indivíduo pertencente a uma classe social inferior
estará com mais frequência submetido à repressão estatal, e uma vez investigado como
agente ativo de um crime, aumentam também suas possibilidades de ser
denunciado/condenado.

Outrossim, à luz da teoria da seletividade penal, observamos uma pré-seleção


dos agentes infratores, disseminado em todo o sistema penal, desde a escolha pelo
legislador dos fatos que serão tipificados e penalizados até o próprio processo em
âmbito policial e judiciário. Tudo leva a exclusão dos indesejáveis, como se o desejo
implícito fosse o da realização de uma limpeza social, uma nova roupagem da limpeza
pretendida por Hitler na Europa no início do século XX.

Há, como já tratado aqui, uma diferenciada atenção e tratamento das esferas
penais demandada aos diversos agentes infratores, neste sentido, a criminologia crítica
preleciona a chamada seletividade penal. Quando um membro de classe mais
favorecida, cujo perfil não se encaixa ao do criminoso estereotipado, comete uma
infração, esta - quando tipificada pelo Código Penal - será compreendida de maneira
diversa a que seria se praticada por um “típico” infrator. Acerca disso, teorizou Foucault
(1987, p.239): “Ora, essa delinquência própria à riqueza é tolerada pelas leis, e, quando
lhe acontece cair em seus domínios, ela está segura da indulgência dos tribunais e da
descrição da imprensa”.

3 O PROCESSO DE CONSTRUÇÃO DO CRIME E A SOCIOLOGIA DO DESVIO

É sabido que, para que seja possível se falar em criminoso, faz-se necessário
construir, como conceito anterior a este, o conceito de crime, para além do conceito
penal de fato típico, ilícito e culpável, mas sim, crime como produto de uma construção
histórico-social, portanto, em regra, para que um evento seja criminalizado pelo Estado
(que detém o poder de definição de uma conduta como criminosa), este deve ser, a
priori, reprovado e “criminalizado” socialmente, no entanto, o Estado e a mídia também
possuem a capacidade de influenciar a sociedade na percepção da gravidade dessas
condutas.
77

Cria-se um contrato social, com normas estabelecidas, e a partir desse momento,


aquele que não obedece a quaisquer dessas normas tem o que Howard S. Becker, em
seu livro Outsiders, chama de comportamento desviante.

Todos os grupos sociais fazem regras e tentam, em certos momentos e em


algumas circunstâncias, impô-las. Regras sociais definem situações e tipos de
comportamento a elas apropriados, especificando algumas ações como
“certas” e proibindo outras como “erradas”. Quando uma regra é imposta, a
pessoa que presumivelmente a infringiu pode ser vista como um tipo
especial, alguém de quem não se espera viver de acordo com as regras
estipuladas pelo grupo. Essa pessoa é encarada como um outsider. (BECKER,
2008. p. 15)

O grau em que um ato será tratado como desviante depende também de


quem o comete e de quem se sente prejudicado por ele. Regras tendem a ser
aplicadas mais a algumas pessoas que a outras. Estudos da delinquência
juvenil deixam isso muito claro. Meninos de áreas de classe média, quando
detidos, não chegam tão longe no processo legal como os meninos de bairros
miseráveis. O menino de classe média tem menos probabilidade, quando
apanhado pela polícia, de ser levado à delegacia; menos probabilidade,
quando levado à delegacia, de ser autuado; e é extremamente improvável
que seja condenado e sentenciado. (BECKER, 2008, p.25)

O processo de construção das normas é político, e assim, atende aos interesses


de certo grupo detentor do poder. A partir de tal afirmação, pode-se levantar
questionamentos acerca da legitimidade dessas normas e do que é de fato uma
transgressão de norma posta. Afinal, a quem são dirigidas as sanções existentes? Na
maioria das vezes, podemos afirmar, às classes menos favorecidas. São criadas regras
de proteção à propriedade, e quando estes indivíduos (que certamente terão maior
probabilidade de quebrar regras deste tipo que indivíduos de classe alta) transgridem
tais regras, cometem um desvio de conduta, um crime, pois alguém tipificou aquela
conduta como tal. Neste momento o transgressor da norma recebe a etiqueta social de
criminoso.

O sistema penal de controle do desvio revela, assim como todo o direito


burguês, a contradição fundamental entre igualdade formal dos sujeitos de
direito e desigualdade substancial dos indivíduos, que, nesse caso, se
manifesta em relação às chances de serem definidos e controlados como
desviantes. (BARATTA, 2011, p. 164).

Assim, tem-se a ideia de que a criminalidade é resultado de um processo de


imputação em que, direta ou indiretamente, um grupo define as regras e o outro se
subordina a elas, e quando não o faz, é submetido a sanções. Sobre isso, Hassemer
(2005, p.101-102) preleciona que “a criminalidade é uma etiqueta, a qual é aplicada pela
polícia, pelo ministério público e pelo tribunal penal, pelas instâncias formais de controle
social”.

Criado e traçado o perfil do criminoso, tal qual feito por Lombroso no século XIX,
inicia-se um processo de manutenção do estereótipo no consciente coletivo, pois a
imagem do pobre, morador da favela, negro e de baixo nível de escolaridade como o ser
78

de conduta desviante, praticante dos delitos, se confirma em todas as esferas do


judiciário, desde a prisão em flagrante realizada pela polícia, do jovem usuário de
maconha, até a condenação deste, facilmente prevista, devido às condições precárias
de defesa as quais ele dispõe. Becker discorre: “O desviante é aquele a quem é aplicada
com sucesso a etiqueta; o comportamento desviante é aquele que as pessoas definem
como desviante” (BECKER, 2008)

Uma vez fixada a etiqueta, segundo a teoria chamada por alguns estudiosos de
labeling aproach, o indivíduo taxado como criminoso tem menores possibilidades de
voltar ao status anterior, se é que ele já esteve algum dia de fato, sem a etiqueta. O
sistema carcerário está lotado de pessoas que não conheceram outros caminhos senão
aquele, que não tiveram outra expectativa de vida e foram timidamente conduzidos e
induzidos a prática de condutas criminosas. Nossa sociedade encarcera todos aqueles
que ela não consegue controlar, pois o ideal, para o Estado, é que fosse possível vigiar a
todos os indivíduos, mantendo-os sob uma espécie de panóptico de Bentham, forçando-
os a obedecer suas regras e perpetuando no poder aqueles que se encontram em tal
posição.

4 AS PRIORIDADES PERSECUTÓRIAS DO DIREITO PENAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS

Ao observar o perfil quase homogêneo encontrado nas penitenciárias, faz-se


mister analisar as prioridades persecutórias do direito penal, que trata de maneira
diferente os diversos grupos sociais, punindo com mais frequência os menos
favorecidos, atuando assim de maneira desigual e seletiva no processo de criminalização
das condutas. Thompson alerta: “A lei, sem dúvida de maneira mais sutil e encapuçada
que no momento da aplicação entremostra caráter arbitrário e discriminatório ainda na
sua formulação abstrata. ” (THOMPSON, 2007, p.48), e no mesmo sentido, encontramos
diversos estudos acerca das reais prioridades do Direito Penal e a quem ele, de fato, visa
proteger.

O Direito penal é o ramo do Direito que tem como função imediata, segundo o
funcionalismo teleológico de Claus Roxin (2008), a proteção dos bens jurídicos essenciais
para convivência em sociedade, e é sabido que boa parte dos crimes tipificados pela
legislação penal são crimes contra o patrimônio, ficando clara assim, a relevância deste.

O fato é que, quando analisamos quem são os agentes de crimes como roubo e
furto, percebemos que este grupo é majoritariamente composto de pessoas de classe
média a baixa. Outrossim, revela-se importante a análise dos crimes provenientes da Lei
de drogas (lei 11.340/2006), que atualmente são os responsáveis pelas superlotações
no presídios e pelo crescente número de presos cada vez mais pobres e mais jovens.

O jovem pobre, usuário ou pequeno traficante de drogas, é o sujeito a quem se


destina, de fato, a lei de drogas. O último levantamento oficial do Ministério da Justiça
contém dados de 2014, mas em pesquisa não oficial, o G1, com dados obtidos pela
Infopen, governos estaduais e tribunais de justiça, divulgou dados alarmantes. Um em
cada três presos responde por tráfico de drogas. O percentual de presos pelo crime foi
de 8,7% em 2005, para 32,6%. O usuário de droga morador da favela trafica para manter
79

o seu vício. Os maiores consumidores e traficantes de drogas são pobres e vivem em


áreas marginalizadas, logo, por uma lógica dedutiva, este será o perfil encontrado nas
cadeias de todo o país.

Ingenuamente, tendem os cidadãos a encarar as leis como mandamentos


baixados por um poder transcendente, que as decreta com superior
neutralidade e imparcialidade, verdadeiras revelações que um ente sagrado
se digna a propiciar ao povo. Algo aureolado de um halo divino, provindo de
origens mágicas ou astrais, ditado por entidades supraterrenas, de natureza
misteriosa. “A lei é a lei”, diz-se religiosamente, e estamos conversados.
(THOMPSON, 2007, p.46)

A ideia da lei como uma espécie de mandamento divino ou como regra suprema
é comum entre a maioria das pessoas, que raramente se questionam ao se submeterem
a tais institutos, o fato é que a questão dicotômica do Direito como lei/justiça é antiga,
e com o mínimo de atenção é possível perceber que o Direito está longe de traduzir
justiça, ao contrário, o sistema penal atua de maneira desigual, selecionando àqueles
que sofrerão maior incidência do poder punitivo estatal. Sobre isso, Baratta dispõe “que
o direito penal não é menos desigual do que os outros ramos do direito burguês, e que,
contrariamente a toda aparência, é o direito desigual por excelência” (BARATTA, 2002,
p.162)

Numa sociedade complexa e hierarquizada, dita as leis a classe que dispõe de


poder. E, obviamente, armará a ordem legal de sorte a garantir a
permanência das desigualdades existentes, das quais decorrem as vantagens
que lhes bafejam os membros, tanto quanto os ônus suportados pelas massas
oprimidas. Ou seja: a ordem jurídica, elaboram-na os grupos predominantes
com termos de poder, com o propósito político de assegurar a conservação
do status quo socioeconômico. (THOMPSON, 2007, p.47)

Para que se perceba a desuniformidade no tratamento demandado a ricos e


pobres, basta que pensemos nos chamados “crimes de colarinho branco”, dificilmente
punidos, pois cometidos por pessoas de forte influência sócio-política. Dificilmente,
nesses casos, há correspondência entre a conduta do sujeito ativo e um dispositivo
insculpido na legislação penal, sendo que, como infração mais gravosa, normalmente,
tem-se a nulidade de um negócio ou uma punição administrativa.

Para tanto, faz-se alusão aos ensinamentos de Thompson no sentido de que:


“percebe-se com nitidez que espécie de ladrões mais provavelmente cairão na teia do
aparelho de repressão criminal e quais os que passarão incólumes pelos seus buracos”
(THOMPSON, 2007, p. 51)

5 ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS DE CONTROLE NA DEFINIÇÃO DA FIGURA DO CRIMINOSO

Nilo Batista, em seu livro Introdução crítica ao direito penal brasileiro, observa
que “O direito penal vem ao mundo (ou seja, é legislado) para cumprir funções concretas
dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada
maneira” (BATISTA, 2013, p. 19). Dito isso, percebe-se que o Direito Penal pode não ser
necessariamente justo, mas deve atender a interesses coletivos da sociedade e por isso
não pode ser seletivo.
80

Entretanto, as agências de controle não conseguem concretizar a ideia de


Batista, visto que focam em crimes mais fáceis de investigar e, consequentemente, em
figuras sociais mais vulneráveis, a fim de obter resultados aparentemente mais robustos
- como resultados, leia-se prisões efetuadas, acabando por criar uma figura comum nos
presídios/penitenciárias, o que nos remete à fisiognomia lombrosiana, que, como foi
dito anteriormente, estabeleceu um perfil criminoso se baseando no tamanho da
mandíbula e do crânio humano, com a observação de que as características biológicas
de Lombroso foram superadas e adaptadas à sociedade atual.

Sobre esse tema, Zaffaroni e Pierangeli destacam:

(...) quando os outros meios de controle social fracassam, o sistema não tem
dúvida em criminalizar pessoas dos próprios setores hegemônicos, para que
estes sejam mantidos e reafirmados no seu rol, e não desenvolvam condutas
prejudiciais à hegemonia dos grupos a que pertencem, ainda que tal
fenômeno seja menos freqüente (criminalização de pessoas ou de grupos
contestadores pertencentes às classes média e alta). (ZAFFARONI,
PIERANGELI,2004, p.76)

Ainda sobre o perfil do criminoso, de acordo com um estudo feito em junho de


2016 pela INFOPEN (Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias), a
população carcerária brasileira dobrou em 11 anos, atingindo a marca de 726,7 mil
presos. Sendo que no ano da pesquisa, metade dos presos possuíam entre 35 e 45 anos
e 64% eram negros (pretos e pardos). No que tange à escolaridade, seis a cada dez
presos eram analfabetos ou com ensino fundamental incompleto, podendo o número
ser ainda maior se incluídos os que possuem o ensino fundamental, mas não concluíram
o médio, chegando a um percentual de 75%.

A fisionomia do criminoso no sistema carcerário brasileiro é esclarecida com


essa pesquisa, mostrando que a maioria dos presos no Brasil são negros, pobres e com
baixo grau de escolaridade. Percebe-se assim, que os números são assustadores e
relevantes, e não há como se falar em mera coincidência, pelo contrário, indivíduos que
possuem o referido perfil têm seus direitos e garantias processuais ceifados pelas
agências de controle, que garantem a manutenção de tal indivíduo em seu sistema.

Indivíduos de classe média baixa são inegavelmente mais prováveis de cometer


os crimes mais comuns do sistema carcerários – roubos, furtos e práticas de tráficos de
drogas – e estes crimes, por sua vez, são mais comuns em atuações policiais em prisões
em flagrante. Visto que a divisão atual da polícia militar brasileira fomenta a
demonstração de resultado do trabalho dos policiais por meio de prisões efetuadas, as
prisões em flagrante dos agentes supracitados se dão em larga escala, e uma vez dentro
do sistema, sem acesso a mecanismos de defesa (a Defensoria pública ainda não está
presente em todas as regiões e a maioria não possui recursos para instituir advogado
particular), estes indivíduos permanecem até a condenação, superlotando os presídios
e acrescendo às estatísticas.

Ademais, o estudo constatou que 40% dos presidiários brasileiros são provisórios
e que quatro a cada dez presos ainda aguardavam julgamento. Pode-se notar que o
81

grupo social criminalizado escolhido pelas agências de controle atende a uma


necessidade dos setores mais altos da sociedade, pois a prisão dessa parcela social é
usada como uma forma de passar uma ideia de tranquilidade a essa classe superior, ou
seja, a polícia passa a ser mais repressiva para que a sociedade se sinta segura, pois na
visão do corpo social prender é pariforme a obter segurança. Nessa linha de raciocínio,
é notório o ensinamento de Zaffaroni e Pierangeli:

Também, em parte, pode-se chegar a casos em que a criminalização de


marginalizados ou contestadores não atenda a nenhuma função em relação
aos grupos a que pertencem, mas unicamente sirvam para levar uma
sensação de tranquilidade aos mesmos setores hegemônicos, que podem
sentir-se inseguros por qualquer razão (geralmente, por causa da
manipulação dos meios massivos de comunicação). (ZAFFARONI,
PIERANGELI,2004, p.76)

Em suma, pode-se entender o encarceramento desta parcela pobre da


população - e impunidade dos agentes dos crimes de “colarinho branco”, como uma
forma de exclusão ou limpeza social, termo da sociologia que se refere à eliminação de
elementos sociais "indesejáveis", como criminosos, anti moralistas e sem-teto em que
se deseja retirar um grupo indesejado do meio da sociedade.

6 CONCLUSÃO

Conclui-se que, embora a teoria lombrosiana tenha sido pioneira nos estudos da
antropologia criminal, sendo descartada pela ciência, esta, ainda perdura na sociedade
atual. O perfil do criminoso pode ter sido alterado, mas a manutenção de um perfil
perdura devido a seletividade do sistema penal.

Além disso, é notório que o Direito Penal, material ou processual, não se


preocupa em ressocializar os presos no intuito de que a estes seja possibilitada a volta
à vida em sociedade, focando apenas na repressão e na punição. Ao mesmo tempo, os
três poderes brasileiros (judiciário, executivo e legislativo) não procuram criar políticas
públicas para evitar o encarceramento seletivo, fazendo com que essa situação de
etiquetamento só se intensifique.

In brevi, a criminalização de grupos sociais mais vulneráveis é utilizada para


transmitir uma sensação de tranquilidade aos setores hegemônicos da sociedade. A
criação da Lei de drogas e o número esmagador de presos negros, analfabetos e pobres
são exemplos disso. Enquanto as agências de controle estabelecem um grupo
“preferido” sobre o qual irão atuar de maneira mais incisiva, crimes de colarinho branco,
que têm como maioria praticante brancos de classe média alta que detém maior poder
aquisitivo e status social, são encobertos, na maioria das vezes. Portanto, Francesco
Carnelutti é feliz e preciso ao afirmar que o Direito é uma chuva que molha a todos,
exceto aos que possuem guarda-chuva.
82

7 REFERÊNCIAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à


sociologia do direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12ª ed., revista e atualizada
– Rio de Janeiro: Revan, 2011. 1ª reimpressão, abril de 2013.

BECKER, Howard Saul, 1928 - Outsiders: estudos de sociologia do desvio / Howard S.


Becker; tradução Maria Luiza X. de Borges. - 1 ed. - Rio de Janeiro: Zahar, 2008.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel


Ramalhete. 27. ed. Petrópolis: Vozes, 1987.
ERDELYI, Maria Fernanda. Brasil dobra número de presos em 11 anos, diz
levantamento; de 726 mil detentos, 40% não foram julgados. Disponível em
<https://g1.globo.com/politica/noticia/brasil-dobra-numero-de-presos-em-11-anos-
diz-levantamento-de-720-mil-detentos-40-nao-foram-julgados.ghtml> Acesso em 19
jun. 2018.

HAKENHAAR, Paola. A seletividade do sistema penal e a criminalidade do colarinho


branco: uma análise a partir da criminologia crítica. Disponivel em:
<http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=c7edc0e1f2cfc8f4>. Acesso em: 11 mar.
2018.

HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal. Tradução de Pablo


Rodrigo Aflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.

LOMBROSO, Cesare, 1885-1909. O homem delinquente / Cesare Lombroso; tradução


Sebastião José Roque. - São Paulo: Ícone, 2007. - (Coleção fundamentos de direito)

MACHADO, Nara Borgo Cypriano. Usuário ou Traficante? A Seletividade Penal na Nova


Lei de Drogas, Fortaleza, Anais - XIX Encontro Nacional CONPEDI, 2010. Disponível em:
<http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3836.p
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RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro: A formação e o sentido de Brasil. 2ª ed. São Paulo:
Companhia das Letras, 1995.

ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la


Teoría del Delito. 2ª ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo
y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 386.

THOMPSON, Augusto. Quem são os criminosos? O crime e o criminoso: entes políticos.


2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2.


ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. (Coleção Pensamento Criminológico).
83

ZAFFARONI. Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal


Brasileiro: parte geral. 5.ed. rev e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
84

PRISÃO PREVENTIVA E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: A EXCEPCIONALIDADE


DESSES INSTITUTOS

Jennifer Karolynne Costa de Sousa16

Resumo: De acordo com a Lei n. 12.403/11 a prisão preventiva é adotada atualmente


no Brasil e que interfere a regra do sistema acusatório constitucional, sobrepondo a
perda da sua liberdade em detrimento do princípio basilar da presunção de inocência.
Assim, o objetivo desse estudo é demonstrar a excepcionalidade da prisão preventiva e
a alternativa desta que é a aplicação de medidas cautelares diversas. Isso será realizado
por intermédio da comparação entre o dispositivo e a principiologia referente, cuja
metodologia será a dedutiva, a revisão de literatura e o método quantitativo.

Palavras-chave: Prisão Preventiva, Direito Penal, Presunção de Inocência, Exceção.

INTRODUÇÃO

O estudo que se faz presente trata da modalidade cautelar de privação de


liberdade e o princípio, que é basilar do sistema penal brasileiro e constitucionalmente
estabelecido, da presunção de inocência. A prisão preventiva deveria ser a ultima ratio,
mas está, cada vez mais, tornando-se a regra. E, será mostrando, por conseguinte, como
isso fere o princípio supracitado, que, ao contrário da segregação cautelar, precisa sim
ser indispensável.

É notória a relevância desse estudo quando se observa que, atualmente, cerca


de 40% dos presidiários brasileiros estão em caráter provisório e que eles têm as suas
vidas destruídas mesmo quando inocentes, antes de qualquer processo legal. Assim,
depreende-se, que há um encarceramento em massa através das medidas cautelares
contrastando com a inobservância do princípio constitucional de não-culpabilidade.

Apesar das várias espécies de medidas cautelares introduzidas com a Lei Nº


12.403/11, a prisão preventiva é aquela que ainda é usualmente adotada e que fere
diretamente a regra inerente ao sistema acusatório constitucional, tendo em vista a
perda da sua liberdade sem sentença transitada em julgado. Além de a legislação ser
obscura em relação ao tempo máximo de duração e ser inexistente na prática o reexame
periódico obrigatório, tal tem sido usada como instrumento de combate à criminalidade.
Isso é perceptível por meio da observação crítica da atuação do Poder Judiciário no Brasil
atualmente.

16
Graduanda de Direito na UFCG-CCJS. E-mail: jennifer_karolynne@hotmail.com
85

Dessa forma, o intuito desse trabalho é demonstrar a excepcionalidade da prisão


preventiva sobre outras formas de garantir a eficácia do processo judicial. Isso será
realizado mediante a comparação do dispositivo e a principiologia correspondente que
se encontra previsto constitucionalmente e a análise da situação dos institutos
cautelares no ordenamento jurídico em contraponto com a realidade fática de sua
aplicação.

Utilizou-se o método quantitativo e a revisão de literatura, e de forma auxiliar o


método dedutivo. Assim, no trabalho são expostos números que explicitam a
inobservância do princípio de presunção de inocência, juntamente com a falta de fixação
temporal máxima para a modalidade cautelar em discussão.

Inicialmente, foi exposto como está estabelecido na Constituição e nos Códigos


Penal e Processual Penal a prisão preventiva e a presunção da inocência. No qual foi
elencado os fundamentos para a decretação daquela e em seguida, decorre-se
brevemente sobre o fundamento da “garantia da ordem pública”.

Assim, ressalta-se durante o tópico seguinte sobre as medidas cautelares


diversas da segregação, focando na excepcionalidade desta, e nas possibilidades de
decretação daquelas. Além de mostrar, comprovando estatisticamente, a imposição
reiterada da prisão preventiva.

Dando sequência ao estudo, fala-se então, especificamente, sobre o princípio


temático aqui referido, relacionando-o a negligencia que lhe é acometida no atual
cenário judicial brasileiro, sua desvalorização e não-observância.

Por fim, mostra como o país tem aderido a um sistema de encarceramento em


massa e, que isso infelizmente, já compõe a cultura Judicial e também do senso comum,
no qual, cada vez mais, estar-se buscando reduzir a criminalidade por meio de processos
arbitrários.

1. NO ORDENAMENTO JURÍDICO

Está positivado na Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu Art. 5º, inciso
LXI que: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Logo, observa-se a
preocupação do legislador originário em resguardar o direito fundamental do indivíduo
não ser considerado culpado sem ter recorrido em todos os recursos possíveis.

Já a prisão preventiva é decretada pelo Poder Judiciário em qualquer fase da


persecução penal desde que não tenha trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Dessa forma, diz o art. 311 do Código Processual Penal: “caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento
do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da
autoridade policial”. Ou seja, ela é compatível com a fase pré-processual e a fase
processual, cujo seu escopo é o de garantir a eficácia do processo judicial, sendo sua
86

decretação possível apenas quando há motivos, legalmente previstos, que possam


dificultá-lo.

Dentre os requisitos para sua implantação estão elencados os pressupostos e os


fundamentos que a justificam no art. 312 do CPP. Respectivamente, são eles: os indícios
de autoria e a prova de materialidade – na qual a observância mútua é crucial para a
decretação da referida medida; já a garantia da ordem pública, a conveniência da
instrução penal, a garantia da aplicação da lei penal, a garantia da ordem econômica e
o descumprimento de medida cautelar antes imposta, configuram os fundamentos.

Por sua vez, as condições de admissibilidade, que também fazem parte dos
requisitos, tem previsão no art. 313. Assim, é preciso que o crime seja doloso com pena
máxima superior a 04 anos; que o réu seja reincidente em crime doloso; a garantia das
medidas protetivas de urgência, se o crime for contra a mulher, idoso, enfermo, menor
ou deficiente; se houver dúvida quanto à identificação civil do acusado e este recusar-
se a esclarecê-la.

Para a decretação da prisão preventiva, contudo, tem que existir ambos os


pressupostos no caso concreto, bem como de um dos fundamentos e também de uma
das condições de admissibilidade.

Todavia, nas situações de excludente de ilicitude nos termos do Art. 23, caput e
incisos, do Código Penal – tais como estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito –, a segregação cautelar em
nenhum caso poderá ser pronunciada, se o agente assim tiver praticado o fato, algo
verificado pelo juiz por meio das provas constantes dos autos (Art. 314 do CPP). Da
mesma forma, quando se apresentar causas de exclusão de culpabilidade
(inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição, etc). 17

1.1- O FUNDAMENTO DA “GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA”


A decisão sempre terá que ser motivada, seja para decretar, substituir ou na
denegar a segregação provisória (Art. 315 do CPP). Nos julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário, que são públicos e fundamentadas suas deliberações, os atos contrários a
essas disposições serão nulos de pleno direito (Art. 93, IX, da CF).

Tendo isso em vista, não pode a prisão preventiva ser submetida a um regime de
aplicação automática. Pois como medida cautelar restritiva da liberdade tal deve ser a
exceção (CPP, art. 282, §6º), apenas para assegurar a persecução da lei penal, quando
houver prova de crime e indício suficiente de autoria (Art. 312 do CPP). Além disso,
precisa ser devidamente fundamentada nos termos previstos legalmente.

Entretanto, a crítica que é feita usualmente pela doutrina trata de um desses


fundamentos, a garantia da ordem pública. Alega-se assim que é uma expressão vaga e
de sentido difuso, dificultando uma interpretação profunda do que viria a ser, de modo
estrito, a sua semântica. Conforme Fernando Capez (2014), a prisão cautelar como
garantia de estabelecer tal ordem “é decretada com a finalidade de impedir que o

17
Art. 26 do Código Penal
87

agente, solto, continue a delinquir, não se podendo aguardar o término do processo


para, somente então, retirá-lo do convívio social”. Logo, é preciso verificar-se um
periculum libertatis pelo comprometimento da ordem social, que para ele caracteriza-
se por um clamor popular.

A jurisprudência, nesse sentido, afirmou que a repercussão de um crime ou o


clamor da sociedade não constituem justificativas, legalmente previstas, para a prisão
preventiva. 18 O magistrado, obrigatoriamente, tem que fundamentar sua decisão, não
se valendo apenas do que foi posto pelo Ministério Público ou pela autoridade policial,
principalmente no caso da utilização do argumento de prejuízo a ordem pública como
fator determinante. Para exemplificação, expõe-se a seguinte decisão:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO.
PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUE RECOMENDA A MEDIDA
CONSTRITIVA. 1. A prisão preventiva do Paciente está satisfatoriamente
motivada com a indicação de elementos concretos no tocante à necessidade
de garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do acusado e da
gravidade de sua conduta, evidenciadas pelo modus operandi do delito
(homicídio qualificado) e do temor das testemunhas, que, inclusive,
solicitaram a proteção do Provimento 32/00 da Corregedoria Geral da Justiça.
2. Ordem denegada19

Em síntese, não pode negar que aqui a fundamentação não se resume apenas a
reproduzir os pedidos feitos por outrem ou a mera citação da garantia da ordem pública.
Pois isso seria perigoso, não somente para o cidadão que está sendo privado de sua
liberdade e tendo sua imagem manchada perante a sociedade, como também para
todos os cidadãos que podem da mesma forma que este suspeito, ser acusado
arbitrariamente.

Ademais, a Constituição exige expressamente a fundamentação da decisão que


decreta a prisão, seja ela provisória, salvo a prisão em flagrante delito, ou definitiva, com
o processo transitado em julgado (CF, Art. 5º, LXI). Para a prisão cautelar, em específico,
precisa apresentar os seguintes requisitos: o Fumus commissi delicti e o periculum
libertatis, respectivamente sendo a possibilidade da culpa pelo delito e o perigo
revelado pela situação de liberdade em que se encontra o indivíduo.
Fumus comissi delicti nada mais é que a exigência de que o fato investigado
seja criminoso, bem como a existência de indícios de autoria e prova da
materialidade da infração em apuração. [...] Já o periculum libertatis diz
respeito à necessidade de segregação do acusado, antes mesmo da
condenação, por se tratar de pessoa perigosa ou que está prestes a fugir para
outro país, etc. 20

Há uma divergência na doutrina no que tange a importância para o processo


penal do fumus Boni Iuris e o Periculum in Mora como requisitos para as cautelares, que
são a priori da teoria processual civil. Alguns autores, como por exemplo, Capez (2014),
os incluem na sua didática. Outros, porém, como é o caso de Lopes Junior (2012) filiam-

18
STF, RT, 549/417
19
(STJ - HC: 118578 SP 2008/0228370-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
03/03/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: 20090330 --> DJe 30/03/2009)
20
Alexandre Cebrian Araújo Reis; Victor Eduardo Rios Gonçalves – Direito Processual Penal
88

se a corrente doutrinária que abomina a utilização da “fumaça do bom direito” e “perigo


na demora” com teor condicional nesses institutos próprios da seara criminal.

Para tal corrente, logo, é um equívoco, que está constituído na impropriedade


jurídica e semântica, aquilo que a outra propõe. O fumus boni iuris é o oposto do delito,
que é a negação do direito. Por outro lado, o fator determinante não é o temporal, mas
o perigo ocasionado pela situação de liberdade do inimputado. (Lopes Junior, 2012)

2- MEIOS DIVERSOS DE GARANTIR A EFICÁCIA PROCESSUAL

A Prisão Preventiva tem seu caráter de exceção positivado no Código de Processo


Penal (CPP), Art. 282, §6º, que consta o seguinte: “a prisão preventiva será determinada
quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. Entretanto, não
é o que amiúde ocorre nos tribunais, devido a abrangência.

Com a introdução de medidas cautelares diversas da prisão pela Lei 12.403, de


04 de maio de 2011, no CPP têm-se a ampliação da busca pela real consolidação dos
direitos fundamentais constitucionalmente dispostos, no que tange ao status libertatis
do indivíduo. Este é imprescindível de ser observado, devido a caráter de segurança
jurídica do Direito Positivo, que a todos deve alcançar sem distinção.

Essa diligência foi consagrada em um rol taxativo de dez medidas cautelares


pessoais presentes nos art. 319 e 320, in verbis, na redação:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I- Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas


pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II- Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indicado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III- Proibição de manter contato com a pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indicado ou acusado dela
permanecer distante;
IV- Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V- Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI- Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais;
VII- Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de
reiteração;
VIII- fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento
ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial
IX- monitoração eletrônica.
89

Já o art. 320 prevê a proibição de ausentar-se do país decretada pelo juiz, sendo
que este ainda pode condicionar sua saída à prévia autorização judicial, faz referência
assim ao inciso IV do art. anterior. Há uma ressalva, porém, em que a lei veda a
incidência das sobreditas medidas à infração que não for cominada de pena privativa de
liberdade, como consta o art. 283, §1º do CPP:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência
de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação
ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a


que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa
de liberdade.

Para tal rol ter eficácia na sua aplicação é importante observar alguns fatores
específicos de cada um e gerais de qualquer cautelar. Pois eles podem consistir em uma
formalidade direta (art. 319, I), não cabendo nesse caso nenhum meio para uma
fiscalização extra, já que o juiz o entrevista pessoalmente, mas, nos demais, geralmente
para garantir que seja eficaz recomenda-se que as aplique cumulativamente com a
monitoração eletrônica. Também o cumprimento pode ser supervisionado diretamente
ou com o concurso de órgãos ou instituições públicas.

É importante frisar que, nos casos de excludente de ilicitude, a prisão preventiva


não pode ser decretada, não olvidando do disposto no art. 314 do CPP, porém, não há
prejuízo algum para a imposição das demais medidas provisórias diversas da prisão.

Entretanto, a prisão preventiva somente pode ser decretada quando


inadequadas ou insuficientes às medidas cautelares adversas da prisão sejam elas
aplicadas de forma isolada ou cumulativa, in verbis:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá
fundamentadamente:

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os


requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

3- ANÁLISE QUANTITATIVA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO

Apesar dessas modalidades adversas da privação de liberdade provisória, ainda


é a esta a mais aplicada, causando vários prejuízos à segurança jurídica dos constituintes
e a não-culpabilidade do indivíduo, agravado pela demora judicial até a sentença ser
proclamada.

Em um estudo realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em janeiro de


2017 é relatado a quantidade de presos em regime provisório no Brasil em comparação
com o número total de prisões. No qual, dentre o total de 654.372 presos, há 221.054
em caráter provisório, o que corresponde a 34% desse total.

A prisão preventiva é uma espécie da prisão provisória, que abrange também a


prisão em flagrante e a prisão temporária. Porém, é naquela que se encontra o maior
90

índice carcerário no que se refere ao seu gênero, advindo principalmente da audiência


de custódia.

Dado que ela é o instrumento processual que determina que todo preso em
flagrante, no prazo de 24 horas, deve ser levado à presença da autoridade judicial, para
que esta avalie a legalidade e necessidade de manutenção da prisão. Sendo que sua
previsão legal no Brasil decorre pelo Decreto 678/92, que promulga a Convenção
Americana de Direitos Humanos (CADH), ficando conhecida como “Pacto de San Jose da
Costa Rica”.

Ainda segundo os dados do CNJ, em 18 Estados do país, a audiência de custódia


resulta mais em prisão preventiva que liberdade provisória e isso representa dois terços
dos 26 estados mais o Distrito Federal, demonstrando a utilização da medida cautelar
referida em larga escala.

Sendo assim, o instituto tido como medida derradeira na persecução penal vem,
cada vez mais, se tornando banalizado e usado pelos magistrados como um combate a
criminalidade. Como brilhantemente expõe Aury Lopes:
No Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de
primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime
a medida. Ademais, está consagrado o absurdo primado das hipóteses sobre
os fatos, pois se prende para se investigar, quando, na verdade, primeiro se
deveria investigar, diligenciar, para somente após prender, uma vez
suficientemente demonstrados o fumus commissi delicti e o periculum
libertatis.

Com isso, compreende-se que o judiciário tem agido como um órgão, que, sem
o poder típico de legislar, tenta controlar uma situação de insegurança, exposto pela
mídia, se posicionando assim politicamente, apesar de sua natureza ser contrária a isso.

O dever de comparecimento periódico em juízo (Art. 319, I, do CPP) tem previsão


igualmente nos sistemas português (art. 198) e italiano (art. 282), porém nesses o
legislador optou por aproveitar a estrutura policial, garantindo assim a maior eficácia no
controle, algo não contemplado no sistema brasileiro.

A periodicidade dessa cautelar ficou indeterminada, cabendo ao magistrado


conveniar se o comparecimento deve ser diário, em casos que se comprove a
necessidade devido à extrema gravidade, semanal ou mensal. Tal deve estar em
conformidade com os horários de trabalho e pautar-se em não causar a estigmatização
social do imputado.

Precisando ser usada com prudência, a proibição de acesso ou frequência a


determinados lugares (Art. 319, II) não pode aproximar-se de “uma pena de banimento”.
(Lopes, Junior. 2012). Uma provável situação que justificaria o uso dessa medida seria
quando se fizesse parte o lugar do crime com o Modus operandi do investigado. Ao
chegar perto da problemática da prisão preventiva decretada para a garantia da ordem
pública, pode questionar sua constitucionalidade. Ademais, uma forma de assegurar a
sua eficácia é com a aplicação comutativa com a monitoração eletrônica.
91

Em regra, o inciso II do art. 319 faz referência à vítima, todavia também pode
abranger a testemunha e até mesmo um coautor do crime, desde que seja alguém em
específico e somente. Portanto, a efetividade desta é mais concreta, já que o protegido
se encarrega de denunciar um possível descumprimento.

A proibição de ausentar-se da comarca (art. 319, IV) serve notoriamente para a


tutela da prova juntamente com a eficácia da lei penal, no que tange ao risco de fuga. A
crítica aqui consiste no fato que o legislador em incluir a “conveniência”, dando ampla
margem de atuação para a discricionariedade judicial. Apesar disso, sua importância é
crucial para a consecução do processo penal.

No mesmo sentido, trata o art. 320, só que nessa redação legal a previsão é para
todo o território nacional, cabendo ao magistrado comunicar às autoridades
encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o imputado a
entregar o passaporte no prazo de 24 horas.

No que tange ao recolhimento noturno domiciliar (art. 319, V), pode considerar
como sendo uma medida cautelar de liberdade parcial, com o fim de diminuir o risco de
fuga, para a tutela de prova e, como expõe Aury Lopes: “Até mesmo escopos
metacautelares (e, por isso, censuráveis), como prevenção especial e geral”.

Em seguida, o artigo em análise, estabelece a suspensão do exercício de função


pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira em seu inciso VI. Apesar
de danosa por não possuir um prazo máximo de adoção, ela é extremamente benéfica
para o prosseguimento penal, já que há um controle das ações do imputado de forma
eficiente.

O acusado ainda pode ser internado provisoriamente nas hipóteses de crimes


praticados com violência ou grave ameaça e quando se tratar de um inimputável ou
semi-imputável, além dos casos em que há a possibilidade de voltar a delinquir (art. 319,
VII). O problema evidente dar-se pela estigmatização da pessoa que passará por esse
procedimento cautelar.

3- A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NEGLIGENCIADA NO CENÁRIO PROCESSUAL PENAL

Da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, da


qual o Brasil é signatário, o princípio da não-culpabilidade foi trazido em seu artigo 8º,
parágrafo 2º nos seguintes termos: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. E assim,
posteriormente teve sua inserção nos direitos fundamentais da Carta Magna.

Consoante ao princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5º, LXII),


ninguém poderá ser privado de seu status libertatis sem o devido processo legal e muito
menos considerado culpado sem o transito em julgado da sentença penal condenatória.
Sendo assim, a prisão provisória, com exceção da prisão em flagrante (CF, art. 5º, LXI),
confronta essa presunção diretamente.

Ademais, a prisão que possua caráter cautelar sempre terá de ser fundamentada,
sob o risco de se violar o princípio da presunção de inocência (cf., como exemplo, no site
do STJ, o HC 134.247 — j. 13.08.2009). Contudo, mesmo com tal fundamentação, a
92

doutrina garantista, como a de Luigi Ferrajoli apud Souza (2013) diz que: “toda prisão
decretada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória mostrar-se-ia
ilegítima e inadmissível, porquanto iria de encontro ao princípio da presunção de
inocência/não culpabilidade”.

Como bem salienta Souza (2013) em artigo publicado:


Não é novidade que, atualmente, muitos ordenamentos jurídicos (como o
caso do brasileiro) vivem um processo de hipercriminalização de condutas. O
Estado, na tentativa de dar uma resposta imediata aos anseios da população,
que vive aflita diante de alarmantes índicies de criminalidade nas grandes
cidades, promove a criação contínua de leis e tipos penais. Tal processo levou
a ser cunhada a expressão “direito penal de emergência”.

Isso não é novidade para nenhum cidadão brasileiro, já que a população está
inserida em um mar de informação por ocasião das tecnologias atuais; e na mídia,
cotidianamente, veem-se projetos de lei elaborados, em tramitação e aprovados. Estes,
na sua grande maioria, são a consequência de um estado de calamidade na segurança
pública.

Esta diretriz conduz a ideologia no qual a prisão necessariamente deve ser


implementada, entretanto ela é a alternativa derradeira em meio às outras medidas
cautelares, como explica perfeitamente Aury Lopes Jr:
A excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presunção de inocência
constituindo princípio fundamental de civilidade, fazendo com que as prisões
cautelares sejam (efetivamente) a ultima ratio do sistema, reservadas para os
casos mais graves.

Outro princípio que tem relação com as medidas cautelares – em especial, com
a segregação preventiva, não devendo assumir feição de pena antecipada –, que não
podem ser negligenciados para sua devida aplicação em conformidade com os Direitos
Humanos, como tal autor retrata, é o princípio da excepcionalidade, que é tratado, em
geral, pela doutrina isoladamente.

Um equilíbrio, portanto, imprescindível de ser alcançado para a aplicação de


qualquer prevenção na sistemática penal do processo, por intermédio da medida de
gravidade do delito cometido, assim entre este e a sua medida cautelar existirá uma
equivalência, uma proporcionalidade e, jamais uma discrepância.

Com isso, a presunção de inocência figura-se um princípio de suma importância,


advindo do protecionismo estatal garantido pela Magna Carta, em que há a seguinte
ressalva pelo jurista supracitado:
É um princípio fundamental da civilidade, fruto de uma opção protetora do
individuo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de
algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é de que todos os
inocentes, sem exceção, estejam protegidos.

Aliás, Beccaria, já no século XVIII expõe a gravidade das prisões acautelatórias,


ao falar que o Judiciário traduz uma ideia de força e poder e não de justiça, como deveria
ser de fato: “É porque lançam, indistintamente, na mesma masmorra, o inocente
93

suspeito e o criminoso convicto; é porque a prisão, entre nós, é antes um suplício que
um meio de deter um acusado”.

Indubitavelmente, observa-se a divergência entre os objetivos que as leis


buscam atingir e aqueles realmente atingidos. No contexto brasileiro atual é possível
afirmar que se trata de um problema cultural, no qual a presunção de inocência tem
sido o último ponto a ser analisando antes de ser decretada uma ordem de prisão.

O ilustre Beccaria, também preleciona o seguinte: “um homem não pode ser
considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a
proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal
proteção lhe foi concedida”.

Nesse aspecto, o réu deve ser tratado como inocente tanto na esfera interna do
processo– sendo um dever de tratamento imposto ao juiz, logo o acusado não tem
obrigação legal de provar nada e em caso de dúvida, deve o mesmo ser absolvido – e,
externamente, é preciso que haja uma proteção aos direitos do réu contra os conteúdos
midiáticos e o estigma que esta produz. 21 A eficácia da presunção de inocência, assim,
deve presidir todas as dimensões da vida social e da condição judicial da pessoa suspeita.

Está estabelecido na redação do art. 156 do CPP: “a prova da alegação incumbirá


a quem a fizer”. Em virtude disso, tem-se que o encargo de provar é regido pelo princípio
actori incumbit probatio ou onus probandi incumbit ei qui asserite, ou melhor, aquele
que sustenta uma tese, precisa necessariamente prova-la.

Já para Francesco Carrara, constituía pilar fundamental do processo penal a


presunção de inocência. Ele considerava que todas as garantias processuais derivavam
deste princípio, cada uma das regras que disciplinam o processo penal, para ele,
encontra seu fundamento na presunção de inocência. Assim, qualquer que fosse a
infração a estas regras, tal seria um ataque, por fim, a presunção de inocência.

4- ENCARCERAMENTO EM MASSA: UMA QUESTÃO CULTURAL

Por fim, não custa chamar atenção, aqui, para as consequências perniciosas do
abusivo uso reiterado da referida medida (dita cautelar), especialmente quando seus
sujeitos passivos são, geralmente, indivíduos provenientes de tecidos sociais menos
abastados, alvos principais do chamado direito penal do inimigo. (SOUZA, 2013)

Tendo isso em vista, a Socióloga Julita Lemgruber, diretora do sistema


penitenciário do Rio de Janeiro de 1991 a 1994, afirma que “O sistema penitenciário no
Brasil funciona como um grande funil”. Deste modo, depreende-se que há um
encarceramento em massa contrastando com a saída diminuta das selas penitenciárias,
e isso advém de várias causas, dentre elas a priorização da prisão em detrimento do
cidadão que detêm parcos recursos financeiros para custear um bom advogado.

21
Aury Lopes
94

Decerto que a ineficácia da presunção de inocência e a utilização banalizada das


medidas acautelatórias no sistema penal brasileiro incorporaram-se na cultura do país.
Com o propósito de expor isso a doutrina traz a seguinte reflexão:
A rigor, cortejando os princípios da jurisdicionalidade com a presunção de
inocência, a prisão cautelar seria completamente inadmissível. Contudo, o
pensamento liberal clássico buscou sempre justificar a prisão cautelar (e a
violação de diversas garantias) a partir da “cruel necessidade”. Assim, quando
ela cumpre sua função instrumental-cautelar, seria tolerada, em nome da
necessidade e da proporcionalidade. Mas, infelizmente, a prisão cautelar é
um instituto que sofreu uma grave degeneração, que dificilmente será
remedida por uma simples mudança legislativa como a presente. O maior
problema é cultural, é a banalização de uma medida que era para ser
excepcional. 22

A lição é preciosa, sendo desnecessário qualquer comentário. A manutenção da


custódia cautelar por tempo indeterminado é muito custosa para o investigado ou
acusado. O Art. 316, em seus termos, diz que o juiz poderá revogar a prisão preventiva
ao verificar a ausência de motivo para que subsista, entretanto, o vocábulo correto que
o legislador aqui disporia seria “deverá”, já que o desaparecimento de qualquer um dos
requisitos e/ou fundamentos faz com que a permanência do cárcere seja ilegítima. O
juiz também pode decretar novamente a prisão preventiva, desde que surjam razões
que a justifiquem, advindo do periculum libertatis.

Além disso, a indeterminação no que tange ao fator temporal é um dos maiores


problemas no sistema cautelar brasileiro. A exceção é somente a prisão temporária, com
duração prevista nas Leis n. 7.960/89 e n. 8.072. A prisão preventiva permanece sem
determinação de forma absoluta, podendo durar enquanto o magistrado ou o tribunal
entender existir as razões que a motivaram.

O PL 4.208/01, que estava no decorrer de sua tramitação, pretendia fixar um


limite máximo de tempo para a duração da segregação cautelar, sendo esta de 180 dias
em cada grau de jurisdição, com ressalva quando a causa da demora tivesse sido dada
pelo sujeito passivo. Apesar disso, a Lei n. 12.403/11 ao entrar em vigência vetou esse
dispositivo.

Houve outra tentativa de legislar sobre a matéria, mas dessa vez proveniente da
jurisprudência, que buscou, sem sucesso, estipular os limites globais a partir da soma
dos prazos que constituem o procedimento aplicável, resultando assim em 81 dias. Logo,
se o procedimento não fosse concluído dentro desse período haveria “excesso de
prazo”, sendo remediável por via do habeas corpus (art. 648, II).

Atualmente, as doutrinas utilizam a soma do prazo procedimental que as Leis n.


11.719/08 e n. 11.689/08 estabeleceram juntas que é de 120 dias como indicativo de
tempo excedente na duração da prisão preventiva. Mas, como Aury Lopes expõe: “são
prazos sem sansão, logo, com um grande risco de ineficácia”, consequentemente, não
há nada de concreto que rija esse instituto. Pode-se assim dizer que a Súmula n. 21 do

22
Idem
95

STJ se encontra superada, em que seu verbete diz: “pronunciado o réu, fica superada a
alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”.

Com a não inclusão do §7º do art. 282, que previa a reexame periódico da prisão
preventiva a cada 60 dias, ou em prazo menor, dependendo da situação, para uma
avaliação que diria a persistência ou não dos motivos que a ensejaram. Devido a isso, o
Direito Processual Penal perdeu uma chance de conseguir encaminhar-se rumo à uma
eficácia dentro do princípio de razoabilidade do processo.

O Brasil é o terceiro país que apresenta o maior índice carcerário, segundo os


dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias divulgado em
08/12/2017, ficando apenas atrás de Estados Unidos e China. Além disso, a banalização
da prisão preventiva tem ocasionado uma grande injustiça no Direito Penal como um
todo. Mas, como já foi aqui exposto, trata-se de uma questão cultural e a ineficácia da
principiologia.

5- INCONSTITUCIONALIDADE DA CAUTELAR PRISIONAL

A privação de liberdade sem o transito transitado em julgado já corresponderia


a uma ofensa ao artigo 5º da Constituição Federal, entretanto, no que tange ao sistema
cautelatório a justificação é feito pela o terrível critério de necessidade e de segurança
da instrução judicial.

Pode-se afirmar, entretanto, que a verdadeira inconstitucionalidade da prisão


preventiva, e base fundamental da maioria das decisões, residem em dois dos
fundamentos passíveis para a sua decretação: a garantia da ordem pública e a garantia
da ordem econômica.

Respectivamente, a ordem pública, já tratada aqui, por possuir um conceito


impreciso ficará a critério do juiz, alegar quando se trata de um perigo a ordem pública.
Vislumbra-se um terro fértil para abusos e exageros com detrimento até ao próprio
processo judicial constitucionalmente previsto, em que obrigatoriamente a
fundamentação teria que ser completa e provada pela existência do periculum libertatis.

Logo, o “clamor público” repetidamente usado para a concessão, se confunde


com a opinião pública, através de uma exploração midiática em que, majoritariamente,
a opinião é deturpada, com o proposital vazamento de informações, gravações
telefônicas e outras provas colhidas, de modo a manipular aqueles que acessam a
aderirem à ideia que se busca transmitir. Assim, constrói-se midiaticamente o requisito
da prisão cautelar, sendo que a situação fatídica nunca houve, mas sim, um argumento
forjado. (LOPES, junior 2012)
É inconstitucional atribuir à prisão cautelar a função de controlar o alarma
social e, por mais respeitáveis que sejam os sentimentos de vingança, nem a
prisão preventiva pode servir como pena antecipada e fins de prevenção, nem
o Estado, enquanto reserva ética, pode assumir esse papel vingativo.

Quanto à prisão para garantir a ordem econômica, esta também é criticável. Pois
se tem o intuito de perseguir a especulação financeira, as transações fraudulentas e
coisas do gênero é um absurdo, pois mistura matéria penal com questões inerentes ao
direito administrativo e civil. Há uma confusão explícita aqui com as medidas cautelares
96

reais – referentes ao patrimônio – e, as pessoais – que recaem sobre as liberdades


individuais. Ademais, a Lei n. 7.492, em seu art. 30, prevê que apenas pode ser decretada
a prisão preventiva em “razão da magnitude da lesão causada”.

Ademais, em um Estado Democrático de Direito, a questão da


constitucionalidade das prisões cautelares tem que ser analisada juntamente com o
princípio da não-culpabilidade/presunção de inocência, já que tal é vetor desse Estado.
Nesse sentido, Aury Lopes (2012) impõe que:
O afastamento do tratamento isonômico entre o réu e outro individuo só se
justifica diante do reconhecimento estatal devidamente fundamentado.
Assim, por exemplo, tanto o uso de algemas quanto a decretação da prisão
cautelar são medidas de exceção que só podem ser adotada em situações
excepcionais. 23

Como bem colocado por o ilustre jurista, analogamente, o uso das algemas
também deve ser a exceção. E isso é previsto pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da
seguinte forma:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado. 24

Logo, a licitude das medidas cautelar em análise e de alguns procedimentos que


podem fazer ou não parte de instrução – como é o caso da utilização das algemas – deve
ser indagada juntamente com a sua constitucionalidade.

