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DERECHO PENAL

DE LA
IGLESIA CATÓLICA
según el Código canónico de 1917
Tomo I
Dr. A. Amor Ruibal
llilESlfl UTILIU
SEGÚN EL CÓDIGO CANÓNICO VIGENTE

POR EL

Dr. A. AMQR RUI BAL


I’rof. c n la Facultad do Dorcclio cnn. de lalfn iv. Pont. ComposteJan».
Can. Doctoral do la Metropolitana de Santiago.
Académico c. de la Itoal (le Ciencias Morales j- Eolíticas, etc.

TOIUO PRIMERO

M A D R ID BARCELONA
V. S u á b b z , P r e e i n d o s , 48, E . S übibana , P iiertafem sfi,1 4.
E. H ebkákdez, Paz. 6. j A.Bo8CHJRondftUinversidftd,&.
Imprimatur,
C a b d . M a r t ín d e H e e e b r a .
INDICE-SUMARIO

PágS

A r. L E C T O R .................................................................................................................. XV-
CAPÍTULO I
Nociones preliminares
Concepto del derecho penal. So doble aspecto abstracto o
de principios, y concreto histórico. Definiciones inade­
cuada» por arabos extremos. Coacepto abstracto del de­
recho penal; definición concreta. Definición del derecho
penal canónico. La noción abstracta del derecho penal,
en relación con las teorías respectivas. Los principios
de le teoría legalista; id. de la absolutista o trascen­
dente; id. de la escuela histórica; id. de la p o sitivis­
ta. Teoría que ha de sostenerse; y bases filosófico éti­
cas para determinar la naturaleza del derecho penal.
Diferencias entre la ley moral y la ley ju r íd ic a . El
derecho penal concreto en sugj'ormag históricas. Dere­
cho penal sw tm itivo y adjetivo. El Derecho penal ca­
nónico en si, y en sus relaciones con el derecho canóni­
co no penal. Diferencias entre las infracciones del orden
legal canónico no penal (civil-canónico), y las infraccio­
nes del derecho penal. Criterios p a ra la distinción legal
entre la responsabilidad civil (o civil canónica); y la
responsabilidad penal (penal-canónica). Responsabili­
dad civil y penal simultáneas. El orden moral y el or^
den penal canónico. Clasificación de los actos llámanos
como objeto de la ley; cuales son objeto directo del de­
recho penal canónico........................................................ 1-

CAPÍTULO II
El sistema penal canónico y las teorías
sofero el Un <le la pena
Razón de este capitulo. La pena etimológicamente; deri­
vaciones antiguas, y su etimología propia. El concepto
de la pena en las legislaciones antiguas, y en el derecho
romano. La pena según el derecho canónico. Definición
de la pena. La noción de la pena subordinada a las di­
versas escuelas penales. La teoríi de la defensa; id.,
de la restauración dialéctica; id., del absolutismo
Vi
Págs.

ético; id., d é la restauración ético-social. Variantes


de esta escuela en^la teoría correcdonalista; en la de
la compensación ju r íd ic a ; y en. la de la tu td a j u r í d i ­
ca. La teoría de las normas. Crítica de estas teorías.
Condiciones que debe rendir la doctrina legítima sobre
la razón de la pena. Teoría de loa valores ético-lega­
les, y principios en que ha de fundarse. La Jey como
vínculo ju ríd ic o constitutivo de la personalidad ju rí­
dica y del orden positivo social. La ley natural y las
leyes positivas con sus sanciones en nuestra doctrina,
y razones que la apoyan. El fin único de la pena, y sus
varias manifestaciones, Caracteres de la responsabi­
lid a d m oral y de la responsabilidad ju r íd ic a . El sis­
tema penal canónico, y laa diversas teorías expuestas,
Nuestra teoría en el sistema penal canónico. L a finali­
dad en la pena canónica; opiniones insostenibles y doc­
trina que debe sostenerse. .............................................. 23-54

CAPITULO III
Elementos constitutivos del sistema
penal canónico
Los trea factores esenciales, objetivo, legal, y sujetivo, en
la delincuencia. Tres momentos ju ríd ico s correspon­
dientes en el sistema penal. El elemento objetivo o
p rim e r momento ju ríd ic o de la pena. Doble manera
de considerar la delincuencia (de ju r e conatituendo, et
depure constituto). El delito eu su razón fo r m a l, y en
su especificación concreta. Definición del delito ca­
nónico, y análisis de la misma. La base del valor obje­
tivo del delito. Su expresión primaria, El daño como
elemento objetivo y materia de la pena. El delito ca­
nónico y el pecado. Doctrina insostenible en este pun­
to. El fuero externo y el fuero interno en el sistema
penal canónico. Opiniones extremas inaceptables. Con­
fesión secreta, y pú blica; penitencia sacramental y
exfcrasaeramental. Distinción entre el fuero penal ex­
terno y el fuero sacram ental, desde los primeros si­
glos de la Iglesia, T e e t u l i a h o , S. C i p r i a n o ; Cañones
y Constit, Apostólicas-, los concilios y el derecho justi-
níaneo en la materia. La elaboración sistemática de la
distinción entre crimen y pecado, Eí Corpus ju r is y la
obra de I09 comentaristas en este punto. El código ca­
nónico. Resumen de las condiciones y extensión del de­
lito canónico. Si pueden ser castigadas canónicamente
las infracciones de una ley que no tiene sanción penal;
id,, las que tienen sanción penal secular, pero no canó­
nica; ó id., las que quebrantan simple precepto,. . , 55-78
VII
Págs,

CAPITULO IV
Categorías objetivas eu la delincuencia
o clasificación de los delitos
Categorías y clasificaciones eu la sistematización doctrinal.
Las clasificaciones y sus etapas en el derecho penal. Pun­
tos de vista para la clasificación de los delitos. Clasifi­
cación del código canónico. Otras clasificaciones. Los
delitos por razón de los factores que integran el acto
de delinquir; distribución délos delitos desde este pun­
to de vista. Los delitos por razón de su ejecución. Los
delitos por razón de la competencia. Los delitos por
razón de la acción ju d ic ia l. Loa delitos por razón de
su calidad; id., por razón de su cantidad; id., por ra ­
zón del grado. Criterios para determinar la calidad
de los delitos. Las normas morales en la especificación
de 108 pecados^ y las normas ju ríd ic a s en la especifica­
ción de los delitos. Tres normas de especificación. Cri­
terios para determinar la cantidad del delito. Diver­
sas soluciones. La solución objetiva p u ra ; la sujetiva
p u ra ; la de la a ctividad delictuosa. Critica. La solu­
ción d ualista. Las reglas concretas del código can.
Otros factores en la cantidad delictuosa. Divisiones
cuantitativas del delito. Criterios en orden al grado
de la delincuencia. Los delitos por razón de su p u b li­
cidad. Concepto de delito público, y de delito notorio,
Si basta o se requiere para hacer público un delito el
poder probarse judicialmente. Notoriedad de hecho y
de derecho. Concepto de delito oculto, y sus especies.
Si basta para hacer delito oculto el desconocimiento de
culpa, o de l&pena. Si es público el delito de uno por
serlo el de sus cómplices. Si se debe reputar público u
oguUo para sus efectos el delito ya olvidado. Id ., el
delito ya extinguido mediante la pena. Id., el delito
ilegítim am ente absuelto. Si la sentencia del trib un a l
secular hace p&blico un delito oculto ante el fuero ecle­
siástico. Delitos públicos y p riv a d o s para la acción
judicial según el código canónico. Los delitos por razón
de concurrencia de infracciones, y sus clases. . . . 79-100

CAPITULO V
El elemento legal
O SE G U H D O M OM ENTO JT H Ú D IC O D E L A P E H A

Determinantes de la punibilidad con carácter o efectos le­


gales. El valor ético del acto en el fuero externo. La
costumbre como norma jurídica de la pena. El problema
a en abstracto y en concreto. Naturaleza de la costum­
bre jurídica. Opiniones encontradas sobre su génesis
VIII
Págs.

y valor r&^pecto a la ley. Crítica de las mismas. Nues­


tra doctrina. La costumbre y la ley como vehículos pa­
ralelos del derecho. Equivalencia form al de ambos pa­
ra constituir el vinculo ju ríd ico generador de la per­
sonalidad moral. Las propiedades de la costumbre;
cuáles son admitidas por todos, y cuáles discutidas^ La
costumbre como prescrita o no prescriba, e ilegitimi­
dad de estas denominaciones. La aprobación y el tiem ­
po en la costumbre; y su carácter extrínseco en ella. El
valor abstracto del derecho consuetudinario, y el de­
recho penal histórico. El derecho canónico^ el derecho
romano y el derecho germánico en la materia. El prin­
cipio nullum crimen, nulla poena sine lege. Sus ex­
cepciones en el derecho romano, y posteriores. ¿Es
principio válido en el derecho penal canónico? Opinio­
nes. Su crítica; y significación legítima de aquel_ prin­
cipio en el fuero canónico. Leyes de pena determ inada
e indeterm inada. Leyes penales abiertas. Extensión
del n u lla poena sine lege al proceso y jurisdicción
penal. Uso de este principio en la interpretación pe­
nal. La ley en su aplicación penal. Concepto propio de
la ley. El concepto estoico de la ley, y sus influencias
en la definición ^común de la misma. Sus defectos. P ro ­
piedades de la ley, y su aplicación a los efectos penales.
La promulgación d'elaley , y legislación canónica en
orden a sato, y para los efectos legales de la sanción.
Interpretaciones legales que exigen o no promulgación
nueva para sn validez y la de las sanciones respectivas’ 101-136

CAPITULO VI
Ambitos de la ley penal canónica
s u je t o de l a ley p e n a l c an ó n ica

LA LEY EN EL ESPACIO

Esfera de acción de la ley penal. Sujeto activo en la ley pe­


nal y sos categorías. Sujeto pasivo de la ley, y condi­
ciones fundam entales para serlo. El súbdito en acto y
en hábito por razón del uso de sus facultades. La ley
y la pena canónica en orden a los súbditos en hábito,
según sus clases. Determinación genérica del círculo
jurisdiccional de la ley canónica. Los herejes bautiza­
dos fuera de la Iglesia en orden a las leyes y penas
canónicas; id., Aere?#? bautizados como fíeles en la Igle­
sia; id., excomulgados, d espacio y el tiempo como
criterios determinantes del alcance de la ley y de la pe­
na. Las leyes canónicas en el espacio. ¿Son las leyes
territoriales, o personalesf Las legislaciones an ti­
guas sobre este punto; la legislación canónica. La te r r i­
to ria lid a d de las leyes desde B o k if ; VIII, Oscilacio­
nes y soluciones contradictorias de los canonistas sobre
n
Págs.

la cuestión. Crítica. Porqué las leyes no son persona­


les ni territoriales. Nuestra doctrina. Leyes fu n d a ­
mentales y no fundam entales. G&r&ctev extrínseco de
la designación de leyes como personales, territoricdes
y m ixtas. Cuales sean unaa'y otras, y modo de obligar
a la. pena. Loa transeimtes, etc., (peregrini), en orden
a las leyes y penas canónicas. Sistematización de este
punto en nuestra doctrina sobre la ley. La punibilidad
de los delitos incoados en un lugar, y consumados en
otro. Los delitos aislados, continuados y p erm a ­
nentes, en la cuestión. A qué jurisdicción penal perte­
nece el reo ausente del lugar del delito. Soluciones di­
versas. Doctrina canónica. El derecho de asilo, y la
extradiceián....................................................................... 137-168

CAPÍTULO VII
Ambitos de la ley peual canónica
LA LEY EN EL TIEMPO. LOS PRECEPTOS TESALES

El valor de la ley y de las sanciones penales en relación


con el tiempo. Las acciones en el tiempo bajo la ley, y
el tiempo en la ley respecto de las acciones. Actos a que
alcanza la promulgación de la ley. Actos internos, ac­
tos externos, actos m ixtos; actos internos conexos e
inconexos con acto externo. Jurisdicción en los actos
externos e internos conexos; id. en los actos internos
inconexos. Las opiniones sobre la jurisdicción de la
Iglesia en los actos internos; y nuestra solución. Leyes
que obligan a cidpa; a culpa y pena; o sólo a pen a .
Carácter de la ley puramente pen a l. La ley ir r ita n ­
te (lex irritans); sus claaea, y efectos penales. Cuando
son latee o ferendae se-ntentias, y su diverso resultado.
La ignorancia, etc., de la ley irrita n te en orden asas
efectos. El tiempo en la ley como condición de obligar
a la pena, y a imponer sólo la pena, determinada en
ella. Normas canónicas en eato. Si la ley tiene efectos
retroactivos en orden a la pena. El problema en. abs­
tracto, y en concreto. La no retro actividad de la ley
no es un p rin cip io ju ríd ico . Justificación de la retro-
a ctividad en la ley. La existencia reconocida de efec-
tos_legalea retroactivos. Maneras como se intenta le ­
gitim ar éstos dentro déla no retroactividad de 'la ley.
Inaubsisfcencia de las diversas soluciones. Conclusiones.
Porgué la ley no es en sí retroactiva, ni no retroactiva,
pudiendo sin embargo serbio uno y lo otro. Conclusio­
nes. La retroactividad en el orden ju d ic ia l y en el o r­
den penal. La retroactividad y no retroactividad
según el código canónico. Cláusulaa que fijan la apli­
cación de la pena en el tránsito de una ley a otra. La
ley interm edia en o r d é n a la aplicación d é la pena.
Títulos por los cuales una ley puede ser menos o más
X
Págs.

favorable que otra por razón de la p e n a , o por razón


de la m ateria de la delincuencia. La retroactividad
en orden a los cambios en procedim iento p en a l; id.
respecto del cambio en la competencia ju d ic ia l; id.
en orden al cambio de condiciones en la prescripción
de la p ena. Valor penal de los preceptos. Indistinción
en el derecho de las Decretales entre ley y precepto,
y su elaboración subsiguiente. Nota diferencial entre
precepto y ley. Opiniones diversas, y su critica. Nues­
tra doctrina. El precepto yjjla ley como expresión del
v iñ a d o ju r íd ic o constitutivo de la entidad social.
Consecuencias en orden a la naturaleza del precepto,
y a sa s clasificaciones. Categorías en los preceptos
por su modo de obligar. Los preceptos por razón de
su duración. Cuando obligan o no a la pena dejando
de ser súbdito d«l q.ue los impuso. Los preceptos por
razón del sujeto. Los preceptos en la colectividad. Los
preceptos como recurso directamente penal. Estatutos,
decretos, constituciones$ y sus efectos penales, . , , 169-220

CAPITULO VIII

La personalidad auto la ley para los efectos pénalos


La persona y la personalidad en el orden legal. Clasifica­
ción de las personas. La persona física (ontológica);
la persona legal; la persona m oral o ju r íd ic a . El de­
recho romano y las formas de personalidad. Grados de
im personalidad según el misino derecho. Concepto
antitético de la p ersonalid a d m oral en el derecho
romano y en el derecho germánico. Sus consecuencias
en orden a la pena. Oscilaciones de dicho concepto en
el derecho canónico. Doctrina de S i n i b a l d o F i e s c h i
( I n o c e h c i o IV), y sus modificaciones ulteriores. Defini­
ción y formas de la personalidad canónica. Si puede ad­
mitirse la clasificación de persona jurídica^en vera, ficta
et m ixta . Consecuencias de esta doctrina. Condicio­
nes para la formación, desaparición, y reaparición de
la persona moral canónica. La persona en orden a la
jurisdicción penal canónica por razón del rito, por ra ­
zón del lugar, y por razón de la edad. Sujeto de las le­
yes penales del codigo canónico por el primer concep­
to. Id., por el segundo. Domicilio y cuasidomicilio:
sus condiciones y ^efectos en la jurisdicción penal. La
jurisdicción penal episcopal y sus equivalentes. Círculo
jurisdiccional y limites en el ejercicio de la jurisdicción
ju d ic ia l; ídem en la volunta ria . Sujeto de penas epis­
copales en el territorio; id,, fuera del territorio por de­
lincuencia dentro de él; id., por precepto pen a l. Los
transeúntes (peregrini) en orden a las penas episcopa­
les por lev y por precepto personal. Las personas por
razón de la edad, y sus etapas respecto a las penas.
SI
Pága.

La in fa n cia natural, y la, j u r í d i c a ; m e n o r edad en


general, y sus efectos respecto a la pena. Su división en
pubertad &im pubertad en el derecho romano y canó­
nico. Impúberes próxim os a la in fa n c ia , y próximo#
a la pubertad para la pena. Efectos jnrídíco-penales
en los impúberes; id.> en la pubertad; id., en la m a ­
yor edad; id., en la se n e c tu d .....................* . . , 221-254

CAPITULO IX
El elemento sujetivo en el delito
O TERCER MOMENTO J U R ÍD IC O DE I>A P E N A

Los elementos del raato, La im p u ta b ilid a d ;sus especies,


físic a , m oral, ju r íd ic a , y división de ésta. Can tid a d ,
calidad y grado en la imputación. Relación entre los
grados en el dolo y culpa, y loa de la imputabilidad.
Doctrinas erróneas acerca de la imputabilidad. La p e r­
sonalidad en orden a la Imputabilidad. El reato de
pena medioeval impuesto a irracionales y seres in­
sensibles. Influencia del derecho germánico en dispo­
siciones canónico-penales comprensivas délos no culpa­
bles. La imputabilidad en las personas morales. El de­
recho romano y el derecho canónico eu este punto. In­
terpretaciones encontradas (germanizante y romnista)
de la responsabilidad en las personas morales. La doc­
trina de I h o c . IV, y sus adversarios. Insuficiencia de
una y otra para explicar la responsabilidad en las p er­
sonas morales. Nuestra doctrina, y soluciones consi­
guientes. Los elementos internos déla responsabilidad,
en general y en concreto. Valor jurídico de la distin­
ción entre intención, fin, y motivos. El reato, y evo­
lución en su concepto. Los actos como responsables,
im putables, y punibles. Criterios eu la imputabilidad
física ; m o ra l;ju ríd ica . Los títulos de im p u ta b ili­
dad. Tres maneras dB violar la ley. La responsabilidad
penal a titulo de dolo. Concepto inexacto de éste; con­
cepto propio. Naturaleza del dolo, y opiniones erró­
neas. Divisiones del dolo. Dolo panal y civil; id., direc­
to e indirecto; id., mixto; id., determinado e indeter­
minado. Como se concreta el efecto punible en el reato
indeterminado. El error d& hecho, de derecho, y de
ejecución en orden al dolo, y sus resultados. L a res­
ponsabilidad penal atítu lo de culpa. El dolo y las le­
yes irritantes. Coacepto de la culpa. Condiciones co-
jnunes al dolo y a la culpa. Variedades en ésta. La
culpa con dolo. La culpa teológica y la culpa j u r í d i ­
ca. Agravantes y atenuautes en la culpa. Los grados
en la culpa. Las Decretales y el código can.; y los Glo­
sadores y canonistas en cuanto a esto. La transgresión
en derecho canónico; su naturaleza y condiciones, . . 255-304
XII-
P¿gs-
CAPITULO X
Causas eximentes de la pena canónica
Elaboración sistemática, de causas eximentes, y de modifi­
cadores circunstanciales. Evolución del derecho romano
en este punto. Id. en el derecho canónico, e influencia.
del sistema moral aobre el sistema jurídico penal. La
triple división de eximentes, augentes, et minuentes
p ecm tum , Las eximentes y sus categorías. Causas exi­
mentes de carácter psíquico. Id. de carácter m oral.
La ignorancia; sus clases. E l'e rro r y la inadverten­
cia. Valor del principio nemo ju s ignorare censetnr.
Evolución en esto punto en el derecho penal canóni­
co. La ignorancia, error, etc. en orden el la delincuen­
cia en el derecho canónico vigente. La ignorancia del
derecho; la ignorancia de hecho; la ignorancia de la
pena. Las clases de ignorancia respecto de las clases
de penas. Si en la ignorancia culpable es norma déla
pena la importancia del objeto, o la gravedad de la
culpabilidad. El apasionamiento; sus fases respecto
de lo voluntario e imputable. El miedo, sus clases, y
efectos respecto de la delincuencia y de la pena. Exi­
mentes legales fundadas en el derecho n a tu ra l. L el
necesidad, sua clases, y valor eximente. El perjuicio
grave, a los mismos efectos. Condiciones necesarias en
las eximentes de necesidad y perjuicio. Si la eximente
de necesidad es sólo persona,]* o puede valer en favor
de un tercero, Amplitud de dicha eximente en orden
a bienes y personas, Cuando el estado culpable de
necesidad anula o no la eximente. La ju sta defensa.
Fundamento de ella, y teorías diversas en la materia.
Nuestra doctrina. Condiciones para que constituya exi­
mente, La defensa.proporcional, y problemas que sus­
cita. Su solución. Si vale la eximente de ju sta defensa
cuando precede provocación. Opiniones y crítica. Exi­
mentes de carácter legal. La edad, y sus grados canóni­
cos, La eximente de ejecución de la ley. Id. de obe­
diencia je rá rq u ic a ...................................... . . . . 305-359

CAPÍTULO XI
Circunstancias atenuantes, agravantes y diferenciales
en la deliucueucia canónica
El sistema canónico de las circunstancias y el sistema
moral. L0 3 dos procedimientos, em pírico y abstracto,
en el cómputo de las circunstancias. Procedimiento in­
termedio, inicial en la sistematización canónica de las
circunstancias. A gravantes y atemiantes en el d ere­
cho canónico antiguo. Sistema del código canónico vi­
gente. Circunstancias determ inadas e indeterm ina,-
XXII
Págs.

d a 8 en el código; y normas de interpretación en este


Seunto. Concepto jurídico de circunstancia. División
las circunstancias en atenuantes, agravantes y d i­
ferenciales, y concepto respectivo de las mismas. Divi­
sión de las atenuantes en relación con. las causas exi­
mentes. Atenuantes de carácter psíquico; id. físico;
id. m oral; id. legal (de derecho natural}; id. legal (de
derecho positivo). Como la-^ atenuantes pueden ser e x i­
mentes. Atenuantes simultáneas. Circunstancias a g ra ­
vantes. Su distinción en sujetivas y objetivas; y prin­
cipales agravantes en cada una de estas categorías. La
prem editación; su concepto; y oscilaciones de los có­
digos penales, penalistas1y canonistas en este punto.
Característica de la prem editación, y realidad de esta
agravante. Determinación de la pena en la agravante
de prem editación, potestativos del juez en ella. La
reincidencia. Su distintivo. Sí se requiere recaida^osí
senteiitiam. La reincidencia en el derecho de las De­
cretales, y equivocados conceptos en este punto. Rein­
cidencia ex fictione ju r is . La reincidencia como ag ra­
vante de culpa y de pena, Pena condicionada. Reci­
diva especifica y genérica. Eí código can. en la cues­
tión. Reiteración de recidiva. Determinación de pena
en la reincidencia. Reiteración de delincuencia en de­
litos de diverso género. Circunstancias diferenciales
en sus diversas clases. Fuentes de donde procede el
valor penal de las circunstancias.................................... 361-383
AL L E C T O R
La obra ansiada de la codificación del dere­
cho canónico llevada a cabo felizmente en nues­
tros días, ofrécese, ya que no como un campo de
estudio verdaderam ente nuevo, cual región dila­
tada de nuevo cultivo, con m ateria abundosa de
exposición y análisis, y de adaptación doctrinal
del antiguo caudal de la ciencia canónica al cuer­
po de leyes desde ahora vigentes en la Iglesia R o­
mana.
Las circunstancias aciagas de los tiempos que
atravesam os, con la inm ensa catástrofe de la
guerra europea que paralizó todas las m anifes­
taciones de la vida de los pueblos, y en prim er
término las de la vida de la inteligencia, y de las
letras, hicieron de igual suerte que el nuevo có­
digo de la Iglesia no haya sido objeto todavía, ni
en España ni fuera de ella, de estudios especia­
les completos y de sistema; y que aun los libros
de conjunto sobre el contenido de aquél sean con­
tados y escasos (1).
No éram os ciertam ente nosotros los llamados

(1) Españoles son ciertamente los prim eros libros de


conjunto sobre el texto del código a que nos referimos: las
Institationes canonicee de F. M a r o t o , C. M.( excelente tra­
tado aun en publicación; las Instit. can. de F. F e r r e r e s , S. f
más compendiosas? y la erudita y amplia obra del D r.D . I g l e ­
s i a s (en colaboración), Instit. de derecho E c l e s no ultimada
todavía.
iy í

a iniciar ésa im portante labor; y si de hecho apÉH


recemos intentando iniciarla, débese en buena
parte a la necesidad sentida, de la cual son ex­
presión las reiteradas instancias de muchos ex­
discípulos, y o tras personas de elevada jerarquía,
que a ello nos han movidoj no sin que nos .viése­
mos en el caso de interrum pir otros trabajos en
publicación, de índole diversa y de m ayor em­
peño.
E l plan que hemos adoptado es el que juzga­
mos m ás adecuado a la exposición científica del
derecho penal canónico, y que permite al lector
la perspectiva de un todo orgánico, y de una ela­
boración sistem ática según principios de teoría,
cual conviene a un estudio bien fundamentado de
la disciplina penal eclesiástica, objeto de nues­
tr a exposición y análisis.
No pocos problem as h abrán de ofrecerse en
la obra planteados y resueltos con m odalidad pe­
culiar, y fuera de las soluciones usuales; si bien
no echará de menos el lector en tales casos los
motivos que creemos justifican nuestro criterio,
y que procuram os hacer constar; así como se ad ­
vertirá fácilmente el nexo íntimo que dichas so­
luciones guardan enti e sí, y como ellas respon­
den a exigencias racionales de un sistem a ju ríd i­
co coherente y uniforme.
L a teoría sobre la naturaleza y razón de la
pena fundada en los valores éticos relativos que
se individualizan mediante la ley, y la doctrina
sobre la finalidad única restau rad o ra de aquélla,
en la cual son modalidades y proyecciones, y no
fines diversos, la corrección} ejem plaridad, etc.
L a eficiencia propia de la ley positiva en todos
los órdenes de realidad jurídica, como encarna-
xvn
cíón y continuación del orden de naturaleza, de
donde deríva la índole y el alcance de sus sancio­
nes. La teoría de la ley como vínculo ju ríd ico , y
elemento prim ordial sustantivo en las entidades
legales, que lejos de suponer la sociedad en cuan­
to tal, por el contrario la constituye, y constitui­
da la perpetúa. La consiguiente independencia y
superioridad de la ley y sus sanciones sobre las
formas de personalidad y territorialidad, lo cual
hace que no puedan decirse por su condición las
leyes y penas territoriales ni personales, aunque
estas y otras modalidades les sobrevengan de un
modo extrínseco y por exigencias de adaptación.
L a correspondiente distribución de leyes en ca­
tegorías, por las cuales se determ ina la extensión
respectiva de las sanciones penales, que perm ite
tam bién una sistematización regular de aquellas,
y las hace proporcionalmente aplicables a los súb­
ditos y a los que no lo son (peregrini), unificán­
dose así la doctrina sistem áticamente en la m ate­
ria. L a noción de precepto y de su eficacia penal
como proyección de valores legales, a los cuales
se refiere, y su correspondencia de categorías
con las de la ley, para los efectos propios del or­
den preceptivo. L a teoría de la personalidad mo­
ral , fundada en el valor de la ley como vínculo
jurídico y y el modo como se ha de entender la
punibilidad colectiva, objeto de tan varías y equi­
vocadas soluciones. Todo ello, y otras doctrinas
contenidas en la obra, habrán de verse en p e r­
fecta coherencia entre sí, respondiendo a la con­
textura lógica de un sistem a legal; y al mismo
tiempo podrá advertirse con ello como m uchas
discusiones antiguas, y las deficiencias en la m a­
yoría de estas cuestiones, vienen ocasionadas por
XVIll
lá posición aislada y casi casuística de ios proble-
m as que el estado y form a del Corpus ju r is oca­
sionaba, dificultando así la elaboración cumplida
de un sistema general, y por principios.
L a labor penal canónica antigua, de riqueza
tan exuberante, apenas podía salir ni general­
mente salía, por lo que acabamos de indicar, de
la categoría de Comentarios. Hoy se impone re a ­
lizar obra más cumplida en los ámbitos de nues­
tro derecho, dando su lugar debido a la exposición
textual, como es necesario e indispensable, pero
elevándose tam bién a principios, y constituyendo
u organizando la Ciencia penal canónica, de un
modo sem ejante a la que se denomina Ciencia pe­
nal en el orden secular.
Por lo que hace a las relaciones de nuestra
disciplina con otras análogas, habrem os de ad­
vertir, que en los múltiples problemas que se
ofrecen con semejanzas entre el derecho penal
canónico y el no canónico, hemos procurado
presentar uno y otro derecho en contacto, y es­
tudiar las soluciones de este último que son com­
patibles con los principios canónicos, y por lo
tanto capaces de aportar sus caudales a nuestra
disciplina. Es una forma de adaptación que juz­
gamos necesaria, desde el punto de vista del sis­
tem a doctrinal, y que en el orden científico debe
corresponder a la com penetración de antiguo
efectuada en el orden legal entre el derecho ro ­
mano y el de la Iglesia (1).

(1) En nuestros Principios fundam entales del derecho


p enal canónico> habíamos iniciado esta aproximación, que
puede ser muy útil. Indicios claros de análoga orientación en­
contramos luego en el derecho penal (Jas Decretalium, t VI;
XIX

Por el contrario, como cosa im portante desde


el punto de vista de teoría, no menos que en or­
den a las soluciones prácticas, hemos tratado de
deslindar convenientemente los dominios de la
moral y del derecho penal; donde es frecuente la
indeterm inación y aun la positiva confusión de
problem as y soluciones. Nadie puede dejar de re­
conocer que una cosa es el fuero de la concien­
cia y otro el fuero legal externo; y por lo tanto,
que las norm as m orales aun cuando sean de ca­
rácter externo, se ordenan a un fin individual e
interno; al contrario délo que sucede en el dere­
cho canónico, donde aun aquello que se refiere
inm ediatamente a los individuos, y a su fuero in­
terno, se ordena a un fin social y externo. Mas, de
hecho apenas se encuentra en los tratadistas n a­
da que perm ita fijar criterio acerca de la distan­
cia que existe entre la responsabilidad moral, y
la responsabilidad penal.
En este libro m ientras de una parte in ten ta’
mos la aproxim ación dicha entre las teorías de
las dos formas del derecho penal mentadas, p ro ­
curamos igualmente de otra parte m antener la
distinción debida) y dar su lugar propio a la res­
ponsabilidad en el fuero de la conciencia, y a la
peculiar del fuero externo; señalando, cuando
así procede, los puntos de contacto, o de compe­
netración en su caso.
En el tratado de p en a s, conservamos el plan
general del tratado de delitos, si bien orientado a

Ja s poenale E ccl cathol.) de W eiw z (W ernz-V idal); - la


obra maestra que cierra la época de] derecho de las Decre­
tales,
XX

la explicación concreta del cuerpo penal canóni­


co, según es m enester.
Y por cuanto el estudio genético de las diver­
sas clases de penas canónicas, es de especial sig­
nificación para apreciar sus fases y su n atu rale­
za, de ello hacemos estudio previo en los lugares
respectivos de la parte penal.
DERECHO PENAL CANONICO
CAPÍTULO I

Nociones preliminares

Concepto del derecho penal. Su doble aspecto abstracto o da princi­


pios, y concreto e Histórico. Definiciones inadecuadas por ambos
extremos. Concepto abstracto del dereclio pena]; definición con­
creta. Definición del derecho penal canónico. La noción abstracta
del derecho penal, en relación con las teorías respectivas. Loa
rincipioa de la teoría legalista; id. de la absolutista o ir aseen-
S ente; id. de la escuela histórica; id. de la p o sitivisla , Teoría
que ha de sostenerse: y bases flíosófico-éticas para determinar 2a
naturaleza del derecho penal. Diferencias entre la ley m oral y
la ley ju r íd ic a . El derecho penal concreto^ en sus formas h is­
tóricas. Derecho penal sustantivo y adjetivo. El derecho penal
canónico en ai, y en sus relaciones con el derecho canónico no pe­
nal. Diferencias entre las infracciones del orden legal canónico
no penal (civil-canónico}, y las infracciones del derecho penal.
Criterios para la distinción legal entre la responsabilidad civil
(o civil-canónica), y la responsabilidad penal (penal-canónica).
Responsabilidad civil y peual simultáneas. El orden moral y el
orden penal canónico. Clasificación cielos actoa humanos como ob­
jeto de la ley; cuales son objeto directo del derecho penal canó­
nico.

I. Es exigencia natural y primaria de la vida de


una sociedad, el mantenimiento del orden jurídico que
la informa? como base y cimiento de su propio ser. Y
medio encaminado a garantir ese orden jurídico y a
restaurarlo una vez quebrantado por la delincuencia,
es el conjunto de normas legales coa sanción penal,
legítima y adecuadamente dispuestas a dicho fin.
El derecho penal, pues, al mismo tiempo que res­
taura el orden moral que se realiza en el orden jurí-
— 2 —

dicOj constituye a manera de proyección sobre la


entidad social, para sostener el equilibrio que la
justicia proclama, en la esfera en que la ley debe
defenderlo con las sanciones penales.
2. De doble manera puede considerarse el dere­
cho penal, como toda forma de derecho: 1.° Según su
naturaleza en abstracto; y en tal concepto constituye
la exposición sistemática de los principios a que debe
ajustarse el derecho de castigar. 2.° En su forma ob­
jetiva histórica, en cuanto norma de un orden social
dado, donde aquellos principios se realizan, según las
condiciones concretas que a cada entidad social co­
rresponden. Desde este punto de vista el derecho pe­
nal está constituido por el estudio de la legislación
penal en relación con los principios jurídtco-penales;
o viceversa, por el estudio de estos principios en
cuanto encarnan en una legislación como garantía de
un orden social dado y restaurador del mismo en
caso dé delincuencia.
Trátase de dos aspectos de una misma realidad
jurídica, los cuales no pueden ni identificarse, sin
confundir lo abstracto y lo concreto, ni tampoco
separarse por aislamiento de cualquiera de ellos cual
si el concepto del derecho penal, pudiera subsistir
con uno sólo de los factores que lo integran. Por eso
son igualmente equivocadas las definiciones que ora
consideran el derecho penal desde el punto de vista
de la abstracción pura, ora atienden solamente a las
normas de la legislación, limitando al hecho de la
ley penal todo el valor déla ciencia de que se tra ta (l).

(1) Las dos aludidas tendencias.se reflejan en muchos trata-


3. En su concepto abstracto, el derecho penal
es el sistema de principios jurídicos según los cuales
la autoridad competente determina la realización
del derecho de castigar él reato. T ea su forma con-
creta, es un sistema de normas determinadas según
los principios jurídicos, para ejercer el derecho de
castigar el reato.
De esta suerte podemos decir que el derecho pe­
nal realizado e histórico es un sistema de normas
legales para la restauración del orden y defensa de
aquellos derechos, cuya infracción constituye delito,

distas cíe derecho penal. Los que se colocan en el punto da v is­


ta abstracto, juzgan que sólo ha de atenderse a la oposición
ideal entre el derecho y el delito; y definen el derecho penal a la
manera que lo lxace O rtolan: «Una concepción de la razón hu­
mana deducida de una relación del hombre a la sociedad, por la
cual ésta adquiere la facultad de hacer sufrir a aquel criminal
por lo violación de mi derecho», (Elem. de Der, pen, Inti’od.);
que conviene con aquella de Bekneií: «La suma de principios a
que se ajusta la sociedad en el ejercicio de las funciones puni­
tivas ( L ch rb . oles deatsch. Séra fr. y de uu modo análogo
HoLTZEirDoitFF {Handb. des deuíscJi, Stra.fr>, I); V aetch er
{Deatsch. S tr a jr . VorLes.); de los cuales tampoco se apartan
sino ea la forma, P essina {Elem. di d iritio p e n . Infcr.); ¿ lim e ­
ña {D iriíto pea.)] y aun Carrara ( P ro g r . deí corso d i d i -
ritto cnm .Jj entre otros.
Los que aceptan un punto de visto empírico, sólo atiendes a
la realización concreta del derecho penal. En tal sentido, la de-
finicióu de Haus: «El conjunto de leyes que determinan los deli­
tos y las penas» (P rinctp. gón. de dro it pén., etc. I); y antes,
la de íU ítazzi: «Complexio Iegum criminalium» {Elem. j u r .
crim , F rolegóm .) Cou éstas guarda analogías la definición de
Liszt: El conjunto de las disposiciones legales que enlazan el
delito en cuanto hecho a la pena como consecuencia {Léhrb. des
4eiUsc7i. S tr a fr ., I); y otros a este tenor.
4. Y aplicando esto mismo a la noción del dere­
cho penal canónico, habrá de definirse: Un sistema de
normas legales establecidas por la Iglesia para la
restauración del orden, y defensa de aquellos dere­
chos cuya infracción constituye delito en élla.
El derecho penal según su concepto abstracto ya
señalado, o sea como conjunto de los principios ju rí­
dicos que informan el derecho penal histórico (en el
orden canónico o fuera de él), origina la teoría del
derecho, y determínala orientación y valor délas
formas históricas en las legislaciones penales. De
ahí la necesidad de fijar el carácter de dichos princi­
pios para apreciar la naturaleza y condición no sólo
de las leyes penales, sino del mismo delito y de la
pena.
5. A este efecto podemos distinguir, como prin­
cipales, cuatro teorías; todas ellas disconformes con
la doctrina que habremos de exponer, y con el con­
cepto legítimo del derecho. Son dichas teorías: la
legalista; la absolutista o trascendente; la de la es­
cuela histórica y la positivista.
En la teoría legalista, donde se hace desaparecer
todo valor y contenido del derecho anterior a la ley,
y por consiguiente se hace de la ley fuente única del
derecho y de la justicia, la naturaleza del derecho
penal na puede ser nada absoluto; sino simplemente
una creación relativa de las leyes positivas, cuya
infracción origina la punibilidad, de un modo exte­
rior y formalista igual al que ocasiona el delito.
Así la legalidad esterna sustituye a la legiti­
m idad interna de lo mandado, lo mismo en el dere­
cho y deber, que en la pena; y con estoen la doc­
trina legalista la forma que hemos dicho abstrac­
ta del derecho penal, hase de todo valor en la ciencia
jurídica, desaparece totalmente, quedando sólo la
forma concreta y reglamentaria de cada código (1).
Y así no hay nada que pueda decirse prohibido por­
que es malo, sino que todo resulta malo únicamente
por ser prohibido en ley positiva.
G. La teoría absolutista} donde el derecho como
forma pura y entidad abstracta que viene a reali­
zarse en la conciencia humana, individual y co­
lectivamente, a modo de proceso dialéctico del bien
y de su negación en el mal, ofrécenos también el
concepto del derecho penal bajo análoga abstracta
representación. Todo el contenido de éste, es la rein­
tegración pura del derecho mediante la pena, no co­
mo mal, sino como negación y aniquilamiento del
desorden causado por el delito.
Según esto todo el valor del derecho penal está
en los conceptos absolutos del derecho y del deber
aplicados al proceso de la vida individual y colecti­
va, como una idealidad que se realiza en las alterna­
tivas de la vida humana. A la manera que la idea
abstracta ontoiógica se objetiva en los seres reales,

(1) La teoría legalista, que puede decirse termina en Cü-


iaccio, es la expresión jurídica de un nominalismo descendente;
como la teoría absolutista lo es de un idealismo puro, que en su
histórica sucesión representa el extremo antitético de aquella es­
cuela.
El legalismo, aparte de significar, como se ve, la negación de
los valores éticos anteriores a la ley y por consiguiente los pos­
teriores a ella, reduce toda la ciencia positiva, humaua, penal y
jurídica a la interpretación casuística de las disposiciones lega­
les, sin ulteriores alcances.
la idea jurídica, especie de logos de la justicia y del
derecho, encarna en las formas de la conciencia y de
la ley, determinando el valor del deber y de la pena,
objeto de la ciencia penal.
Esta doctrina, a la inversa de la precedente, su­
prime la forma histórica del derecho penal como co­
sa distinta del mismo considerado en abstracto, y
hace que éste absorba todo el valor de las variantes
históricas aludidas.
Pero de este modo, o el derecho penal (como
todo derecho), se convierte en una abstracción, o lo
universal y abstracto se transforma en particular y
concreto, cual si tal forma abstracta dejase de exis­
tir. Si el ente jurídico universal, en efecto, vive ne­
cesariamente envuelto en las modalidades del dere­
cho concreto, es éste para nosotros la norma de
aquél, y la idea jurídica no vale nada sino en cuanto
trasladamos a ella los únicos valores de la realidad
del derecho y del deber como se nos ofrecen en la
vida real, ya que éstos son los únicos directamente
cognoscibles para nosotros. Si por el contrario, el
derecho concreto no existe ni tiene realidad en lo
abstracto, no hay manera de concretar el sentido
del derecho y sus valores en las diversas ramas del
mismo, sino creando una pura ficción.
El ente jurídico, penal o no penal, como algo en
sí universal y amorfo, ni permite que podamos cono­
cerlo en lo singular, porque éste con sus particula­
ridades y formas es la antítesis de aquél, ni tampo­
co permite elevarnos de éste a aquella entidad, por
la misma razón, de distancia y oposición significa­
tiva entre ambos (1).
Prescindiendo de otras muchas consideraciones,
debemos desde luego concluir que una teoría del de­
recho penal de tipo trascendente, es una teoría de
id e a lid a d , que entraña manifiesta contradicción con
una teoría de la realidad,
7. La escuela histórica nos presenta el derecho
penal camo de formación tradicional, elaborado según
las exigencias de la vida de los pueblos para conso­
lidarse en las formas relativamente estables de los
códigos de cada estado o sociedad con vida legal
propia. Es una consecuencia de la teoría general del
derecho en dicha escuela, para la cual las iustitucio-
nes jurídicas no provienen del imperativo legal del
estado como en la escuela legalista, ni tampoco de
una forma abstracta a p rio ri como la de los juristas
del trascendentalismo; todo derecho es derivación de
las exigencias naturales de la vida, por desenvolvi-

(1) Nos referimos de modo especial ti la idea del Derecho


según la concepción hegeliana, porque es la más completa, y sin­
tetiza las doctrinas da sus predecesores dentro del tipo trascen­
dente. Cf. H egel , G rundl. d. P h il. des R cchts, 82-103; y en
general sus seguidores como Küstliu, N uooa rev. del d ir.
crim . 6-106, ti\ ital.; Bebneei, S í r a f r 23-31; ete. V. en es­
pecial Lasson, Syséen den Recfitspr'Ul. pava el logos jurídico,
a que arriba aludimos.
Acerca de la concepción hegeliaua del derecho y. Lagus, De
kegeliana p h ilo so p h . j u r i s tracéandi raéione (Diss. Halas,
18-52); M arrasi, L a philosophie d a d ro ií de Hegel, entre
otros. Para la refutación y critica de los principios trascenden­
tes, y. A mor R üibal, L 03 problem as fu n d a m . de la F ilosofía
y del D ogm a, 1.1 y II.
miento espontáneo de la conciencia individual, que
recibe y a la vez da forma a la conciencia colectiva,
de donde nace el valor de las legislaciones, y de las
diversas etapas históricas que según las exigencias
sociales sufre cada legislación (1).
No es difícil advertir que la escuela histórica,
que es en el orden jurídico lo que el tradicionalis­
mo moderado en el orden filosófico} ofrece análogos
inconvenientes a éste. El derecho desaparece como
algo inviolable y fijo, al igual que desaparece el valor
de toda norma racional para determinarlo, quedando
su creación al azar de actividades ni definidas ni defi­
nibles como factores legítimos del derecho. Con esto
viene la imposibilidad de una verdadera ciencia ju rí­
dica, sobre una idea del derecho que eo vez de
darlo formado según criterios estables, lo ofrece en
período de formación o transformación continuas.

(1) Mientras en la doctrina legalista aparece la legislación


positiva fuente de todo valor jurídico, incluyendo el consuetudi­
nario; en la escuela h istó rica todo valor jurídico comienza por
el de la costumbre, si bien como práctica iudescirnible de los ele­
mentos primarios del Derecho. Los conceptos en S a y ig x i en sus
diversas obras, F u c h ta , W a rn k o en ig , T o h l, y de modo más vul­
garizado S t a h l , con su F iíosof. del Derecho, e H ist. de la
M- del Derecho, harto conocidas. La tesis de la evolución d el
Derecho sobre la conciencia individual, permite una aproxima­
ción de la escuela histórica a la teoría trascendente que algunos
han efectuado; entre ellos recordaremos P . Dah.'i (G ru n d la g e
einer R echiphiL ) que hace dentro de la escuela histórica una
verdadera asimilación de esta tesis jurídica trascendente hegelia-
na. V. para la erítiea de la escuela entre otros, Rossi, T ra tt.
d i d iriitto p e n . c. 2 ; G iokgi, L a filos, del d iritto e la $cuola
storica; la crítica de la teoría de D ah n , en F eijío h n e, F ilos,
del d íritto in G erm . c. 2.
Es una confusión del derecho en sí con sus manifes­
taciones circunstanciales, que es cosa muy diversa;
entre el origen del derecho, y el modo de actuarse
en la conciencia humana.
8. En la escuela positivista, que es en tesis, la
negación de toda jerarquía de principios, y de la capa­
cidad ideal de elaborarlos, no se concibe el derecho
penal sino como una organización disciplinar a los
fines de selección y modificación en el organismo so­
cial, donde los delincuentes son a modo de fenóme­
nos morbosos de la vida colectiva, como sus análo­
gos en la vida individual. No hemos de detenernos
en exponer las varías fases y los postulados de la
escuela positivista en la esfera del derecho, porque
su negación de la libertad, y con ello de la verdade­
ra responsabilidad en la delincuencia, no menos que
su oposición a todo ló que signifique valores éticos
estables, sin los cuales no hay deber ni derecho, la
ponen en absoluto fuera de los ámbitos de la ciencia,
que sólo puede simular por contradición flagrante
con sus aserciones, introduciendo fraudulentamente
la estabilidad de los principios y de conceptos uni­
versales que le sirven de defensa (1).

(1) Toda 3a elaboración penal positivista es «una historia


natural del delincuente» como dice Alimena testigo no sospe­
choso ( I ¿imtti e i m odificatori d&W im p u ta b il., t. X, 2); pa­
ro siempre destituida de las normas estables que garantizan las
ciencias naturales; y por lo mismo sin otra semejanza real que
la del método de investigación; qae método (empírico) es única­
mente, y no ciencia todo el positivismo. V. por modo especial,
Akor Nevuieo, E xa m en crié, de las nuevas escuelas de de­
recho penal.
— 10 —

Las teorías indicadas ofrecen, según se ve, un


concepto general del derecho penal deficiente o
falso, que no puede menos de reflejarse en el orden
concreto del mismo derecho, y que por lo que hace
al derecho penal canónico hállanse eu oposición con
sus principios, con su historia, y con sus conclusio­
nes y aplicaciones.
9. Una teoría legítima en la materia ha de co­
menzar reconociendo el valor ético de los principios
que informen los imperativos del derecho positivo,
como anteriores y superiores a la voluntad y arbitrio
de los hombres, los cuales solo están llamados a reco­
nocerlos y aplicarlos. Principios que por lo tauto no
pueden decirse productos ele la actividad humana co­
mo quieren a su modo el legalismo, la escuela his­
tórica y el positivismo; porque tampoco han de de­
cirse anteriores ni superiores al hombre en el
sentido de que sean fórmulas absolutas a priori se­
gún hemos visto enseña la escuela trascendente. Ni
aun han de tenerse por reflejo impreso de tipos ab­
solutos de ideas necesarias, concebidas a la manera
platónica y estoica, como más de una vez se ha afir­
mado, bajo la influencia de tales escuelas.
Siendo el derecho una realización del orden en la
vida racional, está sometido a las condiciones comu­
nes a todo^ordeu en la naturaleza, el cual exige como
principio, un supremo Ordenador; como medio de
ejecución, el sujeto consciente, y capaz de realizar
los dictados d éla ley de naturaleza, continuadora
en la esfera de las actividades Ubres, de la ordena­
ción universal de los seres; y como manifestación
cumplida de dicho orden, las disposícioües de las le­
— 11 —

yes positivas, justas y legítimas, eu el medio social


ea que se desenvuelva la vida humana.
(0. El Ordenador supremo no tiene normas pre­
existentes que limiten en el mundo físico ni en el mo­
ral su actividad; sólo la ley del principio de no con­
tradicción que El en sí mismo realiza, preside también
a la realización de su voluntad, y a la de los tipos-
ideales que su' inteligencia infinita concibe realiza­
bles (1). Dentro de esas categorías realizables de se-

(1) Para la más amplia exposición de nuestra doctrina, y


crítica de Ja de otras escuelas, véase Amor R uibal, L os p ro ­
blemas fu n d a m .j etc., cit., t. III, c. 4. «Las teorías d é la coa-
ciencia moral». Aquí sólo habremos de notar, que los dos extre-'
mos filosóficamente inaceptables acerca de la ley natural; el del
intelecíuulism o ejem plar ista (ejemplares ideales a lo neopla-
tónieo y estoico), y el del voluntarism o puro, repercutieron de
antiguo en las escuelas de derecho. Y a la manera que P ü ffe n -
d o r f - llevando al ordeu jurídico el voluntarismo cartesiano, re­
produce la teoría de Occam sobre la posibilidad absoluta en Dios
de hacer de lo justo, injusto, de lo malo¡ bueno, sin que exista
principio alguno ontotógico con que se regule ei divino querer; así
también Gaocio juzga con los escolásticos platonizantes y místicos
de la escuela de S. V íctor, que el bien y el mal, io justo e injus­
to, tienen a p r lo r i tipos ontológicos de tai naturaleza, que aunque
Dios no existiese ellos serían ejemplares de eterna verdad (De
ju r e belli et pacis, P roleg.). Y así la primera de estas doctri­
nas lleva a la negación de toda justicia y de Dios mismo, por la
negación de toda norma de ser y obrar; la segunda conduce, por
el otro extremo, al mismo resultado, haciendo independiente del
ser de Dios las normas de lo justo, y por lo tanto la justicia in­
dependiente del Ser primero, que en modo alguno podría ya de­
cirse tal.
Las antiguas controversias no resueltas eu ninguna de dichas-
opiniones, sobre la manera como la ley natural puede ser d ire c ­
tiva qpreceptiva, provienen de esos falsos conceptos acerca dfr
— 1 2 -

res, está el orden del universo visible, y el orden


moral y social del hombre que se caracteriza co­
mo criatura inteligente y libre. El imperativo di­
vino que hace brotar las existencias., hizo igualmen­
te brotar en el fondo de la conciencia humana, como
parte integrante de su ser, las normas naturales de
obrar, también con el carácter imperativo de ley
natural, y condición de las ulteriores determinacio­
nes que en el orden legal imponen las contingencias
y relatividad de los actos humanos.
El hombre tiene en cuanto persona e individuo su
norma ética primaria en los dictados que se denomi­
nan ley natural, como las leyes de su naturaleza re­
gulan su vida en el orden físico.
II. En cuanto ser social, la norma jurídica hu­
mana está en las leyes positivas de las diversas enti­
dades colectivas a que pertenezca. Por consiguiente,
■es sujeto de la ley civil en el orden social secular; y
de la ley eclesiástica en el orden social eclesiástico.
Y como el hombre es el sujeto de esas diversas
legislaciones, en cuanto continuadoras del orden de
la naturaleza humana en sus distintas relaciones,
así igualmente aquellas legislaciones aparecen como
una prolongación y aplicación más amplias de los
priucipios de la ley natural, aunque de diversa ma­
nera realizados en la sociedad civil y en la sociedad

su naturaleza; la cual no es nada anterior a la naturaleza hu­


mana tal como Dios se propuso crearla, dentro de las modalida-
■dades posibles, que sólo coDdiciona el principio de no contra­
dicción, sin tipos previos ideales, así eu orden al derecho y al
deber, como respecto del ser o no ser real o posible. (V. Amor
JÍüibal, ob. cit. r t. III),
— 13 —

religiosa, cuando ésta es de carácter sobrenatural,


como la Iglesia.
Y es de igual suerte en el terreno de la misma
ley natural donde se origina la bifurcación del orden
moral y del orden ju ríd ico , en cuanto allí comien­
zan los deberes de conciencia que obligan fuera del
alcance de la jurisdicción esterna, y también los de­
beres susceptibles de sanción, premio o pena, en el
fuero externo.
Esta diferencia entre la ley moral y la ley ju r í­
dica, civil o eclesiástica, es de significada importan*
cía para apreciar sus efectos respectivos harto di­
versos, y poder en consecuencia determinar los de­
beres o derechos, y penas que correspondieren ante
la moral, en el fuero interno, y ante la ley en el
fuero externo (1).

(1) Son estas diferencias: 1.° La ley m oral es norma de


los actos humanos en orden a la conciencia, y a la responsabili­
dad respecto de Dios y del último fin, dada una forma de creen­
cia religiosa; la ley ju r íd ic a es norma en cuanto a la conserva­
ción del orden social civil o Religioso, de que se trate.
2.° La ley moral se refiere a los actos en si (de omisión o
comisión) según su valor absoluto, por lo menos para el que obra;
la ley jurídica se refiere a los actos en cuanto mandados o pro­
hibidos, o'sea según su valor relativo.
S.° La ley moral tiene por fundamento los principios que
se denominan ley natural y su ordenación ética; la ley jurídica
se funda en la disposición positiva del legislador.
4.° El cumplimiento o transgresión de la ley moral depende,
en primer término, de la intención del agente;^el de la ley ju rí­
dica depende inmediatamente de la ejecución de lo mandado.
5.° La acción moral no reclama para serlo ningún género
de relaciones sociales; la acción en cuanto jurídica exige y pre­
supone un orden social al que la acción dice referencia.
— 14 —
12. En suma: el principio generador de la perso­
nalidad jurídica es siempre la ley, o el vínculo legal
que de ella resulta, y que constituye al hombree indi­
vidual o colectivamente en una categoría dada, con
derechos y deberes determinados. La razón de ese
■vínculo jurídico es la realización del orden moral y
del orden social, en consonancia con el orden univer­
sal de la naturaleza, prestablecido por el autor su­
premo sin otros tipos ideológicos que los estableci­
dos por El mismo, salvo el principio de no contra­
dicción que es norma de todo entender y querer or­
denado, y que por lo tanto el Ordenador primero en

Suelen sor acusados ios antiguos de no haber distinguido la


ley moral de la jurídica, o sea de confundir la moral y el D e­
recho. Es una inexactitud manifiesta que hoy reconocen ju ris­
tas y críticos. En la Edad media no se separaban ciertamente las
cuestiones de Derecho de las do moi'al, por las relaciones que
aquél guarda con ésta; pero jam ás se identificaron el valor de
una y otro, cuyos diversos criterios aparecen a cada paso en los
moralistas y teólogos antiguos, siquiera la falta de sistem ati­
zación en ello haya podido ocasionar el erro r mencionado en los
que juagan por apariencias. Lo que sucede con los teólogos
aludidos, acontece con íoa jurisconsultos romanos, acerca de
cuyo pensamiento en ia m ateria tan varias han sido las opinio­
nes. El derecho romano no ofrece aislados aquellos conceptos;
pero es indudable por las normas que establece, que reconocía
las diferencias entre uno y otro. Sin duda que con las contro­
versias originadas sobre la pretendida se p a r a c ió n de la moral
y del derecho, se hizo más patente la d is tin c ió n entre éste y
aquélla; pero en modo alguno se debe a los propugnadores de esa
intentada separación, el que se distíngan tales disciplinas. Mucho
antes de aparecer Grocio y P u ffeu d o k f, presentados como crea­
dores de esa distinción por no pocos, existía y era ésta reco­
nocida teórica y prácticam ente en las escuelas de teología y en
las disciplinas jurídico-conónicas.
™ 15 —
sí mismo realiza. Es decir, que así como el orden de
la naturaleza física es inteligible y realizable sin for­
mas típicas a priori que se impongan al divino cono-
nocer, de igual modo el orden del muudo moral y le­
gal es realizable e inteligible sin tipos a priori que
lo predeterminen, y a los cuales haya de referirse ne­
cesariamente todo concepto de derecho, de deber y
de pena.
13. Puesto que el vínculo jurídico resultante de
las normas legales, no es en sí un efecto, sino la causa
de Iti personalidad jnrídica (contra io que general­
mente se afirma o se supone), son tantas las modali­
dades de la personalidad jurídica en el hombre, cuan­
tas sean las categorías diversas legales a que se su­
bordine. Por eso una es la personalidad jurídica civil,
en el orden social secular; otra es la religiosa o ca­
nónica en la Iglesia; y otras han de ser las persona­
lidades análogas que el mismo individuo revista en
los múltiples organismos sociales inferiores que den­
tro del orden secular y religioso pueden existir.
Según esto, el quebrantamiento de la ley por los
súbditos de ella es al mismo tiempo una lesión del
orden que la ley determina; y una lesión de la pro­
pia personalidad jurídica que la ley confiere, o ro­
bustece y confirma. Por consiguiente la pena no sólo
tiende a restablecer el valor del derecho representa­
do por el orden legal quebrantado, sino que por ello
mismo se encamina también a rehacer el valor de la
personalidad jurídica en el que ha delinquido, y afir­
marla en frente a las negaciones posibles de otros
^miembros.
Asf la pena es esencialmente restauradora, pero
— 16 —
no de un orden abstracto puro, sino del orden con­
creto, en el doble sentido del valor de un derecho
constituido, y del valor de la personalidad que cons­
tituye. Y la corrección y ejemplaridad no aparecen
ya ni como fines primarios de ia pena, ni tampoco
como fines accidentales y adventicios; sino que son
proyecciones naturales de la sanción penal como res­
tauradora, o mejor, están dentro del fin restaura­
dor de la pena en sus últimas aplicaciones, en cuan­
to sea factible realizarlas, según adelante veremos.
14. Tales son las bases que es necesario presupo­
ner al determinar la naturaleza del derecho penal en
abstracto, igualmente propias de las demás ramas
del derecho, excepción hecha de 1a idea de retribu­
ción debida a la ac.ción punible, dentro de la catego­
ría legal quebrantada.
El logos, como idea primaria del derecho que
proclaman los juristas trascendentes, existe sin du­
da y puede reconocerse en los ámbitos de aquella
ciencia; pero no como elemento ontológico a p rio ri,
ni menos como entidad amorfa e indefinible latente
en el fondo de las existencias; sino como una idea
suprema de orden que al ser realizada en los seres
inteligentes, aparece inmanente en su propia natu­
raleza, para poder dar origen, por humana deter­
minación consciente y deliberada, a otras múltiples
categorías de orden, establecidas por leyes positivas,
bajo la idea suprema que en todos ellos se realiza.
De ahí las diversas formas del derecho penal
histórico donde las ideas abstractas del derecho de
castigar, a que venimos de referirnos, toman la mo­
dalidad concreta que las convierte en legislaciones.
— 17 —

15. Toda legislación penal, y por lo tanto la pe­


nal c&nónica, se divide en derecho penal sustantivo, o
sea determinante del delito y de la pena en sí; y en
derecho penal adjetivo, o correspondiente a la apli­
cación de la pena por el delito. Este último es lo que
constituye el derecho procesal} que forma sección
aparte, pero es complemento práctico y de aplicación
del derecho penal sustantivo.
La definición que atrás hemos dado de derecho
penal en general, y la concreta del derecho penal ca­
nónico, en cuanto sistema de disposiciones legales
ordenadas a castigar el delito según las sanciones
que el código canónico estatuye, hacen ver que no se
trata de nn cuerpo de disposiciones puramente direc­
tivas, sino de normas imperativas y de ejecución,
bajo la pena establecida.
Tampoco se trata de m airamientos jurídicos en
absoluto, defensivos de cualquier derecho, sin distin­
ciones; sino de derechos determinados, cuyo quebran­
tamiento tiene el valor de delito, y pide una sanción
restauradora del orden quebrantado mediante la pe­
na. Por eso, como luego diremos, no toda violación
de derecho recibe sanción penal.
En las relaciones del derecho penal canónico con
las demás ramas del derecho eclesiástico, existe aná­
loga conexión a la que se encuentra entre el dere­
cho penal común, y las otras manifestaciones del
derecho secular (1), dentro de las respectivas divi­
siones y clasificaciones.