CONCLUSÃO

Ao término desse trabalho, constatar-se pode que a decretação da prisão


preventiva apresenta a ilusória aparência de que a justiça foi feita – e de forma rápida.
No entanto, sua decretação pode acabar sendo um instrumento de ilegalidade, uma vez
que a prisão cautelar vem sendo utilizada de forma excessiva e para pessoas que,
causando um prejuízo extremo para presunção de inocência.

Pode-se observar, também, a persistência da decretação de prisões preventivas


em detrimento das demais medidas provisórias, em um rol que o art 319 do CPP traz .
Ademais disso, do uso excessivo da prisão preventiva, foi demonstrado através das
estatísticas apresentadas.

A excepcionalidade da prisão preventiva não está sendo respeitada, seja por uma
legislação que possui vários termos de sentido vago e difuso ou pelo ativismo judicial
que amiúde tem ocorrido nos tribunais em todo o país. Por fim, a inconstitucionalidade
da segregação (dita) cautelar é baseada, frequentemente, em fundamentos, que são,
não compatíveis com as normas constitucionais.

23
CASARA, Rubens R. R. e MELCHIOR, Antônio Pedro, Teoria do Processo Penal Brasileiro,
vol1, Lumen Iuris, Rio de Janeiro , 2013, p.511 apud LEITÃO, 2015.
24
Súmula Vinculante 11
97

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,


DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988

_. Presidência da República. Código de Processo Penal. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso
em: 01 mar. 2018.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Hunter Books, 2012. Tradução
de: Neury Carvalho.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Reunião Especial de Jurisdição. Disponível


em:<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/02/b5718a7e7d6f2edee274f
93861747304.pdf>. Acessado em: 01/03/2018

LEITÃO, João Pedro Drummond Marques. Análise Crítica sobre a Prisão Preventiva no
Direito Brasileiro. 2015. 50 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Universidade Federal
Fluminense, Niterói, 2016.

LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2012.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual
Penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Coordenação de: Pedro Lenza.

SOUZA, Renato Perrota de. A Inconstitucionalidade da Prisão Preventiva Decretada


como Garantia da Ordem Pública. 2013. 27 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito,
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2013.
98

LAWFARE: UMA GUERRA JURÍDICA SEM VENCEDORES

Jordan Vitor Fontes Barduino25


Paulo Roberto da Silva Rolim26

Resumo: O presente artigo mostra como o lawfare sempre foi o fenômeno existente no
mundo, capaz de moldar a história das sociedades, seja para o bem ou para o mal,
ademais a guerra jurídica é capaz de ceifar a liberdade e a vida de determinada camada
da sociedade e pasmem, com fulcro no Ordenamento Jurídico do respectivo pais com o
apoio de uma parte da população.

Palavras-chave: Lawfare. Guerra Jurídica. Recursos Aparentemente Legais. Política.


Estado Democrático de Direito.

I. INTRODUÇÃO

O lawfare se caracteriza pelo o mau uso e o abuso da lei para fins políticos e
militares. É a junção das palavras “law”, traduzindo do inglês, significa “lei” e “war” que
significa “guerra”, pois é uma guerra legal, ou seja, os instrumentos jurídicos do Estado,
farão com que à legislação seja aplicada com objetivo político.
Neste sentido, o termo “lawfare” foi criado em 2001 pelo general Charles
Dunlap, major-general da marinha dos Estados Unidos da América (EUA) e tem sido
estudado em grandes universidades, como Harvard, verbi gratia.
Neste instituto a lei se transforma em uma arma poderosa para combater
inimigos políticos, combinando ações, aparentemente legais, somado a ampla cobertura
do quarto poder que é a mídia, pois:
“ao homem quando sobre ele recai a suspeita de ter cometido um delito, é
dado ad bestias, como se dizia em um tempo dos condenados oferecidos como
comidas para as feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão”.

O objetivo é envergonhar o inimigo até o ponto em que ele se torne


extremamente vulnerável às acusações sem fundamento técnico-jurídico. Uma vez
enfraquecido, a vítima perde o apoio popular e qualquer poder de reação.
Para destruir alguém, a acusação usa as seguintes táticas: 1) abusa das leis
existentes para deslegitimar e prejudicar a imagem pública do adversário; 2) usa de
procedimentos legais para restringir a liberdade do inimigo e intimida-lo, silenciá-lo e
influenciar a opinião pública negativamente para antecipar julgamentos e restringir o
seu direito a uma defesa imparcial; 3) restringe os agentes públicos, trazendo retaliações

25
Acadêmico de Direito pelo IESP (Instituto de Educação Superior da Paraíba), estagiário, e-mail:
jordanvitor72@gmail.com.
26
Acadêmico de Direito pelo IESP (Instituto de Educação Superior da Paraíba), estagiário, e-mail:
paulorolimm1@outlook.com.
99

contra os políticos para dificultar mecanismos legais de defesa e 4) aposta em tentar


assediar e envergonhar os advogados de defesa do acusado.
Neste diapasão, em 2017, foi criado o Lawfare Institute, com o objetivo
primordial de combater, arbitrariedades da norma jurídica, pretendendo contribuir para
a defesa do Estado de Direito e a plena afirmação dos direitos humanos.

II. CIRCUNSTÂNCIAS PECULIARES AO LAWFARE

No livro A Arte da Guerra, temos que uma das lições para se vencer “informação
é crucial. Nunca vá para a batalha sem saber o que pode estar contra você”. Nesse
diapasão, a guerra jurídica, para ser vencida, obriga o acusador a analisar três
circunstâncias.
A primeira é a questão geográfica, onde a guerra será travada? Afinal, guerras
não são travadas sem a realização de uma missão de reconhecimento prévia. Nesse
sentido o equivalente para a lei, é o exercício da jurisdição estatal.

No contexto da América do Sul, destacamos o caso da comunidade indígena


Mayagna de Awas Tingni em face do Estado da Nicarágua, no caso em tela, apesar de a
Constituição da Nicarágua reconhecer expressamente que as comunidades indígenas
têm direito às suas terras, o governo nicaraguense não respeitava a própria Carta
Magna.

Com a ajuda do Indian Law Resource Center27, a comunidade Awas reivindicou


por anos, nos tribunais da Nicarágua, a proteção de suas terras e recursos naturais, pois
o governo havia concedido licenças para empresas estrangeiras explorarem madeira em
grande parte da floresta tropical onde vive a comunidade dos Awas tingni.

Todavia, mesmo recorrendo aos tribunais superiores, os Autores da ação, nunca


lograram êxito, diante dos fatos, em 1995 o Indian Law Resource Center levou o caso à
Corte Interamericana de Direitos Humanos28, contra o governo da Nicarágua, com a
pretensão de a Corte reconhecesse a arbitrariedade do Estado em descumprir a própria
Carta Magna, bem como, os tratados internacionais envolvendo os povos indígenas.

A exordial do Indian Law Resource Center, em nome da comunidade Awas


Tingni, denuncia a concessão, pelo governo da Nicarágua de licenças para empresas
estrangeiras explorarem madeira em terras que deveriam ser preservadas, por serem
território historicamente indígenas, sem qualquer consulta prévia às comunidades.

27 O Centro presta assistência jurídica aos povos indígenas das Américas para combater o racismo

e a opressão, proteger suas terras e o meio ambiente, proteger suas culturas e modos de vida, alcançar um
desenvolvimento econômico sustentável e autônoma.
28
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um órgão independente da Organização dos
Estados Americanos (OEA), situado em Washington, DC, responsável por julgar e processar os casos
envolvendo a defesa dos direitos humanos nas Américas.
100

Em 31 de agosto de 2001 a douta Corte sentenciou29 que a Nicarágua violou a


Convenção Americana sobre Direitos Humanos ao negar à comunidade seu direito de
propriedade, de tutela jurisdicional e igualdade de proteção perante a lei.

O Tribunal declarou também que a proteção legal conferida às terras indígenas


é “ilusória e ineficiente”. Na oportunidade, a Corte também determinou que Parte Ré
deve realizar a demarcação da terra tradicional da comunidade Awas Tingni e
estabelecer mecanismos legais para demarcar as terras tradicionais de todas as
comunidades indígenas no país.

A segunda dimensão da guerra, ocorre quando as tropas escolhem os seus


respectivos armamentos. E o armamento na lei é a jurisprudência dos egrégios tribunais
superiores.
Todavia, vivemos a era do Ativismo Judicial e “o ativismo começa quando, entre
várias soluções possíveis, a escolha do juiz é dependente do desejo de acelerar a
mudança social ou, pelo contrário, de travar”30. Ademais John Caramaroff nos traz a
seguinte reflexão:
“chegamos a uma era em que a linha entre o legal e o ilegal são
inerentemente codificadas. E na realidade, o poder, principalmente o poder
das autoridades ou o poder autorizado consiste na capacidade de estabelecer
limites, de decidir o que é legal ou ilegal”.

No contexto brasileiro, o Poder Judiciário vem sendo criticado pelos operadores


do direito por tomar decisões, sob o pretexto de combater a corrupção, mas levando a
República a viver um verdadeiro Estado de Exceção
“ademais, convém sublinhar que, em rigor, não existe um estado de exceção,
mas sim estados de exceção, ou seja, parcelas de poder que, lícita ou
ilicitamente, escapam aos limites estabelecidos pelo Estado de Direito 31”

Portanto, é cediço o uso indevido, ou destorcido da lei e dos recursos jurídicos,


tanto à ideologia de doutrinadores e legisladores que seguem o fluxo de formação de
normas através da teoria da tridimensionalidade do direito de Miguel Reale, entre
outras vertentes formadoras da Lei acontece há décadas e até séculos por instituições e
personalidades que representem e assumam o papel de autoridade, ou que almejam
tais posições.
A terceira circunstância da guerra jurídica é o que pensamos sobre os fatores
externos, ou seja, o cenário criado para usar a norma jurídica contra os adversários.
No entanto, apesar de ser perceptível o exercício dessa “técnica”, passível de
inconstitucionalidade, este transforma-se e adapta-se à modernidade

29
Disponível em: <www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/.../1d066bbac6f06f20e3bb0e08e5697c4a.pdf>
aceso em 17/03/2018.
30
GARAPON, Antoine. Op., cit., p.54.
31
BASILIEN-GAINCHE, Marie-Laure. État de droit et états d’exception: une conception de l’État.
Paris: PUF, 2013, p. 37.
101

assustadoramente por meio das fake news, onde as mídias digitais, infiltrando-se e
sendo auto afirmada pelos compartilhamentos e curtidas de influenciadores digitais,
tornando um conteúdo que apesar de parecer justo, em uma análise perfunctória, mas
revestido de juridicidade ideológica, não encontra fulcro fático para embasar ou fazer-
se causa real, o que acaba fazendo surgir polêmicas causadoras de comoção social, e
sobretudo possibilitando o cumprimento do objetivo final para o qual fora gerado tanto
nas mídias como na sociedade, uma vez que esta encontra-se inserida no meio
tecnológico, e portanto influenciada por esse meio a tomar medidas e tornar-se um
cidadão ativistas de verdades postas que infortunadamente ludibriaram ao seu próprio
discernimento, repercutindo dentro dos processos judiciais reais, e até mesmo
influenciando as decisões finais.
Excluindo a divulgação de notícias neutras e expondo opiniões puramente
midiáticas, pois empiricamente temos que o fascismo em programas policias é o que
geram mais audiência, razão pela qual podemos ver a criminalização da população
negra, da população pobre, em um “desfile” de contraventores alvos de operações da
polícia ostensiva, o que também é uso do lawfare.

III. DIREITO E AS RELAÇÕES DE PODER

Liberais costumam argumentar que a violência é inerente a aplicação da norma,


pois o Estado só tem força através da coação legal. Nos anos 1920, o teórico alemão
Walter Bejamin escreveu um ensaio chamado “Critica da Violência”, no qual, o Autor
conclui que a lei é inerente a violência.
Michel Foucault32 nos ensina que a nossa sociedade possui uma organização
peculiar no que se refere ao analisar a relação entre poder, direito e verdade, pois somos
compelidos pelo poder a produzir, revelar e buscar a verdade, entretanto, a verdade,
em primeiro plano se revela pelo conhecimento e a confiança, podendo ser embaraçada
pelo sentimento social.
Afinal, o lawfare não é apenas um ato político, mas um verdadeiro instrumento
de poder e nesta guerra, como em todas as outras, a primeira vítima é a verdade,
destarte, a justiça e a lei não podem ser usadas com a finalidade de perseguição política.
Uma vez que isso acontece com um único indivíduo, pode ocorrer com toda uma nação.
Desta forma, o império da lei na sua forma mais básica, é o que nos permite
prever com segurança se nossas ações podem render um processo judicial ou não. O
império das leis requer também que as pessoas tenham acesso direto e imediato às
normas e que estas sejam aplicadas apenas a fatos futuros, nunca retroativamente.
Jonh Lock em seu “Segundo Tratado de Governo33” nos ensina que:
“a liberdade dos homens submetidos a um governo consiste em possuir uma
regra permanente à qual deve obedecer, comum a todos os membros daquela

32
Michel Foucault: (Poitiers, 15 de outubro de 1926 — Paris, 25 de junho de 1984) foi um filósofo,
historiador das ideias, teórico social, filólogo e crítico literário. Suas teorias abordam a relação entre poder
e conhecimento e como eles são usados como uma forma de controle social por meio de instituições sociais.
33
LOCKE, John: Segundo Tratado Sobre o Governo Civil. Capitulo 4, parágrafo 22.
102

sociedade de seguir a própria vontade em todas as coisas não prescritas por


esta regra; e não estar sujeito à vontade inconstante, incerta, desconhecida e
arbitrária de outro homem”

No passado, oponentes políticos eram mortos por fascistas, e agora tem sido
cerceado o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo exigido a todo momento
que o acusado seja encarcerado, ou seja, a violência das armas usadas em uma guerra,
foi substituída pela violência inerente a norma, pois com a lei o Estado sequestra os bens
do réu e pode lhe tirar a liberdade, ainda que não aja ação penal proposta pelo parquet.
Destarte, o lawfare, em regra é utilizado pelos poderosos contra aqueles que
tem menos poder, v.g, como aludido, é utilizado pelo Estado contra personalidades
públicas.
A comunidade acadêmica, também conceitua, uma segunda modalidade de
lawfare, o insurgente, que é aquele utilizado pelos indivíduos mais fracos contra as
organizações poderosas ou países.
Tomemos como exemplo, o atípico caso da petroleira Shell contra a sociedade
da nigeriana em que as populações locais mobilizaram as leis o máximo que puderam
para que a shell prestasse contas pela cooperação com o então regime da Nigéria, após
causar um desastre natural.
O que chama atenção, no caso supramencionado, é o fato das tribos nigerianas,
terem proposta ação no Alto Tribunal Britânico, pois alegavam que o sistema judiciário
da Nigéria estava corrompido.

IV. CASOS PRÁTICOS ENVOLVENDO O LAWFARE

1. NELSON MANDELA

Hodiernamente, falar em Nelson Mandela, é lembrar de um homem que lutou


contra a política racial implantada na África do Sul, denominada de apartheid, sistema
de governo no qual estabelecia que uma minoria de pessoas, determinadas pela cor da
pele, como brancas, detinham todo o poder político e econômico do país, enquanto à
imensa maioria da população, por ter a cor de pele negra, deveria se submeter
rigorosamente à legislação separatista.
O apartheid retirava dos negros o direito fundamental de escolher seus
representantes legais, bem como, os proibia de adquirir terras em determinados pontos
da cidade, pois os seres, ora considerados inferiores deveriam ocupar zonas residenciais
segredadas, ademais, o simples ato sexual entre pessoas de etnias diferentes recebiam
a glosa do Direito Penal.
Muito embora, recordar de Mandiba34, é o escárnio vivenciado pelo Estado de
exceção, tendo em vista, o enfraquecimento gerado pelos inimigos políticos, logo,

34
Madiba é o nome do clã Thembu a que Mandela pertence. Foi também o nome de um chefe
Thembu no século XIX. Chamar Madiba a Mandela é sinal de carinho e respeito.
103

aniquilou qualquer capacidade de reação; todavia, de maneira inexpugnável não se


acovardou, e tornou a defender a causa como advogado de direitos humanos, razão pela
qual, findou perdendo seus direitos de liberdade, sendo decretada à prisão civil por
intermináveis 27 (vinte sete) anos.
Portanto, foi considerado um guerreiro na luta pela liberdade, após reconhecida
tamanha barbaridade, Mandela tornou-se conhecido mundialmente, por iniciar o
expurgo das práticas racistas do Estado africano, sendo agraciado com o Prêmio Nobel
da Paz.
O caso em xeque é classificado como lawfare, pois os grupos dominantes
moveram a máquina estatal com a pretensão de transformar Mandela em um terrorista,
pelo simples fato de ir contra o sistema, lutando para acabar com a política abominável
do apartheid.

2. MARTIN LUTHER KING

Nos Estados Unidos da América (EUA), mais precisamente na região sul do país,
foi legitimada a segregação racial, que em síntese proclamava que negros e brancos não
podiam ocupar o mesmo lugar com fulcro no Ordenamento Jurídico, ademais foi com
base na atuação da Suprema Corte35 norte-americana que os setores mais radicais da
sociedade conseguiram legitimar a segregação racial.
Historicamente temos que o processo de formação dos EUA é inicialmente
efetuado por colonos ingleses, que deram origem às chamadas Treze Colônias na costa
Leste do país, todavia, nas colônias do Sul prevaleceu o modelo da grande propriedade
de terras e da monocultura, ao contrário do que ocorreu na região norte, onde foram
instalados os programas de desenvolvimento, assim, assentou-se o uso do trabalho
escravo no Sul, em regra realizado por escravos negros que eram sequestrados no
continente africano.
Sendo assim, durante o período em que predominou a escravidão no Sul dos
EUA, os negros escravos eram considerados objetos de seus senhores desprovidos dos
Direitos da Personalidade, nos ônibus de Montgomery, por exemplo, o motorista tinha
que ser branco e os negros deveriam ocupar os últimos lugares.
Sobre o processo de implantação das leis segregacionistas nos EUA, o historiador
Leandro Karnal36 diz o seguinte:
“Leis de segregação racial haviam feito breve aparição durante a
reconstrução, mas desapareceram até 1868. Ressurgiram no governo de
Grant, a começar pelo Tennesse, em 1870: lá, os sulistas brancos
promulgaram leis contra o casamento inter-racial. Cinco anos mais tarde, o

35
Vide: caso Dred Scott vs Sanfordem 1857.
36
Leandro Karnal (São Leopoldo, 1º de fevereiro de 1963) é um historiador brasileiro, professor da
Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), especializado em História da América. Foi também
curador de diversas exposições, como A Escrita da Memória, em São Paulo, tendo colaborado ainda na
elaboração curatorial de museus, como o Museu da Língua Portuguesa em São Paulo. Graduado em História
pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) e doutor pela Universidade de São Paulo (USP),
possui publicações sobre o ensino de História, História da América e História das Religiões.
104

Tennessee adotou a primeira Lei Jim Crow e o resto do sul o seguiu


rapidamente. O termo “Jim Crow”, nascido de uma música popular, referia-se
a toda lei (foram dezenas) que seguisse o princípio “separados, mas iguais”,
estabelecendo afastamento entre negros e brancos nos trens, estações
ferroviárias, cais, hotéis, barbearias, restaurantes, teatros, entre outros. Em
1885, a maior parte das escolas sulistas também foram divididas em
instituições para brancos e outras para negros. Houve “leis Jim Crow” por todo
o sul. Apenas nas décadas de 1950 e 1960 a suprema Corte derrubaria a ideia
de “separados, mas iguais”37.

Ademais, para muitos cidadãos brancos sulistas era inaceitável que os negros,
recém-libertos, tivessem os mesmos direitos e ocupassem os mesmos espaços que eles.
No mesmo ano em que terminou a guerra (1865), por exemplo, foi formada a seita Ku
Klux Klan (KKK) por um ex-combatente das tropas sulistas, chamado de Nathan Bedford
Forrest. A polícia da União sufocou os primeiros focos de ação violenta da Ku Klux Klan
contra os negros. Todavia, no início do século XX, a seita voltaria com muita força e
milhares de adeptos.

Por volta de 1957, Martin Luther King Jr38 começou a ganhar visibilidade por
inicar campanhas pelos direitos civis dos negros, baseadas na filosofia da não violência,
pregada pelo líder indiano Manhatman Gandhi.

Em 1960, King, conseguiu liberar o acesso dos negros em parques públicos,


bibliotecas e lanchonetes. Em 1963 liderou a Marcha sobre Washington, que reuniu 250
mil pessoas, quando faz seu importante discurso, que começa com a frase “I Have a
dream” (Eu tenho um sonho), e descreve uma sociedade, onde negros e brancos possam
viver harmoniosamente.

Em 1964 o Parlamento americano elaborou a Lei dos Direitos Civis, que extinguia
a política da segregação racial. Nesse mesmo ano Martin Luther King recebeu o “Prêmio
Nobel da Paz” e em 2004 recebeu a Medalha de Ouro do Congresso Americano, pelos
50 anos da promulgação da histórica Lei dos Direitos Civis.

É louvável o reconhecimento do erro por parte da Suprema Corte, derivou de


uma luta árdua em buscar de igualdade da população negra em se fazer reconhecer a
inconstitucionalidade das leis Jim Crow, entretanto, a história não pode ignorar o fato
de que o poder judiciário se deixou contaminar pela vontade popular do Sul, colocando
o Estado contra a parte mais frágil.

37
KARNAL, Leandro. História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI. São Paulo: Contexto,
2007.
38
Martin Luther King Jr. (Atlanta, 15 de janeiro de 1929 — Memphis, 4 de abril de 1968) foi um pastor
protestante e ativista político estadunidense. Tornou-se um dos mais importantes líderes do movimento dos
direitos civis dos negros nos Estados Unidos, e no mundo, com uma campanha de não violência e de amor
ao próximo.
105

V. CONCLUSÃO

A maior parte do desenvolvimento, das últimas três décadas, corresponde à


juridificação39 e judicialização tanto na sociedade quanto da política. Sendo imposto o
ativismo judicial para que, importantes questões políticas, sociais e morais sejam
resolvidas pelo Poder Judiciário ao invés de serem solucionadas pelo poder competente,
seja este o Executivo ou o Legislativo, em razão da omissão e/ou mal interpretação das
leis como bem destacamos nos EUA, primeiro a Suprem Corte se rendeu a impulsos
sociais para interpretar a segregação racial em conformidade com a CF, então no futuro,
quando homens e mulheres negras já foram subjugados e humilhados, a mesma
Suprema Corte reviu sua jurisprudência.

Em todas as partes do mundo, em todos os níveis, cada vez mais, pode-se


observar complexas tramas de normas legais e de instituições para regular nossa
coletividade e nossas vidas, sendo que a sociedade sofreu um processo gradual de
transformação no decurso do tempo, note-se que a evolução do pensamento filosófico
foi fundamental para se atingir um Estado Democrático de Direito, com bases firmadas
nos direitos e garantias fundamentais, abandonando o extremismo do Estado
absolutista e do Estado liberal.

Diversos fatores incidiram para esta mudança social, tendo o Estado


Democrático de Direito objetivo de atingir fins de justiça, garantias fundamentais
impostas por lei estatal e costumes adquiridos pela sociedade; por conseguinte, os
tribunais e a lei se tornaram cada vez mais importantes assumindo o papel de arenas
para as lutas políticas.
Desta forma, hodiernamente, é imperioso que o Direito Penal e Processual
Penal seja compreendido sob uma perspectiva garantista e constitucional nas quais
os princípios "situam-se no mais elevado nível hierárquico do ordenamento jurídico"40,
razão pela qual, o estado deve tomar uma postura protetiva, assegurando a presunção
de inocência, princípio basilar do Estado de Direito, por que a justiça atrasada não é
justiça; senão injustiça qualificada e manifesta.41

O uso de acusações frívolas, sem provas, sem materialidade, amparadas de


ilegalidades jurídicas, por conseguinte, resguardadas pelo quarto poder, à mídia, que
oportunamente acoberta tal conduta ilícita, divulgando suposições como sendo
verdade, fake news, que infortunadamente não tem respaldo jurídico, violam os
princípios constitucionais.

39
Otto Kirchheimer, Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus, In Zeitschrift für Politik 1928,
pp. 593 e ss., 597. Kirchheimer refere-se ao fato de que determinadas questões foram subtraídas à
distribuição social de forças e inseridas na esfera do Direito. Todavia, há discrepância sobre se Kirchheimer
queria se referir com isso ao Direito formal, ou ao Direito num sentido filosófico
40
COMPARATO, Fábio Konder. Comentário ao artigo 1º. In: 50 anos da Declaração Universal dos
Direitos Humanos: conquistas e desafios. Brasília: OAB-Conselho Federal, 1998.
41
Citação do Ilustre Rui Barbosa, foi proferida em 1921, em seu discurso – que virou livro -, Oração aos
Moços.
106

Deste modo, a corrupção é um flagelo que os países devem lutar porque afeta a
todos. Na América Latina, é um mal endêmico e, nos governos, encontram estruturas
enraizadas em alguns poderes médios e altos.

Por qualquer interesse pessoal, as normas constitucionais devem prevalecer,


visto que, de maneira complementar, a defesa de um Estado Democrático pretende,
precipuamente, afastar a tendência humana ao autoritarismo e à concentração de
poder.

Ademais, o princípio elucidado na Carta Magna corrobora com o entendimento,


ipsis litteris: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, fundamentalmente a exigência
da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, a
fim de garantir o respeito à soberania popular. Cumpre ressaltar que a exigência de
ilegalidade por parte da a população, como aconteceu no sul dos Estados Unidos, os
poderes federativos devem barrar esse posicionamento em razão dos direitos humanos
especialmente quando se trata de crimes contra a humanidade.

Entretanto, tal assertiva vem sendo ceifada, desviando a função jurisdicional,


visto que o constitucionalismo como garantia de legitimação e limitação do poder, está
retroagindo a medidas consumadas, no Estado de Exceção
Sendo realizada a hermenêutica constitucional de maneira abusiva e repressiva,
tornando a exceção como regra, pacificando e legitimando pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal em 2016, a prisão em 2ª instância, fonte que fere os princípios
constitucionais do devido processo legal e ampla defesa, ambos explícitos na
Constituição Cidadã, ipsis litteris:

“Art. 5º omissis...
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem seu devido
processo legal.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.”

Destarte, é fundamental a proteção dos princípios supracitados. Sendo portanto,


consolidada a prática de lawfare, onde decisões judiciais, de natureza
reconhecidamente excepcional, proferidas por autoridades judiciárias a pretexto de
“combater” a ilegalidade, a que se tem denominado “estado de exceção judicial”,
aplicando remédios aparentemente legais, para fins políticos, além disso, tal decisão não
tem respaldo dos doutrinadores, consequentemente, tal assertiva vem ceifando,
desviando o constitucionalismo como garantia de legitimação e limitação do poder, sob
pena de retração a medidas consumadas, no Estado de Exceção.

É vislumbrada o eminente risco que tal conduta pode trazer para sociedade,
posto que é um direito fundamental o julgamento justo, amparados pela legislação
vigente, tratados internacionais de direito humanos subscritos pelo Brasil ou aos quais
o Brasil aderiu, razão pela qual ao judiciário cabe a última palavra para resolver conflitos
na sociedade.
107

Com escopo, “O intérprete está vinculado pela objetividade do direito. Não a


minha ou a sua justiça, porém o direito. Não ao que grita a multidão enfurecida, porretes
nas mãos, mas ao direito.”42
Ex positis, podemos observar que quando o lawfare se manifesta, não existe
vencedores, pois toda a sociedade é que sofre as consequências das arbitrariedades e
injustiças.
Portanto, sendo sentido a sociedade necessita de uma abrangência lisa, abolindo
os preconceitos supracitados, por conseguinte tendo seu devido amparo jurídico, sem
criar o fascínio pelo processo penal ou impor que se puna a todo custo, ademais é
imperioso que o poder judiciário conceda decisões sem seus devidos respaldos jurídicos,
pois o Magistrado não deve se submeter as vontades populares.

VI. REFERÊNCIAS

BARROS, Vinicius Soares Campos De. 10 Lições Sobre Maquiavel. 4 ed. Petropolis:
Vozes, 2010. 127 p.
BASTIAT, Frédérick. A Lei. 3 ed. São Paulo: Instituto Ludwig Von Mises Brasil, 2010. 64 p.
BONINI, Andirá Cristina Cassoli Zabin. A relação de poder e direito nas visões de uma
visão das relações de poder e direito em Schimitt, Foucault e Pachukanis. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, XI, n. 55, jul 2008. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4728>.
Acesso em mar 2018.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Código Penal (1940). Código Penal da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado Federal.
BRASIL. Código de Processo Penal (1940). Código de Processo Penal da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.
CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Trad. Ricardo Rodrigues
Gama. 2º ed. Campinas: Russel, 2009.
E BIBLIOGRAFIA. Martin Luther King. Disponível em:
<https://www.ebiografia.com/martin_luther_king/>. Acesso em: 15 mar. 2018.
FOCAULT, Michel. Microfisica do poder. 23 ed. São Paulo: Graal Editora, 2007. 174 p.
RAPOSO, A. et al. Direito e Poder Nas instituições e nos valores do público e do privado.
1 ed. Bauri - São Paulo: Manole, 2005. 726 p.

42
GRAU. Eros Roberto. Por que tenho medo dos Juízes. 7. ed. São Paulo: Malheiros,
2016, p. 22.
108

LAWFARE INSTITUTE. About the institute. Disponível em:


<http://lawfareinstitute.com/?page_id=4>. Acesso em: 03 jan. 2018.
VALIM, RAFAEL. Estado de Exceção: a forma jurídica do neoliberalismo. Disponível em:
<https://jornalggn.com.br/noticia/estado-de-excecao-a-forma-juridica-do-
neoliberalismo-por-rafael-valim> acesso em 20 de fevereiro de 2018.
109

MAUS ANTECEDENTES NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO E AS IMPLICAÇÕES


ACERCA DA AUSÊNCIA DE SEU CONCEITO LEGAL

Autoras:

Laísa Caroline da Rocha Barros43


Rayane Félix Silva44
Emilly da Silva Alves45
Ana Carolina dos Anjos Medeiros46
Maria Luiza Soares dos Santos47

Orientadora:

Ana Alice Ramos Tejo Salgado48

Resumo: O presente artigo tem como objeto central o estudo dos maus antecedentes,
que são circunstâncias judiciais (art. 59, Código Penal) a serem valoradas para fins de
aumento da pena-base. Tal estudo se mostra relevante tendo-se em vista de que não
existe atualmente qualquer previsão legal acerca de sua conceituação, em
consequência, também não há limitação para sua abrangência, bem como a fixação do
prazo para estabelecer a sua incidência. Assim, diante das interpretações e dos
questionamentos que surgem pela falta de conceito legal de antecedentes criminais, é
que se busca evidenciar as problemáticas existentes acerca do tema, assim como
mostrar a necessidade de o legislador penal criar, o quanto antes, dito conceito.

Palavras-chave: Antecedentes criminais. Código Penal. Interpretação. Reincidência. STJ.

INTRODUÇÃO

O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 59, estabelece que os antecedentes,


bem como outros elementos, tais como a culpabilidade e a personalidade do agente,
deverão ser atendidos pelo Juiz no momento de fixação da pena- base. Sendo assim,

43
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito da Receita
Federal e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; laisacarolinerb@gmail.com.
44
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito
Civil V na UEPB, estudante vinculada ao PROEX-UEPB e estagiária de direito do Tribunal de Justiça da
Paraíba (TJPB); rayanefelix10@hotmail.com.
45
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito
Processual Constitucional; estagiária de direito do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante
vinculada ao PROEX-UEPB; emillysilvaalves7541@gmail.com.
46
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária voluntária do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; carolmedeiros777@gmail.com.
47
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba e extensionista (PROBEX/UEPB);
mldroit@hotmail.com.
48
Possui doutorado em Direito na área de concentração Transformações do Direito Privado,
Cidade e Sociedade (linha de pesquisa Direito da Cidade) pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(2015). Professora da Universidade Estadual da Paraíba e do Centro de Ensino Superior e Desenvolvimento
(Unifacisa); anatejo@uol.com.br.
110

desde muito tempo os maus antecedentes são considerados para fins de agravar a pena,
trazendo inevitavelmente um prejuízo para o réu. No entanto, faz-se necessário ainda
diferenciar estes, do instituto da reincidência, previsto no artigo 63 do CP. Enquanto a
reincidência seriam as condenações definitivas, transitadas em julgado, que desde o
cumprimento da pena ou extinção desta, os maus antecedentes, segundo o
entendimento dominante dos tribunais, seriam tudo aquilo que não pudesse ser
caracterizado como reincidência, conforme os critérios estabelecidos anteriormente.

A questão ganha ainda mais notoriedade a partir do momento em que se


percebe que para a aplicação da reincidência, o código traz um prazo de cinco anos, no
qual após este, não mais há incidência do referido instituto para agravar a pena, e que
o mesmo não ocorre com os maus antecedentes, tendo em vista que não há uma
limitação temporal para aplicação destes, de maneira que o réu pode ter na sua pena
reflexos de uma condenação definitiva, pela qual já respondeu há muitos anos.

É importante salientar que essa questão se encontra não somente na limitação


temporal, mas inclusive na aplicação ou não de inquéritos policiais e ações penais em
curso para agravar a pena, apesar de entendimento sumulado do STJ.

Diante disto, pode-se perceber que apesar dos maus antecedentes serem uma
realidade dentro do cenário do Ordenamento Jurídico Brasileiro, e fazerem parte do
cotidiano dos Juízes no momento de feitura de suas sentenças, este é um tema que traz
diferentes posicionamentos e que há muito tempo já vem trazendo diferentes
entendimentos que podem conduzir a sentenças e decisões destoantes e a uma
consequente insegurança jurídica.

Destarte, levando em consideração toda a problemática envolvida em torno do


presente tema, conforme brevemente mostrado anteriormente, é que o presente
estudo tem por objetivo geral o de mostrar a necessidade de se trazer um conceito para
o que sejam maus antecedentes.

Quanto aos objetivos específicos, este artigo pretende inicialmente mostrar


como a questão de não haver uma definição de maus antecedentes pode trazer
problemas para o aplicador e operador do direito, bem como demostrar de que maneira
os maus antecedentes podem se confundir com a reincidência e a importância de
diferenciá-los. Em seguida, busca se evidenciar os posicionamentos dos tribunais
superiores, a saber, STF e STJ sobre o tema, de maneira que seja possível perceber que
apesar dos dois já possuírem precedentes e até mesmo o entendimento sumulado, essa
é uma questão longe de ser pacífica na realidade Jurisdicional Brasileira. Em sequência
busca-se demonstrar qual seria o mais adequado posicionamento, bem como propor
um prazo de aplicação máximo para os maus antecedentes. Ademais, busca-se tratar
sobre as súmulas 444 e 241 que tratam sobre o tema em questão.

Quanto à metodologia empregada, é uma pesquisa bibliográfica, por se tratar de


uma proposta de cunho teórico, havendo sido utilizados livros, artigos, Julgados,
precedentes e súmulas dos Tribunais superiores, e alguns materiais disponíveis na
internet já publicados, como base para a sua elaboração. É também qualitativa e
111

documental, com o emprego do método explicativo, haja vista que as análises e


investigações realizadas na busca pelo atendimento dos objetivos propostos também
são discutidas e explicadas.

Para a realização do presente artigo, fez-se o uso dos estudos de renomados


doutrinadores do Direito, a exemplo de Rogério Sanches, Rogério Greco e Cézar
Bittencourt, bem como do posicionamento dos magistrados do Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da discussão. Os argumentos defendidos
pelos ilustres juristas contribuíram de modo significativo para o desenvolvimento deste
trabalho, proporcionando a obtenção dos resultados doravante apresentados e
discutidos.

1. A NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO CONCEITUAL DOS MAUS ANTECEDENTES

1.1 O LIAME ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA

Inicialmente é interessante mencionar que o art. 59, caput, do Código Penal, faz
alusão ao termo “antecedentes”, sendo este listado como uma das circunstâncias
judiciais que servirão de critério para a fixação da pena-base, caracterizando, assim, a
primeira fase destacada pelo art. 68, também do CP, no que diz respeito ao cômputo da
sanção penal.

Cabe ressaltar, porém, que diferentemente do que ocorre nos demais quesitos
que devem ser atendidos pelo juiz quando do cálculo da pena, as circunstâncias judicias
não possuem uma definição legal, o que muitas vezes causa a construção de
interpretações divergentes sobre os elementos expressos no caput do art. 59. Dentre as
circunstâncias judicias sobre as quais recai disparidade interpretativa, encontram-se
exatamente a que o legislador chamou de “antecedentes”.

Os antecedentes podem ser bons ou maus, no entanto, para efeitos do cômputo,


somente é relevante a ideia de “maus antecedentes”, uma vez que somente estes
possuem relevância para o cômputo da pena-base, devendo, assim, ser valorados pelo
juiz para fins de agravamento da pena, enquanto os “bons antecedentes” apenas
comprovam o fato de ter o agente agido em conformidade com o Direito, o que é dever
de toda e qualquer pessoa, constituindo, portanto, circunstâncias neutras.

Apesar de mencionado em dispositivo legal, torna-se crucial apontar a ideia de


que a conceituação de maus antecedentes carece de previsão efetiva no Código Penal
Brasileiro, deixando a cargo das prerrogativas doutrinárias a sua conceituação, o que
acaba abrindo margem para muitas divergências interpretativas. Neste contexto, o
professor Rogério Sanches Cunha (2015, p. 403) entende maus antecedentes como “a
vida pregressa do agente, sua vida antes do crime”, atentando ainda para uma possível
limitação de dito entendimento, estabelecendo que

Somente as condenações definitivas que não caracterizarem a agravante da


reincidência (arts. 61, I, e 63, ambos do CP), seja pelo decurso do prazo de 5
anos após o cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, CP), seja pela
condenação anterior por crime militar próprio ou político (art. 64, II), seja pelo
112

fato de o novo crime ter sido cometido antes da condenação definitiva por
outro delito (CUNHA, 2015, p. 404).

Dessa maneira, é visto que devido ao fato de esta circunstância judicial não
possuir uma definição legal e, em consequência disto, uma aparente abrangência,
sustentada por parte da doutrina, possui uma clara diferenciação em se tratando do
instituto da reincidência, qual seja: somente condenações que não podem ser utilizadas
para a caracterização de reincidência podem ser objeto de valoração para fins de maus
antecedentes.

Neste sentido, cabe ressaltar que, ao contrário dos maus antecedentes, a


reincidência tem sua conceituação respaldada de modo claro no Código Penal (art. 63),
dispondo este que será o sujeito considerado reincidente quando realize novo delito
tendo já transitada em julgado sentença anterior (em território nacional ou no exterior)
que o tenha condenado por crime. Sobre isso, Rogério Greco (2017) complementa:

Dessa forma, somente haverá reincidência se o agente houver praticado dois


crimes, não se podendo cogitar dessa circunstância agravante se a infração
penal anterior ou posterior consistir em uma contravenção penal. Além disso,
o marco para se poder iniciar o raciocínio da reincidência é o trânsito em
julgado da sentença condenatória. Se o novo crime, por exemplo, vier a ser
cometido pelo agente enquanto estava em curso o prazo para recurso da
decisão que o havia condenado, como não tinha ocorrido, ainda, o seu
trânsito em julgado, essa sentença, posteriormente, não servirá para efeitos
de reincidência, sendo aproveitada, contudo, para fins de caracterização de
maus antecedentes. A sentença absolutória, como se percebe, não tem o
condão de gerar a reincidência, mesmo quando, nas hipóteses de absolvição
imprópria, aplica medida de segurança ao inimputável (GRECO, 2017, p. 724).

A partir disso, constata-se que o trânsito em julgado de uma sentença é


extremamente determinante para seja caracterizado ou não a reincidência de um
determinado agente, atribuindo-se, assim, aos antecedentes criminais um possível
caráter residual. Além disso, é importante reiterar o fato de que, apesar de ambos os
termos possuírem previsão no Código Penal, apenas na reincidência é vista definição
objetiva, enquanto que nos maus antecedentes há uma nítida ausência de conceito, o
que torna ainda mais deficitário sistema jurídico penal brasileiro.

1.2 OS PROBLEMAS ADVINDOS DA NÃO CONCEITUAÇÃO DOS ANTECEDENTES


CRIMINAIS

A definição de maus antecedentes ainda é uma temática que gera diversos


questionamentos nos dias atuais. Tal conceituação, tanto no âmbito doutrinário quanto
no judiciário, encontra-se cercada por diferentes pontos de vista. E, como não poderia
ser diferente, neste contexto surgem diversas problemáticas, principalmente no que diz
respeito aos procedimentos penais que poderiam ser abrangidos pela ideia de maus
antecedentes, pois os processos criminais em andamento, os arquivados ou anteriores
e os próprios inquéritos policiais já foram alvos de discussão neste sentido.

Assim, no que se refere ao pensamento doutrinário, a doutrina majoritária


apontava que o simples fato de um agente ter sido indiciado em boletins de ocorrência,
113

poderia provocar o aumento da pena-base, pois caracterizaria a incidência da


circunstância judicial retromencionada. É o que vai asseverar Cézar Bittencourt (2014,
p. 212):

A finalidade desse modulador, como os demais constantes do art. 59, é


simplesmente demonstrar a maior ou menor afinidade do réu com a prática
delituosa. Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos não
significa uma ‘condenação’ ou simplesmente uma violação do princípio
constitucional de "presunção de inocência", como alguns doutrinadores e
parte da jurisprudência têm entendido. Não nos parece a melhor corrente,
embora respeitável, o entendimento de que ‘inquéritos instaurados e
processos criminais em andamento’, ‘absolvições por insuficiência de provas’,
‘prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes’ não podem ser
considerados como ‘maus antecedentes’, porque violaria a presunção de
inocência. Com efeito, ao serem admitidos como antecedentes negativos,
não encerram novo juízo de censura, isto é, não implicam condenação; caso
contrário, nos outros processos, nos quais tenha havido condenação, sua
admissão como ‘maus antecedentes’ representaria uma nova condenação, o
que é inadmissível. A persistir esse entendimento mais liberal, restariam
como maus antecedentes somente as condenações criminais que não
constituam reincidência. E, se essa fosse a intenção do ordenamento jurídico,
em vez de referir-se "aos antecedentes", ter-se-ia referido "às condenações
anteriores irrecorríveis" (BITTENCOURT, 2014, p. 212).

Destarte, é possível perceber que esta corrente doutrinária entende que os


inquéritos policiais em andamento ou já arquivados, por exemplo, podem ser
considerados como antecedentes criminais, uma vez que não implicariam na
condenação do agente, de modo que não serviriam para fins de reincidência, assim que
os maus antecedentes não funcionariam como residuais em relação àquele instituto.

Contra tal raciocínio está a opinião da doutrina minoritária, que, segundo as


palavras de Rogério Sanches (2015), entende que

Num Estado Democrático norteado pelo princípio da presunção de inocência


(ou de não culpabilidade), inquéritos policias em andamento ou já arquivados
(não importando o motivo) não devem ser considerados como maus
antecedentes. O mesmo raciocínio se aplica às ações penais em curso ou já
encerradas com decisão absolutória (não importando o seu fundamento) [...]
Os atos infracionais e eventuais passagens pela Vara da Infância e Juventude
também não são consideradas para fins de antecedentes criminais do
sentenciado (podendo servir no estudo da sua personalidade) (SANCHES,
2015, p. 404).

Assim, a visão minoritária busca respaldo no princípio da não culpabilidade,


previsto na Constituição Federal (art. 5º, LVII), e alegando que este é o pensamento
defendido pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo este Tribunal súmula a este respeito
(súmula 444), que aponta para a vedação do uso de inquéritos policiais e ações penais
em curso para agravar a pena-base. Entretanto, ressalta Sanches (2015, p. 404) que “no
Supremo Tribunal Federal, o tema ainda é controverso, especificamente no tocante às
ações penais ainda inconclusas”.
114

É neste contexto que as problemáticas do precário entendimento do que sejam,


de fato, maus antecedentes, atingem o mundo jurídico penal. Para que o dever do
Estado não se distancie da “espada” que pune de maneira justa, as normas não podem
ser aplicadas de modo aleatório e sem base legal, assim, é de suma relevância que os
elementos cujo entendimento gere divergências significativas no momento do cálculo
da pena a ser imposta ao agente sejam pautados em conceitos que limitem a sua
abrangência, sob o risco de se lesar a própria segurança jurídica.

2. O ESTABELECIMENTO DE PRAZO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DOS ANTECEDENTES


CRIMINAIS: A DISTÂNCIA ENTRE A TEMPORARIEDADE E A PERPETUIDADE

Após a breve análise acerca da necessidade de delimitação do que vem a ser


maus antecedentes e da sua diferenciação em relação ao instituto da reincidência, no
presente tópico serão expostas as questões envolvendo o prazo para aplicação dos maus
antecedentes.

Assim, conforme dito anteriormente, a reincidência está prevista no art. 63 do


Código Penal, sendo previsto no inciso I do art. 64 o chamado período depurador, isto
é, o tempo em que a condenação anterior é tida como capaz de fazer incidir a
reincidência, tal prazo é de 05 anos. Desse modo, decorrido este prazo, a condenação,
ainda que definitiva, deixa de ter força para ser utilizada para fins de reincidência –
sistema da temporaridade (CERA, 2010).

Portanto, é possível depreender que enquanto para a reincidência há uma


limitação temporal de aplicação, a fim de que não trazer nenhum prejuízo ao réu, o
mesmo não acontece com os maus antecedentes, isto é, não há nenhuma previsão legal
que estabeleça um prazo que limite a incidência dos mencionados antecedentes
criminais.

Tal fato levou fez com que, durante muito tempo, os maus antecedentes fossem
entendidos como circunstâncias que poderiam ser aplicadas por tempo ilimitado,
fazendo com que existisse a possibilidade de haver um aumento de pena mesmo
quando o lapso temporal entre os ilícitos anteriores e o posterior fosse inegavelmente
largo.

Nesse sentido, existem duas correntes que tratam justamente a respeito da


aplicação ou não dos maus antecedentes por “tempo ilimitado”. A primeira corrente é
a corrente do Superior Tribunal de Justiça. Para esta enquanto que a reincidência se
caracteriza pelo sistema da temporariedade, isso é, passados os 05 anos após o
cumprimento ou extinção da pena, nos termos do artigo 64 do CP, não mais há mais que
se falar em reincidência.

Por outro lado, os maus antecedentes seguiriam a regra do sistema da


perpetuidade, ou seja, teriam aplicação sempre que o réu voltasse a cometer novo
crime, mesmo que já tivesse passado um período superior aos 05 anos. Assim, no
entendimento do Tribunal da cidadania, mesmo ultrapassado este lapso temporal
115

mencionado, a condenação anterior, definitiva e transitada em julgado poderia ser


aplicada como maus antecedentes, incidindo na dosimetria da pena, em conformidade
com o art. 59 do CP.

Ademais, é importante salientar o posicionamento do autor Cézar Roberto


Bitencourt, que segue a mesma linha de pensamento do Superior Tribunal de Justiça.
Aduz o mesmo que,

Apesar de desaparecer a condição de reincidente, o agente não readquire a


condição de primário, que é como um estado de virgem, que, violado, não se
refaz. A reincidência é como o pecado original: desaparece, mas deixa sua
mancha, servindo, por exemplo, como antecedente criminal (art. 59, caput).
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 238).

De semelhante modo, faz-se necessário citar julgado do STJ em que o mesmo


reafirma o posicionamento pela aplicação dos maus antecedentes, após o período em
que não mais é possível que a condenação anterior seja considerada reincidência,
conforme segue:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.


DESCABIMENTO.ESTUPRO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÕES
TRANSITADAS EM JULGADO.DECURSO DE MAIS DE 5 ANOS. MAUS
ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO.EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimentofirmado pelo
Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento doremédio heróico,
adotando orientação no sentido de não mais admitirhabeas corpus
substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, aluz dos princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processolegal e da ampla defesa, tem-
se analisado as questões suscitadas naexordial a fim de se verificar a
existência de constrangimentoilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de
ofício. - Condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas
peloprazo de 5 anos do art. 64, inciso I, do Código Penal, constituem
fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base, ao passo
que, embora esse período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto
aos maus antecedentes. Precedentes. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC: 238065 SP 2012/0067289-1, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento:
18/04/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2013) (Grifo
nosso).

Por outro lado, a segunda corrente é a defendida pelo Supremo Tribunal Federal.
Segundo o entendimento deste, havendo condenação definitiva anterior, transitada em
julgado, após o prazo de cinco anos, desde o cumprimento ou a extinção da pena, assim
como não mais pode ser considerada para fins de reincidência, também não poderia
haver a aplicação dos maus antecedentes. Conforme explica o site “Dizer o direito”,

Após o prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, cessam não apenas os
efeitos decorrentes da reincidência, mas também qualquer outra valoração
negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente. Ora, se essas
condenações não mais servem para o efeito da reincidência, com muito maior
razão não devem valer para fins de antecedentes criminais.
116

Sendo assim, diferentemente do que entende o Superior Tribunal de Justiça,


tanto a reincidência, quanto os maus antecedentes seguiriam a regra do sistema de
temporariedade. Para o ministro Dias Toffoli o acusado não poderia ser penalizado por
tempo ilimitado, isto é, eternamente, por algo que ocorreu em seu passado, pela qual
ele já foi condenado e inclusive já cumpriu a pena de maneira regular. Sedo assim, o
referido autor é adepto do direito ao esquecimento, ou seja, havendo sido cumprida a
pena e sendo essa extinta, não há mais razão para o acusado continuar sendo
responsabilizado pela mesma.

Nesse sentido de semelhante modo ao feito com o STJ, segue um julgado que
mostra claramente o posicionamento adotado pela Corte Constitucional:

Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Dosimetria. Fixação da pena-base


acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações
extintas há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I
do art. 64 do Código Penal. Admissibilidade. Precedente. Writ extinto. Ordem
concedida de ofício.
1. Impetração dirigida contra decisão singular não submetida ao crivo do
colegiado competente por intermédio de agravo regimental, o que configura
o não exaurimento da instância antecedente, impossibilitando o
conhecimento do writ. Precedentes. 2. Quando o paciente não pode ser
considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a
cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de
condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes.
3. Writ extinto. Ordem concedida de ofício. (STF - HC: 119200 PR, Relator:
Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 11/02/2014, Primeira Turma, Data
de Publicação: DJe-048 DIVULG 11-03-2014 PUBLIC 12-03-2014) ) (Grifo
nosso).

Do mesmo modo decidiu a corte no HC 110191 RJ. Na verdade, desde setembro


de 2015, este é um pensamento pacífico no STF, pois a segunda turma da corte
entendeu que havendo decorrido o prazo de cinco anos entre o cumprimento ou
extinção da pena e o acontecimento do novo crime, a condenação anterior não deve ser
capaz de gerar maus antecedentes, confirme o HC 126315. Nessa ocasião era discutida
justamente uma decisão do STJ que estabeleceu uma pena maior ao acusado, isto é, a
mais gravosa, em razão de considerar a condenação anterior como maus antecedentes,
apesar de já ter decorrido os cinco anos, pois para este, o referido período de tempo
afasta somente os efeitos da reincidência, não tendo relação com a avaliação dos maus
antecedentes.

Assim, diante do exposto, pode-se perceber que apesar do entendimento


pacífico do STF, a questão do prazo de aplicação dos maus antecedentes ainda é
controversa. Na realidade, a maioria dos Tribunais tem se filliado ao entendimento
defendido pelo STJ, no sentido de que tudo aquilo que não é capaz de gerar reincidência,
seja utilizado como maus antecedentes.

No entanto, não entendemos assim. Na realidade, a condenação não pode e não


deve ter o caráter da perpetuidade, não somente para estar em conformidade e em
semelhança com o que prevê o Código no que diz respeito à reincidência, mas também
117

porque no momento em que o acusado não é responsabilizado por uma conduta


praticada há anos, há o respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa humana, previsto
e defendido constitucionalmente.

Por outro lado, há a problemática de que no momento em que o STF coloca os


maus antecedentes para ser aplicado no mesmo prazo que a reincidência, há uma
desvirtuação do próprio conceito do referido instituto, haja vista que haveria uma
tendência a se aplicar tão somente a reincidência.

Destarte, frente a presente discussão, o presente artigo se posiciona no sentido


de que faz-se necessária a tipificação do que consiste os maus antecedentes, bem como
um prazo único para a sua aplicação, de maneira que haja a efetividade e a garantia da
segurança jurídica.

Ademais, o presente trabalho propõe que o prazo para aplicação dos maus
antecendentes, em uma analogia ao que é feito com a reincidência, deveria também ser
de cinco anos, desta feita, passaria a fluir a partir do momento em que a condenação
anterior não mais fosse capaz de gerar reincidência, de maneira que os efeitos da
condenação não perdurariam perpetuamente, bem como não haveria a referida
desvirtuação da noção de maus antecedentes.

3. ANÁLISE DOS ENTENDIMENTOS SUMULADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE


JUSTIÇA ACERCA DOS MAUS ANTECEDENTES

Como já exposto no presente estudo, o Código Penal brasileiro prevê, em seu


art. 68, o sistema trifásico para o cômputo da pena-base. Na realização de dito cômputo,
deve o magistrado observar as circunstâncias judiciais (art. 59, CP), as circunstâncias
atenuantes e agravantes, bem como as causas de diminuição e aumento da pena,
visando exatamente adequar o caso concreto ao que dispõe a legislação penal genérica.
Assim, através da valoração das circunstâncias judiciais e da verificação da possibilidade
de incidência de agravantes ou atenuantes e de minorantes e majorantes é que é
possível se chegar à pena mais justa.

No entanto, como já tratou de mencionar neste artigo, não existe um conceito


legal do que vem a ser “circunstâncias judiciais”, haja vista que sendo estas formadas
por uma diversidade de condições não seria interessante a criação de uma definição
geral. Desse modo, mesmo que se reconheça a falta de relevância na normatização do
conceito de “circunstâncias judiciais”, entende-se que algumas destas circunstâncias
deveriam ter recebido tratamento diferenciado pelo legislador penal, uma vez que a
falta de definição legal acarreta em verdadeiro risco no momento de feitura do cálculo
da pena-base, já que não existe qualquer limitação.

Dentre as circunstâncias judicias que merecem e até mesmo exigem uma


definição legal, para que haja a limitação de sua abrangência e assim da
discricionariedade do juiz no momento de sua valoração, encontram-se os
antecedentes. Como se sabe, somente os chamados “maus antecedentes” são
118

suficientes para influenciar o juízo valorativo do magistrado no momento do cômputo


da sanção penal, porém, como não há qualquer conceituação ou indicação legal do que
pode ou não ser considerado como tal, persiste atualmente interpretações diversas
sobre o tema.

Diante desta ausência de conceito legal, o Superior Tribunal de Justiça, buscando


diminuir as divergências interpretativas acerca do que pode ser considerado como maus
antecedentes, sumulou alguns entendimentos a este respeito. Assim, as súmulas 444 e,
ainda que de modo indireto, a 241, têm funcionado como tentativa de limitação à ideia
genérica de maus antecedentes contida no Código Penal, devendo, ambas as súmulas,
servirem como parâmetro a ser seguido pelo magistrado quando do cômputo da pena-
base.

Neste contexto, levando em consideração a relevância de ditas súmulas para o


presente estudo, mostra-se necessária a realização de uma análise dos precedentes que
lhe deram embasamento, pois entende-se que deste modo será possível entender
como, ao menos jurisprudencialmente, tem-se tentado construir uma limitação sobre
maus antecedentes, bem como uma diferenciação entres estes e a reincidência, o que
também favorece à referida limitação.

Assim, a primeira súmula a ser analisada é a 444, de 15 de maio de 2010. Dita


súmula estabelece que “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em
curso para agravar a pena-base.” Desse modo, resta esclarecido o fato de que não
podem ser valorados, para fins de configuração de maus antecedentes, os inquéritos
policiais e as ações penais inconclusas, uma forma nítida de proteção ao princípio
constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF).

No entanto, como bem menciona a professora Viviani Gianine Nikitenko, em


artigo publicado na internet, nem sempre foi este o pensamento da doutrina e da
jurisprudência pátria:

A tendência da doutrina e jurisprudência pátria era de entendimento de que


no conceito de maus antecedentes entravam processos criminais em
andamento, arquivados, anteriores (que não mais geram reincidência) e
inquéritos policiais. Assim, o fato de o acusado responder por outros
processos criminais, ter boletins de ocorrência nos quais é indiciado ou ter
cometido crimes anteriores (que não mais podem configurar a reincidência
para aumento de pena) dariam ensejo à elevação da pena-base por maus
antecedentes. (Nikitenko, 2011).

Como é possível perceber, a defesa da inclusão do inquérito policial e da decisão


ainda não transitada em julgado dentro da ideia de maus antecedentes era realizada
pelos operadores e estudiosos do Direito, que muitas vezes fundamentavam tal inclusão
pela interpretação de dispositivos contidos na própria Lei Processual:

Deve o julgador observar, também, os antecedentes (bons ou maus) do


agente. Verifica-se a vida pregressa do réu, com base no que constar do
inquérito policial (art. 6º, incisos VIII e IX, do CPP) e nos demais dados colhidos
durante a instrução do processo, apurando-se se já foi envolvido em outros
119

fatos delituosos, se é criminoso habitual, ou se sua vida anterior é isenta de


ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um incidente esporádico.
(MIRABETE, 2008, p. 300, apud COSTA, 2011).

Neste sentido, é visível como a edição da súmula 444 do STJ foi relevante para
pôr fim ao entendimento de magistrados e doutrinadores que tinham no inquérito
policial, nas decisões ainda em curso e na interpretação equivocada do CPP a justa causa
para a valoração negativa dos antecedentes do agente. Assim, apesar de já vir aplicando
o entendimento diverso em suas decisões, somente com a súmula 444 o STJ conseguiu
pôr fim a esta discussão.

Quando da leitura dos precedentes que ensejaram a edição da mencionada


súmula, é possível dar-se conta de que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
já vinha sendo no sentido da desconfiguração da fase pré-processual (agente
investigado pela polícia) e da fase processual inconclusa (sentença não transitada em
julgado) no que diz respeito aos maus antecedentes. Cita-se parte de alguns desses
precedentes para melhor entendimento do tema:

O entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, de fato, é no


sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não
maculam o réu como portador de maus antecedentes, suficientes para, na
análise das circunstâncias do art. 59 do CP, isoladamente, aumentar a pena-
base acima do mínimo legal. Ocorre que, conforme já referido, o magistrado
singular não valorou as ações penais em andamento a título de maus
antecedentes criminais, mas como fatos que maculavam a personalidade e
sua conduta social do réu. Sendo assim, não se vislumbra qualquer incorreção
da dosimetria efetuada em primeiro grau, razão pela qual a mesma merece
ser restabelecida, cassando-se o acórdão a quo. Ante o exposto, dou
provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima. É como voto.
(RECURSO ESPECIAL Nº 898.854/PR, Rel. Min. GILSON DIPP, de 29/06/2007).

Nesta decisão, que serviu como base para a edição da súmula em comento, foi
possível evidenciar com o Ministro Gilson Langaro Dipp se posicionou no sentido de
reafirmar o que já vinha sendo aplicado pelo STJ, concordando com o juiz singular neste
sentido, uma vez que este, acertadamente, não valorou as ações penais inconclusas para
efeitos de maus antecedentes.

Importa destacar também o entendimento exposto pela Desembargadora Jane


Silva, convocada do TJ/MG:

Após a Constituição da República de 1988, antecedentes devem resultar de


decisão condenatória transitada em julgado, sendo que processos em
andamento, ou inquéritos não podem servir para agravar a pena do réu, nem
mesmo para se considerar que ele possui má conduta social, ou
personalidade deformada, porquanto poderá, no final dos processos, ser
absolvido. A condenação só produz qualquer efeito, em relação ao apenado,
após o seu trânsito em julgado, sendo abundante a jurisprudência neste
sentido [...] (HABEAS CORPUS Nº 81.866/DF, Rel. Min, JANE SILVA -
DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG, 15/10/2007).
120

Percebe-se, portanto, que a desembargadora vai além daquilo que estabeleceu


o Min. Gilson Dipp em seu voto, uma vez que para esta, por força da Constituição, o
inquérito policial, bem como a decisão ainda não transitada em julgado, não podem ser
considerados para fins de aferição de má conduta social ou personalidade deformada,
exatamente porque não estando o processo finalizado, pode o agente ser inocentado e,
portanto, absolvido de todas as acusações. No mesmo sentido esteve o Supremo
Tribunal Federal (STF- HC 68465-3. Rel. Ministro Celso Mello. DJU de 21.02.1992, p.
1694).

No que diz respeito à súmula 241 do STJ, entende-se que esta também pode ser
tida como marco importante para a limitação da abrangência dos maus antecedentes,
pois ao dispor que “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”, a referida súmula,
realizando a diferenciação entre o instituto da reincidência e a circunstância judicial de
maus antecedentes, cria um limite a ser observado pelo magistrado quando do cômputo
da pena-base, como é possível aferir através da interpretação inversa de dito enunciado.

Desse modo, importa destacar decisão mencionada em um dos precedentes da


súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça, para que seja possível visualizar o limite
criado pelo citado Tribunal quando da edição da súm. 241:

RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E


REINCIDÊNCIA. DUPLA VALORAÇÃO. RECURSO PROVIDO PARA ANULAR O
ACÓRDÃO NESTE TÓPICO.
I – Considerados os maus antecedentes tanto na fixação da pena-base como
no acolhimento da agravante da reincidência, dá-se provimento ao recurso a
fim de, mantida a condenação, anular-se a decisão condenatória para,
excluindo-se a controvérsia aventada, fundamentar-se devidamente o
aumento da pena-base.
II – Recurso provido. (REsp 16017/RS. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ em 23/11/98)

Como se percebe, dita súmula expressa e torna clara a diferença entre


reincidência e maus antecedentes, limitando a abrangência deste àquelas condenações
que não são aptas a gerar reincidência, pois assim como a reincidência não pode ser
duplamente valorada, os maus antecedentes só deverão ser levados em consideração,
no que se refere a sentenças transitadas em julgado, quando estas não puderem ser
usadas para fins de reincidência.

Destarte, somente poderá a condenação ser valorada para fins de maus


antecedentes quando não for capaz de gerar reincidência. Desse modo, quando o autor
é condenado por decisão transitada em julgado e tem em seu histórico criminal
condenação anterior por crime comum, esta deve necessariamente ser utilizada para
configurar reincidência, não podendo servir também como fato a ser valorado para a
incidência de maus antecedentes, sob o risco de se caracterizar bis in idem, assim como
a violação da própria súmula 241 do STJ.

Ressalta-se, no entanto, que a existência de ditas súmulas não pode configurar


como justificativa para a não criação de uma norma penal que venha a conceituar e,
portanto, delimitar a abrangência da circunstância judicial de maus antecedentes, haja
121

vista que, mesmo com a edição das mesmas, ainda hoje há divergência de interpretação
acerca do que pode ou não ser levado em consideração para a incidência da mencionada
circunstância judicial no momento da feitura do cálculo da pena, assim como sobre o
prazo para a sua incidência.

Por constituírem a vida pregressa do indivíduo em matéria penal, os maus


antecedentes necessitam ser limitados, dado que é perfeitamente possível a criação de
interpretações expansivas que tenham como finalidade introduzir na ideia desta
circunstância judicial elementos relacionados ao autor de delito que muitas vezes não
justificam o aumento da pena-base pelo magistrado. Neste sentido, as súmulas do
Superior Tribunal de Justiça têm servido como forma de direcionar os operadores do
Direito para que não haja uma expansão exagerada da ideia de maus antecedentes,
evitando assim o aumento injusto da pena-base, mas elas não podem, sozinhas, suprir
todas as questões envolvendo esta problemática.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo tratou acerca das discussões envolvendo a ausência de


conceito legal sobre os maus antecedentes. A partir da análise do que dispõe o Código
Penal brasileiro, principalmente no que diz respeito aos artigos 59, 63, 64 e 68, que
tratam sobre a previsão das circunstâncias judiciais, reincidência e sistema trifásico,
respectivamente, foi possível constatar a inegável necessidade de se criar uma limitação
à abrangência que detém atualmente a ideia de antecedentes criminais.

Assim, a partir dos estudos realizados, chegou-se a conclusão de que a falta de


conceito legal sobre a referida circunstância judicial provoca, ainda hoje, grandes
divergências doutrinárias e judiciárias, de modo que é possível encontrar livros de
Direito Penal em que autores defendam a inclusão de inquéritos policiais como maus
antecedentes, apesar de o Superior Tribunal de Justiça já ter se pronunciado a este
respeito (súmula 444).

Outra conclusão alcançada diz respeito ao prazo de incidência dos maus


antecedentes, isto é, como não existe atualmente um prazo estabelecido legalmente,
existe nas Cortes Nacionais entendimentos díspares sobre o assunto. Com a análise dos
entendimentos defendidos, chegou-se à conclusão de que o sistema da
temporariedade, previsto legalmente em se tratando do instituto da reincidência (art.
64, inc. I), deve ser adotado por analogia para os maus antecedentes. Desta feita, em
um prazo imediatamente posterior ao que finda o da reincidência.

Por fim, a análise de alguns precedentes das súmulas 444 e 241 do STJ, que
tratam de delimitar jurisprudencialmente a abrangência dos maus antecedentes, serviu
como forma de mostrar que mesmo com a busca constante do judiciário no sentido de
diminuir as divergências interpretativas e assim impedir a aplicação de sentenças
injustas, ainda resta necessária a conceituação, ou melhor, a limitação legal desta
circunstância judicial, haja vista que muitas interpretações realizadas põe em risco
garantias processuais, mormente a segurança jurídica das decisões .
122

REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Cézar. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:


Senado Federal, 1988.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial,


Rio de Janeiro, RJ, 7 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso
em: março de 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS : HC 238065 SP 2012/0067289-


1 - Inteiro Teor. Disponível em <
https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23110366/habeas-corpus-hc-238065-sp-
2012-0067289-1-stj/inteiro-teor-23110367?ref=juris-tabs> Acesso em 16 de março de
2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS : HC 240022 SP 2012/0080333-


6 - Inteiro Teor. Disponível em
<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25006817/habeas-corpus-hc-240022-sp-
2012-0080333-6-stj/inteiro-teor-25006818?ref=juris-tabs> Acesso em 16 de março de
2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Inteiro Teor das Súmulas do STJ. Pesquisa de
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma inadmite condenação definitiva como


indicativo de maus antecedentes, após prazo de reincidência. 2015. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=299752>
Acesso em 16 de março de 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. - HABEAS CORPUS : HC 110191 RJ. Disponível em


<https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23121660/habeas-corpus-hc-110191-rj-
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS : HC 119200 PR - Inteiro Teor.


Disponível em <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24984069/habeas-corpus-
hc-119200-pr-stf/inteiro-teor-114072787?ref=juris-tabs> Acesso em 16 de março de
2018.

COSTA, André de Abreu. Comentários à Súmula 444 do STJ: O que conta e o que não
conta na fixação da pena base, no tocante aos antecedentes e à conduta social, 2011.
Disponível em <https://jus.com.br/artigos/18908/comentarios-a-sumula-444-do-stj>
Acesso em marco de 2018.
123

CUNHA, Rógerio Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral, volume único – 3ª
edição – Salvador, BA: Editora JusPodivm, 2015.

DIZER O DIREITO. 5 anos após o cumprimento ou extinção da pena, a condenação


pretérita ainda poderá ser utilizada como maus antecedentes? 2014. Disponível em
<http://www.dizerodireito.com.br/2014/03/5-anos-apos-o-cumprimento-ou-
extincao.html> Acesso em 16 de março de 2018.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I– 19. ed. – Niterói, RJ:
Impetus, 2017.

NIKITENKO, Viviani Gianine. Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça: uma vitória
do garantismo penal, 2011. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/18438/sumula-
444-do-superior-tribunal-de-justica-uma-vitoria-do-garantismo-penal> Acesso em
marco de 2018.
124

COLABORAÇÃO PREMIADA COMO FERRAMENTA DE BUSCA DE


ELEMENTOS INFORMATIVOS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL

Leandro Dantas de Queiroz49

Resumo: O presente trabalho aborda a temática de colaboração premiada com enfoque


na Lei 12.850/2013, na qual foi criada para promover ferramentas para solucionar
crimes de difícil elucidação; trouxe a possibilidade de haver uma espécie de acordo
denominado colaboração premiada, que tem natureza jurídica de meio de obtenção de
prova, ou seja, um meio, uma técnica, um instrumento para se obter as provas. A
delação premiada é criticada por alguns doutrinadores. O argumento é o de que, por
meio deste expediente, o Estado estaria incentivando uma conduta antiética por parte
do delator, qual seja, a traição. Afirma-se, ainda, que a colaboração premiada seria uma
forma de o Poder Público barganhar com os criminosos, postura que não seria
adequada. Nesta trilhar de ideias, iremos demonstrar que em matéria de colaboração
premiada, não há que se falar em meio inidôneo de obtenção de prova, sendo este um
meio extremamente hábil para o fim ao qual se destina. O tema é bastante atual, haja
vista os acordos de leniência tomarem grande notoriedade com a midiática operação
lava-jato.

Palavra-chave: Delação Premiada, Lei de Organização Criminosa, Meio de Prova,


Obtenção de Provas.

INTRODUÇÃO

O presente artigo científico demonstrará que os meios comuns de repressão


aos crimes em geral não são eficazes quando aplicados ao crime organizado. Diante
disto, nasceu a necessidade de buscar mecanismos alternativos que auxiliem nas
investigações mais complexas como as organizações criminosas, que são associações
extremamente estruturadas e complexas, muitas vezes bem mais equipadas do que a
própria polícia.

Tivemos a curiosidade de escolher e discutir o tema “colaboração premiada


como ferramenta de busca de elementos informativos na fase pré-processual” devido à
enorme dificuldade de investigação e punição das ações praticadas pelos grupos
criminosos organizados.

O tema é extremamente palpitante nos dias atuais, inclusive diante da


popularidade da Operação Lava Jato, iniciada em meados de 2014, quando o nosso
sistema jurídico penal brasileiro passou corriqueiramente a aplicar o instituto conhecido

49
Pós-graduando no curso de Direito Penal e Processo Penal da rede de ensino LFH/Anhanguera.
Advogado. Ex-assessor do TJRN. Contato: dr.leandrodantas@gmail.com
Orientador: Stela do Couto Raimundo
125

como colaboração premiada50, da mesma forma como fora capitulado em 2013 pela Lei
das OrCrins, Lei nº 12.850, e obstinada, desde então, à obtenção de meios de prova
aptos a gerar o desmantelamento de organizações criminosas em troca de benefícios na
aplicação da pena do acusado.

Pela natureza negocial do instituto, e tendo por finalidade reprimir a prática de


infrações penais protagonizadas por organizações criminosas, a delação premiada, que
nada mais é do que a confissão do crime por um de seus integrantes, que, além disso,
deverá auxiliar na identificação dos demais coautores, bem como fornecendo dados
para a descoberta dos delitos cometidos pela grupo criminoso, tendo como escambo o
recebimento de algum benefício, como por exemplo a redução da pena ou até mesmo
a extinção da punibilidade.

Para nortearmos, no primeiro capítulo, por obvias questões, trataremos de


alguns pontos da evolução histórica e de institutos com o direito comparado alienígena,
seguidos de sua previsão legal em nosso diploma extravagante penal de Organização
Criminosa, com uma posterior analise aos requisitos legais de aplicabilidade, conforme
disciplinados da Lei das Orcrins.

Em um segundo momento, tentaremos abordar o momento crítico da possível


origem do crime organizado em nosso país, abordando, inclusive algumas características
e a necessidade de positivação em outros institutos jurídicos.

Por derradeiro, o último capítulo se encerrará com o valor probatório,


esclarecendo o regramento de valoração da delação premiada diante da Lei 12.850/13
como ferramenta hábil na fase pré-processual.

1 COLABORAÇÃO PREMIADA

1.1 BERÇO HISTÓRICO

Notadamente, a dinâmica de recompensas àqueles que confessassem a prática


de crimes e entregassem seus companheiros delinquentes às autoridades está presente
na história da humanidade desde a antiguidade.

A história afirma que na antiga Grécia, em possíveis relatos datados do século


IV a. C. apresentavam a ideia de concessão de prêmios àqueles que delatassem o
contrabando. Caso estivesse o indivíduo envolvido nas práticas criminosas, poderia
realizar o pagamento em dinheiro como obtenção do perdão das autoridades. O
imperador Tibério, na fase republicana do Império Romano, fomentou a delação por
meio dos “promotores-delatores”, os quais poderiam receber uma porcentagem
relativa aos bens do acusado caso este fosse condenado51.

50 Para fins deste estudo, os termos “delação” e “colaboração” premiada deverão ser
tomados como sinônimos, porquanto a diferenciação doutrinária feita entre as palavras não
possui implicação prática para os conceitos e entendimentos aqui apresentados.
51 QUEZADO, Paulo; VIRGINIO, Jamile. Delação Premiada. 1a ed. Fortaleza: Gráfica e

Editora Fortaleza, 2009. p. 43-44.


126

Já na Idade Média, diante da popularmente conhecida Santa Inquisição da


Igreja Católica, sabe-se que eram concedidas aos “hereges” penas mais brandas aos
pecados confessados espontaneamente, mas que de maneira ardil, delatassem outros
“hereges” para obterem tais benesses. Naquela época, a confissão passou a ser utilizada
como a “rainha das provas” e entendia-se que, caso feita espontaneamente,
demonstrava uma inclinação da pessoa a mentir. Assim, para garantir a máxima
efetividade e veracidade na obtenção de informações acerca da culpabilidade, métodos
de tortura tanto física quanto psicológica passaram a ser empregados, como formas de
coação física e psicológica52.

Os manuais que se dedicam aos temas históricos, afirmam que a delação


premiada apresentou-se como ferramenta de combate ao terrorismo. Contudo, a ideia
é se tornar regra geral aplicável ao direito criminal comum53. Em nosso pais, este
instituto, ao que parece, surgiu com as Ordenações Filipinas, mais precisamente no
título CXVI do Livro V que trata da parte criminal. Este título cuida especificamente sobre
o tema ao dispor o seguinte, “Como se perdoará aos malfeitores que derem outros à
prisão”. Os criminosos delatores de infrações penais alheias recebiam como prêmio o
perdão. Mas, em decorrência da sua questionável ética, esse instituto foi abandonado
em nosso ordenamento pelo fato de que o legislador incentivava uma traição54.

Discorrendo, ainda, no tocante ao aparecimento do instituto da delação


premiada no Brasil, José Geraldo da Silva salienta que, “a delação surge na década de
90, como forma de se enfrentar a criminalidade que afeta, como regra, o sistema
financeiro e ordem tributária e econômica, bem como a criminalidade violenta e
organizada”55. Obtempere-se, que a delação premiada é um ferramenta utilizada pelo
legislador no combate aos crimes mais complexos e violentos do ordenamento.

Para melhor abrilhantar o presente trabalho, sabe-se que na Ditadura Militar,


as delações foram abusivamente utilizadas, com o objetivo de deter os dissidentes do
regime, os quais eram considerados como criminosos. Sobre esta época da história
brasileira, afirma CARLOS HEITOR CONY56:

Durante o regime militar, tivemos uma excelente safra de dedos-duros.


Alguns exerciam a função gratuitamente, não pretendiam prêmios nem
vantagens, delatavam por amor à arte de delatar. Outros, certamente a
maioria, delatavam para ganhar alguma coisa: pena menores em certos casos,
dinheiro vivo em outros.

Em que pese tal instituto ter sido muito utilizado como meio para se obter
declarações e possíveis violadores da lei, a delação premiada só passou a ser
regulamentada em lei e a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro de maneira

52
Id. Ibid., p. 44-45.
53
PENTEADO, Jaques de Camargo. Delação premiada. Revista dos Tribunais. Brasília, v.848, ano 95, p.
711-736, jun. 2006.
54
JESUS, Damásio de. Delação Premiada. Revista Justilex. Brasília, ano IV, n. 50, p. 26-27, fev. 2006.
55
LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Crime Organizado na atualidade. Campinas: Bookseller
Editora e Distribuidora, 2000. p. 56.
56
CONY, Carlos Heitor. Jornal Folha de São Paulo. Edição de 18 de Agosto/2005.
127

formal no final do século XX, por inspiração das “legislações de emergência” tratadas
anteriormente, principalmente pelos exemplos americano e italiano.

1.2 DIREITO COMPARADO ALIENÍGENA

Com relação ao direito comparado, é muito fácil encontrarmos institutos


jurídicos parecidíssimos ao da colaboração premiada existente aqui no Brasil. No
sistema inglês do Common Law, utilizou por décadas o crown witness no período
monárquico anglo-saxão, instituto que autorizava o monarca a conceder a impunidade
ao investigados caso estes entregassem todos os envolvidos durante seu testemunho57.

Por seu turno, o sistema americano, compilador do Common Law inglês, utiliza-
se do instituto da plea bargain, em que consistia na possibilidade de haver negociatas
entre a acusação e a defesa de forma prévia à denúncia a ser ofertada pelo Órgão
Ministerial, o que inviabilizava a fase instrutória de debates e colheita de provas. Nesta
espécie de negociata, o investigado assumia a autoria do crime (guilty plea), em troca
de negociações com o Ministério Público a respeito da continuidade das investigações
(immunity agreements), ou sobre as penas a serem aplicadas (sentence bargaining)58.

Na busca de outros diplomas parecidos, nos deparamos com o existente no


direito italiano, proveniente do Civil Law, cujo qual as transações na esfera penal não
eram tão utilizadas pois a confissão era tida como indício probatório assim como os
demais, não possuindo qualquer excepcionalidade de valoração. O sistema do
pattegiamento italiano se difundiu bastante nas décadas de 70 a 90 do século XX diante
de medidas de combate ao terrorismo e, especialmente, aos crimes de extorsão
mediante sequestro e de organizações criminosas59.

Já na Alemanha, adotou-se a possibilidade de justiça negociada com a


promulgação do kronzeugregelung – regulação dos testemunhos – cujo qual os
benefícios concedidos aos delatores era exercido de forma discricionária pelo juiz, e não
pelo Promotor, como no modelo adotado pelos americanos. Tal instituto, quando o juiz
percebia honestidade e voluntariedade, poderia conceder aos mesmo diminuição da
pena ou até mesmo o perdão.

Além dos sistemas supracitados, os quais empregados de forma mais


contundente pelos ordenamentos jurídicos dos países que se inserem, diversos outros
Estados provenientes do Civil Law adotaram no século passado a delação premiada
como justiça negociada. A Espanha, apresentou o instituto do com o delinquente
arrepentido, já a Bélgica, ao incentivar a delação premiada por meio do excuse de
dénonciation, a França, que seguiu o mesmo caminho, e a própria União Europeia,
estimulando as delações no combate à criminalidade organizada internacional.

57
Id. Ibid., p. 45.
58
Id. Ibid., p. 53.
59
Id. Ibid., p. 57-58.
128

1.3 LEI EXTRAVAGANTE PENAL 12.850/13

No Brasil, a adoção da delação colaboração premiada como instrumento de


política criminal não se diferencia muito dos países citados em termos de evolução
histórica, considerando que as práticas voltadas para este tipo de acordo de delação já
existiam há séculos, porém só passaram a incorporar o ordenamento jurídico dos países
no século XX.

Mas foi somente no ano de 2013 que foi editada a Lei nº 12.850/13, nova Lei
de Organização Criminosa - em que pese a existência do tema em outras leis
extravagantes penais-, prevendo detalhadamente as situações de sua aplicação na
associação de pessoas para a prática de crimes, bem como do acordo da delação, ou
colaboração premiada, como passou a ser denominada.

Diante de tal publicação legislativa, revogou-se de forma expressa as previsões


feitas pela antiga Lei nº 9.034/95 e, por ter regulado a colaboração premiada de forma
detalhada e bem mais abrangente que qualquer lei anterior, atualmente entende-se que
nas hipóteses de cabimento da delação premiada utilizam-se as previsões feitas pela
nova Lei de Organização Criminosa.

Na comezinha lição MÁRIO SÉRGIO SOBRINHO, A delação, ou colaboração


premiada, conforme trazida pela Lei nº 12.850/13, é definida por como:

[...] o meio de prova pelo qual o investigado ou acusado, ao prestar suas


declarações, coopera com a atividade investigativa, confessando crimes e
indicando a atuação de terceiros envolvidos com a prática delitiva, de sorte a
alterar o resultado das investigações em troca de benefícios processuais 60.

Ainda, RENATO BRASILEIRO DE LIMA assim conceitua a colaboração premiada:

[...] uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou
partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato
delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal
informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos
previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal 61.

Neste trilhar e, considerando a própria capitulação descrita em lei no seu art.


3º, I, Lei nº 12.850/13, o instituto objeto deste trabalho consiste em meio de obtenção
de provas no âmbito processual penal.

60
SOBRINHO, Mário Sérgio. O crime organizado no Brasil. In: FERNANDES, Antonio Scarance;
ALMEIDA, José Raul Gavião; MORAES, Maurício Zanoide de (coord.). Crime organizado: aspectos
processuais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009. p. 47.
61
LIMA, Renato Brasileiro. Legislação especial comentada. 3ª ed. Revista, ampliada e atualizada.
JusPodivm, 2015. p. 524.
129

1.4 APLICABILIDADE NOS ESTREITOS LIMITES DA LEI 12.850/13

É inegável o saber de que tratando-se de colaboração premial, esta sagrou-se


diante do ingresso da lei acima referenciada, de modo que foi introduzida de forma mais
abrangentes, benesses aos delatores em detrimento de legislações anteriores.

Diante de tal situação, parte do campo doutrinário, levando-se a cabo o


princípio cujo qual determina a aplicação de leis penais mais benéficas ao réu, afirmou
categoricamente que os acordos de delação premial deveriam seguir os ditames insertos
pela lei específica de regência, mesmo diante de crimes sem incidência especifica de
organizações criminosas.

Nas lições comezinhas do Ministro GILSON DIPP, a colaboração premiada:

[...] agora disciplinada pela lei nova, pode ser aplicada em todas as situações
das leis anteriores, observados os seus respectivos pressupostos, para cada
qual delito e regime de colaboração, mas tendo presente a disciplina da lei
atual quando mais benéfica e mais compatível com os princípios
constitucionais de ampla defesa, contraditório e devido processo legal 62.

Contudo, tal entendimento esbarra no sentimento pelo qual interpretações


que venham em prejuízo do réu devam ser afastadas, sob pena de malferir o instituto e
banaliza-lo, provocando, assim, a perda do seu caráter excepcional.

Neste sentido, BUSATO e BITENCOURT, ao não concordarem, afirmam que a


incidência de tal instituto é estritamente aos casos que envolvam efetivamente
organizações criminosas, não aplicando-se, de forma alguma, aos casos de concurso de
pessoas ou ao crime de associação criminosa63.

Ao analisarmos o regramento inserto no art. 4º da Lei nº 12.850/13, veremos o


que se segue:

Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial,


reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la
por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que
dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa
e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da
organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações
penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

62
Id. Ibid., p. 18.
63
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. 2014. Ob. Cit.
130

Diante da análise substancial de admissibilidade acima, o art. 4º, extrai-se que


somente nos casos de que o colaborador tenha “efetivamente colaborado e
voluntariamente com as persecuções investigativa e processual criminal”, maximizando
o grau de efetividade da delação e a voluntariedade por trás da realização do acordo.

Nos importa rememorar o caso emblemático, na qual o próprio Supremo


Tribunal Federal, no julgamento de um dos leading cases relativos à colaboração
premiada, o Habeas Corpus n. 127.483/SP, a respeito do plano da validade do acordo
entendeu que:

[…] o acordo de colaboração somente será válido se: i) a declaração de


vontade do colaborador for a) resultante de um processo volitivo; b) querida
com plena consciência da realidade; c) escolhida com Liberdade e d)
deliberada sem má-fé, e ii) o seu objeto for lícito, possível e determinado ou
determinável64; Por derradeiro, no campo da validade da referida delação,
temos ainda requisitos circunstanciados objetivos e subjetivos, descritos no
§1º do art. 4º da Lei de Organização Criminosa. Conforme interpretação
extraída do dispositivo supra, “em qualquer caso, a concessão do benefício
levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as
circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a
eficácia da colaboração”.

Por derradeiro, no campo da validade da referida delação, temos ainda


requisitos circunstanciados objetivos e subjetivos, descritos no §1º do art. 4º da Lei de
Organização Criminosa. Conforme interpretação extraída do dispositivo supra, “em
qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do
colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato
criminoso e a eficácia da colaboração”.

2 NASCEDOURO DO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL

Nos didáticos ensinamentos de Eduardo Araújo da Silva, promotor de justiça


oficiante perante o Ministério Público do Estado de São Paulo, quando de uma
abordagem bastante crítica em seu livro Crime Organizado – procedimento probatório
traça uma visão sobre a origem do crime organizado no Brasil, conforme se demonstrará
nos parágrafos seguintes65.

No entender do autor, o início da maioria das organizações criminosas se deu


no Século XVI como movimentos de proteção contra arbitrariedades praticadas pelos
Estados em face de populações residentes em localidades rurais, menos desenvolvidas
e desamparadas de assistência dos serviços públicos.

O didático promotor obtempera, ainda, a existência de pontos comuns no que


se refere à origem da criminalidade organizada no mundo, tais como: atuação no vácuo
de algumas proibições estatais (exploração da prostituição, jogos de azar, venda de

64
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 127.483. Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli,
Brasília, DF, DJe de 4 de fevereiro de 2016. Inteiro Teor do Acórdão, p. 32.
65
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime Organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas, 2003. p.19-
26.
131

entorpecentes e armas); conivência de agentes do Estado para o desenvolvimento de


suas atividades; nascimento com movimentos populares, de forma que facilitou sua
aceitação pela população e o recrutamento de voluntários para o exercício das
atividades ilícitas; e por fim a imposição de suas leis pelo emprego de violência e
ameaça, voltada para delatores e integrantes de grupos concorrentes.

2.1 CARACTERÍSTICAS

Nos locais em que há uma enorme corrupção entre policiais e políticos


(qualquer semelhança é mera coincidência), existe certa facilidade de disseminação do
crime organizado. Esse tipo de delito possui várias características, como a ausência de
vítimas individuais, a transnacionalidade e o aproveitamento das fraquezas estruturais
do sistema penal para atingir seus objetivos66.

Como regra geral, toda Orcrim tem como características preponderantes


presentes as seguintes marcas: estrutura organizacional; permanência; estabilidade;
infiltração no Estado e forte poder de intimidação67. Com maestria, os autores Wilson
Lavorenti e José Geraldo da Silva, citando a definição que Alberto Silva Franco dá para
crime organizado através de suas características essenciais, veja-se:

o crime organizado possui uma textura diversa: caráter transnacional na


medida em que não respeita as fronteiras de cada país e apresenta
características assemelhadas em várias nações; detém um imenso poder com
base em estratégia global e numa estrutura do sistema penal; provoca
danosidade social de alto vulto; tem grade força de expansão,
compreendendo uma gama de condutas infracionais sem vítimas ou com
vítimas difusas; dispõe de meios instrumentais de moderna tecnologia;
apresenta um intrincado esquema de conexões com outros grupos
delinquenciais e uma rede subterrânea de ligações com os quadros oficiais da
vida social, econômica e política da comunidade; origina ato de extrema
violência; urde mil disfarces e simulações e, em resumo, é capaz de inerciar
ou fragilizar os poderes do próprio Estado68.

Desta feita, é bastante comum que algumas característica se mostrem mais


evidentes em alguns tipos de organizações criminosas e outras nem tanto.

2.2 NECESSIDADE DE POSITIVAÇÃO EM OUTROS DIPLOMAS EXTRAVAGANTES

Em nosso país, as primeiras aparições datam da época do Brasil colônia, por


meio das Ordenações Filipinas que previam titulações para delatores em seus manuais
repressivos criminais, mais precisamente para os crimes de falsificação de moeda e os
crimes que previam lesar a majestade.

66
GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Rául. Crime Organizado: enfoques criminológico jurídico (Lei
9.034/95) e político-criminal. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.
74-75.
67
SILVA, Ivan Luiz da. Crime organizado: aspectos jurídicos e criminológicos. Belo Horizonte: Nova
Alvorada Edições, 1998. p.58.
68
LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Crime Organizado na atualidade. Campinas:
Bookseller, 2000. p. 18.
132

Nos tempos atuais, o referido instituto foi introduzido sob forma da


excepcionalidade em diversas leis esparsas. Tal acordo de leniência é tido como um dos
instrumentos mais efetivos no controle da criminalidade69.

No arsenal extravagante penal brasileiro, existem inúmeros dispositivos legais


prevendo a delação premiada, tais como: a Lei 8.072/1990,45 Lei 7.492/86,46 Lei
8.137/90,47 Lei 9.034/95, Lei 9.613/98,48 art. 159 §4º do Código Penal, Lei 9.807/99,49
e Lei 11.343/06.50.

A norma que primeiro previu a delação premiada no Brasil foi a lei de Crimes
Hediondo, ao qual dispõe no caput do seu art. 8º que os crimes hediondos praticados
por quadrilha terão pena de 3 a 6 anos de reclusão e prevê ainda no parágrafo único,
que pode haver a redução de pena de um a dois terços, quando o coautor ou
participante denunciar à autoridade a quadrilha ou bando, possibilitando o seu
desmantelamento70.

Em seguida, com o advento da Lei 9.034/95, está que disciplinou sobre a


utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por
organizações criminosas, de igual forma, tratou do instituto da delação premiada em
seu artigo 6º da seguinte maneira “nos crimes praticados em organização criminosa, a
pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), quando a colaboração espontânea do
agente levar o esclarecimento de infrações penais e sua autoria”.

Adiante, com o advento da Lei 9.080/95, modificando a Lei dos Crimes contra
o Sistema Financeiro Nacional, Lei 7.492/86, acrescentando o §2º ao seu artigo 25 para
contemplar a delação premiada da seguinte forma “nos crimes previstos nesta lei,
cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão
espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena
reduzida de um a dois terços”71.

A Lei 9.080 de 1995, veio acrescentar o § único ao artigo 16 da Lei dos Crimes
contra a Ordem Tributária e Econômica, Lei 8.137/90, para tratar da colaboração
espontânea do seguinte modo “nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha
ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de sua confissão espontânea revela à
autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 (um)
a 2/3 (dois terços)”.

Com o advento da Lei 9.296/96, que acrescentou o instituto da delação


premiada no parágrafo 4º do art. 159 do CP (crime de extorsão mediante sequestro), ao
qual passou a dispor o seguinte “se o crime é cometido em concurso, o concorrente que

69
PENTEADO, Jaques de Camargo. Delação premiada. Revista dos Tribunais. Brasília, ano 95, v. 848, p.
711-736, junho de 2006.
70
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 686.
71
BRASIL. Lei Nº 9.080, de 19 de julho de 1995. Acrescenta dispositivos às Leis nºs 7.492, de 16 de junho
de 1986, e 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9080.htm>. Acesso em: 2 de março de 2018.
133

o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena


reduzida em 1(um) a 2/3 (dois terços)72.

Da mesma forma, a Lei 11.343/06, disciplinou no artigo 41 a possibilidade de


reduzir a pena de um a dois terços caso o delator colaborar de forma voluntária com a
investigação policial, resvalando no concreto desmantelamento da quadrilha e à
identificação dos comparsas de toda a conjectura delituosa73.

A Lei de Lavagem de Capitais, de igual maneira, contemplou o instituto em


comento no parágrafo 5º do seu artigo 1º da seguinte forma “a pena será reduzida de 1
(um) a 2/3 (dois terços) e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz
deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou
partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimento
que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos
bens, direitos ou valores objeto do crime”.

Não sendo o bastante, o legislador ordinário contemplou na Lei de Proteção a


Vítimas e Testemunhas a delação premiada, bem como a previsão de redução da pena,
a potencialidade de extinção da punibilidade.

Por fim, é de boa pratica informar que na Lei Proteção às Testemunhas, o


instituto da delação premiada é mais abrangente que as previstas na maior dos diplomas
legais anteriormente declinados, já que prevê além da redução da pena, a possibilidade
de extinguir a punibilidade com a concessão do perdão judicial ao réu delator.

3 DO VALOR PROBANTE DA DELAÇÃO PREMIADA

Talvez o ponto nefrálgico do presente trabalho certamente é o diz respeito ao


valor probatório do instituto da delação premiada.

Para o festejado doutrinador Manzini, ao qual dispensa-se comentáriso acerca


de sua forma de pensar, afirma não se oportuno, tampouco ilógico, conceder valor
moral às declarações do corréu em relação ao fato alheio, seja para evitar fáceis e
frequentes tentativas de vingança, de extorsões e de chantagem de terceiros, ou porque
não se pode presumir no imputado a liberdade moral que se pressupõe na
testemunha74.

Nos atuais momentos, Munhoz Conde salienta que o valor probatório à


declaração do corréu implica conceder possíveis violações do direito fundamental à
presunção de inocência e a práticas que podem converter o processo penal em uma
autêntica frente de chantagens, acordos interessados entre alguns acusados, entre a

72
BRASIL. Lei Nº 9.269, de 02 de abril de 1996. Dá nova redação ao § 4° do art. 159 do Código Penal.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9269.htm>. Acesso em: 3 de março de 2018.
73
CONSERINO, Cássio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. São Paulo: Atlas, 2011. p.120.
74
MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale italiano. 6. ed. v. III. Torino: UTET, 1970,
p. 313-14.
134

Polícia e o Ministério Público, ao qual podemos imaginar na ocorrência das piores


consequências75.

Entre negar qualquer valor probatório à delação premiada, de um lado, ou dar-


lhe valor pleno, de outro, é possível adotar um caminho intermediário: admitir a delação
premiada, mas com valor probatório mitigado.

Desta feita, diante da regra geral do livre convencimento motivado, que a Lei
nº 12.850/13 introduziu significativo regramento legal de valoração, no que diz respeito
à utilização da colaboração premiada como elemento de formação da convicção judicial
contra os coautores ou partícipes delatados.

Sendo assim, entendemos que a regra é de corroboração, exigindo que o


conteúdo da colaboração processual seja confirmado por outros elementos de prova76.
Logo, a presença e o potencial corroborativo desse outro elemento probatório é
conditio sine qua non para o emprego da delação premiada para fins condenatórios 77.
Este, aliás, já era o posicionamento que vinha sendo seguido pela jurisprudência78, em
relação às delações antes da Lei nº 12.850/13.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo que foi exposto nos capítulos acima, não restam dúvidas que em dias em
que o crime cresce exponencialmente em organização e inteligência, deve o legislador
prever mecanismos hábeis prever e inviabilizar o crescimento desgovernado do crime
organizado.

Certamente, chegamos a conclusão que a delação premiada é um instituto de


grande valia na repressão a inúmeras infrações penais e nos últimos tempos tem sido
utilizada para combater a criminalidade organizada, que é fenômeno complexo e de
difícil investigação.

Fiel aos lineamentos supra, a delação premiada se mostrou muito eficaz na


repressão a inúmeras infrações penais, trazendo elementos informativos válidos na fase
pré-processual, e nos últimos tempos tem sido utilizada para combater a criminalidade
organizada, que é fenômeno complexo e de difícil investigação.

75
CONDE, Francisco Munhoz. La búsqueda de la verdad en el proceso penal. 2. ed. Buenos Aires:
Hamurabi, 2003, p. 83-84.
76
SEIÇA, Antonio Alberto Medina de. O conhecimento probatório do coarguido. Coimbra: Coimbra,
1999, p. 205.
77
GREVI, Vittorio. Le ‘dichiarazioni rese dal coimputato’ nel nuovo Codice di Procedura Penale. Rivista
Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1991, p. 1174.
78
O STF já decidiu que: “É certo que, de forma isolada, não respalda decreto condenatório. Sucede, todavia,
que, no contexto, está consentânea com as demais provas coligidas. Mostra-se, portanto, fundamentado o
provimento judicial quando há referência a outras provas que respaldam a condenação” (RE nº 213.937-
PA, Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 25.06.99). Neste mesmo sentido: HC nº 71.803-RS,
Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 17.02.95; e HC nº 75.226-MS, Segunda Turma, Rel. Min.
Marco Aurélio, DJ 19.09.97.
135

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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de 16 de junho de 1986, e 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Disponível
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2018.
BRASIL. Lei Nº 9.269, de 02 de abril de 1996. Dá nova redação ao § 4° do art. 159 do
Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9269.htm>.
Acesso em: 3 de março de 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 127.483. Tribunal Pleno, Rel. Min.
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GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Rául. Crime Organizado: enfoques criminológico jurídico
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PACHI, Laís Helena Domingues de Castro. Delação Penal Premial. São Paulo: PUC, 1992.
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SILVA, Ivan Luiz da. Crime organizado: aspectos jurídicos e criminológicos. Belo
Horizonte: Nova Alvorada Edições, 1998. p.58.
136

MÃES ENCARCERADAS: VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Bruna Marques Barreto 79


Deborah Azevedo Andrade80
Luciana Costa Ferreira81

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo estudar a situação das mulheres privadas
de liberdade em companhia com filhos nas penitenciárias do Brasil sob a luz dos direitos
humanos. Como foi observado, ainda hoje são perceptíveis os resquícios de um passado
que tanto estigmatizou a mulher que comete crimes. Dessa forma, através de pesquisa
das condições precárias da mulher no cárcere, ficou evidente que os princípios
essenciais são violados e ainda, a falta da aplicação da legislação somada com uma
fiscalização inexistente do Estado nesses estabelecimentos penitenciários dificultam
ainda mais essa situação. O trabalho trouxe análises de autores importantes sobre qual
escolha poderia ser mais adequada para que a criança possa ter o seu interesse
garantido e as consequências da quebra do vínculo mãe e filho. Por fim, houve uma
análise da política pública que ficou conhecida como “Indulto do dia das mães de 2017”,
que favoreceu as relações mãe-filho.

Palavras Chave: Cárcere feminino. Dignidade. Direito Penal. Maternidade.

INTRODUÇÃO:

Historicamente, a ótica masculina tem sido tomada como regra em um contexto


prisional, com prevalência de serviços e políticas penais direcionados em sua maioria
para homens, deixando em segundo plano as diversidades que compreendem a
realidade prisional feminina, que se relacionam com sua raça e etnia, idade, deficiência,
orientação sexual, identidade de gênero, nacionalidade, situação de gestação e
maternidade, entre tantas outras nuanças. Com o intuito de diminuir essa desigualdade
entre os gêneros e garantir direitos às mulheres no cárcere, várias foram as leis que
trataram desse assunto.

A Organização das Nações Unidas (1955) falou sobre medidas e serviços


dispensados aos indivíduos sujeitos à pena privativa de liberdade devem ter por objeto
a promoção do seu desenvolvimento, do respeito próprio e do sentido de
responsabilidade. Nesse tocante, a Regra 23 cita que nos estabelecimentos destinados

79
Aluna de graduação em Direito na Universidade Tiradentes, membro do grupo de pesquisa “A efetivação
da Patrulha Maria da Penha” da Universidade Tiradentes CNPq/ UNIT. Email: brunambt@gmail.com
80
Aluna de graduação em Direito na Universidade Tiradentes, membro do grupo de pesquisa “A efetivação
da Patrulha Maria da Penha” da Universidade Tiradentes CNPq/UNIT. Email:
deborah.andradejb@gmail.com
81
Aluna de graduação em Direito na Universidade Tiradentes, membro do grupo de pesquisa “Mulheres
Encarceradas: uma análise processual do Garantismo Penal no Presídio Feminino de Sergipe” de 2016
CNPq / UNIT.Email: lucianacostaaaf@gmail.com
137

à população feminina devem existir instalações específicas para o tratamento das presas
grávidas bem como das parturientes (BRASIL, 1995).
Diversas legislações brasileiras protegem o direito de a mãe permanecer com seu filho
na cadeia.

As disposições jurídicas brasileiras que dizem respeito às especificidades da mulher


presa encontram-se na Constituição de 1988 e na Lei de execução Penal de 1984. A Carta
Magna dispõe que a mulher privada de sua liberdade deverá cumprir pena em
estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo da
apenada (CF, art. 5º, inciso XLVIII).

Sob o respaldo do Estado, além do empenho na prática de atividades que


promovam a convivência familiar e comunitária para a população, está também a tutela
das penitenciárias femininas e a responsabilidade de garantir às mulheres presidiárias a
convivência familiar e comunitária, bem como todos os demais direitos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente- Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, junto com


a Constituição Federal da República, trás direitos a todas as crianças e adolescentes, e
também aquelas que estão acompanhando as apenadas, já que a prisão atinge
principalmente os filhos.

A Lei nº 11.942, de 27 de maio de 2009, foi importante ao assegurar condições


mínimas aceitáveis para mães presas e seus filhos, e ainda estipulou um tempo mínimo
de seis meses para a amamentação, e estabeleceu uma parte para gestantes e
parturientes, bem como creche para crianças menores de sete anos desamparadas, cuja
responsável esteja presa.

Depois de alguns meses, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária


– CNPCP criou a Resolução nº 04, de 15 de julho de 2009, que estabeleceu importantes
metas acerca das alterações que ocorreram na LEP, o que reforçou a importância do
aleitamento materno, e instruiu sobre a separação da criança da mãe, bem como dispôs
algumas outras orientações.

MATERIAIS E MÉTODOS:

Foi realizado estudo bibliográfico mediante pesquisa nas bases Scielo e Google
Scholar. Foi também realizado estudo documental, de levantamento de dados
produzidos pelo Governo, mediante busca nos sites oficiais dos órgãos responsáveis
pelo sistema penitenciário federal. Priorizamos os trabalhos dos últimos dez anos,
incluindo estudos qualitativos e quantitativos. Os que continham uma abordagem
qualitativa, por compreendermos que este olhar nos permite uma melhor e maior
apreensão das experiências dos sujeitos e da realidade social que se pretende analisar.