(1) Y. sobre esas relaciones, Pessiha, D iritto joert., Introd.;


y versión española, id.; Mecacci, D iritto pen., 1.1, c. 12;Brusa,
T, 1—2
— 18 —

Por lo tanto el derecho penal eclesiástico aparece


ea estrecha relación con el derecho canónico privado,
o derecho civil-canónico (comprensivo de todo lo
correspondiente a personas y cosas); así como está
en conexión inmediata con las leyes morales.
Diferenciase sin embargo el derecho penal de lo
restante del derecho canónico, a parte de su con­
tenido, como se diferencia el orden puramente con­
tencioso del orden penal, así en cuanto a la acción
judicial respectiva, como en cuanto a los efectos.
16. Las sanciones del derecho civil-canónico,
(derecho contencioso, lo denomina el Codex Juris),
como las del derecho civil secular, se refieren direc­
tamente al mantenimiento del orden debido en el uso-
propiedad de las cosas, que ejercitan las personas;
y mientras las sanciones penales se refieren al man­
tenimiento del orden en las personas, aunque a veces
constituya privación de las cosas. Las primeras son
sanciones propiamente reales, aunque obliguen a
las personas; las segundas son sanciones esencial­
mente personales, y sólo reales de un modo suple­
torio y complementario.
En una y otra forma del derecho se intenta una
restauración del orden quebrantado, porque en uno
y otro orden se efectúa la lesión del deber. Pero
mientras en el derecho penal trátase de una restau­
ración ética del mal causado, con las derivaciones

D iritto pen., I; y versión españ. id.; Alimena, D iritto pen.,


c. I; G. V idal, Cours de d ro it crim ., cap. II; y entre nosotros,
Arahbdeu, N otas a Pessina; Roviba, D erecho penal, t. I,
Introd.
— 19 —
de la ejemplaridad y corrección del delincuente,
en el derecho contencioso (en nuestro civil-canónico),
inténtase la restauración de un orden preexistente
de cosas o derechos} para dar a cada cual lo que le
pertenece. Reparación que se efectúa por los medios
yen la forma que las leyes disponen, tal como la de­
claración de nulidad de los actos rio legales; repa­
ración judicialm ente definida de los daños y per­
juicios causados, con sus variantes de aplicación} etc.
17. Existen, pues, en el fuero externo, dos for­
mas específicamente diversas de quebrantar la ley:
una que da origen a la responsabilidad civil al modo
dicho; y otra que es fuente de responsabilidad penal,
o delincuencia. Cuales sean los actos contrarios a la
ley que constituyen delitos, y cuales no los consti­
tuyen, y caen bajo las disposiciones civiles, no hay
normas absolutas para su determinación fuera de la
ley misma. En principio. la distinción depende de
diversos factores simultáueos; como son el mayor o
menor alcance de inmoralidad colectiva que ocasione
una infracción; el tratarse de actos que van contra
las normas fundamentales de la vida de la sociedad;
y la diversidad de garantías que en cada época y cir­
cunstancias se exigen para el mantenimiento del or­
den debido (1). Además de eso la infracción de las

(1) Son varios los criterios que se han propuesto sobre la


materia, según la diversidad de escuelas. Algunos hay pava quie­
nes la calidad delictuosa procede de ia desobediencia a la auto­
ridad como tal; cosa que haría igualar la pena en todos los deli­
tos, y convertiría en delincuencia todas las infracciones, incluso
las de carácter civil. Otros la derivan del valor ético de ia delin­
cuencia; lo cual tampoco es norma, porque hay reatos civiles que
— 20 —

normas primarias del orden natural, hace que deter­


minadas delincuencias sean reputadas siempre tales
y reconocidas en todas las legislaciones; .
Debe notarse que si el orden civil y el orden pe­
nal son diversos, eso no obsta para que uu mismo
acto pueda ser objeto de ambas sancionest siempre
que en la misma acción lesiva de ambos órdenes se
halle a un tiempo responsabilidad civil y penal, y ma­
teria por lo tanto para las ¿os categorías de leyes y de
procedimientos aludidos. A la vez, así como existen
actos de responsabilidad civil canónica sin responsa­
bilidad penal, también hay otros de responsabilidad
puramente penal, sin acción ni efectos civiles o de
otro orden.
18. Hemos visto ya la distinción que en general
existe entre el orden legal extern:» y el orden moral.
Ea concreto, el derecho penal canónico ofrécese com­
una derivación y al mismo tiempo tutela de la moral,
Gomo derivación, la punibilidad canónica exige reato
de culpa moral en el que delinque, y sin ella no se
da materia punible canónica, aunque en el fuero ex­
terno se sostenga la delincuencia.
Por esa misma razón el derecho penal canónico
constituyese en guarda y defensa de la moralidad,por
cuanto se ordena a evitar en el fuero externo la infrac­
ción moralmente culpable de la ley, a la vez que dis­
pone sus leyes al mantenimiento del orden social de la
Iglesia, cuya finalidad es directamente ética y moral.

sin dejar de ser tales, representan más alcance ético que otros
penales. Para algunas otras opiniones v. Mekkbl, S tr a fr e th t,
I, 6; id, vers. españ. Derecho p en . I.
— 21 —

19. Las diferencias, sin embargo, entre la moral


y el derecho penal canónico son manifiestas, a tenor
de lo atrás expuesto: éste se refiere al orden social;
aquélla al orden individual; la primera domina en el
fuero de la conciencia y es regla directa de la vida
individual; el segundo, por el contrario, se actúa en
el fuero externo, y directamente sirve para garantir
la vida pública y colectiva de los miembros de la
Iglesia.
Por su extensión, el dominio de la legislación
penal canónica es mucho más restringido que el de
la moral; pues aquél se limita a ios actos exteriori­
zados, y ésta comprende además los actos puramen­
te internos; y mientras el derecho penal canónico
tiene sus confines en lo estatuido por la ley, y se­
gún las condiciones que ella reclame, la moral al­
canza todo el campo de lo licito e ilícito en el mundo
extralegal positivo además de extender sus dominios
al mundo de las leyes humanas.
Por su intensión, el derecho penal canónico, aun
refiriéndose al acto humano perfecto, no castiga si­
no el incumplimiento externo de lo preceptuado en
la ley; y la moral exige además que se ponga el acto
interno que el deber impone en conciencia.
La u n ific a c ió n o m u l t i p l i c a c i ó n de la respon­
sabilidad en los actos punibles tiene igualmente di­
versas normas en ia moral y en el derecho penal
canónico, según veremos.
20. Después de lo dicho, podemos clasificar los
actos humanos a nuestro objeto: 1.° Actos subordina­
dos exclusivamente a la ley moral, y por consiguiente
ajenos a toda sanción legal humana (con sanción de
— 22 —

conciencia natural, y de conciencia, religiosa eu su


caso).
2.° Actos subordinados exclusivamente a la ley
penal, y sin otra sanción ni responsabilidad que I-a
pena impuesta por la ley (actos que en sf do son in­
morales ni la ley les da ese carácter al regularlos,
obligando sólo a la pena en caso de transgresión
comprobada).
'3 ,° Actos subordinados a la ley moral y civil
canónica (actos que son materia de juicio contencioso
canónico, para ios efectos de nulidadt de indemni­
zación, etc.); 4.° Actos subordinados a la ley moral
y a la ley penal (actos punibles en sus distintas fases,
y materia de juicios criminales canónicos); 5.° Actos
subordinados a la ley moral, a la civil canónica y pe­
nal juntamente (actos en que confluyen los aspectos
correspondientes a lesión moral, civil y penal).
De estas diversas categorías de actos, los com­
prendidos en las dos últimas (4.a y 5.a categoría)
son los que directamente constituyen objeto del de­
recho penal canónico.
CAPÍTULO II

El sistema penal cainiuico y las teorías


sobre el fin de la pena
Eaaóa de este capítulo. La pena etimológicamente; derivaciones
antiguas, y au etimología propia. El concepto de la pena en las
legislaciones íintigm is, y en el derecho romano. La pena según
el derecho canónico. Deíiaicióa de la pena. La noción de la pena
subordinada a las diversas escuelas penales. La teoría de la d e ­
fensa; id., de la restauración dialéctica; id., del absolutis­
mo ético; id., de la restauración ético-social. Variantes de esta
escuela en la teoría correccional-isla; en la de la compensación
jurídica,; y en la de la tutela ju r íd ic a . La tto ría de las normas.
Crítica de estas teorías. Condiciones que debe reunir la doctrina
legítima sobre la razón de la pena. Teoría de los valores ético-
legales, y principios eu que lia de fundarse, La ley como vínculo
ju ríd ic o constitutivo de la personalidad jurídica y de! orden
positivo social. La ley natural y las leyes positivas con sus san­
ciones en nuestra doctrina, y razoues que la apoyan. El fin tínico
de la pena-, y sus varias manifestaciones. Caracteres de la res­
ponsabilidad moral y de la responsabilidad ju r íd ic a . El sis­
tema penal canónico, y las diversas teorías espuestas. Nuestra
teoría en e! sistema penal canónico. La finalidad en la pena ca­
nónica; opiniones insostenibles y doctrina que debe sostenerse.

2f. Todo derecho, penal, y por consiguiente el


derecho penal canónico, ha de realizar la determina­
ción de \&penaf supuesta la determinación del reato.
Y ambas cosas exigen la preexistencia de ideas acer­
ca del valor y naturaleza del delito y de la pena, se­
gún las cuales ha de medirse uno y otra, traducién­
dolos en un sistema doctrinal que justifique la ley
y las sanciones penales establecidas.
L&pena etimológicamente equivalía para los an­
tiguos, después de Varrók, al peso de la justicia
penal (derivaban aquella palabra de penderé, en
sentido de pesar, valorar); etimología de todo punto
— 24 —
insostenible y convencional} que vino a ser sustitui­
da por la griega de poine (sufrimiento, castigo), y
es la que ha prevalecido; aunque tampoco pueda te ­
nerse por origen de dicha palabra, sino simplemente
como una variante paralela a la voz latina poena,
en-las respectivas ramas lingüisticas del tronco ario,
latin y griego. La derivación originaria de pena
debe colocarse en la raíz pun (en sentido de p u r i­
ficar, hacer puro), que tiene ea sánscrito su equi­
valente en punya (puro, limpio), a la cual corres­
ponde la voz griega apoina7 (rescate de la pena, lo
que purifica en orden al castigo); y en su significa-
cación primitiva puniré (volver puro) (1).

(1) Señalan algunos a la p en a el origen helénico de fonos,


m uerte, hom icidio, (fo n io s , sanguinario; y en gótico banya
herida, etc,); pero ni en su valor fonético, ni en el semántico, o
ds sentido, puede ser esta opinión aceptada. No hablamos de Ja
pretendida derivación de pena que hacen otros venir del gr. ti~
noot pagar (a ella se refiere aún C. Felíkini en su D iritto
p e n . ro m ., c. X III, si bien decidiéndose con Momjisen, por la
etimología de poinüc), porque está plenamente en oposición con
las leyes fonéticas y ele etimología.
Juzga Mommseit que la introducción de la palabra p e n a fe
debe a lqs doce/notros compiladores de las XII tablas. Más aun­
que ese hubiera sido ei origen de su aparición en el Derecho, de
ningún modo podría coudiiir.se de ello que dicho vocablo íué por
aquéllos Introilncirto e n ’el lenguaje latino, que es cosa muy di­
versa; ni por lo tanto vale eso para demostrar la influencia g rie­
ga en la legislación romana. La aceptación concreta qtie ofrece la
pona en las XII tablas es la de compensación o rescate pecuniario
por el delito (v itjin ti q u in q u é asnos p o m a su n to , etc.); lo cual
guarda correspondencia con la voz a p o in a arriba citada, en r e ­
lación con el sáüsci. p u n y a también mentado. Este carácter de
rescate pecuniario en la pena, aparece a través de todas las le-
— 26 -
22. Sobre esta significación primaria, el con­
cepto de pena hubo de evolucionar según las diversas
fases de la doctrina penal.
El sentido empírico que responde a la pena en
)as antiguas legislaciones lo reflejaba el derecho ro­
mano igualmente, al ofrecernos su concepto como
infracción de la ley, y represión social de las infrac­
ciones, sin atender a su valor formal, o sea al con­
tenido ético de la pena. La misma definición de U l-
p ia n o : Omnium delictorum coercitio? qne hubo de
prevalecer largo tiempo, no es sino expresión de la
parte externa y ejecutiva de la pesa, donde se pres­
cinde de toda su virtualidad significativa.
23. El derecho canónico, aunque bajo la influen­
cia del derecho romano, no podía menos de elevarse
sobre él, dando ya im sentido moral a la pena en
cuanto compensadora de la justicia lesionada, según
lo exigía el carácter principalmente espiritual y teo­
lógico de sus leyes, o de la finalidad en ellas. Y ese
aspecto formal de la pena hubo luego de prevalecer
umversalmente, fuera del campo del derecho canóni­
co. La definición que Grocio da de la pena: Malum
passionis ob malum actionis (1), que tan corriente
se hizo, expresa ya un alcance ético muy distante
de la antigua definición romana. Es verdad que co-

gisl.aciones antigua,*, coineiizinnlo por el código as ir i o de Hamu-


iíabi, y por las legislaciones ele la China y de la India, como se
encuentra tu el C lm -K ingy eu el cóñigo do Mamí. hasta lasraa-
nilestn ci oiies tUvL‘i’.sas ti o 1 ilmiíulio gíniiáuico, harto conocidas,
(X) En su forma tcxí iu l: «Jlaluin p.issioms quotl dciinquenti
infligitm' ob uialmn acfciouis», (De ja r e bcili e¿pacía, 1. II, ca­
pítulo 20.
— 26 -
mo advierte Pessina (1), y otros después de él, no
se dice ahí que la pena sea un mal en sí misma, sino
un sufrimiento, y por consiguiente aparece a prime­
ra vista más bien como el mal de un sufrimiento que
como el sufrimiento del mal, por el delito; pero al
señalar la causa que lo motiva ¡oh m alum actio-
nis), pone ante la consideración el elemento formal
que hace de lo malo del sufrimiento un mal que debe
sufrir el reo para compensar la delincuencia (2).
24. De ese concepto no es difícil pasar a una idea
más cumplida de la pena, y acercarse así a su propia
noción que para nosotros es: una retribución debi­
da al delito según la ley, restauradora del desor­
den causado contra el orden y valores jurídicos del
derecho. Retribución no material del mal por el mal,
sino' que es retribución jurídica, o reintegración en el
modo posible del valor del derecho mediante el dere­
cho mismo, representado por la acción legal en la pe­
na, según los principios ya indicados, y al modo que
luego expondremos, después de examinar las varias
teorías excogitadas, y que no estimamos aceptables.
En efecto} con el advenimiento de las nuevas es­
cuelas filosófico-jurídícas el concepto de la pena en­
tró en una fase harto diversa, de la arriba señalada,
y puede decirse que si antes aparecía destituido de
una norma de sistema, después no sólo hubo de sis-

(1) Elem. di d iritto pen., 312.


(2) No podría decirse muy alejada la definición de G rocio asf
entendida, de esta de Causara . «Quei raale che, in confronto
alie legi dello Stato, i luagistrati üifliggono a coloro che sonó,
colle debite forme, riconosduti colpevoli di un delito». (P rg r. d i
d iritto crim .} 372).
tematizarse, sino que se manifiesta en función de
sistema y de escuela. De suerte que son tan varías
las definiciones como las teorías que «parecen, y de
las cuales indicaremos luego las orientaciones más
salientes.
25. A tres grupos pueden reducirse, de una ma­
nera general, las escuelas múltiples sobre el fin de la
pena, cada una de las cuales ofrece una teoría diversa
sobre el derecho de castigar: El grupo de las teorías
de la defensa; el de las teorías de la restauración
dialéctica, y el de las teorías de restauración ética.
Al primer grupo pertenecen las escuelas ya an­
ticuadas de la defensa individual, para las cuales
la razón de la pena no es sino el bien particular;
confundiendo así la autoridad social, tutela del de­
recho público, con la defensa de agresión perso­
nal (1). A este mismo grupo corresponden las escue­
las de la defensa social con sus varios matices, en­
tre los cuales es el más significado el de las doclri'
ñas positivistas. Según ellas la pena es un recurso
mecánico de salubridad en la funcióu del organismo
social, mediante el cual recurso se pone al delin­
cuente en la imposibilidad de dañar, y se mantiene
la entidad colectiva del Estado en su forma normal.
Todo ello sin ulterior significación moral, dado que
el positivismo niega la libertad, y por consiguiente

(1) Es la d octrin a, de H obbes, de L ocke. y de gran p a rte de


los que p articipan de la teo ría abandonada tiem po h a, del pacto
social de R ousseau . B eccakia , ocupa un lu g a r indefinido entre
la escu ela de la defensa nidioLdual y de la defensa social
(v. su fam oso Des delits ct des peines, I y II).
— 28 —

todo valor jurídico propiamente dicho. De ahilos


procedimientos de la selección mediante la sociedad,
o de la eliminación artificial.
De estas teorías sólo nos ocupamos aquí con la
finalidad de clasificación; porque como doctrina es­
tán en absoluto fuera de su adaptación al derecho
penal canónico de que tratamos (1).
26. En el extremo opuesto al empirismo jurídico
de la escuela positivista, aparece la escuela de la res­
tauración dialéctica} que corresponde a las teorías
trascendentes en la filosofía del derecho; pues mieu-
tras en la escuela positivista se niega todo valor a
la idea moral en sí, cuyo contenido reducen sus se­
guidores a una fórmula de abstracción, en las teorías
trascendentes, el valor moral de la idea en si se ob­
jetiva, convirtiéndose en la realidad concreta que os­
tenta como ley y como conciencia de ella en los indi­
viduos, No puede la pena según esta escuela ser con­
siderada ni como un mal ni como un bien, sino en un
sentido muy relativo. En su verdadero valor la pena
es la negación del delito contra el cual obra, como el
delito es la negación del derecho. De suerte que la
pena viene a ser una negación de la negación, que
restaura el orden turbado, y devuelve a cada cual el
lugar que ie corresponde en el todo de la vida. Esta
restauración es la razón única de la pena, y exigen-

(T) V. pai‘ft la impugnación y crítica de los principios filo­


sóficos positivistas entre otras, nuestra obra L o s problem as
fu n d a m en ta les de la filosofía y del dogm a, tomo I. Desde eJ
p u n to de vista jurídico, v . especialmente el E xa m e n critico de
la s nuevas escuelas de derecho p en a l, d e A mob N e v e ie o .
- 2 9 -

cia esencial de la voluntad colectiva, incluso de la del


mismo reo en cuanto forma parte del todo social (1).
Estas doctrinas, como las anteriores, por los
principios panlogistas que las informan, están ya
fuera de todo uso y aplicación en el sistema penal
canónico.
27. Entre ambas extremadas direcciones vieneu
a colocarse las teorías de la restauración ética ab­
soluta, y ético-sociales en sus diversas gradaciones,
las cuales en sus variantes muestran más o menos
analogías con las de los extremos señalados; pero dis­
tan mucho de obedecer a sus principios, y son adap­
tables al sistema canónico.
El valor ético de la pena en estas teorías apare­
ce ora como principio y pu n to de p a rtid a , ora co­
mo término y punto al cual se llega a través de
las condiciones concretas que se le señalan a la pe­
na. Las primeras, son las teorías del absolutismo

(1) Sobre los conceptos de F ic iite liizo evolucionar H e g e l


esta doctrina dentro délos principios de su escuela (v, H e g e l,
G ru n d L d, P h iL des R e c h ts , 82 a 103). Entre sus se­
guidores más significados están H e f f t e z , B eén eii y X o e s t lin ,
harto conocidos como representantes del concepto penal hegelia-
no. Muéstrase influido por esta escuela, aunque uo la siga,
P e ssin a , cuyo concepto de delito como negación del derecho»
deriva directamente del hegelianismo jurídico. (Cf. P b ssin a ,
Elem, d i d iritto pen., y sus demás obras). La base primaría dB
la restauración dialéctica está en la teoría de Kant, que a su
vez representa una modificación del absolutism o ético medioe­
val, que K a n t ajustó a los postulados de su teoría; v, su M e-
tcLph, A u fangsgründe der B echtelckre. Sobre su doctrina,
jurídica, entre otrosr G e y e k , su G ru n d s. V ortes,üb. gemeines
dutsch. S ir a fr ,; L iszt , L eh rb u ch d. S ír a fr ., etc.
- 30
ético} que en realidad se reducen a una sola, por­
que sus variantes son accidentales y de simple apli­
cación concreta. En esta doctrina, cuya base ideo­
lógica es de carácter platónico, no sólo los principios
éticos que presiden a todo orden jurídico son abso­
lutos, sino que todas las modalidades concretas del
ordeu jurídico establecido por la ley, tienen una for­
malidad ética absoluta correspondiente a los tipos
eternos de justicia que eu cada una de aquellas mo-
dalidades encarna, a la manera que en el orden me-
tafísico señalan los seguidores de esta doctrina los
tipos eternos ideales de representación objetivable
independiente de la divina voluntad), como formas
preexistentes según las cuales se modelan, y en cuya
virtud son lo que son las entidades de las cosas.
Así, pues, las razones eternas del derecho tra ­
ducidas primeramente en normas del derecho natu­
ral, y éstas a su vez en las del derecho positivo,
entran en una especie de transfusión evolutiva que
de una parte hace indescernible el valor propio de
cada categoría de leyes, y de otra deja oscilantes
las sanciones penales entre las normas fijas de la
ley natural, y las exigencias prácticas y externas
del bien social con todas sus contingencias.
28- Como en el absolutismo ético el punto de
partida es, según se ve, el valor ético ideal y absolu­
to, en los sistemas penales de carácter ético-social
(o que fundan sobre la finalidad social la razón éti­
ca de la pena) se parte a la manera dicha, de la for­
ma concreta que cada teoría juzga base ética capaz de
legitimar la pena, sin necesidad de recurrir al valor
absoluto de las ideas abstractas, aunque sin negar
— 31 —
que a ellas se llega como razón última del derecho,
no de otra suerte que se llega a Dios como causa su­
prema de las cosas, sia que por ello quepa afirmar
que eu Dios está la causa 'inmediata de los fenóme­
nos del universo. Esa razón jurídica- concreta d éla
pena dentro de la finalidad ético-social colócanla
unos en la corrección, otros en la compensación
social, otros en la tutela del derecho colectivof co­
mo luego diremos.
De las diversas teorías mencionadas, las que eu
sí no son incompatibles con los principios del derecho
penal canónico (siquiera científicamente no las en­
contremos aceptables), pueden reducirse en conjunto
a las siguientes:
1.a La teoría correccionalista que coloca la
razón ética de la pena en la enmienda del delincuen­
te (en transformarlo interiormente de injusto en
hombre justo); intento supremo que según esta es­
cuela ha de perseguir la ley al imponer la pena. Es
la teoría formulada por Rüedek (1), que luego al­
canzó no pocos seguidores.
2.a La teoría de la compensación jurídica de
Rossi (2), etc., según la cual la pena tiene su ju sti­
ficación ética en «la retribución del mal por el mal,
medida por el legítimo juez»; retribución del mal
del delito por el mal íísico de la pena; pero no en el
sentido de una compensación al derecho como dere­
cho, y en cuanto tal, expiatoria, sino en cuanto el

(1) «Fundamento jurídico de la pena correccional» (fcr. de


R o m e r o G ir ó n ) .

(2) T ra itó de D roit pén., I.


— 82 -
delito es lesivo del orden social, y la sociedad tiene
■derecho a garantir el orden y retribuir el desorden
mediante la pena; sólo en esto se halla la razón de
la pena, y en ese sentido tan sólo puede decirse e x ­
piación.
3.a La teoría de la tutela ju ríd ica sostenida
por C areaba (1) y por los que le siguen (y antes de
C a re a ra propuesta por Tolomei) (2); según ésta, el
fundamento ético de la pena no está eu la correc­
ción ni en compensación alguna jurídica; hállase
tan sólo en la necesidad de mantener el orden social,
para cuya conservación es instrumento la ley con la
pena, como la autoridad es instrumento de Dios pa­
ra aplicarla. La pena no es una expiación del mal
moral, sino en las manos de Dios. En el orden hu­
mano, la pena, aunque derivada de la ley eterna, no
es sino un instrumento de conservación de la hu­
m anidad, y de la defensa de sus derechos} de
donde se ha de tomar la norma de su extensión y de
sus límites.
4 .a La teoría ya indicada del ab s o lu tis m o é t i ­
co ; que informa en general las concepciones escolás­
ticas del derecho y de la pena, cuyo sistema, como
es sabido, está saturado del pensamiento helénico
(singularmente platónico y plotiniano en lo que se
refiere a las ideas tipos y ejemplares eternos de las
cosas), coloca la razón de la pena en la reparación
del derecho quebrantado, o en la restauración del

(1) P r o g r . del corso d i d iritto crim ., t. II.


C a r rar a ,
(2) En sus D iritto pen. fUosof.; y E lem enti di d iritto
n a t . C aerara le reconoce como su predecesor en la teoría.
— 83 —
derecho en sí, en cuanto expresión de la justicia
eterna y absoluta, que es condición ética intrínseca
de toda ley justa y de la pena.
En esta teoría no se renuncia a admitir ni la co­
rrección ni la compensación jurídica, ni la tutela so­
cial como razones de la pena. Pero todo esto se ha­
ce extrínseco y accidental, como constituyendo ca­
tegorías complementarias y adventicias del orden ju­
rídico externo.
5.a La teoría de las normas, enseñada especial­
mente por Binding (1), en la cual se defiende que
toda la razón de la pena está en el derecho de obe­
diencia que la ley, como norma de acción impone y
exige. El delito, aun siendo un mal en los efectos
que produzca, no es punible directamente por tales
efectos, aunque deba ser prohibido; sino que su puni-
bilidad resulta de la desobediencia que implica arte
la ley que manda. Por eso ia ley tiene derecho a dis­
poner el castigo que quiera y estime el legislador.
Tal doctrina que desde el punto de vista ético es
una especie de legalismo, donde desaparece todo el
valor real del delito que no sea el derivado del man*
dalo legal, puede impugnarse por los mismos moti­
vos que el legalismo puro, y no es menester nos ocu­
pemos de ello aquí en particular. Por otra parte sien­
do la desobediencia a la ley una misma en todos los
casos, jamás podría justificarse la diversidad de
penas.
29. En lo expuesto se advierten ya las analo-

(1) B inding , Die norm en und ihre U ebertreiung, que a l­


S tr a jr , cit.
gu n o s ex tra cta n , en tre ello s M ekkbl,
— 34 —
gfas de orientación antes aludidas entre las teorías de
finalidad ético-social, y las de la defensa social; y la
teoría del absolutismo ético con las de la restaura­
ción ju ríd ica dialéctica. Las primeras pueden pres­
cindir totalmente del valor moral en cuanto ta l? sin
que por ello desaparezca la modalidad y carácter de
los sistemas en su significación concreta. Las últimas
a su vez podrían prescindir de todos los fines que
señalan las anteriores, sin que perdiesen su natura­
leza y su característica. Es más, esos fines señalados
como complementost en la doctrina de la restaura­
ción ética absoluta no tienen explicación en dicha
teoría, porque no son en modo alguno elementos
comprendidos en ésta. Más estricta pudiera decirse
la lógica de los penalistas de la restauración dia­
léctica, singularmente los hegelíanos, cuando des­
pués de afirmar la pena como restauradora del valor
ético absoluto y abstracto, no sólo rechazan toda otra
razón secundaria de la pena, sino que, según lo in­
dicado, no admiten que el objeto primario de la san­
ción penal sea nada bueno ni malo, sino que ella es
simplemente reparadoraf y sólo por derivación jus­
ta y factor de justicia.
30. En la teoría correccionalista el fin primario
de la pena y la razón fundamental que justifica la ley
penal es la enmienda del reo; todos los demás fines
que puedan hallarse en la pena son accidentales y
adventicios.
En la teoría de la compensación, el fin principal
de la pena es ora la corrección, ora la ejemplaridad,
o ambas cosas, en cuanto hagan que el mal físico
— 35 -
impuesto al delincuente compense el quebrantamien­
to de la ley que se ha efectuado.
En la teoría de la tutela ju ríd ica el fin princi­
pal de la pena es el mantenimiento del orden social;
y con tal que esto se obtenga, hasta para justificar
el castigo, sea su carácter correccional o ejemplar.
En la teoría del absolutismo ético se distingue
un fin principal que es la expiación del delito como
lesión del orden ético, y fines adventicios que son
la corrección del reo y la ejemplaridad para los
demás, a tenor de lo dicho.
Para la teoría correccionalista la razón formal
del delito está en la mala voluntad del delincuente,
prescindiendo de que en el orden externo llegue o
no a efectuarse el acto. En esta teoría, pues, se
confunde el concepto de delito con el concepto de
pecado.
Para la teoría de la compensación la razón for­
mal del delito está ora en la mala voluntad del de­
lincuente, ora en ésta parcialmente con el hecho ex­
terno; de suerte que cuando el efecto externo, in­
cluyendo el acto del mismo, va más allá de la inten­
ción mala, debe moderarse la pena según lo corres­
pondiente a la intención, pero teniendo en cuenta la
circunstancia agravante del efecto externo; y cuan­
do, viceversa, la mala intención conocida fuese más
allá del acto que de hecho se realizó, ha de ajustar­
se la pena a la correspondiente al hecho, pero te ­
niendo en cuenta la circunstancia agravante de la
intención.
En las dos restantes teorías la razón formal del
delito está en la lesión externa de la ley en cuanto
— 36 —
imputable, si bien con el diverso carácter que le da
en cada teoría la finalidad diversa de la pena, según
queda indicado (1).
31. No hemos de entrar aquí en un examen de­
tenido de estas teorías, pues no corresponde a este
lugar. Haremos sin embargo algunas indicaciones,
cuanto es menester a nuestro objeto.
Una teoría legítima de la pena debe reunir estas
condiciones:
1.° Ha de admitir una base absoluta para la
pena y castigar el mal en cuanto mal, sin subordi­
narla a fines de utilidad individual o social en cuan­
to útiles, annque nada de esto se excluya. Porque
es una profunda verdad psicológica y jurídica que el
delincuente es reputado merecedor de la pena antes
que se piense en sacar de ésta ningún provecho ni
para el delincuente ni para los demás,
2.° Ha de establecer la razón de la pena en
consonancia con la razón del delito; y por consi­
guiente, dado que el delito es infracción externa de
la ley, debe aquélla referirse a éste en cuanto in-

(1) Conviene notar que no se ha de confundir el origen o


fuente de donde viene el derecho de imponer penas, con la razón
que inmediatamente justifica este derecho, sirviendo de funda­
mento a la iey penal, Doctrinas muy diversas sobre el fin de la
pena, pueden convenir eu el origen del derecho que la legitima, y
viceversa, doctrinas conformes en la razón o fundamento y fin de
la pena, pueden estar muy disconformes sobre el principio origi­
nario de Ja existencia de ese derecho y de su fundamento. Tal
confusión es frecuente en no pocos criminalistas. Arriba, como se
colige fácilmente, no tratamos del origen o fuente histórica del
derecho penal, sino de lo que justifica la pena, o sea de la razón
del derecho de castigar.
- 87 -

fracción exteriorizada, y no a los actos puramente


Internos, los cuales sólo pueden constituir pecado.
B.° Ha de explicar la conexión que debe existir
entre el delito y la pena cuantitativa y cualitativa­
mente considerada.
32. Ahora bien; la primera de las teorías men­
cionadas falta a las tres condiciones* que acabamos de
señalar: no tiene la primera, porque el fin de la co­
rrección es un fin de utilidad, que es secundario, y
no basta para satisfacer a la razón de demérito. No
tiene la segunda f porque la corrección si ha de ser
verdadera, ha de producir la enmienda del reo y afec­
tar por lo tanto a los actos internos, que son el prin­
cipio de la delincuencia externa; y la vida interior no
cae bajo la acción inmediata de la ley que intenta
aplicarse para realizar la enmienda. No reúne, final­
mente, la tercera condición, porque ésta en el orden
externo de que se trata, depende déla segunda; y
por otra parte es imposible a la autoridad conocer
cuando el "reo está verdaderamente corregido o no,,
porque las apariencias externas distan mucho de ser
en los penados muestra legítima y cierta de en­
mienda.
En la segunda de dichas teorías no se cumple la
primera ni la segunda de las condiciones propuestas;
no la primera, porque, según ella, en el castigo se
persigue una finalidad útil sea al individuo sea a la
sociedad, sin determinar una razón por la cual el
delito sea castigado como delito. No la segunda,
porque al tratar de una compensación del elemento
externo de la acción con el elemento interno, los
aisla, y hace punibles los actos internos desde el
— 38 -
punto de vista social, independientemente de la ac­
ción externa.
La teoría tercera, o de Ja tutela ju ríd ica f si se
toma como justificadora de la pena por la utilidad
social que reporta, es una variante de la teoría co*
rreccionalista; si la tutela jurídica significa la de­
fensa del orden en cuanto orden en si, u orden é ti­
co, se reduce a la cuarta teoría que hemos indi­
cado.
33. La teoría cuarta, o del absolutismo ético, ya
hemos visto que propone como elemento del derecho
positivo eí elemento ético absoluto o derecho natu­
ral, formulado a la manera platónica, como algo uni­
versalmente definido y fijo, que se exterioriza en le­
yes positivas, en el cual si éstas fuesen simple forma
exterior y visible de los dictados de la ley natural,
destituidas de todo valor propio y privativo. Sólo de
este modo puede sostenerse que lesionada la ley po­
sitiva, quede por el mismo hecho lesionado directa­
mente el derecho natural en si, y por consiguiente
la pena sea necesariamente expiatoria en un orden
absoluto, esto es, restauradora de un desorden de
carácter metafísica y ultra legal humano. Esta teo­
ría haciendo absorber la ley positiva por la ley
natural, es la antítesis del otro reprobable extremo
legalista, cuyos preliminares sentó Beccaria, y que
hemos visto hace absorber la ley natural por la po­
sitiva .
En la teoría legalista, según queda dicho, no hay
razón de la ley fuera de la ley misma, y lejos de su­
bordinarse la pena a la razón de la ley, la ley sirve
de razón a la pena. En esta doctrina nada puede ser
- 39 -
mandado porque es bueno, ni prohibido por ser malo,
sino que, a la inversa>todo es malo por ser prohibi­
do; y bueno por ser mandado. Tal es la consecuen­
cia absurda de todas las teorías éticas y jurídicas
voluntaristas .
34. Por el contrario-, en el absolutismo ético,
la lógica obliga ano admitir nada bueno porque sea
mandado, ni nada malo porque sea prohibido, sino
que todo ha de ser mandado porque es bueno, y pro­
hibido porque es malo; que es anular todo valor en la
ley positiva, o convertir todo valor de la ley positi­
va en valor directo de la ley n atu ral
Tampoco en esta doctrina hay entre pecado y de­
lito verdadera diferencia, porque ambos van formal­
mente contra una misma ley. La única distinción re­
sulta de que el delito es algo que los hombres cono­
cen para castigar, y el pecado (en cuanto interno) no
lo conocen los hombres, Pero la exteriorización, se­
gún esto, no pone ni quita en orden al quebranta­
miento de que se trata. Justamente es esto lo que en­
señan comunmente los moralistas (salvo el criterio
peculiar de la escuela escotista) respecto del pecado,
al cual nada substancial añade su consumación o no
consumación esterna.
En esta doctrina las leyes eclesiásticas, y aun las
divino-positivas, en cuanto no sean promulgación
esterna de la ley natural, perderían su valor y efica­
cia; porque en el supuesto de que se trata, toda ley
que para nosotros no sea expresión formal de la ley
natural, no tiene virtud intrínseca para obligar. Y
suprimido el intrínseco modelo natural que es obje­
tivado en la ley positiva, hay que concluir que la ley
— 40 —
no es verdadera ley sea cualquiera la autoridad que
la promulgue.
Dígase lo mismo de las leyes puramente penales
que sería necesario declararlas intrínsecamente im­
posibles, porque al admitirlas se suprime el carácter
expiatorio de la pena.
Por último, la tercera de las condiciones que he­
mos enumerado como necesarias en una teoría penal,
no puede cumplirse; porque no hay castigo posible
que pueda dar la restauración metafísica que se
busca, ni medio próxima ni remotamente adecuado
de ajustar la pena cuantitativa y cualitativamente
a la supuesta lesión trascendente de imperativos
ético: absolutos en ninguna ley humana transgre­
dida.
35, De conformidad con la doctrina que antes de
ahora hemos sentado y expuesto (1), la solución debe
buscarse en una teoría de retribución relativa den­
tro de los valores éticos del orden constituido se­
gún las normas de naturaleza y las positivas , que
completan aquéllas. Teoría que juzgamos única ca­
paz de explicar en forma adecuada y estable el valor
de la pena en relación con el valor de la entidad jurí­
dica a cuyo mantenimiento se ordena. Dado que el
valor del derecho es relativo al orden jurídico que
determma; como la personalidad jurídica es relativa

(1) Sobre les principios lilosóiicos que informan nuestros


conceptos penales, v. L o s problem as fitn d , de la filos, y dal
dogm a, t. III, de donde extraemos el cap- que como Apéndice
figura al final de este libro. En su aplicación pen. v. nuestros
P rin cip io s fu tid , de derecho pen. canónico eits,, que también
aquí reproducimos.
— 41 -
al orden legal en que se funda, la razón de la pena
debe colocarse, a tenor de lo atrás expuesto, en la
restauración de aquel valor, y de esta personalidad
con el mismo carácter relativo que por su naturaleza
tienen una y otra. Este orden relativo que depende
en su base del A utor de la naturaleza, y en su evolu­
ción de las normas legales positivas, representa un
conjunto de valores éticos verdaderos, independiente­
mente de todo tipo trascendente y necesario e inm u­
table, y tiene en la retribución penal su forma de
compensación restauradora.
En otro lugar (Los p r o b l. fu n d . de la fil. y del
dogm a, t. III, c. 3) hemos demostrado que en reali­
dad no existe ni ley eterna, ni ley natural, ni
positiva, que no resulte de la determinación p o t e s t a ­
tiva del legislador en una categoría dada de cosas o
de existencias; y que por lo tanto, salvo los postula­
dos que impone el principio de no contradicción, toda
ley es condicionada por un orden libremente e sta ­
blecido que se intenta realizar, y a su vez este orden
se mantiene mediante el valor de la ley que lo de­
fiende.
36. A la existencia del universo preside una idea
ordenadora en el Creador, que comprende las leyes
físicas y morales por las cuales se regulan todas las
existencias. Esas leyes eu cuanto dadas con la mis­
ma disposición y ordenación del universo desde la
eternidad, son eternas eu principio y en concepto,
aunque no en realidad, ya que ésta depende de la
existencia del mundo en que se manifiestan y obligan.
Y esta manifestación, en cuanto se refiere a las
leyes morales, tradúcese en la naturaleza racional
— 42 —
por las normas cuyo conjunto se llama le y n a tu r a l,
que no es sino la conciencia del deber de la con­
servación del orden existen te, conocido por p r i n ­
cipios, según el fin natural humano, y el fin general
de las cosas naturalm ente cognoscible. Las diversas
series de principios que la conciencia natural señala
(v. ob. c it,, t . III, n. 59), aparecen como una pro­
yección de la ley universal de orden necesario para
la conservación de la naturaleza.
La ley natural, pues, no se constituye a p r io r i
sobre los modelos que nosotros formamos por abs­
tracción, y que no podrían en ningún caso encerrar
en sí el carácter de ley, ni originar otro tipo de le­
yes que los que igualmente podemos elaborar sobre
la legislación positiva, también susceptible de ser
concebida en abstracto, y tan capaz como aquélla de
ser representada por modelos fijos y abstractos de
un valor que podemos imaginar absoluto y eterno, a
través de los mismos estatutos concretos y contin­
gentes en que aparecen de un valor absoluto y eter­
no en las formas legales que representa.
37, Sino que la ley natural constitúyese como
elemento de la n a tu ra leza , de igual suerte y manera
que se origina ésta, mediante la ordenación de ele­
mentos primordiales susceptibles de varias relacio­
nes entre sí. y dispuestos según la idea y voluntad
divina en el plan histórico del mundo creado. Mas
por cuanto la naturaleza ni en su aspecto físico, ni
en su aspecto moral ofrece la plenitud fija de todas
sus combinaciones y relaciones, de ahí la necesidad
de ulteriores normas según las cuales se actúa y
perfecciona el orden primario de aquélla.
— 43 —
De este modo la le y p o s itiv a puede decirse una
prolongación de la ley natural, en cuanto aquélla
prosigue la obra ordenadora de ésta en las determ i­
naciones concretas de los organismos sociales a que
ía ley natural no alcanza sino con el carácter gene­
ral que revisten sus principios. Así la ley positiva
habrá de sancionar unas veces los imperativos de la
ley natural, como de aplicación inmediata a los fines
de la ley positiva; otras veces habrá de defender el
orden mismo que en cuanto ley positiva establece y
debe garantir fuera de los ámbitos del orden estric­
tam ente natural, si bien realizando éste y comple­
tándolo.
De esa suerte las sanciones de la ley tienen, como
queda dichoj su fundamento en el orden que deben
garantir, y que las penas tienden a mantener en
equilibrio. La ley no crea entonces la razón de c a s ­
tig a r , que brota del fin que se persigue, pero tam ­
poco la razón de castigar se encuentra fuera de la
ley, pues aparece coa la exigencia del orden que la
justifica, independientemente de los pretendidos ti­
pos absolutos atrás mentados,
38. De conformidad con lo expuesto, el fin de la
pena es en rigor uno solo, aunque puedan ser varias
sus m anifestaciones . Este fin es la reahabilitación
del derecho y la reafinnación del mismo según su
valor ético en ei orden social; reabilitación que se ha
de intentar siempre antes de que se piense en u tili­
dad alguna personal que de la pena pueda resultar;
pues ello constituye utilidad suprema para el bien
común que el derecho representa. Por esto mismo,
porque el valor ético que ha de restaurarse con la
— 44 —
pena, va unido al valor del orden social que la ley ori­
gina y conserva, el fin reparador de la pena se alcanza
tanto más cumplidamente, cuanto más se afirme me­
diante ella el predominio del derecho, que es afirma­
ción de la misma personalidad jurídica en ]os ele­
mentos de la sociedad; y en especial respecto de la
personalidad ju r id ic a del reo, ante su conciencia
(o ante los demás miembros, si se tra ta de pena capi­
tal), y de la personalidad del ofendido o lesionado,
cuyos derechos se le reconocen, resarciéndole en lo
posible en sus daños. De ahí que la corrección del
reo, y la ejem plaridad respecto a los demás sean,
según queda dicho, simples modalidades del fin res­
taurador de la pena, como son medios de obtener la
reaíirmación del derecho y del orden a que se refiere,
en la medida en que dichas modalidades puedan tener
lugar. Es decir, que si la pena como retribución del
delito basta para justificarla, constituyendo la reha­
bilitación del derecho, esta misma rehabilitación se
estiende y prolonga a la transformación moral del in ­
dividuo y de la sociedad / corrección, ejemplaridad,
etc.) cuando la condición de la pena o la del delin­
cuente no impiden la realización de tales efectos. De
ta l suerte la pena es restauradora, y a la par tam ­
bién teleológica en cuanto medicinal y preventiva
por interna virtualidad, al modo dicho,
39. No se tra ta , pues, de fines independientes,
subordinados o no subordinados a la expiación como
aparecen en las teorías atrás expuestas; trátase de
formas expansivas de la misma exigencia restaurado­
ra de la pena al hacer prevalecer el orden quebranta­
do, las cuales solo dejan de tener lugar cuando el cas­
— 45 —

tigo impuesto ea bien de dicha restauración no es


por su índole de carácter correccional (como sucede
con la pena de muerte), o el sujeto se hace refracta­
rio a la enmienda, y a la vez no hay forma apta par»
que la pena sea ejemplar.
Puesto que el orden de naturaleza que se mani­
fiesta en las diversas ordenaciones sociales es la base
del valor ético de la ley, el derecho de castigar apa­
rece derivado del derecho de legislar, pero en cnan­
to éste tiene una razón anterior que legitima el es­
tablecimiento del orden jurídico positivo que la ley
sanciona. La existencia de una razón y base previa
del derecho de ca stig ar, la admiten las escuelas ex­
tremas del absolutismo ético como las del legalismo.
Unos y otros reconocen que el fin de la autoridad le­
gisladora es realizar el derecho, derivando de ahí el
fundamento de la pena* Mas el legalismo cree que el
derecho realizable ha de ser constituido por la ley, con
sus consecuencias. El absolutismo, por el contrario,
entiende que el derecho que ha de realizarse es el
tipo abstracto del derecho natural puro, traducido a
diversas lenguas en los códigos de las diversas n a­
ciones.
40. Por eso, contra unos y otros, afirmando el
valor ético de la ley positiva, decimos que ni el dere­
cho cuya realización pertenece a la ley, es una resul­
tante de é sta f ni tampoco resulta de un tipo abstrac­
to de derecho natural, de suerte que la ley no haga
más que traducirlo en cuadros sinópticos; sino que el
derecho realizable mediante las leyes, por lo mismo
que se apoya en un orden natural concreto, base de
todo derecho, tiene su regla inmediata en los m oti­
— '46 —
vos racionales, o de razón práctica, que llevan a san­
cionar de una manera positiva ora lo estatuido por de­
recho n atu ral, ora lo que está fuera de él. Por donde,
siendo diversa la razón y extensión de la ley natural
y de la ley positiva, el derecho a castigar en ésta
no se halla en un supuesto quebrantamiento de la
ley natural a través de las apariencias legales de
carácter positivo, sino en la razón que justifica la
ley en cuanto tal, que la especifica y le da ser, y que
por lo tanto legitima la sanción para el manteni­
miento y defensa del orden, antes de ser quebranta­
do, y para su restablecimiento después de haber
sido lesionado. Lo que legitima el principio de la
ley, es, pues, lo que igualmente legitima el fin de
la pena.
41. Ni puede suceder de otra manera desde el mo -
mentó en que se reconozca valor formal a la legisla­
ción positiva, y se admita un poder legislativo hu­
mano. Porque si es indudable que este poder y legis­
lación existen, lo es igualmente que tienen m ateria
propia no determinada por el derecho natural; y aún
en aquello que es objeto de este derecho y de legis­
lación positiva, es muy diverso el carácter precepti­
vo en uno y otro caso; puesto que la ley externa se
limita a sancionar el acto exteriorizado y conocido
contrario al derecho natura!, dejando inmunes gene­
ralmente además de los actos no susceptibles de com­
probación, los actos internos como tales, que son la
génesis del desorden, plenamente sometidos a las
prescripciones de la ley moral, Y al penar dichos
actos externos la autoridad les da una sanción pecu­
liar en nombre propio, que es hacerlos objeto de le­
_ 47 —
gislación positiva; porque si la sanción es insepa­
rable de la ley, donde hay una sanción positiva allí
existe ley positiva también.
Decir que antes de toda ley positiva, nosotros
juzgamos, y la ley positiva supone, dignos de c a s ti-.
go los crímenes contra el derecho natural, es sim­
plemente declarar ante nosotros mismos reconocida
la existencia de los principios de todo derecho y de
todo orden jurídico, como elementos básicos de orde­
nación social posterior; así como de las sanciones que
deben ser establecidas. Lo cual es muy legítimo; pe­
ro eso no quita, antes bien, hace que el derecho po­
sitivo tenga en sí un valor real en cuanto continua­
dor del orden primario que la naturaleza impone co­
mo indeclinable.
42. La diferencia en la legislación positiva cuan­
do recae sobre materia de derecho natural o sobre
otra que no lo es, está en que los delitos natural­
mente definidos, sólo exigen que se declare la pena,
sin definir el acto malo que se da por conocido,
mientras en otro caso la ley define la pena y fija las
condiciones de la delincuencia. Pero es evidente que
el acto formal de legislar cúmplese de igual saerte
en uno que en otro caso.
Por otra parte, la sanción, premio o pena, es,
inseparable de la ley (lo contrario sólo cabe en' la
imaginaria concepción estoica del deber por el deber ,
que E a n t reproduce como resultante de su im perati­
vo categórico}. El bien sin recompensa, y el mal sin
pena son en la conciencia humana una contradicción,
y en el orden práctico una quimera. Por consiguien­
te, toda ley supone una sanción en el mismo orden
- 48 —
en que es ley; y si la ley natural (ley moral directa­
mente) no tiene sanción establecida en el orden ex­
terno, como tampoco tiene una sanción determinada,
es necesario concluir que aun respecto de los princi­
pios naturales, la sanción externa y humana perte­
nece a la ley positiva; como de la existencia de esta
ley positiva se concluye la existencia de la sanción
que le corresponde.
E sto por lo que hace a los puntos en que la ley
positiva se encuentra con la ley natural, donde se
ocasiona la confusión del orden impuesto por la ú lti­
m a, con el sancionado por aquélla, para su finalidad
peculiar. Resta después el conjunto de legislación
positiva que está fuera de toda determinación del
derecho natural, o que no es materia de ley de la
naturaleza.
43. A este conjunto pertenece la mayor parte de
las leyes positivas que rigen la sociedad, donde es
imposible hallar la pretendida expresión externa del
orden interno de derecho natural, que la teoría del
absolutismo ético introduce en el fondo de toda ley
humana, ¿Qué prescripción de derecho natural existe
por la cual se determínen, por ejemplo, las modali­
dades de los contratos para su validez, la edad para
tener personalidad civil, o las condiciones sociales
para desempeñar cargos, servir al Estado, etc,? Y
sin embargo, en esos casos, como en cien más, la ley
positiva obliga, y puede imponer penas justas con­
tra los transgresores; porque tales determinaciones
una vez tomadas, dentro de otras muchas posibles y
elegibles, tienen una razón de ser respecto de la so­
ciedad, que es necesario que se imponga y sea res­
— 49 —
petada; o de lo contrario, es menester que se satisfa­
ga ante la ley a esta razón de su existencia median­
te la peo a que a ese fin se ha señalado, realizando en
cuanto sea factible la rehabilitación del -derecho, la
defensa de la ley3 y la ejemplar ¿dad y corrección,
eu su caso.
Dicho se está que en toda razón de legislar pue­
de descubrirse un fundamento de derecho natural,
como en toda verdad teórica puede llegarse a los pri~
meros principios de conocer; pero así como la virtua­
lidad de los primeros principios en toda investigación
de la razón especulativa en manera alguna obsta a
la realidad formal de cada verdad y de cada ordeu de
verdades, así tampoco la virtualidad de los primeros
principios de la razó ti práctica (que a eso se reduce
la ley natural), no impide la realidad formal, y valor
real de cada disposición legal, ni de cada orden de
leyes.
44. Consecuencia inmediata de esta manera de
entender el valor del derecho y su restauración es que
la pena en este sentido puede ser verdaderamente ex­
piatoria, o restauradora del orden quebrantado.
Porque ía ofensa a la razón de la ley se traduce
prácticamente en ofensa a la ley misma, que supa-
nemos ju sta y subsistente en virtud de la fuerza
moral que aquella le sum inistra. Y es indudable que
el legislador dueño de dar valor objetivo a la ley, es
igualmente dueño de dar valor de equivalencia obje­
tiva a la pena que impone por su transgresión.
Lo contrario sucede con la teoría del absolutismo
ético (dígase lo mismo de la restauración dialéctica),
que hace de toda transgresión de la ley positiva un
T. 1 -4
— 50 —
quebrantamiento del derecho en abstracto, y de su
representación en los supuestos tipos ideales del de­
recho natural. En esta hipótesis es imposible que
exista pena humana que pueda ser verdaderamente
expiatoria; porque o la equivalencia de la expiación
del delito contra la ley natural en la ley positiva se
hace entitativam enic , o se deriva de la compensación
moral que el legislador puede establecer.
Esto último es imposible, porque el hombre que
establece la pena contra un delito, no es el au­
tor de la ley natural que por él se supone quebran­
tada.
Lo primero es absurdo, porque no sólo no hay
equivalencia entitativa entre la lesión del derecho
natural y de la pena, sino que no existe proporción
alguna moral entre uno y otra, ¿Qué proporción guar­
da una to rtu ra, una lesión física del delincuente, con
una lesión del derecho natural infringido por él?
Ninguna. ¿Qué restaura en el derecho natural o en
el derecho como entidad abstracta, la pena de cárcel
a que fuese condenado el ladrón? Nada en absoluto.
En realidad, la teoría que así intenta hacer de la ex­
piación fin de toda ley, acaba por suprimir todo valor
expiatorio de la pena.
45. Hemos observado atrás que en la teoría que
impugnamos no cabe admitir leyes penales. Yen efecto
estas leyes están en oposición directa con las afirma­
ciones de la doctrina a que nos referimos. Dos clases
de leyes penales podemos al objeto distinguir: 1.°, las
que obligan a la pena exclusivamente, caso que el
transgresor fuese sorprendido infringiendo alguna de
ellas; 2.°, las que obligan a realizar u omitir actos
- 61 -

externos, independientemente de la intención del su­


jeto que pone la acción.
Prescindiremos aquí de la primera categoría, por
ser discutida aunque muy admisible su existencia, y
no tener especial significación a nuestro intento.
Basta notar que la segunda categoría de leyes es la
que constituye la casi totalidad del cuerpo legal civil.
En tales leyes la autoridad no exige sino la ejecu­
ción u omisión del acto externo prescrito, y nadie
está obligado ni legal ni moralmente a más que a
poner la ejecución externa u omitirla en su caso.
De donde resulta que la pena impuesta por la
transgresión de la ley está limitada a lo que es obje­
to de su mandato, a la omisión o ejecución externa
como ta l, que es cabalmente la inversa de lo que
acontece con las prescripciones del derecho natural,
las cuales afectan primaria y esencialmente al ele­
mento interno, que es el elemento formal de los
actos humanos.
Siendo, pues, tal el carácter del orden legal
externo, es evidente que su quebrantamiento no
puede producir más desorden que el correspondiente
al orden externo de que se tra ta , que ni es el del de­
recho natural, ni aún guarda paralelismo con él. La
razón, por lo tanto, inmediata de obligar la ley en el
orden puramente externo, es la razón misma de la
ley, y por consiguiente la pena, en cuanto expiatoria,
es una satisfacción a esta razón quebrantada.
46. En relación con esto, y con lo atrás dicho
acerca de la distinción entre la ley moral y la ley po­
sitiva, habremos de señalar aquí las diferencias que
existen entrega responsabilidad m o r a l ,que es propia
. — 52 —
del derecho natural, y la responsabilidad legal * que
corresponde a las leyes sociales en cuanto obligan
a responder en en el fuero externo de nuestros actos:
1.° La responsabilidad moral es formalmente
interna y se consuma en la conciencia; la responsa­
bilidad legal es formalmente externa, tal como apa­
rece a l exterior y puede en el orden externo ser
p ro bad a.
2.° La primera es originada directamente por
)a intención ; la segunda es directamente originada
por la ejecución.
3.° La primera no existe donde no hay conoci­
miento de la ley moral, o de la extensión y alcance
de la misma, (suponiendo que la ignorancia no sea
suficientemente culpable); la segunda puede darse
con la ignorancia inculpable de la ley externa.
4.° La primera es imposible sin la libertad; la
segunda pudiera existir aún en una hipótesis deter­
minista (penas de intimidación), pero en ese caso la
sanción no sería justa ni injusta, sino ú til o inútil.
6.° La primera no tiene sanción propia en la
tierra, porque no es ley originaria de ella; la segun­
da la tiene por la razón opuesta.
47. Resulta de lo expuesto: 1.° Que algunas de
-las teorías señaladas sobre el derecho penal (la lega­
l i s t a , ^ positivista, y la de la restauración dialécti­
ca} son incompatibles con el derecho penal canónico.
2.° Que la teoría de la escuela histórica, así como las
varias de carácter ético-social sobre la razón de la pe­
na, son adaptables, con determinadas modificaciones,
al derecho penal canónico. 3.° Que ninguna de dichas
teorías, como tampoco la del absolutismo ético (ex-
— 53 —
plicita o implícitamente iucluída en el platonismo
escolástico), es científicamente estable y capaz de
resistir una crítica sólida. A todas ellas debe s u s ti­
tu ir la teoría de la restauración de los valores ético-
legales, en el sentido, y con el carácter que dejamos
expuesto, la cual está en perfecta consonancia lo
mismo con el derecho penal secular, que con los pos­
tulados del derecho penal eclesiástico, de que nos
ocupamos.
48. Respecto del sistema penal canónico debemos
sentar que en él se cumple la doctrina expuesta del
fin restau rador de la pena, como en el orden penal
secular, según habremos de ver. De suerte que
son igualmente insostenibles las doctrinas de los que
juzgan que el fin primario y directo de la pena canó­
nica es la corrección del reo; la de los que dicen ser
ese el fin primario implícito, aunque no siempre ex­
plícito en las penas eclesiásticas, y finalmente la opi­
nión de los que creen que solo las penas corporales
revisten eu la Iglesia carácter pen al, siendo todas
las penas espirituales simple medio de enmienda del
hombre en cuanto pecador (1).

(1) En efecto, según unos el derecho penal de la Iglesia


tiene un fin correccional, con lo cual tocia pena equivale el lo
que se llama censura. ( P h il ip s , Lchrbuch, etc,: S ch ulte ,
Lekrbuch, etc.; M a y e r , Gcsch . d , S tr a f r .) . Según otros tiene
un fin expiatorio, pero no en el orden ético, sino en el de la
justificación dei pecador; es más bien un beneficio que mi mal
la pena en esta opinión. {B a r ,, Handb. d, deuisch. S tra fr.;
M o eh l , Zweck de S t r a f r W a l t e e , Lchrbuch; Geib, Lchr-
buch d. deusteh. S tra fr.; etc.) Según otros, la pena canónica
debe convertirse en actos voluntarios del que la cumple, y me­
diante esto servir a su enmienda, y como satisfacción. E oltzeíí’
- 54 -
Lo dicho no obsta para que las diversas catego-
rías de penas revistan un carácter y razón predomi­
nante de sü existencia, lo cual es siempre de desear
eu toda legislación penal bien ordenada. Así, pues,
en el derecho penal canónico aparece abiertam ente la
expiación como fin primario en toda penitencia s a ­
cramental; aparece igualmente la razón defensiva
de la ley y ejemplar, en el carácter público de las
antiguas penitencias; y una orientación correccio­
nal, en todas ellas, en cuanto acomodadas y regula­
das según la cualidad de los delitos, a lo cual prestó
siempre atención la Iglesia. Cuando más tarde se
precisaron los confines entre penitencias, penas y
censuras, se estableció a manera de una gradación de
finalidades, si bien dejando como base común explíci­
ta o latente la expiación del delito. La penitencia
conservó principalmente el carácter expiatorio y co­
rreccional; la pena, el expiatorio y ejemplar; la cen­
sura, el correccional y ejemplar.

d o rff, Handb, d. deuésch. S íra fr.). K a t z piensa que lo s c a s ­


tigos espirituales de la Iglesia no tiene» razó» de pona, sino sólo
lo s corporales (G rundi’iss d. canon. S tr a jr ,). No faltan ta m ­
poco quienes como L e g a {De delicíis ct peenis) afirman equivo­
cadamente que el fin prim a rio de toda pena canónica no es la
restauración del orden quebrantado, sino el castigo del pecado
en cuanto tal. Lo cual se enlaza con la igualm ente falsa doctrina
atrás aludida que L e g a reproduce de Moitirío, copiada por Van
E sp e n , etc., que niega existiese distinción entre e l fuero ex ­
terno y el interno en los primeros siglos de la Iglesia.
CAPÍTULO III

Elementos constitutivos del sistema


penal canónico.
Loa trc8 factores esenciales, objetivo, leg a l, y su jetivo, en la delin­
cuencia. Tres momentos J u ríd ic o s correspondientes en el siste­
ma penal. El elemento objetivo o jjrtnn r momento ju r íd ic o d e
la pen a. Doble manera de considerar M í a delincuencia (cíe
ju r e conatituendo, et de ju r e constituto). El delito ensum ^cí»
fo r m a l, y en su especificación concreta. Definición del delito
canónico¡ y análisis de la misma. La base del v a lo r objetivo del
delito. Su expresión primaria, E! daño como elemento objetivo
y materia de la pena, El delito canónico y el p eca d o . Doctrina
insostenible en este punto. El fuero externo y el fnero interno
en el siatema penal canónico. Opiniones extremas inaceptables.
Confesión secreta, y p ú b lica ; penitencia sacr&meatal’y estrasa-
cramental. Distinción entre eí fuero p e n a l externo v el fu ero
sacram en tal, desde las primeros siglos de I ei Iglesia. T e r t u l i a ­
n o , S. C i p r i a n o ; Cánones y Constit. A postólicas; los concilios
y el derecho justinianeo en la materia. La elaboración sistem áti­
ca de la distinción entre crimen y pecado. El Corpus j u r i s y la
obra délos comentaristas 011 este punto, Ei código canónico. Re­
sumen de las condiciones y extensión del delito canónico. SÍ pue­
den ser castigadas canónicamente las infracciones de una ley que
no tiene sanción penal; id., las que tienen sanción penal secular,
pero lio canónica; ó id., las que quebrantan simple precepto.

49. Todo sistema peüal, y por lo mismo el penal


canónico, debe distinguir tres elementos en el delito,
esenciales que se exigen y se completan entre sí:
1.° el elemento objetivo de punibiHdad, o sea el he­
cho delictuoso; 2.° el elemento regulador de los he­
chos como punibles o no punibles, o sea la ley penal;
B.° el elemento sujetiva, que constituye la razón
formal del la delincuencia. Es nu proceso ascendente
de orden externo al orden interno en las tres etapas
que se hace necesario conocer para determinar el delito.
Así, pues, el derecho penal canónico se manifies­
ta en tres momentos jurídicos: aj el momento del
— 66 —
acto delictuoso en que se determina el sujeto puni­
ble; bl el momento legal en que se determina la es­
fera de ejercicio del derecho punitivo; cj el momento
de im putabilidad en que se determina el reato en el
hecho del delito, a tenor de la norma legal, o del
derecho punitivo.

EL ELEMENTO OBJETIVO DEL DELITO,


o p r i m e r m o m en to j u r í d i c o de la p e n a

I
50. De doble manera puede considerarse la de­
lincuencia: En el orden Icgislable y de principios; y
en un orden o forma legal determinada dando así ori­
gen a dos etapas en la forma del delito.
Desde el punto de vista legtslable [de jure cons-
lihtendoj} el delito no es sino la materia punible, o
sea el conjunto de actos humanos susceptibles de ser
prohibidos, y por lo tanto capaces de sanción penal
dentro de una legislación dada.
Considerado así el delito, la determinación del
mismo depende de los factores que Intervienen en el
derecho constituido, a saber: 1.° Las doctrinas so­
bre la delincuencia, y el derecho de castigar; porque
éstas han de dar el concepto de los actos punibles, y
la razón de su punibilidacL 2.° Las condiciones his­
tóricas, o de hecho, en que se desenvuelve la vida
de cada sociedad u organismo social capaz de legis­
lar; y eso explica la diversidad de leyes penales en-
sociedades análogas, o en una misma sociedad en
épocas diversas, 3.° La distinta condición. y natu ra­
— 67 —
leza de las entidades sociales, según su institución
y finalidad; y esta nos da la razón del diverso carác­
ter y aspectos que ofrecen el derecho penal canóni­
co, y el secular, ordenados a sus fines respectivos.
51. Desde el punto de vista del derecho consti­
tuido, y limitándonos al orden canónico, puede consi­
derarse el delito en su razón form al , y en su especi­
ficación concreta.Considerado del primer modo, el de­
lito canónico es la infracción del derecho penal ca­
nónico; y mejor, la infracción de los principios g a ­
rantidos por la sanción penal canónica. El derecho
penal, en efecto, a diferencia de lo que sucede en
otras ramas jurídicas, no se propone determinar los
deberes y derechos en sí; sino que supuestos tales
derechos y deberes, ocúpase directamente de la n a­
turaleza, valor y condiciones de la sanción que es g a ­
rantía de aquéllos. Por eso el delito aparece como
infracción de principios y normas legales, pero en
cuanto garantidas por normas penales, o puestas de
algún modo bajo la tutela de éstas.
52. En su forma específica concreta el delito
canónico, es la violación externa y moralmenle im ­
putable de una ley que lleva sa?ición penal canóni­
ca determinada o indeterm inada (1 ).