Por outro lado, produções baseadas em dados quantitativos contribuíram ao trazer


os dados numéricos, indicadores e tendências observáveis, contribuindo, assim, para
uma melhor apreciação do fenômeno que se pretendia analisar. Após o levantamento,
organizamos o material dividindo as produções sobre a maternidade em situação de
138

cárcere e as produções sobre o encarceramento feminino. As leituras e fichamentos dos


textos possibilitaram analisar os termos e assuntos mais recorrentes, e identificar as
principais questões e demandas do público estudado. Os conteúdos foram organizados
segundo sua temática em: Maternidade vivenciada no cárcere;

BREVE HISTÓRICO DO ENCARCERAMENTO FEMININO NO BRASIL:

O sistema prisional é uma das mais importantes formas de punição existentes na


civilização atual, porém no Brasil, o sistema carcerário sempre foi construído como um
ambiente hostil e degradante. E tratando sobre o sistema prisional feminino no Brasil é
mais complexo do que se pensa, a mulher ainda é tratada indiferente por conta dos
resquícios do sistema patriarcal; o qual trata a mulher como ser inferior e ainda com a
imagem de fragilidade. A descriminalização do gênero ainda é uma batalha árdua para
se combater; mesmo em pleno século XXI. Em estudos realizados sobre a origem das
prisões femininas no Brasil, percebe-se que há uma correlação histórica do discurso
moral e religioso como formas de aprisionamento da mulher, muitas vezes relacionadas
em atos primórdios ditos como prostituição e bruxaria, que dessa forma ameaçavam os
papéis impostos pela sociedade. Dessa maneira, Angelin ( 2005 ) afirmou que :

O estereótipo das bruxas era caracterizado, principalmente, por mulheres de


aparência desagradável ou com alguma deficiência física, idosas,
mentalmente perturbadas, mas também por mulheres bonitas que haviam
ferido o ego de poderosos ou que despertavam desejos em padres
celibatários ou homens casados. (ANGELIN, 2005)

Dessa maneira, as mulheres passaram a ter uma grande participação na vida social,
no mercado de trabalho como também no crime, onde antigamente eram presas por
relações ligadas com a bruxaria e prostituição, papéis que antigamente ameaçavam o
que era estabelecido para a sua vida social, o que hoje em dia não se configuram como
crime. Como resultado das mudanças sociais ocorridas através dos tempos, o número
de mulheres encarceradas no Brasil, teve um grande aumento nos últimos anos. Porém,
a população carcerária feminina em relação à masculina ainda é muito menor.

Podemos levar em consideração que a prisão de mulheres no decorrer dos tempos


e ainda na atualidade, em sua maioria não tem a devida estrutura e tratamento
adequado, as prisões no Brasil foram construídas para homens e adaptadas para as
mulheres. O encarceramento de mulheres em salas, celas e alas separadas dos homens
fora uma conquista bastante importante, pois, até o ano de 1940, não havia qualquer
diretriz legal que regulamentasse ou exigisse essa prática que no mínimo seria óbvia de
se impor no sistema.

A partir da década de 1930, na intenção de executar amplas reformas


relacionadas ao modo de organização e regulamentação das prisões
brasileiras, o governo federal instituiu várias medidas, dentre elas: aplicou,
em 1930, o Regimento das Correições com a pretensão de reorganizar o
regime carcerário; em 1934 criou o Fundo e o Selo Penitenciário, cujo objetivo
era promover arrecadação de fundos para investir nos estabelecimentos
prisionais; em 1935, editou o Código Penitenciário da República, que por sua
139

vez, passou então a legislar sobre o ordenamento das atividades dos


infratores condenados pela justiça penal e em 1941, instaurou o novo Código
Penal. (SILVA, 2014)

Seguindo a linha de pensamento de Silva (2014), a primeira norma legal foi


determinada pelo Código Penal e pelo Código de Processo Penal, ambos de 1940, e pela
Lei das Contravenções Penais, de 1941. Desta forma, no 2º parágrafo, do Art. 29, do
Código Penal de 1940, determinava que “as mulheres cumprem pena em
estabelecimento especial, ou, à falta, em secção adequada de penitenciária ou prisão
comum, ficando sujeitas a trabalho interno”. Teoria essa que acontece para garantir a
tranquilidade para as encarceradas.
Nos primórdios, colocavam a ideia de separação das mulheres “criminosas” para
um ambiente à parte de “purificação”, mostrando assim, uma visão de discriminação de
gênero imposta pela sociedade patriarcal do papel da mulher como sexo frágil. Para
Pinheiro (2012, p.50), “a mulher que praticava o crime fugiu de sua natureza e, portanto,
era anormal”. Nesse mesmo sentido, Lima (1983) escreveu que:

A utilização da pena de prisão deveria servir para a reprodução dos papéis


femininos socialmente construídos. A intenção era que a prisão feminina
fosse voltada à domesticação das mulheres criminosas e à vigilância da sua
sexualidade. Tal condição delimita na história da prisão os tratamentos
diferenciados para homens e mulheres. (LIMA, 1983)

Dessa forma, a origem das prisões femininas brasileiras, é decorrente de um


sistema patriarcal que há resquícios na nossa realidade atual. Havia a intenção da parte
prisional de manter os padrões impostos pela sociedade ainda no cárcere. Tratando a
mulher como “pecadoras” por cometer delitos fora da sua natureza de regras e bons
costumes. Sendo ligada mais uma vez ao mundo doméstico e fragilizado.

O PERFIL DAS MULHERES PRIVADAS DE LIBERDADE NO BRASIL

Os dados mais recentes do Ministério da Justiça, de 2013, mostram que o perfil da


maioria das presas é de baixo nível de escolaridade (67% não completaram o ensino
médio), jovem (18 a 34 é a faixa etária mais comum), afrodescendente (54% identificam-
se como negras ou pardas), solteira, família para cuidar, gestação em condições
precárias, a maioria têm filho, são as responsáveis pela provisão do sustento familiar,
são oriundas de estratos sociais desfavorecidos economicamente e exerciam atividades
de trabalho informal em período anterior ao aprisionamento.

O “Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias: Infopen Mulheres de


2014” constatou que a grande maioria 63%, está encarcerada por crimes relacionados
ao tráfico de entorpecentes. Na prática, o rico é enquadrado como usuário e o pobre
como traficante. Apesar da lei não prever a prisão do usuário, essa diferenciação não
depende da quantidade de droga encontrada com o acusado no momento do flagrante,
140

e sim da presunção dos agentes de segurança pública (policiais, delegados, promotores


e juízes). Segundo o juiz José Henrique Rodrigues Torres, “Todo o nosso sistema criminal
é seletivo e acarreta uma exclusão social” e acrescenta “É um formato de controle social
que acaba penalizando e criminalizando a pobreza”.

Utilizando esses dados é necessário dar enfoque que a mulher tem no tráfico de
drogas, normalmente, elas são transportadoras de drogas, onde conseguem dinheiro
fácil para sustentar sua família e não fazem parte da organização criminosa. Portanto, a
mulher que tem vários filhos, é a única provedora da casa, têm baixa escolaridade e
nenhum apoio do estado, acaba se vendo no crime, e quando entra no sistema prisional,
culmina sendo excluída da sociedade, da sua família e da própria vida.

Nada obstante a vultosa estimativa de mulheres encarceradas, sobretudo no Brasil,


tem-se como pressuposto que dentre as principais razões para seu recolhimento
intramuros, em boa parte dos casos concretos, reside no fato de que o público feminino
tende a perpetuar a traficância já exercida por seus maridos, companheiros ou filhos;
por vezes assumindo seus “lugares” na mercancia de tóxicos quando estes são presos.
Também, o auxílio das mulheres a tais familiares por vezes consiste em assumir, por
eles, a responsabilidade pela prática criminal (RODRIGUES et al, 2012).

SITUAÇÃO DAS MULHERES NO CÁRCERE E A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE


DA PESSOA HUMANA

A vulnerabilidade das mães encarceradas e as péssimas condições no cárcere é algo


notório, porém, “mascarado” de uma certa forma. As péssimas condições no cárcere
brasileiro é uma realidade a qual poucos se interessam em modificar. Aos olhos da
sociedade, dificilmente importa se o encarcerado está em mínimas condições de
dignidade humana.
O princípio da dignidade da pessoa humana é um valor moral à pessoa, ou seja,
todo ser humano é dotado desse preceito, e tal, constitui o princípio máximo do estado
democrático de direito. Estando presente no rol de Princípios Fundamentais da
Constituição Brasileira de 1988.
A começar pelo perfil das mulheres encarceradas, um relatório inédito de 2015,
apresentado pelo Ministério da Justiça, mostra dados informando que o número de
mulheres em cárcere no país é de aproximadamente 31.552. De acordo com dados da
INFOPEN (2015/2016), três em cada quatro mulheres encarceradas, são mães.
As condições de higiene básica e cuidados da especificidade da mulher, muitas vezes
não são respeitados. Dessa forma, Nana Queiroz (2015), autora do livro “Presas que
menstruam”, em uma das suas pesquisas, constatou que Conforme explica a jornalista,
alguns presídios oferecem um pacote pequeno de absorventes para o ciclo menstrual,
mas, conforme muitas detentas relataram, eles não são suficientes para aquelas com
fluxo maior.
Em casos extremos, quando falta absorvente durante a menstruação, detentas
improvisam usando miolo de pão como absorvente interno, mostrando que, as
condições no sistema carcerário são totalmente abusivas, tanto para a mãe
encarcerada, quanto para os filhos que já nascem com seus direitos violados, pois, a
141

prisão não é um ambiente propício para os pequenos e ao mesmo tempo a quebra de


vínculo entre mãe e filho é algo bastante impactante para ambas as partes.

“Se o sistema prisional não possui estrutura suficiente para receber mães com
filhos pequenos, a culpa é do Estado. A Lei de Execução Penal determina que
haja local adequado, nos estabelecimentos prisionais, para as detentas
mulheres terem a convivência com seus filhos menores. A legislação deve ser
cumprida, porém, o Poder Judiciário e o Ministério Público não cumprem
devidamente seu papel de fiscalização, também previsto em lei. Não é
legítimo jogar nas costas da acusada as falhas das autoridades, separando-a
de seu filho, principalmente porque sabemos que a clientela do sistema de
justiça criminal é formada, em enorme parcela, por mulheres pobres, sem
qualquer suporte para ajudar na criação.”(MARTINELLI, 2018,pp.132)

De acordo com o pensamento de Martinelli, se o sistema prisional não possui


estrutura suficiente para receber mães com filhos pequenos, a culpa é do Estado. A Lei
de Execução Penal determina que haja local adequado, nos estabelecimentos prisionais,
para as detentas mulheres terem a convivência com seus filhos menores. A legislação
deve ser cumprida, porém, o Poder Judiciário e o Ministério Público não cumprem
devidamente seu papel de fiscalização, também previsto em lei. Não é legítimo jogar
nas costas da acusada as falhas das autoridades, separando-a de seu filho,
principalmente porque sabemos que a maioria das mulheres que estão em cárcere são
em enorme parcela, mulheres pobres, sem qualquer suporte para ajudar na criação dos
mesmos.

A jornalista Nana Queiroz (APUD Diário do Centro do Mundo), responsável pelo


Blog Presos que Menstruam, relata que dessas mulheres, 3.733 tinham Ensino Médio
incompleto, 13.584 não haviam completado o Ensino Fundamental, 2.486 tinham sido
apenas alfabetizadas, 1.382 eram analfabetas e somente 272 haviam concluído o Ensino
Superior, mostrando claramente que o perfil de mulheres presas no Brasil é de sua
grande maioria, de classe média baixa e consequentemente de baixa escolaridade.

As péssimas condições no sistema prisional para as detentas, é algo bastante


agravante, apesar de a Lei nº 123.433, que altera o Artigo 292 do Código de Processo
Penal, proibir o uso de algemas em mulheres durante o trabalho de parto e durante o
parto, cerca de 35,7% relataram terem sido algemadas. Além disso, 97% dessas
mulheres não puderam ser acompanhadas por algum familiar durante o parto.
Mostrando assim, o total descaso do Estado com as apenadas em condições de
maternidade, desrespeitando a dignidade da pessoa humana.

CONSEQUÊNCIAS DO AFASTAMENTO DAS MÃES E FILHOS:

Esse espaço prisional, muito diferente do lar tradicional, muda a administração das
mães e a percepção das necessidades psicológicas e físicas, tendendo a se destacar a
interação bebê-mãe que está sendo construída. Filhos de mães que vivem no cárcere
mostram maior taxa de vulnerabilidade no desenvolvimento, incluindo -se atrasos no
aprendizado e reações de separação e apegos inseguros (POEHLMANN, 2005) e ainda,
problemas comportamentais (HAGEN; MYERS; MACKINTOSH, 2005).
142

Nessa perspectiva, Stella (2006) relatou que as consequências do cárcere materno


na vida dos seus filhos é uma moléstia social que quase é desconhecido pela literatura
especializada e pela sociedade como um todo.

Os bebês são influenciados negativamente por essa realidade, já que o espaço é


compartilhado com outras mulheres e com seus respectivos filhos e a rotina de sono,
alimentação e choro das crianças acabam por ocasionar desavenças e estresses entre as
detentas.

Bowlby (2002) falou que um bebê que convive nesse tipo de instituição não pode
ter participação diária sadia da vida familiar e dessa forma, não tem interação mínima
de forma contínua com os adultos. Dessa forma, isso acarretará numa mudança de todo
aqueles ideais de lugar sadio e perfeito para o crescimento dessas crianças. Bowlby
(2002, p.156) afirmou que “nunca será demais enfatizar que, nem com toda boa vontade
do mundo, uma creche residencial não poderia oferecer um ambiente emocional
satisfatório para bebês e crianças pequenas”. Nesse caso, ele se refere à “creche
residencial” pois os bebês moram nesse local de cárcere juntamente com suas mães,
outras detentas e seus respectivos filhos.

Stella (2006) se refere ao estabelecimento prisional como um péssimo ambiente


para o desenvolvimento dessas crianças. Assim, ela afirma que “os presídios femininos,
assim como os masculinos, não foram desenvolvidos para propiciar o vínculo familiar,
especialmente entre mães e filhos, muito menos promover um ambiente adequado para
o desenvolvimento infantil” (STELLA, 2006, p.18).

Nesse mesmo sentido, a autora Lemgruber (2006) escreveu a obra “ Cemitério


dos vivos: análise sociológica de uma prisão de mulheres” e relatou de uma forma
brilhante que: “é impossível passar por uma prisão e sair sem marcas e feridas. Acontece
com todos. Com os que para lá são mandados, para cumprir uma pena. Com
funcionários e visitantes. E, por que não, com pesquisadores”. Dessa maneira, se haverá
marcas e feridas nos adultos, quem dirá então nas crianças que por ali passam.

Em contrapartida, pesquisadores já citados como a própria Stella (2006, p. 46)


defendem que seria pior para a criança a ausência, o rompimento e a separação do
vínculo mãe-bebê. Nesse sentido, fica evidenciado que mesmo com todas as
adversidades e problemas enfrentados por essas mães e seus filhos, a opção menos pior
seria que o bebê continuasse com a mãe pelo tempo determinado em lei que mesmo
assim não é suficiente para que não ocorra futuramente uma a quebra desse vínculo.

INDULTO DO DIA DAS MÃES E POLÍTICAS PÚBLICAS:

É perceptível ver que o encarceramento feminino é muito pior do que o masculino,


não só pela falta de condições humanitárias nos presídios, mas também pela separação
da família. O “Indulto do dia das mães” foi um marco na história jurídica brasileira, sendo
o primeiro texto que concedeu benefícios às mulheres encarceradas favorecendo a
proteção da unidade familiar, já que unirá os filhos e sua mãe, propiciando o melhor
interesse da criança. Além disso, auxilia na diminuição da população carcerária feminina.
143

Esse indulto especial foi concedido para mulheres (mães e avós que representam a
figura materna para as crianças) que até o dia 14 de maio de 2017, sendo notável afirmar
que as condenadas não podem ter respondido por crime cometido mediante violência
ou grave ameaça, e que não tenham nenhuma falta grave, bem como, devem ter
cumprido um sexto da pena total, devem possuir filhos ou netos de até 12 anos de idade
ou que tenham alguma deficiência. Também entram na hipótese do indulto, mulheres
deficientes que tenham sido condenadas por delitos sem violência ou grave ameaça, e
grávidas com gestação de alto risco, não sendo fixado um tempo mínimo de
cumprimento da pena. Ademais, é utilizado a comutação, ou seja, as reincidentes
poderão ter uma diminuição de pena de um quarto se forem condenadas por crime
cometido sem violência ou grave ameaça, desde que, tenham cumprido um terço da
pena, e podem ter a diminuição da pena pela metade se tiverem filhos menores de
dezesseis anos ou, de qualquer idade, se o filho for considerado deficiente ou portador
de doença crônica grave, tendo que ter cumprido um quinto da pena.

É relevante abordar que o tráfico de drogas privilegiado que está no artigo 33,
parágrafo 4° da Lei de Drogas (Lei 11.343/06), era equiparado pela súmula 512 do
Superior Tribunal de Justiça a crime hediondo, porém no julgado HC 118.553, O
Supremo Tribunal Federal afastou a hediondez, mudando assim o entendimento sendo
assim abrangido no decreto, visto que, é um crime que normalmente feito quando a
mulher está em necessidade e necessita de dinheiro, não tendo nenhuma ligação com a
organização criminosa e nem havendo reincidência.

Porém, o indulto não é automático, sendo necessário que haja o requerimento


dos familiares, advogados, as instituições jurídicas ou até mesmo as próprias presas,
tendo que ser autorizado pelo juiz da vara de execução penal, ou, nos casos de
transitado em julgado, o juiz do processo em conhecimento. O juiz analisará todos os
requisitos, podendo até a administração penitenciária fazer uma lista com todas as
presas beneficiárias.

O Departamento Penitenciário Nacional estimou que 13.700 das detentas


tinham as exigências iniciais, porém, não foi possível analisar quantas presas foram
beneficiadas, posto que, não houveram nenhuma divulgação de dados oficiais
posteriores, no entanto, é explícito que esse indulto foi muito importante. Entretanto,
não pode ter apenas essa política pública, tendo que ser implementadas outras para que
haja uma ressocialização da presa e uma nova entrada no mercado de trabalho e
também devem haver políticas públicas para aquelas que não estão presas, mas que
estão em condição desfavorável.

Por fim, alguns Estados tentam aplicar políticas como trabalho, contudo não é
totalmente aplicado pois a maioria dos presídios estão superlotados, não tendo vagas
para todas e termina, pela falta de investimento, descumprindo com tudo o que a lei
descreve, consequentemente, não existem berçários, e ambientes para que a criança
possa estar perto da mãe, mostrando a ineficácia das políticas públicas e os malefícios
que isso traz às mulheres.
144

CONCLUSÃO:

O foco deste trabalho foi refletir sobre a situação das mulheres encarceradas e da
permanência ou não das crianças no interior das unidades prisionais femininas
brasileiras. Poucos estudos e pesquisas relacionados aos direitos das mulheres e a
convivência familiar em situações de privação de liberdade são realizados. Deu para
perceber que existe uma visível disparidade entre as determinações oficialmente
declaradas e o que este realmente ocorre no sistema. Essas mulheres tem um perfil
muito parecido, a maioria é negra, pobre e com baixa escolaridade, rés primárias, presas
principalmente por tráfico de entorpecentes, com filhos e responsáveis pelo sustento
familiar produzindo consequências para toda a família.

As informações apontadas permitiram refletir as más condições no sistema


carcerário feminino brasileiro; mostrando claramente o desrespeito à dignidade da
pessoa humana tanto para as apenadas, quanto para seus filhos que muitas vezes
nasceram na própria prisão. Apesar das leis asseguradas para os filhos e as mães de um
local adequado para o momento da amamentação por exemplo, ainda há poucos
cárceres que adotam tal cuidado específico e essencial durante essa fase. O fato de
muitos presídios não terem a estrutura para amparar a mãe e seu filho, faz com que a
criança já nasça sem seus direitos propriamente garantidos por conta de condições
desfavoráveis para o seu desenvolvimento; fazendo com que a criança também seja um
prisioneiro.

Assim, foi visto que até no sistema prisional existe a inferiorização da mulher,
dado que a maior parte do investimento e estruturação do sistema prisional é feita para
os homens, mesmo que proporcionalmente os homens tenham mais detentos, as
mulheres necessitam de maiores cuidados, visto que é necessário o acolhimento dos
filhos, ressocialização da apenada e o cumprimento da legislação vigente que é falha e
inócua.

Por fim, foi retratado a condição do “Indulto do dia das Mães” que não cometeram
crimes com violência ou grave ameaça, sendo uma referência para as políticas públicas
voltadas para a mulher em situação de encarceramento. Apesar disso, foi constatado
que não existem políticas públicas eficazes, desse modo a prisão não cumpre com a
função educativa, e essas mulheres, muitas vezes voltam para o crime como forma de
sustento para elas e suas famílias. Esse indulto foi muito benéfico, tendo em vista a
preservação de relação tão importante que é a de mãe e filho, garantindo a convivência
familiar, tendo em vista que muitas vezes ocorre à impossibilidade de ter seus filhos
cuidados por outros membros da família o vínculo materno-infantil é rompido de uma
maneira abrupta na primeira etapa do desenvolvimento da criança. Dessa forma, ficou
evidente que mesmo com o Indulto de dia das mães, o Brasil ainda está aquém de
resolver a situação dessa quebra desse vínculo e que, consequentemente, trará
malefícios no futuro não só para a mãe, mas também para o bebê e para o Estado.
145

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146

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Acesso em: 05 fev. 2018.
147

DOS TIPOS PENAIS INTERMEDIÁRIOS: O PREENCHIMENTO DO UNIVERSO


EXISTENTE ENTRE O ESTUPRO E A IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR

Autoras:

Maria Luiza Soares dos Santos82


Rayane Félix Silva83
Emilly da Silva Alves84
Ana Carolina dos Anjos Medeiros85
Laísa Caroline da Rocha Barros86

Orientadora:
Ana Alice Ramos Tejo Salgado87

Resumo: O presente artigo trata sobre o espaço normativo vazio no que diz respeito aos
chamados “crimes intermediários”, isto é, aquelas condutas que formam o universo
existente entre o crime de estupro e a contravenção penal de importunação ofensiva ao
pudor. Por existirem atualmente normas específicas que englobem ditas condutas, elas
muitas vezes passam a ser punidas com sanções demasiadamente desproporcionais.
Levando em consideração tais condutas é que o Senado Federal elaborou dos Projetos
de Lei, o PL nº 618/2015 (PL 5.452-C na Câmara dos Deputados), que prevê a criação do
tipo de importunação sexual, e o PL nº 312/2017, que prevê o molestamento sexual.
Assim, este artigo se constrói com a finalidade de mostrar a necessidade de tipificação
dos delitos intermediários, bem como evidenciar a importância de ditos projetos.

Palavras-chave: Crimes intermediários. Importunação sexual. Molestamento sexual. PL


nº 312/2017. PL nº 5.452/2016.

INTRODUÇÃO

A discussão acerca do enquadramento de condutas como o beijo lascivo e as


recentes práticas de ejaculação em transporte público, bem como os diversos tipos de
importunação de cunho sexual, ganhou uma nova roupagem com a criação dos Projetos
de Lei de iniciativa do Senado Federal, uma vez que com estes passaram a ser previstos

82 Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba e extensionista


(PROBEX/UEPB); mldroit@hotmail.com.
83 Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito

Civil V na UEPB, estudante vinculada ao PROEX-UEPB e estagiária de direito do Tribunal de


Justiça da Paraíba (TJPB); rayanefelix10@hotmail.com.
84 Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, monitora da Disciplina de Direito

Processual Constitucional, estagiária de direito do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) e


estudante vinculada ao PROEX-UEPB; emillysilvaalves7541@gmail.com.
85 Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária voluntária do Tribunal

de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB;


carolmedeiros777@gmail.com.
86 Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito da Receita

Federal e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; laisacarolinerb@gmail.com.


87 Doutora pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Mestre pela Universidade Federal do

Ceará; professora Universitária; anatejo@uol.com.br.


148

tipos penais, a priori, capazes de preencher o universo existente entre o estupro (art.
213 do Código Penal) e a importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da Lei de
Contravenções).

Portanto, os referidos projetos vêm com a finalidade de criar normas adequadas


às práticas que antes, pela falta de proporcionalidade, eram punidas de modo
incoerente, às vezes com pena demasiadamente superior ao grau de culpabilidade do
agente, outras vezes com pena demasiadamente ínfima, como é o caso da multa
prevista pelo já citado art. 61.

Assim, analisando a realidade social e a própria realidade jurídica, o legislador


penal tipifica os crimes de importunação sexual, que deverá ser inserido no art. 215-A
do Código Penal (PL nº 5.452/2016), e de molestamento sexual, que deverá constar no
art. 216-B do mesmo Código (PL nº 312/2017). Ditos tipos têm a finalidade de abranger
tais práticas intermediárias com a imposição de sanções penais verdadeiramente
proporcionais à gravidade da conduta pratica pelo o indivíduo.

No entanto, apesar da reconhecida relevância na normatização de praticas que


desde muito tempo restam quase que impunes ou mal sancionadas no Brasil e
principalmente com o noticiamento recente da realização de ato libidinoso nos
transportes públicos do país, é indispensável que os estudiosos do Direito realizem uma
análise crítica acerca do que como estão sendo tipificadas ditas condutas, uma vez que
é a partir de tal tipificação que saberemos se será possível ou não repreender estes
crimes intermediários.

Destarte, diante deste novel cenário, o presente artigo se constrói tendo como
objetivo geral apresentar a relevância em se preencher o vazio normativo existente
entre o crime de estupro e a contravenção de importunação ofensiva ao pudor, e, como
objetivos específicos, os de evidenciar a existência dos chamados delitos intermediários,
bem como apresentar os projetos de lei idealizados pelo Senado Federal, analisando-os
de modo crítico, buscando exatamente tornar claro o papel do legislador penal em criar
meios de repressão que sejam verdadeiramente efetivos para a sociedade.

Quanto à metodologia empregada, é uma pesquisa bibliográfica, por se tratar de


uma proposta de cunho teórico, havendo sido utilizados livros, artigos e alguns materiais
disponíveis e publicados na internet como base para a sua elaboração. É também
qualitativa e documental, com o emprego do método explicativo, haja vista que as
análises e investigações realizadas na busca pelo atendimento dos objetivos propostos
também são discutidas e explicadas.

Para a realização do presente artigo, fez-se o uso dos estudos de renomados


doutrinadores do Direito, a exemplo de Rogério Greco e Bittencourt, bem como dos
Projetos de Lei do Senado Federal, uma vez que estes foram analisados no presente
artigo. As análises realizadas dos projetos de lei, bem como os argumentos defendidos
pelos ilustres juristas contribuíram de modo significativo para o desenvolvimento deste
trabalho, proporcionando a obtenção dos resultados doravante apresentados e
discutidos.
149

1. O CRIME DE ESTUPRO E A CONTRAVENÇÃO DA IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO


PUDOR: DUAS INFRAÇÕES DIVERSAS QUE NÃO ABRANGEM DETERMINADAS
CONDUTAS

O crime de estupro, visado pelo art. 213 da legislação penal brasileira, é todo
aquele ato que visa “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.
Nele são vistos três elementos primordiais para caracterizar o delito: o próprio
constrangimento a alguém (seja este homem ou mulher) oriundo de violência, a
conjunção carnal e a submissão a alguma determinada prática libidinosa; e é com esse
resultado naturalístico que o estupro se consuma, uma vez que se trata de crime
material. Em relação às figuras típicas qualificadas, o próprio art. 213 em seus parágrafos
1º e 2º aumenta a pena em casos se a conduta resultar em lesão corporal de natureza
grave ou se a vítima for menor de dezoito ou maior de quatorze anos ou se do delito
resultar a morte, respectivamente. O autor Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011)
acrescenta, ainda, que:

Importantíssima alteração foi trazida pela Lei n. 12.015/2009, que deixou de


fazer distinção entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
unindo-os sob a nomenclatura única de estupro. Pela legislação antiga, o
estupro só se configurava pela prática de conjunção carnal (penetração do
pênis na vagina), de modo que só podia ser cometido por homem contra
mulher. Já o atentado violento ao pudor se constituía pela prática de qualquer
outro ato de libidinagem (sexo anal, oral, introdução do dedo na vagina da
vítima etc.) e podia ser cometido por homem ou mulher contra qualquer
outra pessoa. Pela nova lei haverá estupro, quer tenha havido conjunção
carnal, quer tenha sido praticado qualquer outro tipo de ato sexual
(GONÇALVES, 2011, p. 516).

A partir dessa fala, evidencia-se que a alteração feita pela lei nº 12.015/2009
passou a unificar e explorar o conceito de estupro no Código Penal, o que representa
um avanço na busca da apropriada punição de malfeitores.

Aliado a isso, o Decreto-lei nº 3688/41, em seu art. 61, traz referência à chamada
contravenção da importunação ofensiva ao pudor, que pode se enquadrar como uma
infração penal que viola a dignidade sexual da vítima em lugar público ou acessível a
este. Apesar de essa infração penal ser bastante confundida com o estupro, é importe
ressaltar que há diferenças básicas entre as duas ações: enquanto o estupro é
caracterizado pelo exercício da violência do agente contra a vítima, a importunação
ofensiva ao pudor não carrega tal elemento característico, uma vez que a vítima
participa de um contexto inoportuno, porém não é obrigada a praticar determinada
conduta libidinosa. Quanto a essa diferenciação, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso
do Sul (TJ-MS) já se posicionou a respeito, em um julgado de 2013:

APELAÇÃO - PENAL - ESTUPRO - PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A


CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR -
AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA - PROVIMENTO. A
desclassificação do crime de estupro (art. 213, do Código Penal) para o delito
de importunação ofensiva ao pudor é medida de rigor ante a não
150

comprovação da violência ou grave ameaça exigidos para a configuração do


crime mais grave. Apelação defensiva a que se dá provimento com base no
acervo probatório, para o fim de desclassificar a conduta imputada. (TJ-MS -
APL: 00095996420118120002 MS 0009599-64.2011.8.12.0002, Relator: Des.
Carlos Eduardo Contar, Data de Julgamento: 05/11/2012, 2ª Câmara Criminal,
Data de Publicação: 16/01/2013).

Assim, visto que a comprovação da violência ou grave ameaça se torna


imprescindível para que o crime seja intitulado como estupro, os demais casos que
afligem a dignidade sexual da vítima podem acabar se enquadrando na contravenção da
importunação ofensiva ao pudor, que carrega uma punição mais branda do que a do
estupro – a multa.

Desse modo, nota-se que esses dois mundos diversos parecem não abordar
condutas reprováveis como, por exemplo, o beijo lascivo sem consentimento da vítima,
a ejaculação em transporte público, a importunação sexual generalizada, isto é,
qualquer ação provocativa de cunho sexual que constranja a vítima, etc. E, quando
consideradas, a punição caminha para um modelo brando, que acaba não corrigindo de
maneira justa o ato do agente, bem como não restituindo de modo íntegro a pessoa que
sofreu o constrangimento.

Além do mais, é necessário apontar que esse possível vácuo existente entre o
crime de estupro e a contravenção da importunação ofensiva ao pudor pode gerar
consequências no mundo jurídico, uma vez que muitos casos de violência sexual acabam
não recebendo o devido tratamento, podendo – muitas vezes – receber decisões
judiciais improcedentes tanto para a vítima quanto para o agente agressor, relativizando
determinados atos de verdadeiro repúdio social.

2. DA TENTATIVA DE ENQUADRAMENTO LEGAL DE CONDUTAS VIOLADORAS DA


DIGNIDADE SEXUAL: IMPORTUNAÇÃO SEXUAL E MOLESTAMENTO SEXUAL

O Projeto de Lei n° 5452 de 2016 de autoria da Senadora Vanessa Grazziotin, que


atualmente encontra-se aguardando apreciação pelo Senado Federal para que seja
sancionada a lei, teve sua origem com o PLS n° 618 de 2015 e desde então, passou por
significativas mudanças. Inicialmente, a proposta legislativa era a de tipificar o crime de
divulgação de cena de estupro e, de igual modo, estabelecer causa de aumento de pena
para o crime de estupro cometido por duas ou mais pessoas. Porém, a redação final do
texto, além das condutas anteriormente citadas, traz a tipificação da importunação
sexual.

Tal inovação partiu da aprovação, pela Câmara dos Deputados, do substitutivo


proposto pela deputada Laura Carneiro. Desta forma, o Código Penal passaria a prever
esse novo tipo criminal, que possui a seguinte redação:

Art. 215-A. Praticar, na presença de alguém e sem a sua anuência, ato


libidinoso, com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, se o ato não constitui crime mais grave.
151

Com isto, a importunação sexual deve ser entendida, de acordo com a


redação final do projeto de lei levado ao Senado Federal, como a conduta típica daquele
indivíduo que pratica ato libidinoso na presença de outrem, sem a anuência deste, para
satisfazer a sua lascívia ou a de terceiro. De acordo com o jurista Guilherme de Souza
Nucci, em seu Curso de Direito Penal, ato libidinoso “é o ato voluptuoso, lascivo, que
tem por finalidade satisfazer o prazer sexual [...]” (NUCCI, p. 87, 2017). Desta forma, a
masturbação e a ejaculação são exemplos de tais condutas, afinal, destinam-se à
satisfação sexual de quem as realizam.

Portanto, a conduta de indivíduos que se masturbam e/ou ejaculam em outras


pessoas nos transportes públicos passa a ter enquadramento legal, sendo assim, esse
tipo de prática não mais seria compreendida como contravenção penal passível de
aplicação, única e exclusiva, de multa. Deve-se ressaltar, para maiores esclarecimentos,
que decisões judiciais nas quais esse ato tenha sido considerado como simples
contravenção não podem ser tomadas como irregulares, pois não havendo um tipo
penal que se adequasse ao caso, o juiz não poderia aplicar a analogia, ou seja, subsiste
a máxima do Direito Penal Nullum crimen, nulla poena sine lege. Por conseguinte, sem
a tipificação legal, resta, atualmente, para estas situações, a aplicação residual da
contravenção penal estabelecida no artigo 61 da Lei n° 3.688/1941.

Desta forma, o legislador demonstra que, apesar de ser uma iniciativa tardia,
haja vista os numerosos casos retratados na mídia, o poder público está buscando
cumprir o dever de responder aos anseios sociais, particularmente aqueles referentes a
questões que causam imensa revolta na sociedade, em específico nas mulheres que são
as principais vítimas desse tipo de assédio em transportes coletivos e demais locais
públicos.

À vista disso, a preocupação em tipificar condutas que causam repulsa na


sociedade e que ferem a dignidade sexual, mas que não se encaixam nos conceitos legais
de estupro e importunação ofensiva ao pudor proporciona a efetiva integração do
Direito e demonstra que o Poder Legislativo está buscando cumprir com a sua função
de representação social, ao responder aos anseios da coletividade.

Seguindo essa necessidade de ser formular um tipo penal intermediário, o


Senado Federal por iniciativa da senadora Marta Suplicy editou em 2017 o Projeto de
Lei de n° 312 que prevê a criação do crime de Molestamento Sexual. Este consiste no
ato de molestar, importunar ou causar constrangimento a alguém mediante prática de
ato libidinoso realizado sem violência ou grave ameaça, independentemente de contato
físico. Deve atentar para o fato de que em uma de suas versões anteriores o tipo penal
era o de constranger ou molestar alguém, mediante violência ou grave ameaça, à prática
de ato libidinoso diverso do estupro. A pena prevista era de 03 (três) a 06 (seis) anos de
reclusão, porém, se tal conduta fosse cometida sem violência ou grave ameaça, a pena
cai para 02 (dois) a 04 (quatro) anos de reclusão.

Sendo assim, em sua redação original tinha como um de seus elementos


caracterizadores o uso da violência e da grave ameaça, sendo assim, para melhor
explanação faz-se necessário entender o que se entende por tais termos. “Violência é a
152

coação física, enquanto a grave ameaça é a violência moral, consistente numa


intimidação séria e grave” (NUCCI, p. 75, 2017), sendo assim, a primeira diz respeito ao
emprego de força física capaz de anular a capacidade de resistência da vítima, enquanto
que a segunda consiste em uma promessa de que a vítima sofrerá algum mal, caso não
acate ao que pede o seu abusador.

A supramencionada proposta sofreu algumas críticas em relação ao prescrito no


caput do artigo, advindas de juristas que viram nela a descrição do crime de estupro,
porém com pena mais branda, mesmo o texto mencionando que o ato libidinoso
precisaria ser diverso do crime estabelecido no artigo 213 do Código Penal. Com isto,
haveria uma maior discricionariedade por parte dos juízes quando da análise dos casos
em concreto, pois caberia aos magistrados decidirem se a violência e a ameaça
empregadas constituem estupro ou molestamento sexual. Ademais, a promulgação da
referida lei, nestes moldes, acarretaria em um benefício a todos aqueles condenados
pelo crime de estupro, tendo em vista que, de acordo com o artigo 5°, inciso XL da
CRF/88, a lei penal mais benéfica deve retroagir.

Entretanto, o texto final levado à apreciação da Câmara dos Deputados, como


assevera o artigo 65 da CRF de 1988, possui redação totalmente diversa, pois descreve
o crime de molestamento sexual como a conduta já descrita anteriormente, qual seja o
ato de molestar, importunar ou causar constrangimento a alguém mediante prática de
ato libidinoso realizado sem violência ou grave ameaça, independentemente de contato
físico. Demonstrando que não necessita o emprego da violência e da grave ameaça para
caracterizar o crime.

É notório, com toda esta discussão que o legislador deseja suprir a lacuna
existente e, desta maneira, proporcionar o equilíbrio entre a grave conduta cometida e
a sanção aplicada, algo que devido à falta de previsão normativa, não acontece.
Entretanto, como será discutido nos tópicos subsequentes, ambos os projetos de lei
possuem falhas textuais relevantes que vão de encontro com a ideia de resolver o
problema da ausência de um tipo penal intermediário.

3. CRÍTICA AOS PROJETOS DE LEI Nº 5.452/2016 E 312/2017: O ENQUADRAMENTO


EFETIVO DOS CRIMES INTERMEDIÁRIOS

Conforme visto nos tópicos anteriores, o legislador brasileiro tem através da


criação de projetos de Lei, buscado repreender a prática de ilícitos que, pelo seu caráter
intermediário, não estavam verdadeiramente abrangidos por nenhum tipo penal já pré-
estabelecido em leis penais. Assim, a prática de condutas tidas como intermediárias,
passam a fazer parte da expectativa de tipificação, a exemplo do beijo lascivo
(atualmente considerado contravenção penal, mas que, como visto, não está
proporcionalmente adequado a tal classificação) e as recentes práticas de ejaculação
em transporte público.

Desse modo, buscando efetivar a repressão penal de condutas moralmente


inaceitáveis, o Senado Federal criou dois Projetos de Lei, o primeiro em 2015 (PLS nº
618/2015) e o segundo em 2017 (PLS nº 312/2017). O primeiro Projeto já sofreu
153

modificação na Câmara dos Deputados (PL nº 5.452-C), passando a tratar sobre a


tipificação da importunação sexual e da divulgação de cena de estupro, altera para
pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a dignidade sexual,
bem como revoga art. 61 (importunação ofensiva ao pudor) do Decreto-Lei nº 3.688, de
3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais).

Assim, ao ser modificado pela Câmara, o PLS nº 618/2015 (agora PL nº 5.452-C)


passou a prevê a tipificação da chamada “importunação sexual”, que seria o assédio
sexual nos ambientes públicos (como transportes públicos) e sem a necessidade de
relação de superioridade hierárquica ou qualquer tipo de submissão por parte da vítima,
como requer o assédio sexual previsto atualmente no Código Penal.

Como é possível perceber, tenta o legislador penal criar forma de repressão


rápida para práticas que nos últimos anos vêm tornando o convívio social mais difícil,
principalmente porque atingem a normalidade cotidiana das pessoas, é dizer, aos serem
práticas comuns em transportes públicos, como é o caso da ejaculação, as pessoas estão
sendo impedidas de dispor dos direitos que o Estado Democrático de Direito lhes
assegura (bem-estar, segurança e dignidade humana). Assim, é, sem dúvidas, relevante
a imposição de pena mais adequada para os casos que antes eram enquadrados como
mera contravenção penal cuja pena era a de multa.

No entanto, é de suma relevância que se realize uma leitura atenta sobre do tipo
penal descrito, uma vez que deve ser este capaz de abarcar as principais condutas
intermediárias entre o estupro (art. 213, CP) e a importunação ofensiva ao pudor (art.
61 da Lei de Contravenções penais), principalmente porque, caso aprovado o Projeto,
esta última conduta deixa de existir, de modo que não sendo o novo tipo de assédio
sexual suficiente para abranger todos os ilícitos que hoje são, ainda que erroneamente,
enquadrados como dita contravenção, restaram estes impunes.

Neste sentido, quando o legislador descreve a conduta de importunação sexual


como “Praticar, na presença de alguém e sem a sua anuência, ato libidinoso, com o
objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”, entende-se que não conseguiu
o mesmo ser próspero com tal redação, uma vez que a finalidade de abarcar as práticas
de ejaculação em transporte público não foi efetivada. Ora, se o tipo penal dedica o
consentimento (”anuência”) à pessoa para quem o autor quer praticar o ato libidinoso,
esta consentindo, não há crime, ainda que a prática ocorra em transporte público e
outras pessoas, inclusive crianças, estejam presentes e sejam obrigadas a ver tal
atrocidade.

Outra questão que faz tal texto penal ser insuficiente é a impunidade do terceiro,
isto é, quando o agente praticar o ato com a finalidade não de satisfazer a sua lasciva,
mas a de terceiro, será punido, porém, o terceiro, neste caso o principal interessado na
realização da conduta delitiva, deixa de ser levado em consideração para fins de sanção
penal. Ressalta-se que, ao menos para o presente estudo, não há possibilidade de
coautoria, uma vez que o terceiro não participa de atos executórios, não sendo exato
também o fato de ser necessário estar o mesmo presente ou não no momento do crime.
154

Assim, é perceptível como a finalidade principal do delito previsto pelo Projeto


de Lei nº 5.452/2016, que é a de repreender a prática de ejaculação em transporte
público, não poderá ser efetivamente alcançada caso esta seja a redação final a constar
no Código Penal brasileiro. Vale dizer ainda que em se tratando do beijo lascivo, outra
conduta intermediária, este não é incluído pela redação do art. 215-A, haja vista que o
texto fala sobre “praticar na presença de alguém” e não “praticar em alguém”, restando,
assim, totalmente impune, já que o Projeto também pretende revogar o art. 61 da Lei
de Contravenções, sendo este atualmente utilizado para punir tal prática.

Após a realização da análise do PL nº 5.452/2016, passa-se a analisar o que prevê


o recente Projeto de Lei do Senado Federal, o PL 312/2017, que traz a tipificação de
delito chamado “molestamento sexual”, in verbis:

Art. 1º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal),


passa a vigorar acrescido do seguinte art. 216-B:

Molestamento sexual

Art. 216-B. Molestar, importunar ou causar constrangimento a alguém


mediante prática de ato libidinoso realizado sem violência ou grave ameaça,
independentemente de contato físico:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Portanto, está exposta a decisão do legislador em repreender a práticas de


condutas tidas como de caráter intermediário. Neste projeto há um zelo maior do ponto
de vista técnico, de modo que a abrangência do tipo é indiscutivelmente mais efetiva,
englobando não apenas as condutas de ejaculação em transporte público ou o beijo
lascivo, mas toda e qualquer forma de importunação ou molestamento sexual.

Não obstante, assim como o tipo penal antes analisado, este, apesar de mais
completo, também contém algumas insuficiências que, caso seja aprovado, farão com
que a Lei penal reste ineficaz. Assim, a exclusão da violência e da grave ameaça do tipo
penal é perfeitamente entendível, uma vez que a grande maioria destes delitos
intermediários ocorre sem a utilização destes meios.

Porém, o que torna o molestamento insuficiente é a pena atribuída. Ora, se quer


o legislador criar uma prática verdadeiramente repressiva, por qual motivo atribuiu uma
pena de um a cinco anos para um crime menos completo (importunação sexual) e de
dois a quatro anos para o mais abrangente (molestamento sexual)? Entende-se,
portanto, que ao invés da aprovação de ambos os projetos de Lei, deveria o legislador
optar por um tipo único que mesclasse a descrição normativa do ilícito contida no
molestamento sexual (“Molestar, importunar ou causar constrangimento a alguém
mediante prática de ato libidinoso realizado sem violência ou grave ameaça,
independentemente de contato físico”) e a previsão da sanção penal contida na
importunação sexual (reclusão de um a cinco anos).
155

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo partiu de uma inquietude em relação a ausência de um tipo


penal intermediário entre o crime de estupro e a contravenção penal da importunação
ofensiva ao pudor, haja vista ocorrerem no país, atualmente, sucessivos casos de
pessoas que se aproveitam da situação de lotação dos transportes públicos para se
satisfazerem sexualmente. Isto é, tem crescido os relatos de indivíduos que se
masturbam e ejaculam em outras pessoas nestes ambientes. Afora tais condutas,
subsistem àquelas outras que também causam indignação social, como é o caso do beijo
lascivo. Ocorre que, para estas práticas não há enquadramento legal e, portanto, são
tomadas erroneamente como meras contravenções penais.

Desta maneira, buscando solucionar a mencionada lacuna o Poder Legislativo


formulou dois projetos de lei nos quais são tipificados os crimes de Importunação Sexual
e Molestamento Sexual. Como visto ao longo deste trabalho, os referidos projetos, de
autorias diferentes, preocupam-se em, de forma primordial, dar uma efetiva resposta à
Sociedade, esta que não suposta mais se deparar no seu cotidiano com casos como os
já aludidos aqui.

Em relação ao crime de Importunação Sexual, observou-se a partir da redação


atual que o mesmo não cumpre com a sua finalidade precípua: abarcar as situações de
masturbação e ejaculação em ambientes públicos. Não cumpre, pois coloca a anuência
da vítima como uma das figuras caracterizadoras do crime, além de não prever punição
para o terceiro que tem ou poderá ter a satisfação sexual com aquele ato. Ademais,
quanto ao beijo lascivo, que em sua grande maioria é enquadrado como importunação
ofensiva ao pudor, discutiu-se que este também não será abrangido pelo crime em tela,
muito pelo contrário, com a promulgação da Lei esta acabará por revogar a
contravenção penal do artigo 61.

No que diz respeito ao Molestamento Sexual, constatou-se que este também


possui determinadas insuficiências que prejudicam não no estabelecimento de um tipo
penal intermediário, mas sim sobre a pena cominada ao tipo, que é baixa, e sendo assim
não proporcionaria equilíbrio entre a grave conduta praticada e a pena cominada.

Por todo o exposto, deve-se perceber que a lacuna legislativa aqui discutida
necessita ser extinta, pois por diversas vezes indivíduos que praticam condutas que não
se enquadram no crime de estupro e muito menos da contravenção da importunação
ofensiva ao pudor, acabam por responder por esta última, tendo em vista o princípio do
Nullum crimen, nulla poena sine lege. Destarte, defende-se o entendimento de que deve
o legislador estabelecer um tipo penal único que abranja a descrição descrita para o
crime de Molestamento Sexual associado à pena-base prevista para o crime de
Importunação Sexual

REFERÊNCIAS

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 5.452, de 2016. Tipifica os crimes de
importunação sexual e de divulgação de cena de estupro; altera para pública
156

incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a dignidade sexual;


estabelece causas de aumento de pena para esses crimes; cria formas qualificadas dos
crimes de incitação ao crime e de apologia de crime ou criminoso; e revoga dispositivo
do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais).
Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=20864
14> . Acesso em: março de 2018.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial,


Rio de Janeiro, RJ, 7 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso
em março de 2018.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. Lei de Contravenções Penais.


Diário Oficial, Rio de Janeiro, 3 de outubro de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Acesso em março de
2018.

BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 312, de 2017. Acrescenta art. 216-B ao
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para tipificar o crime
de molestamento sexual; altera o art. 319 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de
1941 (Código de Processo Penal), para modificar as hipóteses de internação provisória;
e revoga o art. 61 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das
Contravenções Penais). Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-
getter/documento?dm=7223756&disposition=inline> . Acesso em: março de 2018.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial – São
Paulo: Saraiva, 2011.
JUSBRASIL. Pretendida desclassificação para a contravenção penal de importunação
ofensiva ao pudor. Disponível em: <https://tj-
ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/128119957/apelacao-apl-95996420118120002-ms-
0009599-6420118120002>. Acesso em: 16 mar. 2018
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte especial. Vol. 3. Rio de
Janeiro: Forense, 2017.
157

A MORALIDADE ADMINISTRATIVA EM DETRIMENTO DA PRESUNÇÃO DE


INOCÊNCIA: QUANDO A RESTRIÇÃO A CARGOS PÚBLICOS É FUNDADA
APENAS NA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL OU DE AÇÃO PENAL.

Matheus Andrade Braga88

Resumo: O presente trabalho busca discutir a (i)legitimidade da exclusão do candidato,


em fase de investigação social de concurso público, a partir da tão só existência de
inquérito policial e/ou de ação penal em curso. Com efeito, a previsão da etapa de
investigação social no âmbito dos concursos públicos é opção legítima do Poder Público
e tem como finalidade examinar a compatibilidade do comportamento social do
candidato com aquele exigido pelo cargo perseguido. Não obstante, a atuação
administrativa deve respeitar os limites impostos pelas garantias fundamentais dos
indivíduos e, portanto, não pode restringir o acesso a cargo público quando apenas
constatada a existência de procedimento investigatório ou de ação penal sem decisão
condenatória transitada em julgado, por respeito ao princípio da presunção de
inocência, garantia individual estatuída no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. À luz do
tema posto em discussão, defende-se a ideia de que, a rigor, não há falar em conflito
entre os princípios da presunção da inocência e da moralidade administrativa, em razão
do caráter absoluto daquele e da proibição da antecipação dos efeitos da pena pelo
Poder Público, reputando-se inconstitucional a decisão administrativa que restringe o
acesso de candidato em concurso por considerar como fato desabonador da boa
conduta social e moral a mera existência de inquérito policial ou de processo criminal
ainda em curso. De outra banda, reconhece-se, ante as particularidades do caso
concreto, haver situações excepcionais em que se desvela o conflito entre os princípios
constitucionais. Nestas hipóteses, por sua vez, a ponderação dos bens jurídicos é o
instrumento que deve nortear o julgamento do Estado, este que deve ter sua atuação
balizada por critérios objetivos e transparentes estabelecidos por lei específica,
buscando sempre a conciliação do atendimento ao interesse público com o respeito às
garantias individuais. Por fim, objetiva-se, ainda, com este artigo chamar a atenção para
o fato de que cada caso é um caso e, portanto, cada um deve ser analisado à luz de suas
particularidades, a partir de um juízo razoável e proporcional.

Palavras-chave: Presunção de inocência. Moralidade administrativa. Concurso público.


Investigação social. Restrição do acesso a cargo público.

88
Graduado pela Universidade Federal de Pernambuco. Pós-graduando em Direito Penal Econômico pela
Escola Superior de Advocacia de Pernambuco. Membro da Comissão Especial de Apoio aos Novos
Advogados da OAB/PE. Associado da UNACRIM. Advogado criminalista. E-mail:
bragaamatheus@gmail.com.
158

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, preceitua que, ressalvadas as
hipóteses de nomeação para cargo comissionado, a investidura em cargo ou emprego
público carece de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, o qual se sucederá sempre de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, e na forma prevista em lei.

Com fulcro no supracitado dispositivo constitucional, entende-se que a


Administração Pública tem a liberdade – ainda que não absoluta – de estabelecer as
premissas do concurso público, bem como os critérios para o seu julgamento. Nesse
particular, o campo de atuação da Administração mostrar-se-ia circunscrito pelas
exigências de legislação específica, do atendimento ao interesse público e do respeito
aos direitos individuais instransponíveis do candidato no certame, o qual, em última
análise, deve-se erguer a partir de premissas objetivas e equânimes.

Pois bem. Certo é que determinados cargos públicos, por sua própria natureza
e características inerentes à sua função, exigem um maior rigor quando da seleção de
seus ocupantes. A rigidez necessária do certame não se limita à previsão de provas de
conhecimento com níveis de dificuldade altíssimos e/ou mesmo à exigência de
comprovação de aptidão física e mental para assunção ao cargo, por exemplo. Ora, não
raro são os concursos públicos que preveem como uma de suas etapas a investigação
social da vida do candidato, com o fito de aferir se este é ou não detentor da boa
conduta social e moral a que lhe é exigida na esfera pública. É daqui que partiremos a
presente pesquisa, pois.

A investigação social como fase independente do certame, devidamente


prevista no edital e em conformidade com a lei (ordenamento jurídico em sentido
amplo), é uma exigência legítima da Administração Pública, que encontra amparo no
princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF) e tem por
finalidade precípua averiguar se o candidato apresenta ou não boa conduta social e
moral para assumir determinada função pública.89 Quer dizer, destina-se a avaliar a
compatibilidade do perfil do candidato com as atribuições inerentes ao exercício do
cargo público então perseguido, podendo se suceder em qualquer oportunidade, a
partir da inscrição do candidato no certame até a sua eventual nomeação.

O trabalho em comento visa a discutir a legitimidade da exclusão do candidato,


em fase de investigação social, a partir da tão só existência de inquérito policial e/ou de
ação penal em que se apura o suposto cometimento de delito. Cuida-nos questionar,
pois, se o acesso a cargo público poderia ser cerceado na hipótese de o candidato
responder a procedimento investigatório perante a autoridade policial ou figurar na
qualidade de réu em ação penal. A exclusão de um candidato nesta hipótese, embasada
na constatação de suposto comportamento inidôneo, seria de fato legítima?

89
O presente trabalho não pretende discutir o fato de determinados cargos públicos reclamarem
de seus ocupantes uma maior higidez moral no que diz respeito a seu comportamento social. Certas
exigências constantes dos editais dos concursos advêm da própria natureza do cargo público, a exemplo
das carreiras da magistratura e das funções inseridas na estrutura de Segurança Pública.
159

Eis que tal questionamento usualmente atrai para o debate a temática em


torno do conflito entre os princípios constitucionais da presunção da inocência e da
moralidade administrativa, o qual, por sua vez, no mais das vezes, não deveria ser
sequer suscitado, mas quando o é, há de ser resolvido a partir de um juízo de
ponderação dos bens jurídicos em confronto, pautado na razoabilidade e na
proporcionalidade da atuação administrativa.

Certo é que o tema trazido à baila, em razão de sua importância e de sua


pertinência prática, carece de prolongadas discussões no âmbito doutrinário e,
principalmente, no âmbito jurisprudencial, haja vista serem os tribunais o principal palco
de discussões em torno da matéria, o que se explica pela não rara atuação desmedida e
discricionária da Administração Pública, com escora em editais que preveem exigências
afrontosas à Constituição Federal, que acarreta no ajuizamento de inúmeras ações por
parte dos candidatos.

Final e oportunamente, cumpre informar que não se intenta com o presente


artigo esgotar a matéria que lhe é objeto (mesmo porque seria uma tarefa inviável), mas
sim contribuir com o seu debate e evolução, buscando abordar a problemática a partir
de uma leitura opiniosa e crítica, à luz do texto constitucional.

2 A EXISTÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL OU DE AÇÃO PENAL COMO FATO


DESABONADOR DA BOA CONDUTA SOCIAL E MORAL DO CANDIDATO.

A etapa de investigação social prevista em inúmeros concursos públicos é a


oportunidade em que a Administração Pública deve examinar a vida pregressa do
candidato e a sua conduta social e moral de um modo geral para, ao fim, concluir pela
sua (in)compatibilidade com o padrão de comportamento exigido à figura do ocupante
do cargo público objeto do certame, não se restringindo à apuração de eventuais
infrações penais supostamente cometidas pelo candidato.

Isto posto, sigamos adiante com a análise da problemática central do presente


trabalho: uma vez constatada, em fase de investigação social, a existência de inquérito
policial ou de ação penal em curso a que responde o candidato, pode a Administração
impedi-lo de prosseguir às próximas etapas do concurso ou, antes, não possibilitar a sua
inscrição no certame?

Entendemos que não. A recusa, por parte do Estado, de inscrever o cidadão em


concurso público, de permitir que aquele já inscrito no certame prossiga a suas fases
posteriores ou, ainda, de nomear o candidato aprovado em todas as etapas do concurso
– escorada a uma suposta inidoneidade moral que emerge tão somente da constatação
da existência de procedimento investigatório policial ou de ação penal em curso –
mostra-se de toda inconstitucional, por violar frontalmente o princípio da presunção de
inocência, consubstanciado no art. 5º, LVII, da CF.
160

Ora, a Administração Pública não pode se valer de fatos que ainda estão sendo
apurados em inquéritos policiais e/ou em ações penais para concluir, apenas com base
neles, se o candidato é possuidor ou não de conduta social e moral incompatível com o
cargo objeto de concurso público. Indiferente, para tanto, se existente ou não decisão
condenatória ainda pendente de recurso, porquanto vedada a antecipação dos efeitos
da pena ou de qualquer restrição a direitos do então acusado antes do trânsito em
julgado do decisum.

Conforme será mais bem delineado no tópico seguinte, o princípio da


presunção da inocência consiste em uma garantia constitucional que se desvela como
regra processual probatória e como regra de tratamento, sendo, nesta hipótese,
aplicável tanto no âmbito penal como na esfera administrativa. Por ser escolha
constitucional, o princípio orienta todos os poderes públicos e agentes privados em seus
atos, funções, atribuições, poderes e deveres.90

Sem sombra de dúvidas, há, por infeliz que o seja, um estigma negativo que
sombreia o indivíduo que responde a um processo penal e/ou a um inquérito policial.
No entanto, o Estado tem um dever de tratamento para com todos os cidadãos, ao
assumir verdadeira obrigação de não antecipar os efeitos negativos peculiares da tão só
existência de tais procedimentos ou mesmo oriundos de eventual decisão condenatória
ainda não transitada em julgado.

O simples indício de cometimento de crime não pode comprometer, per si, o


padrão de conduta social e moral exigida para o provimento de certos cargos públicos,
visto que não se mostra razoável o abalo da idoneidade moral do cidadão que figura na
qualidade de investigado em inquérito policial ou, na qualidade de réu, em ação penal
ainda em curso. Pensar o contrário seria ignorar o fato de que todos nós estamos à
mercê do poder-dever investigatório do Estado e de que responder a procedimento
policial, de natureza inquisitória, e/ou a processo penal não significa perder a qualidade
de detentor da boa conduta social e moral.

Na prática, é certo, o Estado não raramente, por indevida antecipação da


culpabilidade do individuo candidato, a partir de um juízo completamente subjetivo,
acaba por restringir o acesso desse ao cargo público então pretendido.

São muitos os editais de concursos públicos que preveem a exclusão do


candidato que figurar no polo passivo de uma investigação ou de uma ação criminal e
isso explica o expressivo número de ações judiciais ingressadas pelos particulares com
o fito de discutir a validade e a legitimidade da restrição. A despeito da patente violação
à letra da Constituição Federal, o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da
matéria não é uníssono.

90
MORAES, Maurício Zanóide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua
estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 355/356.
161

De fato, são hipóteses como essas, em que se discute a validade e a


legitimidade da restrição do acesso do cidadão a concursos públicos, mediante previsão
constante do edital do certame, que põem em debate a necessidade de estipulação de
um limitativo objetivo, de maior certeza jurídica, à atuação administrativa. Aqui,
ressalta-se, não é a presunção de inocência que deve ir a debate, mesmo porque se trata
de princípio constitucional de caráter absoluto e congênito, mas sim a carência de
imposição de um marco objetivo a balizar e, finalmente, a legitimar eventual
desqualificação do candidato em determinado concurso público.

A previsão da etapa de investigação social do indivíduo postulante à ocupação


de cargo público, repita-se, é válida e legítima. No entanto, o seu desenrolar não deve
fazer de letra morta o texto constitucional, o qual impõe uma regra clara e imperativa a
todos: só há que se falar no afastamento da presunção de inocência se diante de
sentença condenatória transitada em julgado.

Em não havendo sentença condenatória transitada em julgado, pois, ignora o


texto constitucional a decisão administrativa que restringe o acesso do candidato a
cargo público, ainda na fase de investigação social do concurso público, tão somente em
virtude da existência de inquérito policial ou de ação penal.

Destarte, eventual confronto entre os princípios da presunção da inocência (ou


da não culpabilidade) e da moralidade administrativa só se manifestaria em situações
de extrema excepcionalidade, porquanto imperativo lógico, particular de um Estado
Democrático de Direito, o respeito aos direitos e às garantias individuais dos cidadãos,
os quais, uma vez observados, hão de legitimar a atuação da Administração Pública no
âmbito da seleção de seus futuros representantes.

3 O (APARENTE) CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E


DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

Conforme já antecipado, o princípio da presunção da inocência, além de regra


processual probatória, adstrita ao processo penal, consiste em uma regra de
tratamento, que não se limita à esfera criminal.

Na qualidade de regra probatória, estabelece que o investigado/acusado não


está obrigado a fornecer provas da sua inocência, haja vista ser ela presumida. Daí o
ônus da prova, no âmbito do processo penal, recair sobre a acusação.91

Como regra de tratamento, por sua vez, o estado – ou a presunção – de


inocência veda a antecipação dos efeitos finais da ação penal por parte do Estado, bem
como a adoção de medidas restritivas de liberdade antes do efetivo reconhecimento da
culpabilidade do indivíduo, salvo aquelas de natureza cautelar, aplicáveis
excepcionalmente em hipóteses restritas devidamente previstas em lei.

91
FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 693.
162

Seja na qualidade de regra processual probatória ou de regra de tratamento,


certo é que a presunção de inocência trata-se de garantia constitucional e deve ser o
ponto de partida para a tomada de decisões do Estado. Sendo assim, até a
superveniência de decisão transitada em julgado que estabeleça o contrário, deve o
investigado/acusado ser tratado como se inocente fosse.92

De outra banda, sempre que em discussão a validade e a legitimidade da


atuação da Administração Pública em virtude de qualquer restrição do acesso do
cidadão a cargos públicos, desponta o princípio da moralidade administrativa como
amparo ao agir do Estado.

Dito princípio, com expressa previsão no art. 37, da Constituição Federal, impõe
à Administração e a seus agentes o dever de atuar em conformidade com a ética, sempre
pautados na boa-fé e na honestidade. A natureza de norma constitucional que detém a
moralidade administrativa nos leva à certeira conclusão de que esta, de igual modo, não
consiste em um mero aconselhamento do constituinte, mas, antes, um verdadeiro
mandamento.93

É com escora no princípio da moralidade administrativa, pois, que o Estado


justifica os tantos editais que preveem a eliminação de candidatos quando constatada a
existência de inquérito policial ou de ação penal. Nesse particular, em razão da aparente
colisão principiológica, defender-se-ia pela prevalência absoluta do princípio da
moralidade administrativa, em detrimento do princípio da presunção de inocência,
mesmo nos casos em que não há sentença condenatória transitada em julgado. Bastaria,
para quem assim pensa, observar a proporcionalidade e a razoabilidade à luz do caso
concreto.

Esse argumento, contudo, é justamente o que se pretende refutar com o


presente trabalho. Aqui, não há discordância quanto ao fato de que a atuação da
Administração, em hipóteses de restrições a direitos individuais, deve sempre ser
proporcional e razoável, observando as particularidades de cada hipótese em concreto.
Contudo, entendemos que o princípio da presunção de inocência tem aplicabilidade
imediata e absoluta, inclusive por sua qualidade de cláusula pétrea, sendo toda e
qualquer medida que vá de encontro a este preceito constitucional considerada uma
medida de extrema excepcionalidade, que deve ter respaldo, ainda, em lei específica
compatível com o ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.94

Isto posto, resta-nos esclarecer que eventual conflito entre os princípios da


presunção de inocência e da moralidade administrativa só há de se manifestar em
situações excepcionais, seja porque o estado de inocência é uma garantia fundamental
dos indivíduos – e, por assim dizer, deve ser o ponto de partida para a atuação do Estado

92
CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m)?. In: WUNDERLICH, Alexandre (coord.) Escritos
de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 58.
93
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Direito administrativo contemporâneo: temas fundamentais.
Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 70.
94
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 8ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 128.
163

– ou mesmo porque não é toda e qualquer ofensa à moral social que representa uma
violação à moralidade administrativa.95

Com efeito, o princípio da presunção de inocência tem eficácia endo e


extraprocessual, sendo um discurso totalmente ultrapassado aquele que considera a
sua aplicação restrita à esfera processual penal. Por opção constitucional que é,
corporifica uma nova realidade político-ideológica que implica na circunscrição da
atuação do Estado e de todas as suas instituições, os quais deverão se orientar conforme
esse desígnio do constituinte.

Nesse contexto, bem ensina Edilson Nobre Pereira Júnior:

A nova roupagem da legalidade administrativa, consistente numa exigência


de conformidade da atuação da Administração Pública não somente com a
lei, mas com o Direito, revela que, de fato, descabe cogitar de um vazio
jurídico, no qual o administrador se encontre inteiramente livre em seu
atuar.96

In casu, o Estado não pode restringir o acesso a cargo público ao indivíduo que
responde a procedimento investigatório ou a ação penal, por ser expressamente vedada
a antecipação dos resultados da pena, que só haveriam de se manifestar quando ao cabo
do processo criminal. Afinal, todos nós, cidadãos, podemos ser alvo de um inquérito
policial ou figurar no polo passivo de uma ação penal, e, ao término destes
procedimentos, sermos considerados inocentes.

É oportuno recordar que a finalidade do processo penal não é condenar o então


acusado, mas sim decidir sobre determinada suspeita, reconhecendo-se a
impossibilidade de sua eventual comprovação ou, ao contrário, a possibilidade da
comprovação do estado de inocência, ainda que tal encargo não recaia sobre o réu.97

Não há margem para dúvidas quanto ao que preceitua o art. 5º, LVII, da CF. O
constituinte estabeleceu categoricamente como regra que só a decisão passada em
julgado, isto é, aquela que não mais pode ser impugnada por recurso, constitui razão
jurídica para que o cidadão seja considerado culpado pelo cometimento de delito.
Antes, não; antes ele é inocente e deve ser tratado como tal.98

Partindo da premissa de que a aludida garantia constitucional deve ser


respeitada por todos nós e, principalmente, pelo Poder Público, é que se diz que grande
parte das discussões jurídicas em torno da matéria objeto do presente artigo poderia
ser decidida com a aplicação direta do texto constitucional, a prevalecer, por força de
sua natureza congênita, o princípio da presunção de inocência.

95
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32ª Ed. São Paulo, Malheiros,
2010, p. 123/124.
96
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Direito administrativo contemporâneo: temas fundamentais.
Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 21.
97
FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 396.
98
VARGAS, José Cirilo de. apud FERNANDES, Fernando. Ob. Cit., p. 693.
164

Quer dizer, enquanto o que restar em discussão for a possibilidade ou não da


Administração Pública restringir o acesso do indivíduo, candidato em concurso público,
pela tão só existência de inquérito policial e/ou de ação penal que tramita em face deste,
no mais das vezes sequer se vislumbraria a colisão entre os princípios da presunção de
inocência e da moralidade administrativa. Diante de situações como tais, bastaria que
se respeitasse a garantia individual de não culpabilidade estabelecida na Constituição
Federal. Não haveria, portanto, qualquer conflito nesta hipótese, haja vista a
inexistência de decisão condenatória passada em julgado e a impossibilidade de
antecipação dos efeitos da pena.

A atuação do Estado, mediante seus agentes e demais representantes – ainda


que nalgumas situações a conduta destes possa não se encontrar balizada por
parâmetros legais –, haverá de contar com a escora dos princípios gerais do Direito, em
especial, daqueles estatuídos via constitucional, não se afigurando possível o agir estatal
de modo alheio ao sistema jurídico.99 É nesse particular que ganha destaque os direitos
e as garantias fundamentais insculpidas na base legal de todo Estado Democrático de
Direito.

Não obstante, nos dias de hoje, a defesa da prevalência do texto constitucional


comumente é tida como um ato revolucionário por aqueles que são vistos como
defensores de um garantismo exacerbado e, não raro, como figuras complacentes do
crime. Em tempos de Lava Jato, a presunção de inocência vem sendo, cada vez mais,
mitigada pelo Judiciário e demais operadores do Direito.

De acordo com a nova postura do Supremo Tribunal Federal, resta permitida a


execução provisória da pena a partir de decisão condenatória em sede de segunda
instância, ainda com pendência de julgamento de Recurso Especial ou de Recurso
Extraordinário, isto é, ainda sem o devido trânsito em julgado do decisum.100

Dito posicionamento, pensamos, viola frontalmente a letra da Constituição


Federal, que não dá margens a qualquer raciocínio e/ou conclusão que distancie as
garantias fundamentais individuais estatuídas na base de nosso Estado, que retratam
conquistas históricas do povo brasileiro.

Bem ou mal, o entendimento consolidado pelo STF vem sendo replicado nos
demais tribunais pátrios (o que é de se esperar, vale dizer). Salvo algumas decisões
isoladas, inclusive da lavra de ministros do Supremo, a grande maioria dos magistrados
brasileiros segue replicando a mais recente jurisprudência, o que repercute
consideravelmente no agravamento da situação atual do sistema carcerário brasileiro e
no recrudescimento de uma corrente mitigadora das garantias constitucionais.

É nesse contexto que se tornam ainda mais oportunos os ensinamentos de


Jorge Reis Novais, in verbis:

99
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Direito administrativo contemporâneo: temas fundamentais,
Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 21.
100
Posicionamento consolidado pelo STF a partir do acórdão proferidos nos autos do HC nº 126.292/SP e
mantido no julgamento, em sede de liminar, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nº 43 e 44.
165

As proibições ou imposições decididas pelo legislador constituinte como


resultado de juízos próprios de ponderação de bens são para levar a sério;
por mais que tais resultados lhes desagradem ou pareçam absurdo, não
podem, em consequência, legislador ordinário, Administração e poder
judicial ignorá-los ou substituí-los pelas suas próprias valorações.101

Para além do exposto, não restam dúvidas: o risco de o Estado cometer uma
injustiça, quando da seleção dos futuros ocupantes de cargos públicos, principalmente
ao restringir o acesso a algum candidato, é inerente à sua atividade.

Entendemos, conquanto, que o maior prejudicado sempre será o indivíduo que


teve seu acesso restrito em face da tão só existência de inquérito policial ou de ação
penal em curso e, ao cabo de qualquer destes procedimentos, constatou-se a sua
inocência. Afinal, ao tempo de corroborar-se o estado de inocência quando findado o
processo penal, o candidato já restaria impossibilitado de seguir no concurso público.

De outra banda, não se desconhece a possibilidade de o investigado/acusado


ser finalmente considerado culpado pelo cometimento de crime. Na hipótese do
indivíduo ter prosseguido no concurso público e, ainda, ter logrado êxito, é possível, a
depender do caso, a perda do respectivo cargo ou função. Para tanto, deve-se observar
os termos do art. 92, do Código Penal, além de levar-se em conta o estágio probatório,
período em que servidor público poderá ser afastado do cargo então assumido em razão
da incompatibilidade de seu comportamento com o serviço público.102

Diferentemente do incontroverso prejuízo causado ao candidato eliminado do


certame por responder a inquérito policial ou a ação penal, não se pode dizer haver
prejuízo certo ao Estado com a contratação do candidato que venha, posteriormente, a
ser condenado por decisão passada em julgado.

Também por isso, toma-se por ilegítima a atuação administrativa que, sob a
escusa da moralidade administrativa e/ou de eventual prejuízo da coletividade, ignora
por completo um preceito constitucional consubstanciado em verdadeira garantia
fundamental dos indivíduos.

3.1 A ponderação e a razoabilidade como solução à luz do caso concreto.

Sabemos que o Direito é dinâmico e que a interpretação da Constituição deve-


se guiar por critérios evolutivos que transformam, dia a dia, a base ideológica que
sustenta a nossa sociedade. Não obstante, a evolução e a transformação interpretativa,
por exigência lógica, não pode significar um retrocesso social, sendo toda e qualquer
medida que relativize a garantia de não culpabilidade insculpida em nossa Carta Magna

101
NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela
constituição. 2ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 375/376.
102
O art. 92, do Código Penal, dispõe que: “são também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função
pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
[...]”
166

considerada, de fato, uma medida excepcional. Daí entender que eventual conflito entre
os princípios da presunção da inocência e da moralidade administrativa só há de se
manifestar em hipóteses de extrema excepcionalidade.

Diante de situações nas quais se manifesta tal conflito, faz-se necessário


socorrer-se à ponderação dos princípios e dos bens jurídicos em enfrentamento,
cumprindo avaliar a importância e o peso de cada um para a resolução do caso
específico, a partir de um juízo de proporcionalidade e razoabilidade.103 Trazendo o
raciocínio para o tema objeto deste artigo, pode-se dizer que caberia à Administração
Pública, a princípio, a execução desse trabalho de ponderação, cujo desenrolar exige
uma contínua e recíproca concessão entre os bens jurídicos e valores conflitantes, numa
tentativa de se conservar o máximo de cada um.

Pois bem. Partindo da premissa de que a mera existência de inquérito policial


ou de ação penal em curso não deveria ser, como regra, razão jurídica suficiente para
sustentar a mitigação da presunção de inocência e, assim, embasar o agir da
Administração Pública na restrição do acesso de candidato em concurso público, cabe-
nos refletir sobre algumas questões práticas: o número de inquéritos policiais e/ou de
ações penais existentes seria de todo irrelevante para o trabalho de ponderação
exercido pelo Poder Público ou mesmo pelo Poder Judiciário em sede de controle de
legalidade? E a gravidade da conduta imputada ao então candidato? E quando o
candidato participante de concurso público responde a mais de um inquérito policial
e/ou a ação penal, mas já exerce cargo ou função pública?

E mais. Considerar-se-ia como fato desabonador da moralidade administrativa


a existência de 05 (cinco) ações criminais que remontam a fatos ocorridos há mais de 10
(dez) anos do início do concurso público? Haveria alguma diferença se em algum desses
processos existisse decisão condenatória com pendência de recurso em segunda
instância? E se se soubesse que durante esses 10 (dez) anos o indivíduo não respondeu
a nenhum outro procedimento investigatório e/ou ação penal, nem se teve notícia de
qualquer fato outro que desabonasse a sua conduta social e moral?

Ora, pois, está-se discutindo a validade e a legitimidade da atuação


administrativa quando, em fase de investigação social do concurso público, restringe-se
o acesso de um candidato a determinado cargo público, com respaldo em dispositivo
constante do edital ilegal ou mesmo inconstitucional, por macular verdadeira garantia
fundamental do indivíduo.

Cada caso é um caso e deve ser analisado à luz de suas particularidades, bem
como a partir de um julgamento razoável e proporcional. Ocorre que, por respeito à
Constituição Federal, um sujeito que responde a inquérito policial ou a ação penal não
pode ter cerceado o seu direito de participar de todas as fases de concurso público e,
igualmente, de assumir o cargo então pretendido, se logrado êxito no certame. Para a
restrição do seu acesso é preciso mais.

103
VIEIRA, Oscar Vilhena. Discricionariedade Judicial e Interpretação Constitucional. In: COLTRO,
Antônio Carlos Mathias (coord.). Constituição Federal de 1988. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.
426/427.
167

Não obstante, entendemos que o número de inquéritos ou de ações penais a


que responde o candidato, bem como a natureza do delito, a sua gravidade e as
circunstâncias em torno do fato devem ser levados em consideração pelo Poder Público
quando da análise do cumprimento dos requisitos do certame pelos candidatos. Aqui,
esbarra-se, porém, na ausência de legislação específica que regule a atuação do Estado
e estipule as hipóteses que serviriam de base para a decisão administrativa, tal e qual se
verifica com as medidas de natureza cautelar, aplicadas no âmbito do processo penal de
maneira excepcional, quando configuradas as hipóteses devidamente previstas em lei.

Sem embargos, a tão só existência de inquérito ou de ação penal, por regra,


não deve ser razão para a eliminação do candidato do certame, mesmo porque a etapa
de investigação social não se restringe à apuração de eventuais infrações penais
supostamente cometidas; o comportamento social do candidato, de um modo geral, e
os demais aspectos da sua vida devem ser avaliados pelo Poder Público. Isto posto, a
gravidade do delito objeto de apuração, a sua natureza, as circunstância fáticas ou
mesmo o número de procedimentos investigatórios ou de ações criminais hão de ter
relevância, sobretudo, quando também constatado(s) outro(s) fato(s) desabonador(es)
da moralidade administrativa.

Portanto, além da existência de inquérito ou de ação penal, em não havendo


registro de fato desabonador da conduta do candidato, deve ser considerada
inconstitucional a decisão administrativa que determina a sua exclusão do certame,
cabendo ainda, ao Poder Judiciário, se caso for, exercer o controle da razoabilidade dos
motivos da Administração Pública quando da restrição do acesso de candidato em
concurso público por não considerá-lo merecedor da confiança do Estado.

3.2 A necessidade de instituir critérios para balizar a atuação administrativa.

Vimos até aqui que o Estado, para além de perseguir o interesse público, deve
tomar como ponto de partida para as suas decisões as garantias fundamentais dos
indivíduos. Nesse particular, ganha imenso destaque a presunção de inocência como
garantia individual prevista categoricamente em nosso texto constitucional, no que
descabe ao Poder Público fazer qualquer antecipação dos efeitos da pena ao cidadão
que ainda não fora condenado por decisão passada em julgado.

De outra banda, registramos que existem casos excepcionais em que a


Administração, o Judiciário ou mesmo o legislador, terão de se socorrer à ponderação
de princípios e de bens jurídicos, em razão, respectivamente, dos conflitos entre a
presunção da inocência e a moralidade administrativa e entre o direito de acesso aos
cargos públicos e as restrições decorrentes dos requisitos para o efetivo exercício da
função pública.

Pois bem. O propósito do presente artigo consiste em examinar a atuação do


Estado ao restringir, em fase de investigação social de concurso público, o acesso de
determinado candidato em razão da existência de inquérito policial e/ou de ação penal,
168

juntamente, ou não, com outro(s) fato(s) desabonador(es) daquele padrão


comportamental exigido ao exercício de certa função pública.

Nesse contexto, é fundamental o amparo da atuação administrativa em


critérios e parâmetros objetivos e transparentes, com arrimo em legislação específica,
bem como a pertinência entre a suspeita e/ou a acusação e as funções do cargo público
então pretendido pelo candidato no certame. Quer dizer, a desconfiança do Estado no
candidato não pode se estabelecer a partir de critérios estritamente subjetivos,
tampouco se mostra razoável a exclusão do indivíduo de concurso público quando não
há qualquer incompatibilidade entre o fato objeto de procedimento investigatório ou
de denúncia e o exercício da função pública então perseguida.

As exigências constantes em editais de concursos públicos têm de observar


critérios e parâmetros objetivos e transparentes, definidos por lei específica. Igualmente
são os concursos que preveem a etapa de investigação social da vida do candidato,
procedimento unilateral e de natureza inquisitória, a evidenciar, ainda mais, a
necessidade de se desenhar contornos à atividade administrativa, em respeito a direitos
e a garantias fundamentais individuais, sem haver, contudo, qualquer desencontro com
o interesse coletivo.

O Estado, em fase de investigação social, deve dispensar um tratamento


impessoal e equânime a todos os candidatos, tendo-se sempre em mente que a
restrição do acesso a cargo público, mediante a valoração discricionária e desmedida da
tão só existência de inquérito policial e/ou de ação criminal, pode significar um dano ao
indivíduo mais nefasto do que a própria sanção que poderia vir a ser imposta ao cabo
do processo penal.

Ademais, não se entende por legítima a decisão administrativa que determina


a exclusão do candidato sem observar a relação de incompatibilidade entre a natureza
do delito objeto de apuração e as atribuições do cargo pretendido pelo indivíduo. E isto
porque, por força do art. 92, do CP, não é toda condenação transitada em julgado que
deve implicar na perda do cargo público, mas apenas aquelas que desvelem, em virtude
da natureza delitiva, uma relação de incompatibilidade com os pressupostos necessários
ao exercício da função pública. De fato, em não sendo automática a perda do cargo em
casos de condenações definitivas, porque deveria ser a restrição ao direito de concorrer
a cargo público quando sequer existente decisão transitada em julgado?

Naquelas situações de extrema excepcionalidade, a ponderação dos bens


jurídicos em confronto é o instrumento que guiará o julgamento da Administração
Pública, esta que, necessariamente, deve ter sua atuação balizada por critérios e
parâmetros objetivos estabelecidos por lei, sempre com o devido respeito às garantias
fundamentais dos indivíduos, e sem desconsiderar o interesse público.

A decisão que restringe o amplo acesso a cargos públicos deve ser devidamente
fundamentada e motivada pela autoridade competente, sem qualquer embasamento
em conceitos jurídicos indeterminados ou em dispositivos abstratos e de aplicação geral
constantes do edital do certame.
169

Ora, pois, é inconstitucional a decisão administrativa que restringe o acesso a


determinado cargo público tão somente em razão da existência de inquérito policial
e/ou de ação penal a que responde o candidato. É preciso mais para dar respaldo à
atuação da Administração Pública, posto que vedada a antecipação dos efeitos da pena
sem que haja sentença condenatória transitada em julgado. 104

Diferentemente, apesar de excepcional, seria o caso em que a Administração


Pública, com fulcro em critérios e parâmetros de natureza objetiva constantes do edital
e previstos em lei, restringe o acesso de candidato que, além de responder a inquérito
policial e/ou a ação penal – cujo delito objeto de apuração desvela uma
incompatibilidade com o cargo então pretendido via concurso público –, apresenta um
comportamento social que, de um modo geral, se afasta em muito daquele exigido para
o exercício da função pública, tudo devidamente consignado em decisão administrativa
fundamentada e motivada.

A título exemplificativo, seria o caso do sujeito que concorre à vaga de


professor em uma creche pública, mas que responde a 03 (três) ações criminais cujos
objetos são, igualmente, a apuração do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A, do
CP), além de apresentar comportamento social desvirtuado daquele esperado de um
funcionário público: o sujeito é casado, pai de 04 (quatro) filhos menores, conhecido em
seu bairro por ser assíduo frequentador de bordéis e ingerir elevadas quantidades de
bebidas alcoólicas dentro do horário comercial, todos os dias da semana.

4 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 560.900/DF.

O tema trazido a debate neste artigo é objeto de nova discussão no âmbito do


Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário de nº 560.900. 105

Trata-se de recurso interposto pela Procuradoria Geral do Distrito Federal com


vistas a reformar acórdão da lavra do TJDFT que manteve sentença concessiva de
mandado de segurança impetrado por soldado acusado de suposta prática do crime de
falso testemunho (art. 342, do CP), assegurando-lhe o direito de participar do Curso de
Formação da Polícia Militar. O ato administrativo, pois, não foi pela restrição ao ingresso
no serviço público, mas à progressão funcional do candidato, com fundamento em
dispositivo do edital que vedava a participação do indivíduo denunciado por crime de
natureza dolosa.

O parecer da Procuradoria Geral da República, da lavra do então Subprocurador


Geral da República Rodrigo Janot Monteiro de Barros, foi pelo desprovimento do
recurso em razão da patente violação ao preceito constitucional consubstanciado no art.
5º, LVII, da CF (princípio da presunção de inocência).

104
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de processo penal. 19ª Ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2015, p. 48.
105
O entendimento até então consolidado no STF é o de que a mera existência de inquérito policial ou ação
penal em curso não poderia ser fundamento para a restrição do acesso a cargos públicos, a ver: Primeira
Turma, ARE 655179 AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 18.11.2016; Segunda Turma, ARE 847535
AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Dje 06.08.2015.
170

A questão constitucional suscitada teve sua repercussão geral reconhecida pelo


STF, mas o mérito do recurso está pendente de julgamento pelo pleno do tribunal desde
o ano de 2007. Até então, só os ministros Roberto Barroso, relator do processo, e Edson
Fachin votaram o caso. Apesar de fundamentações diversas, ambos os votos dos
ministros foram no sentido de negar provimento ao recurso do Distrito Federal.

Espera-se que os votos dos demais membros do STF sejam igualmente pelo
desprovimento do recurso, preservando-se a garantia constitucional do estado de
inocência. Não obstante, fundamentações divergentes quanto a questões
intermediárias do caso em concreto certamente hão de surgir, em razão,
principalmente, do atual e discutível entendimento do tribunal quanto à possibilidade
de execução provisória da pena, o que, por sua vez, tem repercussão direta na hipótese
objeto de discussão.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É incontroverso o fato de que a Administração Pública tem o poder-dever de


estabelecer critérios mais rigorosos para fins de seleção dos candidatos a determinados
cargos públicos, em razão da qualidade e natureza destes. Não há dúvidas, pois, quanto
à legitimidade da previsão da fase de investigação social e à possibilidade de se conferir
uma maior rigidez na seleção de determinados cargos públicos.

No entanto, adotar o critério de existência de inquérito policial e/ou de ação


penal em curso para concluir pela inidoneidade do candidato é ir de encontro à garantia
constitucional da presunção de inocência, arruinando as bases de um Estado
Democrático de Direito.

A Constituição Federal é clara e não permite interpretações deturpadas para


conferir eventual antecipação ou celeridade à punição do então investigado/acusado,
sem falar que os prejuízos e os danos que podem ser causados ao candidato, com a
atuação discricionária e desmedida da Administração Pública, não raramente são
mais gravosos que aqueles advindos de eventual pena decorrente de decisão
condenatória passada em julgado. Quer dizer, o Estado não pode se valer apenas da
existência de inquérito policial ou de ação penal em curso para restringir o acesso a
cargos públicos, sob o pretexto de salvaguardar a quase inalcançável moralidade
administrativa a partir de verdadeira antecipação dos efeitos negativos inerentes a estes
procedimentos, os quais, não raramente, sequer se esgotam na condenação do
investigado/acusado.

Em contrapartida, é cediço que a Administração pode se ver diante de casos


distintos, de caráter excepcional. Nestas hipóteses, a ponderação dos bens jurídicos em
confronto deve guiar o julgamento do Poder Público, este que, por sua vez, deve ter sua
atuação balizada por critérios e parâmetros objetivos estabelecidos por lei, sempre com
o devido respeito às garantias fundamentais dos indivíduos. Convém lembrar que cada
caso é um caso e cada um há de ser analisado à luz de suas particularidades, a partir de
um julgamento razoável e proporcional.
171

A rigor, não pode ser considerada uma afronta ao princípio da presunção de


inocência a decisão administrativa, devidamente fundamentada e motivada, que
restringe o acesso ao cargo de agente penitenciário a candidato que responde a 03 (três)
ações criminais pelo cometimento dos crimes de maus-tratos (art. 136, do CP), tráfico
de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) e associação criminosa (art. 288, do CP), todas
com decisão condenatória em segunda instância, além de responder à ação de
alimentos e constar no rol de inadimplentes em razão da emissão de mais de 20 (vinte)
cheques sem fundos.

Por mandamento constitucional, porém, a regra é a de que, se não constatado


registro de fato desabonador da conduta do candidato, que não a existência de
inquérito ou de ação penal, reputa-se inconstitucional a decisão administrativa que
determina a restrição do acesso ao cargo público.

REFERÊNCIAS

CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m)?. In: WUNDERLICH, Alexandre (coord.)
Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal.


Coimbra: Almedina, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 32ª Ed. São Paulo,
Malheiros, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 8ª Ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2013.

MORAES, Maurício Zanóide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro:


análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão
judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Direito administrativo contemporâneo: temas


fundamentais, Salvador: JusPODIVM, 2016.

NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente


autorizadas pela constituição. 2ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de processo penal. 19ª Ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2015.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Discricionariedade Judicial e Interpretação Constitucional. In:


COLTRO, Antônio Carlos Mathias (coord.). Constituição Federal de 1988. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 1999.
172

O MEDO NO SISTEMA PRISIONAL: UMA IDENTIFICAÇÃO DOS


MECANISMOS DE CONTROLE

Milena Gomes dos Santos106

Resumo: Este trabalho foi produzido a partir de um recorte do projeto de pesquisa


intitulado: O sistema prisional e a cidadania entre o medo, a segurança e a liberdade.
No momento o objetivo do presente estudo foi identificar os principais mecanismos de
controle social no sistema prisional. Os procedimentos dessa pesquisa foram: revisão do
referencial teórico sobre o tema e levantamento de dados. Com os resultados
preliminares da pesquisa identificaram-se os mecanismos de controle social que vem
interferindo nas esferas de segurança, liberdade e medo, abrindo uma discussão no
mundo acadêmico com respaldo, através de leituras e dados reais vivenciados na
contemporaneidade.

Palavras-chaves: Controle social, Medo, Sistema Prisional.

INTRODUÇÃO

Nestes tempos tão complexo em que aparentemente a desordem domina a vida


social de todos, tempos em que o que parece mesmo valer apena é levar vantagem em
tudo, consumir bastante e desfrutar a vida ao extremo, pode parecer absurdo falar da
importância do trabalho desenvolvido sobre os mecanismos de controle social no
sistema prisional.

A partir da identificação das interferências do sistema prisional através das fugas


de presos do Estado do Rio Grande do Norte, durante o mês de maio de 2017, e da
análise da repercussão causada diante dos fatos. Em consonância com o objetivo da
pesquisa, priorizou-se identificar os principais mecanismos de controle social no
sistema prisional, especialmente os impactos gerados em diferentes aspectos sociais.
Embora o universo dos apenados também seja objeto de atenção, foi considerado o
trabalho desenvolvido em sua volta que historicamente até os dias atuais está sendo e
fazendo parte do sistema prisional de grande parcela do Brasil.

A introdução de mecanismos e estratégias de controle social depende de


algumas condições prévias, como por exemplo: aceitação das regras; compreensão da
importância da norma para o convívio social, visto como essencial para uma vida
harmoniosa; criação de leis especiais que ofereçam legitimidade para determinadas
ações; e o desenvolvimento da dimensão dos Direitos Humanos de uma forma global.

Tais condições requereu o detalhamento de aspectos que emergem no controle


social nas prisões, como: quais os mecanismos de controle existente? Como são

106
Acadêmica do 6º período do Curso de Direito pela Faculdade Estácio milenagomesufrn@hotmail.com
| Orientadora: Profª. MsC. Arkeley Xênia Souza da Silva - arkeleysouza@gmail.com
173

utilizados? Os interesses e necessidades do ser humano em liberdade estão sendo


observados e sofridos impactos por aqueles que estão privados de sua liberdade?

São muitas as questões abordadas por esta pesquisa, mas é fundamental a


reflexão de todos para que possam ser recriados ou repensados mecanismos, dentro
do contexto de cada prática e que, de fato, ocorra uma mudança duradoura capaz de
promover a paz social no convívio diário na vida de todos, privados ou não de liberdade.

A prisão foi considerada, por muito tempo, como pouco importante, bastando
que fossem retirados da visibilidade da sociedade aquele individuo causador de algum
desconforto, transgressão, e que não atendesse os padrões normativos estabelecidos
pela sociedade através de uma lei imperativa. Hoje, as prisões integra o sistema de
segurança, e ao fazer parte dos mecanismos de controle social é concebida como
questão de Direito, consideradas como parte de eixos vulneráveis para se manter
harmonicamente, através de um trabalho de qualidade.

Assim, neste trabalho, o controle social foi sempre considerado com o sentido
de um mecanismo de estratégias ou de instrumentos que visam estabelecer um
convívio entre as pessoas de forma em que a paz possa predominar. Vale ressaltar, para
controlar presos, que ainda são vulneráveis, é necessário integrar as orientações das
práticas cotidianas que acompanhará as suas vidas enquanto ali estiverem.

Para atender a essas preocupações, o estudo foi organizado através de uma


metodologia que facilitou nas discussões e resultados, podendo funcionar como
reflexões especificas a serem consultadas e até aprofundadas constantemente no meio
acadêmico. Portanto, uma política de controle social sensível a complexidade
vivenciada nesses espaços deve buscar reduzir a violência e instabilidade na sociedade,
mobilizando os meios organizacionais para viabilizar uma aplicação de uma política
adequada.

METODOLOGIA

Foi utilizado o método crítico-dialético na tentativa de investigar na sua essência


do Sistema Prisional como mecanismo de controle social na sociedade, a partir de sua
dinâmica e de seus atores sociais. A dialética refere-se ao método de abordagem do real,
esforça-se para entender o processo histórico em seu dinamismo, provisoriedade e
transformação (MINAYO, 2010).

Desse modo, compactua-se com (LÊNIN apud MINAYO 2010) quando afirma que
“o método é a própria alma do conteúdo”. Houve a preocupação de relacionar os fatos
específicos do sistema prisional com os determinantes políticos, econômicos e culturais
que configuram o controle social.

Quanto à tipologia do estudo, a presente pesquisa se configura como pesquisa


exploratória. (GIL, 1991) destaca que, a pesquisa exploratória teve como finalidade a
maior aproximação com o problema, de modo a torná-lo mais explícito.
174

A pesquisa até o presente momento realizou-se no período de julho a outubro


de 2017 as atividades desenvolvidas foram as seguintes: levantamento e análise de
referencias referente ao tema de pesquisa, através de livros, dados, doutrinas e acesso
a fontes e dados disponibilizados na internet.

Dessa forma, identificam-se alguns tipos de controle sociais fundamentais que


devem ser considerados pelas penitenciárias, sociedade e Estado na reflexão do
desenvolvimento de sua rotina, através das leituras e pesquisas foi possível a sinalização
de aspectos importantes da realidade prisional, colaborando para o conhecimento de
maneira enriquecedora, através dos conjuntos de informações levantadas, tem-se, de
forma simples e acessível, um quadro de sinais que possibilitam como vem sendo
realizado esse controle nas prisões, de forma que através desse conhecimento foi
possível realizar uma discussão madura e responsável sobre esse assunto de interesse
público.

RESULTADO E DISCUSSÃO

Antes de iniciar a exposição e a análise da discussão, é importante esboçar alguns


comentários sobre a complexidade do quadro prisional. Por exemplo, se tomar como
parâmetro o quantitativo divulgado de fugitivos ocorrido simultaneamente, só como
referência, o Rio Grande do Norte provavelmente ocuparia a posição de um dos estados
mais vulneráveis do Brasil, pois tomada isoladamente, a Penitenciária Estadual de
Parnamirim (PEP), apresentou, no dia 25 de maio de 2017, uma fuga de 91 detentos por
meio de um túnel, superando a fuga registrada de 56 presos em janeiro do mesmo ano
na Penitenciária de Alcaçuz, números esses divulgados pela imprensa nacional.

O cenário anteriormente descrito se configurou ainda mais sobre a conjuntura


do sistema prisional situando-o dentro de um contexto tão vulnerável conforme
noticiados através da mídia com certa frequência. Intensificando alguns discursos de
que as prisões no Brasil estão em crise. Mas o que é crise? Será que uma prisão
considerada sem crise é existente?

Como vivemos no Brasil e numa mesma perspectiva histórica, é provável que


compartilhemos muitas noções gerais sobre o que é uma crise, e chegarmos a conclusão
que não existe e nunca existiu em nosso sistema prisional.

Tais pensamentos explícitos acima, se dar pelo fato de nunca termos vivenciado
ou ter o conhecimento de no país ter algo ideal, perfeito, e sem conflitos, pois ao ficar a
imaginar uma sociedade sem conflitos e com um sistema prisional exemplar de bons
precedentes e procedimentos parece algo utópico, pois a vida está passível de interesses
diversos que pode em algum momento atingir direta ou indiretamente um objetivo,
desejo, ou de alguma forma causar dano a um bem jurídico, e assim a tentativa de
controle para que se evite transtornos ou algum tipo de dano se faz necessário para um
convívio social harmonioso, até mesmo dentro de uma prisão.

Assim, FOUCAULT (2005) ver a prisão como mecanismo essencial no conjunto


das punições, aparecendo como uma reparação, contabilizando os castigos em dias, na
175

qual a punição é legitima do poder punir, assim sendo uma espécie de controle de
enquadramento encarregado de vigiar e punir.

Por outro lado, ao destacar as rebeliões e os conflitos existentes na esfera das


prisões, tendo como parâmetro a noticia divulgada pela mídia em que uma rebelião na
Penitenciaria de Alcaçuz ocorreu aproximadamente 26 mortes na sua maioria presos
encontrados decapitados e carbonizados, momento em que o estado do Rio Grande do
Norte pediu reforço a Força Nacional para conter a situação que já amedrontavam toda
a população, pois as ameaças atingiu a dinâmica da cidade, desestabilizando a ordem
social.

Nesse interim, GOFFMAN (2005) afirma que o internado não pode fugir
facilmente da pressão e da coerção.

Mas o que é de fácil constatação é a articulação de grupos criminosos que tomam


para si o controle de toda situação, não somente dentro da prisão, como fora dela,
através de suas parcerias formadas, gerando um grande temor para todos que ali se
encontravam e até quem não estava na penitenciaria sentiu o medo do que poderia
acontecer e que proporção tomaria devido as ameaças de ataques na sociedade.

Nesta perspectiva, mecanismos de controle são utilizados, e ao refletir sobre eles


se faz necessário pensar sobre um sentimento conhecido como: medo.

Pois, consoante BAUMAM (2008) por vezes o medo é responsável pelas ações ou
omissões, considerando como exemplo as manifestações dos próprios animais ao se
sentirem ameaçados ou com medo, suas atitudes de enfrentamentos são previsíveis,
sendo: o ataque, indo ao confronto, ou uma intimidação, buscando refugio a fim de se
proteger sem maiores riscos.

Dessa forma, ao fazer essa analogia do animal com o homem, ele é capaz de ser
movido além da racionalidade, ou seja por emoções, e o medo nesse cenário pode ser
manifestado de formas, que podem ser analisadas como um mecanismo de controle
social, pois diante de situações vivenciadas, pode-se afirmar que o medo molda e define
o comportamento humano.

Por outro lado, o medo pode acarretar em reações adversas que em vez de
provocar uma intimidação termina ocasionando uma ação agressiva que pode causar
algum dano, no entanto quando o medo termina aterrorizando os cidadãos, outros
mecanismos de controle devem estar por perto também, é importante frisar que não
existe uma forma única para o controle do sistema prisional.

A sensação muitas vezes é que os mecanismos utilizados pelo Estado são


insuficientes para a manutenção da paz social, pois a organização dos grupos criminosos
por vezes parece mais articulados, deixando o Estado e a Sociedade de um modo geral
com medo, no ângulo discutido do viés da intimidação, recuo, e não do confronto, que
possamos ter respostas que a sociedade espera com o objetivo de se sentir protegida.
176

A palavra, conforme VARELLA (2012) é um instrumento flexível que pode ser


usado de acordo com a situação e a experiência de cada um. Contudo, apresentam-se
alguns aspectos e outros mecanismos que se identificou nesse cenário.

Vale ressaltar que tal palavra dada nesse meio é de fundamental importância
que não se falhe, pois muitos problemas podem ser controlados através de um
compromisso assumido verbalmente por alguém que se tem credibilidade no ambiente
tão vulnerável.

Ainda, VARELLA (2012) relata histórias em que carcereiros com certa experiência
de trabalho prevendo alguma rebelião, ou algum tipo de conflito, fuga entre outras
situações, pode ser controlada através do dialogo devido a confiança estabelecida
diante da conduta diária daquele agente, podendo assim evitar massacres até maiores.

Por exemplo, é fundamental que os profissionais que trabalham diretamente


com presos sejam preparados para o desenvolvimento de suas atividades para a
qualidade em torno do processo de encarceramento, mas o referido autor revela que
muitos não estão por vocação, mas sim devido a facilidade de ingressar nesse trabalho
e a estabilidade conquistada através do concurso publico, aponta também que ao longo
da história são mal pagos e de uma formação técnica precária.

Diante desse cenário exposto, é necessário destacar o cidadão e seus sacrifícios


de cotas da liberdade mesmo não estando cumprindo pena, como BAUMAN e MAURO
(2016) enfatizam que para qualquer aumento da segurança é preciso pagar com uma
parte de liberdade, e vice-versa.

CONCLUSÕES

O surgimento dos mecanismos estudados esteve intimamente relacionado com


a crescente complexidade das funções assumidas pelo Estado, foi preciso aperfeiçoar o
fluxo de informações necessárias para a tomada de decisões praticas em meio de
turbulências e conflitos que a incerteza é predominante nesse o processo de
encarceramento.

Nos tempos atuais, o controle social e seus mecanismos devem agregar cada vez
mais questões que garantam ou pelo menos contribua para além da manutenção da
harmonia do convívio em sociedade, mas que a formação e o compromisso através de
interações de qualidade através de um trabalho ético, social, profissional e educativo
possam ser realizados na busca de atender as exigências do convívio social numa
perspectiva renovadora, na qual a palavra e o medo não sejam antagônicos, mas que
possa andar lado a lado.

REFERÊNCIAS

BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.

_________, MAURO, Ezio. Babel: entre a incerteza e a esperança. Rio de Janeiro: Zahar,
177

2016.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel


Ramalhete. 30 ed. Petropolis, RJ: Vozes, 2005.

GIL, A. C. Como classificar as pesquisas?___. In: Como elaborar projetos de pesquisa. 3


ed. São Paulo: Atlas, 1991.

GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. São Paulo: Editora Perspectiva,


2005.

MINAYO, M. C. de S. Quantitativo-qualitativo: oposição ou complementaridade?


Disponível em: br.monografias.com/trabalhos2/quantitativo-qualitativo-
oposicao/quantitativo-qualitativo-oposicao.shtml. Acesso em: 10 de outubro de 2017.

MADEIRO, Carlos. Todos os mortos em rebelião no RN foram decapitados ou


carbonizados... – disponível em: https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-
noticias/2017/01/15/todos-os-mortos-em-rebeliao-no-rn-foram-decapitados-ou-
carbonizados.htm Acesso em: 20 de outubro de 2017.

VARELLA, Drauzio. Carcereiros. 1ª ed. São Paulo: Companhia das letras, 2012.
178

OS BENEFÍCIOS DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL FRENTE À


CULTURA DO ENCARCERAMENTO.

Monalisa Muriel Rabelo Freire107

Resumo: Texto que discute o instituto da audiência de custódia, a partir de sua


instituição por deliberação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), materializada por
meio da Resolução n° 213 do órgão. Em tese, a audiência de custódia, como vem sendo
realizada no Brasil, atende às exigências dos tratados internacionais de Direitos
Humanos, superando o mero envio do auto de prisão em flagrante, e propicia ao
indivíduo acusado sua condução à autoridade judiciária no prazo de 24 horas, para que
seja avaliada a prisão, sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação.
Estudo eminentemente teórico, sustentado na análise de dados já colhidos, como o
Mapa de Implantação de Audiência de Custódia do CNJ, e que tem por objetivo analisar
se as audiências de custódia ocorridas no Brasil têm trazido redução nas prisões
preventivas, bem como analisar se é um instrumento que efetiva a redução de tortura
e/ou maus-tratos da pessoa presa.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana, audiência de custódia, tortura, prisão


preventiva.

Abstract: Text that discusses the institute of the custody hearing, from its institution by
resolution of the National Council of Justice (CNJ), materialized through Resolution no.
213 of the body. In theory, the custody hearing, as it has been carried out in Brazil, meets
the requirements of the international human rights treaties, surpassing the mere
sending of the arrest warrant in flagrante, and allows the individual accused to be taken
to the judicial authority within 24 hours, in order to evaluate the prison, under the
aspect of legality, necessity and adequacy. An eminently theoretical study, supported by
the analysis of data already collected, such as the CNJ's Custody Hearing Map, and
whose objective is to analyze whether custody hearings in Brazil have led to a reduction
in pre-trial detention, as well as to analyze if it is an instrument that effectively reduces
torture and / or ill-treatment of the prisoner.

1. INTRODUÇÃO

Veiculada no ramo do direito como princípio jurídico fundamental, da


dignidade decorre um conjunto de direitos subjetivos, que têm por objetivo o respeito
e a promoção ao indivíduo. A dignidade da pessoa humana, qualidade intrínseca
reconhecida à pessoa, possui previsão constitucional, garantindo direitos fundamentais
ao indivíduo, promovidos pelo Estado e pela sociedade. O princípio da dignidade da

107
Aluna do Curso de Graduação em Direito do Centro Universitário do Estado do Pará.
monalisa.muriel77@gmail.com
179

pessoa humana é a diretriz para a pesquisa do presente artigo, que se debruçará sobre
o assunto audiência de custódia.