(1) Es Ja definición que da el código can. (c, 2195, 1);


la cual es preferible a la que coa anterioridad al código so­
lía darse: Extern a legis poenalis molatio dolo malo f a ­
cía. Sobre el delito y su naturaleza, H a h s b l , De nat. detíc-
¿orum; C l a u s , De nat, delictor,; B e i í a r d i , Jas Eccl., in
V. D ecret., dissert. 1.a; y de modo más sistem ático, Hitrs-
e m u s , Das K irchenreeht, ote., t , V; H o l l w e c e , Dm kir-
chlich. Strafges.; K a t z , G rundr. das kanon, S tr a f r .;
— 58 —
Esta violación puede efectuarse por acción u
omisiónt dando lugar a las dos formas primarias de
la delincuencia.
La violación esterna es siempre elemento indis­
pensable cualquiera que sea la definición del delito;
ya que ni la intención de delinquir, ni los actos pu­
ramente internos culpables, pueden ser llevados al
fuero contencioso y penal. «Cogitationis poena nemo
patitur», débese repetir con U l p i a n o .
Es también necesario que la violación externa
sea contraria a una ley penal canónica, y por lo tan­
to afecte mediata o inmediatamente al orden social
de la Iglesia, que es lo que constituye la nota dife­
rencial de la definición dada. Porque el orden social
de la Iglesia no se limita a lo que ella se ve precisada
a regular para su régimen interno, sino que alcanza
a todo lo que en virtud de su carácter y de su fin es
necesario ampare y defienda, siempre que sean súb­
ditos suyos los que realicen la transgresión, y ésta
redunde en lesión grave del derecho natural o del de-

Kahn, L e délit et la peine en droié can,, etc.; en especial,


Jus D e c r e t a l t . V I , pars I, Las denominaciones
W e b n z - V id a l,
del delito, aunque no idénticas en derecho canónico con la s dei de­
recho romano, de ellas derivan. V, sobre el delito en el derecho
rom ., entre otros, F e e b ih i, D iritto pen. rom,., c. IV . El dere­
cho germ ánico, aunque desviando el concepto de delito del de
los derechos romano y canónico, conserva en la s fuentes latinas,
denominaciones análogas (crimen, scelus , culpa , malum fac*
tum), que en las formas dialectales se designa con las ^deno­
minaciones, m issitá t , f r a tá l, ubiUdt, con divisiones va­
rias. V . K o s T L in , Gesck. d. deutsch, Strafrcchts; A m ib a,
G-rundr. des Gemí, RechU; D a h n , WesUjotische Stu-
dien; etc.
— 59 —

recho divino, como sucede en no pocos delitos contra


el orden de la sociedad civil.
53. El orden social de la Iglesia es especialmente
moral y teológico, a diferencia del orden social secu­
lar cuya finalidad inmediata no reviste ese carác­
ter* De ahí que pueda haber delitos civiles que no
sean delitos canónicos, y delitos canónicos que no
sean delitos eu la sociedad civil. Pero desde el mo­
mento en que el delito del orden secular representa
una lesión del orden eclesiástico, y como tal lo
considera la Iglesia, se convierte aquél también en
delito canónico; de igual suerte que el delito direc­
tamente canónico adquiere además condición de deli­
to secular, si con el se quebrantase alguna de las
leyes penales del Estado.
Otra condicion del delito es su im piilabilidad
moral, que resulta de ser acto consciente de comisión
u omisión puoible,y cuya exteriorización hizo se que­
brantase el orden social de que se tra ta .
54. Según lo que acabamos de exponer, todo de­
lito comienza por un va lo r objetivo del hecho u omi­
sión, que es como el cuerpo en que se encarna el dolo,
o culpa (elemento interno), y al cual se atiene en
primer término la ley para imponer sus sanciones.
La expresión primaria del valor objetivo del de­
lito, es el daño que ocasiona; daño que puede ser
múltiple, y recaer lo mismo sobre bienes garantidos
por la ley civil (secular o canónica), que sobre los
defendidos por ley penal. El daño en cuanto va
contra esta última clase de bienes, es lo que se apre­
cia inmediatamente como resultante del hecho delic­
tuoso, y materia de la pena.
— 60 —
Sobre el valor objetivo del delito, como manifesta­
ción externa de la delincuencia, se formula la clasi­
ficación y las divisiones de los delitos, en sus varias
categorías, según habremos de señalarlas.

55. Lo expuesto hace ver que de ningún modo


han de confundirse la noción de pecado con la delin­
cuencia canónica, harto diversos entre sf?comenzan­
do por la distinta condición de uno y otra en cuanto a
la necesidad del elemento objetivo o externo a que
acatamos de referirnos.
El pecado, que en su acepción genérica antigua
tomóse por sinónimo de reato en general, vino a ser
entre los juristas romanos, denominación que signi­
ficaba delito leve ¡delictum leve pu taveru n l esse
peccalnm, dice S. Isidoro de Sevilla, Diff. 1 . 1 letr.
D); ofreciéndose luego con significación del valor
ético y teológico que hubo de conservar, en frente
al valor legal que responde al concepto de delito.
E l pecado es siempre la violación voluntaria de
la ley en citanlo m oral . Como acto, expresa te comi­
sión u omisión por la cual resulta ante la conciencia
violada la ley. Como hábito no es sino el pecado actual
que persevera moralmeute(DE LiTGo^uÁREz^tc.J.El
concepto de delito responde a una violación volun­
taria en cuanto contradice la realidad externa de la
ley. De ahí las diferencias entre pecado y delito.
Todo delito es necesariamente externo (aunque sea
oculto); el pecado puede ser externo o interno , El
pecado puede darse ora la ley tenga sanción penal ex­
terna, ya no la tenga; el delito sólo existe donde se
da sanción externa penal determinada o determina-
— 61 —

ble. Por lo tanto todo delito propiamente ta l,


sea pecado; pero no todo pecado constituya delito.
56 . No se han de identificar, pues, los conceptos
dichos, ni darse por equiparados en el derecho pe­
nal canónico; que es errónea opinión ele los que creen
que en el sistema penal eclesiástico el delito se
considera bajo la razón del pecado (1). Esto sin em­
bargo, es necesario tener presente que el reato canó­
nico envuelve por su aspecto moral y teológico carác­
ter de pecado siempre que no se tra te de culpabilidad
exclusivamente jurídica, o de penas inhabilitantes,
refiéranse al individuo, o sean impuestas directamente
a la entidad social,bajo cuya acción caen todos los que
constituyen la colectividad, culpables e inocentes.
Y si el sistema penal eclesiástico en sus orígenes
hubo de ofrecer una cierta indeterminación entre la
punibilidad de pecado y delito, no es por otra causa
que por la ia lta de sistematización, y por sobreponer­
se en el delito a su aspecto social (razón inmediata de

(1) HoLizEffDOBFF, H a n d b . des dea tsch . S ír a f r . Lejos de


tomar la Iglesia el delito por eí pecado, considera, a la inversa,
corno objeto de su legislación penal el pecado en cuanto delito,
Eu inexactitud análoga, incurre K a t z (D a s ketnon . S tr a jr .)
cuando dice que el deseo pecaminoso Eué materia penal eclesiás­
tica, mientras no lo erau lo s a d o s paramente intelectuales. Y a
su vez Bar ( H a n d b . des deutsch. S t r a f r . ) juzga que la m ate­
ria penal canónica es indeterminada, pudiondo constituirla o no
el simple pecado.
Tales maneras de pensar aunque ocasionadas por la ind eter­
minación en que aparece la doctrina penal canónica eu sus co­
mienzos, representan una desviación de la verdad y una tergiver­
sación del concepto mismo social de la Iglesia, que ella mantuvo
siempre como propio e inseparable de su misión.
— 62 -
la pena que la Iglesia nunca desconoció), el aspecto
teológico, o de contravención a las divinas leyes
que se encuentra en eí delito, y a que la Iglesia por
modo especial hubo de <átender.
De conformidad con este carácter de la legisla­
ción primitiva eclesiástica, y de la finalidad ú ltim a
de la misma Iglesia cuando aun no se había desarro­
llado socialmente, aparecen a veces compenetrándose
lo perteneciente al fuero externo y al fuero interno,
de suerte que penas externas por su naturaleza, son
impuestas para su eficacia en el fuero interno, y se
ordenan no sólo al castigo del culpable desde el
punto de vista social, sino también a su enmienda
ante Dios, y a satisfacer a la justicia divina (que era
la suprema razón de expiación jurídica que entonces
se reconocía expresamente).
57. Pero no es exacto que en la antigua disci­
plina el fuero interno y el externo respecto de la
pena fuesen tenidos por indistintos, como no lo es la
afirmación opuesta de que siempre hayan sido de una
manera adecuada y perfecta fueros separados (1).
Desde luego en cuanto a los pecados , la Iglesia ha
reconocido siempre, como no podía por menos,la exis-

(1 ) A lo primero se inclina siguiendo a M o rin o ( D e adtni *


msír, sa cramcn. Poenit. ), entre los modernos, L e g ¿ rD e deíic-
tis ei pom¿§, tit, II, que es lo que a su vez afirma Van E sp e h
en su Tus Ecclesiasticum part. 3 . a E l extremo opuesto aparece,
entre otros, en S c u ia p p o li, Enciclop. del d iritto pen. ital. de
Pessina, t. Ir «La Chiesa tenne sompre separati íl forum
externum, cui spettava la giurisdizEone sul delitto, ed il forum
internum o foro della conscienza, cui apparteneva il giudizio e
la repressione del peccato».
- 63 -
tencla de culpas que sólo Dios y el pecador pueden
conocer, y la de otras que pueden ser o sou conocidas
por los demás. E sta distinción es la base de las dos
maneras antiguas de confesión: la pública y la se­
creta. La confesión pública respecto de los pecados
públicos, que podía ser también sacramental, con la
correspondiente penitencia sacramental pública; y la
secreta para las faltas no públicas.
La indeterminación en materia penitencial entre
el fuero interno y el externo, no podía e sistir sino
respecto de la penitencia pública, fuese por la razón
de la publicidad del delito sin la pública confesión,
fuese efecto de ésta como preceptuada o como li­
bre (1). Respecto de la confesión secreta, y dada la
ley del sigilo inquebrantable, se mantenía el fuero
penitencial como diverso y ajeno a toda competencia
jurídica del fuero externo. En principio, pues, reco­
noció siempre la Iglesia dos fueros diversos; en su
delineación práctica, no siempre se mantuvo una nor­
ma general fija respecto de la penitencia pública, y
su carácter penal.
58. He aquí los principios que en la m ateria
creemos deben sostenerse:
1.° La potestad jurisdiccional de la Iglesia ea
el fuero externo, propia de toda sociedad perfecta,
es proclamada por ella desde sus orígenes según lo

( i ) Líbre era siempre que se trataba de pecados no públicos


y se ponía en práctica mediante consejo previo. La confesión pú­
blica cuando no era sacramental no siempre se hacía ante sacer­
dote, ni por consiguiente era sacramental tampoco la penitencia.
La confesión sacramental pública, y la penitencia sacramental
correspondiente comienzan a caer en desuso con el siglo vi.
- 64 -
eligen su naturalezaj los principios que sustenta
(que la Teología estudia), y los actos que luego hubo
de ejecutar eu la esfera misma judicial y penal. De
ello quedan testimonios irrefragables desde los p ri­
meros siglos. A parte de su acción propiamente judi­
cial contra las sectas y herejes, aparece su sistema
doctrinal y disciplinar realizado con verdadera auto­
ridad en los Concilios, y mediante las decisiones pon­
tificias, o episcopales, sancionando con penas en el
fuero externo sus decretos.
Por su parte ya T e r t u l i a n o hablaba a principios
del siglo iri del procedimiento judicial-penal de la
Iglesia como -cosa conocida: «Ibidem etiam exhorta-
tiones, casligationes el censura divina (por autori­
dad divina); nani et jitdicalu r magno cum pondere,
el apu d certas deDei conspeelu. (Apologético, c. 39).
Cosa que a mediados del mismo siglo del modo más
explícito ratificaba S. C i p r i a n o cuando declara al
heresiarca Privato ob m ulla et g ra via delicia, sen-
lenlia (90 Episcoporum) condemnalus (Ep* 55; alias
59); y expone luego como dos de sus secuaces ob ne­
fanda sacrificia et crim ina, in se (contra i líos)
probala, sententia novem collegarum nostrorum
condemnati (ib.) (i). En los Cánones dichos Apos-

(1) Refiriéndose también a la causa del seudoobispo For­


tunato sienta ya S. C ip r ia n o la doctrina de la competencia
ju dicial «ratioue delicti», Intentando Fortunato rehuir se le
juzgase en su territorio, niégase a ello S . C ip r ia n o y da la ra­
zón: «Nam eum statutum s i t ... et aecquum sit pariter ac justum
nt uniuscujusque causa illic au diatu r ubi est crimen
ad/nissum....; Oportet agere illic causam suam, ubi et acúsate­
l e s habere et testes sui criminis possunt»-
- 65 —
¡óticos, y sobre todo en las Constituciones Apostóli­
cas, que reflejan la disciplina antigua que recoge el
siglo rv, es tan manifiesta la práctica penal e x te r­
na, que pudiera confundirse con la de cualquiera de los
siglos posteriores al vnr en que M o r i n o y los que le
siguen encuentran establecido el sistema penal ex­
terno de la Iglesia (1).
Iuiiecesario traer aquí testimonios de Concilios
como el Niceno, el de Efeso; etc., donde no sólo
se reconoce sino que se hace uso de la potestad
de juzgar, sentenciar e imponer penas en el fue­
ro externo, a la manera que en el decurso de si­
glos posteriores lo practica la Iglesia y lo recono­
cen los adversarios, sin que puedan señalar el mo­
mento histórico en que cesa la supuesta autigua
disciplina, y es sustituida por la actual. El gran
Osio de Córdoba formulando ante el emperador Cons­
tancio la tesis de la independencia jurisdiccional de

(1) V. p. ej. Cánones Apost , c. 73; id, 74 (texto griego en


Labbeo, t I). Id. las Const, A post., 1ib. 2. c. 12, y c. 37 y 38
(sobre el modo de recibir las acusaciones y juzgar a los delin­
cuentes). Lib. 2, c. 42 y 43 (sobre los acusadores), íbid. c. 47
(de los días en que se han de tramitar los actos judiciales);
donde se hace constar la forma de discusión en juicio — a modo
de litis coate&tatio—: «Cura igitur «traque persona, sicut lex
(Es, 23) jubefc, in judicium venerifc, stíibit uterque dísceptau-
titim in medio judicio — áv ^sa(|> Tip xpCtYjpup— (ante el tribu­
nal); qnibua auditis, ferte sánete et iucorrupto sufFragia...» En
orden a la diversidad de delitos y de penas, se establece en el
c, i8 : «Ne de eodera peccato (externo, delicio) ídem judicium
p r o n u n c ie tis.A lio s qnidem solis m iáis, alios nmlctationo (pena
pecuniaria),,, alios ex Ecclesia ejicies... Erg o vos queque diver­
sa deheta diversispoen isplectite.
T, 1—5
— 66 —
la iglesia, y su potestad de juzgar las cosas y per­
sonas eclesiásticas, sin que eu ellas pudiese in te r­
venir la autoridad secular, no hacía sino proclamar
los principios del fuero eclesiástico exteruo, para
todos ios efectos legales, judiciales y ejecutivos de
que la Iglesia se hallaba eu posesión (1).
59. Por eso de manera tan explícita sienta Jus-
tiniano la distinción entre delitos canónicos, o ecle­
siásticos, y delitos no canónicos o seculares, para los
efectos de la jurisdicción y punibilidad respectiva,
daado ya por tan conocida la existencia del fuero
penal externo en la Iglesia, como lo era el de la
autoridad secular que,, como advierte Justinia-
no, no se desdeñaba seguir1 los cánones eclesiásti­
cos (2).
Consecuencia de esta jurisdicción penal en el
fuero externo, y manifestación también, de ella,
era el antiguo uso de cárceles o lugares de r e ­
clusión eclesiástica, denominadas Decánicas, pa­

(1) Mí) t:£Gsi, dice Osro, creauTov ecg xa éxitXijtJiao'ctKá,


o ü rc e p i i:oúxa)V f / |i í v ít a p a x s X e t i o u , á X X a jm X X o v r c a p ’ ot>
¡ndcvflave x a u t a . S o l ó 0 s o q e v tjx s Íe p to sv, Tj'iEv r a xfjg
é x x ^ T ja ía s ETtícruEUas" JíañaTCSp 5 tyjv otjv ápj^fjv &JtQ%XéTtT(OV á v u -
X é y s l Ttji StaT:aga¡j,év(p 6 s q i‘ oEStcd ^a6r¡Br¡rii jr/j Hat, ai* t & Tifo
é x x X e a t a g e lg é a o x ó v IX tto v l, 5tceú 0u voc; ¿ y x X ^ f i a x i [isy á X íij
Epist. Hosii; Obr. de S. A ta ñ a s. Historia Aria ñor.
(2) «Sí delictum sit ecclesiasfcicum, et indigeat correctione
et poena eclesiástica, Deo amabílis Episcopus de hoc judicefc,
nulla facta communicatione cum clarissim is provincia judici-
bu s,.. Ea enim. e cle siá stic o discutíenda sant; et delínquentmm
auimee emendan debent per poenaa eccíesiasticas, juxttt sacros
et divinos cánones, quosnostre etiam ieg e sseq u i non dedíguan-
tu r .» J u st. N o » .; 82.
- 67 -
ra pagar la pena debida dice Justintano —Ttoivas
t3cc Ttpoovjxoúoas Sqps^ovxss (t).
2.° La elaboración rudimentaria del sistema
penal en loa primeros siglos de la Iglesia, hacía no
sólo que se usaran indistintam ente los nombres de
pecado, delito y crimen (cosa harto frecuento aún
en los Cánones y Gon&l. Apostólicas}, sino que la
amplitud significativa del conjunto de esas palabras
permaneciese indeterminada. Todo pecado podía de­
cirse delito y crimen (en especial si era grave); y to ­
do crimen o detito podía denominarse pesado, siu que
con ello se intentase decidir nada respecto a sil mo­
do de ser interno o externo, contra una u otra cate­
goría de leyes transgredidas. Por eso aún castigan­
do la infracción en cuanto extern a y social, no se
utilizaba lengnaje peculiar y fijo en tal sentido; co­
mo tampoco existía distinta autoridad que absolviese
de censuras y pecados, sin que ello arguyese nada

(1) Just. Nov. 79, c. 3: KaQsLpYÉafliuaav é'J xotg xaXoup,¿vOis


Aexavt'/cot^, notvdtg i í j Tipoa-fjyío'jaag B^ésovxsg. Reproduciendo
el testimonio do Justiniano. escribe persona U n poco sospechosa
como Jac. Gotiiofiíedo: «Dccanica prsobueruiit quondam usura
carceris et custodia e clesiá stic a » . Y añade: «I» grEOeornm para-
titlis, ita: EEg xtjv éx?tX‘y]aia;n;w¡¡v sY*/.Xs:.a-Epí¿v (en la cárcel
eclesiástica). Y recuerda asimismo lo que el diácono Basilio
referia en su opúsculo a Teodosio, de como habían sido c a stig a ­
dos en la Dvcátiica: KcbceíDev tükxóílsvoi, áTísyáne0a év xqi
Aeitavwíj)' x«xet yufivoüs y¡[xá;, §rj(AÍoü£ xai 5jc£t)9óvoog
•uficopíqf exóXaaav. (Jac. Gotiiofredus, Cominent. in L, 30
cod, Theod. De haeret.). Véaso asimismo el opúseulo cit. de
Basilio diácono en Labbeo, t. III. col. 976, ed. de Vene-
cia). De la pena de reclusión habla igualm ente S. Gheg. Magno
(Episfc., 1. 6, ep. 65); corno de otras penas del fuero externo
hace mención.S. A g u stíj (Ep. 102), S. Ambrosio, etc.
- 68 —

contra la distinción de fueros, ya que el carácter de


la censura no estaba definido, y por lo tanto nada
más natural que el no aparecer tampoco con fuero
determinado (1).
B,° Aunque la falta de sistema organizado oca­
sionase, pues, la indeterminación aludida, ello no res­
pondía a la negación de órdenes diversos en cuanto
fuero interno y externo , que prácticamente se veían
obligados a reconocer cuantos interviniesen en el
régimen de los fieles, y en la disciplina sacramental
y extrasacram ental de la Iglesia. Acontecía en esto
lo que en todas las manifestaciones doctrinales de la
entidad social y religiosa cristiana en sus orígenes;
la evolución sistemática y de clasificación, no repre­
sentaba negación de principios, sino que por el con­
trario, los principios permitían el ejercicio de la vida
práctica, como el de las creencias, con toda in teg ri­
dad antes que reflejamente se estudiasen los dogmas,
la moral y la disciplina, en cuerpo sistemático y de
teoría. Las penas se imponían en el fuero sacramen­
tal y en el fuero externo, cou distinto carácter, sin
necesidad de que fuesen clasificadas, y mucho antes
de que esta clasificación se efectuase. En suma; las
penas eclesiásticas podían ser v in d ica tiv a s y m e d i­
cinales según la finalidad del que las imponía; o
m edicinales y vin d ica tiv a s al mismo tiempo y para
diversos fu ero s (el externo y el interno) según las
circunstancias lo exigiesen.

(1) E s, p u e s , d e l to d o in e fic a z el a r g u m e n t o de la s censaras


q u e p r o p o n e M o b i:io , ob. c it . c . 1 0 , q u e u s a V a n E s f e n , L c it - ,
t í t . III, y q u e r e p r o d u c e L e g a , o b ., c i t . , t i t . , II, c., 1 .°.
— 69 —
4.° La finalidad de la pena (aún hoy discutida)
distaba mucho más de aparecer determinada que la
distribución de penas del fuero interno y externo.
Y dado el objetivo espiritual de la Iglesia, y el con­
cepto de pecado incluido eu el de delito, nada más fá­
cil que hacer prevalecer como fin superior en las
penas eclesiásticas la reintegración del culpable a la
vida espiritual. Finalidad que tomada como ordena­
ción última y suprema de las penas (al igual que en
las leyes) es necesario admitir; pero eso en nada
obsta al reconocimiento del fin inmediato y peculiar,
así en la pena como en las leyes. Para mantener la
distincióu debida entre el concepto de fuero interno
y de fuero externo no se necesita ciertamente que
sean irreducibles ambos a un fin supremo común;
basta respetar las finalidades diversas in m e d ia ta s }
que es lo suficiente para que aquellos fueros man-
tengan su peculiar carácter, cualquiera que sea la
razón última que se les asigne. Por eso. aun supues­
to que el fin último intentado fuese expresamente en
la primitiva disciplina el de satisfacer ante Dios con
todo el género de penas de origen eclesiástico ? del
fuero interno y externo, de ello nada se infiere con­
tra nuestra tesis. Y ese es sin embargo el principal
fundamento de las falsas apreciaciones de M o r i n o ,
de V a n E s p e n , y de los que les siguen ( 1 ) .

(1) El mismo Mobiuo {De adm. sacr. Poenit. 1. 2, c. 6) se


ve obligado a recouoc«r que los antiguos cristianos recnrrían no
pocas veces a la confesión sacramontal de graves culpas co­
nocidas, para evitar la pena que de otra suerte le sería impuesta
en el faeno externo, como cosa diversa de la primeva y con pe­
nas peculiares de dieho fuero; que por lo tanto distaba de gob-
fundirse con el primero.
— 70 -
Bastan sobradamente esas consideraciones para
aclarar este punto importante, y además para expli­
car como la pena externa podía ser tenida a modo
de una prolongación de la pena en el fuero interno,
sin negar sus categorías respectivas; y a la vez la
pena en el fuero externo ser mirada como nn com­
plemento de las penas en el fuero externo, sobre
todo cuando la penitencia misma revestía el doble
carácter de pública y secreta, pudiendo ser en am­
bas formas sacramental, según lo dicho; o dejando
de serlo, pero manteniendo analogía en sus fines.
60. Nota H i n s c h i e j s (1) que desde el siglo iv es
ya reconocido como principio que las faltas internas
(de pensamiento) no son materia de pnnibilidad ju rí­
dica, Esto, no obstante, si bien se hace entonces más
explícita la clasificación, hasta el punto que S. A g u s ­
t í n parezca formular una distinción fija entre crimen
y pecado eu cuanto hace al primero eu oposición al se­
gundo, dignísimo de acusación y castigo, de una ma­
nera científica no aparece sistematizada la doctrina
en la época a que nos referimos.
La separación por sistema entre el fuero inter­
no y el externo tuvo su razón histórica en el aisla­
miento que después del siglo xn tiene lugar entre
la legislación canónica y la legislación civil, que se
emancipa, por decirlo así, do. la tutela de la Iglesia,
aunque continúe influida por sus principios.
H asta entonces las penas canónicas, aún las im­
puestas primariamente para satisfacer ante Dios,

(1) Das Kirohcnrecht d . KalkoL u. Protest, ¿n Dea -


tschl., t, IV, d, 12.
- Ti -

por su carácter público, servían además a los fines


sociales; y los Estados, imbuidos en los principios
del catolicismo, aceptaban la pena canónica como pe­
na civil, de suerte que satisfaciendo ante la Iglesia
se satisfacía ante la autoridad secular; y , uua vez
lesionados los derechos do ésta por algún delito, la
Iglesia imponía sus propios castigos, como si se tra ­
tara de transgresiones eclesiásticas.
61. Desde el siglo xrn (y antes eu algunos pun­
tos) la autoridad civil desprendiéndose del fuero ca­
nónico, instituye penas peculiares y privativas del
fuero civil. Y con esto la Iglesia, que a su vez debía
mantener su carácter social,y gobernar no sólo en or­
den al bien de los individuos, sino también en orden
a la colectividad de todos sus miembros, tomó ocasión
para desarrollar su sistema penal señalando mejor la
distinción entre el fuero interno y el filtro externe,
cuya evolución luibo de efectuarse sucesivamente con
el advenimiento de la escolástica, y las ulteriores ex­
posiciones del derecho de las Decretales (1), Así,

(1) Cf. Hinschiüs, ob. cít., t. IV; TiiomasidíOj Vetus et noca


dtscipl ., p. I, 1 2 . En el Decreto de Graciano aun aparecen
confundidas penitencias, censuras y ponas. En las Decretales de
Gregorio IX y en las posteriores colecciones, se distingue mejor
el fuero externo del interno en el orden penal. Pero ni en el D e­
creto de Graciano ni en las Decretales se encuentra tratado a l­
guno especial consagrado al derecho penal eclesiástico. Las cues­
tiones penales son espuestas promiscuamente con otras, según la
oportunidad; y el libro V de bis Decretales de Gregorio IX , y Y
in 6.° con versar sobre asuntos criminosos, no lo hacen sistem á­
ticamente, ni muchas veces desde el punto de vista penal.
Sobre el desarrollo histórico del derecho penal canónico, véa­
se además del citado Hihschius, Eck, De nat. poenarum secun -
- 72 -
pues, hubo de evolucionar el sistema penal canónico,
sin alteración substancial en sus constitutivos.
No hallándose en el Corpus juris un plan y sis­
tema de derecho penal, la elaboración del mismo es
obra ajena en cierto modo a la legislación canónica,
y tiene poco menos de elementos doctrinales yuxta­
puestos para llenar las lagunas del Corpus ju ris,
que de elementos estrictamente legales, bien que
aun esos mismos complementos doctrinales debidos
a los juristas y expositores tengan su fundamento
unas veces en el mismo derecho canónico, que per­
mite ampliar o convertir en generales determinacio­
nes particulares, otras veces en las decisiones suce­
sivas de la Iglesia, y sobre todo en el derecho roma­
no, al cual hubieron de recurrir los expositores como
supletorio del canónico con harta frecuencia hasta el
punto de que se haya podido decir que el derecho
penal canónico no es sino una continuación y aplica­
ción del derecho penal romano, convertido en ju s
canoniza tum.
62. El sistema, pues, del derecho penal canóni­
co, como tal sistema, encontrábase más en los expo­
sitores de las Decretales, comenzando por los an ti­
guos glosadores (1), y continuando la serie de comen­

dum j a s can., y L o b n in g , Gesch. d. deutseh. Ki^chenreckts.


K a tz , Grund. d. k. Sirafr.; H o l l w e c k , Die kirch. Strafgcs.l
M u h c iie ií, Das kunoti. Gerichtsoerf.; Bak tGesch. d dcutsch.
Strafij.
(1) Sobre los glosadores antiguos, v. Schereii, Handbuch
de K ircher., t . I ; Z e c ii, P r a e c o g n . ju r . can,; S c h u l t e , Ges-
ch. d, Quolten u. L U , d. lean . Recht, t. I.
Ya desde la Summa de Bernardo Papiensis {ó de P avía) es-
— 73 —
taristas a que se recurre aún en nuestros días, que en
las Decretales; y de aquéllos son principalmente los
méritos y los deméritos de la labor consabida.
El Codex Juris canonki vino a fijar con carácter
legal el sistema de penas que desde ahora rige como
auténtico en la Iglesia.

critaen 1191-98, aparecen influencias del derecho penal romano


{ed, Laspeyres, Ratisb. 1860), como luego en Godofredo deTrano
( f 1245), ed. de L eonabdo a Lega (V enet, 1570); en el Hos -
íiense, Sunitna „ escrita 1250-G1 (V enet, 1574). Sobre todo uti­
lizan el derecho penal romano en el penal canónico, en el siglo
x iv los glosadores y comentadores J . de A n d r é s , A l b erico , V it a -
l i n o , B aldo de U e a l d is , G a n d in o , B utrio y otros. Bajo la misma

influencia fueron escritos eu el siglo xv los Consilia crimina tía


de Fulgosio; los Gonsilia de J. del M atulo y de F. D e sio ; De
maleficits de A. A be tino ; P ractica caus. critninalium de
I-ItfOL. M a s iu e h s b . En el siglo xvi, bajo los auspicios pontificios,
edita Z iletti el célebre T ra ta tu s illasérium iri atraque tam,
pontificü tam caemrei j u r i s fa c ú lta te etc,, Ven. 1584, con­
junto de 1715 tratados jurídicos convenientemente dispuestos,
donde varios volúmenes son consagrados a la materia penal ca­
nónica; y los cuatro tratados: Volumen praecl, omniuni
tract. criniinalium^Qxi. 1556; T r a a ta tm dioersi saper
maiüjieii$, Veu. 1560; Rcrum crcrninaUum traetaíuSj etc-,
Francf. 1587; Consiliorum seu respons. ad c a u s a s c r i­
minales, etc., Ven 15GG. Por este tiempo publicóse también
prescindiendo de otros tratados menos importantes la Practica,
criminaUs canónica del español J, B e b n . D ía z de Lugo (1556),
que con elogio cita S ch u lte, Gesch. d. Quellen, efcc. Ea el siglo
sv n el alemán B. C abpzovio escribe su P ra c tic a rerum cri-
minaliun, He. frecuentemente citada poj* los canonistas; y, ade­
más de los trabajos análogos de J ulio C laro y cíe T iu a q u e l l i ,
aparecen los tratados de P rospero F aiunacio P r a x is c¿ theo-
rica criminaUs, ctc.„ Francf. 1622-60, (en 14 vol.) tan estim a­
da entre los antiguos como hoy severamente juzgada por la falta
de criterio eu la selección de doctrinas, y en el modo de apreciar­
— 74 —

CONDICIONES DE LA DELINCUENCIA CANÓNICA

II
63. Después de lo expuesto sobre el carácter y
a la vez la evolución del derecho penal eclesiástico,
habremos de resumir los varios factores qu-e entran
en el concepto de delito canónico, según se coligen
de las páginas que preceden.

l a s , D espués de éste, vienen C. A n t. T u e s a u iiu s , D e p o e n ts


c c c le s seu c a n o n .j Rom. 1610-75, de elaboración muy superior
a la obra de F a r is a c io ; y luego, ajustándose al método de las D e­
cretales y abandonando todo sistema propio, el C o lle g iu m u n i-
v a r s i j u r . can,, de E ngel (Libro V) y el J a s . cctn. u n w . (1. V .)
de R e i f f e s s t ü e l . S chmalzqrüebeh J u s. occt. u n ió. (1. V), conti­
núa el mismo plan y procedimiento.
Los trabajos de los últimamente citados dan la norma a todos
los expositores que siguen el or^en de las D ecretales, y a él se
acomodan por tanto al tratar del derecho penal eclesiástico. Loe
canonistas modernos que prescindiendo dal método de las D ecre­
tales, siguen un orden lógico, también, en general, se apartan
de los antiguos en recurrir al derecho romano, tratando de ceñir­
se lo más posible al derecho penal canónico, Véase para referen­
cias, aunque incompletas. H. Kmrf, E n c y k lo p ttd ie u , M c th o -
d o lo g te d . T h c o l., S ch ia p fo u ( e n la E m e lop, p e n .,d e P essi-
n a , t. I.), y e n especial W erjnz-Vidal; J u s D e o r e í., t. VI. Co­

mo labor sistem ática del derecho penal canónico, prescindiendo


de la profesión religiosa de varios de estos autores, merecen ser
citados, D a s k a n o n tsc h c G c.iñ ch tóoerf. u . S i^ a f r e c h is ,
(t. II), de N . Mi'irícriEií; G rundriss d. kanon. S tr a f r ., de
E . K a t z ; Das Kirchenreeht d. K a t, u . Proícai. (t. IV ), de
Hiiísciiius; Díe kirchíichen S trafyesetze (una especie de codi­
ficación penal) de H o llw eck , entre otros que se citan en el de­
curso de esta obra.
75 —
Desde luego el pecado como acto puramente in te r­
no, queda fuera de la competencia penal canónica or­
dinaria, o no sacramental; pertenece al fuero de la
conciencia, que no puede ya confundirse con el fue­
ro externo (1).
1.° El delito exige una ley; y una ley con sa n ­
ción penal de algún modo propuesta. La indeter­
minación de la pena cuando se dé, hace que ésta sea
facultativa en aquél que puede aplicarla, pero no qui­
ta el carácter punible que tiene la infracción de la
ley. No existe, pues, delito canónico propiamente
tal, donde no se da ley promulgada con alguna san­
ción que correspondiere. Por consiguiente no hace
delito canónico, aunque sea pecado, la infracción dsl
derecho natural, del derecho divino, o del derecho
positivo, si no estuviesen canónicamente sanciona­
dos (2).
2.° El delito canónico es siempre un acto exter­
no con el cual se quebranta una ley también externa,
y no simplemente de conciencia.
3*° El delito canónico exige por condición in-

(1) En et derecho can. se distinguen, como os sabido, los


actos ocultos que siempre son actos externos, de los actos in ­
ternos, aunque en las Decretales aparezcan alguna vez estas
denominaciones usadas indistintam ente. Y desde que se ha deter­
minado el carácter de las c e n s a r a s , se formuló además de la
distinción anterior del fuero interno en oposición al e sten io , la
del fuero interno Sdcramentot y cxirasacramental.
{'2) Queda ya indicado que si todo delito es pecado, no todo
pecado es delito, ni todo pecado grave aun siendo delito os delito
grave. La delincuencia existsíiinada, o sea cuando por concien­
cia errónea se cree faltar a la ley que no existe, hace pecaminoso
el acto pero no delictuoso.
— 76 —
trmseca responsabilidad moral, de suerte que el
delito no existe donde falta la culpabilidad moral,
aunque haya eu las leyes seculares imputabilidad so­
cial, La. ley penal cauónica no se quebranta, pues,
si no hay acto interno y externo; porque sin el acto
interno no hay acto personal o humano; y sin el
acto externo no existe quebrantamiento de ley hu­
mana, según atrás hemos visto.
4.° El delito puede resultar de actos posi­
tivos o de comisión, que consisten en hacer algo
contra lo que la ley ordena, y de actos negativos y
de omisión , que consisten en no hacer lo que la ley
dispone. Estos por su condición suelen ser menos en
número y de menor significación en calidad.
5.° Sólo el hombre súbdito de la ley canóni­
ca puede ser sujeto de la delincuencia de que se tra ­
ta , aunque indirectamente en cosas no penales, se­
gún veremos, pueda recaer el efecto legal canó­
nico sobre los no súbditos de la ley ni de la Iglesia.
6.° Dada la condición de la sociedad civil y de
la Iglesia, puede ser uno mismo súbdito de am­
bas; de suerte que con un mismo acto se lesione el
derecho penal de una y otra, y por lo tanto sea su­
jeto de la sanción civil y canónica. Los principios
generales sobre esto, como se deducen del concepto
de delito, son los que señala el cód. canónico (canon
219S): El delito que lesiona el derecho de la Iglesia,
es canónicamente punible; el que lesiona el derecho
de la sociedad civil es objeto de su derecho penal.
64. Pero existe otra más amplia acepción canó­
nica de la pena, que el mismo código acepta y da por
supuesta; y tiene lugar cuando se admite el valor de
— 77 —
la sanción penal sea para actos no sancionados pre­
viamente por la ley, sea para actos que por su índo­
le no son propiamente canónicos, sea en fin para el
caso en que no se da ley canónica, sino simple p re ­
cepto, y sin embargo es de efectos legales reconoci­
dos en cuanto a la pena.
Lo primero lo reconoce el código cuando esta­
blece que aunque la ley no tenga sanción, el supe­
rior puede castigar al transgresor; «potest illius
transgressionem, etiam sine pr&via poenEe commi-
natione, aliqua justa poena puniré». (Can. 2222).
Lo segundo lo admite el derecho al declarar que
la Iglesia es competente para castigar m tio n e pee-
cali el delito aunque sea lesivo tan sólo de la ley ci­
vil (can. 2193). Claro es que la transgresión ralione
peccali ha de aparecer vinculada a la transgresión
esterna de la ley; pudiendo resultar de algo ajeno a
la ley civil en sí (v. gr. de una lesión simultánea
del derecho natural o divino), o de la transgresión
de la ley civil eu sí, que puede obligar en conciencia
por razón del bien social a que se ordene. Por consi­
guiente si siempre el delito en tales casos supone ley,
esta ley no es menester que sea canónica, y sin em­
bargo el acto se declara canónicamente punible (1).

(3) He aquí lo que de t í amos con anterioridad al código, en


los P r in c ip io s fu n d a (n e n ía les d e l d e re ch o c a n ó n ic o (Intro­
ducción al M a x im a c a r a ) : «Se lia definido y se define aún el
delito: E x te r n a leg is p o e n a lis m o la tio d o lo m a lo f a c í a , y
s s definición exacta en cuanto eí delito va contra una ley esta­
tuida, eclesiástica si se trata de delito eclesiástico, y civil si ci­
vil es el delito. Pero en el orden canónico pueden darse delitos
sin contravenir a ninguna ley penal canónica, Así acontece que
— 78 —
Lo tercero.es objeto de enseñanza explícita del
mismo código, el cual estatuye que lo que se dice de
las leyes, se aplica igualmente a los preceptos con
sanción penal , siempre que no se colija o aparezca
otra cosa (can, 2195, 2). De esta suerte no se man­
tiene Ja línea divisoria entre ia lesión del orden es­
trictam ente legal, y del orden preceptivo respecto a
la aplicación de las penas.

puede constituir delito canónico ol hecho de transgredir una ley


civil, lo mismo que cualquier quebrantamiento del derecho natu­
ral o del derecho divino, sobro ¡o cual no existo legislación al­
guna eclesiástica. Y uo es que pueda darse delito donde no hay
le y a siuo que para constituir delito canónicamente no es necesa­
rio que la ley sea canónica, a la inversa de lo que sucede res­
pecto de la ley civil con los delitos puramente civiles. De ahí
que el principio nultum. crimen sine lege, aunque es verdade­
ro, no tiene igual aplicación y explicación en el fuero civil que
en el canónico,
Consecuencia de esto es que la definición mencionada de de­
lito propuesta por D ’A u n jb a le y por otros, n o es exacta cuando
se trata de la delincuencia canónica, por la restricción que sería
m enester hacer en el derecho penal de la Iglesia, para admitir
aquella definición, suprimiendo la posibilidad del delito allí d o n ­
de no hay ley que la determine respecto del fuero e c le s iá s tic o .
CAPÍTULO IV

Categorías olíjetivas cu la «lellBicuencta


o c L w ü c a d ó n de los delitos

Categorías y clasificaciones en la sistematización doctrinal. Las cla­


sificaciones y sus etapas eu el derecho penal. Puntos de vista para
la clasificación de loa delitos. Clasificación del código canóni­
co. Otras clasificaciones. Los delitos por razón de loa factores
que integran el acto de delinquir; distribución de los delitoa des­
de eate punto de vista. Los delitoa por razón de su ejecución.
Los delitos por razón de la com petencia. Les delitoa por razón
de la acción ju d ic ia l. Loa delitos por razón de su c a lid a d ;
id., por razón de su c a n tid a d ; id., por razón del g ra d o . Crite­
rios para determinar la c a lid a d de los delitos. Las normas mo­
rales en la especificación de IosíjécíicÍoí, y las normas jz tr íd ic a s
en la especificación de los delitos. Tres normas de especificación.
Criterios para determinar la ca n tid a d del delito. Diversas solu*
ciones. La solución o b jetiva p u r a ; la su je tiv a p u r a ; la de la
a c tiv id a d delictuosa. Critica. La solución d u a lista . Las reglas
concretas del código can. Otros factores en la cantidad delictuo-
ga. Divisiones c u a n tita tiva s del delito. Criterios en orden al
gra d o de la delincuencia. Los delitos por razón de su p u b lic i­
d a d . Concepto de delito p ú b lico , y de delito notorio. Si basta o
se requiere para hacer pú blico un delito el poder probarse judi­
cialmente. Notoriedad de hecho y dvderecJio. Concepto de delito
oculto, y sus especies. Sí basta para hacer delito o m ito el desco­
nocimiento de culpa, o de la p e n a . Si es público el delito de uno
por serlo el desús cómplices. Si se debe reputar p ú b lico uocid-
to para sus efectos el delito ya o lvid a d o . Id-, el delito ya extin­
guido mediante la pena. Id., el delito ilegítim am en te absuelto.
Si la seutencia del trib u n a l secular hace público un delito ocul­
to ante el fuero eclesiástico. Delitos públicos y p r iv a d o s para
la aceióu judicial según el código canónico. Los delitos por razón
de concurrencia de infracciones, y sus clases.

64. Siendo la obra de clasificación consiguiente a


la constitución de categorías objetivas, y por lo tanto
labor refleja que completa la sistematización doctri­
nal, se echa fácilmente de ver que la forma de clasi­
ficar sigue las evoluciones de la disciplina que lia de
ser clasificada. T por lo que hace al derecho penal,
— 80 —
no sólo las teorías del derecho de castigar, sino las
oscilaciones en el concepto mismo de d elito , hicieron
que las clasificaciones de éste revistiesen muy vario
aspecto en las diversas fases de su historia, ora dis­
tribuidos empíricamente por su mayor o menor gra­
vedad, ora divididos en ofensa privada y colectiva o
pública, ya considerados en su aspecto social-reü-
gioso, ya en uno y otro aisladamente (1). El ulterior
concepto más adecuado de la potestad legislativa, de
la naturaleza y fin de una sociedad perfecta, y de los
derechos y deberes protegidos con las respectivas
sanciones, llevaron a una determinación más cumpli­
da de lo que es el delito, y en consecuencia, a fijar
sus diversas clases y aspectos. Fundamentalmente
son comunes las divisiones que pueden hacerse del
delito en el orden civil y en el eclesiástico, por el
carácter social de dichos órdenes, si bien con las mo­
dalidades peculiares que impone la diferencia en los
respectivos fines inmediatos,
65. Pueden ser clasificadas las infracciones delic­
tuosas: a/ por los (adores que integran el acto;b/ por
su ejecución cumplida e incompleta; cj por razón de
la competencia bajo la cual caen; d) por razón de la
acción ju d ic ia l; ej por razón de la calidad o cate-

(1) Para la evolución histórica del concepto del delito,


v. Ihering, Geist d. rotnisch, Rechts a u f dor vcrschiod.
Stufen sccner Eniwickiung; W ild a , Da$ S tra fr. den Ger-
manen; P o s t , Bxusteine f'ür etna aligera . Rechtswiss.; Bar,
Gesch . d . deutsch. S tra fr. u der Strafrechtstheoricn;
Gbib, Lehrb. d. deutsch. S tra fr.; H o l t z e n d o b f f , Handb.
d. deutsch . S tr a f r , entre otros que se refieren a la evolución
del concepto de delito, con ocasión de la evolución de la pena.
— 81 —
goHa del delito, y ca n tid a d o alcance de la delin­
cuencia ante la ley; fl por razón de sti publicidad,
y efectos consiguientes; gj por razón del concurso
de infracciones.
El código canónico, si bien se refiere a los diver­
sos aspectos de la. delincuencia correspondientes a
la distribución que acabamos de hacer, no califica
los delitos directamente sino por razón de su calidad
y cantidad (c. 2*196), y por razón de su publicidad
(c. 2.197). Mas conviene al objeto mantener las di­
visiones que hemos señalado.
66. Los factores que intervienen en todo delito,
y que dan origen a la clasificación primera dicha, son
a tenor de lo expuesto: 1.° sujeto que delinque; 2.°
sujeto lesionado por el delito; 3.° objeto o m ateria
de la lesión y de la delincuencia.
El sujeto que delinque puede ser por su carácter
jurídico, persona física, o moral; persona califica­
da o no calificada en orden a la especial impulabi-
lidad del delito; delincuente p rin c ip a l, o cooperador .
El sujeto lesionado puede ser toda entidad física
o moral capaz de derechos cuya violación sea puni­
ble en el fuero externo.
El objeto'O m a teria de la delincuencia es todo
aquello eu que se viola uu derecho garantido con
sanción penal, eu cualquiera de las múltiples formas
que los derechos individuales, colectivos y sociales
pueden revestir.
67. Clasificando los delitos según cada uno de
estos factores, tenemos:
1.° De parte del sujeto de la delincuencia, los
delitos canónicos pueden ser delitos comunes, que
T. 1—6
— 82 —
no son peculiares de una categoría dada de perso­
nas; y delitos calificados, que sólo pueden tener lu ­
gar dentro de leyes especiales, y por los que están
sujetos a ellas, ¿os primeros pueden ser comunes a
legos y clérigos; los segundos son exclusivos de és­
tos, o de alguna categoría dentro del clericato, co­
mo también'pueden serlo de los Regulares, etc. Pue­
den igualmente ser realizados por uno sólo, o con in­
tervención de cooperadores.
2.° De parte del sujeto lesionado, ios delitos
pueden ser contra legos o eclesiásticos; y contra el
orden social de la Iglesia ea cualquiera de sus as­
pectos, o contra el orden social civil, si refluye en la
misma Iglesia, o ella los tiene sancionados.
8.° De parte de la m ateria, n objeto de la de­
lincuencia en general, pueden ser delitos contra el
derecho natural, contra el derecho positivo divino,
contra el derecho eclesiástico, o contra cualquier
derecho cuya infracción la Iglesia sancione con pena.
68 . Por su ejecución se dividen los delitos en
atentados ; frustrados y consumados.
Por razón de la competencia , los delitos pueden
ser eclesiásticos, o sea que caen bajo la jurisdicción
eclesiástica; seculares, o de la jurisdicción secular,
y mixtos que pueden caer bajo una y otra jurisdic­
ción.
Por razón de la acción ju d ic ia l , los delitos pue­
den ser de acción publica, o denunciabíes por cual­
quier fiel; y de acción p r iv a d a , o sólo denunciabíes
por la parte ofendida, que puede renunciar a su de­
recho.
Por razón de la calidad, los delitos constituyen
múltiples categorías, según la diversidad especifica
a que pertenecen; de igual suerte que por su canti­
dad son más o menos graves dentro de su especie;
y dentro ds k respectiva gravedad, puede ofrecer
grados diversos en su imputabilidad.
Se distinguen, pues, eu tal sentido los delitos:
a) por su calidad, que hace la diversidad de un de­
lito respecto de otro; bj por su cantidad, que hace
la diversa gravedad de los delitos; cj por su grado,
que da la medida para la responsabilidad concreta del
sujeto en cada caso.
Por la calidad so fija la especie del delito; por
la cantidad, la norma de la pena; por el grado, la
proporción concreta entre el delito y ia pena (i).
Para fijar el valor cualitativo y cuantitativo del
delito, requiéreme normas objetivas estables. Desde
luego estas reglas no se hallan constituidas ni por
la norma legal eu sí, ni por el acto externo ni por
la s im p le voluntad de delinquir; porque estos tres
elementos requiérense en todo delito, y por lo tanto
no pueden, como tales, caracterizar ninguno distin­
guiéndolo de los demás.
69. Es necesario, pues, una razón extrínseca a
dichos factores, por la cual estos adquieran un especial
carácter, y constituyan no sólo la delincuencia, sino
un tipo dado de delito, diverso cu alitativa o cu an ti­
tativamente, o ambas cosas a la vez, de otros delitos.

(1) El Código cau., solo menciona calidad y cantidad del


delito (c. c it.); pero de hecho admite, como no pueda menos de
aaceder la diversidad de grados, aun dentro de la misma canti­
da d objetiva del delito.
- 84 -
La medida de la calidad del delito no es otra
que la diversidad específica de derecho quebranta­
do. Y por cnanto la razón específica se funda en la
realidad de la cosa, o en los diversos valores reales
que la cosa ofrece por títulos diferentes, de ahí que
en estos diversos títulos reconocidos ante la ley, se
encuentre la norma o medida cu alitativa de la de­
lincuencia.
De conformidad coa esto establece el código ca­
nónico (c. 2196), que la calidad del delito se toma
del objeto de la ley. De suerte que la variedad espe­
cífica es tan múltiple como son múltiples las espe­
cies de objetos sobre que recae la lesión externa del
derecho. Mas, a tenor de lo expuesto, el objeto no
significa aquí ni ía simple objetividad de la cosa,
que se requiere en toda delincuencia, ni la entidad
diversa de objetos, sino la diversidad de títulos ju ­
rídicos y valores específicos correspondientes, ora
se tra te de objetos distintos, ora de aspectos distin­
tos en la misma cosa (1). Así el robo y el homicidio
se distinguen específicamente por su objeto. Pero la
cosa robada puede revestir un carácter privativo y
específico por derecho natural o divino, y entonces
el delífco especificado en sí como robo, adquiere otra
especificación diversa, v. g r, la de sacrilegio, por lo
cual es también el robo punible. A su vez el homi­
cidio puede recaer en persona puesta por modo espe-

(1) En los casos en que existen diversos objetos de delin­


cuencia, U calidad del delito habrá de determinarse según la
subordinación o no subordinación de los referidos objetos a un
acto delictuoso supremo, a tenor de lo que diremos en su
la g a r.
- 85 -
cial bajo la tuteta de la ley eclesiástica (v. gr. el
sacerdote), o de la ley civil (v. g r. la persona real);
y este valor peculiar del objeto dado por las dispo­
siciones legales, constituye un valor especifico para
la calificación del delito, y los efectos de la pena.
70. En principio puede establecerse que las nor­
mas que utilizan los teólogos para la distinción espe­
cífica de los pecados, sirven aquí para la clasificación
canónica de los delitos por su especie. Pero es necesa­
rio tener en cuenta dos cosas; una, que la diversidad
específica no se toma de la intención del sujeto al
delinquir siempre que no se haya exteriorizado (con­
tra lo que sucede tratándose de pecado), sino que
ha de tomarse de lo que aparezca y se pruebe en el
fuero externo, sea o no conforme con el propósito
en el fuero interno. Otra, que si bien en el fuero
interno y en la razón del pecado no influye la m ulti­
plicidad de leyes que prohíben la misma cosa, siem­
pre que tales leyes recaigan sobre el mismo objeto
y el mismo fin, en el fuero externo o legal, se mul­
tiplican las responsabilidades y el mérito de pena
según la multiplicación de leyes, aunque tengan la
misma materia y común finalidad. En el orden moral,
p. e j., un hurto prohibido por ley natural, por ley
divina, por ley eclesiástica, y civil, no representa
sino un solo pecado, por ser una misma la razón de
tales leyes. Pero en el fuero externo puede el hurto
ser castigado como infracción del derecho eclesiás­
tico y del derecho civil cual si fuesen dos delin­
cuencias.
Hechas estas observaciones, habremos de sentar
los principios canónicos que deben regir en la materia.
— 86
71. Los delitos son específicamente diversos se­
gún las tres normas siguientes:
1.° Guando los objetos sobre que recae la le­
sión del derecho son form a lm en te diversos. Porque
todo acto humano bueno o malo toma su especie del
objeto querido; y por lo tanto la diversidad de bon­
dad (v. gr, de un acto do religión, de justicia, de
caridad), como la diversidad de malicia (un acto
opuesto a la religióa, a la justicia, o caridad), de­
terminan la especie de que se tra ta.
2.° Guando se oponen a valores ju r íd ic o s e s­
pecíficamente diversos (como el pecado se opone a
diversas virtudes), o a uno mismo de modos diversos
específicamente. La lesión de h justicia, y la lesión
de la religión son delitos distintos en especie, por
los valores distintos que dichos conceptos significan
(virtudes di versus eu el orden teológico); pero den­
tro de la lesión de justicia se dan modos específi­
camente diversos eu lesionarla; v. gr, el hurto y la
detracción, son modalidades en especie diversas de
delinquir contra la justicia. Otro tanto sucede con
la religión a la cual se oponen corno* diversas espe­
cies de delitos el perjurio y la blasfemia, etc.
3.° Cuando las leyes que se quebrantan tienen
objeto form al diverso, o aunque recaigan sobre el
mismo objeto se ordenan a diversos fines; porque
siendo el detito transgresión de la ley, donde las
leyes difieren por su objeto, o por su diverso fin, allí
existe diversidad de transgresiones, según la espe­
cie de leyes (1).

(1) Las tres normas señaladas que privan en oí orden moral,


— 87 —
Por lo que hace a los efectos canónicos, la norma
últimamente señalada es la que se ofrece como me­
jor criterio práctico; porque sin duda eu un orden
legal externo la ley debe ofrecer fijado su carác­
ter y finalidad según el de las cosas y objetos sobre
que recae; pero en definitiva y por lo que atañe a
dicho fuero extern o, no existe objeto de deber ni de
delito sino en cuanto la ley manda o prohibe algo, y
fija al efecto sus sanciones.
Cualitativamente, pues, los delitos pueden ser
de una misma especief o de especies diversas, cuyos
tipos a posteriori han de ser conocidos por las de­
terminaciones y sanciones de la ley.

y que acabamos de presentar adaptadas al orden canónico, se


completan mutuamente, aunque sus autores las hayan propuesto
con independencia unas de otras. La norma primera es la pro­
puesta por S io . T om as (I, 2, p. 17 a 25, e tc.), p arala distinción
específica de los pecados. Es siu duda primaria y fundamental,
pero por sí sola no basta para espresar las cualidades todas de
la transgresión.
La norma segunda es de E scoto (in 2 S o n t , d, 33); pero eiia
exige la base objetiva de la norma procedente en que se fun d a
la diversidad específica de virtudes.
La tercera es de Vázquez (disp. 98, c. 2), y completa las dos
precedentes, pero a la vez exige ser completada por ellas. Ya
S uárez con su habitual buen criterio ecléctico (De bonit. et
mal. act. htim,, disp. 7 , s. 7) hacía notar cosa análoga. Y el
eminente L aym an n declaraba que ía regla de V ázquez debía
aplicarse cuando se trata de ley positiva, mientras las otras
dos eran utilizadles tratándose de preceptos de derecho natural
(Theol. mor,, 1. I, tr, 3, c. 2). Lo dicho justifica la tendencia
de los teólogos a juntar dichas reglas. Cf. M ü lle b , Theol,
mor., 127; y en especial L euh eu h l, I, tr. 3, c. 2).
— 88 —
72. La medida y norma de la cantidad del de-
lito, o gravedad del mismo dentro de su especie, es
objeto de diversas interpretaciones, según la diver­
sidad de principios que se sostienen.
Cuatro son las soluciones principales que se ofre­
cen sobre este punto:
1.° La solución objetiva p u r a , según la cual el
criterio para medir el delito es el daño causado, o
sea el mayor o menor alcance de los hechos exter­
nos, sin tener en cuenta la intervención de la vo­
luntad e intención del que delinque. Doctrina de
todo punto inadmisible, porque según ella serían
tan punibles los daños ocasionadas casualmente, y
sin responsabilidad alguna, como los causados con
intención. Por lo tanto los actos ejecutados por un
hombre privado del uso de sus facultades m entales,
tendrían la misma razón de delito, que los efectuados
por un hombre normal; y en consecuencia, o habría
que suprimir la pena, o deberían ser castigados como
delincnentes los incapaces de delinquir. Ambos e x ­
tremos se han sostenido, y ambos, como se ve, son
igualmente absurdos.
2.° La solución sujetiva p u r a ; en esta doctri­
na, a la inversa de la precedente, la razón total del
delito y por lo misino su medida, hállase en la in­
tención y voluntad del delincuente. Hay en ello una
manifiesta confusión entre el delito como infracción
m oral, y el delito como infracción externa y legal.
La intención da la medida del acto como pecado;
pero es evidente que eso no basta para medir el
delito en cuanto tal; porque uua intención muy per­
versa, y un dolo agravado con las circunstancias
— 89 -
más odiosas, puede por motivos ajenos a la volun­
tad del agente, tener un efecto leve, o muy distante
del que se perseguía, sin que quepa medir ni aún
conocer la intención del que delinque,
3.° La solución de los grados en la actividad
delictuosa; o sea la medida del delito por los estím u­
los psíquicos criminales del que delinque, que es se­
gún esta doctrina lo que se debe reprimir. De suerte
que uu hecho no es punible por el quebrantamiento le­
gal que envuelve, sino por lo que significa en el autor
del mismo. Es una solución que puede decirse sinlo -
m á t i m ^ n que según ella, no se castiga el hecho m a ­
lo} sino la a c tivid a d m a la que el hecho revela en el
agente En tal teoría desaparece no sólo toda nor­
ma segura de apreciar el delito (porque hechos igua­
les pueden resultar de estados psíquicos desiguales,
y más todavía de condiciones psíquicas muy diver­
sas), sino el concepto mismo de pena, porque con tal
criterio ya no habría razón para el castigo, sino para
normas de reglamentación educativa o curativa de
los transgresores; no se debiera hablar ya de delitos,
ni de delincuentes, sino de infracciones causadas por
auormales e ineducados, equiparables unos y otros
a los que decimos normales que delinquen, para ser
tratados de igual manera (1).

(1) Es doctrina igualm ente explicable según los priucipios


positivistas, donde los tfisosde delincuencia son simples fenóm e­
nos morbosos en la psicología social, como según los priucipios
correccioaalistas, donde la enmienda del reo es, como sabe­
mos, la razón de la pena. En o! primer sentido habla M eukel
(Strafr. t. I, s. 1 .a) de esta norma siaéomáíiea; pero no es
menos propia de la segunda escuela, y adaptable a otras. Esa es
— 90 —
4.° La solución dualista; ia cual junta al ele­
mento objetivo del delito, el factor sujetivo de la
voluntad de delinquir. Según ello ha de atenderse
para medir el delito, de una parte a la voluntad de
dañar, que origina el dolo o culpa; y de otra parte,
a los hechos dañosos que resultan de aquella volun­
tad, según lo que ellos representen. Y la regla in­
mediata para juzgar la gravedad deí hecho conscien­
temente realizado, es la significación y alcance de la
ley que voluntariamente se ha quebrantado.
Tal es la teoría espiritualista, y en general, de
los que se apartan de los extremos antes señalados.
Esto sin que cada escuela deje de buscar la razón
última del delito y del derecho de castigar, según su
respectivo criterio, al modo que atrás queda indi­
cado, Por ío que hace a nuestra doctrina sobre la
razón del delito y de la pena, está plenamente den­
tro de la solución dualista; pero tanto mejor capaci­
tada para fijar la medida de la delincuencia, cuanto
es más apta para hacer apreciar los valores jurídi­
cos, y hacer resaltar los confines del derecho según
el bien común a tenor de los dictados que al objeto
impone la ley.
73. En cuanto a las reglas concretas para apre­
ciar la cantidad, o sea la gravedad del delito, señala
el código las siguientes:
a) La diversa gravedad de la ley quebrantada;
b) la mayor o menor impatabilídad que corresponda

ta m b ié n la n o rm a q u e en s u b s ta n c ia p ro p o n e RomáGUosi p a ra me­
d ir el d e lit o , cotuo y a n o tó T ancredi C anónico (Del reato e
detla pena , c . 2 ),
- 91 -
al delincuente; tí) el mayor o menor daño ocasionado.
Estas fuentes de apreciación ea la cantidad del
delito son las que pudiéramos decir fundamentales.
Pero eso no obsta a que existan otros criterios
complementarios, como existen otras causas que
agravan unas veces la i rite ució n, y otras la ejecu­
ción. Así pues un delito puede tomar mayor o menor
gravedad del objeto sobre que recae, como de él he­
mos visto toma su calidad específica; igual aconte­
ce por la oposición deí delito a los diversos valores
ju r íd ic o s que teológicamente se traduce por el de
las diversas virtudes, resultando por oposición a
ellas, mayor o menor gravedad o sea can tida d de­
lictuosa, ai igual que hemos dicho se origina así di­
versa calidad específica en la delincuencia.
En general, todo lo que puede señalarse como
constitutivo de una especie de delitos mayores que
otra, es igualmente fuente de gravedad en ellos,
según salta a la vista.
74. Dentro de dicha categoría cu antitativa, la
primera clasificación que so ofrece es en delitos leves,
graves, y gravísimos, cuya determinación peculiar
compete a la ley, y a falta de aquélla, a los llamados
a juzgar el acto.
Según la antigua conocida división, distínguen-
se: Orimen, sea scelus, dclictum, q u a s i d d i d u m y
transgressio.
El crimen y el d d ü o tómanse frecuentemente
en derecho canónico por equivalentes, y el código
no distingue entre uno y otro (1). Sin embargo el

{!) La distinción entre crimen y delito procede de los


— 92 —
crimen representa una lesión más grave y directa
del orden social que el delito, aunque ambos quepan
bajo una común definición genérica. De igual suerte
el cuasidelito y la transgresión responden a formas
atenuadas del delito. La transgresión es una ate­
nuación del delito por razón de la m ateria sobre que
recae; y el cuasidelito, por atenuación del acto in ­
terno en sus manifestaciones.
El delito (y en su caso el cuasidelito / es casti­
gado con penas en especial, correccionales (aunque
no sea regla fija, ni se aíslen en absoluto los demás
fines); el crimen tiene penas especialmente vin dica­
tiv a s e infamantes; la transgresión es objeto de
disposiciones y castigos de carácter administrativo
eclesiástico (X), Esto, como modalidades caracterís-

jurisconsultos romanos, que reservaban por algún tiempo el


primer calificativo para las delincuencias más graves, y el se­
gundo para las de menor gravedad relativa. Los crímenes
eran susceptibles de ser acusados por todos; los delitos sólo
podían set* objeto de acción judicial privada. De ahí las dos rúbri­
cas generales en las Pandectas, una de los delitos privados
(hurtos, injurias; otra de delitos extraordinarios o crímenes).
M a rc o T u l i o aludía a tal distinción ai decir (in Verrem, 2) «de-
lictum esse doraesticum et vernaculum crimen». Sin embargo
dicha distinción 110 fué permanente; así vemos que P a p in ia n o
(L. Ij I). de leg.) comprende los crímenes bajo el dictado de
delitos, y viceversa U l f i a n o (L, I , D. de poenis), comprende los
delitos en el calificativo de crímenes.
(1) La denominación de cuasidelito es ambigua; y es in­
exacta siempre que con ella se signifique (como algunos afirman)
que se castiga cual delito, lo que no lo es. La delincuencia
y la responsabilidad le corresponden en su orden al cuaside­
lito, como cu el suyo a los que se denominan delitos sim ple­
mente.
— 93 —
ticas de cada grado, y dejando a salvo la finalidad
integral de la pena, según queda expuesta*
E\ crimen y el delito tienen su forma psíquica en
el dolo, o culpa; el cuasidelito en la culpa; la tr a n s -
gresión, <m el doto o culpa sólo iniciales (1).
75. Por lo que se refiere a ía medida de los g r a ­
dos diversos de delito,M llanse como temos notado en
las variantes concretas en cada caso; en especial han
de tomarse en cuenta las circunstancias agravantes y
atenuantes que por serlo constituyen motivo espe­
cial ora de pena, ora de atenuación en ella, eu rela­
ción con el delito. A gravantes y atenuantes que
unas veces recaen sobre la intención, y siguen a la
condición de pecado, y otras recaen sobre la ejecu­
ción eu la forma que veremos eu su lugar.
76. La clasificación de los delitos por razón de
su p u b lic id a d y efectos legales consiguientes, es en
delito público y oculto. Es público el delito qué se
ha divulgado, o el que se ha cometido de tal forma,
o se encuentra de kecho, en tales circunstancias, en
que se debe ju zg a r prudentemente sh fácil d iv u lg a ­
ción. Este concepto que corresponde al del código
(c. 2.197), hace ver: 1,° que no se requiere certeza
física ni moral de que el delito se divulgue; basta
probabilidad seriamente fundada capaz de hacer sea
imprudente juzgar lo contrario; 2.° que es indife­
rente fuese el delito cometido en oculto si se hallase

(1) Aunque no todos admiten esta clasificación, y ol cod. no


lá propone, de hecho tiene su valor y significación en el fuero
eclesiástico para las gradaciones penales, en especial de penas
potestativas.
— 94 -
después en las circunstancias de probable divulga­
ción aludidas; 3.° que el hecho de la divulgación ha­
ce siempre público el delito, sea que éste se conozca
solo materialmente (un hecho v. gr. cuya responsa­
bilidad jurídica se ignora) con probabilidad de que se
alcance su valor formal delictuoso, sea que se conoz­
ca formalmente como delito. El concepto de divulga­
ción exige que la cosa sea conocida por muchos eu
relación con la amplitud del lugar, y con el carácter
y condición de las personas mismas que conocen el
delito (X). Como se deduce de lo dicho, para consti­
tu ir delito público no basta ni se requiere que pueda
probarse en forma judicial; no basta, porque de otra
suerte el delito conocido por dos personas, capaces
de ser testigos, sería siempre público; no se requie­
re, porque de otro modo cualquier delito por divul­
gado que se hallare, sería siempre oculto, cuando no
apareciesen testigos, .o se negasen a declarar (2).
Débese notar asimismo que la divulgación no siem­
pre conviene con la fa m a t aunque ésta se junte fá-

(1) Ua hecho conocido por número relativamente grande de


personas prudentes y reservadas, puede ser calificado de oculto
para los efectos de la ley; y esa mismo hecho puede darse por
público y divulgado si fuese conocido por menor número (íe
personas, pero de carácter opuesto al de las anteriores. En esta
m ateria, como ya advertía B e n e d . XIV, el criterio de personas
prudentes es el que debe prevalecer, tratándose de casos dudosos.
(2) Lo opuesto sostenido por algunos, entre otros por C a -
v a g n i S, Inst, j u r . publ. col., p. 1 .a , no puede admitirse, y e s

contrario al código cau. Tampoco puede admitrse la doctrina


de los que con B onacina requieren para que se diga público el
delito, q u e sea conocido por ía mayor- parte del pueblo; opinión
impugnada por B e s e d , X IV , y después apenas aceptada.
— 96 —
cümente a aquélla. La divulgación supone ía re a ­
lidad del delito de que se trate; mientras la fa-
ma, que puede ser falsa, no tiene valor sino en
cnanto se junte a la realidad del hecho divul­
gado.
77. El delito público puede ser simplemente t a l ,
al modo dicho, y puede ser notorio. La notoriedad
puede ser de derecho y de hecho. Delito notorio con
■ notoriedad de derecho es aquél que consta por sen­
tencia del juez competente, después de pasar acosa
juzgada; o por confesión deí delincuente hecha en
juicio, de palabra o por escrito, sin ser legítimamen­
te revocada. (Can. 2.197 y 1.750). Por lo tanto no
basta para ía notoriedad de derecho que el delito
haya sido deducido al fuero contencioso, o que esté
preparado para sentencia, o que ésta haya sido for-
■ mulada, siempre que quepa apelación, y m ientras
¡ dure ésta en su caso, -
Delito notorio con notoriedad de hechof es aquél
: que se ha cometido ea tales circunstancias que de
ningún modo puede ocultarse, ni puede excusarse
con ningún recurso legal (can. 2.197). El que a vis­
ta de otros acomete a un hombre desconocido y lo
mata, apoderándose del dinero que llevaba, comete
doble delito notorio con notoriedad de hecho, de los
cuales el uno sirve para hacer menos disculpable el
otro. Pero si se lanza contra un enemigo, sin que
; aparezca quien fué el primero en acometer, queda
| siempre el explicarlo por motivos de justa defensa,
¿ que hace desaparecer la notoriedad de que se tra -
3 ta. A la notoriedad de hecho no puede oponerse
¿ sino su excusa o tergiversación . A la notoriedad
— 96 —
de derecho se opone su prueba o demostración judi­
cial en contrario.
78. Ei concepto de delito oculto lo declara el códi­
go sólo de una manera negativa, al decir que es aquel
«que no es público» (c. cit.); y según esto lo que se
requiere para que ¿e diga oculto un delito es que no
se haya divulgado, ni esté en condiciones probables
de divulgación. Dicho se está que siendo las formas
de delito notorio variantes más acentuadas del deli­
to público, ningún delito notorio puede ser oculto;
aunque a la vez, tampoco basta que un delito no sea
notorio para que sea oculto (1).
El delito oculto puede ser m aterial o form a l­
mente oculto. Es materialmente oculto cuando no se
conoce el hecho que constituye el delito; y formal­
mente oculto, cuando se conoce el hecho como tal,
pero o se desconoce que sea criminoso, o se ignora
en concreto que sea imputable al sujeto. Cuando se
desconoce que haya muerto una persona que re a l­
mente fué asesinada, el crimen es materialmente
oculto; cuando se conoce la muerte de aquella per­
sona, pero se desconoce que fuese privada de la vida

(1) No es pues admisible la definición harto corriente de


delito oculto, que trae también D ’A x n ib a le (I, 242): Qaod
non est notar ¿um ci postest aligua tergiversatione celari;
que antes de ahora criticaban W eiu tz-V íd a l (VI, 17 nota), Puede
un delito no ser oculto sin ser notorio; y puede ser susceptible de
alguna tergiversación sin que deje de ser público. Con los con­
ceptos fijados por el código desaparecen las divergencias antes
existentes sobre delito público y oculto. V . B e s e d . XV I, Inst.,
87 \ T h esa u ro , II, c. 21; R e if f e n s t u e l , in V ., 243, sigs.; D ’Anhi-
b a le I. cit. y not.; H olw eck> Die kirchl S tr a f r ., 5, sigs,;
W eb k z V id a l, 1, cit.
— 97 —
de modo criminal y culpable, el crimen es formal­
mente oculto. Sostúvose antes de ahora que para
hacer formalmente oculto un delito bastaba se des­
conociere la culpa o la pena. A tenor del código
(c. cit.), no es suficiente la ignorancia de la pena;
requiérese que sea desconocida la im putabilidad,
cualquiera que sea su sanción penal. E ste desconoci­
miento puede proceder o de un error de hecho, por
lo cual se ignora que el acto en sí del delincuente
sea imputable; o de un error de derecho, por lo cual
se desconoce la existencia de una ley que haga el
acto delictuoso. En uno y otro caso hay lo sufieiente
para que el delito sea formalmente oculto. No se
hace público tampoco ol delito de uno por haberse
hecho público el delito del cómplice, aunque se haya
llevado al fuero judicial, mientras no se revele en
concreto la complicidad de la otra parte que perma­
nece oculta.
79. En el derecho anterior admitíase como equi­
parable a delito oculto, todo delito que hubiese caído
en olvido, y del cual apenas quedase memoria. Cree­
mos que en orden a rescriptos y concesiones de gra­
cia, como dispensas, etc,, puede mantenerse el mismo
criterio; mas no así, cuaudo se tra ta de efectos ju ­
diciales, sin prescripción, o cuando se han de apre­
ciar circunstancias como la de reincidencia, etc.
La misma distinción se ha de hacer en el caso
en que el delincuente hubiese ya sufrido la pena del
delito, para que éste pueda reputarse como no exis­
tente en cuanto a sus efectos en el fuero exter-
T . 1—7
- 98 —
no (1). Mas m sí el delito en tales circunstancias no
deja de ser público, según el concepto dado.
80. Decíase también en elderecho precedente que
se reputaba oculto todo delito sobre el cual recayese
sentencia absolutoria, aunque ésta se hubiese obte­
nido con testigos falsos, o por medios ilegítimos (2).
Juzgamos que ha de aplicarse a este caso la distin­
ción señalada; si bien, como en el caso precedente,
el delito no puede decirse oculto, en el sentido del
derecho. La sentencia absolutoria puede hacer que
no exista el delito como notorio con notoriedad de
derecho; pero eso no impide que pueda ser notorio de
hecho> y que aun no siéndolo, deje de ser público si
el delito está en las condiciones atrás señaladas.
Y aun respecto a la notoriedad de derecho, pen­
samos que la sentencia ilegítimamente obtenida sólo
quita dicha notoriedad cuando en el fuero externo
se mantiene la validez de ésta. No así cuando la
sentencia fuese nula sea por falta de competencia
en el juez, o por defecto substancial de procedi­
miento.
81. También puede preguntarse si la sentencia
condenatoria en el fuero civil o tribunal secular hace

(1) lío todos convenían ya antes del código can, en equipa­


rar dicho caso al de delito oculto. Suáhez, B onagin a , con otros,
están por la negativa. Por la afirmativa, los Salm anticenses,
S á n c h e z , etc. Sin duda que si e l delito* olvidado puede tenerse
en algún easo por no existente en el fuero externo, de igual
modo el delito purgado medíante la pena, cabe se diga no exis­
tente en dicho fuero.
(2) Cftlifícanlo algunos con frase poco juridica y harto ata-
biguá, de qaasi occultum, entre ellos D ’A iin ib a l e , Summ, I,
cit. V. Suárez, De cens,, 41, 2; SalmaDt., l . ° , 2; etc.
— 99 —
público el delito en el fuero eclesiástico para los
efectos canónicos. Creemos que se debe distinguir
entre la publicidad de derecho y la de hecho. Desde
luego no existe la primera cuando se trata de deli­
tos sólo punibles eu el fuero secular. Y aunque se
trate de delitos punibles en ambos fueros, mientras
no recaiga sentencia eclesiástica declaratoria o con­
denatoria, no puede decirse que sean canónicamente
públicos con publicidad de derecho, ya que la sen­
tencia secular no puede sustituir aquélla. Pero es
indudable que la condenación judicial secular es sufi­
ciente para dar publicidad de hecho un delito antes
oculto.
82. Además de los delitos que se dicen públicos
por oposición a los ocultos, existe otra clasificación
en que los delitos públicos se denominan así por opo­
sición a los delitos privados. Esta clasificación en de­
litos públicos y privados se refiere al ejercicio del
derecho de acusar, o de denuncia, y responde por lo
tanto, a la división que hemos hecho de los delitos
por razón de la acción ju d ic ia l (v. n. 68). Según la
noción derivada del derecho romano son delitos pú­
blicos los que pueden ser acusados por cualquiera
persona indistintamente; y son privados aquéllos cu­
ya acción no puede ejercitarse sino a instancia de la
parte ofendida.
En el derecho anterior canónico no se admitía
esta división, porque se aceptaba en general toda
acción interpuesta contra el delito, y se declaraba
susceptible de ser tramitada ex ofjicio toda causa
criminal eclesiástica.
El código canónico tampoco menciona esta clasi-
— ióo —

ácación, dejándola así al parecer excluida. De hecho


sin embargo viene a introducirla al sentar la acción
acusatoria en los juicios criminales. Allí después
de establecer que los delitos públicos son objeto de
la acción criminal (c. 1.933), declara que en las cau­
sas de injuria o difamación no se puede proceder
(salvo limitaciones que señala) síuo a instancia de
parle (c. 1.938); de un modo análogo a lo que sien­
tan sobre eso los demás códigos, Ea consecuencia
tiene lugar la clasificación mencionada de delitos
públicos y privados.
83. Otra clasificación que no trae el código, siu
duda por su carácter extrínseco, pero que de hecho
está dentro de sus disposiciones legales, es la que
corresponde hacer por razón del concurso de delitos,
en singulares y concurrentes, o de acumulación de­
lictuosa. Esta acumulación o concurso puede ser s i í -
jeliva (en la determinación intencional del sujeto al
delinquir), y objetivaf según aparezca en la realiza­
ción externa, y lo que ésta haga conocer de la deter­
minación interna.
La concurrencia objetiva ds delitos puede ser
homogénea, si son del mismo orden (por repetición
de actos, o de un acto con varios delitos), y hetero­
génea, si los delitos son de diversa categoría aun­
que se ordenen al mismo fin; puede ser además di­
cha concurrencia simultánea o sucesiva respondien­
do a una serie de actos sucesivos. Que si se trata
de uu mismo delito con etapas sucesivas, se origina
entonces la forma que se denomina de delitos conti -
nuados.
CAPÍTULO V

Eli elemento legal


0 SEGUNDO MOMENTO JURÍDICO DE LA PENA

Determ inantes de la ptm ibilidad con carácter o efectos legales. El


valor ético del acto en el fuero extern o. La costum bre como n or­
ma Jurídica de la peua. El problem a en abstracto y en concreto.
N aturaleza de la costumbre jurídica. Opiniones encontradas so­
bre su génesis y valor respecto a la ley. C rítica de las mismas.
N uestra doctrina. La costumbre y la ley como vehículos parale­
los del derecho. Equivalencia form al de arabos para constituir
el vínculo ju r íd ic o generador de la personalidad m oral. Las
propiedades de la costumbre; cuáles son adm itidas por todos, y
cuáles discutidas. La costum bre como p re sc rita o no p r e s c r ita ,
e ilegitim idad de estas denominaciones. La a probación y el
tiem po eu la costumbre, y su carácter extrínseco en ella, E l va­
lor abstracto del derecho consuetudinario, y el derecho penal
histórico. Ei derecho canónico, el derecho romano y el derecho
germ ánico en la m ateria. E l principio nullum crim en, n u lla
p o en a sin e lege. Sus excepciones en el derecho romano, y p oste­
riores. ¿Es principio válido en el derecho penal canónico? Opi­
niones. Su critica; y significación legitim a de aquel principio en
el fuero canónico. Leyes de pena d e te rm in a d a e in d eterm in a ­
d a . Leyes penales a b ierta s. Extensión d el n id ia p o e n a sine le­
ge al proceso y jurisdicción penal. Uso de este principio en la
in terp re ta c ió n penal. La ley en su aplicación penal. Concepto
propio de la ley . E l concepto estoico de la ley, y sus influencias
eu la definición común de la misma. Sus defectos. Propiedades
de la ley, y su aplicación a los efectos penales, La prom ulgación
de la ley , y legislación canónica en orden a esto, y para los efec­
tos legales de la sanción. Interpretaciones legales que exigen o
uo promulgación nueva para su validez y la de las sanciones res­
pectivas.

84. Dado el elemento objetivo, o hecho delictuo­


so de que hemos hablado, corresponde ahora tratar del
elemento legal, que es medida de la delincuencia.
La esfera de punibilidad como resultante de
un criterio regulador de los actos humanos, puede
derivarse de tres factores; 1.°, del valor ético de
— 102 -

la delincuencia, apreciado según las normas pura­


mente morales en cuanto se haga de ellas aplica­
ción al fuero externo; 2.° del valor del acto delictuo­
so según la costumbre o derecho consuetudinario ;
3.° del valor del delito según lo estatuye la ley .
El valor ético deí acto constituye sin duda ele­
mento primario en la determinación del delito, por­
que es la base primera del orden moral y del orden
social, a tenor de lo que hemos establecido sobre
la naturaleza del derecho de castigar considerado en
abstracto; y de ahí nace el contenido de la ley penal,
que sólo la escuela legalista y la positivista rehúsan
admitir. El derecho canónico proclama de manera
harto explícita la necesidad de dicho elemento ético,
al enseñar que no hay delito donde uo hay pecado
(dolo o culpa).
Pero según lo dicho, si todo delito supone respon­
sabilidad moral, uo toda responsabilidad moral cons­
tituye delito; ni sola la responsabilidad moral basta
para producir la responsabilidad penal propia de la
delincuencia, como se ve por lo atrAs expuesto. Ya
hornos señalado las diferencias que existen entre la
ley ótica y la ley jurídica, todo ello de aplicación a
este punto,

85. Pasando al segundo de los criterios posibles


señalados, o sea a si se puede constituir en norma la
costumbre para apreciar el delito, cabe considerar la
cuestión en abstracto y en concreto.
Si se considera en abstracto, la solución depende
del valor que se haya de reconocer a ía costumbre
en sí como fuente de derecho. Dos corrientes extre­
— 103 -
mas aparecen eu este punto: una la de los que quie­
ren que el derecho y la ley deríve su fuerza origina­
ria de la costumbre; otra la de los que hacen depen­
der el valor total de la costumbre del reconocimiento
explícito de ella por la ley, o por ia autoridad de
donde dimana la ley.
En esta secunda opinión, la costumbre no repre­
senta más que un hecho reitorado, o un uso que se
ejercita, sin que en sí envuelva título alguno jurfdi'
co que la garantice, mientras el legislador no se lo
confiere (1).
En la opinión primera t la costumbre no es simple
hecho; sino que envuelve el elemento formal del de­
recho, sea engendrando éste como expresión de la con­
ciencia colectiva, sea haciendo que se cree en
virtud de los actos que le dan cuerpo y consis­
tencia (2).

(1) La transformación pues del hecho en derecho tiene lo ­


gar en esta opinión de dos maneras: 1.° por la repetición de ac­
tos en la colectividad hasta imponerse moral y psíquicamente la
costumbre decidiendo asi sobre la autoridad que la acepta (teoría
dal valor usual en la costumbre); 2_° por la determinación posi­
tiva de la autoridad que se propoue legitim ar los hechos como
tales, sin que éstos se imponga» (teoría del valor au torizado de
la costumbre). Eu ambos casos el movimiento transformador tie­
ne lugar de fuera a dentro; por determinantes históricos ajenos
a) hecho.
(2) En esta opinión se pasa del hecho al derecho, no por
verdadera transformación del primero en el segando, sino por
evolución gradual de uno a otro. Esta evolución se alcanza de
dos modos: 1.® por la afirmación colectiva mediante los hechos,
de crear el derecho que les rija (teoría de las convicciones); 2 ,°
por la voluntad deliberada de convertir en norma jurídica el mo­
do de obrar consuetudinario.
— 104 —
86. Mas, ora se parta del hecho como generador
del valor jurídico de la costumbre, capaz de constituir
la ley; ora se parta de la ley como medio justificati­
vo del derecho consuetudinario, siempre aparece que
un hecho como tal, que nunca es derecho, sino sim­
ple materia de él, pasa a la categoría de derecho, sin
dejar no obstaute de ser lo que era. Esa contradi­
ción manifiesta en una y otra de las doctrinas cita­
das, ao puede resolverse en ellas; y aún puede de­
cirse que el propósito de evadir )a dificultad es causa
de que apareciesen dichas soluciones; la una, que­
riendo hacer brotar espontáneamente el derecho del
hecho; y la otra, a la inversa, haciendo salir del
derecho el valor del hecho; cuando es igual la dis­
tancia que media entre ambos factores ya se comien­
ce por el hecho o por el derecho, e igual ia dificultad
para juntarlos.
El error capital de las soluciones mentadas, co­
rrientes entre los juristas modernos, ya conocidas
por los teólogos y juristas escolásticos que discutían
este pauto, está eu presentar la costumbre como he­
cho, enfrente al derecho, oponiendo uno a otro, para
luego intentar vanamente fundirlas. A esto añadíase
entre no pocos de Sos juristas antiguos y teólogos el
ert'óueo proceder de equiparar la costumbre a la pres-

En arabas hipótesis el movimiento evolutivo va de dentro a


fnei'ti, impulsado por defcerrninnnfcofj psíquicos, incluidos en el
hecho, a Ja inversa de lo que sucede eu la forma precedente.
Se ve, pues, que las dos orientaciones doctrinales sobre los
orígenes y valor de la costumbre, tieuea en coujunto cuatro for­
mas de solución. Formas de las cuales ninguna resuelve el pro­
blema de que se trata.
— 105 —
cripción en su constitución y origen (1), sin que por
eso confundiesen las propiedades diversas de una y
otra. Como entre los juristas modernos contribuyen
no poco a la inexactitud de conceptos en la materia,
las prevenciones de escuela sobre el valor de la Ieyf y
los constitutivos internos del orden social.
87. La costumbre no es ni puede ser como hecho
otra cosa sino un vehículo del derecho, que debe eri­
girse eu norma dentro de la sociedad que la produ­
ce, siempre que reúna las condiciones necesarias. To­
do el ser de una entidad social está constituido por
los vínculos jurídicos que en ella rigen; sin eso no
existe sociedad, como hemos dicho y tendremos oca-

(l) Expresamente señalaron canonistas y m oralistas las


condiciones necesarias ¡vara la costumbre, y las diversas e x ig i­
das iior la prescripción cicil (en principio la prescripción pa ­
nal lio la reconocía el derecho canónico). Mas, a pesar de ello
dábanle ua mismo origen y misión supletoria en el derecho, bajo
la condición común a ambas, del tiempo requerido. Así sucedía
que la duración más o menos gi’aude necesaria para la prescrip­
ción, segúu lo que hubiese de prescribir, era aplicada a ]& cos­
tumbre; resultando de esa manera necesarios diez, vein te, trein­
ta o má^ años p ir a la costumbre, según e l tipo de prescripción
que cada cual eligiese, ya que el derecho no señalaba tiempo
para el valor del proceso consuetudinario. Por eso mismo la tu ­
tela jurídica de la prescripción {objeto de vivas controversias,
como veremos, y que sólo se justifica por motivos extrínsecos al
hecho), l'ué aplicada a la costumbre, igualmente tomada como
simple hacho, bajo la tutela extrínseca de ía ley. Claro es que
«i el ¿¿empo en la prescripción, desempeña el oficio que le co-
rrespondo en la costumbre ni el origen ni el fin y naturaleza de
costumbre y prescripción convienen entro sí. Pero esa disconve­
niencia sólo se tomó en cuenta para señalar las propiedades di­
versas eu una y otra.
— 106 —
sión de reiterar, sino agregación o suma de individuos
así para derechos, como para deberes y penas. De no
pensar de esta suerte resultan ias dificultades y con­
tradicciones con que habitualmente se tropieza al
tratar del mérito o demérito colectivo, como cosa
distinta del mérito o demérito individuales. Ahora
bien; en los comienzos de la organización social los
vínculos jurídicos son constituidos de una manera
más bien espontánea que refleja, y por consiguiente
más por derecho consuetudinario que por derecho le­
gal. La práctica consuetudinaria es la encargada de
llevar al seno de la sociedad los factores jurídicos
penales y no penales que deben integrarla, y que
más tarde cristalizan, por decirlo así, en las formas
regulares de la ley; pero sin que ésta deje de ser.
como aquélla, expresión de la misma virtualidad jú-
rídica y fórmula diversa, pero de igual contenido,
para constituir Ja entidad social a que se ordenan.
Que si en la evolución sucesiva social prevalece la
forma de ley sobre la forma de costumbre en la de­
terminación del derecho, es por las superiores y múl­
tiples garantías que ofrece; entre ellas las de esta­
bilidad, precisión, certeza y orientación colectiva
para el mantenimiento del orden y de la existencia
de la sociedad misma.
88 . La ley y la costumbre, pues, son dos ins-
Irumentos sociales diversos del derecho, y de la vida
jurídica que mediante ellos informa las sociedades.
Uno y otro confluyen al mismo centro, y no pueden
excluirse en absoluto, antes bien deben completarse
en su acción.
Por todo ello, en el encuentro de la costumbre con
— 107 —
la ley, no puede ni debe hablarse de oposición, entre
el hecho costumbre, y el derecho (Ley); sino tan sólo
de colisión entre dos formas de derecho, de las cuales,
la más adecuada a los fines y condición de la sociedad,
es la que debe prevalecer. La sociedad como entidad
jurídica y que vive por el derecho, revela su vitalidad
eu ulteriores adaptaciones legales o consuetudina­
rias, a modo de proyecciones del derecho mismo
constituido dentro del cual se formaü, las cuales a la
vez afirman la realidad social y la consolidan jurídi­
camente.
8 9 » Puede materialmente prevalecer la ley con­
tra la costumbre o la costumbre contra le ley, pero ea
sentido formal, en el contenido de estas variantes, lo
que prevalece (o debe prevalecer) es el mejor derecho
de las dos formas que se encuentran, para la mejor
ordenación de la sociedad en que se manifiestan.
Puesto que el derecho no es más que el ordm
realizado en el cuerpo social, de que se trata, la cos­
tumbre y la ley, aparecen a un tiempo como instru­
mento en la formación y génesis de un orden social
dado (continuación del orden de la naturaleza), y
como proyección del mismo, una vez constituida la
persona moral a que se refiere, Eu cuanto inslru-
menlo coopera la costumbre por medio de los indivi­
duos que en la sociedad lo utilizan a realizar dicho
orden; en cuanto proyección social es la expresión
externa necesaria del derecho consuetudinario como
tal, esto es, como orden jurídico distinto del orden
m oral, (que es iuterno como sabemos) y, compara­
ble al que regula la ley.
No puede, según eso, sostenerse ninguno de los
— 108 -
extremos que en la materia se ofrecen, afirmando
unos que la costumbre es puro signo del derecho
que presupone nna ley en. que se apoya, y otros que
es causa y fuente de derecho y del valor de la ley
misma. Todos los que sostienen que el valor jurídico
de la costumbre depende del derecho o de la ley, no
reconocen en aquélla otro carácter que el de puro sig­
no. Los que, por el contrario dicen ser la costum­
bre, como hecho, origen de derecho, la declaran ver­
dadera causa en el orden jurídico (1). Unos y otros
proceden, habremos de repetirlo, sobre un equivo­
cado concepto del constitutivo interno de la socie­
dad, que no es otro, a la manera que dejamos ex­
puesto (véase c. II), sino el vínculo jurídico genera­
dor de un orden y de una personalidad moral, exten­
sión del orden de naturaleza en los seres racionales,
sea que aquel vínculo aparezca en forma de ley, o
revista el aspecto de costumbre. A la equivocación
mencionada se añade como consecuencia la de la con­
traposición formal de la ley y de la costumbre.
90. En cuanto a su génesis distíngusnse en la
costumbre dos momentos diversos: como instrumento

(1) La escu ela h istórica au n q ue hace aparecer sim u ltá ­


neam ente el hecho y el derecho cu la vid a so c ia l, en seña que
el va lo r del h ech o y de la costum bre depende del previo derecho,
c o n v k tio n d o la costum bre en un signo ju ríd ico al modo de los
que la h acen d ep en d er de la ley , Es el criterio de S a v ig n y , de
P u c jita , de D a iin , etc'.; que dentro de la m ism a escu ela ofrece
S in al en form a un ta n to m oderada, cuando señ ala como condi­
ción del valor en la costum bre, el ser derecho con m anifestación
ex te r n a como ta l, y uo sim p lem en te como sign o qu e g en era l­
m en te se tom a como cosa ajen a la realid ad de la cosa significada.
— 109 —

es de formación psicológica análoga a la de los de­


más actos individuales o colectivos, para una finali­
dad de bien común, cuya necesidad se impone, o
cuyas ventajas se bascan. (1).
Como proyección externa debo aparccer con las
propiedades necesarias para garantir su valor real
y social, estudiadas especialmente por los canonis­
tas, al tratar de la costumbre. El concepto adecuado
de ésta, comprensivo de los dos momentos señalados,
es expresivo del valor de ley, y de la introdacción
de derecho, así según el concepto canónico, como eu
la acepción délos juristas en general. La costum­
bre es siempre para unos y otros el derecho no l e ­
gislado, introducido p o r la práctica de la comu-

(1) Pretender deducir los criterios para juzgar el valor de


ia costumbre, de la génesis interna de ésta, como hacen algunos
juristas, es aspirar a un imposible; y aunque no lo fuera, sería
siempre cosa inútil, ya que el valor jurídico de la costumbre no
procoda inmediatamente de su elaboración psíquica, sino de su
valor moral en cuanto manifestado en el mundo de relación.
Tanto valdría la pretensión de apreciar y pesar psíquicam ente
las funciones previas o concomitantes al acto humano, para dedu­
cir de allí su valor legal, porque es claro que donde aparezcan
actos humanos, y como tales, conscientes y libres, e x ter io r i­
zados, allí se encuentra lo necesario para el orden jurídico de
que se trata.
Cosa análoga acontece con aquellos que quisieran hallar en
la costumbre características casi matemáticas para apreciarla;
como si las entidades morales y las funciones que las distin­
guen, hubiesen de juzgarse con normas aplicables a !os objetos
.físicos. De ahí la actitud semiescéptica de los que como W ill.
S cuuppe (Getoohnheisrechtj Einleit.) se empeñan vanamente
en descubrir caracteres que no puedeu hallar, y que en modo
alguno son necesarios.
— 110 -
nidad con las debidas condiciones. Así la costum­
bre, vehículo del derecho, en cuanto instrumento
se convierte en fórmula del mismo eu cuanto pro­
yección cumplida de aquél.
9L Hemos aludido a las propiedades debidas en
la costumbre; y de ellas depende no sólo la validez de
ésta,, sino ía significación que haya de darse al de­
recho consuetudinario en frente al derecho legislado.
Estas propiedades son: 1.° de parte de la costum­
bre en sí (que la sociedad, o la mayoría de ella la
introduzca a sabiendas); 2.° de parte de la materia
sobre que recae la costumbre (que sea honesta y no
contraria a los fines esenciales de la sociedad); 3.°
de parte del superior (que esté conforme con la cos­
tumbre por consentimiento al menos tácito o pre­
sumo!; 4.° de parte del tiempo necesario para intro­
ducirla (cuarenta años en los casos ordinarios, y cien,
o tiempo inmemorial cuando existe cláusula legal que
prohíba costumbre contraria).
Las dos primeras condiciones no pueden menos
de ser reconocidas por todos; pero no así las dos
últimas. Para los que hacen depender el derecho
del hecho en la costumbre, no es necesario el con­
sentimiento de k autoridad aunque ía costumbre sea
contra ley; porque aquella tiene en sí toda su efica-
cacia. Para los que quieren que el derecho en la cos­
tumbre resulte de la ley, la aprobación explícita o
implícita del superior, es condición esencial.
En cuanto al tiempo, los partidarios de una y
otra opinión han oscilado entre la necesidad de fijar
término dado, y de no fijarlo, una vez creada la
costumbre.
- 111 -
92. Ea la legislación canónica precedente pre­
valecía el criterio de la aprobación necesaria de la
costumbre; como vino también, .reconocida la necesi­
dad de la prescripción . De ahí la distinción recibida
entre costumbres prescritas y no prescritas, o no
obligatorias (1).
Es indudable sin embargo que esa distinción
entre costumbre prescrita y no prescrita en senti­
do estricto no puede sufrir una crítica científica, ni
cabe sea admitida; 1.° porque siendo necesario el
título de prescripción para constituir el de la cos­
tumbre, éste no podría existir, pues la costumbre re­
sultaría inevitablemente absorbida por la prescrip­
ción, como su única razón justificativa. 2.° porque las
condiciones de la prescripción no se requieren en

(1) Con anterioridad til derecho de las Decretales no existe


en ia legislación canónica la. distinción mencionada; ni aun se
reconoce la validez de ia costumbre contra ley en ninguna for­
ma. G raciano admite ya ésta {c. 3; d. 4), declarando que los
cánones pueden ser abrogados por la costumbre; pero sin distin­
guir entre costumbre prescrita o no p r e s c r ita . Fueron los g lo ­
sadores quienes la introdujeron, moderando así la doctrina de
G racian o. Y sobre la glosa formuló G reg . IX su doctrina legal
{1. I, tít- 4, de COL13.) de conformidad con aquella distinción, ra ­
tificada en el VI de los Decret, y eu las Extrav, De esta suerte
la clasificación de las costumbres proscritas y no prescritas se
hizo corriente y prevaleció entre ios canonistas y teólogos { c f.S u i-
kbz, De leg. 1. YII. c. 8); que aunque entre los modernos algunos
prescindieron de olla, otros la reproducen, si bien reflejando al
exponerla que se trata más de una denominación que de una rea­
ldad (como WeküZj t. I, tít. 10; D ’a h k ib a le , I, 246 notas). Da
una manera precisa había ya notado R e iffe n s tu e l siguiendo a
L a ym an n ; «Consuetudo proprie loquendo non preescribltur». (in
I D ecr,, tit, IV).
— 112 —

la costumbre, como tampoco las de ésta sirven para


aquélla (1); de suerte que es imposible juntarlas.
8.° porque la prescripción no tiene, valor alguno si
no es fundada en títulos extrínsecos a ella misma
(la necesidad de atenderla que impone el bien co­
mún); mientras la costumbre tiene en sí el título
propio de la voluntad colectiva. 4.° porque la cos­
tumbre exige que haya de intervenir conocimiento
de la autoridad para que sea legítima;, mientras la
prescripción excluye tal condición.
93. Por lo dicho se ve que resulta igualmente in­
admisible no sólo el medir el tiempo de la costumbre
por la prescripción, sino el suponer en la condición
de tiempo para la costumbre carácter análogo al que
tiene cuando se trata de cosa capaz de prescribir (2).

(1) Condiciones primarias de la presreipción canónica son


el título j la buena fé, ninguna de las cuales se requiere eti la
costumbre; autos bien, en la costumbre contra le//, existe ver­
dadera oposición al título legal, e intención positiva de ir contra
la permanencia de lo legislado.
A la vez en la costumbre se requiere como es sabido la vo­
luntad y prácticas colectivas de la mayor parte de la sociedad,
que en modo alguno es necesaria en la prescripción, la cual
puede ser individual; igualmente es menester intención de intro­
ducir la costumbre; co^a que para nada se toma eo cueuta en la
prescripción. Prescindimos de la aprobación superior, y del tiem ­
po en la costumbre, a que líos referimos arriba.
(2) Por cuanto el derecho de las D ecretales habla sólo de
la costumbre legitime prcescripta , sin determinar tiempo, los
canonistas y teólogos, se han dividido sobre este punto. Para
unos la indeterminación equivalía a que se dejaba a la prudencia
del juez determinar el tiempo requerido (es parecer de S oto
entre los antiguos, que S uárez dice seguido por muchos en la es­
cuela de S to . T omás; después sostenida por otros, como S chmieb,
na —
Y a la verdad es punto menos qne inexplicable como
los mismos qne juzgaban prescriptible la costumbre
dentro de un lapso de tiempo señalado, exigían sin
embargo su aprobación por la autoridad; porque es
manifiesto que ni la costumbre aprobada necesita­
ría tiempo de prescribir, ni la costumbre prescrita
podría reclamar aprobación, sin que ésta o la pres­
cripción perdiesen su naturaleza. Esta posición con­
tradictoria es una prueba más de la msubsistencia
de tal doctrina.
94. En cuanto a la aprobación de la costumbre,
las dos opiniones mencionadas están en oposición con
la teoría que hemos sostenido.

^PiCrLER, ScHtJLTE!, etc); pava otros, la Indeterm inación no existe


desde el momento eu que se habla de costumbre prescrita.
Mas como el tiempo de prescripción varía según las cosas y las
condiciones en que hayan de prescribir, de ahí las oscilaciones
en aplicarlo a la costumbre. La fórmula más corriente antigua
fué la de proponer diez años para la costumbre prm ter legcm,
y cuarenta para la costumbre contra legeni (S ü á r e z , 1. c. 18);
mas posteriormente introdújose la doctrina del decennio como
norma para toda costumbre prestar o contra Legem1 cuya repre­
sentación llevan D e L u go {De just. e t ju r e , disp. 6 ), S ch m alz-
giiüber (l. I, t. IV), y los que le siguen; opinión que B eited . S I V

estima probable (De Syn. dioec., t. XIII, c, 5), Y si bien contra


ella se han levantado algunos, entre los que destaca S c h e b e r , res­
taurando la opinión anterior, viuo prevaleciendo el criterio del
deeennio, pero fundado últimamente no en un tipo de prescrip­
ción, sino en que no existiendo para el caso norma canónica,
debía utilizarse como supletorio el derecho romano; y éste reco­
noce como tiempo de relativa antigüedad el decennio. El código
canónico sin segnir estrictamente ninguna de tales opiniones,
se aproxima más a la antigua doctrina que a las modernas, se­
gún se ye por lo que arriba decimos.
T, 1-8
— 114 -
Sí de alguna manera,pues,cabe hablar de costum­
bre prescrita o no prescrita, es en el sentido de
costumbre que ha llenado o no la condición de tiem­
po necesaria según la ley (y por lo tanto supuesta
ya constituida la entidad jurídica) para el valor del
derecho consuetudinario que trata de introducirse;
pero sia relación alguna con la prescripción propia­
mente tal. Todo el valor del tiempo que se señala a
la costumbre está eu que aquél ha de ser norma esc­
ierna para apreciar el consentimiento presunto del
superior, cuando éste no lo haya hecho constar de
otra manera; porque de existir aprobación explícita
del contenido de la costumbre, ya no se requiere
tiempo ulterior para que valga, a no ser que la
aprobación fuese condicionada y exija plazo dado.
95. Por lo que acabamos de indicar, se ve ya que
la condición de tiempo es extrínseca a la costumbre, a
la inversa de lo que acontece en la prescripción; y
que a la vez el consentimiento puede ofrecerse en
diversas categorías en orden a la costumbre.
Este consentimiento puede ser expreso; y por
lo tanto suficiente por sí sólo para que la costum­
bre tenga valor antes del tiempo requerido, co­
mo hemos dicho (1). Puede ser también legal, tá-

(1 ) En este caso la costumbre es más bien aprobada coa


carácter de ley, que de derecho consuetudinario, pues como
costumbre debiera llenar la condición del tiempo señalado. Dado
el lapso de tiempo y demás condiciones, la aprobación no eleva
la costumbre a Ley, sino que dicha aprobación sólo hace legali­
z a r su valor y declararlo, a tenor de la teoría que arriba sos­
tenemos- Por lo que hace a este punto piensan de igual suerte
Schebbb con SuArez y Bened, XIV (Consfc. Singular¿, 1749).
— 115 —
cito, y presunto. El consentimiento legal (aprobación
de la costumbre en general, antes de que se haya
formado), era en el derecho anterior y es en la
actualidad suficiente para legitimar la costumbre (2).
Dígase otro tanto del consentimiento tácito (siempre
que no sea el que se denomina prudencial, u obli­
gado por las circunstancias), que no deja de ser
forma real de asentir.
Por lo que hace al consentimiento presunto, se
ha discutido su validez respecto de ia costum­
bre, sobre todo por cuantos exigían como condición
interna de ésta, la aprobación superior. Pero no
cabe duda de que la presunción legítima de asenti­
miento, da validez a la costumbre; y aún puede de­
cirse que es entonces cuando tiene su mayor efica­
cia la condición mentada del tiempo; por cuanto el
transcurso de éste da certeza moral de que el supe­
rior aí no obstar a la costumbre (sin ser impedido)
se conforma con ella, y la tiene por aceptada.
96. El carácter extrínseco que reviste el asenti­
miento del superior respecto a la costumbre, como
moderador del orden social (2) y para que aqué­
lla no sea corruptela, hace que todas las for­
mas de consentimiento señaladas puedan tener igual

(1) No sólo canonistas afiliarlos a la escuela histórica co­


mo S chülte (L e h r b . d , k. K ir c h e n r .) , sino otros canonistas y
teólogos anteriores, v. gr. P a g n a n o , D ia n a , e tc ., sostuvieron la
insuficiencia de la aprobación legal, a pesar no sólo do su le g i­
timidad teórica, sino de que de hecho fué utililizada en el dere­
cho anterior. Cf. Suábez, 1. cit. c. IB, S ch m a lz g r. 1. cit.
(2) En el cód. can, se hace constar la necesidad del asen­
timiento (c. 25),
— 116 —
validez, sin que el derecho introducido por la cos­
tumbre, se convierta mediante esa aprobación en
ley propiamente tal >
Hemos dicho que la costumbre y la ley son dos
maneras de manifestarse el derecho; y por lo tanto
de igual modo puede prevalecer la costumbre en los
dominios de la ley, que la ley imponerse en los do­
minios de la costumbre. Las limitaciones que fija
la ley pueden restringir y restringen la acción de
la costumbre; pero también hacen que la ley cambie
o desaparezca en muchos casos ante el empuje de las
circunstancias y práctica consuetudinaria que llegue
a prevalecer.
Respecto a reconocer en principio la costumbre
en derecho penal} aún el mismo derecho canónico el
cual generalmente es más amplio en favor de ella que
no el derecho común, rehúsa como luego diremos,
admitirla* Y eso se explica dado el mayór peligro
que hay en que la costumbre penal bajo la acción
de las pasiones, se desvíe hacia uno u otro extremo,
convirtiéndose en corruptela, con otros.daños y pe­
ligros concomitantes o subsiguientes.

97. Vista la representación que en nuestro sen­


tir le corresponde a la costumbre considerada en
abstracto, respecto a su eficiencia jurídica penal o
no, debemos ahora referirnos al valor concreto in­
dicado, con aplicación a materia penal, o sea atendida
la forma histórica del derecho.
La legislación romana en su época primera reco­
nociendo dos fuentes rnalerialmmie diversas del
derecho y de la pena (la costumbre y la ley), no
- 117 -
admitió de hecho sino una fuente con valor real,
que fué la costumbre; porque las leyes en tanto se
dijeron válidas en cuanto eran reflejo de aquélla:
«Ipsse leges nulla alia ex causa nos tenent quam
quod judicio populi receptíe sunt» (D. 1. 32, 1). Lo
mismo sucedió en el antiguo derecho germánico}
donde tenía mayor valor la costumbre que la ley:
Plus ibi mores valent quam leges, hizo ya notar
T á c ito .
Mas ulteriormente el derecho romano restringió
el predominio de la costumbre especialmente en
derecho pena!, dejando tan sólo como valor de ésta
el servir a la interpretación de la ley. Y ese mis­
mo criterio vino a prevalecer posteriormente en el
derecho germánico, no menos que en el derecho ca­
nónico, donde acabó por imponerse respecto a las
penas, el procedimiento inverso del primitivo roma­
no, La ley y la costumbre se mantuvieron como fuen­
tes materialmente diversas, pero en sentido formal
quedó como fuente única la ley} reducida la costum­
bre a una forma de interpretar aquélla. Y esto se
impuso no sólo por el carácter de las sanciones pe­
nales que en la Iglesia tienen siempre alguna finali­
dad espiritual, y por lo tanto no debían quedar fue­
ra de su autoridad, sino también porque ¡a costum­
bre uo fué reconocida válida contra la ley más que
en cuanto llegase a prescribir; y en el derecho canó­
nico antiguo uo se conoció prescripción contra la ley
penal (1). Todo ello hizo que la ley y sólo la ley cons-

(1) Puede decirse que aquella regla del derecho germánico.


Judices secundum soripiam legcm ju d ic e n t, que C arlo
— 118 —
titnyese fuente jurídica eu el derecho penal canónico.
Criterio que igualmente se mantiene en el código
eclesiástico vigente, donde se declara que no hay
delito sin la violación moralmente imputable de la
ley (c 2.195); y es la norma que íos demás códigos
penales sostienen.
98. De lo expuesto se deduce que si bien en tesis
abstracta la costumbre puede ser fuente de derecho
en el orden penal, de hecho su intervención queda ex­
cluida por las disposiciones positivas. En el orden
social general prevalece, pues, la norma conocida de
antiguo: Nutlum crimen sine lege; no se puede tener
como delito lo que la ley no declara tal (2).
Consecuencia de la norma penal mencionada es
que no debe haber castigo donde no hay ley: Nulla
p o m a sine lege. Lo cual tiene dos derivaciones in­
mediatas: 1.° que la pena debe hallarse dentro del
ámbito de las establecidas por la ley; 2.° que cada
delito debe ser castigado dentro de la categoría de
penas que por la ley le corresponda, siu que se pue­
da exceder su límite.

99. Mas, ¿qué se ha de decir del valor de esa

M agno sancionó cu una d e sú s Capitulares (a S02), responde a


la doctrina que prevaleció; y conformo a ella es también la d is­
posición del mismo cuando probibe que se juzgue por costumbre
delito, lo que no lo sea por ley, o so aplique pona mayor que la
q«e la ley señalare. (Const. Carolina, art. 104).
(1) Es doctrina corriente entre los penalistas en general
Cf. R o m & g n o s i, Geneaidul diritto pen. I. 2 , Rossi; Traít. de
droit penal, t. IT; P j s s s i k a , DiriUopen. ; C a r r a r a , Prgr. t. 31
sigts, v, LiszTj Lehr. d. S t r a / r . f I; etc.
— 119 —
norma jurídica ea su aplicación al derecho penal ca­
nónico?
Notemos desde luego que el nullum crimen sim
lege; nulla pocna sine lege, no ha tenido siempre,
aún en el fuero secular, nua aplicación uniforme. En
el derecho romano, admitida ya Ía doctrina de que se
trata, se reconocía sin embargo la facultad de castigar
sin que se diese ley que la determinase. Era lo que se
denominaba pena ad exemplum legis, o sea una simple
suposición de ley (1). Todos íos códigos y juristas ade-
más que admiten efecto retroactivo en la ley penal (en
caso favorable al reo), comienzan por renunciar forzo­
samente 0 la universalidad indeclinable del referido
principio jurídico; porque si nulla pcena sine lege, no
es posible aplicar la ley posterior a un delito anterior
a ella, aunque la pena resulte menos dura. Por tanto,
cuantas veces se hace aplicación de una pena poste­
rior a un delito anterior a la ley en virtud de la retro -
actividad dicha, otras tantas se desmiente y se de­
clara nulo el principio nulla pocna sine lege,
100. En el orden canónico no faltan quienes co­
mo K a t z [Gr. des can. Strafr.j, dan por reconocido en
la Iglesia el nullum crimen sine lege, cual regla
fija para las sanciones penales.
Otros por el contrario, como H i n s c h i u s ( Ü ) , están

(1) tQuamquam fcemerarii digni poena siot, tamen illis par-


cendum, si non tale sit deliciara, qno vel ex scripíura legis
descendit, vel ad exemplum legis vindicandum est. (L. 7,
D, ad leg, Jnl. nmj. entro otros lugs. análogos).
(9)Das Kirchenr., etc., t. IV , 693, 745; t . V, 295, 663,
Le délit, etc., 33-34. S c r i a f o l i,
n o ta . De ig u a l suerte, K a i i n ,
Diritto pen., ti, 42.
— 120 —
por la negativa, y sostienen que en el sistema penal
canónico no es válido el principio aludido.
[01. Nosotros creemos que ninguno de esos ex­
tremos es verdadero; sino que es necesario reconocer
de una parte, el valor general del principio nuíliim
crimen , milla poena sine lege; y de otra parte es ne­
cesario admitir que ha tenido y tiene en el fuero canó­
nico sus limitaciones, como hemos yisto existen en el
fuero secular, si bien por la índole de Ja legislación
eclesiástica son más significadas dichas limitaciones
en ésta que en aquélla.
; Desde luego es indudable que para que exista
delito es necesario que exista uua ordenación legal
sea eu forma de ley oral o escrita, sea eu forma con­
suetudinaria; porque de otra suerte no es posible
infracción, y por lo tanto no cabe delito ni pena.
Cuando esa ordenación es rudimeufcaría, como sucede
al principio de las sociedades (y aconteció en la Igle­
sia primitiva), la pena resulta rudimentariamente
establecida, y muchas veces es discrecional eu el su­
perior, que castiga segúu lo juzga oportuno en cada
caso. Pero si lo primero no significa la negación del
nulla poena sine lege, cualquiera que sea la forma
rudimentaria de la ley, tampoco lo segundo es ne-
gacióu del nulla poena sine lege, porque a la ley o
norma que la represente, responde virtual y prácti­
camente uua sanción- penal indeterminada, que el
superior determina segúu los hechos (1).

(1) Ea, pues, ineficaz ol argumento que propone H in s c k iu s


(I. cit.) y que reproduce S c u i a p o l i (1. cit.), fundado en que en la
Iglesia primitiva no existían leyes penales, y sin embargo se
- 121 —

En tal sentido, y a tenor de lo indicado atrás, en


l¿i sociedad civil como en la eclesiástica, el elementa
legal es siempre condición del delito; de igual suerte
que la pena requiere éste y aquélla.
1(12. Ni podría tampoco ser admitida la definición
de delito (o sus equivalentes), que de antiguo preva­
leció entre los canouistas: «externa legis poenalis vio:
latió dolo mala facta». Si no se requiere ley para el
delito canónico, no puede caracterizarse éste por la
infracción legal, sin incurrir en contradicción. Esto
confírmalo además el código canónico al definir el
delito como atrás hemos visto, exlerna legis violalio
etc., (c. 2.195). Los mismos que rehúsan admitir la
doctrina expuesta no pueden menos de reconocer de
modo explícito, que si no se requiere ley para que
haya punibilidad canónica, requiérese un elemento
jurídico que la sustituya (1). Es decirf que a falta
de ley penal canónica, se necesita uu precepto penal,
uua amonestación previa capaz de efectos jurídicos,
etc, Claro está que de esa suerte queda reconocida
la necesidad del ekmento legal de que se trata para
que pueda darse delito y pena.
Mas cou lo dicho no intentamos suscribir tampo-

aplicaban penas. Auu si» loyos penales canónicas, podían existir


punas canónicas como decimos arriba; pero además es induda­
ble qne las sanciones pénalos canónicas hq sólo recaían sobre
infracciones dol derecho natural y divino, sino sobre disposi­
ciones y mandatos eclesiásticos, ora disciplinares, ora de deri­
vación bíblica, unos y otros de carácter legal a los electos de qué
se trata, según lo expuesto.
(1 ) A s ilo declara K a h jt , L e dóltí, etc., 1, cit., y c o n é l
están otros que piensan de igual forma.
— 122 —

co la opinión de los que conceden valor absolu­


to canónico al nullum crimen, nulla poena sine le­
ge; en cuanto suponen que donde no existe ley canó­
nica penal allí no puede existir pena ni delito ca­
nónico.
La pena canónica exige que exista delincuencia,
y por lo tanto quebrantamiento de una ley, aunque
no sea esta eclesiástica, si con lesionarla se lesionan
bienes que a la Iglesia corresponde defender. De ahí
que puedan ser objeto de punibilidad canónica las
infracciones del derecho natural, las del derecho
divino y las del derecho secular en determinados
casos, ratione peccatti.
Es igualmente cierto como queda dicho atrás,
que la punibilidad canónica no requiere ley en sen­
tido propio, sino que basta amonestación o precepto
para que surta efectos penales*
Puede asimismo, según también dejamos consig­
nado, darse en derecho canónico aplicación de pena,
aunque la ley no tenga sanción penal, cuando por
razón de escándalo u otro motivo grave que exige
reparación, fuese menester el castigo. En este caso
sobre la ley particular que no señala pena, prevalece
la ley general del orden y del bien común que la
exige. De suerte que en tal sentido toda ley canó­
nica es ley penal condicionada implícitamente.
104. Tales son las limitaciones del mülum cri­
men , nulla poena sine lege} en cuanto se torneen
sentido estricto su interpretación. Es decir, que en el
fuero canónico, a diferencia de lo que sucede en el fue­
ro secular, puede darse pena canónica sin ley penal
canónica propiamente tal. Basta, para los efectos de
— 123 —
la pena, que exista acción legítimamente punible
ante el derecho eclesiástico; lo cual no obsta al
valor señalado al principio jurídico consabido, siem­
pre que se entienda de la manera explicada (1).
De esta suerte se ve como ninguna de las opi-
niones extremas mencionadas responde con exac-

(1) S e lmii invocado eu favor del valor ab solu to d el niillutn


crimen sine lege, y de su uso an tigu o canónico, las palab ras da
G racian o (S . A m brosio), c. 3, C. X X X II, q. 4 , exp lican d o e l h e-
cha de haber tenido A braham descendencia de su esclava, ya
casado con Sara, y ex cu sánd olo de ad u lterio: Poena criminís
ex tempore legis est quo crimen inhibiát, ncc ante Icgem
nulla rei damnatio est r sed ex lege. Para K a tz es esto e x ­
presión d el reconocim iento canónico del principio nullttm cri­
men sine lego. Para K a h n , S c h ia p o li, e tc ., ()s. cits.), eso uo
tien e aplicación alg u n a al caso; exp resa sim p lem en te que Abra-
hara por ign oran cia no fu é culpable de a d u lterio , o significan el
principio de no reotroactividad de la ley, en cuanto la le y
p osterior de M oisés no podía ob ligar an tes de e x is tir . E s lo que
dice S c h ia p o li (l. c it.) sin reparar en que ello no es m is que
afirmar el valor dol principio: Nullum crimen sine lege. P res­
cindimos de lo de la ignorancia, porque el tex to citado no p u e­
de ser m ás e x p lícito en referirse a la no existencia de la ley
(m osaica).
Mas si ta les in terp retacion es son in ad m isibles, tam poco es
exacto que por las cita d a s palabras se dem uestra ol recon oci­
miento le g a l d el rep etid o p rincipio en tiem po de S , A mbrosio ,
como q u isiera K atz .
Trátase sin duda de la aplicación al caso bíblico de una idea
personal muy legítim a, que S . xÍ m i í b o s i o pudo utilizar a su
objeto; y que si bion es expresión del nullum crimen, etc, no
prueba que el derecho eclesiástico lo formulase entonces; pero lo
formula sin duda G r a c i a n o eu el lugar aludido, donde se pro­
pone hacer resaltar quo no hubo delito, porque no existía la ley;
quia Abraham ante legetn Mot/ú, ct ante Eva ngclium
fuit. (L. cit.).
— 124 —
titud a la realidad del sistema penal canónico.
El principio nullum crimen} nulla poena sine
lege procede directamente del derecho remano; y el
derecho canónico, o mejor sus comentaristas, no
hicieron más que adaptarlo al sistema penal eclesiás­
tico, como en el fuero secular lo efectuaron los
penalistas.
105. Es de tener ea cuenta que las leyes canó­
nicas pueden tener penas determinadas} e indeter­
minadas, y por lo tanto determinables mediante la
intervención del juez o del superior que las concreta
y pone ea acto. En este caso la pena uo queda al arbi­
trio del juez para aplicarla a cualquier clase de deli­
tos, sino que determinada la clase de delitos a que
la pena es aplicable, queda en la prudencia del juez
el determinarla y fijarla.
Puede suceder, también que una pena tenga for­
ma determinada, pero que suponga la existencia e
infracción de otras disposiciones o normas legales,
por lo cual el uso y la medida de dicha pena resulte
hipotética , y adaptable a las circunstancias. Tales
leyes de penas abiertas son en sí de valor absoluto,
pero en su aplicación son condicionadas, y depen­
den de la existencia de las disposiciones aludidas, y
aún del modo como en ellas se halle dispuesta la apli­
cación de la pena estatuida en la ley penal, en caso
de quebrantarlas (1).
106. La regla nulla pocna sine lege, mantieue

(1) Coincide con lo que los penalistas, llaman leyes en


blanco (Aumena, B h í d i n g , ote.) o conminaciones a bie rta s ,
Cf. E oviea, Derecho joen., t. II, c, 1.
— 125 —
sus efectos no sólo cuando se trata del castigo del de­
lito, sino en lo que se refiere al procedimiento para
juzgarlo, ya que de éste puede depender la aplica­
ción o no aplicación de la pena debida. Por consi­
guiente no se pueden cambiar ni modificar los trá­
mites legales de aplicación de la pena, ni la juris­
dicción de que dependa, sin ley que lo mande o lo
permita, Pero eso no obsta para que en la práctica
de aplicación penal se proceda y falle según estilo de
caria, que sin ser cosa idéntica a la costumbre de
que hemos tratado, es la práctica consuetudinaria
de aplicar el derecho.
En la aplicación de la ley penal entra por modo
especial la interpretación de la misma, que puede
responder fielmente o falsear la repetida norma,
nulla poena sine lege. Sin detenernos sobre este
punto que corresponde a otro lugar, y señalada la
división de interpretaciones por razón de su autor,
y por razón de su extensión, débese tener presente
que sólo la interpretación auténtica, o sea la del le­
gislador, y Ibjurídica, o del juez que falle en defini­
tiva, tienen valor eficaz para fijar el alcance de la ley
respecto de la pena; la interpretación usual, sino
constituye estilo de curia, es sólo norma directiva;
y ía doctrinal, o de teoría, vale lo que valgan los
fundamentos en que se apoye.
107. Por razón de su extensión, el derecho roma­
no distinguía la interpretación por analogía legal, y
por analogía jurídica o paralelismo. La primera es
una aplicación de las disposiciones legales según lo
que expresan, a cosas no expresadas, pero reducti-
bles a lo expresado. La segunda es una aplicación de
— 126 —
las disposiciones legales a lo que no expresan, pero
que debieran expresar si fuesen completas (1).
Esta última forma de interpretación conviértese
en una verdadera creación del derecho por quien
sólo está autorizado para aplicarlo. De ello, como
y a advirtió P e s s i n a , originóse e l conjunto de inter­
pretaciones contradictorias que hacían indetermina­
ble el sentido de la ley} y cuyos efectos mucho se
dejaron sentir en la Edad media.
La primera forma de interpretar es susceptible
de un sentido legítimo; y el derecho eanónico la
utilizó especialmente en asuntos no penales (2). En
general la interpretación ampliativa se aplicó a las
cosas favorables; y la i'estricliva, a las cosas odio­
sas como a las penas, según es norma común del
derecho penal.
El código can. prohíbe expresamente toda apli­
cación ampliativa en la pena, de persona ad pcrso-

(1) Era eso una especio de suplemento a las deficiencias e


imprevisiones de las leyes: «Non possunt omnes ar ti culi singilla-
tin aut legibus, aut Senatnsconsultis comprehondi, sed cum io
alíqua causa sententia eorum m anifesta est, is qui jurísdiction,
praaest ad sim ilia procedere, etque ita jus dicere d ebet». D. L. 12
de ley,
(2) De ahí el aso de las fórmulas entre m oralistas y cano­
nistas, para la aplicación am pliativa de la ley: in contenéis (los
casos no expresos, pero incluidos por su razón de ser, dentro de
la ley); in connexis (los casos no expresados, pero que entrañan
correspondencia con los expresados); in (Equiparatis (los casos
por ley o por costumbre equiparados); in correlaíis (los casos
de correlación en el ser legal o en el obrar). Pero estas mismas
fórmulas pueden ser interpretadas de ta l suerte que desquicien
la ley, y hagan decir lo que no corresponde.
— 127 —
nam, y de casa ad casum, cualquiera que sea su
semejanza (c. 2.219, 3); esto se entiende siempre que
ello no resulte de acto procesal, o de las disposicio­
nes penales en caso de complicidad, etc.

108. Pero veamos ahora de estudiar el alcance de


la ley como norma suprema que es en materia de
delincuencia.
Desde luego las condiciones generales de la ley
penal no son otras que las propias de toda ley, con
sólo la nota diferencial y específica de la pena como
sanción de su quebrantamiento, o del quebrantamien­
to de las disposiciones que se propone defender.
Es la ley el imperativo legítimo y perpetuo
del que gobierna la sociedad, promulgado p a r a
el bien común de la misma. No se ha de decir,
pues, la ley una pura ordinatio rationis ad bonum
commune etc., como suele definirse con A l e ja n d r o
d e A l e s , de donde la recibe S t o . T o m a s . Definición

que responde a la de las teorías neoplatónica y estoi­


ca donde al igual que en el clasicismo filosófico grie­
go ( P l a t ó n y A r is t ó t e l e s ) la ley no es un impera­
tivo sino un optativo, una ordinatio rationis p r o ­
mulgaba, que constituye una regla u orientación
normativa de obrar, pero sin el imperio determinan­
te del deber que impone la voluntad legítima del
que manda. De ahí la definición estoica de la ley
entre los juristas romanos: «Justorum et injusto-
rum regula», que es análoga a la de C l e m . A l e j a n *
d r in o ; así como la mencionada del A l e n s e y de S a nto .

T o m á s , ordinatio rationis, parece una reproducción


del concepto que M arco T u lio (formado como se sa­
— 128 —
be, en el estoicismo romano) ¿a de la ley: Lex est
reda vatio injubendo el velando. Por eso mismo
Sxo. T o m ás define también la l e y como regla: «Les
est quedam regula et mensura, secumdum inducitur
aliquis ad agendum», que equivale a la «ordinatio
rationis», de su anterior definición, conforme al cri­
terio de C ic e r ó n , y a la juslontm el injustorum re­
gula del derecho romano.
109, Ese carácter puramente directivo en la de­
finición de la ley cuando se dice ordinatio rationis,
ocasiona que sea jurídica y científicamente incompleta
si no se adiciona, a la manera que se ven obligados a
hacerlo sus comentadores; estos en efecto hacen
aparecer la ordinaiio rationis como ordinatio vo-
luntatis, a la vez que convierten una y otra orde­
nación en activa et practica; con lo cual es fácil
hallar en la definición dicha lo que le falta, pero a
costa de haberla tranformado en otra.
El valor ejecutivo y significación imperativa de
la ley, cuya omisión hace inaceptables todas cuantas
definiciones se formulen sin ese elemento primordial y
esencial del acto de legislar, tiene además del sen­
tido jurídico que expresa, otro alcance filosófico so­
bre la materia y razón interna de la ley, que influye
igualmente en el concepto de ley natural y en el de
la denominada eterna.
Como el intelectualismo p u r o } que se refleja
en la doctrina a que acabamos de aludir, es por el
extremo opuesto deficiente el voluntarismo, que
convierte la ley en un formulario casuístico sin
razón de ser substantiva, y norma alguna de
orden objetiyo que intelectualmente se imponga
— 129.—

y que pueda fijar su valor de universalidad (1).