O Conselho Nacional de Justiça publicou a Resolução n° 213, de 15 de


dezembro de 2015, com o objetivo de assegurar que todo cidadão preso em flagrante
delito seja apresentado à autoridade judicial no prazo de 24 horas, dessa forma,
assegurando os direitos humanos da pessoa presa. Dentre os pactos internacionais que
o Brasil comprometeu-se em respeitar, esse ato pré-processual deriva do Pacto San José
da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) e do Pacto Internacional
sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP). Por isso, veremos a relevância desses
instrumentos normativos para a promoção dos direitos fundamentais e respeito à
dignidade de cada um.

O Brasil encontra-se entre os Países com maior número de presos,


perdendo apenas para Estados Unidos, China e Rússia. Segundo dados do Levantamento
Nacional de Informações Penitenciárias - INFOPEN, dos anos de 2015 e 2016, que
objetiva reunir informações acerca do sistema penitenciário brasileiro referente a
população prisional de cada Estado, mostra que em 2016 houve um crescimento de
707%, em relação à década de 90, dessa população, aumentando de acordo com
diferentes unidades da Federação. O mecanismo punitivo vem tomando larga proporção
ao longo dos anos, e a prática judicial do país onde as prisões cautelares são
evidentemente vistas como regra, é denominada por Masi (2015, p. 112) de, “cultura do
encarceramento”.

Nesse contexto, seremos guiados pela seguinte problemática: quais os


benefícios da audiência de custódia no Brasil frente à cultura do encarceramento?

Para isso teremos como objetivo analisar se a Resolução n° 213 do CNJ


é um instrumento efetivador para a redução das prisões preventivas, diante da cultura
do encarceramento, bem como verificar ocorrências de violações física ou psíquica do
preso, tais como, tortura ou maus-tratos dos indivíduos que tiveram sua liberdade
privada, ou seja, as alegações de violência no ato da prisão. As informações sobre as
prisões preventivas, serão trazidas com base nos dados estatísticos do mapa de
implantação de audiência de custódia do CNJ. Já através do relatório do Instituto de
Defesa do Direito de Defesa – IDDD apresentaremos relatos de tortura ou maus-tratos,
desse modo, vendo a relevância da audiência de custódia adotada pelo Brasil de modo
a efetivar direitos fundamentais, garantir a dignidade do cidadão e sua eficácia na
redução de prisões preventivas.

No primeiro item, apresentaremos a definição do princípio da


dignidade da pessoa humana, e a relevância dos tratados internacionais de direitos
humanos, destacando os Pactos dos quais derivaram a audiência de custódia,
instrumento precípuo dentro de um sistema de garantias. No segundo item, por outro
lado, mostraremos a forma de encarceramento como regra, isto é, a banalização da
prisão cautelar no Brasil, identificando os objetivos da audiência de custódia através da
Resolução n° 213 de 15 de dezembro do Conselho Nacional de Justiça que implementou
a mesma nos Estados federados.
180

Por fim, no terceiro item, já entrando na problemática, analisaremos


se a implementação da audiência de custódia no Brasil trouxe benefícios, apresentando
através de dados estatísticos se as audiências ocorridas nos Estados brasileiros são uma
forma de resguardar a dignidade e os direitos fundamentais do imputado. Após o
aprofundamento acerca deste tema, traremos, em considerações finais, nossas
impressões a respeito da temática.

2. ENCARCERAMENTO EM MASSA E A IMEDIATA APRESENTAÇÃO DO PRESO AO JUIZ.

Conceituar claramente hoje o que é dignidade da pessoa humana, não


é considerado tarefa fácil, isso porque a doutrina nos mostra conceitos “vagos e
imprecisos” ao definir o que vem a ser dignidade humana. Sarlet (2006, p. 40), destaca
a lição de Michael Sachs, pois, diferentemente do que ocorre com as demais normas,
Sachs afirma que a dignidade não se apresenta pormenorizada no sentido jurídico-
normativo, como o direito à propriedade, por exemplo, pois se trata de uma condição
inerente ao ser humano, fundado em um valor próprio do indivíduo, que identifica a
condição deste enquanto ser racional, pois, para ter dignidade basta o ser humano
nascer com vida. Ocorre que esta condição (valor), inerente ao ser humano possui não
contribui para mostrar o que de fato é a esfera ou alcance de proteção da dignidade da
pessoa humana.

Segundo Barroso (2014, p. 111), a diversidade cultural e histórica que


ocorre em diferentes partes do mundo afetam precisamente o significado e o alcance
da dignidade humana.

Mas, em que pese não haver um consenso em sua conceituação ou


sua abrangência, é possível afirmar que a dignidade é algo real, principalmente no que
tange às situações em que quais se encontra desrespeitada. Por isso, ressalta Sarlet,
(2006, p.40) que é mais simples, “desvendar e dizer o que a dignidade não é do que
expressar o que ela é”.

Para Barroso (2014, p. 112), a dignidade humana ao ser analisada


como princípio jurídico e aplicada ao caso concreto, deverá se identificado três
componentes, apontando, desse modo, seu conteúdo mínimo, a citar, o valor intrínseco,
que refere-se a uma posição especial que o ser humano ocupa no mundo; a autonomia,
é o direito que cada indivíduo possui de ter uma vida digna para alcançar seus sonhos e
metas como ser racional; e valor comunitário, onde teremos a interferência da
sociedade e a prestação positiva estatal de modo a respeitar a autonomia de cada um.

O reconhecimento à dignidade independe das circunstâncias


concretas, pois, uma vez o indivíduo possuidor da mesma, ainda que pratique atos
indignos, caberá a este ser reconhecido em sua dignidade. Exemplifica o autor com as
palavras de José Afonso da Silva, segundo o qual, a dignidade, “mesmo daquelas que
cometem as ações mais indignas e infames, não poderá ser objeto de desconsideração”.
(SARLET, 2006, p. 44). Ainda sobre o reconhecimento à dignidade, Sarlet observa a lição
de Ernsr Benda, pois, de acordo com este último, “para que a dignidade não se
desvaneça como mero apelo ético, impõe-se que seu conteúdo seja determinado no
181

contexto da situação concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa”.


(SARLET, 2006, p. 46).

Sarlet (2006, p.110) registra que, a dignidade da pessoa humana é


analisada como “limite e tarefa dos poderes estatais”. É que, em função do princípio da
dignidade da pessoa humana, é imposto limitações para a atuação do Estado,
impedindo, assim, atos Estatais abusivos, como, por exemplo, violação à dignidade, por
outro lado, o Estado possui como tarefa, promover e concretizar uma vida com
dignidade para todos.

A doutrina e a jurisprudência se ocupam em identificar o que compõe


a noção de dignidade da pessoa humana. Por isso, vindicam a proteção pela ordem
jurídica, objetivando esclarecer que, se não houver o respeito à vida e a integridade
física e moral do indivíduo, se não for dado a ele condições mínimas para existência
digna, para o exercício da sua autonomia, liberdade, igualdade de direitos e dignidade,
assim como a falta de concretização dos direitos fundamentais por parte do Estado, não
há de se falar em dignidade da pessoa humana “e esta pessoa, por sua vez, poderá não
passar de mero objeto de arbítrio e injustiças”. (SARLET, 2006, p. 59).

O princípio da dignidade da pessoa humana, fundamentada no artigo


1° inciso III da CF/88, é, portanto, um valor intrínseco ao ser humano, onde a prática
estatal deve ser eficaz para fazer valer o princípio supracitado, e, consequentemente,
concretizar os direitos fundamentais do indivíduo, de modo que se não houver o devido
respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, é estar cerrando os olhos para o
indivíduo que é merecedor de respeito e consideração por parte do Estado.

Ainda é possível verificarmos o fortalecimento dado ao referido


princípio, nos tratados internacionais de direitos humanos, tratados estes que ganham
espaço após a segunda guerra mundial, e desenvolvem papel significativo ao longo da
história. Isso porque, antes, não havia a devida proteção ao ser humano. As grandes
atrocidades e violações dos direitos humanos ocorridas neste período, contribuíram
para que o indivíduo fosse núcleo de proteção por parte dos Estados, especialmente
após a criação da Organização das Nações Unidas, pois, “as nações do mundo decidiram
que a promoção de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos
principais propósitos da Organização das Nações Unidas”. (PIOSEVAN 2016, p. 58-59).

É o caso da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 que


introduziu a concepção contemporânea de direitos humanos, determinando meios de
responsabilidade e “código de atuação”, para os Estados que se comprometem respeitar
os tratados internacionais. A união de interesses entre os Estados, é o ponto de partida
para firmar acordos no âmbito internacional, buscando assim, uma proteção ainda
maior dos direito humanos. Podemos verificar que, “até 2015 o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos contava com 168 Estados-partes; o Pacto dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais contava com 164 Estados-partes; a Convenção contra a
Tortura contava com 158 Estados-partes”. (PIOSEVAN 2016, p. 64)
182

Piosevan ressalta (2016, p. 164-165), que os tratados internacionais só


estão vinculados aos Estados-partes, ou seja, aqueles que se manifestaram
positivamente, aceitando os termos dos tratados. De modo que, não há de se falar em
cumprimento de obrigações por parte dos Estados que assim não consentiram. E
somente com a ratificação, isto é, com a assinatura formal do tratado que um Estado se
obriga a cumprir o acordado.

Segundo Andrade (2017, p. 16-17), a incorporação da audiência de


custódia no Brasil, é fruto do Pacto San José da Costa Rica, adotado em 22 de novembro
de 1969 e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, adotado em 19 de
dezembro de 1966. Os tratados foram ratificados pelo Brasil no ano de 1992, a citar, a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica) por meio
do decreto n° 678 de 09 de Julho de 1992 e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos por meio do Decreto n° 592 e depois de alguns anos, em relação à apresentação
da apresentação da pessoa presa, foram regulamentados pela Resolução n° 213 do CNJ.
Não raro, no início da persecução penal há ocorrência de agressão física à pessoa que
teve sua liberdade privada pela prática de um delito, sendo este, um dos objetivos da
audiência da custódia, evitar violações à integridade física do preso.

Podemos verificar que o princípio da dignidade da pessoa humana está


diretamente ligado aos tratados internacionais de direitos humanos, desse modo,
objetivando dar ao indivíduo um amparo amplo, tão somente no âmbito interno de cada
estado, mas, também, reforçar a suas garantias protetivas no plano internacional.

Segundo Carvalho (2010, p. 32), com a publicação da Constituição de


1988 a legislação penal e processual penal foi objeto de algumas modificações. O
modelo político autoritário anterior a Constituição aceitava na forma de punição dos
crimes políticos um “modelo político criminal de exceção”, influenciando
consideravelmente na prática punitiva da criminalidade comum, sobretudo, com a
reforma da nova parte geral do Código Penal de 1984 a e elaboração da Lei de Execução
Penal. O legislativo pouco se importava em inovar sobre questões de criminalização,
totalmente alheio em matéria de aumento de pena, por exemplo, e indiferente na
criação de leis penais especiais. A idealização de carcerários e policiais que incorporou a
forma de segurança nacional era mantida com estabilidade na estrutura jurídico penal
formal.

Carvalho (2010, p. 33) ressalta que, com a promulgação da CF/88, a


incorporação de instituições que passam a integrar o sistema punitivo mostram as
modificações ocorridas em matéria penal e processual penal, pois, o crescimento
punitivo que marcou a década de 90, mostrou que, no Brasil o legislativo da década de
90, marcado por normas constitucionais programáticas, “ampliou as hipóteses de
criminalização primária e enrijeceu o modo de execução das penas”.

Carvalho (2010, p. 33-34) exemplifica: a Lei 8.072/90, que cuida dos


crimes hediondos, quando da sua redação, no que se refere à execução penal,
determinou vedação na progressão de regime, aumentou o prazo para livramento
condicional, e proibiu o indulto e comutação aos presos condenados por delitos
183

hediondos. A referida Lei, ao vedar a progressão de regime foi um dos principais motivos
para o crescimento do encarceramento no País. As decisões monocráticas, bem como a
posição doutrinária ao suscitar a inconstitucionalidade da Lei 8.072/90 também
contribuiu para o crescimento da população prisional, principalmente após a publicação
da Lei dos Crimes de Tortura (Lei 9.455/97), momento em que o STF afirmou a
inconstitucionalidade da lei e pacificou a matéria Sumulando a matéria (Súmula698),
com o julgamento do HC 82.959/06, e por maioria dos votos a corte declarou a
inconstitucionalidade do §2° do art. 2° da Lei 8.072/90.

A lei dos crimes hediondos, a inconstitucionalidade do parágrafo


supracitado e a reforma parcial do Código Penal, indubitavelmente, ampliaram a
criminalização primária, introduzindo, aumentando e expandindo as possibilidades de
aplicação e execução das penas privativas de liberdade em regime fechado. O
crescimento da criminalização secundária, por sua vez, de acordo com Carvalho (2010,
p. 34-35), é intensificada com as alterações do Código de processo penal. O autor
exemplifica com: a ampliação de prisão cautelar, sobressaindo a Lei 7.960/89, que
dispõe sobre a prisão temporária e também, as novas espécies de vedação de fiança e
liberdade provisória, a citar, as Leis, 7.716/89, 8.072/90, 9.34/95 e 9.455/97.

Carvalho (2010, p. 36-37) afirma que, “a redução populacional


carcerária no cenário brasileiro carece de reforma no âmbito legislativo, de tal modo
que, a afetação desta mudança deverá incidir desde o início da persecução penal até o
seu término. Há necessidade de mudanças, também, no “quadro dos delitos, das
sanções, dos procedimentos e da execução penal (law in books)”. Mas, a principal
reforma de fato deve ocorrer na “cultura dos atores jurídicos que realizam a law in
action”. (destaque do autor)

O demasiado encarceramento das duas últimas décadas é fruto das


inúmeras hipóteses criadas pelo Poder Legislativo para aprisionar, influenciando o Poder
Judiciário, que possui nítida influência punitivista.

Nas últimas décadas o Brasil passou a ter um controle contínuo da


quantidade de pessoas presas nas unidades prisionais de cada Estado. Antes, esse
controle era realizado por cada Estado individualmente; com o passar dos anos as
informações de cada ente federativo foram integralizadas, o órgão competente para
reunir e divulgar as informações acerca da quantidade de presos de cada unidade
carcerária do Brasil é o Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), vinculado ao
Ministério da Justiça.

Não há informações acerca da quantidade de presos das unidades


prisionais na década de 90, não é possível verificar o número da população carcerária
antes da reforma do sistema punitivo, obtendo, na década de 90, números incompletos.
Já nas últimas décadas podemos verificar um levantamento integral dessa numeração
carcerária, momento este que aponta o Brasil como um dos países que mais
encarceram, dessa forma, adentra no cenário punitivista internacional.
184

Masi (2015, p. 112-113) aponta um estudo elaborado pela Secretaria


Nacional de Juventude que verificou, num período de sete anos, que o encarceramento
aumentou 74%, e em alguns Estados Brasileiro, como por exemplo, no Espírito Santo,
onde esse número chegou até 624%. Esse crescimento demasiado de encarceramento
no território Brasileiro é denominado pelo autor de “cultura do encarceramento”
(destaque do autor). É que, em geral, os juízes criminais utilizam a prisão como a única
via para combater o crime. A utilização da prisão cautelar, por exemplo, está enraizada
no processo penal brasileiro, mesmo depois da criação de medidas cautelares. Nesse
sentido, Masi (2015, 114), destaca a omissão do art. 310 do CPP quando não clarificou
de fato que poderá afastar à prisão “o papel de extrema ratio (destaque do autor) estatal
de controle”.

Desse modo, para o juiz, homologar o flagrante e converter em prisão


preventiva é a máxima em grande parte dos processos penais, seguindo à risca o
enunciado do inciso II do artigo 310 do CPP, e, desse modo, havendo uma banalização
da prisão cautelar.

Sobre o crescente encarceramento no território brasileiro observamos


o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, criado em 2004, e
tendo por objetivo unificar as informações do sistema penitenciário brasileiro, referente
ao total de pessoas privadas de liberdade e a quantidade de vagas existentes no sistema
prisional. Segundo o INFOPEN (2016, p. 8-9), em junho de 2016 existiam 726.712
pessoas privadas de liberdade, superando a marca de 700 mil, pessoas que pela prática
de algum delito tiveram suas liberdades privadas. O Estado de São Paulo é o Estado que
agrega a maior parte da população carcerária do País com 240.061 pessoas presas,
concentrando 33.1% da população prisional do território nacional, Roraima é o Estado
que possui o menor número de pessoas privadas de liberdade do país com 2.339
pessoas.

Andrade, (2017, p. 116-117) referindo-se ao artigo 9° da Resolução do


CNJ, que dispõe sobre, “a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas
no art. 319 do CPP deverá compreender a avaliação da real adequação e necessidade
das medidas”, ressalta que, o artigo se apoia em medidas diversas à prisão, isso porque
o rol taxativo das medidas cautelares presente no art. 319 do CPP dá a opção ao
magistrado de fugir da tradição prisão/liberdade. E o magistrado ao deferir a liberdade
provisória do acusado poderá optar pelar inserção de uma ou mais medidas cautelares.
O juiz deverá analisar se a prisão foi legal, devendo compreender a avaliação da
necessidade à adequação, observando se caberá prisão ou da eventual concessão de
liberdade, aplicando ou não outras medidas cautelares, avaliando também, possíveis
ocorrências de tortura ou de maus-tratos, dentre outras irregularidades.

Através dos Dados Estatísticos do Mapa de Implantação de Audiência


de Custódia do Conselho Nacional de Justiça, verificaremos as informações das
audiências ocorridas em todo território brasileiro, desde a edição da Resolução n°
213/15 do CNJ, até junho de 2017. Das 258.485 audiências de custódia realizadas nos
Estados foram extraídas informações acerca dos casos que resultaram em liberdade,
prisão preventiva, casos em que alegaram violência no ato da prisão, e casos em houve
185

encaminhamento social. Vale destacar os Estados que resultaram com maior número de
prisão preventiva e os Estados com maior número de liberdade.

No Estado do Rio Grande Do Sul foram realizadas 6.769 audiências, das


quais resultaram em prisão preventiva 5.742, totalizando 84,83% das audiências
realizadas, e em somente 1.027 casos houve liberdade, alcançando 15,17% das
audiências. Ao realizar 6.358 audiências de custódia, o Estado de Rondônia realizou
3.974 prisões preventivas, chegando a 62,5% do total das audiências. Já as liberdades
obtidas somam 2.384, resultando 37,5%. O Estado do Tocantins também se apresenta
entre os Estados com maior número de prisões, pois, de 1.217 audiências realizadas,
736 foram prisões preventivas, alcançando 60.48%, as liberdades, resultaram um total
de 481 obtendo 39.48%.

Os Estados com menor taxa de aprisionamento foi o Estados do Mato


Grosso, pois, de 5.927 audiências realizadas, 3.336 foram os casos que resultaram em
liberdade (56,28%) e 2.591 resultaram em prisão preventiva (43,72%). O Estado da Bahia
realizou 6.330 das quais 3877 resultaram em liberdade (61,25%), e as preventivas
alcançaram 2.453 (38,75%). O Estado de Santa Catarina realizou 4.651 das quais 2.343
resultaram em liberdade (50,83%), e 2.308 foram prisão preventiva (49,62%).

Os Estados supracitados foram aqueles obtiveram maior e menor


número de prisões preventiva e liberdades. Desde o ano de 2015 até junho de 2017
foram realizadas 258.485 audiências de custódia de todos os Estados Brasileiros, com
apenas 115.497 audiências resultando em liberdade, somando 44,68%. Já as prisões
preventivas somaram 142.988, o que é equivalente a 55,32% dos casos. De acordo com
o mapa do CNJ é possível verificar que a prisão ainda é a protagonista no cenário penal
brasileiro; é ainda, um instrumento indispensável e não inútil na forte tendência
punitivista do Brasil.

Segundo Andrade (2017, p. 11-12), o Conselho Nacional de Justiça, em


cooperação com o Ministério da Justiça, iniciou o projeto-piloto da audiência de
custódia, para que paulatinamente esta fosse implantada no Estado de São Paulo.
Juntamente com o Tribunal de Justiça desse Estado houve uma experiência que ocorrera
especificamente na capital paulista e gradativamente foi se firmando em outros Estados
Brasileiros.

O Instituto de Defesa do Direito de Defesa foi criado no ano 2000 com


o objetivo de mostrar à sociedade e às instituições dos Estados que todos devem ter
direito de defesa, devendo ser observado o princípio da presunção da inocência e a
garantia do acesso à justiça, de modo a efetivar um processo justo, independentemente
do crime no qual o indivíduo tenha cometido.

Segundo o Monitoramento das Audiências de Custódia em São Paulo


pelo IDDD (2016, p. 9), desde 24 de fevereiro de 2015 houve diariamente um
acompanhamento das audiências de custódia pelo IDDD e a pesquisa realizada pelo
instituto observou os obstáculos e as dificuldades encontrados pelos magistrados,
defensores e promotores de justiça, desse modo, contribuindo positivamente para
186

solução de possíveis obstáculos. O art. 1° da Resolução 213/15 do CNJ disciplina que a


pessoa presa em flagrante delito deve ser apresentada à autoridade judiciária num
período de 24 horas da comunicação do flagrante, momento em que deve ser ouvida
sobre as circunstâncias em que se realizou a prisão.

O art. 11 da Resolução determina que nos casos em que a pessoa presa


em flagrante foi vítima de tortura ou maus tratos, os relatos devem ser registrados e
deverão ser adotadas as providencias cabíveis para investigação da denúncia e
preservação da segurança física e psicológica da vítima.

Segundo o relatório do IDDD (2016, p. 66-67), o contato da vítima com


o juiz na audiência de custódia objetiva também proteger a integridade física e psíquica
da pessoa presa, e durante o acompanhamento do projeto-piloto pelo IDDD, verificou-
se que esse foi um dos assuntos que apresentou forte resistência por partes dos
operadores do direito. Alguns magistrados se mostravam interessados em saber
detalhes das agressões, enquanto outros se contentavam apenas com a informação
sobre existência ou não de violência. O Ministério Público como órgão defensor dos
interesses da sociedade mostrou-se indiferente sobre os casos que envolviam violência.
A citar, de 588 audiências ocorridas, 8 perguntas foram formuladas pelo órgão, (1, 36%).

De acordo com o IDDD (2016, 70-71), na maior parte dos casos houve
relatos de agressão por parte da polícia militar no momento do flagrante, e, das pessoas
acompanhadas ao longo da pesquisa, nove sequer foram questionadas sobre possíveis
agressões, isso porque já havia outro tipo de explicação no Boletim de Ocorrência,
descrevendo fuga do preso. Dentre alguns relatos registrou-se uma forma peculiar de
agressão, pois os policiais ao saberem que na audiência de custódia há de ser
apresentado o preso ao juiz, estes utilizavam “choques nas mãos e choques nos pés,
tapas e ameaças” no custodiado, dessa forma, sem deixar marcas visíveis.

Podemos entender, a partir dessa análise, que a prática judicial da


audiência de custódia em que pese objetivar a apresentação do preso à autoridade
judiciária, possui, ainda, como finalidade resguardar a integridade física do preso,
podendo o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ou conceder a
liberdade, aplicando ou não alguma medida cautelar ao custodiado. A atuação dos
operadores do direito, mesmo com a existência de medida cautelar possui como único
referencial no nosso sistema jurídico interno o uso da prisão e os casos de agressão física
ainda são corriqueiros.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É certo que o sistema jurídico brasileiro já se adequou ao


procedimento das audiências de custódia, que objetiva proporcionar ainda mais as
garantias processuais do preso. A importância da audiência de custódia ainda é vista de
forma indiferente aos olhos de quem a conduz. Fosse diferente, seu resultado refletiria
positivamente na realidade das pessoas presas, não somente na redução das agressões
físicas ou maus-tratos ao indivíduo preso, objetivo principal do ato pré-processual, mas,
também, incidiria positivamente na redução da população prisional provisória do país.
187

Verificamos que não houve mudança alguma no contexto da prisão no


Brasil, e que a lógica judicial ainda está atrelada à prisão, que parece não ter fim.

Nesse viés, a liberdade da pessoa autuada em flagrante não está de


modo algum atendendo ao princípio da presunção de inocência, e assim a prisão é
inserida como uma espécie de antecipação de pena, utilizada arbitrariamente. Apesar
da prática judicial ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de
Direito Humanos, ainda há de se falar em mudança, principalmente, no que se refere à
cultura dos atores do processo penal.

Os reflexos benéficos da realização da audiência de custódia frente aos


problemas do encarceramento, assim como as torturas, carece da atuação jurisdicional
pura e positiva do juiz e daqueles que contribuem diretamente nas audiências, devem
estes estar tensionados a proporcionar maior efetividade tão somente no instituto da
audiência de custódia, mas, garantindo principalmente a máxima efetividade dos
direitos humanos. É que, a aplicação do código de processo penal deve estar em
conformidade com a constituição, respeitando os ditames dos Tratados Internacionais
de Direitos Humanos, uma vez que por força do art. 5°, §2° da CF estes possuem força
constitucional.

Essa proximidade do indivíduo que está sendo julgado perante um juiz,


ainda que em passos lentos, podemos classificar como uma evolução, uma vez que,
antes da Resolução n° 213 do CNJ, a liberdade do indivíduo estava restrita, unicamente
à análise de documentos, desse modo, podemos afirmar, ainda que de forma superficial,
que há um avanço, uma evolução civilizatória do sistema de justiça criminal do Brasil.
Em que pese estarmos diante de insuficiência na redução da população
carcerária do País e na redução de agressões físicas ao indivíduo preso, podemos falar
que a formalização, que a apresentação da pessoa presa ao juiz confere benefícios em
matéria de direitos humanos. Ainda que esteja enraizada no País a prática do
encarceramento, os aprimoramentos das audiências devem ser uma prática constante,
indo ao encontro de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS.

ANDRADE, Mauro Fonseca. Audiência de custódia comentários à resolução 213 do


Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre, 2017.

BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional


contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial.
Tradução Humberto Laport de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2014. Disponível em:
https://pt.scribd.com/ >. Acesso em: 10 Jan. 2018.

BRASIL: Conselho Nacional de Justiça. Dados Estatísticos do Mapa de Implantação de


Audiência de Custódia do CNJ.
Disponível em: http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-
de-custodia/mapa-da-implantacao-da-audiencia-de-custodia-no-brasil
188

BRASIL: Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias-


INFOPEN- Junho 2016. Disponível em: http://www.justica.gov.br/news/ha-726-712-
pessoas-presas-no-brasil/relatorio_2016_junho.pdf

CARVALHO, de Salo. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo. (O


Exemplo Privilegiado da Aplicação da Pena). Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010
Disponível em: https://pt.scribd.com/ >. Acesso em: 10 Jan. 2018.

INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA. Monitoramento das audiências de


custódia em São Paulo (2016). Disponível
em:http://www.iddd.org.br/index.php/2016/06/27/relatorio-do-iddd-de-
monitoramento-das-audiencias-de-custodia-em-sao-paulo-e-apresentado-em-evento-
do-cnj-sobre-tortura-e-violencia/

MASI,. Carlo Velho. Revista dos Tribunais, Audiência de custódia frente à cultura do
encarceramento, São Paulo, v. 960, ano 104, p. 77-120, out./ 2015.
Disponível em: https://pt.scribd.com/ >. Acesso em: 10 Jan. 2018.

PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 9ed. Saraiva, 2016

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Porto


Alegre, 2006.
189

ESTABELECIMENTO DO MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME DE CARTEL


E SUAS IMPLICAÇÕES PARA ANÁLISE DO PRAZO PRESCRICIONAL: A
IMPUNIDADE NO CAMPO PRÁTICO E A OFENSA AO PRINCÍPIO DA
SEGURANÇA JURÍDICA

Autores:

Rayane Félix Silva108


Emilly da Silva Alves109
Ana Carolina dos Anjos Medeiros110
Maria Luiza Soares dos Santos111
Laísa Caroline da Rocha Barros112

Orientador:

Marcelo D'Angelo Lara113

Resumo: Entende-se o cartel como o acordo entre competidores para fixar preços,
fraudar concorrências, como as licitações, restringir a produção ou dividir mercados. Em
outras palavras, é um ato acordado que possui como finalidade principal a de
monopolizar o mercado. Constituindo visível afronta aos princípios constitucionais que
visam assegurar a ordem econômica nacional, a prática de cartel é tipificada como ilícito
tanto no âmbito administrativo como no penal. No entanto, apesar das previsões
normativas sobre esta conduta que põe em risco as relações de consumo, algumas
questões envolvendo o momento consumativo do tipo e o estabelecimento do seu
prazo prescricional, colocam em risco a segurança jurídica exposta pelo jus puniendi e
favorecem para que o dito crime reste impune. Assim, o presente artigo foi pensado e
construído buscando dirimir os principais impasses envolvendo o referido delito, para
que nos campos teórico e prático a justiça seja realizada.

Palavras-chave: Cartel. Livre concorrência. Momento consumativo. Prazo prescricional.


Segurança jurídica.

108
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito
Empresarial II na UEPB, estudante vinculada ao PROEX-UEPB e estagiária de direito do Tribunal de
Justiça da Paraíba (TJPB); rayanefelix10@hotmail.com.
109
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; emillysilvaalves7541@gmail.com.
110
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária voluntária do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; carolmedeiros777@gmail.com.
111
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba e extensionista
(PROBEX/UEPB); mldroit@hotmail.com.
112
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito da Receita
Federal e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; laisacarolinerb@gmail.com.
113
Doutorando do PPGCJ/UFPB, mestre em Direito Penal e professor Universitário;
prof.marcelo.lara@gmail.com.
190

INTRODUÇÃO

A cartelização se tornou uma prática crescente no período da primeira Revolução


Industrial, quando as empresas emergentes começaram a se unir visando monopolizar
o mercado de consumo. Sendo uma conduta anticoncorrencial, a formação de cartel é
vista como uma infração grave contra a ordem econômica, pois faz com que os
consumidores sejam obrigados a adquirir produtos e serviços pelo preço estabelecido
de modo unitário por empresas de determinado ramo, provocando, assim, grandes
prejuízos aos mesmos, já nem todos poderão arcar com a onerosidade excessiva de ditos
produtos.

Apesar de a denominação cartel não ser usada na legislação brasileira vigente, é


certo que tal conduta constitui ilícito penal, regulado pela Lei nº 8.137/90, bem como
administrativo, como dispõe a Lei n° 12.529/2011. Tal prática também sofre represálias
por parte do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que é uma
autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, que tem como objetivo
exatamente o de velar pela economia do país. O CADE, antes da edição da Lei de Defesa
da Concorrência (12.529/2011), era responsável por julgar os processos administrativos
relativos a condutas anticompetitivas e apreciar os atos de concentração, a exemplo da
fusão, submetidos à sua aprovação. Atualmente, comporta as atribuições antes
pertencentes à Secretaria de Direito Econômico - SDE e Secretaria de Acompanhamento
Econômico - SEAE, além do seu caráter judicante exercido pelo Tribunal Administrativo
de Defesa Econômica.

Assim, a penalização de tal prática se constrói sob a égide dos princípios


orientadores do Estado Democrático de Direito, conforme se percebe a partir da análise
de princípios como o da livre concorrência, princípio da ordem econômica nacional,
previsto no art. 170, inciso IV, da Constituição Federal brasileira, que visa exatamente
proteger o mercado de consumo e, desse modo, o próprio consumidor, de condutas que
não vão de encontro com a existência de uma concorrência saudável e com os preceitos
legais.

Nos últimos anos, a cartelização tornou-se uma prática crescente no Brasil,


sendo expostos casos envolvendo grandes empresas nacionais, internacionais e a
própria Administração Pública. Porém, existe uma grande dificuldade em se investigar
esse ilícito, pois a produção de provas, isto é, demonstrar que houve o acordo com a
finalidade de monopolizar o mercado econômico, é uma questão muito complexa,
podendo ocorrer uma impunidade dado esta complexidade existente no momento de
detectar a consumação do referido ilícito e as implicações advindas da mesma.

Destarte, levando em consideração a dificuldade no que diz respeito à


determinação do momento consumativo do tipo em comento e as divergências
existentes quanto à aplicação do prazo prescricional, é que o presente estudo tem por
objetivo geral o de determinar o momento de consumação do crime conhecido por
cartel, buscando desse modo esclarecer as divergências existentes sobre o seu prazo
prescricional, já que passado o lapso temporal estipulado por lei à conduta não mais
poderá ser punida administrativa ou judicialmente, o que acarreta na sua impunidade.
191

Para tanto, será abordada também a determinação da natureza jurídica do delito em


comento, o que constitui necessário para a definição do referido momento
consumativo.

Quanto aos objetivos específicos, este artigo pretende conceituar o ilícito em


tela, em se tratando da sua tipificação legal, bem como sobre a diferença entre o cartel
e a prática do ato de fraude à licitação, uma vez que ditas condutas têm sido confundidas
na prática. Por fim, tratar-se-á acerca da necessidade de estabelecimento do momento
consumativo deste delito, levando em consideração principalmente à delimitação do
prazo prescricional, e a efetivação do princípio da segurança jurídica.

No que se refere à metodologia utilizada, consiste em uma pesquisa


bibliográfica, em razão de ser uma proposta de feição teórica, tendo servido como base
para a sua formulação livros, artigos e materiais disponíveis na internet já publicados.
Constitui-se, igualmente, em um estudo qualitativo e documental, com o emprego do
método explicativo, considerando que as análises e investigações realizadas na busca
pelo atendimento dos objetivos propostos também são discutidas e explicadas.

Para a elaboração do presente, foi realizado o estudo de notáveis doutrinadores


do Direito, a exemplo de Marcelo André e Alexandre Salim. Os conceitos, bem como os
argumentos defendidos por tais juristas contribuíram de modo expressivo para o
desenvolvimento deste trabalho, possibilitando o alcance dos resultados aqui
apresentados e discutidos.

1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ORDEM ECONÔMICA E A PRÁTICA DO CRIME DE


CARTEL

1.1 A LIVRE CONCORRÊNCIA DIANTE DA CONFIGURAÇÃO DO CARTEL

Antes de adentrar no objeto central deste artigo, necessário se faz apresentar


conceitos, dos ramos constitucional e empresarial, correlacionados ao tema para sua
melhor compreensão, bem como, posteriormente, para esclarecer a diferença entre o
crime de cartel e a prática de fraudes à licitação, buscando evitar possíveis confusões
tipológicas.

Neste sentido, portanto, cumpre inicialmente sanar a recorrente confusão a


respeito de dois conceitos complementares entre si, sendo eles o de livre iniciativa e o
de livre concorrência. Assim, enquanto aquele primeiro se baseia na proteção da
liberdade individual nas iniciativas econômicas, o segundo se apresenta como princípio
econômico que assegura a livre disputa entre as forças envolvidas, através da fixação
dos valores dos produtos e serviços no mercado e levando em consideração o
desempenho individual das empresas, constituindo, portanto, peça fundamental para o
êxito da economia liberal.

Nas palavras de Celso Ribeiro Bastos:

A livre concorrência é um dos alicerces da estrutura liberal da economia e tem


muito que ver com a livre iniciativa. É dizer, só pode existir a livre
192

concorrência onde há livre iniciativa. [...] Assim, a livre concorrência é algo


que se agrega à livre iniciativa, e que consiste na situação em que se
encontram os diversos agentes produtores de estarem dispostos à
concorrência de seus rivais. (BASTOS, p. 144, 2004).

O princípio da livre concorrência, que, como se sabe, é garantido pela


Constituição Federal, mostra-se presente em diversas outras leis que, em conformidade
com que é exposto no texto constitucional, reafirmam-no tanto na seara privada quanto
na pública. Neste último caso, o Estado é intervém diretamente no mercado de consumo
excepcionalmente para fazer com que os atuantes do meio comercial cumpram os
princípios e diretrizes estabelecidos na Constituição e nas leis infraconstitucionais, bem
como para garantir a segurança nacional ou o relevante interesse coletivo. Desta feita,
o meio econômico, teoricamente, é fomentado pela livre e justa disputa entre
empresas. O amparo referente a tal princípio encontra-se, essencialmente, no art. 170
da Carta Magna.iii

Mediante a análise do caput do referido texto constitucional, nota-se que o rol


de princípios elencados no artigo - frisado o disposto no inciso IV - foi constituído com o
objetivo de estabelecer uma ordem econômica na garantia da dignidade da pessoa
humana e na promoção da justiça social. Tais finalidades não podem,
consequentemente, ser asseguradas se o objetivo daqueles que estão obrigados ao seu
cumprimento se limitar ao lucro.

Assim sendo, o princípio da livre concorrência, fragilizado pelo abuso de poder e


pela redução da competitividade mediante a prática de monopólios comerciais e cartéis,
não deve ser aplicado isoladamente, mas junto aos demais princípios norteadores da
ordem econômica, como a livre iniciativa, a dignidade da pessoa humana e a promoção
da justiça social.

Destarte, se o fundamento que rege o mercado (livre concorrência) não mais é


assegurado e algumas empresas se sobrepõem aos objetivos expostos no art. 170 da
Constituição Federal, unindo-se e limitando a concorrência, o mencionado alicerce é
quebrado e consumidores, e empresas honestas, atingidos.

A prática acima exposta caracteriza um ato frequente no meio empresarial


brasileiro, amplamente conhecido como cartel. Além da previsão administrativa trazida
pela Lei nº 12.529/11(Lei Antitruste), esta conduta também é configurada como crime
contra a ordem econômica pela Lei nº 8.137/90. Nesta Lei, a mencionada prática
apresenta-se como um acordo, aliança, convênio ou ajuste firmado entre ofertantes os
quais fixam valores ou quantidades de determinados produtos ou serviços, com o intuito
de limitar a concorrência, mediante o consequente controle de mercado.iv

Na análise da tipificação trazida pelo art. 4º da aludida Lei, tal delito é


considerado crime formal, de modo que a simples intenção do agente em firmar o
acordo, independente dos possíveis resultados, mostra-se suficiente para sua
caracterização.
193

Diante dos conceitos descritos e das previsões normativas a eles relacionadas,


não restam dúvidas que a prática do cartel fere a Constituição brasileira mediante a
lesão dos princípios constitucionais da ordem econômica.

1.2 DIFERENÇA ENTRE O CRIME DE CARTEL E A PRÁTICA DE FRAUDES À LICITAÇÃO

Após a exposição das questões principiológicas, cumpre apresentar a diferença


entre o cartel e as fraudes à licitação, considerando a recorrente dúvida a respeito,
sendo objeto de discussão em situações práticas nas quais o magistrado se vê, por vezes,
diante do intitulado conflito aparente de normas. Para isso, serão expostas as
características de cada tipo, de modo que seja possível enxergar a distinção existente
entre ambas as práticas.

Como visto, o cartel é classificado como crime contra a ordem econômica por ter
como finalidade atingir e dominar o mercado ao burlar suas leis naturais de
funcionamento, a saber, a livre concorrência, a oferta e a procura. Sendo assim, as
próprias leis que o configuram como crime têm como bem jurídico tutelado o mercado
em sentido amplo e genérico.

Quanto à fraude a licitações, art. 90 da Lei 8.666/93v, este se trata de delito


também considerado formal, haja vista que, para ser consumado, o mero intuito de
obter mostra-se suficiente. Diferente do anterior, porém, seu fim está presente em
vencer uma concorrência específica, limitada ao procedimento licitatório, sendo, por
isso, um crime praticado necessariamente contra a Administração Pública.

Outrossim, enquanto este delito mostra-se estático, com acordos e atos


dispostos exclusivamente em prol de uma licitação, o cartel é ativo e flexível,
apresentando modificações conforme a dinâmica do mercado.

Por fim, pode-se apresentar outra pertinente distinção entre as duas práticas,
que se revela na hipótese de concorrência com empresas fictícias durante a prática
delituosa. Ocorre que tal situação é inexecutável dentro da cartelização, uma vez que
essas empresas não conseguiriam controlar o mercado, a julgar pela inexistência da
concorrência por meio delas. Desse modo, ao se deparar com um caso em que as
denominadas “empresas de fachada” simulam concorrência entre si, há a clara
configuração do crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 e nunca o de cartel.

2. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE CARTEL E A NECESSIDADE DE DETERMINAÇÃO DO


SEU MOMENTO CONSUMATIVO: OS PARÂMETROS A SEREM SEGUIDOS PARA O
ESTABELECIMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL

Visando atingir o objetivo central do presente estudo, neste tópico serão


analisados os elementos e conceitos da teoria do tipo. A importância em expor o
referido assunto se encontra no fato de que é preciso entender como é determinado o
momento de consumação dos delitos e o que vem a ser o prazo precricional e como é
realizada a sua contagem.
194

Neste sentido, é relevante não olvidar que o prazo da prescrição direta passa a
correr no momento em que se consuma o crime, assim, em conformidade com o art. 14,
inciso I do Código Penal Brasileiro, a consumação do delito se dá quando uma dada
conduta preenche os elementos subjetivos e objetivos previstos no tipo penal. A partir
de então, surge para o Estado o jus puniendi e passa-se, então, a contagem para fins de
prescrição do delito, considerada como uma das causas de extinção da punibilidade, de
acordo com o art. 107 também do CP.

Diante dessa exposição inicial, pode-se observar tamanha necessidade de


compreensão do momento de consumação do crime de cartel, uma vez que somente a
partir desta compreensão é que será possível alcançar à conclusão de quando
prescreverá o referido delito. Assim, para o completo entendimento da relevância da
determinação do momento consumativo do tipo em estudo no que se refere ao
estabelecimento do prazo prescricional, é necessário visitar conceitos como o de crime
formal e material, permanente, instantâneo, instantâneo de efeitos permanentes,
continuado, entre outros.

Inicialmente é preciso entender o que consiste um crime de dano e um crime de


perigo. Conforme os autores Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim, o crime de
dano é aquele que se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico, a exemplo do crime
de homicídio (art. 121, CP). O crime de perigo, por sua vez, se consumaria com a
possibilidade de lesão ao bem jurídico tutelado e o exemplo que os autores trazem é do
crime previsto no art. 132 do Código Penal, a saber, o crime de periclitação.

É importante salientar que o crime de perigo subdivide-se em crime de perigo


concreto e crime de perigo abstrato. O primeiro necessitando de comprovação do
perigo, enquanto o segundo dispensa tal comprovação, haja vista que o perigo é
presumido. É em razão disso que nos crimes de dano o prazo prescricional só começa a
fluir a partir do momento em que há resultados, enquanto que no crime de perigo a
prescrição começa a correr quando a conduta se adequa ao tipo penal,
independentemente dos resultados. Assim, faz-se necessário agora analisar os conceitos
acima expostos, diante do que dispõe o art. 36, §3º, inciso I da Lei 12.529/11.vi

Assim, a partir da leitura do dispositivo supramencionado, pode-se observar que


basta que haja o acordo entre os concorrentes para que seja caracterizada a infração à
ordem econômica, sem que necessariamente se tenha que haver a produção dos efeitos
ou a efetiva manipulação dos preços. Desse modo, o crime de cartel é considerado um
crime de perigo abstrato, sendo, portanto, conforme já explicitado, presumido o perigo.

É importante salientar que em concordância com o contido no inciso I, § 3º, art.


36, da Lei 12.529/11 encontra-se o que dispõe o art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/90,
mencionado em outro momento, que coloca como crime contra a ordem econômica a
formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, demonstrando, mais
uma vez, que não se faz necessária a produção de efeitos, isto é, a efetiva lesão ao
mercado econômico, e aos consumidores de maneira mais específica para que seja
configurado o ilícito de cartel.
195

Segundo Felipe Cardoso Pereira, discorda deste pensamento o autor Martinez,


para o qual a formação de cartel seria um crime de perigo concreto que exigiria
demonstração dos efeitos negativos que a prática traria. No entanto, como se vem
demonstrando ao longo do presente artigo, a partir da análise dos dispositivos
supramencionados, é óbvio que a prática de cartel está relacionada à ideia de crime de
perigo abstrato e que, portanto, dispensa a comprovação dos efeitos negativos do ilícito
praticado.

Em seguida, cabe a análise dos crimes quanto ao seu resultado naturalístico.


Neste sentido, os crimes podem ser formais ou materiais. A pesquisadora Áurea Maria
Ferraz de Sousa, escrevendo para o jusbrasil, esclaresce didaticamente que o crime
material consiste no delito que só se consuma com a produção de um resultado
naturalístico, já o crime formal, não exige a produção do resultado para a concretização
da sua consumação, ainda que seja possível a sua ocorrência. Nesse sentido, e em
conformidade com a classificação anterior, o crime de cartel se caracterizaria como um
crime formal, haja vista que não é necessário o resultado para que se consume o crime,
bastando apenas a ofensa ao que prevêm os dispositivos dantes mencionados.

Quanto ao momento de consumação, os delitos podem ser instantâneos, que


são aqueles em que a consumação é imediata, a exemplo do homicídio. Por outro lado,
existem crimes em que a consumação se prolonga no tempo, são os classificados como
crimes permanentes, como é o caso do sequestro. Doutrinariamente também existe a
classificação dos crimes instantâneos de efeitos permanentes, sendo estes os crimes em
que a consumação é imediata, mas que cujo resultado se prolonga no tempo. Assim, o
crime de cartel, de acordo com o já mencionado autor Felipe Cardoso Pereira, constitui
um crime instantâneo, já que as ações dispostas no art. 36 são condutas que ocorrem
de maneira instantâneas, bastando apenas que as empresas concorrentes “combinem”
a criação de um cartel para que se consume o ilícito.

Por fim, existe ainda a classificação quanto à habitualidade, podendo o crime ser
habitual, isto é:

Para se realizar depende de uma reiteração de atos reveladores de um modo


de vida do agente. Assim, a consumação, em regra, não ocorrerá com a
prátiica de apenas um ato, mas sim de vários atos que caracterizaram um
estilo de vida. Uma vez configurado o crime habitual, os atos posteriores não
constituem mero exaurimento ou novo crime, mas formam delito único (ex.:
art. 284- Curandeirismo; art 282 – exercício ilegal de medicina, arte dentária
ou farmacêutica). A doutrina moderna aponta o chamado crme habitual
impróprio, em que o tipo penal descreve um fato que manifesta um estilo de
vida do agente, mas para a consumação basta a prática de apenas um ato,
sendo os demais apenas reiteração do mesmo crime. (AZEVEDO, Marcelo
André; SALIM, Alexandre. 2014. P. 138 e 139)

Por outro lado, existem os crimes continuados, que são aqueles em que há o
concurso de dois ou mais delitos da mesma espécie com condições de tempo, lugar e
execução semelhantes. Ou seja, as novas infrações são uma continuação da primeira
para fins de sanção, aplicando-se uma pena majorada. Desta forma, quanto a esse
parâmetro, preleciona Felipe Cardoso Pereira, tratando sobre os chamados cartéis
196

difusos, que para que seja possível configurar uma continuidade delitiva no crime de
cartel é preciso que não haja uma relação forte suficiente entre as condutas, de maneira
que seja possível caracterizar a habitualidade delitiva, como também que o intervalo
entre as ocorrências não seja superior a 30 dias.

Em suma, o crime de cartel é classificado como um crime de perigo abstrado,


formal e instantâneo e, em decorrência disso, é possível entender que o momento da
prescrição passa a fluir a partir do momento em que ocorre o acordo entre os
concorrentes, já que são ações que se concretizam imediatamente, não sendo
necessária a produção de um resultado. Assim, a prescrição do crime de cartel passaria
a fluir a partir do momento em que há o acordo ou a manipulação de preços entre os
concorrentes de determinada localidade.

3. O PRAZO PRESCRICIONAL DO CRIME DE CARTEL E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA


JURÍDICA

O Estado é o legítimo detentor do poder de punir, sendo este, portanto, exclusivo


e indelegável. O jus puniendi começa no momento em que o indivíduo pratica uma
conduta tipificada como crime, desta forma, o direito que antes era considerado
abstrato e impessoal se concretiza e se direciona, especificadamente, para aquele que
cometeu a conduta antijurídica. Isto é, o direito de punir sai desse plano abstrato e passa
a ser chamado de pretensão.

A pretensão nada mais é do que a punibilidade, esta, por sua vez, consiste na
possibilidade real de efetivação da pretensão punitiva. Para executar essa pretensão o
Estado deve agir dentro dos prazos estabelecidos em Lei, sob pena de perder tal direito
no caso em concreto.

Tem-se assim, a prescrição que é um instituto do Direito material, regulado pelo


Código Penal, entretanto, quanto à natureza jurídica, uma parcela da doutrina entende
ser um instituto de Direito Processual Penal porque extingue o processo, porém não é o
objetivo deste estudo dissertar sobre tal questão. De acordo com o jurista Marcelo
André de Azevedo:

A prescrição é a perda do direito de punir do Estado em virtude de não ter


sido exercido dentro do prazo legal, ou seja, diante da inércia do Estado,
ocorre a extinção da punibilidade. Isto quer dizer que o Estado possui um
limite temporal para exercer seu direito de punir, sob pena de vir a perdê-lo.
(AZEVEDO, p. 499-500, 2012).

À vista disso tudo, pode-se entender a prescrição como uma causa extintiva da
punibilidade, prevista no art. 107, inciso IV da Carta Penal, que possui como principal
objetivo a segurança jurídica. A justificativa para a sua necessidade está amparada em
algumas teorias advindas de perspectivas políticos-criminais como o decurso do tempo
(teoria do esquecimento), a correção do condenado e a negligência da autoridade.

A prescrição é classificada pela doutrina em prescrição da pretensão punitiva e


prescrição da pretensão executória. A primeira ocorre entre o lapso temporal do dia em
197

que se consumou o crime até a data anterior ao trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, enquanto que a última conta-se a partir do trânsito em julgado para as
partes. Importante esclarecer tais conceitos, pois aqui será abordada a prescrição da
pretensão punitiva do crime de cartel.

No que se refere aos prazos prescricionais, o Brasil, para a determinação do


termo inicial da prescrição, adota a teoria do resultado, ou seja, conta-se a partir da
consumação do crime. Desta forma, torna-se imprescindível determinar o momento em
que o crime de cartel se consuma em razão desta prática ter se tornado uma crescente
em nosso país, prejudicando a ordem econômica nacional.

Passadas essas noções iniciais, parte-se agora para a determinação do prazo


prescricional do crime de cartel, objetivo do presente tópico. A prática do Cartel de
acordo com a Lei n° 8.137/90 também constitui um ilícito penal, podendo ser, por
conseguinte, objeto de persecução tanto na esfera administrativa quanto na criminal. O
prazo prescricional na seara administrativa é regido pela Lei n° 12.529/2011 em seu
artigo 46.vii

Com isto, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, órgão que compõe o


Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, tem 5 (cinco) anos desde a
consumação do ilícito para apurar e aplicar a sanção cabível ao caso concreto, haja vista
ter sido conferido ao referido órgão o caráter judicante.

De outro modo, o cartel discriminado na Lei 8.137/90 prediz pena privativa de


liberdade máxima de 5 (cinco) anos. Diante disso, utiliza-se o prazo da prescrição
abstrata regida pelo art. 109 do Código Penal. Assim sendo, no âmbito penal o prazo é
de 12 anos, caso não subsista alguma das causas de interrupção do art. 117, também do
Código Penal.