110, Es indudable que si el valor interno de la
ley se manifiesta en sus propiedades, éstas por modo
singular han de tenerse en cuenta cuando se trata de
leyes con sanción penal. La falta de aquéllas hace
nula la pena, si se prueba en el fuero externo; de-
jando desde luego en su caso de valer eu el fuero in­
terno. Son estas propiedades: 1,° la de obligar,
consiguiente a su carácter imperativo dimanado de
la autoridad. Mas para ello es necesario que el legis­
lador se mantenga dentro de sus confines en cuanto
al objeto sobre que legisla, al sujeto de la ley, y a las
sanciones que establezca. El obligar no es un efecto
de la ley, como suele enseñarse, sino que pertenece a
la naturaleza íntima de ella según queda sentado; y
le es tan íntimo y esencial como el constituir un
estado o condición jurídica eu aquellos a quienes obli­
ga, Efectos de obligar son los deberes y derechos que
fluyen de la ley, asi como la sanción correspondiente
para los transgresores de la misma.
2.° la de ser ju s ta ; condición que debe corres­
ponder a la ley por razón de la m ateria sobre que
versa, por razón del modoj y por razón del fin. Por
razón de la materia, en cuanto no ha de mandar lo
malo ni prohibir lo bueno como tal, según el orden
existente de las cosas. No es, pues, necesario que
sea siempre buena la materia de la ley para que ésta
sea justa; puede ser buena o indiferente cuando se

(1) Véase nuestra doctrina en Los P roblem as fu n d a -


mentales de la filosofía y del dogma , tomo III, c. 4 c it .,
ya que el carácter filosófico de los problemas que suscita el con*
cepto de ley no permita detenernos aquí sobre ese punto.
T, 1 -9
- 130 —
trata de ley que manda; pero puede ser indiferente
y en muchos casos verdaderamente m alay para que
la ley sea justa en perm itir, o en prohibir} porque
lo bueno en cuanto tal, no es objeto de prohibición
ni de permisión-
di, Por razón del modo, la justicia de la ley tie-
en tres aspectos: aspecto de justicia conmutativa} en
cuanto el legislador no debe traspasar los confines
de- su autoridad, sin lo cual los actos prescriptos
son nulos, y las penas impuestas ilegítimas y aun
criminales en su caso; el aspecto de justicia d istr i­
b u t i v a en cuanto ía ley debe ordenar proporcio-
nalinente derechos, deberes, gravámenes y penas,
según la razón del orden y del bien común lo exigen;
el aspecto de la justicia legal que reclama que la
ley se ordene al bien común, y por lo tanto dispon­
ga en forma debida los medios a los fines, so pena de
lesionar los derechos de la comunidad. Por todos
esos conceptos puede ser insostenible igualmente la
sanción penal en el fuero interno y en el externo*
Por razón del /ira, ha de ordenarse al bien colecti­
vo o de la comunidad, que incluye y determina la ra ­
zón de la ley. Pero debe advertirse que .el bien colec­
tivo no sólo puede ser inmediato sino mediato, de
suerte que lo dispuesto para uua parte u organismo de
una sociedad perfecta refleja el bien de la comunidad
total. Por eso pueden darse leyes verdaderas aunque
no se refieran a todo el cuerpo social secular o ecle­
siástico constituido bajo un legislador; y esto es har­
to frecuente cuando se trata de leyes penales, y en
especial en el fuero eclesiástico, donde el derecho de
castigar es consiguiente a la diversidad de jurisdic­
— 131 —
ciones y jerarquías legislativas que existeu en la
Iglesia.
3.° la de ser perpetua; condición que se entien­
de subordinada siempre al bion común; por lo tanto si
éste exigiese mutación en las leyes, es consiguiente y
justo que se cambien. L &perpetu idad de que se tra ­
ta exige la no determinación concreta de su duración,
cuando por su índole el bien que se sigue y al cual se
subordina la ley, no reclame limitar aquélla. Por eso
hay leyes, y en especial leyes penales, que obligan
sólo en un tiempo dado, porque sólo aquella duración
es reclamada por el bien común. Cual sea la pena que
deba ser aplicada en la transación de una ley a otra
por delitos cometidos bajo la ley primera, habremos
de verlo en otro lugar.
112. Por la misma condición del bien colectivo la
ley debe ser proporcionada al medio general de lo
posible en una sociedad dada; de suerte que ni en de­
beres ni en penas impouga lo que resulte ineficaz o
imposible para la generalidad de los individuos. Por
eso los actos heroicos no los impone la ley, a no ser
en tres casos: a) cuando se trata de evitar actos in-
trfnsicamente malos; bj cuando se acepta libremente
uu cargo o un estado que exige actos heroicos por su
naturaleza o por sus normas legales; c) cuando por
razón de la profesión que se ejerce, se dan circuns­
tancias en que los actos heroicos sean necesarios para
el bien común, Fuera de tales casos, las sanciones
penales no se imponen, o se atenúan proporcional­
mente si se prueba que sería necesario la heroicidad
para no poner el acto prohibido.
~é.° la propiedad de ser promulgada. La promul­
— 182
gación es elemento interno y substancial en todo acto
imperativo, según.su orden, como vehículo del man­
dato con el carácter que le correspondiere.
Sólo para los que definen la ley como pura or­
dinatio rationis, o regla de obrar, puede ser dis­
cutible si la promulgación es o no esencial al con­
cepto de ley? ya que la regla o norma agendi
no exige sino el hecho de que se conozca de algu­
na manera, cuanto es suficiente a un optativo, o
a una fórmula especulativa del deber. Pero según
hemos dicho, los que aceitan la aludida doctrina aca­
ban por exigir la condición de la ordinatio volun -
ta tú , y de la ordinatio p ra ctica consiguiente; por
eso mismo no pueden dejar de sostener que de hecho,
y por lo menos como condición, se requiere que la
ley sea promulgada (i).
113. En la realización de la promulgación inter­
vienen dos factores; el elemento sujetivo o form a in­
terna, que es la intención del legislador para obligar
a'los súbditos (la intención es acto de la voluntad, a
la cual debe presidir el concepto o idea legítima in­
tentada); y el elemento objetivo, o form a externa,
que determina el ser social de la ley.
La intención presidida por la idea representa la
forma sujetiva de la ley; pero la idea en cuanto se

(1) La diferencia entre promulgación , divulgación y no­


ticia de la ley ea obvia y conocida. La promulgación es siempre
la intimación oficial; la divulgación ea la difusión del conocí*
cimiento de la ley ya promulgada; la noticia es el conocimiento de
una ley promulgada o no, pero no conocida con dicho carácter.
Ya S u íre z (De leg. I, c, 11, id, III, c. 16) formula la distinción
entre divulgación y promulgación señalada.
- 138 -
traduce en la razón de la ley, es simple elemento
presupuesto en el orden externo. Por eso es verdad
que la razón de la ley no es la ley} aunque haya sido
norma de ella; y nadie está obligado a tener en cuen­
ta los motivos de la ley para ajustarse a ellos, sino
la realidad de la ley para cumplirla.
La promulgación determina el valor real de la
ley como tal. En general en el fuero externo se pre­
sume conocimiento de la ley una vez promulgada, y
según ello se juzga de la punihilidad del que delinque.
En el orden canónico, sm embargo, es menester dis­
tinguir en este punto entre leyes irritantes, o sea
las que hacen nulo algún acto, y las que no lo son. La
ley irritante produce su efecto aunque se ignore su
existencia, y por lo tanto los actos puestos aún con
ignorancia invencible en disconformidad con ella; son
nulos. En las demás leyes se presume conocimiento,
pero no producen efecto si se prueba ía ignorancia,
disminuyendo la pena a medida que decrece la res­
ponsabilidad moral.
114. Así como la forma interna de ley es deter­
minada por el legislador, de conformidad con el bien
común, de igual modo le compete determinar la for­
ma externa, o sea el modo de promulgación, tam­
bién en conformidad con el bien general. De ahí que
la manera de promulgarse las leyes sea varia según
las circunstancias. Y de ahí también que las le­
yes no siempre adquieran fuerza de obligar si­
multáneamente en todos los lugares, sino que una
misma ley pueda ser promulgada en diversos tiem­
pos para diversas regiones, con los efectos consi­
guientes en cuanto a la validez o nulidad de los ac­
— 134 —
tos, así como en orden a derechos, deberes y pe­
nas.
115. La promulgación puede igualmente ser va­
riable en su efecto aun respecto del lugar para el cual
se promulga, según el lapso de tiempo que se conce­
da entre la promulgación y el acto de obligar. Este
tiempo que es la tregua de la ley (la vacatio legis),
aunque no estatuido en el antiguo derecho canónico,
se reconocía generalmente, por lo menos respecto de
las leyes penales pontificias, de suerte que éstas no
obligasen a la pena h asta; después de dos meses de
promulgadas (1).
La legislación canónica vigente establece normas
definidas sobre la cuestión, según las cuales se ha de
distinguir entre leyes de la Santa Sede (bajo esta
denominación se comprenden el S, Pontífice, las Con­
gregaciones, Tribunales , etc., como instrumentos

(1) Los canonistas estaban conformes en que la ley podía


obligar o no obligar desde el momento de su promulgación, siem ­
pre que así lo hiciese constar el legislador. Fuera de eso soste­
níase comunmente que en las leyes de autoridades inferiores a
lá pontificia no debía reconocerse tregua alguna, obligando
desde su promulgación. (Suákez, De leg. TV, c. 15; Bened. XIV
De Syn. 1, XIII, c. 4; etc.). En cnauto a las leyes pontificias,
adm itía la doctrina más carmín la necesidad en principio,
de aqaeila tregua para la validez de los efectos de la ley; (cf.
S ü á r e z , 1. cit.; Bened. XIV, 1. c., Scheeer, Flandb. d. Ktre/ir.,
II). De hecho, sin embargo, concedíase que las leyes penales no
obligaban inm ediatam ente a la pena (cf. H i n s c h i u s , D a s K i r -
chr. der Katol. u. P rotcst., I, etc.; W erw zI, etc.), si bien dis­
tinguiendo unos en la m ateria entre la obligación a la culpa y a
la pena, otros entre el fuero interno y el externo, y otros conce­
diendo la vacatio legalis bimensualis sin distinciones. El Có­
digo can, da la solución legal a este punto como la vemos arriba,
— 135 —
de las disposiciones pontificias), y las episcopales y
provenientes de autoridades inferiores.
116. Las leyes episcopales (can. 3B5) al igual que
las do los concilios particulares (can. 221), obligan
desde el momento de sn promulgación, a no ser que
los legisladores establezcan alguna tregua respecto
al tiempo en que comienzan a estar vigentes. Lo mis­
mo se ha de decir de las demás leyes en la jerar­
quía inferior a la Santa Sede.
Las leyes que provienen de la Santa Sede no obli­
gan ni en el fuero interno ni en el externo sino
cumplidos tres meses desde su promulgación. Las
excepciones, si tales pueden decirse, son; 1.° Las
declaraciones referentes al derecho divino , y las
leyes dogmáticas (respecto a fe o costumbres), que
por su naturaleza obligan una vez conocidas. 2.° las
disposiciones legales que lleven expresado el tiempo
en que comienzan a obligar.
117. Juzgamos sin embargo que la clausula de los
tres meses ha de entenderse en orden a las leyes p r e ­
ceptivas y prohibitivas, y por lo tanto también res­
pecto de sus sanciones penales. Fero no así tratán­
dose de leyes perm isivas (que autorizan actos deter­
minados), o Uberativas (que eximen de alguna obli­
gación, o de pena), porque siendo la tregua del tiem­
po dicho en favor de los súbditos, y resultando per­
judiciales a ellos en los casos aludidos, debe esti­
marse que aquella tregua no obliga, una vez dada la
promulgación que hace en si válida la disposición
legal. Así, una gracia concedida por una ley ya pro­
mulgada, puede utilizarse desde el momento en que
— 136 —
se tenga conocimiento de ella, sin esperar al trim es­
tre de su promulgación.
118. Notemos finalmente que las interpretacio­
nes legales no com prem ivas) y por lo tanto a m p lia ­
tivas o restrictivas, requieren ser promulgadas para
constituir ley, porque equivalen en realidad a leyes
nuevas, y exigen por lo tanto sus condiciones. Tales
son las ideas generales que para la recta aplicación e
interpretación del delito y de la pena deben ser teni­
das en cuenta.
CAPITULO VI

Ambitos de la ley penal canónica.


SUJETO DE LA LEY PENAL CANÓNICA
LA LEY EN EL ESPACIO

Esfera de acción de la ley penal. Sujeto activo en la ley penal y sus


categorías. Sujeto p a siv o de la. ley, y condiciones fu n d a m en ta ­
les para aerlo. B1 subdito en acto y en hábito por razón del uso
de sri facultades. Lít ley y la pena canónica en orden a los súb­
ditos en h á lito , según sus clases. Determinación genérica del
círculo jurisdiccional de la ley canónica. Los herejes bautizados
fuera" de la Iglesia en orden a las leyes y penas canónicas;
id., herejes bautizados como fieles en la Iglesia; id., excom ulga­
dos. El espacio y el tiem po como criterios determinantes del a l­
cance de la ley y de ia pena. Las leyes canónicas en el espacio.
¿Son las leyes territo ria le s, o person ales9 Las legislaciones
antiguas sobre este punto; la legislación canónica. L& te r r ito r ia ­
lid a d de las leyes desde B o n i f . VIII. Oscilaciones y soluciones
contradictorias de loa canonistas sobre la cuestión. Critica. P or­
qué las leyps 110 son person ales ni te rrito ria le s. Nuestra doctri­
na. Leyes fundam éntales y no fundam entales. Carácter e stría -
fleco de la designación de leyes como person ales, te r r ito r ia le s y
m ixtas. Cuales sean unas y o t m , y modo de obligar a la pena.
Los transeúntes, etc., (p e reg rin i), en orden a las leyes y penas
canónicas. Sistematización de este punto en nuestra doctrina so­
bre la ley. La punibilidad de loa delitos incoados en un lugar, y
consumados en otro. Los delitos aislados, continuados y p e r­
manentes, en la cuestión. A qué jurisdicción penal pertenece el
reo ausente del lugar del deLito. Soluciones diversas. Doctrina
canómca, El derecho de asilo, y la exlra d iceió n .

119. La esfera de acción de la ley, y en concreto


de la ley penal canónica, se determina por el sujeto
activo que legisla, en relación con el suplo pasivo,
que debe cumplir lo legislado.
Y el alcance concreto de la ley para la su actua­
ción y efectos, determínase en relación con dos
normas fundamentales: el espacio, y el tiempo.
— 188 —
El sujetó de la ley de que se tra ta , puede ser
activo o pasivo.
El sujeto activo en la ley o precepto penal canóni­
co no es distinto del sujeto activo de la ley o precep­
to eclesiástico, ya que el que puede dar leyes o pre­
ceptos puede disponer en el orden penal. Son, pues,
sujeto activo de las disposiciones canónico-penales:
1.° El Sumo Pontífice, con potestad de legis­
lar igualmente para la Iglesia universal, y para las
iglesias particulares.
2.° El Concilio ecuménico, o general legitimo,
con igual potestad universal y particular.
3.° Las Congregaciones romanas, con potes­
tad legislativa para los asuntos en que les es confe­
rida, sea en orden al derecho común sea al derecho
particular,
4.° Los Obispos (jerarquías de la autoridad
episcopal y cuasi episcopal) dentro de los límites de
sus respectivas jurisdicciones,
á.° Los Concilios particulares, para los terri­
torios respectivos (1) en orden a sus miembros,
6.° Las personas físicas o morales legalmente
constituidas, capaces de dar leyes o preceptos.
Tal es lo que s ig n ific a el código canónico
(can, 2.220) cuando refiriéndose a los que pueden
imponer penas declara que son todos los que pu e ­
den d a r leyes o preceptos.

120. El sujeto pasivo de la ley es el hombre en


uso de sus facultades, y en cuanto súbdito de un le-

(1) Hay además las ju risdicciones exentas ,que por cons­


tituir derecho peculiar privilegiado, no hacen a nuestro objeto.
— 139 —
gislador.Sin esas dos condiciones que son fundamen­
tales no se da sujeto pasivo de la ley, ni por lo tanto
de la pena.
De dos maneras puede considerarse el súbdito
respecto a la ley, y el hombre respecto al uso de
sus facultades.
En cuanto súbdito, puede serlo en acto o en
hábito, El súbdito en acto es el que no está excu­
sado de cumplir la ley, y por consiguiente cae bajo
la sanción penal debida si no la cumpliese. El súbdi­
to eu hábito es el que siu dejar de pertenecer a una
sociedad dada, está excusado de cumplir alguna o
todas las disposiciones legales de la misma. Eu tales
casos queda el súbdito exento de las sanciones pena­
les respectivas.
121. Eu cuanto a sus facultades, puede igual­
mente el hombre hallarse ea uso actual de ellas, o
sólo poseerlas en hábitof esto es, con la potenciali­
dad más o menos próxima de actuación, pero sin el
presente ejercicio de los actos humanos.
Para ser subdito en acto de la ley o de la pena
canónica, se requiere el uso de las facultades menta­
les; y todo el que no las tiene expeditas puede ser
súbdito habitual de la Iglesia, pero no es súbdito en
acto para que la ley le sea aplicada. Dicho se está
que igualmente puede dejar de ser súbdito en acto
por otras exenciones ajenas a la privación de los
actos conscientes.
En orden al dicho estado habitual de súbdito de
la ley eclesiástica, por defecto del libre ejercicio de
las facultades mentales, deben distinguirse así mismo
dos gradaciones para la calificación legal y penal de
— 140 —
aqnellos actos conscientes que pudieran existir acc«-
dentalmente y fuera de las normas ordinarias en ta ­
les súbditos: 1.a la de los actos de la infancia , antes
del septenio , que se consideran habí tu al mente pues­
tos fuera de la ley, aunque accidentalmente aconte­
ciera que el niño tuviese antes de dicha edad uso de
razón, a no ser cuando la ley pone excepciones con­
cretas (1). D/gase otro tanto de los amentes habi­
tuales (2).
2.a La de los actos de ios adultos destituidos
temporalmente del uso de sus facultades (ebrios,
dormidos, los que padecen raptos de locura no habi­
tual); los cuales se consideran accidentalmente pues*
tos fuera de la ley, y por lo tanto sometidos a ella
siempre que tengan actos verdaderamente libres,
aunque sean aislados e intermitentes, a no ser cuan­
do la ley determina en concreto otra cosa, eximién­
dolos aun entonces de pena, o atenuando ésta. Es
decir, que la responsabilidad en la ley eclesiástica
so califica, como norma general, por la condición del
estado presupuesto en el sujeto de la ley. Y deci­
mos en la ley eclesiástica, porque los preceptos de
derecho divino que obligan no con carácter social
directo, sino directamente con carácter individual,
imponen la responsabilidad o eximen de ella según
el valor de cada acto personal concreto; y en conse­
cuencia los preceptos de derecho divino deben cum­
plirse desde el momento en que se dan actos huma­
nos, Así la ley de oir misa p. ej. que es de origen

(1) V . Cód. can. o. 12.


(2) Cf. Cdd. can., c. 2.201, § 2 .
— 141 —
eclesiástico, no obliga al niño bautizado antes del
septenio, aunque éste se anticipase en el uso da la-
razón a dicha edad. T a la inversa, estaría obligado
el mismo niño a la ley de la confesión sacramental,
de derecho divino, si antes del septenio tuviese dis­
creción suficiente y quebrantase gravemente algún
mandamiento divino.

122. La otra condición que se requiere en el su­


jeto de una ley, es como queda dicho, que la persona
pertenezca a la jurisdicción respectiva. Para estar
dentro de la jurisdicción canónica y caer bajo sus san­
ciones, es menester en primer término pertenecer a
su cuerpo social; o sea haber ingresado en la Iglesia
por el bautismo sacramento (1).

(1) Es frecuente entre teólogos y canonistas liablar do tres


especies de bautismo: baptismus flunünh, Jlaminis, ct san -
guinis. Lo que supone una denominación genérica de bautismo
que de ser exacta, haría pertenecer al cuerpo de la Iglesia a m u­
chos que no hubiesen recibido el sacramento bautismal. Pero tal
calificativo no puede adm itirse. No se trata de tres especies de
bautismo, sino de un solo bautismo sacram ento, que es el bap­
tismus Jltiminis, y de dos suplementos del bautismo, los cuales
sólo tienen valor en orden a la santificación, mas no en orden
a hacer entrar en el cuerpo de la Iglesia y poner al sujeto bajo
eu jurisdicción. Los dos suplementos referidos {baptismas Jla-
mm¿ss ct sangainis), no son sacramentos ni imprimen carácter,
ni confieren derecho a los demás sacramentos, ni hacen súbdito
de las leyes canónicas. Sólo sirven, como queda dicho, para in ­
gresar en el alma de ¿a Iglesia, que dicen los teólogos, con el
propósito de recibir si so pudiere el bautismo sacramento.
Por eso los catecúmenos, aunque diesen muestras de tener el
baptistnmusfianxinis, no podían ni pueden decirse sujetos a laa
leyes canónicas.
— 142 -
El bautismo sacramento es no sólo condición
esencial para quedar bajo las leyes eclesiásticas, si­
no también para recibir válidamente los demás sa­
cramentos, que son, como se sabe, de derecho di­
vino. Por consiguiente los mismos preceptos divinos
referentes a los sacramentos no obligan al no bauti­
zado de modo directo, y tan sólo mediante la obliga­
ción que tiene de entrar en el cuerpo de la Iglesia,
una vez que ésta le sea conocida. Sólo los precep­
tos conocidos de derecho natural, qne siguen la con­
dición de la humana naturaleza, obligan de hecho a
todos en todo tiempo y estado en que el hombre se
hallare.
123. Para determinar por razón del bautismo el
valor y extensión de las leyes canónicas y de sus pe­
nas, deben distinguirse diversas categorías de per­
sonas.
l.° Personas no bautizadas, y que por lo tanto
no ingresaron en el cuerpo social de la Iglesia. 2.°
Personas bautizadas en la heregra y que nunca per­
tenecieron a la Iglesia. 3.° Personas bautizadas en la
Iglesia que se separaron de ella por la beregía o el
cisma 4.° Personas que están fuera de la Iglesia tem­
poralmente por excomunión. 5.® Personas que son
súbditos de la Iglesia y permanecen fieles en ella.
Los primeros, como se ve por lo antes expuesto,
no están sujetos a ley alguna puramente eclesiástica,
ni por lo tanto a las sanciones penales que la Iglesia
establezca, aunque sean estas ordenadas a garantir
preceptos de derecho natural o divino.
124, En cuanto a los segundos es discutible si
vienen o no obligados por las leyes eclesiásticas. Afir-
— 143 —
manió unos con S u á r e z , L u g o , etc., apoyados en el
derecho que sobre ellos adquiere la Iglesia por el bau­
tismo (1 ) ; niéganlo otros con L a x k a n it , S chm a lz -
g r u e b e r , etc.} eu cuanto la Iglesia no intenta ejer­

citar ese derecho.


En nuestro sentir ni uno ni otro extremo debe
prevalecer, sino que es necesario distinguir catego­
rías varias de leyes (2). Existen, en efecto, leyes
que se refieren a la validez o no validez de los
actos (leges irritantes); y leyes que atañen a la l i ­
citud o ilicitud. De estas, unas se refieren a la
economía universal de la Igiesia, sobre lo que se ha
de hacer u omitir, y otras se ordenan directamente
a la santificación personal de cada uno, aunque apa­
rezcan como universales.
La primera clase de leyes, por su carácter subs­
tancial en la Iglesia, y salvo excepción explícita,
obligan sin duda a los herejes de que tratamos.
Por eso B e n e d , XIV declara que los impedimentos
dirimentes de matrimonio, do origen eclesiástico,
afectan igualmente a los bautizados que están en la
Iglesia como a los que se hallan fuera de ella. De
igual modo les alcanzan las leyes que afectan a la
economía universal eclesiástica, y que generalmente
se ordenan a garantir la validez de los actos. Eu
consonancia con esto ías leyes penales eclesiásticas

(1) Ea igaal sentido W e r h z , Jas Decretal. I; S c h e r e k ,


Hindb. d. Kirchenr., I, a quienes siguen otros,
(2) Análogo criterio medio suscriben algunos canonistas co­
mo D e Prcel, J a r . can.., I; S e b a s t ia n e l li , Prcel -
A n g e l is ,
Jur.t I; M aroto, Inst. Jur. c a n v I; y aceptado también por
algunos m oralistas,
— 144 —
de carácter general, obligan también a los nacidos
en la heregfa, que i acurren por tanto eu delito cuan­
do quebrantan las disposiciones a que aquéllas co­
rresponden, salvo las limitaciones expresas del dere­
cho (1).
125- Los comprendidos en la tercera categoría
vienen obligados no sólo a leyes que comprenden a
los de la categoría anterior, sino a las leyes genera­
les que se refieren inmediatamente a la santificación
individual; por lo menos a aquellas que estaban pro­
mulgadas antes de su separación de la Iglesia. Tales
son, p. ej. las disposiciones sobre días festivos, días
de ayuno o de abstinencia, etc., y penas consiguien­
tes si las hubiere.
Los de la cuarta categoría están obligados a
todas las leyes generales y particulares que pudie­
ran alcanzarles (leyes diocesanas), siempre que sean
compatibles con el estado en que se hallan, y mien­
tras no dependa de su voluntad el que desaparezca
dicho estado de excomunión.

(1) Equipáranse a los nacidos en la herejía para los efectos


canónicos, todos los que antes del uso do la razón fueron lleva­
dos a ella, v, gr. porque sus padres se separaron de la Iglesia.
Y por e¡ contrario equipáranse a los nacidos en la Iglesia los que
antes del uso de la razón vinieron a ella, al convertirse p .e j. sus
padres a la fe. Para éstos, si después se hiciesen herejes, rige
la norma de los herejes (o apóstatas en su caso) que se aparta­
ron de la fe en que habían nacido. Por el bautismo, que puede
ser igualm ente válido en la herejía como en la Iglesia, todos
pertenecen, sin excepción entre nacidos de herejes o no herejes,
al aíma y al cuerpo de la Iglesiaj mientras no llegan al uso de
razón, determinando su forma de creencia, según la confesión
religiosa en que profesen. (V. A mor R u ib al, Exposición canó­
nico teológica del Nc temare. t. II, c. YI).
— 145 —
Las personas comprendidas en la quinta y última
categoría son las que constituyen el stijeto normal
de las leyes canónicas, y a los cuales directamente
habremos de referirnos al determinar ahora la esfe­
ra de acción de la ley en el espacio y en el tiempo .

La ley en orden al espacio.


126. La amplitud del valor de la ley en el espa­
cio puede determinarse por el territorio a que se ex­
tiende el poder legislativo, o por las personas a que
alcanzan las disposiciones legales. Es en teoría cues­
tión harto debatida si las leyes deben regirse por el
primero, o por el segundo o de los criterios señala­
dos, esto es, si las leyes han de ser territoriales o
personales.
Toda ley, como toda sanción penal, es siempre
de carácter personal} en cuanto el sujeto sobre que
recae son las personas . Pero a las personas pue­
de afectar la ley, según la clasificación tradicional,
en cuanto existentes en un territorio dado (leyes
territoriales), o en cuanto son tales personas inde­
pendientemente del territorio o lugar donde se ha­
llaren (leyes extraterritoriales} o personales).
En las antiguas legislaciones aparece indetermi­
nado el carácter territorial o personal de las leyes,
recibiendo ora uno, ora otro de estos aspectos (1).

(1) En general la tendencia de Jas antiguas legislaciones es


de que prevalezca el carácter te rritorial sobre el personal,
como también be ve en el derecho romano, y en el germánico,
que hubieron en este punto, como en otros, de ejercer su influjo
en el derecho canónico. Mas ni en uno ni en otro se ha excluido
T, l —JQ
146 —
E a la misma legislación canónica ha permanecido
indeciso este punto, que fué objeto de controversias
entre los canonistas, reflejadas en la solución de
diversas cuestiones canónicas.
127. El código canónico (no sin oscilaciones que

el concepto de la personalidad de las leyes en determinados ca­


sos, En el derecho romano el j a s eisitatis nostrce, que dice Ga-
YO) era propio de loa ciudadanos romanos; y salvo en contados
casos, no obligaba a los peregrini; que eran los no ciudadanos,
los cuales se regían por el derecho de su patria. El prestar pe-
regrinust tenía la misión de entender en las cuestiones entre
peregrinos y ciudadanos, a diferencia del prcotor urbanus, el
cual debía Ínter cio esju s divare.
A ese carácter personal en las leyes por las cuales se regían
en Roma los extranjeros, respondía el derecho de los ciuda­
danos romanos a que se respetasen sus costumbres con fuerza
de ley, donde .quiera que se hallasen, in té r r a peregrin a. En
el derecho germánico, los súbditos de cada diversa legislación
estaban fuera de su territorio, en condiciones análogas a las de
los ciudadanos romanos. La indeterminación de este panto en el
derecho canónico antiguo (unos optaban por la territorialidad
otros por la personalidad de las leyes, pero en forma casuística)
vino a adquirir carácter más definido en tiempo de BonrF. VIII,
el cual en consonancia con el concepto territoria l de toda juris­
dicción que las exigencias del régim en feudal hicieron entrar en
uso, sentó la doctrina expresa de la te rritoria lidad de la s leyes
eclesiásticas, con la célebre decretal Ut anitnaru/n, en que se
declara que ningún Obispo puede imponer penas a sus súbditos
(se refiere en concreto al delito de hurtp) fuera de su territorio;
y da la razón, quam ex tra territorium ju s dicenti non
p a re a tu r impune. Es este un texto de derecho romano {D iges-
to , D e j u r h d , II, 1) mal interpretado: «Extra territorium jus
dicenti impune non paretur». Estas palabras originarias del ju­
risconsulto P aulo , no se refieren al poder legislativo, sino tan
sólo a la jurisdicción a d m in istra iw a y j u d ic ia l de los ma­
gistrados, la cual era y no podía menos de ser, limitada a una
— 147 —
aparecen eu los Esquemas previos a la redacción defi­
nitiva) ha venido a sentar en la cuestión como princi­
pio: Lex non prmsum itur personalis sed territo-
rialis nisi aliud constet (can. 8, 2).
Según esto las leyes eclesiásticas pueden ser

sección territorial, como la jurisdicción de todo juez. Mas, dada


la disposición canónica de B onif. VIII, el carácter territo ria l de
las leyes eclesiásticas hubo de prevalecer, corriendo de igual
suerte como válida la razón tomada det texto de P aulo , que
S uarez (De reí., t. 2 , 1 . II, c. 13} aduce expresamente como ar­
gumento en favor de la territorialidad de la ley , y que d esp u és
aceptaron los canonistas en general.
No obstante ese concepto teórico de la territorialidad de la
ley, no podía menos de prevalecer una interpretación práctica
compatible con leyes personales, ya que éstas de hecho existían,
así en la disciplina general, como en la particular de las dióce­
sis, Y he ahí el origen de las diversas interpretaciones e hipóte­
sis formuladas para conciliar uno y otro extremo. Tres formas
principales han revestido las soluciones. Es la primera y más an­
tigua la escogitada por B artolo (Bartolas a Saxof errata); e l
célebre jurisconsulto y canonista enseñaba interpretando el texto
de B ouif , VIII, que las leyes sólo han de decirse territoriales,
cuando aparezcan formuladas de un modo general respecto de un
orden particular de cosas en un lugar dado, Pero serán p erso ­
nales siempre que se trate de un orden general, o de uno espe­
cial, si ot legislador formula su voluntad de obligar en cualquier
parte. Evidentemente esta doctrina hállase totalm ente fuera
del texto de B odtif. VIII que se iutenta exponer, donde no se da
la tnenor base para tal distinción, que es sujetiva y acomoda­
ticia, como notaron luego los canonistas.
La solución que sustituyó a la precedente, establece que la
ley es por su condición territorial, en oposición al precepto , que
es siempre personal. De modo que donde exista disposición de
carácter personal allí se da precepto , por más que éste adquiera
caracteres más o menos generales; y donde la disposición sea te~
iritorial a llí existe ley . El mismo S c h m a lz g r e je b e e s e ñ a la aún esa
— 148 -
territoriales, y obligar solamente en el territorio,
o personales, obligando entonces a las personas
donde quiera que se hallaren. Mas siempre se presu­
men territoriales mientras no conste lo contrario.
128. Así ha evolucionado la división de las leyes

diferencia entre ley y precepto. «Praecepfcum personáis est, et


persona adheeret ossibus, quam proin sequitur, quicumque terra-
rurn venerit; at statutum vel lex est lócale, et directe afficit
terrltorinm ». (Jus eccl. un iv., I, p. I, t ít. 2). Y es la doctrina de
otros muchos hasta nuestros días, entre los cuales cuéntause ca­
nonistas tan significados como W e r n z t D* A n n ib a le , etc., quien
cita en su apoyo a B e n e d . XIV, (De Syn. XIII, 4. 9).
Mas dado eso, desaparece en absoluto la validez del supuesto
principio jurídico tomado de las palabras de P aulo : E x tr a te-
rritoriu m j u s dicenti non paretur; e igualm ente la doctrina
de B onifacio VIII sobre la territorialidad de la ley. Lo primero,
porque si el te sto aducido se respeta como razón, hay que con­
cluir que fuera del territorio propio nadie puede legislar ni con
ley ni con precepto; es decir que o los preceptos con su carácter
personal no existen, o no vale el texto jurídico aducido.
Lo segundo, porque en primer lugar la territorialidad en
B o h i f . VIII estriba en el sentido q u e le da al aludido testo; sin
ello no subsiste su doctrina; y en segundo lugar, porque supuesto
que el superior puede obligar fuera del territorio cou preeeplo
p a rticu la r, nada impide que pueda igualm ente hacerlo con pre­
cepto general ; pues como bien advierte SüArez, raiio genera-
lis {p rE ecep ti) vet p a rtícu la ris non oariat jurdícéionem; y
desde el momento en que cabe esa forma de obligar, es evidente
que puede legislarse con eficacia fuera del territorio, o sea que
desaparece eí principio de territorialidad. Tan es así que
D r A iín ib a le para ser lógico con dicho principio, niega que pue­
da darse precepto que por voluntad del superior obligue fuera de
su territorio. Después de sentar que la ley y el precepto se d ife­
rencian porque la primera afecta al territorio y el segundo a las
personas— lex territorio^preceptum persones cohoret — } pre­
gunta si et precepto del superior obliga en cualquier lugar;
- 149 —
en territoriales y personales en orden a su alcan­
ce y amplitud de obligar a los súbditos. División
puramente empírica que ha dado lugar a contro­
versias, y que no puede mencs de ocasionar fraccio­
namientos casuísticos, y excepciones unas veces en

a lo cual responde diciendo que hay opiniones «Affirmat senten-


tia commtmíor (S uárez ^ L aymann , S. A lfonso , B e n e d . X IV , si
bien éste refiere la opinión sin señalar la suya); minus communis
et S. Alplionso probabilis, negat. Mihi lm e verior». (Summ., I,
c. III, ap. 2). Pero si se sostiene así que el precepto se lim ita al
territorio al igual de la ley, es necesario negar que la ley y el
precepto se distingan por afectar la primera al territorio y la
segunda no, so pena de incurrir en contradicción, como de hecho
incurre D ’ A nnibale , y cuantos son de tal parecer. Y siendo por
otra parte incuestionable que existen disposiciones que obligan
fuera del territorio o lugar, se ve que la solución dada ni vale
en sí, ai explica los hechos.
La tercera solución que parece colateral a la anterior, es
consecuencia de lo que decimos, y resulta de la necesidad de
eliminar las incoherencias señaladas. Consiste en sostener que si
bien pueden darse leyes o preceptos que obliguen fuera del terri­
torio, su fuerza de obligar está exclusivam ente en que dichas
leyes se fundan en la autoridad te rrito ria l , y se ordenan
a un bien, que rccae en el territorio. De suerte que aunque
el súbdito obligado se halle fuera del territorio, ex ficéione
ju r is se considera dentro de él, para los efectos legales y pena­
les (a ello viene a parar S uabez , De Leg. III, c. 32, que expo­
ne igual doctrina de C oyarrubias, y después otros muchos).
No hay para que decir que una tal Jieeíón de derecho, nun­
ca invocada por los legisladores, puede igualm ente, y con la
misma razón convertirse en jicción de ju risdicción territo­
rial, con lo cual se obtiene el mismo resultado por procedimien­
to inverso, y se convierten las leyes en estrictamente personales.
Esto sin contar con que en esa hipótesis, sería imposible socie­
dad alguna sin territorio determinado, porque tendría que regir­
se sin leyes territoriales, que en tal doctrina resultan imposibles.
— 150 —
las leyes territoriales respecto a su aplicación per­
sonal; otras veces en las leyes personales en orden
a su aplicación territorial. Y a eso mismo son debi­
das las antiguas disputas sobre la obligación de los
extraños (peregrini) a cumplir o no las leyes del
lugar donde accidentalmente se encuentran. La nece­
sidad en que se ven los tratadistas de estudiar
esta cuestión aisladamente de la teoría general de la
ley (dentro de la cual se halla siempre que ésta se
entienda y explique como es debido), hace igualmente
palpable la irregularidad de criterio que eu este pun­
to se viene sosteniendo.
129. Y es que se prescinde en absoluto del valor
de la ley en sr como constitutivo de la entidad social ,

L a falta de coherencia lógica en las diversas fases señaladas


de este problema, no podía menos de reflejarse en la cuestión de
si los peregrinos están obligados a las leyes de su territorio
fuera de él, o a las del lugar donde se hallan, o a unas y otras,
o a ninguna de ellas. Punto que aparece resuelto con todas las
variantes y fluctuaciones consiguientes a las soluciones dadas
respecto al carácter de la ley.
L as oscilaciones de las doctrinas corrientes hubieron de in­
fluir también ea la preparación del nuevo Código canónico. En su
redacción según el esquema de 19X2, la ley es territorial más
que personal: «Lex praesumitur te rritoriaiis, nisi aliud
constet»; (c. 12), En'el esquema editado en 11)14, y remitido a
los Obispos para su consulta, aparece el predominio del carácter
personal sobre el t e r n í o r ia t; «Lennonpraesamitar éerriío-
rialis, sed per'sonatis, uisi aliud constet». Y en la redacción
definitiva vese una reversión al concepto primero: «Lox no prae-
sumitnr personalis, sed territoriaJis nisi aliud constet». (0 . 8, 2).
La adición sin embargo, nisi aliud, constet , indica que ol nuevo
derecho se ha desprendido de los antiguos prejuicios en la ma­
teria.
— 151 —
la cual no tiene ni puede tener otra realidad que aque­
lla que la ley le proporcione. Por una inversión fácil
de explicar dados los equivocados conceptos que vie­
nen prevaleciendo sobre la materia, se hace depender
el derecho colectivo de la personalidad social* cuando
debe afirmarse todo lo contrario, o sea que la entidad
social depende del derecho que se manifiesta en la
ley, y ésta al fijar el ser jurídico de la sociedad, de­
termina y fija las diversas relaciones jurídicas délos
súbditos en sus diversas situaciones con la sociedad,
como las de las diversas sociedades entre sí, y con
relación a los súbditos. Es por tanto la ley un dina­
mismo interno a la realidad social, que ia constituye
y elabora.
130. Las leyes, pues, no son ni territoriales ni
personales; son simplemente sociales, o principio
esencial de un orden social dado, mediante las cuales
se forma la personalidad colectiva o jurídica, y se
desenvuelve el organismo social en sus diversas ma-
.nifestaciones. Que si una ves constituida la persona
social por los valores jurídicos que se traducen en
ley, puede y debe aquella personalidad social dar
nuevas leyes que de ella dependen, 110 es esto sino en
virtud del mismo ser jurídico y legal primero que
sigue manifestándose y se actúa por mediación de los
miembros de la sociedad constituida.
Supuesta la representación primaria que corres­
ponde a la ley respecto de la vida y del orden de una
sociedad, sus funciones se ejercitan sobre los súbdi­
tos de diversas maneras, según la índole del bien so­
cial que se persigue. De ahí la existencia de leyes
fundamentales , y no fundamentales , cuya determi­
- 152 -
nación concreta ha da resultar de la índole de la so­
ciedad de que se trata. Las leyes que se refieren al
constitutivo esencial de la sociedad, y respecto de las
cuales los diversos entes sociales de igual natura­
leza son solidarios para la defensa y bienestar co­
mún, son de carácter fundamental,. En principio,
tienen este carácter las leyes que se refieren ai orden
y bien público sea eclesiástico, sea civil; ora gene-
ral, ora peculiar de una región dada, en cuanto tal.
En estos casos obliga la ley individualmente no como
personal ni como territorial, sino como principio de
orden social; y obliga con las variantes que pueda
revestir en los confines donde actúa y donde es que­
brantada, aunque el delincuente proceda de diverso
lugar o jurisdicción, debido a la solidaridad a que an­
tes nos hemos referido.
131. Considéranse en general como manifestacio­
nes del orden social común. aunque ofrezcan varian­
tes de aplicación 1.° las leyes generales, sin que obs­
ten las variantes de adaptación circunstancial. 2.° la
jurisdicción sobre los delitos cometidos en un lugar,
y respecto de los cuales se hace súbdito de la ley el
delincuente, que por otro título no sea súbdito;
B.° las disposiciones legales sobre contratos, testa­
mentos, y actos judiciales; 4.° las disposiciones sobre
el uso, conseryación o enajenación de las cosas (in-,
muebles) existentes dentro de la jurisdicción de que
se trate; 5.° las sanciones penales que estén esta­
blecidas para garantía de las leyes a que acabamos
de referirnos.
En tales casos no aparece el delincuente ni como
súbdito de este o de otro territorio, ni como súbdito
— 153 —
de esta o aquella ley personal; sino cómo hombre o
ciudadano que eu condición de tal cae bajo las nor­
mas generales de ciudadanía eu todas partes donde
se hallare.
No obstan a ello las modalidades de adaptación
circunstancial que hemos dicho. Y por eso mismo
si una persona pasa de un lagar donde ana ley gene­
ral no está en vigor, o otro punto donde se mantiene
vigente, está obligada a cumplirla bajo la pena co­
rrespondiente en dicho lugar. Y viceversa dejará de
obligarle el cumplimiento de aquella ley, aunque en
su país esté vigente, sino lo está eu el punto a don­
de llega. Es consecuencia de modalidades secundarias
impuestas por las circunstancias que en nada impi­
den el carácter general de la ley.
132. Supuesto ese aspecto fundamental de la
ley, o de las leyes en que ese carácter se manifiesta,
las demás formas legales, como otras tantas grada­
ciones subordinadas del valor jurídico eu el orden
social, aparecen en fuución orgánica de cada sociedad
más susceptibles de adaptaciones peculiares; y ora se
ofrecen como circunscritas al territorio, ora como
circunscritas a las personas que lo habitan, ora revis­
tiendo una y otra forma simultáneamente. De ahí
la división de leyes en territoriales , personales y
m ixtas . División que 110 debe hacerse recaer sobre
la ley misma, sino sobre las limitaciones que la
condición de las cosas, o cada orden social impone.
En toda sociedad personal no territorial, las leyes
son siempre personales; en la sociedad territorial, las
leyes pueden ofrecer los tres aspectos señalados.
Imponen las limitaciones de carácter territorial o
— 154 -
personal en las leyes, unas veces la índole de la cosa,
otras veces el bien social, del cual es intérprete la
voluntad del legislador.
IS3. Son por la índole de las cosas leyes perso­
nales: 1.° Las leyes de derecho divino, que inmedia­
tamente se ordenan a la santificación individua].
2.° Las leyes eclesiásticas que establecen las
condiciones de las personas en orden a su capacidad
legal y estado, como son las relativas a la mayor o
menor edad, las referentes al estado eclesiástico, y
al matrimonial para las personas respectivas, con la
inhabilidad y penas que en su caso les correspon­
dieren (impedimentos, irregularidades, etc,).
Por declaración del legislador ; son personales
todas las leyes particulares o generales, cuya mate­
ria u objeto puede reducirse a la condición de leyes
personales, pero sin que ello sea indispensable,
quedando por tanto el disponerlo eu la prudente
elección del superior que legisla, o de la sociedad le­
gal que se constituye. Por este concepto no se puede
determinar en concreto cuales sean las leyes perso­
nales, sino conociendo la legislación de donde proce­
den; teniendo siempre en cuenta que, de no constar
otra cosa-, las leyes deben tenerse por territo­
riales, En general, son personales : 1.° las leyes
que se dan expresamente pro singulis subditis; 2.°
las que se fundan en alguna cualidad u oficio perso­
nal (v. gr. una prohibición o mandato que afecte a
los religiosos, a los clérigos , etc.); las que se refie-
ren a colectividades personales.
134. Son de carácter territorial todas las demás
leyes dentro de un orden social dado; refiéranse a co­
— 155
sas} lugares o p erso n a s} sin que sea factible seña­
lar otro criterio concreto, por las múltiples excep­
ciones que la v olu n ta d del legislador impone y
puede imponer en todo tiempo. En general, las le­
yes universales tienden a ser perso n a les, por la ín­
dole más im portante y común que revisten; si bieu
las hay universales con carácter territorial. Por el
contrario, las h y e s p a r tic u la r e s tienden a ser t e r r i ­
toriales; pero dentro de ese grupo existen no pocas
personales. Las leyes que se refieren a cosas ( v .g r.a
bienes o entidades eclesiásticas fijos en un lugar),
son por exigencia de éstas> territo ria les; pero nada
obsta a que revistan carácter pe r s o n a l, singular­
mente por las penas. Las que so refieren a cargos u
oficios en un lugar (y que suolen decirse t e r r i t o r i a ­
les) son leyes m ix ta s ; que afectan a las personas por
el cargo local respectivo,
135. Las leyes mixtas lo son por su doble se n ti­
do territorial y personal; es decir que pueden obligar
a las personas como tales fuera de su territorio, aun­
que la actuación del deber personal sea concomitante
o consiguiente a la promulgación territorial. Esto
género de legislación mixta que reviste diversos ca­
racteres según la materia de que se tra te, es harto
frecuente en el derecho eclesiástico,aunque no suela
reconocérsele ese carácter, debido a las influencias de
la clasificación antigua. Son leyes mixtas, territoria-
les-personalesj la tridentina Tometn (en la legisla­
ción anterior dei matrimonio), que como se sabe, in ­
habilitaba al súbdito del territorio donde estuviese
vigente la ley del Tridentino, para contraer fuera de
los dominios de dicha ley, siguiéndole esa inhabilidad
— 156 —
personalmente a todas partes, mientras no se domici­
liase en lugar donde la ley no estuviese promulgada.
136. De igual suerte, son mixtas las leyes ritu a ­
les de la Iglesia oriental y occidental, qne a pesar de
tener su círculo territorial, por razón del territorio
donde estáu promulgadas, obligan a los súbditos res­
pectivos fuera de él (1). Con el mismo carácter, las
sentencias judiciales eclesiásticas, que siendo territo­
riales, pueden inhabilitar al reo fuera del territorio,
siguiéndole la pena, censnra, etc. de un modo perso­
nal a donde quiera que se traslade. Y esta misma índo­
le aparece manifiesta en todas las leyes que obligan
por razón del cargo, profesión, contrato, etc., a que
antes hemos aludido, y que, siendo de condición te rri­
torial en cuanto el cargo o profesión corresponden a
un lu g a r d a d o 7 no obstante la ley recae sobre las per­
sonas que deben desempeñarlo, donde quiera qne se
hallen, por el carácter m ixto del deber local personal,
y de la ley que lo impone. Eu la doctrina del empiris­
mo tradicional dícese que ex fictione j u r i s obliga la
ley a las personas fuera del territorio en tales casos
porque su ausencia nocet in p a t r i a . Con este crite­
rio aparece aún en el código canónico, que los ausen­
tes temporalmente de su territorio (pcregrinij están
obligados a las leyes de aquel lugar si earum trans-
gressio in p rop io territorio noceat (C. 14, 1),

(1) Suáriíz (De rct., t. II, i. II, c. 14) las califica de p e r ­


sonales simplemente, y n, semejanza de él, otros muchos, Pero
es iududable que no es eí estado o la profesión religiosa, lo que
hace el rito, sino que ei rito corresponde por sí a lugares dados
y de ello deriva la fórmula de profesión religosa, como sucede
por los latinos en la Iglesia latina!
— 157 —
Es esta una reminiscencia de la antigua fictiojuris
en la teoría de la ley territorial (v. la nota al n. 126).
Porque al decir que alguno está obligado a cumplir
una ley como territorial (que es lo que se supone)
Ubre ya de ella por no hallarse en el territorio
realmente, hay que fingir que lo está; de otra suerte
es imposible que le alcance. Mas como queda dicho,
no es la ficción lo que debe explicar el valor real de
la ley, sino que a la inversa su valor real debe expli­
car su fuerza real de obligar. Y para ello es menes­
ter reconocer que las leyes que obligan fuera del
territorio con forma territorial a la vez, juntan la
condición de personales con la de territoriales que
en el lugar les corresponde; o sea aparecen compren­
didas bajo el concepto de leyes m ixtas (1),
137. Señalada la naturaleza y condición del dere­
cho y de la ley respecto de la entidad social, se ve
fácilmente que la clasificación de las leyes debe reves­
tir el carácter que le hemos dado. Y resalta además
de esta forma en unidad de sistema el valor jurídico
en sí que corresponde a la ley, independientemente de
las modalidades de hecho que reviste, la formación y

(1) Debido a ese doble carácter de dichas leyes, uo faltan


quienes las colocan entre las personales; mus para ello hay que
prescindir del factor territorial que las informa. De igual suerte
que los que utilizan el m'sí in p a t r i a noceaé, tienen que supri-
j. mir el factorjoe/’í o n a i , que es de plena evidencia. For lo demás,
J la inconsistencia del principio de territorialidad pura la hacen ver
}. sus mismos propugnadores con tales excepciones y oscilaciones.
V . S u íse z , De cena., d ., 2 , 4 , 8-9; S alm . X t 1, 109; L a y h a íín ,
¿ Theol., m o r ., I, tr. 4 , c. 11; W e r n z , I, 507; D ’ A n n ib a le ,
| I, 205; y el mismo B en ed . XIY , De Syn. d i o e c e s 1. X III, c. 4 .
— 158 —
génesis de sus categorías, y la convergencia de sus
varias maneras de obligar al mismo fin, y común
realización del derecho. Desaparece así mismo la ma­
nera casuística de plantear y resolver el problema de
la ley respecto a los qne se hallan fuera del te r r i­
torio donde tienen domicilio o cuasidomicilío (los de­
nominados en frase canónica, peregrinos). Estos en
efecto constituyen una categoría de súbditos de la
Jey, como los demás, salvas las diferencias de su
posición en orden a ellas.
138. A tenor de la doctrina expuesta los peregri­
nos} o no residentes en su territorio, son súbditos:
1.° de las leyes fundamentales donde quiera que se
hallen, segúu las modalidades favorables o adversas a
aquéllos, que revistan en el medio social, o lugar
donde se encuentran, porque así lo exige el orden so­
cial y el bien común que tales leyes determinan; 2.° de
las leyes personales, en cuanto sea compatible su
cumplimiento con las leyes fundamentales, en el
lugar a donde llegan; B.° de las leyes mixtas, por el
aspecto personal que revisten y que en cuanto tal,
obligan fuera del territorio.
No obligan a los peregrinos las leyes estricta­
mente territoriales del lugar a donde llegan, por­
que su fuerza legal recae en los que se encuentran
en el territorio con domicilio o cuasidomicilio (son
dos condiciones simultáneas). No les obligan tam ­
poco las del lugar propio de donde vienen, siempre
que no las hubiesen quebrantado antes, de salir por
falta de la primera de las condiciones indicadas, esto
es, por no hallarse en el lugar.
Los privilegios personales siguen la condición
- 159 -
délas leyes personales, con las mismas limitaciones.
Se da siempre solidaridad de cumplimiento en
Jas leyes de carácter universal y de igual forma eu
obligar. De suerte que cumplidas en un lagar dichas
leyes no obligan en otro al cumplimiento por el
mismo título (1), ni por lo tanto obliga la pena en su
caso.
J39, Ante el derecho can, no existen vagos res­
pecto al cumplimiento de las leyes; sino tan solo res­
pecto al lugar donde deben cumplirlas. Por consi­
guiente todo el que no tiene domicilio o coasidomicilio
en lugar alguno ¡vagij está obligado al cumplimiento
de las leyes fundamentales según el aspecto que
revistan eu el lugar a donde liega; y a las leyes
territoriales del mismo lugar. Al partir de un punto
para otro, cae bajo las leyes de éste, a medida que
cesan de obligarle las del punto que abandona (2).

(1) Obliga antes de salir del territorio la ley territorial, y


urge su cumplimiento: a) cuando la ley es n ega tiva , esto es,
cuando prohíbe algún acto, que no es lícito ejecutar ni incoar
antes de estar fuera de los dominios de la ley; b) cuando es p o ­
sitiva y fija un tiempo para cumplirla, que hubiese espirado
antes de salir del lugar. Fuera de. estos casos queda libre
el que sale del lugar antes de cumplir la ley, aitnque lo haga
¿ n jr a u d e n i legis (salvo prescripción en contrario),
(2) Entre los canonistas discutíase este punto de la su jec-
ción de los vagos a las leyes te rritoriale s , En general ios espa*
fióles, con S d á r e z {De íeg., I. III, 23), S o t o {Sent., I. IV,
d. 18), etc., estaban por la afirmativa. Los demás negaban g e ­
neralmente dicha sujeción, v, gr. L e s io , De j u s t . et ju r e ;
Schhalzgr. 1. I, t. 2), L a y m a h h , S . A l f ., etc. El Código canó­
nico {c. 14) resuelve en sentido afirmativo la cuestión, como
arriba decimos.
- 160 -
Con lo dicho queda delineada la amplitud que
corresponde a la ley eclesiástica en el espacio, según,
la triple categoría general de leyes fundamentales,
(determinadas por la entidad social)} leyes persona­
les (determinadas por la cualidad de las personas),
y territoriales (determinadas por los confines del
lugar) (1).
Y por cuanto los límites del poder legislativo
eclesiástico son también de sus sanciones penales,
aparece de esa suerte determinado el alcance que por
su extensión puede tener la facultad de imponer
penas; y como pueden o no los individuos estar suje­
tos a ellas,

140. Sin embargo, desde el punto de vista penal


la ley ofrece un aspecto peculiar, el cual a primera
vista parece desviarla de los límites trazados por
los confines del poder legislativo. Y es que el orden
penal incluye no sólo el derecho de imponer deberes
y penas, sino también el de ejecutarlas, obligando
al reo a su cumplimiento.

(1) La demarcación territorial respecto de la ley que es la


más susceptible de oscilaciones, se fija en el orden eclesiástico
por los confines diocesanos y parroquiales; si bien pueden ser
utilizados los de la nación, región, etc,, sobre que se haga recaer
la ley o la pena, A falta de lím ites convencionales bieu definidos,
sirven de norma los lím ites naturales. En los montes sirven de
lím ite las respectivas vertientes, tomando la línea divisoria que
traza el agua al caer, En los ríos la línea media de eltos; e igual­
mente en los lagos. Eu los mares, cuando no es utilizable la d e ­
marcación nacional, ía línea media correspondiente al litoral de
cada diócesis o región, considerándola prolongada en las aguas
nacionales.
— 161 —
E sta forma del poder ejecutivo no ofrece nada
especial cuando se tra ta de súbditos de cualquier
categoría de leyes personales o no personales, mien­
tras se hallan dentro del territorio donde el que
legisla puede aplicar la canción. Pero no sucede lo
mismo cuando se tra ta de delincuentes que abando­
naron el propio territorio, o el lugar donde fné rea­
lizado el delito. En estos casos es necesario saber a
quien corresponde la jurisdicción así para juzgar al
reo, como aplicarle la pena.
141. Lo primero que se ofrece para examinarlo es
cuando y donde se realiza la lesión jurídica, si una
vez iniciada ésta en un punto se termina en otro,
para los efectos de jurisdicción en el delincuente. En
esta debatida cuestión (1) conviene distinguir entre
delitos aislados, delitos continuados, y delitos p er­
manentes (duración del mismo delito, v. g r. el im-
ped. matrimonial raptus).
En la primera serie de delitos, si la acción co­
mienza bajo una jurisdicción y se termina en otro
territorio, el delito dícese consumado en este lugar
(v. gr, si uno dispara desde una jurisdicción y hiere
o mata en otra diversa) siempre que en la acción
misma radique el delito, y no en acto previo lesivo
del derecho del primer territorio.
Si se verificase esto último la acción delictuo­
sa es consumada en lugar donde se lesiona la ley,
aunque la utilidad o provecho del acto se encuentre
en otra parte, A srp. ej,, un fraude, una seducción,

(1) V. H ac s , ob. cit. I.; Carraba , P rgr. cit., 739; W eh -


ítek, De foro dcliet'i in confín, ció. commtssi, etc.
T. I—11
- 162 -
etc., son delitos realizados en la diócesis A, aunque el
agente se halle en la diócesis B, si el acto 4e enga­
ñar, por escrito o mediante tercero, tuvo lagar en
la diócesis A, no obstante que el hecho de recoger el
producto del fraude, o de ser efectiva la seducción,
haya tenido lugar en la diócesis B o en otra parte.
En el lugar donde se consuma el delito en cual­
quiera de las dos formas señaladas, tiénese por con­
sumado no sólo para el autor, sino para los coopera­
dores o cómplices ,-aunque el hecho de la complicidad
haya tenido lugar en otra región (salvo el caso de
que sea hecho punible en sí, y separadamente); por­
que el valor delictuoso de la cooperación es uno
mismo con el del delito realizado. Pero la coopera­
ción dicha caerá bajo dos distintas jurisdicciones
siempre que en ellas sea punible el acto por diverso
título.
En los casos de conato punible de delito, la puni-
bilidad corresponde a la jurisdicción donde se realice
el acto más determinante de la consumación del
delito.
142. En cuanto a los delitos continuados, son
punibles en su serie, según el lugar en que se consu­
ma cada uno, porque constituyen actos separables, y
por lo tanto capaces de ser sometidos a diversas ju ­
risdicciones y penas.
De igual suerte los delitos permanentes son pu­
nibles en cualquiera región donde se hallare el de­
lincuente manteniendo el delito, porque a pesar
de la unidad de éste, siempre aparece íntegro y
consumado mientras dure el acto delictuoso. Sin
embargo la razón primaria de punibilidad hállase en
— 163 —
el primer acto consumada contra la ley, y por lo
tanto en el lugar donde se hubiere realizado.

143. Mas, supuesto el delito consumado en un


territorio, y ausente de allí el autor del delito, la
cuestión antes indicada sobre si ha de someterse a la
ley penal del lugar de la delincuencia, o no, ofrece
varias soluciones.
La primera es la de la territorialidad absoluta
y exclusiva, que limita el derecho de imponer penas
al lugar donde se realiza el delito.
La segunda es la de la personalidad exclusiva,
según la cual se ha de atender en cnanto a la pena,
al lugar o jurisdicción / nacionalidad en el orden se­
cular) de donde procede sea el agente sea el pacien­
te o víctima del delito.
La tercera es la del intercambio y solidaridad
absoluta en castigar los delitos / internacionalidad
de la justicia en la esfera secular); y según ella el
delincuente ha de ser castigado conforme a la ley
del punto donde pueda ser detenido.
La cuarta es un sistema mixto en que se man­
tiene el principio de la territorialidad para unos deli­
tos, y el principio de extraterritorialidad para otros.
144. El primero de estos sistemas es estrecho
en demasía, e insuficiente para que así pueda garan­
tirse la seguridad del orden Social, que exige muchas
veces castigar otros delitos más que los cometidos en
el territorio, y que pueden ser más dañosos que és­
tos al bienestar del mismo (1).

(1 ) V- L e w is, On foreign jurisdítion; Stoby, Commew


— 164 —
Las normas por las cuales se rige, son: aj que
debe aplicarse la ley de territorio donde se ha come­
tido el delito, cualquiera que sea la procedencia del
delincuente; bj el consiguiente derecho de someter
el delincuente a la jurisdicción de 3as tribunales.
El segundo sistema viene a parar por diverso
camino al mismo resultado del anterior. Porque la
seguridad del orden social reclama como es obvio,
el derecho de castigar en determinados casos por lo
menos, según lo legislado en el lugar de la delin­
cuencia (1).
Este sistema niega las dos normas que afirma el
precedente; niega la primera, sustituyéndola por la
de hacer aplicar la pena del lugar del reo o del ofen­
dido. Niega en consecuencia la segunda, al no admi­
tir el título primitivo del lugar donde se ha cometido
el delito.
En el tercero se parte del principio de la justicia
absoluta y en abstracto; pero ella no basta para la
realización concreta de los derechos y deberes, que
exigen tomar en cuenta las condiciones peculiares
en que ha de manifestarse el derecho (2). De ahí que

taries on the conftit o f L aw ; S te fh e n , S um m ary of the


critn. law, c. 21,
(1) Acerca de la extraterritorialidad v. entre loa antigaos,
Clabo, Quest. etc,, q. XXXIX; Woet, De Uatulis; Bohemer,
De delicio e x tr a t e r r it, V, asimismo Jouse, T rait. de ¿a
¡ust. crim .; T lttm a n h , Handb, d, S t r a f r . También, W e n s ,
De delict. a cimbas ex tra cfait., etc,; Cosman, De d ellcí. e x ­
tr a cioit. fines,
(2) Es doctrina expuesta, com o ad vierta C a h ra ra , p or
E g g e b , R o t i e c e , e t c ,, acep tad a tam bién por K l u b e b . v . V a n -
A sch , De delictis ex tra territ. admissis,
- 165 -
en esta solución se venga a tropezar con las dificul­
tades de los dos anteriores.
Este sistema es opuesto a las normas de los dos
precedentes, porque hace sustituir la autoridad del
territorio donde se cometió el delito ,y la del lugar
de donde procede el delincuente, o el reo, por la
autoridad del lugar donde el reo fuere hallado.
145. fíesta el cuarto sistema, que en cuanto m is­
to de territorial y personal, representa una forma
más adecuada de mantener el orden social, según las
diversas maneras como éste puede ser quebrantado.
Caben en este sistema variantes múltiples, las cuales
son otras tantas modalidades con que el derecho
abstracto ha de concretarse y se ofrece en la vida
histórica de los diversos organismos sociales.
El principio general que lo informa es; que el
delito ha de ser castigado en el lugar donde se ha
realizado; pero los delitos por lesión de ley perso­
nal, o m ix ta , pueden ser castigados por la auto­
ridad a que el reo pertenece, y bajo cuyas leyes se
hallan (1).

(1) A este grupo corresponden, según lo expuesto atrás,


las leyes que dañan en el propio territorio, como se diceo en
la tradición empírica de la territorialidad legal.
En el antiguo derecho romano prevalecía para la pena el d e­
recho vigente en el territorio del ofendido, aplique el delito fuese
cometido en territorio y por-ciudadano romano. Más tarde el
derecho penal de Boma se aplicó al ciudadano romano por deli­
tos cometidos así dentro como fuera del territorio.
En el derecho penal eclesiástico prevaleció, a tenor de lo
dicho atrás, la doctrina de la territorialidad, si bien con lim ita­
ciones, Mientras en el orden secular medioeval predominaba el
principio de la personalidad en la ley penal, por lo cual era
— 166 —
146. El código canónico si bien no presenta sis­
tematizada esta doctrina,Tiene de hecho a sostenerla,
segúu las normas legales que establece. Son éstas:
1.° que la competencia por razón del delito p e rte ­
nece a la autoridad del lugar donde el delito se ha
realizado (can, 1.566). Y por lo tanto que le ha de
ser aplicada la ley del territorio jurisdiccional del
reato. 2.° que por razón del delito puede ia autori­
dad del lugar ejercer jurisdicción y condenar al reo
ausente (c. c it., 2). 3.° que la pena obliga al reo en
cualquier lugar o región a donde se traslade, a no
ser que otra cosa se haga constar expresamente
(c. 2.226, 4). 4.° que obligan fuera del territorio las
leyes cuya transgresión in propio, territorio noceal}
como las demás leyes personales (c. 14, 1); y en con­
secuencia quedan los transgresores obligados a la
pena que les correspondiere.
Puede darse el caso de que un hecho sea delito y
tenga punibilidad determinada en un lugar, y no esté
previsto o no esté castigado en otro. En tal hipó-

generalmente cada uno castigado según su propia loy; hasta que


la confusión que esto originaba hizo se modificase el procedi­
miento en sentido territorial, de suerte que ciudadanos y no
ciudadanos veníau sometidos a la ley penal del lugar del delito.
Mas la extremada aplicación de dicho principio tenía sus desven­
tajas; y de ahí que ios juristas apelasen unos a la Jicíio j u r i s
de que hemos hablado, y otros a mía prolongación más o menos
extensa de la autoridad del superior fuera de su territorio, ya sin
determinación de delitos, ya para delitos determinados (q u e algu­
nos limitaban a loa cometidos contra el d e r e c h o d iv in o y c o n tr a
el derecho de gentes), Gf. C la r o , Scnt. r c c e p t v . q , 39; Faííe-
rfácio, De in qidsüt, q . c ., n , 20; B o h e m e b , Ob$. ad. C a rp zo-
vium , q, 41, n, 17; M a t t h e i, De cr im ,, etc.
— 167 -
tesis, sea que el agente pase de este último lugar al
primero, o del primero al último, quedará.o no sujeto
a la pena, según lo antes dicho, y según el carác­
ter de la ley transgredida, a tenor de lo que queda
expuesto acerca de la exención o no exención de los
peregrinos respecto a las leyes territoriales.
147. En relación inmediata con la extensión del
poder de castigar, están el derecho de asilo, y la ex­
tradición. El primero ha desaparecido en su forma
antigua; y de él sólo se conserva en el cód. canónico,
lo que es indispensable para que se guarde el res­
peto debido al lugar sagrado (1); y la segunda que
se desarrolló a medida que desaparecía el primero,
no tiene aplicación en el derecho eclesiástico, una
vez que no tiene la Iglesia poder coercitivo externo,
necesario para realizar aquélla. Sólo cabe hablar de
extradicción en sentido lato, y en cuanto uüa ju ris ­
dicción episcopal puede compeler con penas a su
alcance a un delincuente para que se traslade a otra
jurisdicción por la cual sea reclamado. Con este ca­
rácter existe la extradicción en derecho canónico,
aunque no tenga sanción taxativa en el código; pero
es reconocida y practicada por principios de la'soli-
daridad jurídica eclesiástica (2).

(1) Consisto esto derecho actual de asilo, en que el reo que


se refugia ou un templo no debe ser extraído, salvo urgente
necesidad si ti contar cotí el permiso del superior. (Can 1.179).
(2) La oxiradicción es un factor complementario del
derecho de castigar, y como tal mi medio de acción de la justicia
punitiva y represiva en la economía de las diversas entidades
sociales, Diseuícn los juristas si la extradicción tiene fundamento
jurídico independientemente del valor legal que estatuyan los
tratados. Y hay quienes como P ü f e n d o r f f , V o e t , K l u b e e ,
etc., (éstos con oí criterio üoíun¿ar¿$¿a
M a r t t e h s , M it t e b m a y e e ,
del primero) la hacen derivar exclusivam ente del acto de con­
venio, m ientras otros, con mejor fundamento, la declaran nna
extensión del derecho de gentes, como son Giiocio, C o v a r u d -
b i a s , B o h e m e r , con otros posteriores, entre ellos V a t t e l , H é u e ,

H a u b , etc. Al derecho positivo corresponde tan sólo fija r los.


lím ites y condiciones en que la extradición debe verificarse.
CAPÍTULO VII

Ambitos dé la ley penal canónica


LA L E Y EN E L T IE M P O . LO S P R E C E P T O S P E N A L E S

El valor de la ley y de las sanciones penales ea relación con e l


tiem po, Las acciones en el tiem po bajo la ley, y el tiempo en la
ley respecto de las acciones. Actos a que alcanza la prom ulga­
ción de la ley . Actos in tern os, actos externos, actos m ixtos; a c ­
tos internos conexos e inconexos con acto externo. Jurisdicción
cu los actos externos e internos conexos; id. en los actos in te r­
nos inconexos. Las opiniones sobre la jurisdicción de la Iglesia
en los actos internos; y nuestra solución. L eyes que obligan a
culpa; a culpa y p e n a ; o sólo a C arácter de la ley pura­
mente p e n a l . La ley ir r ita n te (lex irritans); sus clases, y e fec­
tos penales. Cuando son latee, o feren dae sente?itice, y su diverso
resultado. La ignorancia, etc., de la ley irritan te, engorden a
sus efectos. £1 tiem po en la ley como condición de obligar a la
pena, y a imponer sólo la pcna*diítermmada en ella. Norm as ca'
nónicas eu esto. Si ía ley tiene efectos retroactivos en orden a
la pena. El problem a en abstracto, y en concreto. La no retro -
actividad de la ley no es un p r in c ip io ju r íd ic o . Justificación de
la re tro a c tiv id a d en la ley. La existencia reconocida de c a c to s
lega lea retroactivos. Maneras como se in tenta leg itim a r éstos
dentro de la no re tro a c tiv id a d de la ley . Inaubsisteucia de las
diversas soluciones, Conclusiones. P orq ué la ley no ea eu si re tro ­
a c tiv a , ni no re tro a c tiv a , pudieudo sin embargo ser lo uno y lo
otro. Conclusiones. La retroactividad en el orden ju d ic ia l y en el
orden p e n a l. La r e tr o a c tiv id a d y no re tro a c tiv id a d según el
código canónico. Cláusulas que fijan la aplicación de la pena en
el tránsito de una ley a otra. La ley in term e d ia en orden a la
aplicación de la pena, Títulos por los cuales una ley puede ser
menos o más favorable que otra por rasón de la p e n a , o por ra­
zón de la m a te ria de la delincuencia. La re tr o a c tiv id a d en o r ­
den a los cambios en procedim ien to p en a l; id. respecto del
cambio en la com petencia ju d ic ia l; id. en orden al cam bio de
condiciones en la pre sc rip c ió n de la p e n a . Valor p en al de los
preceptos. Indistinción en el derecho de las D ecretales entre ley
y precep to , y su elaboración subsiguiente. N ota diferencial en ­
tre precepto y ley. Opiniones diversas, y su crítica. N u estra doc*
trina. E l precepto y la ley como expresión d el vin cn lo ju r íd ic o
constitutivo de la entidad social. Consecuencias eu orden a. la
naturaleza del precepto, y a sus clasificaciones. C ategorías en
los preceptos por su m odo de o bligar. Los preceptos por razóu
de su duración. Cuando obligan o no a la pena dejando de ser
súbdito df¡l que los impuso. Los preceptos por razón del sujeto.
— 170 —
Loa preceptoa en h colectividad. Los preceptos como recurso d i­
rectam ente penal. JSslatutos, decretos, constituciones, y ana
efectos penales.

148. Si la extensión y dominio de las disposicio­


nes legales se determinan en relación con el espacio,
la fuerza de obligar y el valor de las sanciones corres­
pondientes, se determinan en relación con el tiempo,
que es factor esencial para conocer el principio, du­
ración, y término en su obligación. Ahora bien, es­
ta relación puede estudiarse de doble manera: 1.° en
cuanto las acciones en el tiempo caen bajo la ley,
determinando así a cuales actos alcanza o no la efi­
cacia legal y penal; 2.° en cuanto la ley cae bajo los
límites del tiempo como determinante de su fuerza
de obligar. Veamos el alcance de la ley y de la pena
por cada uno de estos conceptos, comenzando por el
primero señalado.
«Las leyes, dice el cód. canónico, so instituyen
cuando son promulgadas* (c. 8, 1); utilizando la
misma fórmula de G raciano (3, dist. 4); antes de
este acto no pueden originar deber, ni por lo tanto
delito. Pero una vez promulgadas, la obligación con­
siguiente respectiva no sólo sigue las condiciones
que cada ley impone, sino que ésta ha de seguir las
de ios actos, según la naturaleza y carácter de los
mismos.
149. Para los efectos de obligar la ley promul­
gada debem os,pues,distinguir los actos humanos que
pueden ser objeto de la ley canónica y los que no io
son. A ese fin señalaremos tres categorías de actos:
actos internos; actos externos; y actos mixtos.
Sobre esta división creemos que, para evitar los
— 171 —
inconvenientes de encontradas opiniones en la m ate­
ria, debe establecerse la doctrina que a continuación
exponemos.
Los actos internos, pueden clasificarse: unos, de
puramente tales e inconexos con toda manifestación
externa; cual acontece en los acto^ de concepto (pla­
nes, propósitos, intentos, deseos, etc.); otros que se
presumen conexos con el elemento externo a que
se ordenan, aunque en absoluto puedan no serlo
( v . gr. la correspondencia entre lo que se dice y lo
que se piensa, entre !o qne se hace y lo que se juzga);
otros finalmente son conexos por condición natural
(p. ej, la idea del artífice y la obra que ejecuta), o
por condición legal (v. gr. ol consentimiento en los
contratos, el concepto en los juramentos, ctc.).
S50. Los actos puramente internos no son obje­
to de la legislación directamente externa y social ( i),

(1) Decimos directamente externa y social, porque hay


actos internos que puedo» ser y son legislados por la Iglesia,
mas sólo para el fuero interno, o en orden a 3a vida espiritual;
v. gr. actos internos para recibir los sacramentos dignamoute,
para recibir la gracia, para expiar la culpa. En tales casos no
procedo la Iglesia como entidad social, sino como intérprete
directo del derecho divino, el cual obliga siempre lo mismo en el
fuero interno que en e! externo.
No faltan quienes enseña» que puede obligar directamente
la Iglesia en actos internos (opinión en especial de los m oralis­
tas, v. L eumkuhl , Theol. Moralis, I; y antes B allerini-P al -
mieeíIj Opas Mor., I, etc.); qne eu modo alg u n o j u z g a m o s admi­
sible. Con S to . Tomás (1 .a 2.® q. 9 1 , 4 ), S u ák ez De ¿tr//. IV ,
c. 12-1 3 ), S. A l f o n s o , etc,, so stenemos como única solución com­
patible con el valor legal y con el carácter social de ia Iglesia,
que no puede ésta obligar ou actos internos, a la manera que
arriba sentamos. Es lo que enseña B e :;e d . XVI, Syn. dioec.
— 172 —
ni civil ni eclesiástica, porque las leyes siendo un
vínculo jurídico constitutivo de la sociedad, o regula­
dor de sus manifestaciones, no pueden revestir otra
índole que la propia de la entidad que constituyen.
Y siendo por otra parte esencial a la ley el constituir
un imperativo capaz de sanción, la cual no puede dar
la Iglesia a los actos internos, quedan éstos fuera de
su alcance y poder legislativo.
151. Los actos internos conexos por naturaleza
con elemento externo, o los que se presumen cone­
xos, y que se tienen por tales ante la ley, son objeto
directo de la legislación eclesiástica, como también
de la legislación civil; porque dichos actos que entran
en el orden de la vida esterna, no sólo pueden ser
objeto de ley civil o eclesiástica, sino que esencial-

1. IX . c. 4-, que también declaraba I nocencio III: Nobis datum


osé de manifeséü tan.tumm^do ja d ie a r e (34, X , de sira., v, 3).
Eli igual sentido D'ArmiEALE, I; W erbz , I, t 4 (donde con razón
hace notar la falta de fundamento con que D k v o t i dice que mu~
chos — plerosque— están por la opinión contraria, que éste sos­
tiene). Los conceptos sum arios de ambas opiniones en M a ro to ,
Inst. cit,, I, t. 1. Mas ya se advierte por lo que arriba expo­
nem os cual es el punto de vista científico de la cuestión, y que
nos hace separarnos en eso aún de los que estíin por la negativa
respecto a la jurisdicción de la Iglesia sobre los actos internos.
Dicho se está que los Actos ocultos son actos externos, y
por lo tanto punibles en el fuero canónico, siempre que se puedan
probar, si no caen bajo pena latee scntentice. El non habent
íateatia pcccata mndictam que trae G b jicja n o , c. 23 (Imioc. I)
C. X X Z II, q. 5, no significa que no sean punibles los actos
ocultos, ni tampoco se refiere a los actos puramente internos
según quiere Kobeei (como ya después de Hmscmus, ob. cit., no­
ta W eh n z- V i d a l , t. V I, t ít . 5 ); sino que el latenUa equivale
aquí a non probata (delicta).
- 173 -
mente se requieren en la constitución de toda socie­
dad, cuyos moldes han de reflejarse en la legislación
respectiva. Puede haber y hay actos mandados o
prohibidos como puramente externos, sin exigir el
elemento interno; porque ello puede bastar a la fina­
lidad social que se intenta conseguir. Pero eso no
quita, antes supone la realidad social constituida
de los actos humanos sobre la base de valores v e r­
daderos en orden al fin principal de la misma, y
a los medios de alcanzarlo siempre que así se re ­
quiera. La significación legal de los contratos, de
los documentos públicos, como el de los actos judi­
ciales, etc., exige ante la ley civil no sólo los actos
externos necesarios, sino los internos correspon­
dientes, o sea la integridad de los actos humanos,
que la ley misma procura garantir, y que da por
existente mientras no se pruebe lo contrario; y por
ello una vez demostrada la falta de actos libres
p. ej. en la realización de un contrato, éste se hace
rescindible o se anula.
152. Lo que sucede en el orden civil acontece en
la legislación eclesiástica, con la diferencia de que és­
ta por su fin directo espiritual, y por los medios tam ­
bién principalmente espirituales, exige más frecuen­
temente y como cosa ordinaria, la integridad dicha
de los actos humanos. Así cuando ordena, p. e j.f las
condiciones necesarias para oir misa, para ganar
indulgencias, etc., no hace en realidad sino fijar
como condición el acto íntegro humano, a la manera
que para otras cosas seculares lo exige la ley civil,
si ha de ser válido lo actuado. Dígase otro tanto
cuando fija las condiciones internas para la punibi-
— 174 —
lidad de un delito (v. gr. sí qu u p r m n m p s e r it; ú
quis scienlcr; ausu temerario, etc.); con lo cual en
modo alguno legisla sobre actos internos, sino sobre
las condiciones que ha de tener el acto humano inte­
gro para que sea castigado. Y eso es exactamente
lo que hace también la legislación civil y la penal
secular, cuando fija las condiciones de los actos para
que sean válidos, o señala las agravantes o atenuan­
tes psíquicas (de intención deliberación etc.), para
determinar la sanción penal.
153. No existe, pues, en la jurisdicción p u r a ­
mente eclesiástica, ni en la civil, potestad directa ni
indirecta sobre los-actos internos no conexos con los
externos; como tampoco existe potestad indirecta
sobro los actos conexos, porque la potestad que se
ejerce eu ellos, recae en la conexión misma necesaria
para la integridad de los actos humanos, y por lo
tanto es igualmente directa sobre los dos elementos
que constituyen dichos actos. Es decir, que la distin­
ción entre jurisdicción directa e in d ire cta en los
actos internos, que 110 pocos invocan, no tiene razón
de ser,' y obedece al antiguo sistema de fracciona­
miento en los actos humanos respecto del mundo ex-
terno, y sobre todo al mismo inexacto concepto del
valor de la leyeu todo organismo social, que originó
la cuestión de si caen bajo la jurisdicción externa y
son legislarles los actos exclusivamente internos, o
actos que están fuera de todo el valor y eficacia
de la ley.
La jurisdicción sobre los actos i n te r n o s p u r o s f o
no conexos, es exclusiva de los imperativos de d ere­
cho n a tu r a l} y de los del derecho divino p ositivo
- 175 -
en su caso, o sea cuando se tra ta de mandatos divi -
nos positivos. La de los actos puramente externos es
frecuente en la legislación secular, cuando sólo exi­
ge la realización a omisión, del hccho como tal. La de
los actos conexos (actos mixiosj puede pertenecer al
derecho n atu ra l y positivo divinot til derecho huma­
no sem lar, y en especial responde al derecho ecle­
siástico,
154, Refiriéndonos, pues,a los actos conexos (1),
débese decir que éstos pueden ser objeto de ley ca­
nónica qne obligue ora a culpa y p e n a > ora a culpa
o a p en a , exclusivamente. Obliga a culpa y p e n a la
ley que impone el doble deber de realizar u omitir
algún acto, y de sufrir la pena correspondiente en
caso de transgresión. Obliga a culpa y no &p e n a ,
la ley que impone un deber que liga moralmente, sia
sanción alguna externa. Obliga a p e n a y no culpa
la ley que impone el deber de cumplir la pena caso
de transgredir lo legislado, sin obligación moral, o
de culpabilidad. Y en todo caso la c e n a puede obli­
gar m ed ia ta o in m e d ia ta m e n te . Es de obligación
m ediata la que necesita sentencia condenatoria

(1) Tales actos pneden ser de comisión, u o m isió n ; como


las leyes pneden ser p o sitiv a s que obliguen a hacer algo, o nega~
tin as , que obliguen a que no se ejecute alguna cosa. En uno y
otro caso caben las diversas formas de obligar de que arriba
hablamos. Esta obligación puede ser g r a e e o leve , según Ja
disposición del legislador; la m a t e r i a de que se trate; o la
in terp re tac ión común. Son las tres fuentes principales para
apreciar el alcance obligatorio de la ley, gra ne o Icoe, y que
puede hallarse lo mismo en la culpa quo en el cumplimiento do
la pena.
— 176 —
cual sucede en los casos de pena ferendce sententice;
es in m e d ia ta cuando o no requiere ninguna, o sólo
necesita sentencia d ec larato ria (en general, las
penas latee sen ten tia j (1).
El deber de cumplir la pena sigue sólo a su im ­
posición in m ed iata cuando no requiere sentencia, y
a la imposición después de la sentencia condenatoria
o declaratoria, en los casos en que es necesaria.
Es de advertir así mismo que la obligación d i ­
recta de la ley puramente penal no es sino de carác­
te r j u r í d i c o , y responde por lo tanto a la p e n a j u ­
r í d i c a , como resulta de la fcrangresión de la ley
que manda o prohíbe algo. La culpa m oral sólo
resulta si una vez impuesta la pena, se rehúsa cum­
plirla.
155. La existencia de culpa j u r í d i c a en la ley
penal es consiguiente al carácter im perativo que se
debe reconocer en ella, como en toda ley; y que en nin­
gún caso se convierte en una fórmula d is y u n tiv a ,
equivalente a dejar a voluntad y arbitrio del sujeto
el elegir entre la ley y la pena, como piensan no
pocos (2). El im p era tiv o de la ley simplemente pe-

(1) Esto, como se ve, en el orden eclesiástico; pues en el


orden civil la pena obliga siempre mediatamentes esto es,
mediante la detención del sujeto, o la intervención del juez etcé­
tera, según las disposiciones legales. De modo que si no se apli­
care la pena, queda exento de toda obligación el que en otro
caso debiera cumplirla.
(2) Así D ’ A nnibale , por ejemplo, nos dice que la ley penal
obliga «vel ad rem, vel ad poenam, arbitrio nostro». (L ., 207);
y así otros muchos, De esta manera no es posible reconocer en la
ley penal un im perativo determinado, y la misma pena no es
— 177 -
nal es que se cum pla lo dispuesto, y caso de no
cumplirlo, se incurre en la culpa jurídica que en el
fuero externo se traduce por la pena correspondien­
te. Ley puramente penal es, pues, la que manda o
prohíbe algo bajo la sanción de una pena en que se
incurre por culpa j u r í d i c a , sin responsabilidad mo­
ral. Si bien existe deber moral de cumplir la pena
una vez impuesta.
En la disciplina de la Iglesia es harto limitado el
uso de las leyes penales; su legislación, en general,
obliga a la culpa y a la pena.
156. En principio, las leyes no exclusivamente
pen a les canónicas y civiles legítim as, obligan en el
fuero interno y en el externo. De ahí la norma de los
antiguos canonistas que formula también el card. d e
Lugo: «Quoties in fcro externo reus condenatur,
idem in foro interno servandum est; quando vero in
foro externo absolvitur, idem dicendum est in foro
interno» (1). A este criterio sin embargo es nece-

orden*rfa a garantir cosa alguna concreta, Y es por eso mismo


porque algunos después de definir así equivocadamente la ley pu­
ramente penal, niegan, no sin su lógica, que existan tales leyes
penales, Pero no es ese el concepto que ha de tenerse de estas
leyes. El legislador qne impone por ejemplo nna ley penal de tr i­
butación, no dice: «Podéis elegir libremente lo que os plazca,
ora pagar el tributo, ora sufrir la pana si sois sorprendidos no pa­
gando», Sino que por el contrario dice: «Estáis obligados a pagar
el tributo; y si no lo pagais, sufriréis la pena establecida como
compensación a la culpa ju r íd ic a cometida, aunque sin otra
responsabilidad». Mas una vez dada la culpa jurídica, si es im­
puesta la pena, nace entonces el deber moral de cumplirla.
(1) De j u s t . t 23 , 110; v. S uárez , De ceti s , , 4 0 , 5; S , A l­
f o n s o . , III, 654, etc.

T. l —12
— 178 —
sario señalarle importantes limitaciones: 1.° que se­
gún lo indicado, no es aplicable a las leyes exclusiva­
mente penales; 2.°, tampoco es aplicable cuando la
pena en el fuero externo se funda en presu n ción de
hecho} que en el fuero interno consta que no existe;
3.°, no rige igualmente cuando la pena tiene un
procedimiento ñjo en el fuero externo, que en el
fuero interno no se sostiene por no responder a la
realidad; 4.°, no vale dicho criterio para el computo
de los delitos en el fuero interno según los que apre­
cia ]a ley en el fuero externo, o viceversa; ni tampo­
co para la regulación de las penas que en los diver­
sos fueros pueden corresponder separadamente,
157. Debemos además mencionar aquí otra clase
de leyes que son de eficacia penal, por imponer la nuli­
dad de los actos no pocas veces con carácter de pena.
Existen, en efecto, actos que siendo válidos por
su naturaleza, el derecho positivo civil o canónico
los hace nulos. Son aquellos que caen bajo la ley
que en frase canónica se denomina ley i r r it a n t e (lex
tr r ü a n s ), porque hace que no tengan valor actos
que según las normas del derecho natural, y alguna
vez del mismo derecho positivo de otras legislacio­
nes, son perfectamente válidos (1).
La le x ir r ita n s puede obligar en el fuero exter­
ne y en el interno a reconocer como inválido el acto
que anuía, aunque generalmente, y salvo peculiar
determinación, no obliga a om itir el acto nulo.

(1) S ü á r e z , de le g ., 1. Y-, c. 25 y 29; y con él R eijpfeits-


tuel, S chm alzgb . j e t c . V ., so b r e la m a t e r ia , a d e m á s d e lo s c it a ­
dos, D 1 A n n ib a l e , I, 207 s ig a .; W eewz , I, 1 1 0 f s ig s ,; P ííu m k e b ,
I, 215, siga.; F. M aroto , ob, c i t . , I f 222, e tc .
- 179 -
Por el contrario las demás leyes que obligan a eje­
cutar u omitir el acto» no lo hacen nnío, sino ilícito,
bajo la consiguiente responsabilidad penal que hu­
biere.
Por el concepto dado de ley ir r it a n t e , se ye que
no alcanza: 1.° a los actos nulos por derecho natu­
ral; 2.® a los actos señalados en sí como nulos por
derecho positivo; 3.° a los actos que sin ser nulos,
son rescindidles. Su dominio extiéndese a la serie de
actos anuiables por alguno de estos cuatro concep­
tos: 1.° actos en que no se ha observado la form a
legal preceptuada, o ha sido deficiente en algo esen­
cial; 2.° actos que la ley prohibe en algún caso aña­
diendo la pena de nulidad; 3.° actos que la ley pro­
híbe, y que luego el legislador anula en razón de pe­
na, cuando puede hacerlo; 4.° actos para los cuales
ialey declara inhábil a la persona que los ejecuta.
158. La falta de forma legal en el orden civil
anula o no el acto en el fuero interno, según revista
carácter de bien común lo dispuesto, o no lo revista,
y según se funde o no en presunción de peligro de
daño grave.
En el orden eclesiástico el defecto de forma
puede resultar de la falta de un elemento intrínseco
al acto (v. gr. la alteración substancial en la forma
sacramental, la no presencia de párroco o testigos
al matrimonio, etc.); o de la falta de una solemni­
dad extrínseca (v. gr. una adquisición o enajenación
sin las solemnidades de precepto). En el primer caso
los actos son siempre nulos. En el segundo caso es
punto discutido si han de decirse nulos o simple­
mente anuiables, siempre que no interviniese mal$
— 180 -
fé, ni daño de tercero. Pero desde el momento en
que las disposiciones legales se interpreten (como
deben interpretarse mientras no conste otra cosa)
cual fundadas en presunción de peligro contra el
bien común (1), las solemnidades extrínsecas son tan
necesarias para el valor del acto como las intrínsecas,
que igualmente las determina la ley.
Por el segundo concepto dicho (actos prohibidos
bajo pena de nulidad por la ley), son nulos así en el
fuero externo como en el interno todos los que
la ley canónica declara tales. Respecto de los actos
declarados nulos por la ley civil, vale en el fuero
interno el mismo criterio señalado para los casos de
falta de forma legal.
159. La tercera clase, o sea los prohibidos por
la ley, y que luego el superior anula en razón de pe­
na, son nulos igualmente en el fuero externo y en

( 1) Como es sabido, las leyes eclesiásticas fundadas en


presunción de peligro común obligan a todos; y aunque para
alguna persona particular cese el peligro, no por eso deja de
quedar sometida a la acción de la ley sea que haga ilícito, sea
que haga nulo algún acto- Cum do la ley se funda en p re su n ­
ción de hecho , y el hecho no existe, la ley en el fuero externo
obliga hasta que se pruebe la no existencia del hecho; si bien no
obliga entonces en el fuero interno, Dígase lo mismo de la pena
respectiva.
De igual suerte las leyes o cánones que se fundan en la
impropiamente llamada flctio ju ris, son válidas y producen su
efecto aaí en el fuero externo como en el interno, pues son ver­
daderas leyes, con eficacia que el legislador, dentro de sua fa ­
cultades, hace llegar a donde antes la ley no existía (y , g r ., el
hacer legitimados los hijos ilegítimos, por el subsiguiente m atri­
monio, cual si hubiesen nacid'o de matrimonio legítimo).
- 181 -
el interno, salvo sino existe el hecho delictuoso, y
la ley uo se funda en presunción de peligro común.
Ea tal hipótesis puede no obligar en el fuero interno
la nulidad del acto. Decimos que puede no obligar,
porque aún en aquella hipótesis es necesario distin­
guir entre los actos nulos en que la nulidad es lo
principal y la pena lo accesorio, y actos en que la
pena es principal y accesoria la nulidad. En el p ri­
mer caso aún no existiendo el delito, permanece
siempre la nulidad, que es entonces una especie de
inhabilitación personal (v. gr. en la simonía bene-
ficial cometida por un tercero, ignorándolo el bene­
ficiado). En el segundo caso, que no reviste el carác­
ter anterior, y donde a la inversa, la nulidad sigue
la razón de Ía pena, cabe la nulidad del acto en el
fuero externo, sin que alcance al fuero interno a la
manera dicha.
La cuarta categoría de actos, que resultan nulos
por ley inhabilitante, conservan su nulidad plena en
ambos fueros sin excepción. La ley inhabilitante es
una variedad de la ley irrita n te , de la cual sólo se
diferencia en que ésta recae directamente sobre los
actos, mientras aquélla recae inmediatamente sobre
las personas que hace inhábiles; de ahí que su efecto
sea absoluto según lo indicado (1).

(L) Pertenecen a esta categoría también Jas leyes que pri­


van de acción o persona lid ad jurídicas, siempre que éstas
dependen de disposiciones positivas. A sí son nulos v ., g r . t los
actos de un menor de edad cuando se exige m ayor edad, y la
votación de los que en razón de pena, o por otra causa, estén
privados de ella, Esta nulidad alcanza igualmente al foro
externo y al interno.
— 182 —
160. Como se ve por lo expuesto, la ley ir r it a n ­
te puede anular actos válidos por derecho natural, y
actos de validez por ley positiva. Puede igualmente
iuvalidar los actos en el fuero externo y en el
interno; en el fuero externo, y no en el interno; y
viceversa, en el fuero interno y no en el externo.
Los actos nulos en el fuero externo y no eu el
interno son en general los que caen bajo algunas
de las limitaciones atrás señaladas a la correspon­
dencia externa e interna de los actos.
Los actos nulos en el fuero interno sin serlo en
el externo, soa todos los que caen bajo una ley i r r i ­
tante sin que en el fuero externo sea esto conocido
(v. gr. en el caso de impedimento oculto que anula
uu matrimonio, sin que sea demostrable en el fuero
externo).
161. L a ley irritante puede obligar a nulidad
del acto simplemente, o a n u lidad y culpa, o a
culpa y p e n a . Obliga simplemente a la n u lid ad del
acto, siempre que no conste otra cosa. En este caso
no se da, a tenor de lo dicho, obligación de om itir el
acto, pero nada se hace ante la ley con ponerlo.
Obliga a n u lid ad y culpa, cuando no sólo se
declara nulo el acto, sino que se prohíbe la acción.
Ahora bien; la acción nula puede estar prohibida
por derecho natural, por derecho divino, por derecho
eclesiástico, o por varios o todos estos derechos. La
prohibición por derecho eclesiástico no se presume,
sino que para que exista debe ser expresa} direc­
ta o indirectam ente. Las demás formas de prohibi­
ción resultan o de ser mala la acción en sí, o contra
el bien público, o contra el derecho divino (p. ej, con­
— 183 —
traer a sabiendas matrimonio nulo), o de ser perju ­
dicial para los demás (p. ej. la acción del notario
público que omite alguna condición esencial para la
validez del testam ento). Obliga finalmente a culpa
y p m a } cuando el hecho es, como tal, prohibido y,
castigado,
162. Pueden darse leyes irritantes latee senten-
tice y ferendos sentenlia ; las cuales siguen las condi­
ciones generales de las perias de igual denominación.
Es decir, que las ferendos senlentm son eficaces tan
sólo desde el momento en que recae sentencia de
n u lid a d (son actos en realidad rescindiblesj; mien­
tra s las latee sententice , o surten su efecto inme­
diatamente que se realiza el acto, como sucede en
todas las formas de in h ablü a áón personal, y en
cuantas afectan al acto sin carácter de pena; o lo pro­
ducen mediante sentencia declaratoria, (cuando la
nulidad tiene su razón principal de pena), cuya efi­
cacia se retro trae al momento de la ejecución, cual­
quiera que fuese la posterioridad de la sentencia (1),

(1) Dícesé generalmente, y es parecer de S u á s e z y otros,


que son leyes irritantes lat<E sontcnüce, las que se refieren a
actos no rescindibles aun vez puestos válidamente, como es ei
matrimonio5 y las qne recaen sobre actos que por derecho na­
tural son unios, Pero no tenemos esto por criterio suficiente al
objeto. Lo que juzgamos debe afirm arse, dado el carácter y fin
general de las leyet irritantes, es, que todas son lateo sen -
tcntim mientras no conste lo contrario; y por lo tanto no hay
más leyes irritantes ferendeo sentvntiaj que las que taxati­
vamente las declare tales la ley o el legislador.
Eu cuanto a si el ju e s puede convertir en nnio mediante sen­
tencia el acto realizado contra la ley que 110 impone la nulidad
del mismo, debe decirse (aunque baya quienes sostengan lo con-
— 184 —
163. Debemos advertir, por último, que las
leyes irritantes mientras sean válidas, obligan a la
nulidad del acto siempre, sin que valga para evitarlo
la ignorancia, el miedo, etc., que pueden excusar en
otras leyes; y obligan en cualesquiera circunstancias,
por grandes que sean los daños que ocasionen. Hemos
dicho que obligan a la nulidad del acto; pero no siem­
pre a la ilicitud de la acción si ésta no estuviese pro­
hibida, ni a la pena por el hecho, mientras como tal
hecho no fuese castigado. Todo esto entra en las con­
diciones generales de las disposiciones penales cuando
se tra te de la responsabilidad en el fuero externo,y en
las correspondientes que se refieren al fuero interno.
Tales son las normas que es necesario tener en
cuenta eu orden el elemento legat, y sus efectos pe­
nales y fuerza de obligar en el fuero interno, en el
externo , o en atnbos simultáneamente, por la rela­
ción que dice la ley a la diversa categoría de actos
en el tiempo. Pero estas condiciones de obligar y
efectos penales por razón de las acciones, se comple­
tan con las peculiares de la eficacia de las leyes mis­
mas en su duración, o sea eu cuanto al tiem po en stt
relación con el v a lo r de la ley y de la p e n a } que
es el segundo de los puntos atrás señalados que
nos corresponde exponer.

. 164. El principio general de que la ley no obliga


sino desde que es promulgada, tradúcese respecto a

trario), que en modo alguno tiene el juez tal facultad, porque se


trata de la sanción de la ley, y a los tribunales sólo corresponde
aplicarla, E s de hecho ío que también declara el código canó­
nico (2220, 1).
- 185 —
las sanciones penales, en la tesis comunmente reci­
bida, y atrás mentada, de que nadie puede ser casti­
gado por hechos que uo estén previstos en la ley, ni
con penas que ésta no haya establecido.
Lo primero, esto es, que no son punibles los
actos sino en cuanto contrarios a una ley (o pre­
cepto), es consecuencia de la noción de delito3 y
está con ello conforme el código can.; si bien, como
ya hemos uotado, para que exista delito canónica­
mente no siempre se requiere que haya transgresión
do ley canónica.
Eq cuanto a lo segundo, también dejamos adverti­
do, que el derecho canónico no exige siempre que la
pena esté definida, sino que basta la existencia de la
ley sin sanción p en al, para que pueda el superior,
previa amonestación hecha con la cominación del cas­
tigo, aplicar la pena que oportunamente estableciere.
Í65. Y en algunos casos (a saber, si scan da lu m
forte da ta m auts p e c ia lis transgressionis g ra vita s
id fe r a tj autoriza el código (c. 2222.1) para castigar
sin la previa conminación dicha, con la pena discre­
cional que estime oportuna (1).

( 1) Aunque partí la imposición de ia pena, cuando Ift ley no


la impone, o para su aplicación eia otro caso se requiere que el
delito sea cierto, el código canónico señala casos eu que el
superior puede proceder con solo probabilidad de delincuencia,
aunque la pena hubiese proscrito . Son dichos casos: 1 . ° el de no
promover al clérigo cuya idoneidad uo consta; 2 .° el de prohibir
al clérigo el ejercicio del ministerio sagrado, «ad seandnlura
vitandum»; 3.° el de separarlo del cargo por igual motivo. Mas
en tales casos no se procede en l'onna pena!, y con carácter
de castigo, sino eti forma adm inistrativa, por el bien espiritual
común (0. 2222, 2).
— 186 -
En este punto no conviene el derecho penal canó­
nico con la doctrina corriente entre los penalistas; y
su procedimiento (que es obligado, supuesta la misión
de la Iglesia), hace recordar los casos a d ex em plu m
legis del derecho romano a que atrás hemos aludido.
Supuestos estos conceptos, la acción y eficacia de
la ley perdura mientras no sea ab ro g a d a en forma
legítim a, o al sujeto de ella no se le exima de su
cumplimiento. Exención que para que sea válida ha
de ser expresa a tenor de la legislación canónica
(c. 22).
Mas dado que los efectos de la ley siguen a ia
promulgación de la misma, es necesario determinar
si tales efectos se concretan a los actos que sean
p o s terio res a ella, o alcanza en su punibilidad a los
delitos realizados an tes, pero no extinguidos toda­
vía en forma legal por la pena, al promulgarse la
ley nueva. Es la cuestión de si se da o no rclroacti-
vidad eu las leyes en cuanto a sus efectos.
166. Como tesis general es doctrina común reci­
bida del derecho romano, confirmada por el derecho
canónico, y reproducida después por penalistas y
civilistas, que la ley se refiere a los hechos futuros,
y no a los hechos pasados (1),
Mas para juzgar esta tesis habremos de distin-

(1) No se ha de aplicar 1» pena, dice U l p i a k o , que esté


vigente en la época de sentencia, eo tcmpore quo sentcntia
fe r tu r , sino la correspondiente al tiempo del delito; sed eam
quam substineret si eo témpora, esset sententianx passus
cuni deliquisset. L . I. D, De poenis. Cf, P e s s i w a , Diritto p.,
c. 2 , entre otros, Antes v. S u á r e z , Dg Icg. III, 14 ; S c h m a l z g b ,,
t. II, 22, D’Aw w bale, I, 202 , W e b u z , I , 97 ; M a b o t o , I, 181; etc.
- 187 -
guir entre su valor abstracto, o como principio
científico; y su valor concreto como hecho, y deter­
minación positiva de las legislaciones y de su in te r­
pretación recibida.
En abstracto la negación de efectos retroactivos
o la no relroaclividad de la ley, no constituye un
principio de valor absoluto científicamente estable,
aunque otra cosa se afirme. Prueba de ello son en
primer término las excepciones que se formulan
admitiendo efectos retroactivos en la ley cuando ésta
es más favorable al reo que la ley anterior.
Por otra parte, si toda ley es eficaz y entra en
vigor desde su promulgación, ha de reconocerse tam ­
bién apta para ser aplicada a cuanto no haya sido
resuelto o solventado definitivamente según la ley
anterior. La ley anterior en efecto, ya no rige ni
puede obrar donde no existe; mientras la posterior
existente, puede obrar, uo para constituir delictuosa
una acción pasada, sino para darle la sanción que
merece actualmente el hecho delictuoso que cae bajo
su dominio. Lo que constituye el delito no es el co­
nocer o desconocer la pena señalada, sino el quebran­
tamiento de la ley sea cual fuere el castigo; que por
eso la pena puede ser determinada cotí posterioridad
al delito, y lo es de hecho cuando se tra ta de leyes
con pena indeterminada. Por consiguiente nada obsta
a que la pena no aplicada a un delito bajo la ley
que haya cesado, sea castigado después por determi­
nación de ley subsiguiente ante la cual el delito
persevera.
167. Tanto más cabe eu tesis general sostener lo
que decimos, cuanto que la ley posterior si es legítima
— 188 —
ea sí y en sus sanciones, ha de ser mejor que la
anterior a la cual sustituye; y por lo tanto su apli­
cación a todo lo que es preciso aplicarla, lejos de
constituir acto injusto, constituye una mayor g a­
rantía de acierto y de justicia.
Lo indicado basta para hacer ver que no se tra ta
de un principio de carácter filosófico ni jurídico,
como suele ser presentado, sino de una norma pru­
dencial justificada por razones extrínsecas a la ley
en sí, penal o no penal.
168, En concreto, o sea en el orden de los he­
chos, la tesis de la no relro a d ivid a d es la que preva­
lece como criterio legal en las diversas legislaciones,
con la limitación consabida referente a los casos en
que la ley posterior es más favorable al reo que la an­
terior, aplicándose entonces la posterior favora­
ble. Mas ¿cuáles la razón que hace legítimo y ju s­
to el desechar la retroactividad déla ley, admitien­
do sin embargo la excepción dicha? En este punto
aparecen múltiples discordancias, que vienen a jus­
tificar de una parte la distinción que hemos hecho
del valor de la tesis en abstracto y de su uso p rá c­
tico; y de otra parte ponen de manifiesto que no se
tra ta de un principio jurídico de certeza incues­
tionable.
En efecto, unos niegan en absoluto que deba
admitirse ni aun de hecho en las legislaciones la no
retroactividad de las leyes; antes por el contrario,
estiman que es condición de la ley el ser retroactiva,
y por consiguiente aplicable a todo lo que cae bajo
— 183 —
su acción, aunque el delito o la causa no ultimada
correspondan a legislación precedente (1).
Otros penalistas afirman que la no retroactivi­
dad es uu verdadero principio jurídico, y sostienen
que su admisión en las diversas legislaciones y códi­
gos tiene razón de justicia, y se funda en motivos
intrínsecos a la ley. Al intento invocan la antigua
fórmula: nullum crimen sine lege. Es decir que la
ley posterior no puede hacer que sea delito el hecho
anterior a ella, y por consiguiente no puede casti*
garlo, porque seria obrar donde no existe.
169. Mas esta consecuencia no es lógica; porque
de que la ley no pueda hacer delictuoso un acto ante­
rior a la misma, no se sigue que dado ya el delito no
pueda imponer la pena correspondiente según la
norma legal que le alcanza, obrando así dentro de
sus ámbitos y en virtud de su propia eficacia. El
nullum crimen sine lege cúmplese perfectamente
aplicando al delito existente uo castigado, la pena
existente.
Aparte de esto, si el nullu m crimen sine lege
se opone a la retroactividad de la ley, por condi­
ción de la ley misma, como se pretende en esa hipó­
tesis, no puede admitirse caso alguno en que la ley
sea retroactiva, y por lo tanto sería contradictorio
afirmar que aprovechan al reo las disposiciones lega­
les posteriores al delito cuando le favorezcan; porque

(1) E s la opinión de S ch w ab ze Commentar sum S tra f -


gesetzbuche, etc.; y la de K . BnjDiíiGj Dte normen und thre
Uebertretung; Handb,, des Strafrechts; G run driss z u
Vorles., &b ,t gemcine deutsch. S tra fr.; L e h r b d e s gern
deutsch. S tra f r.; y de o tro s que reproducen su s d octrin as.
- 190 -
serfa proclamar y anular al mismo tiempo la estabi­
lidad del nullum crimen sine lege „
170. Creyendo alejar esa contradicción, recurren
algunos a que es un imperativo de la justicia admitir
la retroactividad de la ley cuando es favorable al reo;
porque el haberse modificado la pena en sentido de
benignidad, es prueba de que la pena anterior no
era justa; por lo tanto la excepción está plenamente
legitimada por una exigencia intrínseca a la ley,
cual es la justicia (1).
Pero esto más que eludir la dificultad, es agra­
varla, porque aun supuesto que toda modificación de
la ley en favor del reo, es obra de justicia contra la
injusticia de la ley precedente (lo cual es falso), eso
nos daría como consecuencia que la ley posterior en
que se agrava la pena respecto de la precedente, de­
biera ser igualmente aplicada aireo por el mismo t í ­
tulo que se invoca en ei caso contrario.
No cabe duda que si la pena puede ser atenuada
justam ente, puede-de igual suerte ser justamente
agravada; y por lo tanto el título de justicia es tan
válido para que la ley tenga efectos retroactivos en
un caso como en otro. Resulta, pues de esto, o que

(1) Así como el nullum crimen sine lege fué explícita o


implícitamente la razón invocada por los antiguos ju ristas contra
la retroactividad de la ley, de igual suerte ese título de justicia
es proclamado con diversas variantes por muchos penalistas, eu
especial después de C a r e a r a que estima dicho argumento del
todo concluyente (v. C a b r a r a , P ro g r., etc., t. II, 756 siguien-
tea), para hacer valer e l criterio que sostiene, C f . R o v i-
e a Derecho pen., cit., t. I I , L a ley penal etc., con ámplia
exposición.
— 191 —
no hay efecto alguno retroactivo en las leyes, contra
lo que se supone, o que toda ley tiene efectos retro ­
activos contra lo que igualmente se afirma,
Ante Ules inevitables contradicciones optan al­
gunos por exponer el hecho de la doble condición de
leyes con efecto retroactivo, y no retroactivo, se­
gún los casos y las legislaciones, sin formular teoría
doctrinal sobre ese punto (1).
Mas este doble hecho, que es la impugnación de
los dos extremos señalados; así del que afirma como
principio la retroactividad de las leyes,como del que
sienta igualmeute como principio la no relroacli-
vidad, requiere a la vez su justificación, y su base
científica sin lo cual sería siempre insostenible,
171, Ahora bien; formulando de una manera con­
creta la doctrina sobre la cuestión, en nuestro sentir
debe decirse: 1.° Que la no retroactividad de las le­
yes no es un principio jurídico, ni tampoco un p o s tu ­
lado que deba ser recibido por necesidad práctica.
Como a su vez no puede constituir principio ni
postulado jurídico la retroactividad en la ley favora­
ble. Ambas afirmaciones se excluyen como contradic­
torias, y sin embargo ambas aparecen juntas cuando
se quiere que en unos casos la ley sea retroactiva , y
en otros tío.
Por eso es manifiesto que tanto vale decir que la

(X) B s el proceder de L i s z t , L e h r b etc. cit. t, I; da A u -


HEtíA, D iritto pea., cit. I; B b u s a , D iritto pen., c, 4 , I m f a l l o -
u b h i, h titueioni di diritto pen., c . 6 ; G a r e a tjd , Précis de
droit critn.; y Traite theórigue et p r a i . , du d r o itp e n .,
etc., I ., con otros.
— 192 —
ley no e$ retroactiva excepto ea los casos en que
sea más favorable al reo, como decir a la inversa, que
la ley es retroactiva fuera los casos en que sea más
dura para el reo que su precedente. Resulta, pues,
que toda la razón de uua u otra denominación hálla­
se en las condiciones extrínsecas de relación de una
ley con otra precedente, en cuanto uua le favorece y
otra le perjudica.
Condiciones, como se ve, que en modo alguno
permiten calificar en principio las leyes ni de retro­
activas ni de no retroactivas; siuo que serán lo uno
o lo otro segúu las circunstancias.
2,° Que dada la indiferencia de la ley en sí pa­
ra que sea retroactiva o no en sus efectos, la razón
de una u otra cualidad no proviene sino de la volun­
tad prudencial del legislador, atendidas la naturale­
za de la ley, y las condiciones de lugar, tiempo y
personas; y de ello es una resultante la norma co­
mún de aplicación de la ley como retroactiva en los
casos favorables, y como no retroactiva en los casos
adversos.
Tal norma general práctica puede traducirse por
estos conceptos: la ley nueva es retroactiva siempre
que sea más benigna que la ley anterior; y es no
retroactiva siempre que la anterior es más benigna
que la nueva, excepto en los casos en que el legisla­
dor establezca lo contrario.
3.° Qne la norma que acabamos de proponer es
en principio igualmente aplicable en la interpretación
judicial, como en la penal; porque en uno y otro
caso no cambia la índole originaria de los efectos do
la ley, en cuanto subordinados a la voluntad del le­
— 193 -
gislador. Pero eso no obsta para que se reconozcan
grados diversos de estabilidad, según se tra te del
orden penal o del civil (1). En el orden penal es m is
fija y estable la r e tr o a c tiv id a d en los casos favora­
bles al reo, y la no retroactividad en los adversos,
qne no en el orden civil y aplicación judicial corres­
pondiente, donde la voluntad del legislador queda
más libre en su acción para convertir lo retroactivo
en no retroactivo, y viceversa. La tradición jurídica
penal en esos casos de transición, fundándose en un
espíritu de benignidad hacia el reo, dentro de las
dos categorías de penas entre las cuales se encuen­
tra su acción punible, y exige que se mantenga habi-
tualmente tal criterio favorable al delincuente, a no
existir razones especiales qne obliguen al legisla­
dor a prescindir de dicha norma común,
172. Trátase de un caso de colisión entre dos for­
mas de penas, cada una de las cuales puede aspirar a
que sea reconocida en posesión; Ja pena correspon­
diente a la ley vieja, porque bajo su imperio se come­

tí) E s doctrina corriente entre los que hablan de la no


retroactividad de la ley como de un principio, afirm ar qne exis­
te diferencia substancial entre la interpretación del pretendido
principio cuando se aplica al orden civil, donde es simple norma
direcUüa que el legislador puede alterar, y cuando recae en
materia penal, donde el principio se impone al legislador, que es
obligado por justicia a mantenerlo y respetarlo. Tal doctrina,
como se ve, es una contradicción manifiesta, donde el dicho
principio se somete o uo se somete a la voluntad del legislador
según los casos, perdiendo así o recuperando la naturaleza que
se le atribuye. E s uua variante de las afirmaciones contradicto­
rias que sobre ese punto hemos señalado arriba, combatiendo el
supuesto principio jurídico.
T, 1—13
— 194 —
tió el delito, entrando entonces la pena, por relación
natural con la ley, en posesión respecto al delincuen­
te; y la pena correspondiente a la ley posterior, por­
que bajo su imperio aparece la acción delictuosa no
espiada; y por natural exigencia de su eficacia desde
que'es promulgada, está en posesión respecto a la pu-
nibilidad de los actos reconocidos como delictuosos y
antes no castigados. E ntre estos dos extremos de la
colisión dicha, el legislador y los juristas en princi­
pio resuelven en favor de la posesión ora de la ley
antigua, ora de la ley nueva, según una u otra sea
más benigna para el reo; coincidiendo así la solución
en favor de la ley, con la solución en favor del reo
que debe sufrir sus efectos.
De esta manera se explica fácilmente como sin
ser norma jurídica la retroactividad o no reíro-
aetividad en lasleyes ? sin embargo no es arbitra­
rio sino razonable y legítimo el procedimiento del
legislador que le da uno u otro carácter a la ley con
base real según las circunstancias,
173. La legislación del código canónico hállase
plenamente conforme con la doctrina que acabamos de
exponer, reconociendo en tesis general que las leyes
se refieren a lo futuro, y no a las cosas pasadas:
Leges respicunit fu tu r a , non prmlerita, nisi nomi-
n alim in eis de p m l e r i ii s caveatur (c. 10). Es de­
cir, que puede el legislador hacer que la ley tenga
efectos que recaigan sobre legislaciones anteriores,
siempre que así se declare con designación expresa
y nominal de los casos a que el legislador se refiera.
E sta doctrina canónica, que no es nueva (hállase
casi a la letra en el derecho de las Decretales, c. 2,
— 195 —
13, X, I. y en otros lug.; no menos que en el dere­
cho romano, C. I, c. 7, 14) (1), tiene, en absoluto,
aplicación a todo orden de leyes, que la autoridad
puede hacer retroactivas o no, dentro del criterio
sostenido en derecho penal en favor del reo, a la
manera ya dicha.
Pero nunca la condición retroactiva se refie­
re a las acciones en cuanto tales, que estando
ya fuera del alcance del legislador, están forzosa­
mente fuera de sus leyes. Trátase tan sólo délos
efectos de aquellos actosf capaces de ser valuados
bajo la legislación subsiguiente en el orden social,
y por tanto mediante las sanciones que regulan este
orden. La cláusula, pues, «nisi nominatim in e isd e
praeteritis caveatur» no tiene nunca el sentido de
obligar mandando o prohibiendo acciones que no
están bajo su imperio, porque sería cosa absurda;
sino el de obligar a lo que se determine sobre los
efectos de la acción, en cuanto caigan dentro de los
dominios de la ley existente.
174. En el orden penal canónico, y salvo otros
casos que el legislador pudiera designar, se da efecto
, retroactivo:

( 1) Del derecho romano procede la legislación análoga de


los códigos que la aceptan, como el cód. civ. español: «Laa
leyes no tendrán efecto retroactivo, no dispusiere lo con­
tra r io » (art, 2 ,°) . F a ra los que pretenden que sea un principio
la no retroactividad, esta doctrina sólo es aplicable en el or­
den civil e interpretación ju dicial, mas no en el orden penal.
Como si un principio que se supone expresión de la esencia de la.
ley, pudiera hacerse mudable, sin alterar 1» ley en su naturale­
za, dado que es expresión de ella,
— 196 —
1.° En el caso en que la ley no designe la pena
sino en forma indeterminada, como canónicamente
puede efectuarse; en tal hipótesis cae sobre el delito
pretérito una pena posterior. Igual sucede cuando
se tratase de quebrantamiento de principios de de­
recho natural o del derecho divino, sin sanción legal
establecida. Porque en estos casos el delito existe
en el hecho de la violadón de la ley; y según lo ex­
puesto, el legislador eclesiástico, siempre que así lo
juzgue necesario, puede imponer pena al delito co­
metido (c. 2222 cit.), sin que con ello inmute el v a­
lor delictuoso de la acción. Lo que el superior puede
hacer por disposición particular, cabe lo haga igual­
mente mediante ley general o precepto estable.
2.° En orden a los efectos inhabilitantes de un
acto pretérito. Porque ía inhabilitación subsiguien­
te a un hecho, no quita ni pone en la culpabilidad o
no culpabilidad del sujeto al realizarlo; ni tampoco
el efecto inhabilitante es propiamente pena, sino un
impedimento de aptitud que el bien social exige
(v. g r. la declaración de irregularidad fundada en
una clase de hechos, o la privación de elección activa
o pasiva para ciertos cargos, etc.).
B.° En orden a los efectos de nulidad o rescin-
dibilidad de actos pretéritos; lo cual se refiere a la
eficacia de los hechos, y no a la imputación de éstos.
Mas para que puedan los actos ser anulables o res-
cindibles es necesario que su validez dependa de ley
positiva humana; no son anulables por lo tanto los
actos que el derecho divino declara de validez per­
petua (v. g r. el matrimonio consumado).
4.° En los casos en que la retroactividad de in­
— 197 -
terpretación es favorable al reo, por actos que caen,
entre dos sucesivas legislaciones. Aun en los casos
en que la ley no haya de tener efecto retroactivo, la
interpretación auténtica, declaratoria del sentido de
la ley, se retrotrae sobre ella a los actos pretéritos,
siempre que la ley sea cierta; porque entonces no se
tra ta sino de hacer valer lo qne ya está promulgado;
por eso en este caso la declaración no requiere ser
promulgada (c. 17, 2). Mas si se tratase de ley d u ­
dosa, o de una aplicación am pliativa o restrictiva
de su contenido, lo cual esige nueva promulgación
(can. 17, cit.), en ese supuesto ya nos hallaríamos
ante una ley nueva, o modalidad nueva de ella, que
no podría tener efecto sino desde que se promulgase.
175. Con esta distinción entre la interpretación
declaratoria, y la extensiva o restrictiva desaparece
la controversia sostenida entre los penalistas, afir­
mando unos que la interpretación es siempre de
efectos retroactivos, y negándolo otros también
siempre que no sea favorable por lo menos en mate­
ria penal, con igual inexactitud (1).
5.° En la aplicación de penas cuando la ley pos­
terior al delito es más favorable que la anterior. He
aquí las cláusulas del código can., sóbrela materia:
1.° Cuando una ley p e n a l abroga o tra a n te­
r i o r , y el delito se había y a cometido antes de ser
p r o m u lg a d a la ley p o s te rio r , se aplica a l reo la
ley más fa vorab le, (Can. 2226).

(1 ) Los primeros, con H a d s ( Cours de d roit crim .) pecan


por exceso; los segundos con P e s s i n a (Diritto pen., c. 2 ,
impugnando a Haus), pecan por defecto en el valor de la inter­
pretación.
- 198 -
2.° Guando la le y p o s te r io r su p rim a la ante­
r io r, o quite la p e n a , ésta cesa in m e d iatam en te,
a no ser que se tr a te de censuras y a c o n tr a íd a s .
(Can. 2226 cit.),
E a la primera de estas cláusulas aparece doble
eficiencia o virtualidad en la ley penal: una en la
ley anterior por continuar su acción después de de­
jar de existir, y otra en la ley posterior, por su ac­
ción sobre actos anteriores a ella.
En efecto puede suceder que la ley bajo la cual
se cometió eí delito sea menos dura en la pena que
la ley posterior; y puede igualmente acontecer que
sea la posterior más suave que la precedente. En la
primera hipótesis, a tenor del canon citado debe apli­
carse la pena de la ley antigua, por ser más favorable
al reo; aunque la ley antigua haya cesado desde que
la posterior fué promulgada.
En el caso segundo, la ley posterior, por ser la
más favorable, es la que debe ser aplicada, aunqne
los actos sobre que recae son anteriores a ella, y por
lo tanto caen fuera de sus dominios; pero entonces
tiene lugar la retroactividad de que hemos hablado,
en favor del delincuente.
176. La cláusula segunda transcrita, es una apli­
cación más radical de la misma relroaelividaá favora­
ble al reo que la que aparece en la cláusula anterior.
De doble manera se manifiesta aquí el mayor
alcance de aquélla: 1.° en cuanto se tra ta no de una
disminución en la pena, como en la cláusula prece­
dente, sino del caso en que una ley la hace desapare­
cer; 2.° en cuanto se tra ta no de una ley que hubie­
se de aplicarse, sino de una ley aplicada ya, y de
— 199 —
hacer cesar los efectos de un delito juzgado, que
hace firme toda la eficacia de la ley. Y sin embargo
eu tales casos, la nueva ley que quita la pena sola­
mente, o quita la ley anterior que determina la pena,
suprime con ello toda acción penal aunque estuviese en
ejercicio, con la única limitación del caso en que se
haya incurrido en censurat la cual persevera no obs­
tante el cambio de ley favorable (por tratarse de pe­
na medicinal). Para ello es indispensable que se den
todas las condiciones de verdadera censura. Requié­
rese igualmente que sea censura latos senteniiae (aun­
que no haya intervenido sentencia declaratoria);
o si fuese ferendce sententice que fuese aplicada me­
diante sentencia condenatoria.
Salvo esta excepción, se aplica siempre la ley
penal más favorable; si la más favorable es la ley
que cesa, se utiliza ésta en nombre del acto realizado
antes de la promulgación de la ley posterior; y si por
el contrario es la última la que favorece, se aplica
ésta en nombre del derecho vigente, en cuanto el
derecho más severo está ya abrogado.
177. La ley 'penal in term edia.— E ntre los dos
extremos que señala el código canónico de la ley
antigua y de la ley última penal, puede darse otra
intermedia; es decir, que entre la ley bajo la cual se
cometió el delito, y que lo castigaba; y la ley última
que también lo castiga, pudiera haber existido otra
ya abrogada al tiempo de la pena, que no conside­
rase aquel acto como reato, o lo castigase con más
benignidad que las otras dos, la primera y la ú lti­
ma ley.
En tal hipótesis, aunque el código nada dice, ha
— 200 —
de aplicarse ea auesfcro sentir (1), la ley más favora­
ble al reo, como en los casos anteriores; y por lo tan­
to basta que ana ley posterior resulte favorable, aun-
que sea la intermedia, para que sea la preferida. Eu
efecto, no debe aplicarse en este caso la primera ley,
porque ha sido abrogada por la segunda, y bajo ésta
adquirió el reo derecho a la sanción más favorable;
y no se puede aplicar la tercera, porque sería a tr i­
buirle efecto retroactivo en perjuicio del delincuen­
te; contra lo establecido, y contra el derecho ad­
quirido bajo la ley intermedia a la pena más be­
nigna.
178. Las dos cláusulas del código canónico que
dejamos consignadas se refieren expresamente sólo a
la punibilidad mayor o menor del reo} y a la extinción

(1) N uestra doctrina en esto es consecuencia lógica no sólo


de loa principios que sienta el código canónico, sino de lo que de*
cimos con la generalidad de las legislaciones y juristas que una
ley anterior, aunque fuese abrogada por la subsiguiente, conserva
sus efectos bajo ésta si son favorables al reo. Sin embargo, aunque
C a r e a r a se inclifia a loque arriba decim os (Progr.c\b.t t. 11,760),
no pocos penalistas opinan da diversa manera, Entre ellos Bbrueb
( L e k r b . des deuimh, Strafr.)-, Ggybb (G ra n dr. su Vorles.
üb. Geseh. d. deutsch. S tr a f r ., 2 .a p .), creen que no puede ser
aplicada la pena interm edia, porque no puede prevalecer el
valor penal de una ley abrogada. Sin advertir que de esa suerte
nunca podría aprovechar al reo la pena menor de la ley que ha
cesado, sino qne debiera imponerse siempre la pena de la ley
vigente, declarándola en absoluto de efectos retroactivos.
Lo m i s m o ha de decirse del parecer de L i s z t , de H é l i e y
otros, cuando declaran insostenible en tesis la aplicación de la
pena intermedia, si bien conceden su uso práctico por benevo­
lencia hacia el reo y política prudencial. C f entre otros, R ovira,
ob. cit. II.
— 201 —
de la pena que le corresponda por supresión do la ley
que la impone. Pero esa norma ha de entenderse
aquí no sólo respecto al autor p r in c ip a l, sino res-
pecto de los cooperadores y cómplices en sus varias JÍSíí
categorías, siempre que con ello resulten favorecidos A
179. Títulos por los cuales puede la ley ser fa- ^
vorable o adversa, — Asimismo en el círculo de aque-
lias dichas cláusulas deben comprenderse todos los
aspectos favorables que uua ley puede ofrecer sobre
ofcra, ea orden no sólo a la punihilidad del delito, o
sea al grado mayor o menor de pena, sino en cuanto a
la m ateria de la delincuencia, esto es, a la mayor
o menor amplitud significativas de lo que se ha de
entender por delito en cada caso. Es este un punto
del cual no tratan los canonistas, y que tampoco en
general los penalistas ofrecen sistematizado, a pesar
de su significación en la materia.
En el primer sentido, o sea respecto de la puni-
bilidad, una ley puede ofrecer comparada con o tra }
Jas múltiples gradaciones que son posibles en toda
legislación, hasta llegar %suprimir la pena, o la pena
y el delito*
E a general, uua ley puede ser más o menos favo­
rable al castigar:
1.° P o r la condición y n aturaleza de la pena.
Porque en igualdad o equivalencia de grado, pueden
darse grandes difereucias de forma punitiva como
es evidente.
2.° P o r la du7'ación de la pena; que segúu sea
de mayor o menor tiempo, es de menor o mayor bene­
ficio para el delincuente.
3.° P o r la acumulación de p e n a s . Porque la
— 202 —
forma de acumularías, o la de hacer su compensación
colectiva, etc., da ocasión de favor o perjuicio para
el reo.
4.° Por la determinación de los efectos de la
pena; los cuales pudiendo ser muy varios, constitu­
yen a modo de continuación de la pena, en pro o eu
contra del delincuente, según la cantidad y calidad
de tales efectos.
5.° Por las condiciones y tiempo de extinción
de la acción penal. Porque cuantas más sean las
restricciones en aquéllas y en éste, tanto más fácil
será al delincuente librarse de la pena.
180. En el segundo sentido, o sea respecto de la
materia de delito , una ley puede ser más o menos fa­
vorable que otra; l.° P o r la noción y concepto del
reato . Porque según el alcance que se le de a la idea
del delito, así ha de ser la medida de la delincuencia.
En virtud de ello, si una ley nueva restringe la sig-
nificación anterior de un reato, o exige otras condicio­
nes para incurrir en él que las anteriormente exis­
tentes. dejará de ser delito ante ella lo que para la
ley precedente lo era. Y en ese caso no se tra ta ya
de aplicar la ley más favorable, sino de no aplicar una
ley que no existe para los efectos de que se tra ta.
2.° P o r la noción y determ inación de la s
circunstancias a gra van tes. La noción (concreta) do
las circunstancias puede cambiar con la noción del
delito. La determinación de ellas puede igualmente
experimentar en su núm ero , y clase alteraciones
muy varias. En uno y otro caso habrá de tomarse en
cuenta la ley más favorable, a tenor de lo dicho
acerca del delito.
— 203 —
3.° P o r la noción y determ inación de la s
circunstancias atenuantes . Al igual que en el caso
precedente.
4.° P o r la noción y determinación de las cir­
cunstancias eximentes „ De manera análoga a los dos
casos que preceden.
5.° Por la determ inación legal del concurso
de reatos; según se estimen los reatos concurrentes,
y su apreciación más o menos grave en la estimación
del delito.
En todos estos casos juzgamos que debe aplicarse
siempre la ley cuyas variantes respecto de la ley an­
terior sean más favorables al reo, puesto que todo
ello cae dentro de las normas canónicas atrás señala­
das, para su legal aplicación.