Com efeito, poder-se-ia concluir que o crime popularmente denominado de cartel


possui prazos prescricionais diversos ou que a edição da Lei Antitruste, por ser posterior
à lei de n° 8.137/90 e por ter estabelecido o prazo de 5 (cinco) anos, fez com que a Lei
penal não precisasse ser mais aplicada. Entretanto, a mesma lei, qual seja, a
12.529/2011, em seu art. 46, §4°, estabelece que “Quando o fato objeto da ação
punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo
previsto na lei penal”.

Tal previsão legislativa encontra-se em consonância com a concepção de que em


se tratando dos ilícitos administrativos que também constituírem tipos penais deverá
ser aplicado o prazo prescricional criminal, isto porque o juízo de materialidade e de
autoria é de competência exclusiva do Poder Judiciário (segurança jurídica). Do mesmo
modo é o entendimento da Procuradoria do CADE – ProCade ao estabelecer que o prazo
de prescrição no processo administrativo deve ter a Lei Penal como fundamento.

Deve-se entender, portanto, que a prática da cartelização necessita de uma


investigação minuciosa, capaz de comprovar que de fato o acordo entre os concorrentes
tinha como o teor a manipulação do mercado econômico.
198

Diante disso, estabelecer um prazo de prescrição maior, que é o de 12 anos


previsto no CP, ao invés do previsto na lei Antitruste, para o crime de cartel proporciona
aos órgãos competentes, sejam eles administrativos ou judiciais, mais tempo para
apurar aquilo que, inicialmente, é visto como formação de cartel. Assim, com as devidas
investigações e produções de provas, esta prática que prejudica a ordem econômica
nacional deixaria de estar contida no rol dos ilícitos que restam muitas vezes impunes e
lesionam, além dos princípios constitucionais da ordem econômica, a segurança jurídica
trazida contida no poder de punir do Estado.

Destarte, por ser um crime instantâneo e formal, isto é, que se consuma no


momento em que os concorrentes firmam o acordo, o prazo prescricional de 12 (doze)
anos, levando em consideração o contido na Lei penal passará a fruir da data em que o
referido acordo foi concretizado, não necessitando, portanto, que seja demonstrado o
resultado, que é o prejuízo à ordem econômica, pois a consumação do crime de
formação de cartel ocorre com o acerto entre as empresas para fixar preços artificiais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A finalidade deste estudo consistiu em abordar a intrigante questão que se


formou em relação ao momento de consumação da prática tipificada no art. 4° da Lei n°
8.137/90, correntemente chamada de crime de cartel, e, diante disto, a aplicação do
prazo prescricional, haja vista que por se tratar de uma conduta que prejudica
gravemente o mercado econômico ao permitir que exista um monopólio de
determinadas empresas, tais questões, caso não resolvidas, podem gerar a impunidade
de dito ilícito.

A partir dos estudos realizados, foi possível perceber como a cartelização é ainda
pouco discutida e trabalhada no ordenamento jurídico pátrio e em razão disso a
jurisprudência acerca do tema não é unânime, principalmente quando se trata da
determinação do momento de consumação do dito crime.

A relevância de se delimitar quando o crime se consuma consiste no fato de que


o conhecimento deste momento possibilita a correta contagem do prazo prescricional
e, desta forma, evita-se a impunidade para aqueles que se utilizam de subterfúgios
atentatórios à livre concorrência. Ademais, a formação de cartel tornou-se uma prática
recorrente em nosso país nos últimos anos, envolvendo empresas renomadas e a
própria Administração Pública.

Sendo assim, buscando dirimir a controvérsia em relação ao momento de


consumação, foi determinado que, diferente do que se pode pensar, o crime de cartel
constitui ilícito de perigo abstrado, formal e instantâneo e, por conseguinte, a
consumação ocorre a partir do instante em que o acordo entre os concorrente é feito,
não necessitando de que haja a comprovação do resultado.

Destarte, empenhando-se em tornar a punição da prática do cartel ainda mais


eficaz, o Poder Legislativo editou a Lei nº 12.529/2012. Nela a conduta passou a
caracterizar, de igual modo, crime administrativo sendo punível pelo CADE, órgão este
199

que possui caráter judicante. Porém, ao tipificar a cartelização, a referida Lei também
estabeleceu um prazo prescricional diverso do previsto no Código Penal, qual seja, 5
anos. Todavia, pelos motivos expostos ao longo deste trabalho, o prazo a ser observado,
tanto na seara administrativa quanto na criminal, é o prescrito na Lei Penal, qual seja,
12 anos.

Pensando exatamente em delimitar melhor a formação de cartel e buscando


atualizar a legislação penal quanto ao tema, bem como buscando estabelecer um prazo
único para a prescrição do referido ilícito, é que o anteprojeto do Novo Código Penal
prevê a definição legal específica da prática. Este pode ser tomado como um avanço em
relação à penalização desta conduta que se tornou contumaz em nosso país, além de
constituir um meio de assegurar a segurança jurídica, uma vez que haverá um prazo
prescricional único e contado a partir do momento de acordo entre os concorrentes.

Por todo o exposto, ressalta-se que a cartelização é um mal grave que afronta
preceitos constitucionais, como a livre concorrência, e desta maneira necessita ser
investigada e punida de forma eficaz, pois além de causar prejuízos ao mercado
econômico também acarreta danos aos consumidores e à própria ideia de Estado
Democrático de Direito, uma vez que a existência digna e a justiça social estão entre as
finalidades a serem asseguradas pelos princípios da ordem econômica.

REFERÊNCIAS

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:


Senado Federal, 1988.

BRASIL. Ministério Público Federal. 2014. ORIENTAÇÃO Nº 08. Assunto: Crime de


formação de cartel é de natureza permanente. Disponível em
<http://www.mpf.mp.br/atuacao-
tematica/ccr2/orientacoes/documentos/Orientacao%20nb008.pdf> Acesso em 03 de
março de 2018.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. CARTEL. 2015.


Disponível em <https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/direito-facil/cartel>
Acesso em 03 de março de 2018.

BRASIL. Lei Nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem


tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm> Acesso em: 19
de fev. de 2018.

BRASIL. Lei Nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Estrutura o Sistema Brasileiro de


Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a
ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei
no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24
200

de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei


no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm> Acesso
em: 19 de fev. de 2018.

GALLO, Fernando. Prescrição é entrave para punir cartel. 2014. Disponível em


<http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,prescricao-e-entrave-para-punir-
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GOMES, Luiz Flávio. O que se entende por crimes material, formal e de mera conduta?
2011. Disponível em <https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121924067/o-que-
se-entende-por-crimes-material-formal-e-de-mera-conduta> Acesso em 21 de fevereiro
de 2018.

MEDRONI, Marcelo. Concurso de crimes e diferenciação: cartel e fraudes à licitação.


2017. Disponível em <http://genjuridico.com.br/2017/12/14/concurso-crimes-
diferenciacao-cartel-fraudes-licitacao/> Acesso em 22 de fevereiro de 2018.

MIRANDA, Eliana C. Fernandes; PANHOZA, João V.S Netto. Tipificação da Prática de


Cartel. 2014. Disponível em <
http://justificando.cartacapital.com.br/2014/10/18/tipificacao-da-pratica-de-cartel/ >
Acesso em 03 de março de 2018

OSHIRO, ISADORA. Pena cartel deve observar prescrição da Lei Antitruste. 2012.
Disponível em <https://www.conjur.com.br/2012-dez-14/pena-crime-cartel-observar-
prazo-prescricional-lei-antitruste> Acesso de 20 de fevereiro de 2018.

PEREIRA, Felipe Cardoso. O momento consumativo da formação de cartéis e sua


repercussão na contagem do prazo prescricional. 2015. Disponível em
<http://bdm.unb.br/bitstream/10483/11647/1/2015_FelipeCardosoPereira.pdf> .
Acesso em 21 de fevereiro de 2018.

TANGERINO, Davi. Afinal, quando se consuma o crime de cartel? 2017. Disponível em


< https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/afinal-quando-se-consuma-o-crime-
de-cartel-21122017> Acesso em 24 de fevereiro de 2018.

TAUFICK, Roberto Domingos. Do momento de configuração do cartel. Disponível em


<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/13218-13219-1-PB.pdf> Acesso
em 21 de fevereiro de 2018.

NOTAS EXPLICATIVAS
iii - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios [...] IV – livre concorrência.
iv - Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: [...] II - formar acordo, convênio,
ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou
quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por
201

empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede


de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
v - Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter,
para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
(Grifo nosso).
vi - Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os
atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: § 3o As seguintes condutas, além
de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus
incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou
ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados
individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou
limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou
limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou
potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes,
fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em
licitação pública; (grifo nosso).
vii - Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública
federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados
da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia
em que tiver cessada a prática do ilícito. (Grifo nosso).
202

A NEUROCIÊNCIA COMO EMBASAMENTO CIENTÍFICO PARA O DIREITO


PENAL DO INIMIGO EM UMA SOCIEDADE DE RISCOS.

Rodrigo Cleto Jorge114

Resumo: O presente artigo tem por objeto a análise do Direito Penal do Inimigo segundo
a concepção e metodologia de Gunther Jakobs. Dessa forma, apresentamos inicialmente
o contexto filosófico histórico, bem como uma noção de sociedade de risco e a Teoria
dos Sistemas de Luhmann da qual Jakobs extraiu o construto teórico do seu sistema.
Ademais, apresentamos os paradigmas do funcionalismo sistêmico com a compreensão
do Direito Penal do Cidadão, como direito penal da normalidade e sua extensão, qual
seja, o Direito Penal do Inimigo pensado para os recorrentes violadores do primeiro.
Posteriormente, aduzimos os recentes avanços da neurociência que embasam a
doutrina, com o consequente direcionamento para um direito penal do autor e uma
mudança da culpabilidade para a punibilidade. Por fim, tratamos do desafio da
legitimidade para a implantação de um direito penal de terceira velocidade no país.

1. INTRODUÇÃO
A teoria do Direito Penal do Inimigo foi criada pelo alemão Gunther Jakobs tendo
como premissa fundante a reafirmação da norma. Aduz Jakobs que um ato penalmente
relevante somente pode se definir como lesão de juridicidade, ao contrário da doutrina
tradicional para quem o direito penal protege bens jurídicos em sentido estrito. Desse
modo, sendo a norma o instrumento que regula condutas relevantes ao Direito Penal,
qualquer ato ilícito é uma ofensa ao ordenamento jurídico vigente, devendo o Estado
restaurar a vigência da norma concebida como o bem maior a ser tutelado.
Nesse sentido, a pena consiste, unicamente, em coação. Nas palavras do autor é
“portadora de resposta ao fato: o fato, como ato de uma pessoa racional, significa algo,
significa uma desautorização da norma, um ataque a sua vigência, e a pena também
significa algo; significa que a firmação do autor é irrelevante e que a norma segue
vigente sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade”.
A elaboração do Direito Penal do Inimigo apresentada por Jakobs rompe com o
dogma penal clássico constituído, ao entender que este modelo se encontra
ultrapassado frente à criminalidade moderna em uma sociedade de riscos. De forma a
garantir a expectativa de segurança proporcionada pela norma, o Direito Penal do
Inimigo apresenta características específicas de combate ao inimigo. O principal
parâmetro de atuação está na dilatação dos limites da punibilidade, ou seja, a
possibilidade do Estado agir de forma preventiva. Esse fato mostra a função da pena no
Direito Penal do Inimigo: ela significa uma neutralização do indivíduo perigoso, ou seja,
retira do convívio social aquele que não assegura segurança cognitiva mínima.
A aplicação deste modelo justifica-se em face da atual sociedade de risco e da
tendência do aumento da criminalidade organizada que causam uma disfunção na

114
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Pós-graduado em Direito Penal pela
Faculdade Processus. Email: rodrigocleto@yahoo.com.br
203

ordem social e somente utilizada na estrita medida da necessidade. E como


demonstrado ao longo do texto, conta agora com um embasamento científico trazido
pela neurociência, além de seu fundamento teórico.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA DOUTRINA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
Já na antiguidade clássica vislumbram-se teorias que tratavam certos criminosos
como inimigos do Estado. Nos diálogos de Protágoras, a neutralização daquele que
delinque era apregoada. No livro “O Horizonte do Finalismo e o Direito Penal do
Inimigo”, Gracia Martin comenta:
“Protágoras propõe que o castigo se distancie de seus fins ordinários de dissuasão e
educação e que se oriente apenas à neutralização ou inocuização do delinqüente”.
Posteriormente em São Tomás de Aquino encontramos a distinção entre o
homem virtuoso e o pecador. O infrator da lei natural carece dessa dignidade e pode ser
exterminado como uma besta (velut bestia).
Na modernidade outros filósofos trataram da questão. Hobbes afirmava a
necessidade de repressão dos inimigos. Os inimigos seriam aqueles que desestabilizam
a relação obediência/proteção do Estado. Os inimigos são aqueles que implantam uma
ordem paralela através da baderna e desordem.
“(...) os danos infligidos a quem é um inimigo declarado não podem ser
classificados como punições. Como esse inimigo ou nunca esteve sujeito à lei,
e, portanto, não a pode transgredir, ou esteve sujeito a ela e professa não
mais o estar, negando em consequência que possa transgredir, todos os danos
que lhe possam ser causados devem ser tomados como atos de hostilidade. E
numa situação de hostilidade declarada é legítimo infligir qualquer espécie de
danos. Disso se segue que, se por atos ou palavras, sabida e deliberadamente,
um súdito negar a autoridade do representante da república (seja qual for a
penalidade prevista para a traição), o representante pode legitimamente
fazê-lo sofrer o que bem entender. Porque ao negar a sujeição ele negou as
punições previstas pela lei, portanto deve sofrer como inimigo da república,
isto é, conforme a vontade do representante. Porque as punições
estabelecidas pela lei são para os súditos, não para os inimigos, como é o caso
daqueles que, tendo-se tornado súditos pelos próprios atos, deliberadamente
se revoltam e negam o poder soberano”.

Fichte, em seu tratado de Direito Natural, aduz que o malfeitor perde seus
direitos. Refere-se a ele como uma cabeça de gado, perdendo a própria personalidade.
“sino que tampoco hay derecho para lo contrario; es decir que al condenado
se le declara ser uma cosa, una cabeza de ganado”.

Em Kant temos a consideração de inimigos como aqueles que não entram no


estado de cidadania. Tal fato justifica uma especial repulsa pelo Estado pois mesmo “a
omissão de hostilidades por ele não é, todavia, garantia de paz”.
Nesse sentido:
“Comumente, admite-se que ninguém pode hostilizar o outro, a não ser
quando este tenha agredido o primeiro. É muito exato quando ambos vivem
no estado civil e legal, pois pelo simples fato de haver ingressado no estado
civil, cada um dá a todos os demais as garantias necessárias; e é a autoridade
soberana que, tendo o poder sobre todos, serve de instrumento eficaz
204

daquelas garantias. Porém, o homem – ou o povo – que se encontra no estado


de natureza não me dá essas garantias e até me causa dano pelo simples fato
de achar-se neste estado de natureza; com efeito, ele está junto a mim, e
ainda que não me hostilize ativamente, a anarquia do seu estado é para mim
uma perpétua ameaça. Eu posso obrigá-lo a entrar comigo em um estado
legal comum, ou a afastar-se de mim”.

3. A SOCIEDADE DE RISCOS
O termo sociedade de riscos foi utilizado pelo sociólogo Ulrich Beck em seu
livro: Sociedade de Risco: Rumo a uma outra modernidade. Beck afirma a ruptura lógica
no desenvolvimento da história causada pelo fato social que é o risco.
Nessa sociedade o direito penal necessita lidar com o crime organizado,
terrorismo, tráfico de drogas, dentre outros. Conforme Silva Sanchez afirma:
“Com o surgimento da macrocriminalidade, ocorre a limitação do direito penal
clássico, com seus princípios tradicionais, tais como o princípio da intervenção mínima,
o princípio da taxatividade, o princípio da presunção de inocência”.
Um novo direito abrigaria as demandas dessa atual sociedade e anteciparia a
tutela penal por meio do uso de tipos de perigo abstrato, mera conduta, tipificações
abertas, tipos omissivos impróprios. Nesse sentido, os conceitos na sociedade de risco
são revertidos em relação ao direito penal. Passa-se da imputação individual para a
coletiva, da intervenção mínima para a intervenção preventiva.
4. TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN
A teoria dos sistemas de Luhmann foi usada por Jakobs para fundamentar sua
estrutura. Pela teoria, o Direito é o fato social que garante um patamar único e
imprescindível de orientação de condutas, constituindo a base da ordem social.
Enquanto sistema autopoiético, o Direito produz o Direito, ou seja, as normas jurídicas
são produzidas a partir de outras normas jurídicas. Isso acarreta a positivação do Direito.
O que legitima o Direito é a necessidade de decisão capaz de reestruturar as
expectativas de comportamento.
Segundo o próprio autor:
“O comportamento social em um mundo altamente complexo e
contingente exige a realização de reduções que possibilitem expectativas
comportamentais recíprocas e que não orientadas a partir das expectativas
sobre tais expectativas. Na dimensão temporal essas estruturas de
expectativas podem ser estabilizadas contra frustrações através da
normatização. Frente à crescente complexidade social isso pressupõe uma
diferenciação entre expectativas cognitivas (disposição à assimilação) e
normativas, além da disponibilidade de mecanismos eficientes para o
processamento de desapontamentos, frustrações. Na dimensão social essas
estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas, ou seja, apoiadas
sobre o consenso esperado a partir de terceiros. Dada a crescente
complexidade social isso exige cada vez mais suposições fictícias do consenso
e também a institucionalização do ato de institucionalizar através de papéis
especiais”.
205

Conforme Luhmann, o Direito deseja assegurar expectativas. Sua função é


garantir e manter expectativas quanto aos interesses tutelados pelo direito e ofertar
respostas no caso de conflito. Essa teoria foi a base para Jakobs sistematizar sua teoria
do delito diretamente ligada à finalidade profilático/integradora da sanção penal.
5. O FUNCIONALISMO SISTÊMICO DE GHUNTER JAKOBS: DIREITO DO CIDADÃO
Partindo da metodologia de Luhmann, Jakobs remove a dimensão valorativa e
substancial da ideia de bem jurídico. Conforme explicita em seu livro Sociedade, Norma
e Pessoa: bem jurídico penal corresponde à inerente necessidade de se proteger a
firmeza das expectativas normativas.
Nesse sentido:
“Caso se considere, por exemplo, a norma primária não matarás, e se
acrescenta a norma secundária e se o fazes, serás castigado, não bastará, em
caso de haver homicídios em massa que se puna também em massa; pelo
contrário, não deverão produzir-se homicídios massivos se queremos que a
realidade do Direito não se veja afetada. Dito seja de passagem, não é possível
levar a cabo punições massivas já pelo fato de que a coação estatal é um
recurso que não pode incrementar-se indefinidamente. Por isso, caso a norma
primária sofra erosão, sua vigência acabou por uma dupla razão: ninguém
pode seguir levando a sério a expectativa normativa, e não haverá sanção
regular”.

Esse funcionalismo defende a proteção exclusiva da vigência das normas. A


normatividade é a feição da necessária estruturação do sistema social. No pensar de
Jakobs, a ação surge como parte da teoria da imputação a qual deriva da função da pena.
A princípio estabelece-se quem deve ser punido por contestar a estabilidade normativa.
A necessidade da pena tem o sentido de reestabilizar a norma.
No dizer de Roxin:
“A especial originalidade metódica de sua concepção de sistema consiste em
estruturar a dogmática jurídico-penal com base nos conceitos e categorias da
teoria de sistemas sociais (em especial a de Luhmann)”.

De acordo com a teoria, a pena tem a função significativa de manter a norma


como esquema de orientação, no contexto de que aquele que confia em uma norma
deve ser confirmado como pessoa. Trata-se de prevenção geral positiva confirmatória.
Essa prevenção reapresenta o objetivo manifesto da pena, sendo nas palavras de Dip:
“A função manifesta da pena de confirmar a identidade da sociedade não
exclui o aceitar como função latente uma direção e uma motivação: a
reiterada marginalização do ato e a confirmação da estabilidade social
excluem formas de comportamento criminoso do repertório das sugestões
internas. (...) Esta é a denominada prevenção geral positiva como função
latente da pena”.

Assim, Jakobs entende uma sociedade desde que haja normas reais. Trata-se da
definição da concreta configuração garantida com meios estatais mais eficazes. Nesse
aspecto afirma:
“A imputação culpabilista é a imputação de um defeito volitivo, sendo que
esse defeito deve ser entendido como déficit de vontade e, concretamente,
como déficit de motivação fiel ao Direito”.
206

Dessa forma, no instante em que o déficit de motivação fiel ao Direito se


incrementar de modo recorrente, ou seja, quando o indivíduo até então tido como
pessoa confirmar cognitivamente que não pretende respeitar as normas, o
funcionalismo sistêmico de Jakobs dará lugar ao Direito Penal do Inimigo.

6. O DIREITO PENAL DO INIMIGO


A base filosófica utilizada por Jakobs para a construção de sua teoria pode ser
explicitada do seguinte modo:
a) O inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, está
em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rosseau);
b) Quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (Fichte);
c) Em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado
como súdito, senão como inimigo (Hobbes);
d) Quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o
estado comunitário-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant).
Tais pensadores fundamentam o Estado mediante um contrato e entendem a
transgressão como violação deste contrato. Jakobs, porém, faz uma ressalva: a infração
deverá ser contumaz, não isolada. Segundo o autor, “não se trata de contrapor duas
esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois pólos de um só contexto jurídico-
penal”.

Nesse contexto, faz-se necessário entender a concepção de Jakobs acerca do


conceito de pessoa. Pautada pela teoria dos Sistemas Sociais, uma pessoa existe como
parte de sua relação social. Aquele que não apresenta garantia cognitiva suficiente de
um comportamento social passa a ser o inimigo. Nas suas palavras:

“Quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um


comportamento social. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas
como inimigo”.

Conforme Luhmann e Jakobs, “ser pessoa exprime ter de representar um papel.


Pessoa é a máscara, ou seja, não é a expressão da subjetividade do portador, mas a
representação de uma competência socialmente compreensível”.

Pessoa, no caso, trata-se de construção social, diferentemente do ser humano


natural. Nem todo ser humano é pessoa jurídico-penal. Em palavras próprias:

“Pessoa é algo distinto de um ser humano, um indivíduo humano; este é o


resultado de processos naturais, aquele um produto social (do contrário nunca
poderia ter havido escravos, e não poderiam existir pessoas jurídicas)”.

Desse modo, o não alinhado é um sujeito que, não somente de maneira


incidental, em seu comportamento (criminoso grave) ou em sua ocupação profissional
(criminosa e grave) ou, essencialmente, em qualquer caso de forma presumivelmente
207

permanente, abandonou o Direito e, por consequência, não garante o mínimo de


segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio de sua conduta.
Em palavras do autor:
“En el derecho penal del ciudadano, la función manifiesta de la pena es la
contradicción, en el derecho penal del enemigo la eliminación de un peligro.
Los correspondientes tipos ideales prácticamente nunca aparecerán en una
configuración pura. Ambos tipos pueden Quien por principio se conduce de
modo desviado no ser legítimos. (...) ofrece garantía de un comportamiento
personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser
combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legítimo derecho de
los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no
es derecho también respecto del que es penado; por el
contrario, el enemigo es excluido. (...) Un derecho penal del enemigo
claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de
derecho, que entremezclar todo el derecho penal com fragmentos de
regulaciones próprias del derecho penal del inimigo”.

Criminosos dos delitos de terrorismo, crime organizado, tráfico de drogas, delitos


sexuais, dentre outras infrações penais graves seriam os potenciais indivíduos tratados
como inimigos. Por não se enquadrarem no estado de cidadania, não participam dos
benefícios do conceito de pessoa, fazendo assim jus a um procedimento de guerra.
7. CARACTERÍSTICAS
a) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios, tipos de
mera conduta e de perigo abstrato;
b) Restrição de garantias penais e processuais;
c) Penas altas;
d) Leis de luta ou de combate;
e) Endurecimento do regime de execução penal;
f) Inimigo punido de acordo com sua periculosidade;
g) Flexibilização do princípio da legalidade;
h) Concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao direito.

8. DA PERICULOSIDADE, DO DIREITO DO AUTOR E SUA CORROBORAÇÃO PELA


NEUROCIÊNCIA MODERNA.
Desde a Escola Positiva já se pretendeu deslocar o centro do direito penal do
crime para o criminoso. Nas palavras de Marques:
“(...) procurou estruturar as categorias e tipo do homem delinquente sob
moldes naturalista e fora do âmbito repressivo em que se move o direito
penal. Os positivistas deram grande relevo à figura do delinquente com o fito
de reforçar a defesa social”.

Já Moniz Sodré afirmava:


208

“A temibilidade do delinquente e não a gravidade do delito, é que deve servir


de base e critério para a medida da pena, considerada como um remédio, um
meio de defesa social; quanto maior a temibilidade do criminoso tanto mais
intensa e viva deve ser a reação social”.

Bruno já lecionava que a periculosidade criminal é a capacidade de uma pessoa


tornar-se, com probabilidade, autora de delito. Assim, periculosidade aponta, um
estado de perigo: é a probabilidade de um dano iminente ou futuro, compatibilizando-
se com a moderna concepção de Jakobs, ainda com diferente suporte metodológico. À
época, o conceito de inimigo já podia ser assim vislumbrado:
“A velha intuição de que existem homens que se encaminham para a prática
do crime, por uma disposição natural, veio encontrar apoio nas investigações
criminológicas modernas. Homens para quem a delinquência é, por assim
dizer, um destino, que as circunstâncias talvez possam frustrar, mas para o
qual os impelem, ou verdadeiramente uma disposição congênita ou
deformação da personalidade que as condições da vida criaram, mas em todo
caso alguma coisa de íntimo e autêntico na sua própria natureza”.

Tais disposições foram sendo deixadas de lado durante os anos por pensamentos
ideológicos. Porém, atualmente, a neurociência os traz de volta por meio de
experimentos conclusivos.
Estudo publicado em 2013 na Proceedings of the National Academy of Sciences
of the United states avaliou as chances de reincidência de presos com base no
funcionamento de seus processos de pensamento. As verificações descobriram que
aqueles com baixos níveis de atividade em uma região cerebral chamada córtex
cingulado anterior (ACC) enquanto executaram o exercício apresentaram mais de duas
vezes mais probabilidades de serem presos novamente no prazo de quatro anos após
sua liberação, em comparação com aqueles com maior ativação na região. O risco
elevado permaneceu mesmo depois que os cientistas controlaram outros fatores de
risco de criminalidade conhecidos como idade, psicopatia e vícios.
Os resultados sugerem que essa atividade cerebral pode ser um preditor
confiável de reincidência. Kiehl e seus colegas descobriram que, uma vez que
combinavam os resultados das varreduras cerebrais junto com informações sobre
psicopatia e outros fatores de risco, sua capacidade de determinar quais condenados
estavam em maior risco de re-detenção melhorou ainda mais.
Em 2012, a maior conferência de criminologia do mundo – organizada pela
Sociedade Americana de Criminologia – reuniu dez apresentações em que o crime era
relacionado à biologia ou aos genes. Estudos defendendo que criminosos violentos
podem ter predisposição biológica a cometer tais atos ganharam mais força agora, com
os avanços recentes da neurociência na compreensão do funcionamento do cérebro e
de sua influência no comportamento humano.
A fronteira em que a neurociência e a criminologia se encontram é explorada no
livro The anatomy of violence (A anatomia da violência, em tradução livre), lançado em
maio, pelo neurocientista e criminólogo britânico Adrian Raine. O livro teve grande
repercussão nos Estados Unidos e no Reino Unido. Professor da Universidade da
Pensilvânia, nos Estados Unidos, Raine almeja fundar a disciplina da
“neurocriminologia”. Ele postula que muitos comportamentos violentos, ainda que
209

possam ser estimulados pelo ambiente, têm relação também com características
neurológicas do criminoso. Muitos criminosos violentos têm o cérebro fisicamente
diferente e estruturalmente deficiente.
Raine descobriu prejuízo significativo do córtex pré-frontal nos exames cerebrais
que fez em 41 assassinos. Tais danos resultam em uma perda de controle sobre as partes
evolutivamente mais primitivas do cérebro, como o sistema límbico, que geram
emoções cruas como raiva. Pesquisas com pacientes neurológicos em geral mostram
que danos do córtex pré-frontal aumentam a assunção de riscos, irresponsabilidade e a
quebra de regras. Somam-se mudanças de personalidade como impulsividade, perda de
auto-controle, e uma incapacidade de controlar adequadamento o comportamento e os
impulsos. Acompanham problemas cognitivos, tais com perda de flexibilidade
intelectual e empobrecimento das habilidades para a resolução de problemas.
O neurocientista David Eagleman, em seu livro “Incógnito – As vidas secretas do
cérebro”, relata o caso Charles Whitman. O jovem atirou e matou 13 pessoas, ferindo
33 no ano de 1966. Em um bilhete deixado por ele escreveu:
“Não me entendo ultimamente. (...) tenho sido vítima de muitos pensamentos
incomuns e irracionais.Depois de refletir muito decidi matar minha mulher,
Kathy, esta noite. (...) não consigo situar racionalmente nenhum motivo
específico para fazer isso”.

Pediu no mesmo bilhete que fosse realizada uma autópsia. O legista, ao retirar o
cérebro, descobriu um tumor com diâmetro aproximado de uma moeda. Este tumor,
chamado glioblastoma, desenvolveu-se por baixo do tálamo, invadiu o hipotálamo e
comprimiu a amídala. Já no final dos anos 1800 pesquisadores descobriram que danos
à amídala causavam perturbação emocional e social. Na década de 1930, os biólogos
Heinrich Kluver e Paul Bucy demonstraram que danos à amídala de macacos levavam a
uma constelação de sintomas qye incluíam: ausência de medo, entorpecimento da
emoção e reação exagerada.
Eagleman questiona:
“Ele era imputável? Até que ponto alguém tem culpa se seu cérebro está
lesionado de tal maneira que não lhe resta alternativa? Afinal, não somos
independentes da nossa biologia, não é verdade”?

Na década de 1960, um cientista chamado Benjamim Libet colocou eletrodos na


cabeça de participantes e lhes pediu uma tarefa simples: levante o dedo em um
momento de sua própria escolha. Eles olhavam um cronômetro de alta precisão e foram
solicitados a anotar o momento exato em que “sentiram o impulso” de fazer o
movimento. Libet descobriu que as pessoas se tornavam conscientes do impulso para
se mexer cerca de um quarto de segundo antes de realmente fazer o movimento. Mas
não foi isso que o surpreendeu. Ele examinou seus registros de EEG - as ondas cerebrais
– e descobriu algo muito surpreendente: a atividade no cérebro começou a aumentar
antes de eles sentirem o impulso para se mexerem. E não só um pouco. Por mais de um
segundo. Em outras palavras, partes do cérebro tomavam decisões bem antes de a
pessoa viver conscientemente o impulso.
Conforme Eagleman:
210

“O próprio Libet afligiu-se com essa possibilidade sugerindo por fim que
podemos manter a liberdade na forma de poder de veto. Isso salvaria o livre
arbítrio? É difícil dizer. Apesar da impressão de que o poder de veto é
livremente escolhido, não há provas que sugiram que ele também não seria
resultado de atividade neural desenvolvida nos bastidores, oculta da visão
consciente”.

E prossegue:
“Pelo que podemos dizer, toda atividade no cérebro é impelida por outra
atividade no cérebro, em uma rede amplamente complexa e interligada. Bem
ou mal, isto não parece deixar espaço para nada além de atividade neural –
isto é, não há espaço para um fantasma na máquina”.

Posteriormente, o experimento de Libet foi repetido por inúmeros outros


pesquisadores, que sempre chegaram a conclusões muito similares. Em alguns casos,
com o emprego da ressonância magnética funcional, o experimento constatou que a
ativação cerebral havia se iniciado em um lapso de tempo que variava de 06 (seis) a 10
(dez) segundos antes de o sujeito tomar consciência do seu movimento. Por meio de
outros experimentos, Matsuhashi e Hallet concluíram que a consciência da ação não
pode ser sua causa.
A pergunta a ser respondida é: Estaria a neurociência, ao pontuar pela
inexistência do livre-arbítrio, e, por consequência, rompendo com a culpabilidade – quer
lastreada na inexigibilidade de conduta diversa, quer na dirigibilidade normativa –
retomando o Direito Penal do Autor, em detrimento do Direito Penal do fato?
Um dos maiores cientistas da atualidade, Steven Pinker, refuta aqueles que
esperam que uma proibição das explicações biológicas possa restaurar a
responsabilidade pessoal. Em suas palavras:
“Os mais risíveis pretextos para mau comportamento em décadas recentes
provieram não do determinismo biológico, mas do determinismo ambiental”.
(...) Portanto, se alguma vez responsabilizarmos pessoas por seu
comportamento, terá de ser a despeito de qualquer explicação causal que
julguemos cabível, independentemente de ela invocar genes, cérebro,
evolução, imagens da mídia, dúvida sobre si mesmo, criação ou o convívio
com mulheres briguentas”.

Devem-se considerar as ações como livremente escolhidas, mesmo se forem


causadas por eventos no interior do seu cérebro. A responsabilidade (punibilidade) tem
uma função eminentemente prática: reestabilizar a norma de forma a garantir as
expectativas.
Tais estudos vêm conduzindo vários autores a se debruçar sobre o tema. Dentre
estes podemos citar na Alemanha, Günther Jakobs, Winfried Hassemer, Wolfgang
Frisch, Hans-Joachim Hirsch e Reinhard Merkel. Na Espanha, onde o tema tem sido
agasalhado com entusiasmo por autores de escol, é possível fazer alusão a Manuel
Cancio Melliá, Bernardo Feijoo Sanchez, Eduardo Demétrio, Mercedes Perez Manzano ,
Carlos Romeo Casabona, Tomas Vives Antón e Diego Manuel Luzón Peña.
Apesar de amplamente comprovada em diversos experimentos a neurociência
aplicada ao direito vem tendo pouca difusão no Brasil, ao contrário de outros países.
Paulo Queiroz discorre que, os avanços neurocientíficos, ao proporem a inexistência de
211

livre arbítrio, teriam comprometimentos sobre a culpabilidade penal. Nesse diapasão,


torna-se necessário a reconstrução da ideia de responsabilidade, a qual já não pode ter
como sustentação as noções de liberdade e consciência. Sem livre-arbítrio já não se
poderá fundamentar a culpabilidade sob o viés ontológico com base na liberdade. A
responsabilização passaria a advir da periculosidade do agente, conforme o direito penal
do inimigo.
9. O DESAFIO DA LEGITIMIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL
Temos no país índices de homicídios coincidentes com sociedades antigas sem
Estado. Para enfrentar a criminalidade organizada, faz-se necessário um direito penal de
emergência, com sacrifício de algumas garantias individuais. Mas como fazer isso, sendo
as garantias individuais cláusulas pétreas? Existe a impossibilidade constitucional de um
Direito Penal de terceira velocidade?
Os constitucionalistas começam a perceber que não é correto uma Constituição,
por meio das cláusulas pétreas, bloquear a capacidade de autodeterminação jurídica das
gerações futuras, o que seria autêntico ato de abuso de poder constituinte. As cláusulas
pétreas não podem ser instrumento de tirania de uma determinada geração sobre as
gerações posteriores.
O constitucionalista Jorge Miranda elaborou a teoria da dupla revisão na qual
pode-se alterar a cláusula que determina quais são as cláusulas pétreas. Dessa forma,
altera-se primeiro a redação da cláusula que especifica as cláusulas pétreas
(despetrificação) e, posteriormente, em uma segunda revisão altera-se a matéria. No
seu entender:
“As cláusulas de limites materiais são possíveis, é legítimo ao poder
constituinte (originário) decretá-las e é forçoso que sejam cumpridas
enquanto estiverem em vigor. Todavia, são normas constitucionais como
quaisquer outras e podem elas próprias ser objecto de revisão, com as
conseqüências inerentes”.

E continua:
“As normas de limites expressos não são lógica e juridicamente necessárias,
necessários são os limites; não são normas superiores, superiores apenas
podem ser, na medida em que circunscrevem o âmbito da revisão como
revisão, os princípios aos quais se reportam. Como tais – e sem isto afectar,
minimamente que seja, nem o valor dos princípios constitucionais, nem o
valor ou a eficácia dessas normas na sua função instrumental ou de garantia
– elas são revisíveis do mesmo modo que quaisquer outras normas, são
passíveis de emenda, aditamento ou eliminação e até podem vir a ser
suprimidas através de revisão. Não são elas próprias limites materiais. Se
forem eliminadas cláusulas concernentes a limites do poder constituinte
(originário) ou limites de revisão próprios ou de primeiro grau, nem por isso
estes limites deixarão de se impor ao futuro legislador de revisão. Porventura,
ficarão eles menos ostensivos e, portanto, menos guarnecidos, por faltar,
doravante, a interposição de preceitos expressos a declará-los. Mas somente
haverá revisão constitucional, e não excesso do poder de revisão, se
continuarem a ser observados. Se forem eliminadas cláusulas de limites
impróprios ou de segundo grau, como são elas que os constituem como
limites, este acto acarretará, porém, automaticamente, o desaparecimento
dos respectivos limites, que, assim, em próxima revisão, já não terão de ser
observados. É só, a este propósito, que pode falar-se em dupla revisão”.
212

Como argumento em defesa da dupla revisão temos que os eventuais limites


impostos ao poder constituinte derivado são relativos. As normas que estabelecem os
limites materiais ao poder de reforma constitucional têm a mesma hierarquia das
demais normas constitucionais. Logo, não existindo normas que a proíbam, a dupla
revisão é juridicamente possível.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho argumenta que não é fraude à Constituição
admitir a supressão de cláusula pétrea, pois não são intocáveis as regras que disciplinam
as alterações da norma constitucional. “Isto seria de se levar em conta se a Constituição
inscrevesse entre as ‘cláusulas pétreas’ o processo de modificação constitucional que
consagrou”.
Cármen Lúcia Antunes Rocha já se posicionou favorável à revisibilidade das
cláusulas sobre os limites à reforma constitucional, desde que seja viabilizada a
participação direta do povo, na condição de titular do poder constituinte nesse
processo, o que outorgaria às reformas um certo grau de legitimação.
Desse modo, tendo em vista que a as cláusulas pétreas são incapazes de superar
eventualidades críticas, admite-se que um Estado possa modificar seu ordenamento
supremo, qual seja, a própria Constituição.
10. CONCLUSÃO
No Brasil, as garantias individuais erigidas à categoria de cláusulas pétreas
passaram a ser utilizadas como garantias do criminoso organizado. O país é assolado por
leis que soltam criminosos por indultos e anistias, pela concepção de penas alternativas
à prisão, por despenalização de condutas, pelo direito da pena mínima, chegando ao
máximo do laxismo penal, baseados em movimentos ideológicos utópicos.
Em sua crítica a essas doutrinas que trouxeram o país ao Estado atual de
violência, Moraes Dip aduz:
“O laxismo penal tupiniquim repete, pelo prazer musical de repetir, como
papagaio submisso, teorias explicáveis em outros contextos de cultura
histórica, mas inexplicáveis aqui e agora”.

A repercussão das descobertas neurocientíficas têm muito a contribuir com o


Direito, especialmente sobre o conceito de culpabilidade sob o viés ontológico com base
na liberdade. A ausência de livre-arbítrio resultaria em uma intervenção punitiva calcada
em medidas de segurança. Tal incriminação se pautaria na correspondência entre a
gravidade do crime e a gravidade da sanção.
O enfrentamento da legitimidade de um Direito Penal do Inimigo presume
entender que o debate é permeado pela escolha de políticas criminais que, em relação
a opinião pública, possam justificar a diminuição de garantias penais e processuais para
os inimigos. Trata-se de uma decisão mais política que jurídica.
A busca por maior segurança requer do Estado a introdução de um Direito Penal
com estas características, oferecendo uma resposta eficaz ao anseio de seus cidadãos.
E, citando Prittwitz, afirmamos que a crítica quase unânime e dura que a doutrina
de Jakobs recebeu, restringiu-se em grande parte a terminologia. “Tivesse ele escolhido
outro nome, e teria recebido o aplauso de muitos colegas”.
213

REFERÊNCIAS

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Derecho penal del enemigo ´. Revista Electronica de Ciencia Penal y Criminologia (em
linea). 2005, n. 07-02.
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BECK, Ulrich. La sociedade de riesgo: hacia una nueva modernidade. Barcelona: Paidós.
1998.
LUHMANN, Niklas. Complejidad y Modernidad: de la Unidad a la Diferencia. Madrid:
Trotta, Edición y tradución de Josetxo Beriain y José María García Blanco, 1998.
JAKOBS, Ghunter. Sociedade, Norma e Pessoa: Teoria de um Direito Funcional. São
Paulo: Manole, Coleção de Estudos de Direito Penal, v. 6, 2003.
JAKOBS, Ghunter; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
DIP, Ricardo; MORAES Jr.; Volney Corrêa Leite de. Crime e Castigo – Reflexões
Politicamente Incorretas. Campinas: Millennium, 2002.
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MUNIZ SODRÉ de Aragão, Antonio. As três escolas penais: clássica, antropológica e
crítica. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1952.
PINKER, Steven. Tábula Rasa. A Negação Contemporânea da Natureza Humana. 1ª Ed.
Companhia das Letras, 2004.
EAGLEMAN, David. Incógnito. As Vidas Secretas do Cérebro. 1º Edição. Rocco. 2012.
BRUNO, Aníbal. Perigosidade criminal e medidas de segurança. Rio de Janeiro: Editora
Rio, 1977.
QUEIROZ, Paulo. Neurociência e direito: primeiras impressões. Disponível em
http://www.pauloqueiroz.net/neurociencia-e-direito-primeiras-impressoes/.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
1999.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Constituição e mudança constitucional: limites ao
exercício do poder de reforma constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília,
ano 30, n. 120, out./ dez. 1993.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996. 2 t.
214

CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS NO SITEMA CARCERÁRIO

Taciana de Souza Santos115

Resumo: Este artigo tem como objetivo um estudo teórico sobre a controvérsia que
gravita em torno do controle de políticas públicas no sistema carcerário com
fundamento nas garantias fundamentais. Delineou perquirir o Direito Penal e
Administrativo de acordo com os princípios balizadores do direito, analisado os critérios
de concessão e principais conceitos de políticas públicas sob o regime geral na doutrina
e jurisprudência, abordando assim, sobre o sistema prisional na perspectiva nacional, a
problemática dos riscos causados nos ambientes prisionais no Brasil como também as
diferenças entre outros países no Sistema Prisional e a Responsabilidade Civil da
Administração Pública que deve garantir a segurança do preso e até mesmo do que
conseguiu fugir do sistema prisional permeando sobre ser objetiva ou subjetiva, existem
duas Teorias sobre responsabilidade para indenização, a teoria do risco integral e a
teoria do risco administrativo. Desse modo, o resultado permite ampliar o
entendimento sobre a interpretação no contexto da legislação, como requisito,
concluindo que o rol doutrinário e jurisprudencial, auxilia os operadores do direito a
encontrar soluções na aplicação jurídica frente aos novos diplomas legais.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Direito Penal. Garantias Fundamentais. Políticas
Públicas. Sistema Carcerário.

Abstract: This article aims at a theoretical study about the controversy that surrounds
the control of public policies in the prison system based on fundamental guarantees. It
outlined the study of criminal and administrative law in accordance with the principles
of the law, analyzing the criteria for granting and main concepts of public policies under
the general regime in doctrine and jurisprudence, thus addressing the prison system in
the national perspective, the problem of risks caused in prison environments in Brazil,
as well as the differences between other countries in the Prison System and the Civil
Responsibility of the Public Administration that must guarantee the security of the
prisoner and even of what escaped from the prison system permeating over being
objective or subjective, there are two Theories of liability for indemnification, the theory
of integral risk and the theory of administrative risk. In this way, the result allows to
broaden the understanding of interpretation in the context of the legislation, as a
requirement, concluding that the doctrinal and jurisprudential role, helps the operators
of the right to find solutions in the legal application to the new legal diplomas.

115Bacharela em Direito pela Faculdade de Ciências Sociais de Maceió - FAMA. Pós-


graduanda de Direito Administrativo pelo Educa Mais EAD. Pós-graduanda em Direito Penal pela
Faculdade Damásio de Jesus. Email: taciana.ts@gmail.com.
215

Keywords: Administrative Law. Criminal Law. Fundamental Guarantees. Public Policy.


Prison System.

INTRODUÇÃO

Para analisar as questões que envolvem a temática escolhida levantamos a


seguinte indagação: Como o Brasil não é detentor de políticas públicas eficazes para a
garantia de um sistema prisional digno?
A historiografia contemporânea demonstra toda a preservação estrutural e
organizacional do ambiente prisional, desde o surgimento da pena de prisão com o
propósito do homem conseguir uma permanência digna no cárcere privado e os fatores
que causaram o surgimento de tal penalidade.
Os tipos de atitudes que comprovam a manipulação quanto ineficácia do Estado
na garantia de todos os indivíduos, onde deturpam os fatos e o transformam em verídico
para exaltar políticas públicas, a legislação traz regras e orientações para a promoção
dos direitos e principalmente a dignidade do preso e um meio ambiente de qualidade,
porém ainda necessita de regulamentação em alguns artigos, múltiplos
posicionamentos sobre a problematização de uma cultura desequilibrada, com a falta
da prevenção de crimes, com a falta de ressocialização acarretando a volta dos
indivíduos para o sistema prisional e principalmente com a falta de celeridade nos
processos, especialmente no século XX, o mundo jurídico passa a empenhar um
verdadeiro significado do direito fundamental e alcança suas regras com aplicação no
meio ambiente prisional.
O objetivo geral deste artigo é discutir as condições indisponíveis para obtenção
de uma qualidade do sistema prisional levando em conta a questão as garantias
individuais e as políticas públicas. Para levar a torna tal discussão se fez necessário
tratar, de forma breve, uma análise a partir da premissa do surgimento da pena de
prisão com o propósito do homem conseguir uma permanência digna no cárcere privado
e os fatores que causaram o surgimento de tal penalidade.
O presente trabalho adotou a pesquisa de natureza bibliográfica, fazendo uso de
legislação, tanto sobre a história da estrutura prisional, assim como jurisprudências dos
Tribunais nacionais de primeira e segunda instância, as inovações trazidas pelo o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, bem como a Lei de Execução Penal
Brasileira de nº 7.210 de 1984 mesmo sendo uma das mais aperfeiçoadas, não é
colocada em exercício no país de maneira ativa.
O controle do sistema prisional brasileiro, não deve ser tão somente de
ressocializar a conduta do individuo, mas sim, reestruturar o emocional do individuo,
levando em consideração a parte fundamental do entendimento intrínseco. Além disso,
envolve toda problemática em relação à parte estrutural e as superlotações que se
depara rotineiramente, provocando contraditoriedade aos direitos e garantias
fundamentais que são assegurados na Carta Magna e Convenções/Pactos
Internacionais.
216

Desse modo, o presente trabalho caminha no sentido de realizar um estudo


teórico que será pautado pela hermenêutica e pela tópica com investida qualitativa, de
modo exploratório, posto que uma investigação profícua sobre as potencialidades
relacionadas com as principais controvérsias levantadas no cenário temático das
políticas públicas no sistema carcerário, de acordo com os princípios norteadores do
direito, evidenciando de maneira clara os as questões mais relevantes e justificadores
do tema, buscando encontrar à conclusão mais adequada para a análise da controvérsia
apresentada, levando em consideração a doutrina e jurisprudência, bem como aspectos
de evolução histórica legislativa, contemplando os diversos ramos do Direito, como o
Direito Administrativo, Constitucional e Penal.
1 SISTEMA PRISIONAL NA PERSPECTIVA NACIONAL
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A historiografia contemporânea pautada na preservação estrutural e


organizacional do ambiente prisional nos permite uma análise a partir da premissa do
surgimento da pena de prisão com o propósito do homem conseguir uma permanência
digna no cárcere privado e os fatores que causaram o surgimento de tal penalidade,
bem como preservar a educação, a saúde e principalmente a vida.
Nos primórdios sobre a pena desde o ano 4.000 a. C. indo até o século XVIII no
decurso da Idade Antiga, a Idade Moderna e o Iluminismo, as penas eram utilizadas com
nomenclatura diferente, uma custódia temporária ou uma punição proporcional ao ato
cometido, por exemplo, vingança privada ou divina ou pública. Após o surgimento das
revoluções e do capitalismo ocorreu à verdadeira privação de liberdade e seus reflexos
perante a não satisfação e relaxamento da massa quanto à aplicabilidade da pena de
morte como punição (PIERANGELI e ZAFFARONI, 2013).
Cabe salientar a filosofia da história da luta tanto na concepção humana como
direito como na autonomia da moral, antropologia com desenvolvimento contínuo,
advertisse José Henrique Pierangeli e Eugenio Raúl Zaffaroni que (2013, p.168):
O desdobramento que nos mostra o panorama histórico da lei penal, é um
dos mais sangrentos da história. Ele, muito provavelmente, tem custado à
humanidade mais vidas que todas as guerras e é suscetível de ferir nossa
sensibilidade atual mais profundamente do que o próprio fenômeno de
guerra, se por tal entendemos a guerra tradicional, posto que esta, em geral,
não supera a tremenda frieza, premeditação e racionalização que
caracterizam as crueldades e aberrações registradas na história da legislação
penal. Todas as sistematizações simplificadoras das etapas da legislação penal
no mundo se vinculam a teorias da história que, apesar de sua multiplicidade,
podem ser divididas em “cíclicas” e “progressivas”, sendo as primeiras mais
próprias da antiguidade e as últimas do século XVIII.

Dessa maneira, atentamos na iniciação da estrutura prisional, ou seja, deu-se


início ao surgimento dos primeiros projetos do que se virariam as penitenciárias. Onde
o sistema prisional é tido como uma punição ideológica e da igualdade na lei, pois tem
como base instrumentos legais que significa considerações de retribuição penal e de
humanismo. São presentes no Brasil mediante os Códigos que convieram como base nas
217

leis nacionais e principalmente no que se refere ao cárcere, buscando a pena e a


ressocialização (SILVA, 2014).
Cita-se como exemplo, a história da China em que existiam penais cruéis, tais
como furar os olhos com ferro cadente, abraçar uma coluna de ferro incandescente e
ainda cabia como castigo à extensão da pena para à família do causador do ato ilícito,
ao passar dos anos, precisamente no século VII d. C. retirou a extensão para os parentes,
porém continuou com cinco penas: morte, deportação, desterro, espancamento e
açoitamento, quando se deu início ao século X a pena de morte só poderia ser decidida
pelo imperador, por fim em 1967 sancionou o código da dinastia Ching que perdurou
até a República em 1912 (PIERANGELI e ZAFFARONI, 2013). Na atualidade, apresenta-se
um relato do empresário sueco que foi condenado à prisão perpétua na China chamado
George Karimi acusado de falsificação de dinheiro e relatou que (TIMES, 2017, internet):
As condições nas prisões chinesas são horríveis. Eu as vi. As celas tinham entre
7 e 21 metros quadrados, e entre seis e dezesseis detentos eram amontoados
nelas. Nós dormíamos, comíamos e defecávamos nestes minúsculos
ambientes. A comida era terrível, e nenhum dia se passou sem que fossemos
física e psicologicamente torturados pelos guardas ou detentos
“contratados”. Espancamentos, fome e trabalhos forçados são parte da vida
dos que estão encarcerados nos presídios chineses. Mesmo queixas menores
podem resultar em punição ou até mesmo em morte para si ou para um
preso. Alguns prisioneiros que eu conheci tentaram se suicidar devido às
condições serem tão abusivas. Apenas alguns conseguiram. Aqueles que
falharam foram punidos severamente.