181. Tres puntos restan ahora para determinar


en la materia, los cuales no aparecen declarados por el
código canónico. Son éstos; 1.° el referente a los
cambios en procedim iento p e n a l; 2.° el de cambios
en la competencia j u d i c i a l , para juzgar un mismo
delito; 3.° el de cambios en las condiciones d e ^ ’es-
cripción para la extinción de la pena.
182. Los cambios en procedim iento p e n a l. — Se
ha discutido si las causas incoadas bajo un procedi­
miento han de ajustarse a éste una vez sustituido
por otro, o deben tram itarse según el procedimiento
nuevo que viene a reemplazar al precedente.
Conviene observar desde luego que a la cuestión
mencionada y cuando se tra ta de simple procedimien­
to, no juzgamos aplicable la norma de r etr o a c tiv i­
d a d de las leyes (aunque no falten quienes disien­
— 204 —
ten); porque el procedimiento en cuanto tal, no se
ordena ni a favorecer ni a perjudicar al reo; sino que
su fin es garantir la justicia y el descubrimiento de
la verdad judicial que se busca, para que el inocente
no resulte culpado, y el reo no aparezca inocente,
dejando de recibir la pena que la ley exige le sea
aplicada.
Hemos hablado de simple procedimiento, porque
debe distinguirse entre el cambio o modificación ex­
clusiva de proceder, y cambio cou alteración conco­
m itante o consiguiente en la naturaleza de la pena.
En este segundo caso no cabe dudar, a tenor de
le expuesto, que sólo debe aplicarse el procedimiento
nuevo cuando sea más favorable, o por lo menos sea
igualmente favorable que el anterior al cual sustitu-
ye; esto, no por eí procedimiento en sí, sino por la
pena que envuelve.
183. Cambios en la com petencia.— Respecto de
la competencia de un juez o tribunal eu ordeu a un de­
lito dado, puede darse supresión o alteración de ju ­
risdicción, Cuando se tra ta de supresión, desaparece
la competencia porque ya no existe el tribunal; y la
causa pendiente cae de lleno bajo la competencia del
tribunal que haya sustituido al anterior.
En la alteración o modificación de la competen­
cia, sea esta alteración te r r ito r ia l (en cuanto no
tiene la extensión primera), o p o te s ta tiv a } por
limitaciones en las facultades del tribunal, juzgamos
debe distinguirse entre causas incoadas bajo la
legislación primera, y causas no incoadas contra de-
litos realizados en la legislación anterior.
Las causas incoadas (es incoada la causa cañó-
— 205 —
nica desde la citación del reo) bajo una com petencia,
deben proseguirse ea el mismo tribunal, a pesar de
sus modificaciones, con la forma de proceso existen­
te a la sazón. Las causas no incoadas caen bajo la
competencia del tribunal donde se inician, y por lo
tanto esta competencia puede decirse de efectos r e ­
troactivos en orden al delito cometido dentro de
otra legislación (1).
184, Cambios en la p r esc rip c ió n p e n a l. —En
punto a la prescripción penal en su doble aspecto
(prescripción del delito, y prescripción de la p e n a , de
que oportunamente hablaremos), puede darse tam -
bién el concurso de normas legales diversas para
apreciarla; una norma, la vigente en el tiempo en
que se cometió el delito, o se incurrió en la pena; y
otra norma, la posterior, disconforme de la primera
en las condiciones que impone, o en el tiempo que
exige para prescribir.
Así, un delito que antes prescribía eu ocho años
puéde por ley posterior prescribir en seis; y una pe­
na anterior de seis años, puede aparecer reducida a
cuatro. ¿Qué ley ha de utilizarse en tales casos?
Desde luego hay que distinguir entre delito no juz­
gado, o pena no aplicada bajo ía ley primera; y deli-

(1) No faltan sin ombargo opiniones diversas; y mientras


anos creen que todo procoso incoado o no anteriormente, debe
sujetarse a la jurisdicción que esté vigente al tramitarse la
causa; otros opinan por el contrario que toda causa debe ajus­
tarse a la jurisdicción correspondiente a la época del delito.
Ninguno de estos extremos puede justificarse con razones de
algún peso, y tienen arabos en contra el crear graves dificultades
de ejecución.
— 206 -
to o pena ya juzgados al sobrevenir la ley nue­
va. Eu la primera hipótesis rige lo dicho sobre la
aplicación de la ley más favorable al reo, como con­
secuencia natural de lo ya sentado. En la hipótesis
segunda, constituido ya el reo bajo la acción de la
ley con la cual se juzgó el delito, o se aplicó la pe­
na, son encontradas las opiniones. Y mientras unos
quieren que prevalezca ía ley bajo la cual se halla el
reo (sea favorable o adversa en el tiempo de prescrip­
ción que señala); otros piensan que debe prevalecer la
ley más favorable, extinguiéndose según ella así el
delito como la pena (1), Esto último lo creemos más
conforme con el espíritu que informa la aplicación
de las leyes penales. Y por lo que hace a la legisla­
ción canónica, es una consecuencia lógica de la
segunda de las cláusulas atrás reproducidas del
código (c. 2226). Dígase otro tanto de los casos
en que en el decurso del cumplimiento de la pena se­
gún la ley bajo la cual f u é aplicada, sobreviene otra
nueva ley disminuyendo el tiempo que deben durar
la pena por el mismo delito. Punto este comprendi­
do en lo que dejamos sentado acerca de los diversos
títulos o modalidades favorables que pueden darse
en la ley (v, n. 179); pero que no debe confundirse
con el problema de la prescripción penal, como ha­
cen muchos penalistas.
185. En general, estos problemas que suscita la
transición de unas leyes a otras, y que teóricamente
se ofrecen complicados, tienen un medio de solución

(1 ) G a r r a ü d , o b s . c t s . ; C a r r a r a , ob, c i t - , II; J R o v ira , obra


c i t . , II.
- 207 —
practica adecuado y definitivo en la determinación
positiva de las leyes, que el legislador debiera esta­
blecer con la precisión posible.

DEL VALOR PENAL DE LOS PHECEPTOS

186. Con la representación del elemento legal y


sus formas de que acabamos de ocuparnos aparece re ­
lacionado otro complementario constituido por los
precepto s, de los cuales debemos tra ta r ahora en
cuanto atañe a nuestro objeto.
En el derecho de las Decretales no aparece una
clasificación de precepto y de ley; y aun los a n ti­
guos escolásticos emplean indistintam ente ambas
denominaciones. El mismo S t o . T o m á s usa la de­
nominación de precepto en sentido de ley, y dis­
tingue bajo el nombre He p r ec ep to s las diversas cla­
ses de leyes, según obligan en el orden moral o en
el judicial.
La distinción entre precepto y ley se ha introdu­
cido por obra de los comentaristas, y con ocasión
del Derecho romano. La razón, en efecto, invocada
para sostener que la legislación en cuanto p r e c e p to
muere con el que la impone es el texto del Derecho
romano (ult. D . de p o en is etc.) ;P raeses u ltr a a d -
m inistration is suae tem pus, interdicere a liu m , a r ­
te sua uti n o n p o te s t . Y como nota F a g n a n o (Cap. A
nobis de sent. evcom .) la Glosa enseñaba lo contra­
rio: «Scripta Episcopornm anathem atizant etiam post
mortem, et facere possunt u t qui contrafaciat pu-
niatur».
- 208 -
Introducida la distinción, hubo do modificarse la
doctrina que acabamos de indicar, dejándola subsis­
tente sólo en cuanto a los S c rip ta E p i s c . que fuesen
leyes, y sustituyéndola con la doctrina mencionada
del Derecho romano cuando no lo fuesen, o sea ha­
ciendo los preceptos de duración no perpétua; con lo
cual aparecía ya un principio de diferencia entre ley
y precepto.
187. Cual sea la nota característica y diferencial
del precepto respecto de la ley,qs punto acerca donde
se han significado diversas orientaciones. Unos seña­
lan la diferencia en la duración; por cuanto la ley
es perpetua, y el precepto temporal. Otros la colocan
en la extensión ; porque la ley es dada para la co­
munidad, y el precepto sólo para algún individuo o
individuos de ella. Otros quieren que la distinción se
tome del fin de la ley y del precepto; por cuanto la
ley se ordena siempre al bien común, mientras el
precepto se refiere a algún bien particular. Por ú lti­
mo, prescindiendo de estas diferencias como caracte­
rística especial, se señalan todas ellas como distinti­
vos en común de lo que sea la ley y el precepto.
Según el primero de estos criterios las disposi­
ciones y penas determinadas por precepto a ju r e , vel
ab homine , cesan o se suspenden ai suspenderse o
cesar el derecho del que ]o impone. Doctrina que, si
bien sostenida por la mayoría de los canonistas, en el
derecho anterior resultaba inaceptable, viéndose sus
partidarios obligados a hacer frecuentes excepciones;
por cuanto es indudable que existen preceptos los
cuales unos por su naturaleza, y otros por disposi­
ción legal positiva, obligan después de la muerte,
- Q09 -
traslación, etc., del que los impuso (1). El código
can. no admite tampoco dicha doctrina como ve­
remos.
188. El segundo criterio (diferencia tomada de
la extensión), se junta generalmente a la doctrina
de la t e r r ito r ia lid a d de las leyes, y a la p e r s o ­
n alidad de los preceptos, pero dentro de los confi­
nes del territorio, en especial respecto de las penas.
Conocida es la disensión de teólogos y canonistas
sobre si los preceptos (partiendo de la tesis territo ­
rial mencionada) impuestos por el Ordinario o Supe­
rior del lugar pueden obligar fuera de él; y en caso
afirmativo, si pueden obligar a culpa solamente, o a
culpa y pena. En la opinión más común sosteníase
que dichos preceptos podían obligar fuera del te rri­
torio a culpa y pena (2). ya se tratase de preceptos
personales ya colectivos, Pero no pocos antiguos

(1) Suáiíez (De cens,, disp. V , s. 5; y De ¿egibust 1. I,


c. 10) díó prestigios a díclia opinión. Conforme con ella, entre
otros D' A n n ib a l e , I, De proscep. L e iim k d u l , la resume dicien­
do: «PrjEceptum vero comrauniter transitoria™ est, et corruit
saltetn cum superiore, ac propterea ut perduret, per se inno-
vatione opus est*. (Th. mor., I, 146). Pero es igualm ente in­
aceptable la opinión extrem ada admitida por algunos t entre
ellos L ega (De Delictis, e tc,, cit., c. III), de que el precepto,
mientras el legislador no esprese lo contrario, es comparable
por su duración a la ley, subsistiendo después de la m uerte o
traslación del que lo dio. Opinión que igualm ente resulta dis­
conforme con lo que se estatuye en el código eclesiástico.
(2) S d árez, (De cens., c. 5; L a y h a n b , De c e n s ., IV , 6;
B o h a c in a , Dc cons., disp. I, 9. 1; S. A l f . , VII, 25; a lo cn al se
adhieren en g en eral los can on istas; B e n e d . XIV no se d eclara
partidario do ella, si bien no la im pu gn a.

T. 1 -1 4
— 210 —
(cítalos S. A l f o n s o ) y otros modernos (1) están par
la oponión contraria, que el mismo S. A l f o n s o tiene
por probable.
Como diremos, es falso el supuesto de territo ria ­
lidad en los preceptos, al igual que hemos visto en
la ley; y por lo tanto la naturaleza del precepto no
exige en manera alguna que sea territorial ni para
la culpa ni para la pena. Fuera de eso, el código
canónico ha resuelto también este punto contra la
limitación al territorio de' la obligación en los pre­
ceptos.
189, Por lo demás, dicho segundo criterio en
cuanto característica de los preceptos, es tan insos­
tenible como el primero señalado.
Pueden darse y se dan leyes verdaderas aun sien­
do restringidas a una parte determinada de la comu­
nidad comprendida dentro de una jurisdicción; todas
las leyes particulares son leyes de esta índole, sin
que por eso dejen de ser tales. La sentencia que díc-
ta el juez en una causa particular, es por su condición
una forma de ley aplicada a un caso particular: sente?i-
tia judiéis est qu&dam p a rlicu la ris lex in quodam
pa rlicu la ri fa d o . Es decir, que la sentencia dicha no
es en modo alguno equiparable a un precepto, no obs­
tante su carácter particular. A la vez puede haber y
existen de hecho preceptos aplicados a colectividades,
que por su extensión pudieran ser sujeto de leyes.
Una y otra cosa está eu oposición con la doctrina de
que nos ocupamos.

(1) Acéptala decidido D r A nnibaltüj I, y 149 síguela L ega


(D e deliotis et p o e n c. III, 82 nota).
- 211 -
190. Por lo que hace al tercer criterio señalado,
se ve que no es sino uua modalidad del segundo a que
acabamos de referirnos, porque el fin en la ley sigue
la condición de la ley misma en su mayor o menor
amplitud; y por lo tanto tiene aquí aplicación lo que
acabamos de decir en el caso anterior.
Las deficiencias qne se advierten en estas doctri­
nas acerca de la naturaleza del precepto , son análo­
gas, y en parte consecuencia, de las qne hemos
notado al tra ta r de la ley; que si bien son conceptos
diversos los de la ley y del precepto^ uno y otro tie ­
nen una misma razón fundamental, que es el colabo­
rar en la constitución jurídica del orden social a que
se refieren, y que en sus respectivas esferas garan­
tizan,
191. El precepto que podemos definirlo: Jussum
singulis auclorilate legitima d a tu m , representa una
délas manifestaciones particulares ásl vínculo j u r í ­
dico esencial a todo orden legal,y a toda sociedad que
dicho vínculo hace real y estable en su ser colectivo.
Y decimos que es una manifestación de aquél, por­
que el precepto no constituye como tal, vínculo ju rí­
dico en el sentido dicho, ni es capaz por lo tan to de
crear ninguna entidad social. Pero exige la existen­
cia de este orden social y de aquel vínculo legal para
que pueda tener valor y ser eficaz en lo preceptuado.
Por eso para que uno sea sujeto de precepto, es ne­
cesario que antes sea súbdito de una jurisdicción
propiamente tai, esto es, que se halle constituido en
una categoría legal. Sin esta condición no hay ni
quien pueda imponer prec ep to s, ni quien esté obli­
gado a cumplirlos. Los preceptos, y demás formas
— 212 -
análogas, son ramificaciones en el árbol de la vida
jurídica social, cuyo tronco es el derecho determina­
do en la ley.
Síguese de lo dicho que los p rec ep to s no afectan
a la sociedad como la ley que la informa, sino que a
la inversa, afectan a alguno o algunos de los indivi­
duos dentro de una sociedad, en cuanto singulares,
como decimos eu la definición; y aun alcanzando a
todos los miembros de una sociedad dada, no les
afecta sino individualmente, a modo de extensión y
ada pta ció n en cada caso de los principios del orden
social constituido, que se desea o es necesario hacer
valer por modo especial en cada caso.
¡92. De ahí la diferencia radical que es is te entre
el precepto y la ley; y al mismo tiempo la correspon­
dencia y paralelismo que uno y otro guardan entre
si en sus clasificaciones. De igual modo, ea efecto,
que hemos visto existen leyes de índole p e r s o n a l ,
te r r ito r ia l y m ix ta , sin que pierdan su carácter
esencialmente social revestido de dichas modalida­
des, así también existen p receptos de forma p e r s o ­
n a l, te r r ito r ia l y m ix ta , sin que esas modalidades
extrínsecas alteren su tipo fundamental de obligara
los singulares directamente. Las denominaciones
señaladas sirven tan sólo para designar la amplitud
y modo de ligar los preceptos según los casos, de
manera análoga a lo que hemos dicho acontece con
la ley.
Se ve, pues? como la antigua debatida cuestión de
si los preceptos por su naturaleza son te rr ito ria les
o no territo ria les, es una cuestión falseada, donde
se toma por carácter substancial lo que uo tiene
— 213 —
nada de eso, pudiendo ser person ales o te r r ito r ia ­
les los preceptos sin dejar de recaer sobre los indivi­
duos singu lares, según la manera como qtieden obli­
gados. Es una equivocación análoga a la que hemos
visto se comete cuando se discute si las leyes son
en sí territoriales o no; una y otra cosa es plena­
mente adventicia y accidental en ellas, aunque ofrez­
can tales modalidades extrínsecas que íe sirven de
demarcación para el modo de obligar.
193. Supuesto lo dicho, la doctrina sobre el
valor obligatorio de los preceptos y penas correspon­
d ie r e s , y su división por el modo de obligar , se
alcanza fácilmente:
Los preceptos que decimos personales (en cuanto
recaen en los individuos singulares, sin otra limita­
ción), obligan en cualquier parte donde el sujeto se
baile, porque nada hay que limite tal obligación. Las
penas pues impuestas con este carácter sean positi­
vas, sean inhabilitantes, siguen al sujeto donde se
hallare.
Los preceptos territoriales (aunque tan indivi­
duales como los anteriores) obligan al súbdito o a
todos los súbditos singularmente considerados, en el
territorio, y no fuera de él, porque tienen una demar­
cación determinada que los condiciona. Las peuas así
impuestas obligan exclusivamente en la demarcación
o territorio de que se trate.
Los preceptos mixtosf que como las leyes m ix­
tas, se imponen a los individuos en cuanto tales,
pero con la base de una territorialidad, les obligan
en cuanto súbditos del territorio en cualquier, parte
a donde les trasladen, porque la demarcación terri-
— 214 —
tonal no es exclusiva, sino cumulativa con la perso­
nal* Las penas por consiguiente impuestas en el
territorio siguen a los delincuentes allí, y obligan
cuando se hallen fuera de él.
La modalidad de los preceptos como personales,
territoriales, etc., depende de la voluntad del legis­
lador, siempre que no resulte de la naturaleza de las
cosas. Existen en efecto preceptos que por su con­
dición (v. gr. cuando se trata de prevenir o corregir
defectos individuales que obstan al cumplimiento
del deber), son personales; y otros, que por referirse
a cosas de un lugar determinado, o acciones también
locales, son siempre territoriales, etc.
194- En cuanto a su d u ra ció n , los preceptos
pueden ser transitorios o p e r m a n e n te s , si bien aun
en caso de permanencia, ésta no tiene un sentido ab­
soluto como el de la ley,-sino relativo al estado de
personas y cosas.
Los preceptos, y por consiguiente las penas a
que obliga, pueden ser tr a n sito ria s o perm a n en tes:
a) por su naturaleza, b) por disposición do la ley
cuando son a j u r e ; c) por voluntad del que los im­
pone siempre que son ab homine.
Son tra n sitorios por su naturaleza los que no
imponen sino un acto o actos determinados, o su
omisión, por modo transeúnte; de suerte que una
vez pasado aquel tiempo, no tiene razón de ser el
precepto (v. gr. el mandato de hacer u omitir algo
en tal d ía ). La pena en caso de infracción, será tra n ­
sitoria siempre que tenga un modo de ser transeúnte
determinado.
Son a su vez permanentes los p rec ep to s por
- 215 -
naturaleza, cuando lo dispuesto se consuma en un
acto o actos que constituyen estado dentro de lo
preceptuado. Así es permanente la censura impuesta
al que quebrante un precepto, aunque el superior de­
je de existir, porque es un estado consiguiente a la
omisión o comisión; como lo es, la privación de un
cargo en virtud de precepto, una vez separado de él
su poseedor, mientras el superior o su sucesor no
quieren reponerlo.
En los preceptos p erm a n en tes por voluntad de la
ley o del superior, es necesario se cumplan las con­
diciones impuestas por el derecho para que pueda
valer su permanencia. Las condiciones que exige el
código can. para que el precepto sea p e r m a n e n te }
es que conste p o r documento legitim o} o que fuese
impuesto ante dos testigos.
195. Por razón del stijeto, ya se colige de lo ex­
puesto que los preceptos pueden ser person ales o co­
lectivos. El código canónico no menciona los preceptos
impuestos a la colectividad (son generalmente los
te r r ito r ia le s ), ni alude a ellos, sino exclusivamente
a los person ales (1). Pero no cabe dudar de que
aquéllos existen y han de ser reconocidos canónica'
mente como lo eran en el anterior derecho, y que
para ellos debe regir el mismo criterio respecto a su
duración, que para los preceptos personales. Por lo
tanto la regla dada respecto a la p e r p e tu id a d de

(1) «PríEcepta, singuiis data, eos quibiis dan tu r, ubique


urgeri nequeunt et cessant resoluto jure prsecipieufcis, nisi per
legitiraum documentum au t corana duobus testibus imposita
fuerint.» (Can. 24).
— 216 -
éstos sirve también para ios preceptos de colecti­
vidades.
Como se ve por lo dicho, la presencia de dos tes­
tigos basta para los efectos de permanencia en lo
preceptuado; y por lo mismo para que sea legitimo
el documento que puede suplir a los testigos, no se
requieren éstos. Es suficiente que dicho documento
lleve la garantía oficial (el sello, fir m a , etc,) propia
de la autoridad que impone el precepto. A falta de
eso es necesario que el documento sea legitimado
por quien pueda darle validez pública, a los efectos
de que se trata (1).
196. Son de igual suerte permanentes los precep­
tos impuestos, con las penas en su caso, por senten­
cia j u d i c ia l , no sólo porque el valor de la sentencia,
que es permanente, sostiene la permanencia del pre­
cepto, sino porque se cumplen entonces las con­
diciones documental y testifical a la vez que ol códi­
go preceptúa.
Puede exigirse judicialmente así el cumplimiento
de los preceptos y penas impuestos por sentencia,
como también el de los preceptos que constan por
documento o testigos al modo dicho (c. 24).

(1) Pueden imponer preceptos, no sóJo ]os que tienen ju ris­


dicción en el fuero externo (válidos en ambos fueros) sino los
que la tienen en el fuero interno (válidos en el mismo fuero).
Pueden igualmente imponerlos ios que sin tener titulo propia­
mente jurisdiccional, ejercen a uto "id ¡id para regir en forma ad­
m inistrativa, o jurisdiccional en sentido lato (v. g ., el p á rro ­
co, el jefe de familia, rector o adm inistrador de una casa, centro
o comunidad, etc.). P ara los efectos se equiparan ia jurisdicción
ordinaria y la delegada, así como las varias formas de poseer
autoridad.
- 217 -
La permanencia eu los preceptos que se dicen p e r ­
manentes significa, cuando no son tales por su natu­
raleza), que perduran no obstante el traslado, falleci­
miento, o cesación de autoridad en el que los impu­
so; cesando tau sólo cuando el superior o sucesor le­
vanta dichos preceptos, caso de no suspenderse o por
la desaparición del sujeto, o por cesación de algún
factor esencial al cumplimiento del precepto*
197. En los preceptos transitorios, el carácter
de tales significa (cuando no son transitorios por natu­
raleza): a j que si tienen tiempo determinado, lo cual
siempre puede hacer el que impone tales preceptos,
cesan al cumplirse el tiempo prefijado; bi que sí no
tienen tiempo determinado, cesan con la muerto, tr a s ­
lado, o cesación de autoridad en el superior, desapa­
reciendo o suspendiéndose según desaparezca o se sus
penda dicha autoridad; cf que igualmente cesau
aún teniendo tiempo determinado, al cesar por cual­
quier concepto la potestad preceptorn; dj que tales
preceptos transitorios cesan siempre desde el mo-
meute en que el sujeto deja de ser subdito, trasla­
dándose a otro lugar (1).

(1) -Las disputas que liemos indicado existían acerca del


carácter territorial o no territo rial dy Jos preceptos y sus penas,
reprodúceuse por modo análogo al tra ta r de la duración de unos
y otras. Los que hablan da ía (¿¿¿"ación como criterio distintivo
de ley y precepto , quiereu que todos los preceptos sean de
índole transitoria; para luego quebrantar la te^is con raiíltiples
excepciones, por exigencia de los preceptos parmanenérs.
Otros no partidarios de dicho critc-rio, van a La afirmación
opuesta dando al precepto una estabilidad análoga a la de la ley
siempre que el superior no lo limite; pero forzados por necesidad
— 218 —
Los preceptos con tiempo determ in ado pueden
ser no tra n sitorios a sus efectos; más para ello
deben ser impuestos mediante documento o testigos
a la manera espuesta. En ese caso se sostienen,
durante el tiempo que correspondiere.
Dicho se está que las penas respectivas siguen la
condición de los preceptos que las imponen.
- Los preceptos impuestos a' las colectividades,
están dentro de las normas señaladas, las cuales se
refieren igualmente a éstos como a los impuestos
individualmente.
Los preceptos pueden ser impuestos directamente
como recurso penal (c. 2.306, 3) en los casos que en
su lugar diremos.
198. Variantes específicas bajo la razón genérica
de jpreceptos, son los estatutos y decretos cuando es­
tas denominaciones se toman en sentido estricto.
Y decimos en sentido estricto, porque también se
toman dichas denominaciones en sentido lato, con
significación genérica equivalente a la de leyes par­
ticulares unas veces, y otras, a la de leyes de carác­
ter especial por la forma o por el contenido (1).

de dejar subsistentes Jos preceptos transitorios, dejan de


hecho con las excepciones desmentida la tesis que sustentan.
Por lo expuesto arriba se ve como puede explicarse el valor
de los preceptos de una m anera coherente y sin recurrir al pro­
cedimiento de excepciones no justificadas ni justificables en la
m ateria, desde el momento en. que se ajuste la doctrina acerca
de la ley y del precepto a principios de una teoría común.
(1) En derecho romano, los decretos eran principalmente
las disposiciones del orden ejecutivo (potestas imperii); en el
orden legislativo y judicial sólo se habla de decretos, cuando el
emperador determina algo o decide por sentencia extrajudicial
- 219 -
Los decretos en el sentido estricto de que habla­
mos, son las disposiciones referentes al orden admi­
nistrativo dadas por la autoridad a individuos o
sociedades subordinadas; y aun las disposiciones
emanadas de estas sociedades para su régimen y
gobierno.
Tales disposiciones son formas de preceptos, que
recaen primaria y directamente sobre los individuos
siogulares, annque se dirijan a colectividades. Estas
formas de precepto son de carácter p erm an en te ya
por su índole, ya por reunir las condiciones legales
antes señaladas, eu cuanto formuladas en documento
legítimo. Las penas respectivas por lo tanto tienen
de igual suerte la índole de permanentes.
199. Lo que se dice de los decretos ha de decirse
de los llamados estatutos o constituciones que son
denominaciones comunes (salvo la acepción legal
especial que recibe la palabra Constitución cuando se
trata de documentos pontificios). Tales estatutos son
en su acepción estricta, el conjunto de n orm as que
determ inan el derecho p a r t i c u l a r de las corpora-

alguna controversia (Cf. C a l v i n , Lexic. jaridictim., v. De­


cretara) .
En el derecho canónico recibieron los decretos significación
cjccuUtm, judicial y extrajudicial; la ¿cg¿slaUca, para distin-
guir las leyes pontificias de las disposiciones motu proprio, etc.,
calificadas de decretos poaü f., como también las disposicioues
disciplinares de los concilios, distinguiéndolas así de la legisla­
ción dogmática,
También se toman los decretos en la acepción de leyes con
carácter gubernativo emanadas de las Congregaciones rom anas.
En éstas y otras análogas significaciones los decretos tieuen
el carácter legal que corresponde a lo que en realidad significan.
— 220. —
d o n es y entidades sociales inferiores . No son pro­
piamente leyes (ni en general las corporaciones que
formulan sus estatutos tienen facultad legislativa),
sino otra variante de preceptos estables que obligan
inmediatamente a los individuos singulares, una vez
aprobados por ía autoridad competente (1).
Las sanciones penales en esta clase de preceptos
revisten el carácter de permanencia propio de éstos,
a tenor de lo ya expuesto. Y así se cierra el ciclo evo­
lutivo do la estructura jurídica en las entidades
sociales que se modelan bajo la ley y bajo las diver­
sas ramificaciones de la misma, que acabamos de
estudiar.

(1) La denominación de estatuto que comenzó en el dere­


cho romano con sentido análogo al de decreto, pasó luego a
significar las leyes o constituciones de los emperadores. Y en
tal acepción continuó usándose en el derecho can, como sinó­
nimo de leyes y decretos dados por la autoridad eclesiástica en
sus diversas jerarquías, Pero ai igual que en derecho romano la
voz estatuto adquirió un sentido especialt distinto del señalado,
cuando vino a significar las ordenanzas do las corporaciones y
comunidades, también en el derecho canónico se impuso esta
significación, que es la especial concreta de que tratam os arriba.
Eso no obsta a que U les estatutos puedan adquirir fuerza de
ter/i cuando se tra ta de entidades capaces de legislar, o la au to ­
ridad superior los eleva a la categoría de leves.
CAPÍTULO VIII

lia p c i^ o n a lld a n l a n te la le y
para los efectos peuales

La persona y Iíl personalidad eu el orden leg a l. Clasificación de las


personas. La persona f-Uica (ontológicá); la persona legal; la
parsoaa moral o j u r í d i c a . El derecho romano y las Formas de
personalidad, Grados do im p e rs o n a lid a d segán el mismo dere­
cho. Concepto antitético de la p e r s o n a li d a d m oral ea el d ere­
cho romano y en el derecho germ ánico. Sus consecuencias en
orden a la pena. Oscilaciones de diclio concepto eu el derecho
canónico. Doctrina de S i s i u a l d o PrE sem ( I n o c e n c i o I V ) , y sus
modificaciones ulteriores. Definición y formas de la personalidad
canónica. Si puede adm itirse ia clasificación de persona jurídica
eu verá, ficta et m ixta. Consecuencias de esta doctrina. Con­
diciones para la formación, desaparición, y reaparición de la
persona moral canónica. La persona en orden ei Ili jurisdicción
penal canónica por razóu del rifo, por razón del lu g ar, y por
razón de la edad. Sujeto de las leyes penales del código canónico
por el primer concepto. Id., por el segundo. Dom icilio y cuas ido-
micilio: sus condiciones y efectos en la jurisdicción penal. La
jurisdicción penal episcopal y sua equivalentes. Círculo ju risd ic­
cional y limites en el ejercicio de U jurisdicción ju d i c i a l ; ideni
en la volu ntaria. Sujeto de penas episcopales en el territorio;
id., fuera del territorio por delincuencia dentro de él; id ., por
precepto p e n al. Los transeúntes {peregrini) en orden a laa
penas episcopales por ley y por precepto persouai. Las personas
por razón de l a e d a d , y sus e tap as respecto a las penas. La
in fa n c ia natural, y j u r í d i c a ; la menor e d a d en g en era l, y
sus efectos respecto & la pena. Su división en pu b e rta d e im p u -
berlad cu el derecho romano y canónico. Im púberes p ró x im o s a
la infancia, y próxim os a l a p u b e rta d para la pena. E fectos
juridico-penales en los impúberes; id., en la p u b e rta d ; i d ,, en
la mayor edad; id ,, en la senectud.

200. Pijada la amplitud y alcance de la ley peual


ea orden, ai espacio y ai tiem po7 debemos ahora de­
terminar las formas de h p e r s o n a lid a d bajo la ley,
que es lo que hace al sujeto capaz de sus sanciones.
Bien puede decirse que la p e r s o n a lid a d es la
síntesis de todos los valores del derecho eu concreto,
— m —
y es obra al mismo tiempo, desde el putito de vista
jurídico, del valor de la ley que determina el derecho.
La perso n a en el orden legal es todo sujeto ca­
p a z de derechos y deberes; y p e r s o n a lid a d en el
mismo sentido, no es sino la c a p a c id a d sujetiva de
una volu ntad j u r í d i c a , esto es de una voluntad
que Ja ley constituye unas veces, y que siempre de­
termina en su eficacia.
Distínguense las personas en f ís ic a s y m orales
o j u r í d i c a s . Persona física, es la constituida por
cada individuo como tal, o sea segiln el concepto
natural y filosófico de persona (r a tio n a ü s naturce
in d iv id u a substantia). La persona m oral o j u r í d i ­
ca } en cuanto contrapuesta a la anterior, es todo
sujeto constituido p o r la ley como capaz de dere­
chos y deberes.
Decimos en cuanto contrapuesta a la perso n a
f ís ic a , porque la p e r s o n a lid a d legal aun en la per­
sona física, es obra de la ley, una vez supuesta la
condición ontológica de ser físico consciente; y en
tal sentido toda persona en derecho es persona le­
gal. Pero la diferencia entre las categorías seña­
ladas de personas, está en que tratándose de la
persona fís ic a la ley supone el sujeto cuyos actos
simplemente regula; mientras en la persona moral
o jurídica la ley (en cuanto expresión dei derecho)
constituye el sujeto y hace el valor de sus actos,
como sucede con las entidades sociales.
201. El derecho romano conoció esta distinción no
sólo entre persona /ís ic a y m oral, sino entre la per­
sona física, y la persona legal en la misma persona­
lidad física; si bien no por principios de alto sen­
— 228 —
tido eu el valor operativo del derecho, sino por la
distinción harto vulgar de p e rs o n a s y no p e r s o ­
nas (los esclavos) dentro de la categoría de hom­
bres (1).

(1) Como es sabido, la personalidad en el derecho romano


traducíase por la fórmula capul habere. La pérdida de la ca­
pacidad jurídica era la capitis diminutio, que^ podía ser par­
cial (capitis diminutio medía, vel mínima ), o total {capitis
diminutio maxinxa). Los hombres , pues, podían ser personas,
y personas en grado mayor o menor, o dejar de serlo ea absoluto,
como los esclavos.
De ahí ta distinción entre hombre y persona: Jure veteri,
dice Heiiteccio, discrimen erat inter homineni et personam.
Homo ¿gitur, euicumque contingit in corpore humano}
meas humana, At persona est homo statu quodant vetutt
induius . Cf. Vihmio, in I V L to s í.; Hopfneie, Theor-prakt.
Comtn. üb. díe Heincccio Insé: persona est homo statu civili
praeditus» Glück, P r a k t. E r la u t , d. P and. II; K ier ü lff,
T heorie des gem . Zioilrechts, I; Bocking, Einl. in die
P and., etc.
Ea consonancia con eso, los esclavos no son personas:
«Servos namque nee ab initio quasi ñeque personam habentes ín
judícium admitti j libernas, etc. (Nov. Theod., II, 17-Haenel-).
C f. C a ss io d o r , Varia VI, Momhsen, Mon. Germ , XII. Y eu
la literatura jurídica griega: 5 f KP oíxáTTjg ¿TtpótjiOTíoc wv exxoü
oíxstoo x,apav.i:y]p(^e™i, Seo7ióxoi>. (Theophil., P a r a p h r , Inst.
II, 14. Ferrim). Y en frase más corta: árcpdawitoc 8e racpdt toíg
vófiotg 5 SoüXog, (Ib, III, 29), De igual suerte; ol oíxétíu Aírpó-
oüítiol Svts^ éx xáív Ttpoawrcwv twv oiwstcov Seaitóxíov J-
píymoo, xai sxeíBev Sgooai x tjv xatdXTjtJjtv npóxepov ¿Jtepiomv
85vavcaiT? ou 8úvotvi:at, (Ib.). Bien se ve la diferencia que existe
entre el actual concepto ontoldgico de persona en relación con ol
correspondiente coucepto jurídico, y la idea de personalidad que
privaba en el derecho romano. Cf. Aendts, Lehrb. der P a n d ,,
24; Wachteb, P and., I; Deiínburg, P and. I; Regelsbebgeb,
P and., I; etc.
— 224 —
Y es eso lo que hizo o que la designación de p e r ­
sona fuese antes propia del derecho entre latinos y
griegos (lat. «persona»; gr. fipóaíujiov) que de la filo­
sofía, donde sólo entró cuando el concepto de hombre
(ser racional) se tradujo sin limitaciones por el de
persona.
202. Más que la personalidad legal del individuo,
fué objeto de evolución la personalidad colegiadat esto
es, moral o ju r íd ic a . Hemos notado ya que el dere­
cho romano inició de manera frauca la doctrina de la
personalidad moral (1), si bien en sus comienzos no
era ésta sino uua participación o extensión de la per­
sonalidad del Estado, como órganos y formas pecu­
liares de un común funcionamiento. Desde los tiempos
imperiales, siu embargo, la persona jurídica adquiere
gradualmente significación individualizada. Las enti­
dades sociales tenían personalidad por la libre vo­
luntad de los que las formaban; aunque a la ley
correspondiese el reconocerlas y garantizarlas, Pero
su constitución significaba más que una realidad
superior a los individuos, la suma colectiva de sus
derechos y deberes. De donde resultaba lógicamente
que la delincuencia en las personas morales no ora
punible sino como delincuencia de las personas físi­
cas que entraban a formar aquéllas.

(1) «Est alia inscribtio ■


—Fundus S ep titian u s,..— Haec
personam colonice ip ü u s p e r tin e r e , Ñe­
iu s c r ib tio v id e tu r ad
q u e u ilo m o d o a b a lie n a r i pot& st a r e p ú b ic a » . (F g o n t in u s , Dü
conérov , a g r. II; L achm anw u . R u d o r f f , I, d e ig u a l s u e r te :
Qus&dam lo c a ferotitiu' nd p u b l i c a n p e rs o n a m a t t in e r e , narn
p erson as p tib líc ís etiam c o lo n i* a p e lla n tn t'» . (A r g e n iu s U r b ic u s t
8; 1. c it .) Cf.Dig-. 4, 2, 9; id , 3, 4, 1.
— 22S —
El derecho germánico haciendo prevalecer el
carácter individualista eu la noción de personalidad,
borró las líneas de la persona moral trazadas en.
eí derecho romano, y cuando sobre los conceptos
germánicos se quiso elaborar la noción de persona
jurídica, sólo se consiguió dar a la colectividad la
significación de un lodo ¡isico, a la manera de uua
individualidad no superior al individuo, sino más
amplia que la de cada sujeto singular. Procedi­
miento que llevaba no a hacer reos de la delincuencia
colectiva a los individuos particulares delincuentes,
como en el derecho romano, y en sus reproduccioues
posteriores, sino a convertir en delincuentes a cada
uno de los miembros de la colectividad individual­
mente, hubiesen o no delinquido todos, por la impu­
tación extensiva dentro de aquella ficticia persona­
lidad física colectiva.
203. Entre estas dos corrientes diversas, igual­
mente equivocadas, el derecho eclesiástico hubo de
oscilar ora en uno ora eu otro sentido* S i bien la doc­
trina del derecho romano vino a imponerse, merced
especialmente a la labor de S in ib a l d o F ie s c h i (des­
pués papa con el nombre de I n o cencio IV) (1). Puede
decirse que es I nocencio IV el primero que sintetiza
la doctrina del derecho romano sobre la personalidad
jurídica aplicada al derecho canónico, ampliándola y

(1) Son harto inexactos los conceptos de algunos tra ta d is­


tas sobre la personalidad y propiedad de la Iglesia en la Edad
media, y D0 t 0¿ 0 aceptables Jos de G i e r k e , Das deutsche
G e n o s s e n s c h II; S c k u p f e r , D iritto prio. dei pop. germani-
ci, ete. Oon mejor criterio-en cuanto a la personalidad jurídica
e c l e s ., T essitore , G lie n ti ccclesiast v etc,, c. II, s i g t e s .

T. 1—35
— 226 —
completándola on su adaptación al sistema ecle­
siástico*
Sinibaldo F ieschi no admite que la persona
moral pueda delinquir, y hace responsables eu ella
de sus actos a los individuos al modo del derecho
romano, Y aunque entre comentaristas y glosadores
comenzaba a prevalecer la doctrina de que la persona
moral no podía existir sino en virtud de la aproba­
ción de la ley, juzga aquél más aceptable el criterio
romano de que la personalidad moral se origina por
voluntad de los que la forman, (autoritale p r o p r ia ,
vel sola volunlatej aunque la aceptación legal fuese
un requisito de reconocimiento público, lo mismo
para la personalidad individual que para la persona­
lidad moral (1). E s ta doctrina hacía más fácil expli­
car por qué la delincuencia en las colectividades
recae sobre los individuos que por propia voluntad se
unieron para constituirla.

(1) La fórmula de esto enciérranla las siguientes palabras:


Omne colíegiutn est improbatum nisi appareat s p e d a litc r
approbatum . (Gl., Ñeque soeiet, Dig. 3, 4, 1). Por su parte
I nocencio IV establecía que «guilibet homines cuinscumgm
professionis... propria auctoritate si volunt, licet alii alíter di-
cant, poterint convenire sim ul.., Quidam tarnen dicunt quod rec­
tores in personaíibus Gallegas semper confirmabmitur a snperíore
sicut in renlibus». Y después de distinguir las personas morales
en personales, y reales (adscritas a teritorio), vuelve a in­
sistir ea la suficiencia de la voluntad para su formación. V In
quinqué Decretal. I; y Dilect. de exees. praslator. c 511. I no­
cencio IV daba a las colectividades reales carácter de no volun­
tarias o necesarias para los que formasen p arte de ellas. Doctrina
impugnada legítimam ente entre otros, por B ártolo, y luego por
B aldo , el más significado discípulo del anterior; pero siempre
dentro del criterio general rom anista.
— 227 —
2 0 4 . Pero ese criterio de la constitución potes­
tativa de las personas morales con independencia de
la ley, a parte de hacer muy difícil la distinción entre
la persona jurídica y la simple unión colectiva, resul­
taban en el orden eclesiástico donde los individuos
por sí no tienen autoridad alguna, en abierta contra­
dicción con la naturaleza de la Iglesia y su jerarquía.
De ahí que hubo de imponerse como indispensable el
contar con la eficiencia de la ley para la constitución
de la persona moral, que es lo que se sostuvo en las
fases posteriores del derecho, y el código canónico
ahora repite.
Reconocida así la intervención de la ley por
necesidad intrínseca a- la condición de las personas
jurídicas, quedaba echada la base de la distinción de
personas morales en las varias categorías que suce­
sivamente se formularon. Si bien es verdad según ve­
remos, la que la naturaleza de la persona moral cole­
giada continuó hasta nuestros días tan indecisa e in­
cierta como se hallaba en tiempo de I n o c . IV.
2 0 5 . Puede definirse, la persona moral: un ente
jurídico constituido p o r t a ley capaz de derechos,
con funciones independientes de las personas singu­
lares. Un ente jurídico; esto es, que sin ser persona
física , tiene el mismo valor específico de realidad
jurídica ante la ley. Constituido por la ley capaz
de derechos y deberes; esto es, con capacidad sujetiva
que no precede a la ley, como cuando se trata de p e r ­
sona física, sino qne es subsiguiente a la eficiencia
legal. Con (unciones independientes de las personas
singulares; es decir, que por lo mismo que la perso­
nalidad moral debe todo su ser a la leyr o al vínculo
— 228 —
jurídico que la ley establece, su obrar es diverso ple­
namente de las acciones privadas de los socios que la
integran; y de toda acción de individuos, cuando di­
cha personalidad moral es no colegiada, o ajena a la
intervención, de personas físicas, como hemos dicho.
Por lo espuesto se alcanza que no toda persona
física es en cualquier orden de cosas (derechos o
deberes) persona jurídica; y limitándonos al derecho
penal, todos los que no son dueños de sus actos o
siéndolo, uo están dentro de la edad requerida, no
tienen Ufpersonalidad necesaria en este orden jurídi­
co. Ya la inversa, no toda persona jurídica es persona
física, puesto que las entidades sociales aludidas,
aunque consten de personas físicas, tienen personali­
dad jurídica diversa de cada uno de los que la integran.
Aparece igualmente que no ha de confundirse cotí
la persona moral colegiada la colectividad de perso­
nas reunidas a un mismo fin, pero sin que los derechos
de todos sean diversos del de cada uno de los asocia­
dos en particular, y por lo tanto sin que la sociedad
tenga personalidad jurídica propia, como es menester.
206. La división más signiñeada en cuanto ex­
presiva de la eficiencia de la ley, eu la de persona
moral o j u r í d i c a , es la de persona colegiada, y no co­
leg ia d a .
Dícese colegiada cuando constituye con plurali­
dad de personas una sociedad; y es no colegia­
da siempre que una entidad singular, sin ser ni aun
persona física, viene reconocida con aptitud de
adquirir y de ejercitar derechos, respondiendo de
obligaciones determinadas; tal es v. gr. un benefi­
cio, una iglesia, etc.
— 229 —
La persona moral puede ser por razón del fin,
pública o p riva d a . Es pública, cuando se ordena al
bien social general o público. Es privada, si se or­
dena. a la utilidad particular, o 110 común ea el
orden social. Pero en uno y otro caso por razón de
su principio formal, la persona moral es siempre
pública, en cuanto 110 existe sin la eficiencia de la
ley, y de la pública autoridad en que se apoya.
Suele distinguirse también la persona moral en
verdadera, o real; mixta de m al cuni fictionc juri*;
y fingida o resultante exclusiva e x jv r ix fictione. Dí-
ccse verdadera, la que se constituye según ios princi­
pios del derecho natural; vüxta, la que está legalícen­
te constituida sobre la entidad de personas colegia­
das, pero determinada por el derecho positivo; y ex­
clusivamente ex fictionc j u n g l a persona moral no
colegiada, o sea la personalidad reconocida a entida­
des que no constan de personas físicas.
207. Esta clasificación de las personas morales
del todo equivocada, es una reminiscencia del antiguo
recurso acomodaticio de la ficlio jtiris, tan corriente
en los tiempos medioevales, para salvar las deficien­
cias jle la concepción mecánica de lev, y de sus valo­
res aplicados a la entidad social. Hemos notado ya el
erróneo e invertido proceder recibido tradicionalmen­
te, dehacer del ordeu social, en vez de explicar el or­
den social defender la ley mediante la acción déla ley,
y los vínculos jurídicos que ella establece y realiza.
Esto es lo que hace sostener que donde no aparece en­
tidad preexistente y constituida como persona an­
tes que la ley le dé ser, cual sucede en la personalidad
moral, allí no existe sino una ficción de entidad so­
— 230 —
cial, o una resultante ex fíctioni juris. Lo cual da
por resultado que siendo ficción del derecho ía, perso­
nalidad moral que este crea, es igualmente ficticio el
valor de la misma en cuanto expresa algo diverso de
los individuos singulares que la forman. Y en conse­
cuencia, desaparece toda la significación real de las
personas jurídicas, en cnanto no se identifique con el
derecho de los individuos singulares, como simple
colectividad de personas privadas.
De ahí igualmente la imposibilidad en que se
encuentran todos los seguidores de esa doctrina tan
falsa como recibida, de explicar la delincuencia en
las personas morales, según veremos. Porque si la
persona moral tiene entidad responsable indepen­
diente de cada individuo particular, eu ese caso
dicha personalidad no es simplemente ex fidione
ju ris; y si por el contrario, es una pura ficción del
derecho , no hay responsabilidad ni pnnibilidad social
que no se reduzca a la de los individuos singulares,
cual si no perteneciesen a aquella sociedad; o sea,
no existe valor en la persona jurídica que no sea el
valor de los derechos individuales y privados, anu­
lándose asf radicalmente la personalidad moral o
jurídica.
Por otra parte es manifiesta la contradicción que
hay eu distinguir las personas jurídicas en verdade­
ras, mixtas y fingidas; porque si todas son obra de
la ley (y esto es esencial a todas ellas), o no existe
persona moral que no sea ficción del derecho, o
todas las personas morales son igualmente verda­
deras, sin distinción posible entre las que se digan
resultante del derecho natural o del derecho posi­
— 231 —
tivo, por cuanto ]a ley, sea cualquiera su condición
y naturaleza, no puede producir sino entidades lega­
les, o sea entidades que caen bajo una denominación
común por tener una misma base de realidad (1).
208. No; la ley que no es una ficción, como no
lo es el derecho que determina, tampoco puede consti­
tuir entidades jurídicas ficticias, que serían su propia
negación. La ley en su contenido es la intérprete de
los valores éticos en la vida colectiva humana, y en
cuanto tal, continuadora de la obra de la naturaleza
en la elaboración del orden social y en la determi­
nación del derecho. Por eso a ella le compete la
virtud real y operativa en la constitución de las
entidades jurídicas que son obra juríd ica , según la
diversas categorías en que las leyes actúan, trátese
de derecho natural o de derecho positivo. La concien­
cia del orden, y de la necesidad de normas objetivas a
los cuales se ajusten las manifestaciones de la vida
humana, imponen y exigen la realización del dere­
cho y de la ley como una forma verdadera de reali­
dad, y con los efectos reales en sus normas y en sus
sanciones que todos reconocemos y admitimos.

(1) Por eso no faltan entre los que reciben el ídolo de la Jic -
tio j u r i s , quienes enseñan que torta persona, jurídica sin distin­
ción entra las de derecho n atu ral y las do derecho positivo, es
siempre ex ficiione j u r is : «Dicuntur m o r a le s perso D ae), e s c r ib e
D1 A m i í i b a l e , quia non reipsa const-ant, sed fLctione j u r i s »
(S.. I, 43). Y es plenamente lógico el procedimiento dentro d e l
falso principio dicho, porque 110 hay razón ni derecho para dis­
tinguir unas personas morales de otras, cuando es uno mismo
et elemento formal que la constituye. Y no hablemos de las per­
sonas jurídicas m i x to s ("esto es reates y f i n g id a s al mismo
tiempo), porque lógica y jurídicam ente son un absurdo.
— 232 —
Siendo, según lo expuesto, las personas morales
obra real de la ley, las diversas especies do leyes
caracterizan las especies de personalidad moral o
jurídica. Así podemos distinguir personas jurídicas
de derecho n a tu ra l, y de derecho positivo; y en
éstas, unas de derecho positivo eclesiástico y otras
de derecho positivo civil.
La personalidad jurídica de derecho natural reci­
be en las sociedades constituidas sus modalidades
del derecho positivo, según las exigencias del bien
común. Dentro del derecho positivo en general, y
en especial dentro del derecho eclesiástico, la per­
sona moral 110 puede existir sin la intervención
de ia autoridad competente (1), que ha de estar
dotada de jurisdicción en el fuero externo. Esta
autoridad puede ser la pontificia, y-así se requiere
pava existir determinadas entidades jurídicas; y
puede ser la episcopal o cuasiepiscopal cuando se
tra ta de otras de menor cuantía. La autoridad capaz
de dar personalidad moral a uua entidad dada, es la
que fija también las condiciones de su obrar, y las
sanciones penales que en su caso deban ser aplicadas.
209, Para constituir persona moral colegiada,
basta que conste de tres miembros o individuos, así
según el derecho romano (Dig. 1. 50, t. 16), como se­
gún, el derecho can. vigente (can. 100. 2); y una vez
constituida, es suficiente uno de sus miembros para
que pueda funcionar, salvo las condiciones peculiares
que se hayan puesto al comenzar aquélla.

(1) Cf. cód., can., c. 687. P ara la existencia de personas


morales eclesiásticas, cau. 99.
— 233 —
Toda persona moral colegiada o no colegiada, es
perpetua por su condición; y sólo cesa: a) por su­
presión mediante la autoridad competente; b) por no
funcionamiento durante cien años (pero basta que
dentro de ese tiempo ivaparezca im solo miembro
para que pueda restablecerse); c) por incumpli­
miento de las condiciones que la persona moral
misma se haya impuesto al formarse.
La personalidad en el orden sobrenatural no se
adquiere como ya hemos visto, sino mediante el
ingreso en el cuerpo'de la Iglesia, o sea mediante el
bautismo, además de la permanencia en comunión con
aquélla. Es esto condición primaria, como se colige
do lo expuesto, lo mismo para la personalidad indi­
vidual, que para la personalidad colegiada eclesiás­
tica. Sabemos también que una y otra personalidad
en el fuero canónico pueden perderse, siempre que se
rompe aquella unión y comunión (v. gr. mediante la
herejía), o uu individuo es separado de la Iglesia
ea razón de pena (p. ej. con la excomunión) (1).

210. Ahora bien; dados los conceptos que preceden


acerca de la personalidad ante el derecho, habremos
de estudiar las personas en orden a los efectos ju ris­
diccionales y penales. La primera división de perso­
nas que se ofrece considerar, es por razón de su esta-
do en la Iglesia, según las tres categorías de cléri -

(1) Siempre sin embargo, a tenor de lo dicho a trá s, queda


en el bautizado que csU fuera de la Iglesia, el título del bautis­
mo (principio generador do la personalidad sobrenatural), ea
virtud del cual puede aquélla ejercer su autoridad sobre tales
miembros separados.
- 234 —
(jos, legos, y regulares. Categorías cuyos miembros
se hallan en di veras condiciones no sólo en cnanto
a derechos y deberes, sino también respecto a pe­
nas. Más esas diversas condiciones de enlacio social
respecto de la Iglesia, so subordinan a normas de
acción jurisdiccional más amplias, dentro tle las cua*
les han de incluirse las tres clases dichas de per­
sonas. Estas normas son las que resultan de la
triple forma de personalidad jurídica qne podemos
distinguir: 1.° por razón del rito; 2.° por razón del
lugar; 3.° por razón de la edad (1). Las-dos primeras
de estas categorías de personas comprenden la per­
sonalidad física y la moral o jurídica . La tercera se
refiere exclusivamente a las personas físicas en su
personalidad legal.
211. Personas por razón del rito .— En cnanto al
ritoj las personas físicas y jurídicas en la Iglesia, son
latinas y orientales.
Las disposiciones penales y no penales del código
canónico se refieren alas personas de la Iglesia l a ti­
n a t y no a las orientales, a no ser cuando la natu­
raleza déla cosa impone lo contrario (c, 1). Es co­
nocido principio que las disposiciones legales pontifi­
cias sólo comprenden a los orientales: 1.° cuando se
trata de declaraciones dogmáticas, o en general de

(1) El cód, can. distingue además (reproduciendo en esto


a D ’Anjíiealiü, I), las personas por razón del parentesco. Pero
es clasificación ajena totalmente al derecho penal, y no compa­
rable tampoco a las precedentes, porque no constituye como
éstas un títu lo da personalidad ju rídica, que es Jo que carac­
teriza las categorías de las personas desde el punto de vísta del
derecho de que se trata.
— 235 -
disposiciones declaratorias del derecho natural o
divino; 2 .a cuando expresamente se prescribo algo
que a ellos se refiere.
Por lo que hace al derecho penal de que se tra ta ,
exceptuadas las prescripciones de derecho natural,
todas las demás son disciplinares, sin referencia
alguna a los orientales; y por lo tanto 110 atañen
sino a los miembros de la iglesia latina.
212. Personas por razón del l u g a r . — Por este
concepto, las personas pueden referirse: 1.° al lugar,
de origen o de oriundez ( l) ;2 .° a l lugar de habitación,
o.domicilio (domiciliado; i?icolaJ;3.ü aí lugar de resi-
dencia o cuasidomicilio (residente, advena}; 4.° al
lugar donde la persona se encuentra sin ser domici­
liado ni residente en dicho lugar (transeúnte, pere-
grinus, siempre que tengan domicilio o ciiasidomi-
cilio en otra parte; vago, vagus, si 110 tuviese lo uno
ni lo otro en parte alguna),
El lugar de origen (significativo para los fictos
jurisdiccionales de bautismo, y ordenación), 110 tiene
por sf sólo representación cuando se tra ta del orden
penal; a no ser que se junte con el domicilio el

(2) Es lugar de origen para et hijo legítimo cuyo padre


vive nacer aquél, el del domicilio o cuasidomicilio dol padre;
caso de haber muerto el padre antes de nacer el hijo, es el do­
micilio de la uudro. Si ol hijo es ilegítimo $0 atiende al domi­
cilio materno. Si es expósito, ai lu g ar donde se haya hallado.
Si es adoptivo, al domicilio (no al origen) del adoptante. Si de
padres sin domicilio o cuasidomicilio, al lugar dol nacimiento.
Si finalmente no es deteruiinabte ol origen por ningnno de esos
conceptos, atiéndese al lugar dol bautismo.
Eu cuanto a las personas ¡noratos ju r íd ic a s , el lu g ar de
origen es el de su institución.
— 236 —
lugar de origen, como suele acontecer, singularmen­
te en las personas morales.
213. El domicilio y el cuasidomiciHo son equi­
parables cuando se trata de jurisdicción penal, porque
uno y otro hacen a la persona súbdito de la ley.
Domicilio es, según antigua conocida noción,
locus perpetua? hahüaiionis. Se considera de perpe­
tua habitación para domicilio canónico el lugar
donde se hábil a con ánimo de permanecer allí mien­
tras nada obste a esa permanencia; o el lugar
donde se habita d u r a n t e diez años sin aquel
ánimo (c. 92, 1).
CuasidomiciHo es locus habitat i onis per majo­
rera anni p a r le m . Se constituye esta habitación por
el hecho de habitar en un lugar dicho tiempo; o por
la intención de habitar, una vez incoado dicho cua-
sidomicilio, aunque no dure la mayor parte del
año (c. 92, 2).
Basta, pues, para ser súbdito de una jurisdic­
ción y de las sanciones penales correspondientes por
cualquiera de los títulos mencionados, el hecho sólo
de residir con la duración respectiva para el domi­
cilio y cuasidomiciHo; o la intención (uua vez in­
coado uno u otro) de residir en la forma señalada
para cada caso.
Todo domicilio o cuasidomiciHo canónico se ad­
quiere con relación a una parroquia (o cuasiparro-
quia), o con relación a una diócesis (o su equiva­
lente, vicariato, etc.). Por consiguiente de ese modo
se determina la jurisdicción a que cada uno puede per­
tenecer. En el domicilio o cuasidomiciHo diocesanos,
para los efectos de la jurisdicción parroquial, se atien­
- 237 -
de al lugar donde se halle el sujeto dentro de la dió­
cesis, ya que siu ser yago, no tiene parroquia deter­
minada (1).
214. Las dos coüdiciooes, faciiim el antmus que
comunmente se exigían para todo domicilio o cuasido-

(1) Todo domicilio o cuasidomicilio puede ser pro p io , si se


adquiere personalmente, o subordinado, si se tiene en virtud
de otra persona a la cual está el sujeto subordinado. Puede ser
tambióu voluntario, si depende de la elección individual, o
legal y necesario, si depende de la ley que Jo impone. Tienen
domicilio o cuasidomicilio necesario: la mujer en la residencia
del marido; el menor en el lugar de sus padres; el sometido a
tutela en el lugar del tutor; el que desempeña cargo residencial
en el lugar del cargo; el condenado a prisión u otra pena, en el
lugar donde lia de cumplirla.
Pueden ser también el domicilio y cuasidomicilio, itidici-
dual, o jurídico, según sea personal, o se reñera a colectivi­
dades.
El hecho de la residencia, o la intención en su caso, no
requieren para el domicilio, una continuidad absoluta. Basta
que cada año de los diez necesarios por razón del hecho, se
resida una parte de él; y basta igualmente que el domicilio
incoado con intención de liabitar indefinidamente, se realice dti
la misma manera, mientras no haya causa que interrum pa defi­
nitivamente el hecho y la intención. La no exigencia de continui­
dad material eu residir es lo que hace posible la existencia
simultánea de varios domicilios.
En cuanto al señalamiento de la m ayor parto del año para
el caasidomictUo, se ha de entender que ese es el lím ite mínimo
de duración; porque es indudable que puede adquirirse cuasido-
micilio en un lugar por varios años (mientras uo se llenen las
condiciones del domicilio). Eu virtud de esto, con el tiempo m í­
nimo dicho, no pueden tenerse dos cu asid om icilios dentro del año;
porque residiendo la mayor parte del año en mi lugar, no se pue­
de residir en otro sino la menor parte del mismo año; pero si el
cuasidomicilio es por más de un año, nada obsta para tener dos o
- 238 -
micilio en la legislación anterior, no se requieren
en el derecho actual, sino cuando se trata del domi­
cilio uo adquirido eu virtud del decenio residencial.
Tampoco en rigor era aquella doctrina exacta en el
derecho anterior. «No todo domicilio (decíamos eu el

más cuasidomieilios, porque se puede residir en un lu g ar el


tiempo equivalente a Ja mayor parte de un año, y en otro diver­
so igual o mayor porción de tiempo. Uu arquitecto p. ej. puede
adquirir cuasidomiciHo' donde dirige una obra que lia de d urar
varios años, y tener otro en lu g ar diverso donde también dirige
una construcción que durará más de seis años.
D ígase lo mismo del cuasidomiciHo adquirido por ¿atención
de residir un tiempo dado; pues la intención ha de ajustarse a la
realidad posible de residencia, y por lo tanto está sujeta a las
mismas condiciones de ésta.
Puode, pues, un misino sujeto tener varios domicilios; o tener
varios cuasidomicilíos; o domicilio y cuasidomiciHo en distintos
lugares, con los efectos correspondientes en orden a la ju risd ic­
ción respectiva.
E sta posibilidad de domicilios y cuasidomicilíos múltiples, a
la m anera dicha, 110 es peeuliar de la legislación actual del
código canónico. Cabía igualmente en la legislación anterior,
según antes de ahora más ampliamente lo hemos sostenido (víase
A m o r R u i e a l , A nálisis teológico-canónico del No tcmere,
t, II, n. 216 y sigs.), por las mismas razones que ahora existen.
No puede ahora, ni podía antes de ahora, decirse eoo algunos, en
absoluto que caben varios cuasidomiciligs simultáneos (V la-
m i h g , entre otros, De j a r e matrim,); tampoco puede ni podía
antes negarse en absoluto la posibilidad de varios cuasidomiei*
lios, como generalmente se hacía. Es menester distinguir, según
la duración del cuasidomicilio. a la m anera que dejamos ex­
puesto. T rátase como se ve, dedos o más cuasidomicilíos volun­
tarios; porque cuando se tra ta de uno voluntario y de uno o
varios necesarios, es evideute la compatibilidad de unos y otro?.
No todos convenían (después de B e n e d . XIV, Ins. 35) en la
legislación precedente eD adm itir efectos jurídicos eu el cuasi-
— 239 —
Análisis teológ.-canónico del JSe temer e, t. II), nece­
sita para serlo las dos condiciones faclam el ani-
mus. El domicilio legal puede existir sin una y otra;
así un párroco que ha tomado posesión de su bene­
ficio mediante procurador, tiene domicilio legal en
él, antes de residir ni ver su parroquia... El encar­
celado puede adquirir domicilio necesario en el lugar
de su prisión, a pesar de no tener voluntad ni inten­
ción de permanecer allí». La legislación del código,
pues, no es nueva sino en la forma y determinación
concreta que ofrece, al fijar las condiciones del hecho
sólo para el domicilio y cuasidomicilio, y las del
hecho con la intención al mismo objeto.

domicilio cuando concurre con el domicilio. Lo contrario sos­


teníamos antes de ahora (v. ob. cit. t. II cit. n. 215). En la
legislación actual queda esta doctrina confirmada.
No bastan ni se requieren para los sfectos canónicos domici­
liares, las condiciones civiles del domicilio o cuasiriomicilio, sino
las propias del derecho canónico.
El domicilio y el cuasidomicilio legales propios pueden pro*
ducir domicilio o cuasidomicilio también legales subordinados
en las persogas que dependen del que los tenga por títu lo
propio.
Todos los que tienen domicilio o cuasidomicilio legal subor­
dinado a otro ajeno, lo adquieren, lo cambian o lo pierden
según lo adquiera, cambíe o pierda la persona de quien depen­
dan.
Todos los que tienen domicilio o cuasidomicilio legal propio
lo adquieren o pierden al adquirir o perder el cargo a que va
auejo dicho domicilio o cuasi domicilio. El domicilio o cuasidomi­
cilio voluntarios se adquieren ora mediante Jacéurn ei an i -
muSj ora medíante factum sine animo, como decimos arrib a,
Y se pierden al salir dal lugar con ánimo de no volver,
«díscessione a loco cuín aainao non revertendi» (c. 95),
— 240 -
Por lo que hace a los Iranseanles y vagos, su
condición es la general atrás señalada al tratar de
los súbditos de una ley o jurisdicción.