1.2 MEIO AMBIENTE PRISIONAL E SUA NATUREZA JURÍDICA


O conceito de meio ambiente prisional no âmbito jurídico é aberto e definido de
maneira ampla, para criar uma ligação e aplicação da norma legal. O advento da
Constituição Federal de 1988 consagrou parte especifica no seu artigo 5º várias
garantias para a pessoa presa, mediante os incisos III, XLV, XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX, L, LIV,
LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI, LXVII, LXVIII e LXXV.
Cabe ressaltar, que o art. 5º da Constituição Federal traz extenso rol de garantias,
tratando como condição de norma de direito fundamental, como também a Lei Federal
de nº 7.210, de 11 de julho de 1984 que dispõe o desenvolvimento de qualquer
aprisionamento no Brasil, além de dispor sobre as penas não privativas de liberdade, a
qualidade do meio ambiente prisional em todos seus aspectos, como assevera Norberto
Bobbio em seu Livro a Era dos Direitos (2004, p.60), “uma coisa é falar dos direitos do
homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos
convincentes; outra é garantir-lhes proteção efetiva”.
Continuamente dessas garantias, têm diversas que são decorrentes de tratados
internacionais dos quais o Brasil é signatário, como exemplo, o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos de 1966 que em seu Artigo 10 diz: “toda pessoa privada de sua
liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa
humana.” (BRASIL, 2017).
Cabe frisar uma observação e exemplificar da importância dentro do
ordenamento jurídico brasileiro que enquanto os Pactos internacionais não anteveem
alguma exceção ao princípio da proibição da prisão civil por dívidas, na Convenção
218

Americana foi excepcionada o caso de inadimplemento de obrigação alimentar, o Brasil


ratificou sem nenhuma reserva no que tange à matéria, ficando assim declinado ao
discernimento da norma mais favorável à vítima no plano da proteção dos direitos
humanos, dessa maneira, ocorre o afastamento do cabimento da possibilidade de prisão
do depositário infiel.
O tema meio ambiente dos cárceres brasileiros é bastante didático, não se trata
de um mero direito da dignidade da pessoa humana, sendo o seu objeto a preservação
do homem no ambiente prisional contra as formas de deterioração da sua saudável
qualidade de vida. Portanto, esse conceito é estimado nos campos: doutrinário, legal e
constitucional.

2 PROTEÇÃO E FISCALIZAÇÃO COM A PROBLEMÁTICA DAS SUPERLOTAÇÕES NO


SISTEMA NOS PRESÍDIOS BRASILEIROS

A grande problemática dos riscos causados nos ambientes prisionais no Brasil


trata-se diretamente com uma cultura desequilibrada, com a falta da prevenção de
crimes, com a falta de ressocialização acarretando a volta dos indivíduos para o sistema
prisional e principalmente com a falta de celeridade nos processos.
Segundo dados do INFOPEN até junho de 2014, em números absolutos, os
Estados com a maior população carcerária são:
São Paulo com 219.053, Minas Gerais com 61.286 e Rio de Janeiro com
31.510. Os Estados com a menor população carcerária são Piauí com 3.224,
Amapá com 2.654 e Roraima com 1.610. Quando os dados são comparados
com a população dos respectivos Estados, é comandado pelo estado de Mato
Grosso do Sul com 568,9/100 mil, São Paulo com 497,4/100 mil e Distrito
Federal com 496,8/100 mil. Os Estados com a menor taxa de encarceramento
são Bahia com 101,8/100 mil, Piauí com 100,9/100 mil e Maranhão com
89/100 mil (BRASIL, 2017, internet).

As prisões brasileiras são sinônimas de desrespeito e violência, e, com as


superlotações que é um exemplo presente no sistema prisional que de certa forma é
acarretado pela desigualdade social, pela grande quantidade de presos provisórios que
ficam aguardando sentença dentro do estabelecimento prisional, a falha da aplicação
de progressão de regime, entre outros.
Citando um estado do nordeste brasileiro, os presídios do estado de Pernambuco
são dominados pelos próprios detentos e possui três vezes mais presos do que sua
capacidade, no ano de 2015 um relatório divulgado pela ONG internacional Human
Rights Watch que tinham aspectos como: “as prisões brasileiras são um desastre quanto
aos direitos humanos, a superlotação nas prisões do estado de Pernambuco é
especialmente cruel – elas abrigam três vezes mais detentos do que a sua capacidade,
em condições perigosas, insalubres e desumanas” (DANTAS, 2017, internet). A
Secretaria de Justiça e Direitos Humanos de Pernambuco informou que:
Reconhece a necessidade de melhorias na área e vem encarando com
prioridade e responsabilidade sua atuação, que não será tutelada por
organizações sociais. O sistema prisional brasileiro vem sendo objeto de
219

alterações quanto ao entendimento de que a prisão antes da condenação


penal deve ser considerada uma medida extrema. Em virtude disso, o
Supremo Tribunal Federal implantou a audiência de custódia em diversos
Estados. Pernambuco já instalou a audiência de custódia na comarca da
Capital, obtendo índices de aplicação de medidas diversas à prisão com
índices superiores a 39% (DANTAS, 2017, internet).

O sistema carcerário é extremamente um meio de humilhar pelo falta de um


projeto na estrutura social e as instituições efetive a democratização, para André Luiz
Augusto da Silva (2014, p.23) explana que:
O sistema prisional se mostra como uma instituição com características
administrativas de isolamento. Em vários estados brasileiros, como exemplo,
o Pernambuco, esse fenômeno é exaustivamente verificado, bastando
observamos o perfil das gestões, que, nos últimos dez anos, fora de caráter
eminentemente militar, o que determina a parca participação de outras
instituições que podem colaborar no planejamento e execução da política de
ressocialização.

Existe um grande desrespeito a Carta Magna, aos tratados, as convenções, os


pactos internacionais e legislações específicas, por exemplo, o que prevê o artigo 12 da
Lei de Execução Penal que assegura: “a assistência material ao preso e ao internado
consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas” (BRASIL,
2017), a falta da qualidade de vida é evidente no sistema carcerário brasileiro. Segundo
Cezar Roberto Bitencourt (2011, p.166):
Nas prisões clássicas existem condições que podem exercer efeitos nefastos
sobre a saúde dos internos. As deficiências de alojamentos e de alimentação
facilitam o desenvolvimento da tuberculose, enfermidade por excelência das
prisões. Contribuem igualmente para deteriorar a saúde dos reclusos as más
condições de higiene dos locais, originadas na falta de ar, na umidade e nos
odores nauseabundos.

Além da falta de condições humanas e dignas, falta fiscalização, falta uma


postura dos agentes penitenciários e diretores dos presídios, permitindo, por exemplo,
a entrada de drogas, armas brancas e celulares, os meios de comunicação denunciaram
com reportagens sobre alguns centros penitenciário. O caso de Roraima na cidade rural
de Boa Vista em 2014 relatado pelo G1, onde a superlotação, e dentro da unidade tinha
barracos, vendinhas, entre outras coisas, um agente penitenciário denunciou as
irregularidades dizendo: "São mais de 500 presos soltos andando no meio dos agentes.
Essas fugas que acontecem não são aleatórias, todas são calculadas e premeditadas. Os
'caras' que fogem são escolhidos para ficarem alimentando o crime aqui dentro. Na
realidade, o presídio está na mão deles" (OLIVEIRA, 2017, internet).
Em 2015 o Repórter Record Investigação foi ao mesmo presídio e encontrou a
mesma situação, relatou também que “para entrar não basta apenas a permissão das
autoridades, mas também de estupradores e assaltantes. Segundo a última pesquisa do
Anuário Brasileiro de Segurança Pública, Roraima é o estado com a maior média de
estupros do País.” (2017, internet).
No sertão do Estado de Alagoas no município de Ouro Branco, ocorreu uma
denúncia por parte do Sindicato dos Policiais Civis de Alagoas (Sindpol), as queixas foram
pela superlotação de presos no Centro Integrado de Segurança Pública (CISP) e a falta
de assistência:
220

Os principais problemas constatados pelos policiais são o ar condicionado que


está quebrado há meses, a falta de alimentação dos detentos aos domingos,
já que é a folga da cozinheira, e a superlotação de presos onde na carceragem
há dezessete pessoas, quando deveria suportar apenas quatro. Outro
problema grave constatado é de que um agente da PC estaria dando remédio
controlado a um preso com problemas psiquiátricos, que supostamente não
recebe assistência (Cada Minuto, 2017, internet).

A realidade e a utopia do sistema carcerário perante as condições dos ocupantes


são degradantes, para Silva (2014, p.17):
O Estado interfere diretamente na existência de uma superlotação carcerária,
uma vez que o principio da acumulação demanda aquele da exclusão, e esses,
conjugados com seus fundamentos valorativos, propiciam a vigência do
Estado Penal e do aprisionamento como suposto de resolutividade das lides
sociais. A impositividade do estado nas resolutividades jurídicas ocorre pela
afirmação da ordem e não efetivamente do direito humano, como olhos na
emancipação, todavia, ao aprisionar em demasiado, objetiva a superlotação
carcerária, que se apresenta como um dos maiores óbices para a implantação
da ressocialização defendida pelo próprio Estado.

Silva descreveu a ordem que os aspectos das relações sociais são introduzidos e
como assegura a o desenvolvimento do capital perante ressocialização eficaz, (2014,
p.14):
A ressocialização é o programa oficial vigente para a inclusão social da
população carcerária. Dentro desse programa, o paradigma ressocializador
tem procurado apresentar a visão de que não aceita a punição pura e simples
do condenado, antes deve orientar tal punição pura e simples para um fim
útil.

Neste sentido, é certo afirmar que a ideia a ser passada pelo sistema prisional
brasileiro, não deve ser tão somente de ressocializar a conduta do individuo, mas sim,
reestruturar o emocional do individuo, levando em consideração a parte fundamental
do entendimento intrínseco, dessa maneira, todos repensariam em caminhos onde a
prática do crime não serão caminhos a seguir.
2.1 OS REFLEXOS E AS DIFERENÇAS ENTRE O BRASIL E OUTROS PAÍSES NO SISTEMA
PRISIONAL
Alguns países possuem planos de longo prazo, buscando uma infraestrutura
eficiente e principalmente programas para redução da criminalidade, por exemplo,
países como Holanda, Suécia e Alemanha fecharam alguns presídios, no ano de 2012 a
Holanda fechou 8, na Suécia no ano de 2013 fechou 4 e na Alemanha no ano de 2014
fechou 2. Segundo Andrea Rego em seu artigo publicado no site Brasil Euro o resultado
desse feito na Alemanha é pelo fato do bom tratamento ao individuo e paralelo à
diminuição da quantidade de detentos:
Condições dignas e formação profissional dentro dos presídios também
contribuem para recuperação e reintegração dos indivíduos encarcerados à
sociedade. Eles têm cela individual de 10 metros quadrados, equipada de
banheiro e televisão. Quando retornam à liberdade, contam ainda com apoio
para encontrar trabalho e moradia (REGO, 2017, internet).
221

Dessa maneira, se pode considerar que funciona quando existe um programa


eficaz, outro modelo exemplar a Noruega conseguiu em 2012 reabilitar 80% dos
criminosos, de acordo com a Ministra júnior da Justiça da Noruega, Kristin Bergersen
(apud MELO, 2017, internet), explica que: "Fundamentalmente, acreditamos que a
reabilitação do prisioneiro deve começar no dia em que ele chega à prisão, a reabilitação
do preso é do maior interesse público, em termos de segurança". O correspondente da
revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos João Ozorio de Melo em seu artigo
demonstrou a real situação do sistema prisional Norueguês e fez uma comparação com
o sistema americano, relatou que:
O sistema de execução penal da Noruega exclui a ideia de vingança, que não
funciona, e se foca na reabilitação do criminoso, que é estimulado a fazer sua
parte através de um sistema progressivo de benefícios — ou privilégios —
dentro das instituições penais. O país tem prisões comuns, sem o mau cheiro
das prisões americanas, dizem os jornais, e duas "instituições" que seriam
lugares para se passar férias, se não fosse pela privação da liberdade: a prisão
de Halden e a prisão de Bostoy, em uma ilha (Kristin Bergersen apud MELO,
2017, internet).

Em contrapartida no Brasil segundo o levantamento Nacional de Informações


Penitenciárias no primeiro semestre de 2014, tinha aproximadamente uma população
prisional 607.731, destrinchadas no Sistema Penitenciário com 579.423, nas Secretarias
de Segurança/Carceragens de delegacias com 27.950 e no Sistema Penitenciário Federal
com 358. As vagas correspondiam a tão somente 376.669, deixando uma margem de
déficit de vagas 231.062, levando assim o Brasil a ser o quarto país com a maior
população carcerária, ficando atrás dos Estados Unidos com 2.228.424, China com
1.657.812 119 e a Rússia com 673.818 (UOL, 2017, internet).
A Lei de Execução Penal Brasileira de nº 7.210 de 1984 mesmo sendo uma das
mais aperfeiçoadas, não é colocada em exercício no país de maneira ativa, tendo como
fulcro apenas um meio de castigo para o individuo que cometeu ato ilícito, levando o
tratamento das penas de maneira errônea. Além disso, a sociedade brasileira não
participa e nem facilita a reintegração do preso ao convívio social, conforme destaca
Rogério Greco (2011, p. 443): “Parece-nos que a sociedade não concorda, infelizmente,
pelo menos à primeira vista, com a ressocialização do condenado. O estigma da
condenação, carregado pelo egresso, o impede de retornar ao normal convívio em
sociedade”.
O Instituto de Pesquisa de Política Criminal demonstra que mais de 10,35 milhões
de pessoas sejam detidos em instituições penais em todo o mundo de acordo com a
última edição da prisão Lista Mundial da População (WPPL). Apontou também o
aumento da população prisional do gênero feminino vem aumentando ao longo dos
anos em todos os continentes passou de 5,4% em cerca de 2000 para 6,8% nos últimos
dados disponíveis.
Segundo o compiler da World Prison Population List, Roy Walmsley, comenta
que:
It is of great concern that there are now over 10.35 million people held in
penal institutions throughout the world. What is of greater concern is that the
222

world prison population continues to rise, and to rise very sharply in some
parts of the world. This should prompt policy makers in all countries to
consider what they can do to limit the numbers in custody, given the high
costs and disputed efficacy of imprisonment and the fact that prison
overcrowding is widespread. The disproportionate rise in the female prison
population is particularly shocking. (BRIEF, 2017, internet)116.

Como também o co-diretor do Instituto de Pesquisa de Política Criminal no


Birkbeck, University of London, Dr Jessica Jacobson, explana que:
This latest edition of the World Prison Population List reveals the size of the
worldwide prison population, and how widely prison population rates and
trends vary between regions and countries. Politicians and policy-makers in
much of the world are now recognising that continued growth in prison
populations simply cannot be sustained. We hope that states and
international organisations will work together to reverse this growth and to
help to build safer societies through more appropriate use of custody and
wider use of its alternatives. (BRIEF, 2017, internet)117.

Assim, existe uma diferença significativa entre o sistema prisional brasileiro, para
os demais países de primeiro mundo deixando evidente a existência de exceções, cabe
frisar que para ocorrer à obtenção de êxito existem planos estratégicos de longo prazo,
visando a ressocialização do individuo com programas eficazes na redução da
criminalidade, tratando os mesmo com dignidade em condições adequadas, para um
convivo social humano, dando formação profissional, no intuito da reintegração do
individuo em sociedade, na tentativa de excluir a ideia de vingança social, para focar na
ressocialização do ser como pessoa humana, não como um número para o sistema
carcerário, apesar de ser um sistema normativo impecável ainda precisa de atualização
e fiscalização.
3 O PRESO ENCARCERADO E A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Para conceituação de responsabilidade civil do Estado vale advertir o absoluto
respeito à integridade física e moral do preso, mediante artigo 1º, III, e, artigo 5º, XLIX
da Constituição Federal é em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana,
como também, o artigo 3º da Lei de Execução Penal indica que ao condenado serão
reafirmados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Vários doutrinadores são unânimes em reconhecer a responsabilidade objetiva
do Estado, Yussef Said Cahali (2004, p.30) afirma que:

116
Tradução livre: É de grande preocupação que há agora mais de 10,35 milhões de pessoas detidas
em instituições penais em todo o mundo. O que é de maior preocupação é que a população prisional mundo
continua a subir, e a subir de forma muito acentuada em algumas partes do mundo. Isso deve levar os
decisores políticos em todos os países a considerar o que eles podem fazer para limitar os números sob
custódia, tendo em conta os elevados custos e eficácia disputada de prisão e o fato de que a superlotação
das prisões é generalizada. O aumento desproporcional da população prisional feminina é particularmente
chocante.
117
Tradução livre: Esta última edição da prisão Lista População Mundial revela o tamanho da
população carcerária em todo o mundo, e em que medida as taxas de população prisional e tendências
variam entre regiões e países. Os políticos e os decisores políticos em grande parte do mundo estão agora
reconhecendo que o crescimento contínuo da população carcerária simplesmente não pode ser sustentado.
Esperamos que os Estados e organizações internacionais irão trabalhar em conjunto para reverter esse
crescimento e para ajudar a construir sociedades mais seguras através do uso mais adequado de custódia e
utilização mais ampla de suas alternativas.
223

[...] se o elemento culpa é previsto apenas para assegurar a ação regressiva


das pessoas jurídicas contra os funcionários causadores do dano quando tiver
havido dolo ou culpa deles, daí resulta, por exclusão, que, omitindo-se o
corpo do artigo quanto a referir-se ao elemento subjetivo, terá estabelecido
que essas entidades, devem reparar o dano mesmo sem culpa, em qualquer
caso; assim, a interpretação que se extrai da ausência de referência ao
elemento culpa do funcionário na disposição principal só pode ser a de que
prescinde desse elemento subjetivo para a obrigação de indenizar nele
estabelecida.

Existem duas Teorias sobre responsabilidade para indenização, que são: a do


risco integral e a do risco administrativo. A regra do artigo 37, §, 6º, da Constituição
Federal, que afirma a teoria do risco administrativo, tanto por atos comissivos quanto
por omissivos, desde que comprovado o nexo causal entre o dano e a omissão do ente
público, já na teoria do risco integral não acolhe nenhum tipo de excludentes de
responsabilidade, ainda que o Estado prove que existiu caso força maior, fortuito, culpa
exclusiva da vítima ou culpa exclusiva de terceiro, mesmo assim estará condenado a
indenizar.
Sobre a teoria do risco administrativo trazemos a interpretação dominante no
Tribunal:
Responsabilidade civil - Danos produzidos por agentes públicos - Teoria do
risco administrativo - ‘A prova do dano causado pelo agente público e o nexo
causal entre a ação do agente e os danos caracterizam a responsabilidade das
pessoas jurídicas de direito público (STJ - 1ª T - REsp. - Rel. Min. Garcia Vieira
- j. 18.10.93 - RSTJ 58/396)

Diógenes Gasparini (2011, p. 1.114) explanou o que versava a teoria do risco


integral:
Por teoria do risco integral entende-se a que obriga o Estado a indenizar todo
e qualquer dano, desde que envolvido no respectivo evento. Não se indaga,
portanto, a respeito da culpa da vítima na produção do evento danoso, nem
se permite qualquer prova visando elidir essa responsabilidade. Basta, para
caracterizar a obrigação de indenizar, o simples envolvimento do Estado no
evento. Assim, ter-se-ia de indenizar a família da vítima de alguém que,
desejando suicidar-se, viesse a se atirar sob as rodas de um veículo, coletor
de lixo, de propriedade da Administração Pública, ou se atirasse de um prédio
sobre a via pública. Nos dois exemplos, por essa teoria, o Estado, que foi
simplesmente envolvido no evento por ser o proprietário do caminhão
coletor de lixo e da via pública, teria de indenizar. Em ambos os casos os danos
não foram causados por agentes do Estado. A vítima os procurou, e o Estado,
mesmo assim, teria de indenizar.

Dessa maneira, é evidente a necessidade de alguns requisitos nos casos de


omissão do Estado, existe uma divergência sobre a conduta omissiva e quando é de
responsabilidade objetiva, o site Dizer Direito (2017, internet) elaborou uma
comparação doutrinária e jurisprudencial apontando suas controvérsias:
224

(Fonte: Dizer Direito)

Em um processo que tramitou no plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a


responsabilidade civil do Estado, os ministros negaram provimento ao Recurso
Extraordinário de nº 841526, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra
acórdão do Tribunal de Justiça, o ministro Luiz Fux que era o relator do recurso, afirmou
que:
Até mesmo em casos de suicídio de presos ocorre a responsabilidade civil do
Estado [...] apontou a existência de diversos precedentes neste sentido no STF
e explicou que, mesmo que o fato tenha ocorrido por omissão, não é possível
exonerar a responsabilidade estatal, pois há casos em que a omissão é núcleo
de delitos. O ministro destacou que a Constituição Federal, em seu artigo 5º,
inciso XLIX, é claríssima em assegurar aos presos o respeito à integridade
física e moral (STF, 2017).

Trazemos à baila jurisprudência em que a responsabilidade civil do ente público


é objetiva:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE DETENTO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ALÍNEA C. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE TERIA SIDO INTERPRETADO
DE MODO DIVERGENTE PELOS ARESTOS CONFRONTADOS. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 284/STF. IMPROVIMENTO.
225

1. No tocante à alegada ausência de culpa pelo evento danoso, "a


jurisprudência do STJ reconhece a responsabilidade objetiva do Estado nos
casos de morte de preso custodiado em unidade prisional" (AgRg no AREsp
346.952/PE, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
23/10/2013). Precedentes.

2. Na interposição do recurso especial com base na alínea c do permissivo


constitucional é imperiosa a indicação do dispositivo federal sobre o qual
recai a suposta divergência jurisprudencial, o que não ocorreu no caso em
tela. Assim, não pode ser conhecido o presente recurso especial, nos termos
da Súmula 284/STF.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 615.381/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA


TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014) (BRASIL, 2017).

O Estado deve indenizar por qualquer dano causado ao detento, ainda que não
tenha origem em conduta de agente público. Cabe ressaltar que, as condutas omissivas
da Administração Pública são regidas teoria da falta do serviço, sua responsabilidade
civil é sobre o mau funcionamento serviço público. Dessa forma, todos os danos sofridos
ao detento no interior do presídio evidencia que o serviço penitenciário não teve seu
funcionamento adequado.
3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DENTRO DA UNIDADE PRISIONAL
A Carta Magna assegura que o detento dentro da unidade prisional é o Estado se
responsabiliza pela integridade física do preso sob sua custódia, mediante seu artigo 5º,
XLIX, “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (BRASIL, 2017).
Dessa maneira, é evidente que o Poder Público tem responsabilidade objetiva, podendo
assim, ser condenado a indenizar pelos danos que o preso venha a sofrer.
Destarte, a responsabilidade é gerada em decorrência da sua omissão específica em
desempenhar o dever especial de proteção que é imposto. Lembrando que, pode ser
moderada pela teoria do risco administrativo, podendo assim, ser dispensado se provar
que não existia a efetiva possibilidade de evitar a ocorrência do dano, rompe-se o nexo
de causalidade entre o resultado morte e a omissão estatal.
A teoria do risco administrativo substituiu a teoria da culpa anônima,
preconizando que, revertendo os benefícios da atividade pública a todos os
administrados, impõe-se da mesma forma reverter os seus riscos, devendo
eles ser suportados por toda a coletividade. Desse modo,
independentemente da culpa do agente público ou mesmo do serviço, deve
o Estado responder pelos danos que causar ao particular, o qual não arcará
sozinho com esse ônus, que será democraticamente, solidariamente e
igualitariamente repartido por toda a sociedade (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella, 2012, p. 701).

Para o Ministro Luiz Fux: "[...] sendo inviável a atuação estatal para evitar a morte
do preso, é imperioso reconhecer que se rompe o nexo de causalidade entre essa
omissão e o dano. Entendimento em sentido contrário implicaria a adoção da teoria do
risco integral, não acolhida pelo texto constitucional [...]" (BRASIL, 2017).
Caso o detento cometa suicídio é responsabilidade do Estado, existem
precedentes do STF e do STJ.
226

AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 700.927 GOIÁS


Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito
Administrativo. 3. Responsabilidade civil do Estado. Indenização por danos
morais. Morte de preso em estabelecimento prisional. Suicídio. 4. Acórdão
recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte. Incidência da
Súmula 279. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a
decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. STF. 2ª
Turma. ARE 700927 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 28/08/2012.
(BRASIL, 2017).

Contudo, como é adotada a teoria do risco administrativo, o Estado poderá


provar a existência de determinada causa excludente de responsabilidade. Portanto,
nem sempre que existir um suicídio, o Poder Público terá responsabilidade civil.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De maneira conclusiva, insta elencar, de modo conciso, os principais quesitos


tratados durante o trabalho, com a finalidade de organização elucidativa dos vários
elementos em que se desenvolveu o estudo. Compreendemos que no transcorrer dos
anos a sociedade procura achar uma resposta para lidar com o aumento criminalidade
e consequentemente o aumento de indivíduos presos, e todo o sistema organizacional
do ambiente prisional.
As Garantias Constitucionais e a Normas Internacionais são asseguradas no
sistema jurídico e legislativo, o meio ambiente dos cárceres brasileiros é bastante
didático, não se trata de um mero direito da dignidade da pessoa humana, sendo o seu
objeto a preservação do homem no ambiente prisional contra as formas de deterioração
da sua saudável qualidade de vida.
Mesmo com o advento do Estado Moderno, estruturado pelas ideias liberais, não
encontrou uma solução definitiva para essa realidade, é importante ressaltar que, os
sistemas prisionais brasileiros estão superlotados por uma população carcerária sem
limite, com quase a metade desse contingente de pessoas que nunca foram julgadas, ou
mesmo, não tem uma ideia clara sobre os seus direitos e garantias. Trata-se diretamente
com uma cultura desequilibrada, com a falta da prevenção de crimes, com a falta de
ressocialização acarretando a volta dos indivíduos para o sistema prisional e
principalmente com a falta de celeridade nos processos.
Além do que, a responsabilidade civil do Estado é mediante a respeito à
integridade física e moral do preso, por meio artigo 1º, III, e, artigo 5º, XLIX da
Constituição Federal é em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana,
como também, o artigo 3º da Lei de Execução Penal indica que ao condenado serão
reafirmados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Como também, a
existência de teorias sobre responsabilidade para indenização, que são: a do risco
integral e a do risco administrativo.
227

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão - Causas e Alternativas. 4. ed .


São Paulo: Saraiva, 2011.
BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Nova. ed . Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.60.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: PRESIDENCIA DA
REPÚBLICA. Legislação Republicana Brasileira. Brasília, 1988. Disponível em:
<http://planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso
em: 07 nov. 2017.
______, Lei de nº 7.210, de 11 de Julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal.
Brasília, 1984. Disponível em: <http://planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm>.
Acesso: 09 out. 2017.
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Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. Brasília, 1992. Disponível
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230

A ECONOMIA SOLIDÁRIA COMO MÉTODO PARA A PROBLEMÁTICA DA


RESSOCIALIZAÇÃO DO EGRESSO BRASILEIRO.

Marília Soares de Mattos118


Thayse Cristine Pozzobon119

Resumo: O alto índice de reincidência à prisão, além de preocupante, direciona a


problemática da ineficácia do encarceramento quanto ao seu principal objetivo: a
ressocialização dos egressos, já que o aprisionamento por si só não cumpre tal objetivo,
de modo que resta a estes que se ressocializem no momento de sua liberdade. Há
inúmeras dificuldades enfrentadas pelo egresso ao sair do cárcere, destacando-se
dentre elas principalmente a dificuldade de encontrar trabalho. Neste sentido, a
Economia Solidária vem de encontro a uma possível resolução do problema, já que se
baseia fundamentalmente na igualdade e autogestão, promovendo um combate a
desigualdade social e promovendo oportunidades de emprego. Com a adoção da
Economia Solidária, os egressos do sistema penitenciário poderiam ser (re)inseridos na
sociedade, eis que poderiam encontrar um modo de subsídio, sobrevivência e aceitação
social, o que dificultaria eventual retorno à marginalidade.
Palavras chave: Ressocialização, Economia Solidária, Egressos, Sistema Prisional.

1. INTRODUÇÃO

É certo que é possível correlacionar a violência no Brasil com diversos


problemas sociais como o desemprego, desigualdade social e ausência de condições
básicas de educação. Infelizmente e salvo raras exceções, a solução estatal encontrada
acaba sendo o encarceramento. Ocorre que tal medida alcança preferencialmente a
parcela populacional mais pobre do país. Ademais, ressalta-se a precariedade do
sistema prisional, que desprovido de qualquer estrutura, aproxima ainda mais estes
indivíduos da marginalidade.

A taxa de reincidência criminal no país é alta, conforme se discutirá adiante, e


o Brasil conta com a terceira maior população carcerária do mundo, o que dificulta ainda
mais a atuação e controle estatal.

De acordo com a Lei de Execuções Penais, as instituições carcerárias são


responsáveis por proporcionar condições que favoreçam a reinserção social. No

118
Advogada Criminalista, Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná
(PUC/PR), especialista em Direito Penal pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus, integrante do
Grupo de Pesquisa Justiça, Democracia e Direitos Humanos do programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
da PUC/PR. E-mail: (mariliasoaresmattos@gmail.com)
119
Advogada Criminalista, Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná
(PUC/PR). Bolsista CAPES/PROSUP. Especialista em Direito Público pela Escola da Magistratura do
Paraná. Pesquisadora-adjunta integrante do Núcleo de Pesquisas - Sistema Criminal e Controle Social da
Universidade Federal do Paraná - PPGD/UFPR. E-mail: (tcpozzobon@gmail.com)
231

entanto, em razão da violência institucionalizada e principalmente do afastamento do


egresso da sociedade, resta claro que a ressocialização é inexistente enquanto perdurar
o encarceramento do apenado.

Sucede-se que mesmo após deixarem o sistema prisional, os egressos sofrem


com a ausência de oportunidades e acolhimento social e familiar, principalmente em
razão de seu passado prisional. Sofrem ainda pela sua condição econômica, que em
grande parte, já era precária antes do encarceramento.

No sistema carcerário, os programas de capacitação e especialização


profissional são praticamente inexistentes, obstaculizando que o preso adquira
métodos de ressocialização e saia da marginalidade. Verifica-se, portanto, que a
inviabilidade da ressocialização possui relação direta com o movimento exterior e
interior da sociedade, já que depende do desenvolvimento de dinâmicas carcerárias
internas.

A Economia Solidária, por sua vez, pode surgir como uma via eficiente de
inclusão social, já que tem como alguns de seus princípios a solidariedade, a igualdade,
a coletividade, o respeito ao ser humano, bem como a gestão e divisão de renda
proporcionalmente compartilhada.

Trata-se de um espaço onde, com valores solidários, o individualismo é


desbancado para o coletivo e a autogestão quebra o poder hierárquico.

Neste sentido, a Economia Solidária pode ser favorável ao egresso e sua


ressocialização, eis que tem a finalidade de construir um espaço entre as camadas
excluídas da sociedade, constituindo uma "emancipação humana" e captando
necessidades e direitos.

Através deste modelo econômico, os egressos podem atingir a autorrealização


e autossuficiência, afastando os motivos que levam os indivíduos à marginalidade e/ou
à reincidência penal.

2. SISTEMA CARCERÁRIO NO MUNDO, NO BRASIL E A REINCIDÊNCIA

Antes de abordar a situação dos egressos do sistema carcerário brasileiro, faz-


se necessária uma introdução quanto ao seu panorama mundial.

Considerando todas as nações e levando em conta apenas dados oficias, tem-se mais
de 2,5 milhões de pessoas condenadas aprisionadas no mundo. Mais da metade (59%) dos
países possuem percentuais relevantes de pessoas aprisionadas ainda sem julgamento
(WORLD PRISON BRIEF 2017).

Uma pesquisa recente feita pela Prison Studiesviii concluiu que o Brasil tem a 3ª maior
população aprisionada no mundo, ficando atrás apenas dos Estados Unidos e China. O país
232

com a menor quantidade de pessoas encarceradas é o San Marino, situado na Europa, cuja
área total é de apenas 61,2 km² e com apenas 33.203 habitantes.

É sabido que o Brasil não conta com pena de morte e prisão perpétua, assim, salvo
exceções nas quais o condenado pratica delitos dentro da prisão e/ou acumula penas de
delitos prévios, permanecendo por mais de trinta anos no sistema penitenciário, levanta-se o
seguinte questionamento: após o cumprimento da pena ou quando da progressão para o
regime aberto, para onde e o que fazem os egressos? Quais são as suas opções? O Estado
oferece assistência, cursos profissionalizantes e programas de reintegração social?

Infelizmente, a atuação estatal não tem sido suficiente e os índices de reincidência


da terceira maior população carcerária do mundo não são positivos.

Explica-se, desde já, que ainda são escassos no Brasil estudos sobre reincidência
criminal, o que contribui para que a imprensa e a população, no geral, repercutam com certa
frequência informações não devidamente confirmadas como a de que a taxa de reincidência
giraria em torno de 70%.

Esclareça-se que as taxas de reincidência variam muito em função do conceito de


reincidência trabalhado e a taxa pode não chegar em 70%, mas permanece alta, girando em
torno de 30%.

Colaciona-se tabela disponível no Relatório de Reincidência Criminal no Brasilix, que


compila as principais pesquisas nacionais sobre reincidência:

Como visto, a taxa mais alta é a registrada pelo DEPEN de 70%, que admite
como reincidente os presos condenados e provisórios com passagem anterior no
sistema prisional.
233

Conforme problemática levantada acima, passa-se a discutir qual tem sido a


atuação estatal e se o Estado está, de fato, cumprindo com o dever de assistência ao
preso e reintegração social.

3. O ESTADO, SEU DEVER DE ASSISTÊNCIA E A SITUAÇÃO DOS EGRESSOS DO


SISTEMA PRISIONAL

Sabe-se que existem inúmeros programas do governo federal de assistência aos


egressos, bem como que os estados e municípios também tentam desenvolver diversos
programas.

Cita-se, primeiramente, a Associação de Proteção e Assistência aos


Condenados (APAC), definida como uma entidade civil de direito privado sem fins
lucrativos, que tem como visão “humanizar o cumprimento das penas privativas de
liberdade, oferecendo ao condenado condições de recuperar-se e, ainda, proteger a
sociedade, socorrer as vítimas e promover a Justiça restaurativa”.

Atualmente, há 117 APAC’s no Brasil, dentre essas 50 estão em funcionamento


e as outras se instalando. Ao redor do mundo, 27 países estão adaptando a metodologia
aplicada nas APAC’s à realidade de suas nações. As APAC’s são organizadas e fiscalizadas
pela Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados, entidade filiada à Prison
Fellowship International – PFI, organização consultiva da ONU para assuntos
penitenciários (POZZOBON, SOUZA, 2017).

Após alguns estudos, instituiu-se o denominado “Método APAC”, o qual é


constituído por doze elementos essenciais e indispensáveis que devem ser aplicados em
toda APAC a fim de se obter os resultados pretendidos, quais sejam: participação da
comunidade, recuperando ajudando recuperando, trabalho, religião, assistência
jurídica, assistência à saúde, valorização humana, família, voluntariado, Centro de
Reintegração Social, mérito e Jornada de Libertação com Cristo (POZZOBON, SOUZA,
2017).

No que tange a reincidência, uma pesquisa feita pela Fundação Getúlio Vargas
chegou a conclusão que no sistema alternativo mencionado o índice de reincidência é
de apenas 8,14% (POZZOBON, SOUZA, 2017).

É importante destacar que, embora existam inúmeras vantagens para o sujeito


e as APAC’s se mostrem como um método alternativo interessante para a sociedade e
para o Estado, ainda existem poucas APAC’s funcionando no país, considerando a
quantidade de presos no Brasil.

O Estado de São Paulo também possui um programa muito interessante e conta


com Centrais de Atenção ao Egresso e Família (CAEF), referidas centrais estão
distribuídas entre diversos municípios paulistas. O desenvolvimento do programa tem
por base a assistência direta, o estreitamento dos vínculos familiares, a construção e
ampliação da rede social de apoio, parcerias com órgãos governamentais ou não e
projetos que priorizam a capacitação profissional e a geração de renda.
234

Cada CAEF conta com um responsável técnico (assistente social ou psicólogo)


com o compromisso ético-político de articular a rede social de apoio, serviços e políticas
buscando o fortalecimento da cidadania, da autonomia e da identidade dos usuários,
contribuindo assim para diminuição dos índices de violência e reincidência criminal.

Fora estes dois exemplos, existem diversos outros programas implantados pelo
governo federal, Estados e municípios, no entanto, pouco se tem acreditado na
recuperação do egresso do sistema penitenciário e pouco se tem investido.

A busca pela ressocialização e reintegração do sujeito parece existir apenas na


lei. Ocorre que referida busca deve persistir, já que constitui um ideal pretendido pelo
Estado Democrático de Direito. Neste contexto, a Economia Solidária se mostra como
uma alternativa viável, conforme se explanará nos tópicos adiante.

4. BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A ECONOMIA SOLIDÁRIA

A concepção de economia social deriva de uma terminologia francesa que


remete às práticas solidárias interclassistas quando da reação às transformações
econômicas e sociais da revolução industrial, práticas influenciadas pelos pensamentos
socialistas utópicos do século XIX e que originaram os métodos organizacionais como
cooperativas e associações (CAEIRO, 2008).

Paul Singer, importante economista brasileiro e referência nacional e mundial


no tocante à Economia Solidária, contextualiza a origem da Economia Solidária com o
fim do capitalismo industrial. De acordo com Singer, a origem se encontra na reação ao
empobrecimento dos artesãos provocado pela difusão das máquinas e da organização
fabril da produção. No entanto, foi somente na década de 50, com o nascimento do
nonprofit sector, que a terminologia passou a ser conhecida. Na década de 70, originou-
se o "Third Sector”, coexistindo um sistema com três setores: Governo, Mercado e Setor
privado sem fins lucrativos. (CALEGARE, JÚNIOR, 2009).

No Brasil, a estagnação econômica dos anos 90 causou, no mercado, a exclusão


de diversos trabalhadores, principalmente daqueles que viviam em situação de pobreza
extrema. Referida crise econômica fez com que os trabalhadores buscassem a inserção
em um novo método de economia. (SINGER, SILVA, SCHIOCHET, 2014).

Doutrinariamente, no Brasil, existe uma divisão da economia solidária em três


fases distintas, sendo o primeiro período considerado entre o ano de 1980 a 1995, onde
a economia solidária ocorreu como uma reação ao desemprego e como proposta de
organização trabalhista. A segunda fase (1996 a 2001) se caracterizou pela expansão da
ligação das instituições universitárias com os movimentos sociais. E por fim, a terceira
fase, que ocorreu a partir de 2001 e perdura até os dias atuais é assinalada pelas
articulações no campo político, bem como pela troca de informações entre os agentes
da Economia Solidária. (LECHAT, 2004).
235

5. ECONOMIA SOLIDÁRIA: CONCEITO, PRINCÍPIOS E CARACTERÍSTICAS.

Antes de conceituar Economia Solidária, faz-se relevante breve explicação a


respeito de suas várias terminologias, como: "economia social", "terceiro setor",
"economia popular", dentre outras. (LECHAT, MARIE, 2002)

Há uma grande variação de terminologia, principalmente em razão da tradução


de idiomas, no entanto, para as nomenclaturas mais utilizadas no Brasil, há diferenças
sutis: a chamada “Economia Social” é definida como um grupo de empresas e
instituições que está ligado através de uma ética comum apoiada na solidariedade e
prestação de serviços aos seus membros. Por outro viés, o "Terceiro Setor" refere-se ao
conjunto de organizações com interesse mútuo que se concentram no campo da ação e
da coesão social, ainda que dependam de subsídios estatais ou privados. Por fim, o
termo "Economia Solidária" é o mais utilizado pelo mundo e se caracteriza como uma
‘economia alternativa’ que assume importância primordial a intervenção ecológica,
desenvolvimento local e autogestão (CAEIRO, 2008).

Para a efetiva conceituação e compreensão de economia solidária, menciona-


se dois principais autores que se dedicaram a estudar este modelo econômico, sendo
eles Jean-Louis Laville, sociólogo francês, que referencia a obra de Polanyi.x e Paul
Singer, economista crítico de Marxxi. O presente artigo se limita a utilizar os
ensinamentos de Paul Singer, vez que é considerado a maior referência em economia
solidária no Brasil, chegando a ocupar o cargo de secretário nacional de Economia
Solidária do Ministério do Trabalho e Emprego no país, além de ter sido um dos
primeiros a buscar conceituar este modelo de economia. (ATEU, 2012)

Em síntese, Singer ensina que a economia solidária é um método diferente de


produção cujos princípios básicos são a propriedade coletiva ou associada do capital e o
direito à liberdade individual e a autogestão. (SINGER, 2002). Isto quer dizer que a
economia solidária pode ser entendida como um empreendimento social (ou mais de
um) formado por trabalhadores que praticam a autogestão. Singer entende que a
propriedade coletiva dos meios de produção e distribuição formaria outro modo de
produção antagônico ao capitalismo, que poderia nos levar ao socialismo. (SANTOS,
2010).

Para o Professor Henrique Novaes, a Economia Solidária possui quatro


princípios básicos: a Autogestão, Cooperação, Solidariedade e Democracia
(NOVAES,2008). Aprovou-se no III Plenário Nacional de Economia Solidária, a Carta de
Princípios da Economia Solidária que dispõe seus princípios gerais e específicos,
destacando-se dentre os princípios gerais: a valoração social do trabalho humano, a
satisfação plena das necessidades de todos como eixo da criatividade tecnológica e da
atividade econômica, o reconhecimento do lugar fundamental da mulher e do
feminismo numa economia fundada na solidariedade, a busca de uma relação de
intercâmbio respeitoso com a natureza e os valores da cooperação da solidariedade.

Além disto, é importante mencionar que referida Carta enfatiza que a


Economia Solidária representa práticas fundadas em relações de colaboração solidária,
236

inspiradas por valores culturais que colocam o ser humano como sujeito e finalidade da
atividade econômica no lugar da acumulação privada de riqueza em geral e de capital
em particular. O valor central é o trabalho, o saber e a criatividade humanos e não o
capital-dinheiro e sua propriedade sob quaisquer de suas formas.

Este modelo econômico é um grande instrumento de combate à exclusão


social, visto que se apresenta como uma alternativa viável para a geração de trabalho e
renda e para a satisfação direta das necessidades de todos, demonstrando a
possibilidade de organização da produção e a reprodução da sociedade de maneira a
eliminar as desigualdades materiais e difundir os valores da solidariedade humana.
(CARTA DE PRINCÍPIOS DA ECONOMIA SOLIDÁRIA, 2003)

6. A IMPLEMEMENTAÇÃO DA ECONOMIA SOLIDÁRIA COMO BENEFÍCIO PARA A


RESSOCIALIZAÇÃO DO EGRESSO.

A legislação especial penal brasileira é considerada uma das legislações mais


modernas do mundo, no entanto, enfrenta dificuldades na aplicação de alguns de seus
dispositivos, especificamente no que concerne à ressocialização. O artigo 10º dispõe
que “a assistência ao preso e ao internado como dever do Estado objetiva prevenir o
crime e orientar o retorno à convivência em sociedade, estendendo-se esta ao egresso”.
No entanto, há controvérsia a respeito do conceito de ressocialização que é atribuída a
prisão moderna, todas as posições adotadas trazem propostas de ações que têm como
finalidade impactar na trajetória de vida dos indivíduos encarcerados. (IPEA, 2015)

O filósofo italiano Alessandro Baratta, acreditava que a prisão não tinha a


capacidade de promover a ressocializaçãoxii e que produziria somente obstáculos para
este objetivo (BARATTA, 2002).

Neste diapasão, a reintegração social faz com que a sociedade (re)inclua


aqueles que ela mesma excluiu anteriormente através de estratégias nas quais esses
excluídos tenham uma participação ativa como sujeitos. Para Foucault (2014) desde a
fundação, a instituição prisional recebe críticas quanto a sua efetividade, no entanto,
continua existindo por responder a funções estratégicas diversas, como a de gestão
das ilegalidades e o controle da população criminosa, que mesmo fora da prisão,
carregas as diversas marcas do sistema penitenciário (processo criminal, por exemplo)
que permite ser controlada. No entanto, ainda se acredita na instituição como
catalizadora de mudanças, porém, seu funcionamento não desenvolve ações de
reinserção social, não contribui para a diminuição das taxas de criminalidade e ainda
favorece a organização do meio delinquente (CASTRO, 2009).

Em contrapartida, sabe-se que os egressos deveriam receber a assistência


antes e pós-penitenciária pelo prazo de um ano contado da data em que foi colocado
em liberdade, ressaltando que fora deste prazo, de acordo com os artigos 25 e 26 da
Legislação Penal Especial, o egresso perde esta qualificação. Ocorre que é o próprio
sistema carcerário o responsável pela volta dos ex-presidiários ao mundo delituoso, já
que é omisso quanto a correta aplicação dos direitos que são estipulados aos egressos,
de modo que o tratamento não corresponde aos padrões constitucionais, assim, a falta
237

de assistência faz com que voltem a praticar crimes.

Posto isto, tal problemática pode encontrar auxílio no modelo econômico


solidário, já que a finalidade básica das ações desta economia é gerar desenvolvimento
econômico garantindo inclusão, renda e sustentabilidade ambiental. Dentre alguns
princípios já expostos, o Professor Henrique Novaes, destaca a importância da
Autogestão, Cooperação, Solidariedade e a Democracia, encontrados como base para
este modelo de produção. (NOVAES, 2008).

Ao que consta, em razão da Economia Solidária proporcionar o livre acesso


aos seus empreendimentos, é plenamente possível que os egressos obtenham um
convívio social adequado, já que para adentrar nestes empreendimentos não há
distinção de condições socioeconômicas, psicológicas, físicas nem etnia, já que um dos
benefícios desta economia é justamente a inclusão do indivíduo que está em situação
de desvantagem social, seja por razões psicológicas, físicas, intelectuais ou mesmo
histórico criminal.

Desta forma, já existem experiências com esta finalidade, como cooperativas


formadas por egressos ou detentos que cumprem regime semiaberto. Um exemplo de
que a prática é benéfica para a ressocialização é o estudo feito para dissertação de
mestrado em Políticas Sociais da Universidade Católica de Pelotas, de Suleima Bredow.
O estudo refere-se a uma cooperativa mista social de Trabalhadores João de Barro. Foi
possível notar que o empreendimento por si só funcionava como um método favorável
de socialização não impregnada da cultura do crime, proporcionando uma ruptura real
com o cárcere - o que se afasta em grande escala do usual fenômeno da
‘prisionalização’, onde o ex-detento continua a ser visto como um "bandido",
ressaltando ainda a grande rotatividade de egressos trabalhando, deixando claro que
o local não era visto como um fim e sim como uma ponte para o retorno a sociedade.
(BREDOW, 2009)

Outro exemplo é o estudo realizado pelo mestre Ilan Himelfarb, que mostra
duas cooperativas, uma prestando serviço a uma indústria produtora de componentes
para a regulagem de fogareiros e a outra de produção de tijolos, sendo esta última
também objeto de estudo de Bredow. Himelfarb realizou uma entrevista estruturada
com os egressos que trabalhavam na produtora de componentes obtendo resultados
importantes como: 80% dos egressos sustentaram preferir a cooperativa ao regime de
CLT, 59% afirmaram ter adquirido o hábito da leitura, 80% alegaram terem finalmente
recuperado a liberdade psicológica e por fim, considerado o dado mais importante e
que mais corrobora com o entendimento de que este modelo econômico, 70% dos
egressos entrevistados relataram ter voltado a estudar. (HIMELFARB 2009).

Assim, ao que consta, a Economia Solidária é uma proposta humana e


favorável para o enfrentamento da realidade cruel que os egressos do sistema prisional
vivenciam, vez que visa formular através de seus princípios uma maneira de
socialização voltada para a inclusão, igualdade e desenvolvimento humano e não
apenas uma reinserção a realidade desgastada, excludente e problematicamente
capitalista.
238

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto, a Economia Solidária se apresenta como uma opção com


importância decisiva no que concerne seu papel na promoção da equidade e justiça
social, eis que além de criar mecanismos de solidariedade, promove a inclusão, o
desenvolvimento e a coesão social.

Ao que consta, da junção do estado psicológico dos indivíduos com a


economia solidária, há a indicação de uma outra racionalidade, que permite que a
economia ocupe um lugar de subordinação à sociedade e não mais o contrário, (a
sociedade subordinada a economia) como ocorre na economia de mercado capitalista.
A economia solidária que possui um fim, passa a ser também um instrumento para
subsistência e melhoria da condição humana.

Ressalta-se que a economia solidária não deve se limitar exclusivamente a


processos organizacionais, havendo a necessidade também de uma transformação
cultural e pessoal, isto porque este modelo econômico só é eficiente quando nasce da
adesão voluntária, isto é, aceitação de princípios de solidariedade, igualdade,
responsabilidade e democracia.

É certo que em um mercado solidário que se baseia principalmente em


colaboração e igualdade entre os indivíduos, não há espaço para o afastamento de um
trabalhador em razão de seu passado no sistema carcerário. Isto porque, a Economia
Solidária garante a igualdade e a inclusão, de modo que haveria a promoção da
reintegração social de egressos através da inclusão produtiva bem como qualificação
profissional e criação de possibilidades de empregabilidade, somado ainda ao benefício
de que, com uma distribuição justa do lucro, o egresso não encontraria motivação para
voltar a delinquir, já que possuiria um salário proporcional a seu trabalho,
contrapartida que possibilitará seu sustento, afastando-o da marginalidade.

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Estudo de caso da cooperativa mista social de trabalhadores João de Barro. (2009),
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241

NOTAS DE FIM (REFERENTES A TODOS OS ARTIGOS)

i
Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.
ii
b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada
directamente por un delito, salvo que se tratare de los responsables de los hechos:
1.º A su cónyuge no separado legalmente o de hecho y a los hijos de la víctima o del cónyuge no separado
legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ellos;
a la persona que hasta el momento de la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga
relación de afectividad y a los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima
convivieran con ella; a sus progenitores y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se
encontraren bajo su guarda y a las personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo su
acogimiento familiar.
2.º En caso de no existir los anteriores, a los demás parientes en línea recta y a sus hermanos, con
preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la víctima.
iii
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios [...] IV – livre concorrência.
iv
Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: [...] II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança
entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao
controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da
concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e
multa.
v
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação. (Grifo nosso).
vi
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados: § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista
no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar,
manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados
individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a
prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou
segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição
de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação
pública; (grifo nosso).
vii
Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e
indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no
caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. (Grifo nosso).

NOTAS
viii
Os 10 países com maior população aprisionada são: United States of America: 2 145 100; China: 1 649
804; Brazil: 659 020; Russian Federation: 618 490; India: 419 623; Thailand: 300 910; Mexico: 233 469;
Iran: 225 624; Indonesia: 224 042
ix
Em 2015, IPEA celebrou acordo de cooperação técnica com o CNJ para a realização dessa pesquisa
x
POLANYI, Karl. A grande transformação: As origens da nossa época. Tradução WRABEL, Fanny. 2ª ed,
Rio de Janeiro, Editora Compus, 2000.
xi
MARX, K. O capital: Crítica da Economia Política: livro I. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2005.
xiixiixiixiixii
Baratta sustentava que o termo utilizado fosse “reintegração social” e não “ressocialização”, o que
demonstraria igualdade entre as partes (Estado e apenado) envolvidas no processo.