215. Ahora bien; la ley y la pena eu orden a las


personas por razón del lugar, tiene los efectos consi­
guientes a los actos jurisdiccionales que puedan
ejercerse. Eu general, la jurisdicción judicial or­
dinaria o delegada en el fuero externo no puede
ejercerse fuera del propio territorio, (exceptúase el
caso si «judex e territorio suo t í expulsus, vel a ju-
risdictione ibi exercenda impeditus» ;c. 1637), aunque
pueda ejercitarse en súbditos ausentes del territorio
no sólo cuando se trata de aplicar penas personales
(por título exclusivamente personal, o por título
mixto, v. gr. por falta de residencia], sino también
tratándose de penas leiritoriales, en los casos, y a
tenor de lo que luego se dirá.
La jurisdicción voluntaria o no judicial puede
siempre ejercerse fuera del territorio y en súbditos
ausentes de él. Por razón del domicilio, o cuasido­
micilio, sea voluntario, sea necesario, las personas
físicas o morales se equiparan igualmente para los
efectos jurisdiccionales aludidos. Esto supuesto debe­
mos distinguir 1.° las disposiciones penales p on ti­
ficia s;^ ,0 las disposiciones episcopales (o sus equi­
valentes en la jerarquía de jurisdicción eclesiás­
tica).
216. Las disposiciones pontificias pueden obligar
a la pena ora ferendm ora lates sentenlice sea por ley
general o especial, por precepto o por sentencia, ya
colectiva ya individualmente a todos y cada uno de
— a il­
los súbditos de la Iglesia, porque su jurisdicción es
inmediata y ordinaria, y concurre con la jurisdic­
ción episcopal en todos sus súbditos,
217. Las disposiciones penales episcopales pue­
den obligar a pena, sea latee sea ferendee sententice,
por ley general o especial diocesanas, y por precep­
to, y por sentencia, colectiva o individual, dentro
del alcance de su jurisdicción.
Penas en orden a las leyes fundam entales.—
Puede, pues, imponer penas el Ordinario a todos los
que se hallen en su jurisdicción, sean o 110 súbditos
suyos, por infracción de las leyes fundamentales,
que obligan siempre y en cualquier parte, a tenor de
lo que dejamos sentado (v. n. ISO sigts.). El que­
brantamiento de dichas leyes no sólo autoriza para
aplicar las penas ferendee sententiccj o declarar in-
curso en las latee sententice establecidas por derecho
común (con las modalidades que por especial disposi­
ción pudieran aquellas ofrecer en el lugar) a cual­
quiera que delinque en un territorio, aunque sea
extraño al mismo, sino que permite al Ordinario
aplicar penas impuestas ab homine, sea limitadas al
tiempo de estancia en el lugar, sea duradera aun
fuera de él.
Penas en orden a leyes peculiares del lu g a r .—
Caen bajo, la acción del Ordinario a los efectos de
estas penas sean a ju r e , ab homine, lalce o ferendee
sen/., los que tienen domicilio o cuasidomicilio en el
territorio. Indirectamente, por razón de escándalo,
e tc ., o mediante precepto ab homine., pueden aquéllas
alcanzar a los que no tienen domicilio ni cuasidomi-
cüio.
T. 1 —16
- 242
Mas no puede el Ordinario aplicar dichas pen&á
de carácter puramente territorial a los que proce­
diesen. contra lo dispuesto en ellas, hallándose fuera
del territorio, o dentro de él, pero en lugar exento.
Y aunque el delincuente, una vez realizada la
infracción, trasladase su domicilio, sin haber sido
antes citado, puede según el derecho actual, ser
citado y penado en el lugar del delito, ora se trate
de pena a ju r e , o de penas ab homine (c. 1566, 2).
Lo que se dice de los que mudan de domicilio
aplicase con más razón a los que cambian de lagar,
pero sin poder adquirir domicilio o cuasidomicilio en
otra parte, como sucede a los clérigos, si no cumplen
los requisitos legales de excar dinación.
En la ley mixta (personal-territorial) la pena
correspondiente obliga aun fuera del territorio a la
manera de las penas personales, de las que luego
hablaremos.
Cuando se trata de pena impuesta mediante
precepto, habrá de obligar de modo transitorio o
permanente (aun fuera de la jurisdicción de quien la
impone), según el precepto retínalas condiciones de
permanencia, o sea transitoriot como queda dicho
(v. n. 194 sigts.).
218. Peregrinos y vagos .— Los vagos' al delin­
quir en una diócesis caen bajo las penas generales y
particulares del lugar, como ya hemos visto.
Los peregrinos según lo anotado atrás, no caen
bajo la acción de las penas estatuidas por ley general
territorial (propia del lugar), aunque se incurra en
ellas ipso fa d o . Tampoco en las penas añadidas por
derecho p a rticu la r a una ley universal, o de derech
— 243 —
común; porque no son súbditos del lugar. Pero al
modo dicho (n. 217), oblígales la pena: aj Por razón
de delito contra derecho común, sea que a ésta
corresponda pena ipso f a d o , sea mediante sentencia
condenatoria con las modificaciones peculiares por
privilegio, costumbre, etc., del lugar caso que se
diesen. Por razón de escándalo , perturbación del
orden público, etc., aun tratándose de actos contra
las leyes peculiares del territorio, que si como tales
no obligan al peregrino, por los motivos dichos pue­
den alcanzarle, cj Por razón de contrato o actos que
en el transeúnte suponen aceptación concreta de la
ley correspondiente territorial, y por lo tanto de la
pena respectiva, caso de infracción. Para que el p e ­
regrino pueda ser castigado por cualquiera de estos
conceptos, no se requiere citación antes de salir del
lugar, como en el derecho anterior.
Penas personales. —Puede el Ordinario igual­
mente impener penas personales (1) por razón juris­
diccional del domicilio o cuasidomicilio, mediante

(1) En la legis]ación anterior, y bajo la idea de la te rrito ­


rialidad de la ley, era doctrina corriente negar a las leyes de
los Ordinarios fuerza de obligar fuera de su territo rio , ni a
culpa ni a pena; (cf. S uárez De legib. 1. III, c, 32; R siffek stuel ,
I, tít. II, y en general los expositores de las D ecret.); si bien el
falseado principio: e x tr a terriioriam, ju s dicenü n o n p a re íu r
impune, sufría sus excepciones, como atrás hemos visto. El
cód. can. modificando aquella doctrina en el sentido que deja­
mos expuesto, hace compatible con el carácter te rrito ria l, la
jurisdicción ex traterrito rial, y sus efectos penales. Esto mismo
aparece al sentar que puede ejercerse la ju risdicción volunta­
ria, aunque se halle el le g isla d o r/« e ra del territorio, o el súb­
dito está ausente (c. 201, 8). Es manifiesto que la potestad legis­
— 244 —
leyes de carácter personal, y también mediante
preceptos. Dicho se está que el precepto personal y
su pena sólo puede imponerse al súbdito ajeno en
cuanto está en la jurisdicción propia del que lo im­
pone; lo cual no sucede como luego diremos, cuan­
do se trata de súbdito propio que está en territorio
ajeno (1),
219. Pueden ser sujetos a penas personales no
sólo los súbditos por título territorial, y los que lo
fueren por título personal (v. gr, sociedades de ca­
rácter personal), sino los transeúntes {peregrinij y
los vagos. Todos ellos pueden ser obligados en for­
ma transitoria o permanente al modo dicho.
Al súbdito propio residente en otro lugar puede
imponérsele precepto penal personal, o pena median­
te aplicación de la ley; porque por el hecho de hallar­
se fuera del territorio (sin mudar de domicilio) no deja

lativa como la de imponer preceptos corresponde a la jurisdicción


voluntaria.
La jurisdicidn contenciosa d o puede ejercitarla el superior
que se halla fuera, de su territorio, a no ser que fuese expulsa­
do o impedido violentamente de [ejercerla allí, j previa notifica­
ción dada ai Ordinario del lugar (c, 1637).
(1) L a pena puede obligar al no súbdito fuera del lu g ar
en que se le impuso, ya provenga de quebrantamiento de ley, o
de precepto. En el derecho anterior era necesaria la citación en
uno y otro caso antes de que el delincuente abandonase ol te r ri­
torio. Y en general se sostenía que abandonado el lugar, Jos pre­
ceptos (excepto si se tratase de caso de bien público) , no obli­
gaban al delincuente; como no obligaban resoluto ju r e supe-
rioris por traslado, u otro motivo. Aun respecto de los propios
súbditos era doctrina recibida que al mudar de domicilio queda­
ban exentos de la pena, fuese por infracción de ley personal o
no personal. En el derecho actual la pena sigue al delincuente
donde quiera que se halle, m ientras no se exprese lo contrario.
- 245 —
de ser súbdito, y por lo tanto sujeto de las disposi­
ciones de carácter personal que le correspondieren.
220. Para estos efectos así como no es necesa­
rio que esté el súbdito en el territorio propio, tampo­
co se requiere que lo esté el superior al imponer la
pena; pueden hallarse ambos en un mismo lugar de
jurisdicción ajeüa, o en lugares de diversas jurisdic­
ciones sin que ello quite la validez de las penas
•personales impuestas. Más esto a condición de que
la pena no se imponga mediante acto j u d ic ia l , no
ejercitable en jurisdicción ajena.
Es de observar que así las penitencias (v. c.
2312), como los remedios penales (c. 2413), y
la excomunión, suspensión y entredicho ptieden ser
impuestos per modum p r a e e e p ti, y sin forma judi­
cial, (c. 1933,4).
221. Los regulares exentos de la jurisdicción
episcopal, no están sujetos a las penas impuestas por
ley territorial diocesana, ni tampoco mediante sen­
tencia, a no ser que se trate de actos en qne no gozan
de exención, y que por lo tanto caen bajo la legisla­
ción común. De igual suerte no pueden ser obliga­
dos con preceptos personales, sino en actos no
exentos. Los Superiores regulares son los que tienen
el derecho y deber de castigar según sus normas las
transgresiones de sus súbditos en cuanto puestos
fuera de la jurisdicción ordinaria. Dicho se está que
las órdenes religiosas no exentas a tenor del código
canónico, caen bajo la jurisdicción legal y penal ordi­
naria, salva concesión especial, y con las limitaciones
del derecho (can. 615, 618 y 619),
Y aun los mismos religiosos exentos pueden ser
— 246 —
sometidos a pena por el Ordinario: a] cuando se
trata de religiosos que ilegítimamente se hallan
fuera de su residencia; bj cuando faltaren fuera de
su residencia sin hallarse en ausencia legítima, y su
Superior, advertido de ello, no los castigase; cj
cuando faltan en el desempeño de cargos que les
estuvieren encomendados independientemente de la
vida religiosa, a lo cual tampoco alcanza exención
alguna; d) en los casos urgentes por el daño o es­
cándalo que se sigue, si no es remediable de otra
manera. En tales casos decíase ya ea el derecho
anterior, acción citm ulativa la del Ordinario con la
del Superior, y no privativa,porque a éste le compete
proceder contra el delincuente, en el momento en que
sea factible.
B.° Puede, según lo indicado, imponer las sancio­
nes penales correspondientes a las leyes do carácter
mixto (real-personal). En tales casos obliga al súb­
dito dentro del territorio mientras se halla en él; y
lo obliga igualmente cuando se halla fuera del te r r i­
torio, por el título de acción personal que se junta
a la territorial.Sucede esto, según lo expuesto atrás,
cuando se tra ta de penas por falta de residencia o
abandono de cargo, por razón de contratos, por ra ­
zón de sentencia fallada, etc., en los cuales casos
recae la pena sobre la persona penada donde quiora
que se encuentre.
De la remisión y absolución de las penas habre­
mos de ocuparnos en su debido lugar.
222, L a s p erso n a s p o r ra zón de la ed a d en
orden a las p e n a s .— El derecho canónico tomando
sus normas del derecho romano, distingue varios gra­
- 247 -
dos respecto a a la personalidad jurídica y penal, los
cuales se mantienen en el código canónico vigente, si
bien modificando las antiguas normas de edad para
los efectos legales (1),
Distínguense desde luego cuatro etapas en la vi-
da: infancia, menor e d a d , m a y o r e d ad , y senectud .
La infancia, o etapa primera, es n a t u r a l f o j u r í ­
dica; la infancia n a tu r a l dura hasta el natural
alcance del uso de la razón; la infancia j u r í d i c a ámo,
hasta cu m p lir siete años (c. 88, 3).
El término de la infancia n a tu r a l es principio de
obligación en orden a los preceptos que se conozcan
de derecho natural; y a los que obliguen por dere­
cho divino (v. g r., la penitencia sacramental para
el que hubiese pecado gravemente en dicha etapa).
El término de la infancia j u r í d i c a f es principio
de obligaciones jurídicas y penales en diversas g ra ­
daciones.
223. En la edad de la infancia j u r í d i c a se consi­
deran todos irresponsables ante la ley (prcesumptio
j u r i s et de j u r e ), y por lo tanto fuera de toda san­
ción penal a j u r e , vel ab homine, aunque de
hecho sea alguno capaz de culpa, por haber cesado
la infancia n a tu r a l ; y sin que se admita prueba en
contrario. Cumplido el septenio se presume el uso

(1) L a infancia computábase 011 los siete años incoados en


los casos favorables; y cumplidos, en los asuntos penales.
La pubertad, en los catorce años incoados en el varón, y doce
en la mujer; pero en asuntos penales considerábanse impúberes
así la mujer como el varón hasta los catorce años cumplidos. La
mayor edad comenzaba a los veinticinco años.
— 248 —
de razón; y es necesario probar que no existe cuando
sea verdad 3a falta de aquél.
224. La m enor ed a d comprende el lapso de
tiempo desde el septenio cum plido hasta los vein ­
tiún años también cumplidos, y se divide en dos fa ­
ses: la de ía im p u b e rta d , y la de la p u b e r ta d . Son
impúberes los menores de catorce 'años cu m p lid o s
si se trata de varones, y los menores de doce años
cu m p lid o s, si fuesen mujeres. La p u b e r t a d por
consiguiente comienza para unos y otros al cumplir
las edades respectivas dichas, y termina con la fecha
de la m a y o r ed a d (c. 88, 2) (1).
La menor e d a d , en general, no exime de pena
según el código canónico, pero hace que disminuya­
la imputabilidad tanto más, cuanto sea mayor la
aproximación a la infancia (c. 2204). Es ésta una
norma común aplicable a púberes e impúberes, como
comprendidos en la menor e d a d , cuya aplicación
concreta queda a criterio del juez, dejando a salvo
las ulteriores normas de imputabilidad que establece
el código separadamente para p ú b eres e im púberes .
225. Esta distinción de im púberes y pú beres
(es ya establecida en las S i l tablas), pasó al derecho
canónico con sus iucertidumbres en cuanto a la im­
putabilidad y aplicación de la pena. La distinción en
el derecho justiuianeo entre delitos públicos y p r i ­
vad os constituyó norma genérica de imputabilidad o
no imputabilidad en la cuestión. A los que habían

(1) Una excepción hace el código en cuanto a la pubertad


jurídica para la validez del matrimonio^ que es la edad de 16
años cumplidos en el varón, y la de 14 en la m ujer.
— 249 —
alcanzado la p u b e r ta d se les hacía responsables de
los delitos p r iv a d o s y de los pú blicos; de suerte
que resultaban los pú beres equiparados a los de
m ayo r ed ad para los efectos penales.
A los im púberes no podían serles imputados sino
los delitos p r i v a d o s , nunca los pú blicos; y aún en
orden a la responsabilidad por dichos delitos p r i v a ­
dos, aparece la distinción entre impúberes p r o x im e
infantico , e impúberes p r o x im i p u b e r ta ti según
la mayor o menor discreción que de conformidad coa
la edad se presumía en el delincuente (1). Los p r ó ­
xim o s a la infancia teníanse por irresponsables de
los mismos delitos privados; pero eran responsables
de ellos los p r ó x im o s a la p u b e r t a d . Cual fuese el
criterio para determinar los próxim os a la in fa n ­
cia, y los p r ó x im o s a la p u b erta d , es cosa incierta;
110 es improbable que la norma fuese la de diez años
cumplidos, aunque otros estiman que era punto
dejado a la prudencia del juez; lo cual no obsta a que
el decenio fuese el tiempo medio habitual de disiin-
ción en el caso, salvo excepciones.
226. Eu el derecho canónico se recibió aquella
distinción entre p r ó x im o s a la infancia, y p r ó x i ­
mos a la p u b erta d ; pero ni se aceptó la distinción
romana entre delitos públicos y p riv a d o s en orden a
la pena, ni menos fué admitida la tesis de la no im­
putabilidad en los impúberes próximos a la infancia,

(1) Ya en tiempo de G a y o , como advierte Cour. F e r r in i


(Diritto pen. rom. 1. I, c 7), se había abierto paso esta doctrina:
«rierisquo placet (pita furtum ex adfectfttione consistit, ita de-
mum obligari eo crimine impuberem, si proximo pubertati sit, et
ob id intellegat se delínquele», Cf. Inst. 4 , 1. D, 44, 4, ctc.
„ 250 —
Por el contrario, sentada la doctrina de que la res­
ponsabilidad de los actos en cuanto moralmente
buenos o malos, comienza con el uso de la razón, no
podía negarse ea principio la capacidad de responder
de ellos, o sea la existencia de sujeto que pueda ser
responsable de los mismos.
Mas en orden a la responsabilidad de hecho ante
la ley, la legislación canónica 110 estableció una
norma fija, y la ambigüedad en la materia vino a ser
igual o mayor que ]a existente en el derecho romano.
De ahí el extremo de unos eximiendo a los impúbe­
res en general de responsabilidades legales, y el de
otros haciéndolos responsables a todos, con diversi­
dad de atenuantes; sin advertir que ambos extremos
estaban en contradicción con los textos del derecho,
y con la diversidad de penas, canónicas estatuidas,
entre las cuales es necesario también distinguir
cuando se trata de la mayor o menor capacidad de
delincuencia, como en el caso presente (1).

(1) Refiriéndonos a este punto, y partiendo de la falta de


una norma legal en la m ateria, reconocida por los canonistas
(S u á re z, De cens.; Trüsaüro, De poen.; etc, Scíihalzgrüeber,
in V ,; Hmscmus, D as kirchr, etc. Y.; H q l w e c e , Die kcrehL
S trafg., etc,), así como de que en principio no excluyó el Dere­
cho can. a los impúberes de toda sanción penal, li« aquí el resu­
men de la m ateria según escribíamos en los Principios J a n d a -
menéales del derecho penal can. (u. 46 sigts.): «En cu au to a
los que se hallan entre la infancia y la pubertad, o sea los
que no cumplieron la edad de ésta, aunque pasaron de la pri­
m era, es punto que el derecho no ofrece determinado, excusando
en casos, y eu casos no, a tales delincuentes, y aceren del cual
discrepan los juristas. Algunos establecen que los impúberes
próxim os a la pubertad (los que pasan deí deccnnium) son sin
— 251 —
227. En el código vigente hallamos la designa­
ción de los efectos ju r íd ic o s de la infancia eu orden
a la pena, según lo ya expuesto. Igualmente aparece
la designación de efectos ju r íd ic o -p e n a le s de la m e ­
nor eda d en general (púberes e impúberes) a que
también ya nos hemos referido,

excepción capaces de pena, aunque hayan de tenerse en cuenta


(exceptuando deücta carnis) aí aplicarla, la atenuante de
Ja edad. Opinión que así en absoluto está en pugna con los
textos que eximen de pena a ios impúberes, equiparados en
algdn caso a los que no tienen expedito ol uso de sus facultades,
Segúu otros, todos los impúberes, siempre que sean doli
capaces, pueden ser castigados aunque levemente. En los p ró ­
ximos a la pubertad la presunción sería en contra de los im pú­
beres delincuentes; en los próximos a la infancia, la presunción
sería, por lo contrario, favorable a ellos.
Tampoco eso basta para explicar como en unos casos se
exime a los impúberes do responsabilidad moral y en otros uo.
No faltan por último quienes excusan en general de pena a.
todos los impúberes (Beraudi, J us EceL IV, diss III; y tam ­
bién D ’A s itib a lb , 1, 3 1 2 y uot ); para lo cual se ven precisados
a forzar textos que tienen sentido obvio, sin explicar los que
les son abiertam ente contrarios.
En esta cuestión juzgamos que debe ateuderse a la condi­
ción deJ sujeto y también a la peua. Es necesario distinguir
entre ponas propiamente tales, y penas im propias, o leyes
inhabilitantes, como las irregularidades, que no son para
castigar sino que impiden la aptitud del sujeto en orden a algo.
Deben distinguirse también los próximos a la pubertad (m ayores
de diez años), y los más próximos a la infancia (menores do
diez años).
De las penas impropiamente dichas es capaz el impúber en
cualquier edad eu que se halle, si tiene uso de razón. P o r eso
caen también bajo las leyes inhabilitantes como el entredicho
general, etc.
De las penas propiamente tales es sujeto el impúber próximo
— 252 —
228. Después de esto, podemos señalar los efec­
tos jurídico-penales respecto de los im púberes en
concreto. Los relativos a h&ptiberes exclusivamen­
te; los referentes a la m a y o r e d a d ; y los que ata­
ñen a la vejez.
E fectos ju rídico-p en ales en los im pú b eres .—
Reconoce el derecho la responsabilidad moral de los
impúberes desde que tienen uso de la razón s decla­
rando así mismo incapaces de delito sólo a los
destituidos del uso de ésta (c. 2201, 1). Estable­
ce además que desde los siete años es el impúber
sujeto de leyes eclesiásticas (c. 12). Pero admite
gradaciones en orden a la punibilidad así de parte
del sujeto} como por razón de la cíase de penas. De
parte del sujeto, porque sienta la doctrina de que la
responsabilidad se atenúa tanto más cuanto mayor
es la proximidad del impúber a la infancia (2204),
y aumenta por lo tanto a medida que se acerca a la
pubertad. Es la teoría implícita del derecho romano
de los p r o x im i infantiai, y p r o x i x i p u b e rta ti de
que hemos hecho mérito, sin que en el código canó­
nico se fije tampoco regla sobre cuales han de decir­
se comprendidos en el primer grupo o en el segundo.
Queda esto a la prudencia y arbitrio del juez, no sin
que pueda tomarse en cuenta el criterio de los diez
años cumplidos como límite general entre la proxi­

a la pubertad, y aun próximo a ]a infancia, cuando so trate de


ponas ferendcv scntentice , en opinión probable. De las penas
íake mnienUm no es sujeto ei impiíber próximo a la infancia,
aunque lo es sí fuere próximo a la pubertad, porque se equipara
al púber en discernimiento. Se ha de tom ar, pues en cuenta no
menos la diferencia de edad, que la diferencia de \venas».
— 253 —
midad a la infancia y a la pubertad. Tenemos por
legítimo este criterio sancionado por los juristas
anteriormente, dejando siempre a salvo para apre­
ciación de circunstancias personales concretas, la
libertad del juez, que el derecho le concede.
En cuanto a las gradaciones por razón de la pena»
el código establece que los impúberes no incurren eu
las penas lalce senlenlice (c. 2230) cualquiera que
sea su aproximación a la pubertad. Pero pueden in ­
currir en las penas ferendas sententice, siempre que
el superior decrete su aplicación.
229. Efectos jurídico-penales en la pu b erta d .—
Llegada la pubertad (catorce y doce años cumplidos
según el sexo), considérase el sujeto capaz de toda
sanción penal ordinaria, trátese de penas ferendee o
lal<e senlentim (c. 2250), a no ser en casos especia­
les en .que la ley disponga otra cosa, tomando en
cuenta la menor edad , en que siempre se encuentra
el púber.
230. Efectos jurídico-pen ales de la mayor
edad. — Los efectos jurídicos de la mayor edad (vein­
tiún años) son casi exclusivamente efectos civiles
(dentro del orden canónico de que se trata), como la
>plenitud de la personalidad y ejercicio de sus derechos
(c. 89), y también el mayor alcauce de algunos debe­
res que impone la Iglesia. Sólo en casos excepcionales,
y que antes hemos aludido, se toma como norma de la
pena la mayor edad; de igual modo que puede estimar­
se como circunstancia en la aplicación de las penas
indeterminadas. Vale pues, también respecto de esto,
el criterio del derecho romano que no admitía para la
pena diferencia entre la pubertad y la m ayor edad.
- 254 -
231. Efectos jurídico-penales d é l a senectud .—
La vejez ea el sentido canónico (sesenta años incoa­
dos en el varón y cincuenta en la mujer), no tiene
directamente efectos en orden a la pena. Sólo puede
tenerlos en las penas ab homine; y es además a ju r e
circunstancia atenuante, como pueden serlo los pocos
años, a tenor del código (c. 2218, 1).
El señalamiento de los sesenta años para ambos
sesos (c. 1254, 2), no basta en nuestro sentir para
que continúe admitiéndose como vejez eu Ja mujer la
edad de cincuenta años, en algunos efectos según el
criterio práctico tradicional, y que pueda estimarse
así en el orden penal, cuando las circunstancias lo
acón seje o.
La edad de setenta años cumplidos considerábase
por los canonistas como época de senectiid en sentido
más riguroso, equiparándola" a un estado de enferme­
dad habitual. El código no se opone a que se estime
esa circunstancia, antes permite tomar en cuenta to-
de lo que por ese y otros conceptos deba apreciarse
(c. 2218, cit).
CAPÍTULO IX

DI e le m e n to s u j e t i v o en él d e l i t o
0 TERCER MOMENTO JURÍDICO DE LA PEÍTA.

Log elementos dol reato. La im p u ta b ilid a d ; ana especies, fís ic a ,


m oral, ju r íd ic a , y división de ésta. C a n tid a d , c a lid a d y
grado en la imputación. Relación entre los g ra d o s en el dolo y
cu lpa f y los de la imputabilidad. Doctrinas erróneas acerca de
la imputabilidad. La p e rso n a lid a d en orden a la Imputabilidad.
El reato de pena medioeval impuesto a irracionales y seres
insensibles- Influencia del derecho germánico en disposiciones
canónico-penales comprensivas de los no culpables. La imputabí’
lídaá eu las personas morales. El derecho romano y el derecho
canónico en este punto. Interpretaciones encontradas (germani­
zante y romanista) de la responsabilidad en las personas m ora­
les. La doctrina de Itroc. IV, y sus adversarios. Insuficiencia de
mía y otra para explicar la. responsabilidad en las personas mo­
rales. Nuestra doctrina, y soluciones consiguientes. Los elemen­
tos internos de la responsabilidad, en gen eral y en concreto ,
Valor jurídico de la distinción entre intención, fin, y m otivos.
El reato, y evolución en su concepto. Los actos como respon sa­
ble^, im pu tables , y punibles. Criterios en la imputabilidad:
f ís ic a • m oral; ju r íd ic a . Los títu los de im p u ta b ilid a d . Tres;
maneras de violar la ley. La responsabilidad penal a titulo de:
dolo. Concepto inexacto de éste; concepto propio. Naturaleza
del ííoio, y opiniones erróneas. Divisiones del dolo. Dolo penal y'
civil; id,, directo e indirecto; id., misto; id., determinado &
indeterminado. Cuino &e concreta el efecto punible en el reato'
indeterminado. El error de hecho.t de derecho, y de vjeaución em
orden al dolo, y sus resultados. L a re sp o n sa b ü id a d p e n a l a ti ­
tulo de culpa. El dolo y las leyes irrita n te s . Concepto de lacw í-
p a . Condiciones cotnnues al dolo y a la cu lpa. Variedades eu
ésta. La culpa con dolo. La culpa teológica y la culpa j u r í d i ­
ca. Agravantes y atenuantes en la c u lp a . Los g ra d o s en la cul­
pa. Laa Decretales y el código can.; y los (Glosadores y’canonií-
tas en cuauto a esto. La transgresión en derecho canónico; su
naturaleza y condiciones.

232. Después de estudiar el elemento objetivo


del delito, y el elemento legal, corresponde ahora
ocuparnos del elemento sujetivo, eu que se funda la
responsabilidad del hecho delictuoso, y su valor ante
— 256 —
la leij; y al cual por lo tanto se refieren dichos ele­
mentos objetivo y legal en la delincuencia.
Sabemos ya, en efecto; que son tres los factores
esenciales del reato:
1.° La existencia de un hecho (comisión u omi­
sión) contrario a los imperativos del derecho.
2.° La existencia de la ley o precepto que pro­
híbe aquel hecho y garantiza el derecho.
3.° La im pulabiiidad del hecho de que se trata.
Es ésta el último de los factores del delito en
gradación ascendente y del cual nos toca tratar.
La im pulabiiidad en general de un acto, no es
otra cosa sino la relación de hecho y do sus diversos
valores, al que lo ejecuta. La imputabilidad, por lo
tanto, puede ser física , m oral y juríd ica . Y ésta a
su vez puede ser civil o penal.
233. La imputabilidad física es la relación que
dice el acto a su autor como causa material. La impu­
tabilidad moral es la relación del acto al que lo eje­
cuta, en cuanto autor consciente y libre del mismo.
La imputabilidad jurídica es la relación del acto ex­
terno al agente, on cuanto éste aparece responsable
de aquél ante la ley. Cuando la ley es de carácter ci­
vil (civil-canónico en nuestro caso), la imputabilidad
es también civil. Cuando tiene carácter penal, la im­
putabilidad es penal igualmente (v., cap. I, n. 16).
No toda imputabilidad moral es imputabilidad
jurídica, como se colige de lo expuesto; pero toda
imputabilidad jurídica requiere imputabilidad moral,
o sea responsabilidad personal, por lo menos presun­
ta, de la acción.
Y por cuanto la im p u ta bilidad responde al ele-
— 257 —
meato formal de la delincuencia, se distinguen aquí
la ca n tid a d , la c a lid a d y el g ra d o , de igual suerte
que hemos visto eu la realización objetiva y externa
del delito (v. u. 68 sigts.). Así pues el reato o re­
sultante concreta de la imputabilidad, tiene en or­
den a determinar su c a l i d a d } las normas de la va­
riedad especifica de los delitos (y. n. 71). Respecto
de su c a n tid a d , la mayor o menor importancia de
la ley; la del objeto del delito, y del mayor o me­
nor daño causado conscientemente. En cuanto al g r a ­
do, la misma diversidad que cabe ea el acto delictuo­
so (n. 75) ha de darse en el reato, el cual representa
la imputabilidad concreta de dicho acto delictuoso.
234. La gradación aludida en la im pu lab iiid ad,
hállase vinculada a los dos títulos del reato (dolo y
culpa) y se determina en relación con ellos, según
las diversas categorías de éstos, que habremos de es­
tudiar a través de las circunstancias a g rava n tes y
atenuantes con que se ofrecen ante la ley.
Existen, en efecto, grados diversos ascendentes
en la culpa que la aproximan al dolo [culpa p r ó ­
xima dolot can. 2303); y viceversa grados descen­
dentes en el delito que hacen que el dolo se apro­
xime a la culpa (1). Las condiciones sujetivas y
personales, y las objetivas o de las cosas deciden
sobre el valor moral y jurídico en su caso, del acto
antilegal de que se trate. Ei código canónico formula

(1) Por lo tanto se dan grados en el dolo así en el orden


legal externo, como en el fuero de la conciencia. Generalmente
en este ss considera el dolo inseparable del pecado grave
(S. A lf., VII, 377, con otros). &íás no cabe dudar que el dolo
puede recaer sobre m ateria leve.
T. 1-17
- 258 -
su doctrina sobre esto de'la manera más explícita
como veremos.
La gradación en la imputabilidad no deja, sin
embargo, de ser discutida entre los penalistas, aun­
que por motivos diversos en cada escuela. Y corres­
pondiendo a las opiniones ya mentadas del reato
ora como hecho externo delictuoso, ora como con­
ciencia o testimonio interno del delito, aparecen dos
tendencias principales en la materia,
235. Conocemos ya la equivocada doctrina de los
que hacen consistir el delito en los hechos externos
contra la ley, para los cuales todo reato es de la
misma índole y grado, aunque los hechos sean diver­
samente castigados. Los positivistas, desde luego
contados en este grupo, si bien niegan la existen­
cia de grados en la imputabilidad, por negar la l i ­
bertad, no por eso rehúsan admitir gradaciones en
el conocimiento, y en la conciencia del delito, ya qno
ello es innegable, y por sí sólo no pone ni quita en
eí valor jurídico del acto externo, que es lo que les
sirve de norma.
Los que hacen consistir el reato en la conciencia
del delito, niegan también los grados en la imputa­
bilidad, declarándolos opuestos a la individualidad
del y o f que creen fraccionarse en las formas múlti­
ples que los grados del delinquir exigen, y por la uni­
dad de la delincuencia como tal, que es indivisible, y
y no permite partir la imputabilidad en una m i t a d ,
en uu tercio , en un cuarto etc,, (1). La diversidad }

(1) Tales conceptos sé manifiestan, entre otros, en Geib,


L&hrb, d. deutsch. S ír a f r .; S c h a f e r , Handb, d> deutsch.
259 —
pues, en la delincuencia resulta sólo de los facto­
res extrínsecos de'oposición a la ley.
236. En la primera de estas doctrinas desaparece
todo di valor psíquico de la acción, en cuanto elemento
de la im p u ta b ilid a d , cuando aquél no es negado en
primer término, como acontece en el derecho penal
positivista. Tales escuelas están fuera en absoluto
de los principios del derecho penal canónico.
La escuela opuesta, de la significación puramente
psíquica y unitaria del reato, no sólo quebranta el
valor del acto humano y el concepto de) reato, sino
que acaba prácticamente por reducir la delincuencia
en sus diversos grados reales, a los factores externos
en que la teoría anterior la hace consistir; porque
sólo dichos factores externos pueden dar base para
una gradación que se excluye de los actos psíquicos.
La conciencia, lo liemos advertido ya, no consti­
tuye el reato, sino que es testimonio de él. Por otra
parte la im p u ta b ilid a d abstracta, que como idea es
indivisible, no se identifica con la im putación en
concreto, que como hecho admite todas las variantes
que los hechos ofrecen. Ciertamente qne la v id a ,
la ciencia, la v irtu d etc., en abstracto no son divi­
sibles; y sin embargo en los vivientes es múltiple la

S tra fr., de H o l t z e h d o u p f ; B e k í i i e r > Lcfirb „ d. S ír a f r . Doc­


trina im pugnada por otros ranchos penalistas de diversas escue­
las. Semejante a lo sostenido por los anteriores es lo que dice
R o m a g n c is i; según éste, consistiendo el reato en la conciencia de
obrar contra la ley, el reato es obra de raciocinio; y siendo asi,
es tan inmutable como lo son tas leyes de éste. Cosa que sería
verdad si no fuese falso qne el reato pueda identificarse con
la conciencia, o testificación del reato mismo.
— 260 —
gradación de la vida, como la de la ciencia y de la
virtud (1). T esa confusión de lo abstracto cou lo
concreto es también causa de que se hable, como obje­
ción, de media imputabilidad, un cu arto de ella etc.,
cual si el acto se deshiciese en esos fragmentos ilu­
sorios. No hay ciertamente tales entidades ficticias
en la doctrina que así se intenta combatir; lo que
hay son imputaciones concretas, íntegras en su or­
den respectivo, pero de grado mayor o menor, como
todo lo que sin dejar su integridad propia, es suscep­
tible de ser más grande o más pequeño en su enti­
dad completa.

L a resp on sab ilida d en las p e r s o n a s física s


237. Desde luego, ia imputabilidad no se deter­
mina sino en orden a p erso n a s responsables; y dado
que éstas pueden ser ante la ley, fís ic a s y m orales
o j u r í d i c a s } es necesario fijar las condiciones de
dicha responsabilidad legal.
Todas las maneras de quebrantar ]a ley, según
dejamos sentado, suponen sujeto apto para cumplir
ia ley, y que sea sú b dito de ella, o que ésta le
alcance. Desde este último punto de vista, son tan
varios los sujetos de la pena como las leyes penales
que los obligan, pudiendo ser un mismo sujeto de
diversas leyes, o revestir el carácter de varios
sujetos; (v. n. 120 sigts. sobre el sujeto p a sivo de
la ley).
En el primer sentido el sujeto de la ley penal es

(1) Cf. Careara, P r g r ., etc., 72, y 210; Pesswa Elcmen-


ti etc., 160.
— 261 —
siempre uno; el hombre dueño de sus actos; aunque
la determinación concreta del dominio personal que
se requiere, pueda ser hecha y lo sea en muchos
casos por las leyes mismas; (v. n. 222 sigts., las
perso n a s p o r razón de la edad).
238. Condición primaria, pues, en el sujeto de
Ja sanción penal es la ca p a c id a d de delincuencia.
Por tanto no son sujetos en acto de dichas sanciones
ni los que están p r i v a d o s , ni los que carecen de ra­
zón, Si en la Edad media se usó el anatematizar a
irracionales (1) y seres insensibles (lo cual fué prác­
tica no sólo eclesiástica sino secular), no tenía esto
otro carácter que el de execración, para escitar la
aversión a las cosas malas y causas de males, y ex­
presar al mismo tiempo la amargura producida por
sus efectos. De ello aparecen múltiples ejemplos en la
Biblia, de donde se tomó aquella práctica. Dígase lo
mismo cíe las imprecaciones y maldiciones, formula­
das de la manera más terrible y extravagante a la
vez en muchos Fueros m unicipales.
Lo opuesto a eso eran las bendiciones y las
absoluciones que se realizaban sobre las cosas} y
que no podían ser absolución de pena, sino una
declaración de que había cesado la razón que las
hacía execrables (2).

(1) Véase sobre el proceso y pena de los animales en la


Edad Media, ei interesante estudio de A diira , Thicrstrafen
und TfUcrprocessc, entre otros.
(2) También se hacia la absolución de los inciertos; y exis­
ten bastantes documentos que atestiguan la absolución de los
pecados de los m uertos, o presentan la fórmula para absol­
verlos, (Véase sobre esto el Z eitschñft f ü r kathol T/ieologie ,
- 262 -

239, Ea determinadas circunstancias obligó el


derecho canónico al reato de pena a personas ajenas a
la delincuencia. Entre las varias explicaciones de este
hecho, la más probable es que fuese esto uu resto de
las influencias del antiguo derecho germánico, que

1909). Sin duda alguna no se tra ta de ía absolución del reato


de culpa> lo cual sería doblemente contra el dogma, en cuanto se
supondría facultad de jurisdicción absolutoria, sobre los no
viadores, y en cuanto el estado de término perdería sus carac­
teres de inmutable y eterno. Aunque tales fórmulas no parecen
deprecativas, siuo absolutas y afirmativas de absolución, en re a ­
lidad no pueden menos de Llevar implícito uu valor deprecativo,
pidiendo para el muerto la absolución del reato de pena tem­
poral en el Purgatorio, o formulando así la aplicación de indul­
gencias. Paréceuos ver reminiscencias de la manera de absolución
a que aludimos, en el Ofertorio de la Misa de Difuntos donde se
refleja también la inexactitud de lenguaje d é la s antiguas fórmu-
rnulas: Domina Jesu Chrislo rex gloriae, Libera animan
omnium fidetiam defanctorum de poenis in/'ernt, et do
profundo tacu\ libera eas da ore looniís ne absorb<mi cas
ta r t a r u s , ne cada.nl in obscurum, etc. Aquí se pide uo por los
vivos, sino por los difuntos (libera animas omnium fiideliiim
defunctorum), o sea por las ajinas que están en el P urgatorio,
puesto que no se ora por los que están ni en el cielo ni en ol
infierno, Por esto mismo las expresiones «libera eas de ore
teonisy», <ne absorbeal eas tartarus» «ne cadant in obscu-
rum a, son evidentemente inexactas, en cuanto suponen capaces
de caer en el infierno de los réprobos (en las fauces del Icón y
en el Tártaro) almas predestinadas que al dejar el estado
de viadoras no fueron a p arar a él: y en cuanto significan
que las oraciones de los viadores pueden valer para que aquellas
almas no vayan al suplicio eterno. Con todo, ni la Iglesia ni sus
ministros al proferir osas palabras intentan pedir lo que ellas
significan; que es lo que sin duda acontecía con fórmulas análo­
gas en la Edad media. Su sentido usual es el de una plegaria
cuyo efecto a los ojos de la Divinidad, se retro trae al momento do
— 263 —
dejó sus huellas eu el canónico, como éste las dejó y
más profundas en aquél (1).
Cuales eean los factores internos de la respo n ­
s a b ilid a d j u r í d i c a f y por lo tanto de la delincuen­
cia, que alcanzan no sólo a las personas f ís ic a s , sino
también a Jas p erso n a s m ora les , habremos de verlo
después de fijar la condición y naturaleza de estas
últimas.

la muerte, como explican ios teólogos; mas eso d o o b s t a , a n t e s


bien c o n f i r m a (por s e r evidentemente significación impuesta), q u e
los orígenes históricos de aquellas fórmulas no corresponden a
su actual adaptación.
(1) A la clase mencionada pertenecen además de la pena del
intcrdiciiun deambulatoriam (s. XII), que afectaba todo el
lugar* donde el reo se hallase y m ientras alií estuviese, las im­
puestas a los descendientes hasta una determinada generación (de
l i primera a la cuarta) por ambas líneas o por sólo la masculina;
(c, 4. in 6.° dopoen. V. í). y en otros Iug.).
Eata3 y otras disposiciones análogas, obligando en algún caso
a la compensación por actos inconscientes o no culpables, recuerda
el predominio que el elemento objetivo del delito tenía sobre el
sujetivo en el antiguo dereclio germ ánico. «Qid casu nolens
sed casu quolibct, dice la Ley tu rin g ia, homimm, vulnera-
veril m i occiderit, compensationem legtUinam sotvat
Lo mismo expresan claramente la L e x A la m an , 64, «s¿ homo
in cqao s«o caballicaocrit etc.»; la Lex Sax. 5 4 t «s¿ arbor
ab a lis praecisa etc.*; la Lex F rix. 69, así homo quüibet
tclu- etc.»; la Lex Baiuw. X IIT3, quis dum a v a l vel plerti-
iat uineam etc.» Sin embarga en la legislación de los Longo-
bardos,. Visigodos, etc., tómase ya en cuenta ei elmento sujetivo
para fijar la pena, (V, Ge ib, Lehrbuch d. dcutsch. S tr a f r ;
W i l d a , ob. c.).
— 264 —

La respon sa bilid ad en las p erso n a s morales


240. Hemos señalado atrás la evolución del con­
cepto en la personalidad jurídica, y como ésta en la
legislación canónica vino a constituirse sobre las nor­
mas del derecho romano, el cual hacía prevalecer el
valor de los individuos sobre la significación y alcance
jurídico de la entidad moral creada por la ley. Esta
inversión de conceptos es lo que llevaba a los j u ­
ristas romanos a negar que fuesen capaces de pe­
na las entidades colectivas. Sólo reconocían punibles
a los representantes de aquéllas, o a los que las cons­
tituían, en cuanto particulares: «¿Quid enim munici-
pes dolo facere possunt? De dolo autem decurio-
num, in ipsos decuriones dabitur de dolo actio».
(D. 4, 3) (1).
A pesar de que con esta doctrina no podía me­
nos de anularse prácticamente la i m p u t a b i l i d a d
en la persona jurídica, y por lo mismo su personali­
dad, ella fué la que prevaleció aunque dando lugar a
contradicioues inevitables al ser de hecho reconocida
ía personalidad colectiva, con los efectos consiguien­
tes. Contradicciones que ya se iniciaron en el derecho
romano, y siguieron en los penalistas, sin excluir
los canonistas, siquiera estos se esforzasen en buscar

(1) En el reato de las multitudes castigábanse los jefes o


autores principales, que se consideraban como motores de los de­
más, segiíii aquella sentencia: Non ad G o n í u m a c i a t n p a r í
consensu maiictudo p r o m m p ü > sed inciiardur a paucis.
- 265 -
fórmula compatible con la existencia de aquellas en­
tidades morales (1).
241. El derecho canónico, en efecto, reconoció en
principio capacidad de delinquir en dichas entidades,
o corporaciones (cabildos, monas ceños, conventos,
congregaciones, etc.); mas en el modo de interpre­
tar la responsabilidad colectiva, ya en los tiempos

(1) El derecho romano que negaba la delincuencia de la per­


sona jurídica, como tal, adm itía al mismo tiempo que podía a p li­
cársele la castiga/io, en oposición a la e^erctúo y la punitio
(pena propiamente dicha). La castújaVo era aplicable como co­
rrección a la persona ju r íd ic a («adhibetur castigftndi atque
omendandi g ra tia ut ís qní fortuitu deliquit, attentior fiat co-
rrectiorqne», escribo A. G elio en sus N. A tt.. 6, 14). Mas, des­
de el momento en que dicha persona jurídica, aparece como en ti­
dad capaz de corrección, hay quo reconocer que es igualmente
c¡ipaz de actos susceptibles de ser buenos o malos, y de recib irla
sanción correspondiente.
Los rom anistas y canonistas que 110 adm.it,ílui que com uni­
dad pudiese delinquir, no por eso negaban la facultad de impo­
nerle ponas, coda que siempre practicó la Iglesia; pero esta1;
penas aunque impuestas a la comunidad ex Jlcíione ju r is , re­
caían directam ente sobre los individuos como particulares, según
la interpretación corriente. De modo que eran penas nominales
eu la corporación, y reales en cada individuo, cual si singular­
mente» lo fuesen aplicadas.
Esta manera de reconocer y no reconocer entidades colecti­
vas es procedimiento obligado que prevalece aun en las escue­
las así de derecho penal canónico, como de derecho penal en ge­
neral. La única pena, que según muchos recae en la persona ju ­
rídica como tal, es la supresión de ella p o r disposición de la ley
(OiiEMAMt, De j u r e crin i . , 1. I . p 3 . a ; P e s s í m a , D iritto pan.]
DiriUopen.). Pero si la pena electa exclusivamen­
Im pali.ojieai,
te a los singulares, la misma supresión de la persona colectiva
n o puede existir sino eu cuanto los individuos son privados del de­
recho do constituirla; y u o a la inversa, so pena de contradicción.
- 266 —
medioevales existían discrepancias, no extinguidas
posteriormente.
Consideraban unos la Iglesia en su ser colectivo
como si fuese una entidad física? a imitación de lo
sentado por el antiguo derecho germánico; de suerte
que a la colectividad como tal, le correspondía per­
sonalidad físico-jurídica propia, según la cual debían
ser responsables de los actos de la colectividad por
el solo hecho de pertenecer a ella, aun aquéllos que
de ningún modo tomasen parte en dichos actos.
242. Con ]a doctrina de I n o c e n c io I V , que negaba
realidad propia a las colectividad es, limitando sil per­
sonalidad jurídica a una resultante e x fic tio n e ju r is ,
so reaccionó contra la interpretación anterior, y vi­
no a prevalecer como principio canónico que: impos-
sibile est quod u n w e r s ita s delin q u a t, como dice
I nocencio I V ( 1 ) , y a él se atuvieron distinguidos
canonistas y teólogos (2). De conformidad con su
doctrina el mismo pontífice prohibió en el Con­
cilio de Lyon excomulgar a las colectividades: .«In
nniversitatem vel collegium proferri excomunicatio-
nis setentiam penitus prohibennis». (3).

(1) Apparaéus Decretal. Innocent. IV, I. V, t. 39.


(2) V. G t : e k k e , jDas dcatsche Gcnosscascfiaftsrecht}
t, III. La base racional de esa doctrina la sin tetiza Do ra n d o
cuando diue:Unioarsitas non habet animam, unde naque dc-
linqaii ñeque pu nitur. (Spec ulum juris, I, 3). Cf. Hikschjüs,
Kirchenrechtj «te. oit,, t, V.
(3) Partiendo I it o c . IV de que la persona raoraí no es casti­
gada sino eu los individuos, formula la prohibición dicha (e, &
id Sexto, V, l l ) j a fin d eq u e no aparezcan excomulgados los
miembros inocentes de la uni&eraitas. S ü á eez (Da ccns., disp,
XVIII, s. 3) y otros después de él, sin tener en cueüta la teoría
— 267 —
La teoría inocenciana sobre la impunibilidad co-
lectiva que hacía resurgir el antiguo criterio roma­
no, encontró impugnadores decididos cuya re presen ­
tación más significada llevó el célebreBÁRTOLO, y que
vino a reflejarse en otros machos singularm ente ca­
nonistas, sino para volver al concepto de la entidad
germánica, para moderar la teoría de la fictio p e r ­
sonas introducida por Inocencio IV.
Quedaron, sin embargo, subsistiendo las dos
tendencias de la punibilidad y no punibilidad de las
colectividades; (a primera como más aceptada por
los canonistas; la segunda como más seguida de los
teólogos, en tre los cuales está D urando, cuyas pa­
labras hemos citado.
24-3. Pero los conceptos del derecho penal germá­
nico (1) que continuaban ejerciendo su influencia eu

inocenciana de la personalidad mora!, cree poder justificar aque­


lla prohibición, por el carácter par ¿o nat y no colectivo que
reviste la excomunión. No advierte el eximio maestro que en
tiempos de Iwoc. IV no estaba aun determinado el carácter per-
so nat o no personal de la excomunión, que es cosa harto pos­
terior, ni aun se h abuu definido cumplidamente los límites y
condición de cada una de las censuras, cuya prim era distinción
corresponde al tiempo de Iwoc. III. Con su doctrina Isoc. IV no
hacia de una p arte sino confirmar su teoría de que la unicersi-
tas no delinquí; y de otra parte, excluía así la teoría opuesta
germánica, según la cual todos los individuos son siempre reos
del castigo colectivo, porque todos ellos son uno so/o e indis­
tintos de la atüeei\i¿¿a$ delincuente, al modo arriba expuesto.
Doctrina una y otra igualmente incapaz de subsistir, como se ve
por lo quo decimos en el texto.
(1) Y . W i l d a , D a t S trafrecht cí. Germ. ; B a r , GescJi.
d . deutsh. S trafreckts; W á c h t e l , B e itr. z a r GcscK. d.
- 268 -
los canonistas y eu el derecho canónico, eu oposición
con la teoría de la no delincuencia colectiva, trajo
como resultado un intento de conciliación según la
cual la persona colectiva podría delinquir aunque
impropiamente, y ser castigada no con penas pro­
piamente tales, sino con privaciones.
Para sostener esta doctrina, a la cual no faltan
adeptos (1), es necesario de una parte mostrar como
es posible que quepa algo de delito en la colectivi­
dad en cuanto tal, cuando, según esta explicación,
faltan en ella los elementos esenciales de la delin­
cuencia; o como, si éstos se diesen, se excluye la po­
sibilidad de delinquir en los seres colectivos. De otra
parte la privación con fundamento de puuihilidad, es
nna verdadera pena; y sin este fundamento, o no
se justifica la pena ni la privación impuesta a
los inocentes en un delito colectivo, o se justifi-

de u ts c k , S í r o f r , entre otros; también d e l Giudlck, D ir itto


p o n . g e r m . (Bibliot, de P e ss in a , fc. I).
(1) L e g a , De d elictis o¿ poenis, por citar uno de los con­
tem poráneos declárase contrario a la personalidad colectiva:
«Crimen fi pluribns patratnm im putatur stn g u lis, non mrivcrsis,
quasí cuidam personae juridicae». Y al mismo tiempo añade eu
la nota: «Non exindo cxcludinms quo'd persouae morales, qua ta ­
les,... consideran possint ubi sub jectum delicli, et lime p o e n a -
r« m » . Y después de esto, dice que a las personas morales se le
imponen su spen sion es y en tred ic ho s, las cuales «snnfc magis
privationes quaru propriae poenae»; porque «non secus ae delic-.
turopersonae moralis. non est proprie delictum, quod nocessa-
xio consistít in d elib éra la o o tu n ia ie d c li n q u e n d i ».Se afirman,
pues, así l a p a n ib iU d a d y la im partibilidad de los entes colec­
tivos, su personalidad e impersonalidad su aptitud e ineptitudes
para delinquir. G iefííus (ob. cit,, III), menciona antiguos ejem­
plos de contradicciones análogas.
— 2(59 —
caá indistintam ente una u otra de igual manera.
244. Por nuestra parte juzgamos inaceptables
todas las mencionadas soluciones, no sólo en cuanto
ea sí aparecen insubsistentes, e incapaces de resolver
el problema de la delincuencia colectiva, suprimiendo
ora la representación individual (procedimiento ger­
mánico), ora la representación personal de la colecti­
vidad (procedimiento romano), sino por el erróneo
concepto que aquellas soluciones suponen sobre la na­
turaleza de la entidad jurídica; fuente do múltiples
equivocadas derivaciones. Porque, según se des-
preude de lo que reiteradam ente hemos dicho, si el
orden legal no puede en ningún caso decirse una
yuxtaposición social, sino por el contrario im factor
interno de la sociedad, continuador del orden de la
naturaleza individual en el ser colectivo, mucho
menos puede tenerse como yuxtapuesta ía ley cuando
se trata de entidades morales, que son por su ín­
dole creación peculiar de elementos legales. La re a ­
lidad, la vida y operaciones de ía persona moral no
existen sino en virtud de los vínculos ju r íd ic o s ,
que son los que la especifican y caracterizan. Por
eso mismo, todo lo que obsta de parte de los que la
integran a la manifestación ordenada de esa vida y
operaciones, como son los delitos, ha de ser castiga­
do eu sus miembros en cuanto tales, y no de otro mo­
do, ya que sólo en cnanto tales miembros tienen una
representación jurídica común, diversa de la que les
corresponde como individuos privados o particulares.
245. El derecho conónico admitió según e sto , la
llamada fictio p erso n a e en la u n iversitasf o sea en
las colectividades, contra la teoría germánica o g e r ­
- 270 -
m anizante de la universitas física. Mas, establecien­
do como fundamento de p erson a ficta un vinculo
rea l ju r íd ic o por el cual se unen los individuos rea­
les, dio con eso a la person a ficta una entidad re a l
j u r í d i c a , en ya base son los individuos en cuanto
jurídicamente vinculados entre sí. De ahí que la co­
lectividad sea como tal, sujeto de derechos y debe­
res, capaz por lo tanto de ser legislada, y en conse­
cuencia de que sobre ella recaiga la eficacia de la
sanción.
Es indudable que para que haya responsabilidad
debe haber actos deliberados; y éstos existen tam ­
bién en las colectividades en cuauto el vínculo legal
que nne los individaosf debe hacer que haya una
voluntad colectiva, cuyas condiciones se fijan cuan­
do se establece el número de sufragios necesarios
para que en un acto cualquiera sea representa­
da la colectividad por individuos que la consti­
tuyen .
246. El individuo reviste así una doble perso­
nalidad ,1a singular y la colectiva;de las cuales la pri­
mera es condición de la segunda; y ésta, condición
para que el individuo participa do las ventajas o des­
ventajas del ser colectivo. El individuo que particu­
larmente quebranta la ley, sufre la pena en sus dere­
chos individuales. El que la quebranta en la volun­
tad colegial, la sufre en los derechos colectivos,
aunque individualmente no hubiese cooperado al
quebrantamiento.
La sociedad, que como tal puede delinquir, como
sociedad puede ser castigada, o sea, pueden sus miem­
bros ser privados de los derechos que como tales
- <¿11 —

miembros disfrutaban (1); sin que ello obste a la


aplicación de otras penas a los in d iv id u o s, cuando
así proceda, que es cosa diversa.
Por esta teoría se explica cumplidamente todo
io que se refiere a la delincuencia y punibilidad de
las personas morales civiles y eclesiásticas; y ea
ella aparece, por lo que liace a nuestro objeto, per­
fectamente traducible el concepto antiguo de las en*
tidades canónicas colectivas (2).

(1) La teoría medioeval de la personalidad físico-jurídica


eu las entidades morales, puerle traducirse por una forma del
realismo platónico que daba entidad física a ios conceptos uni­
versales, La teoría que niega toda personalidad a las colectivi­
dades en cuanto tales, es como una adaptación jurídica del no -
rninalismo antiguo y moderno.
Toda persona moral, supone la personalidad jurídica de los
individuos que la componen, pero ésta adquiere una forma nue­
va en el ser colectivo o personalidad moral. Así puede ejecutar
actos la persona moral qne ejecutados por el individuo no serían
válidos; puede contraer deberes y ad quirir derechos que no sean
derechos ni deberes en los individuos, etc. Por esto lo que se debe
a la colectividad puede uo debérsele a los miembros, y lo que de­
ba la colectividad io deben los individuos. (L. 6. Qaod cujusq).
Puede ser ilícito un legado a una corporación, qne sea lícito he­
cho a cada uno de sus miembros (L. 21. De reb . d a b .), Puede
una persona moral estar sujeta a entredicho, sin que lo estén
los miembros en particular, como puede un Cabildo estar sus­
penso ab ofjicio sin que io estén ios canónigos individualmente
(cf. S u Arez , De ccnstir., V , 1, entre otros). En suma, la socie­
dad legítimam ente constituida ad instar p rio a io ra m habetur
(L. I, § últ, Quod ojusq. univ,).. sea para derechos, sea p ara
deberes y penas.
(2) Teoría que hemos expuesto en los Principios f u n d a ­
mentales del derecho penal canónico (Estudio prelim inar a
los Conicnt. al M a x im a cara), de la que se lian hecho eco va­
rias revistas científicas, y que vemos aceptada por penalistas
— 272 —

Factores internos de los actos responsables


247. Supuestas las formas de respon sabilidad
según las clases de personas dichas, debemos estu ­
diar ahora los elementos internos que integran aqué­
lla. Son condiciones generales presupuestas: 1,° la
conciencia de si mismo como responsable de los pro­
pios actos; 2.° la conciencia de im orden en el mun­
do externo y de la ley que lo regula; 3.° la concien­
cia del deber en cuanto súbdito de una ley. Dados
esos tres elementos, es la libre elección la que deci­
de el mantenerse dentro del deber y de la ley, o apar­
tarse de uno y otra.
248. Son condiciones concretas en el acto hu­
mano responsable: los m otivos, la intención, y la
ejecución} que determinan la delincuencia, y fijan el
alcance del reato.
Los motivos en el sujeto líbre constituyen la r a ­
zón y causa consciente del acto que se quiere ejecu­
tar, y que entran como principio y motor psíquico
para a su vez determinar ía intención. La in ten ­
ción que en el lenguaje usual también se toma por
equivalente al fin incluyendo los motivos últimos de
obrar, tiene en sentido jurídico otra significación más

distinguidos; reproducida también (con referencia al citado Es­


tudio) en ía insigne obra Jas Decrct. de W e r n z , t. VI (W e r n z -
Y idal), t í 6. I, n.° 18, confirmándose así nuestro criterio sobre
la m ateria. Como se advierte fácilmente, esta teo ría uo es sino
una resultante y aplicación lógica de la que liemos sosteuido al
tr a ta r de la naturaleza de la ley, así como de los valores ju ríd i­
cos que representa (v. d. 1E9, sigts.).
— 273 —
restringida; la intención delictuosa no es sino la re­
solución y propósito de ejecutar lo que la ley p r o ­
híbe, prescindiendo de la finalidad ulterior, mala o
buena, que pueda tenerse al delinquir. Como el mo­
tivo o motivos dan la causa del querer delictuoso, la
intención es el efecto en que se especifica la delin­
cuencia, y es como el intermedio y nexo entre los
motivos y la ejecución. La ejecución traduce en el
mundo externo el valor de la intención delictuosa
siempre que aquélla llegue a corresponder a ésta; o
por lo menos permita colegirla, dando así la m ateria
de punibilidad legal. Las gradaciones fundamentales
de la punibilidad estern a son constituidas por las dos
categorías con diverso aspecto intencional: la cate­
goría del dolo caracterizada por el propósito de de­
linquir; la categoría de la cu lpa, caracterizada por
incumplimiento de las normas de obrar, con efectos
de delincuencia.
249. La distincióu entre motivos e intención
delictuosa, no menos que entre esta intención y la
fin alidad del sujeto, se advierte fácilmente con lo
dicho. Los motivos o causas de obrar pueden distar
mucho de ajustarse a lo que en sí signifique el pro­
pósito e intención de obrar contra la ley, de suerte
que las causas sujetivas porqué se realiza el delito
pudieran ser muy otras de lo que aparece en virtud
del acto ejecutado.
De igual modo el fin del agente puede coincidir
con la delincuencia; pero puede igualmente no coin­
cidir, y también ser muy diverso de aquélla. En un
homicidio voluntario la intención jurídica está en
privar de la vida a nn hombre; los motivos pueden
T. 1—18
- 274 —
ser la venganza, el medro personal, y otros mil,
incluso un móvil bueno, como el de librar la socie­
dad de uu criminal. La finalidad igualmente puede
en ese homicidio ser tan varia como los motivos que
lo determinaron.
Jurídicam ente esta distinción entre intención,
fin y motivos es de importancia. Porque de una par­
te hay actos que sólo se convierten en delitos ante
la ley (y lo mismo acontece en el fuero de la con­
ciencia) en virtud del motivo o del ñn conocidos que
los informa; y de otra parte existen acciones que son
prohibidas y penadas por la ley como hecho e indepen­
dientemente de los motivos que las determinen, aun
siendo éstos legítimos para el que delinque. La di­
famación p, ej. es delito, aunque no sea calumniosa,
y cualesquiera que sean los fines buenos o malos que
se persiguen al hacerla. Como en el fuero externo,
así en el interno se dan actos prohibidos como he­
cho, y por su condición, si bien en el mismo fuero
pueden el motivo y fin dejar a salvo la responsabili­
dad eu los casos concretos en que falte todo dolo.
Con lo expuesto quedan señalados los c o n stitu ti­
vos del reato; el cual al manifestarse en el fuero
externo mediante ía ejecución del acto, ofrécese
ante ía ley con las características de la im p u ta b ili­
d a d y de la r e s p o n s a b ilid a d , La ejecución consti­
tuye el elemento objetivo del delito, de que ya he­
mos hablado (v. cap. III), y da la norma primera en
la determinación del delito y de la pena.
250. En la ejecución imputable ha de hallarse
siempre la ca u sa lid a d del delito, no sólo m aterial, sino
f o r m a l } o sea con el elemento sujetivo determinante.
- 275 —
Cual sea el criterio para fijar la realidad de la
causa del delito, y por lo tanto su formal ejecución,
es punto discutido y diversamente solucionado por
los juristas.
Para unos, con Birkmayer, está la causa del de­
lito en la condición más activa y eficaz del resultado
o resultados.Lo cual supone desde luego una suma de
varias actividades que cooperan, y por lo mismo, de
ser admisible esa doctrina, únicamente sería aplica­
ble a los delitos por cooperación, Y es además mani­
fiesto que la causalidad por cooperación no se mide,
ni en muchos casos es posible medirla, por la mayor
actividad y eficacia del que coopera, porque no cabe
dividir la acción simultáneamente ejercitada.
Otros denominan causa del hecho, la acción que
determ inó las circunstancias que imponen el re su l­
tado (B inding), o que dió a las circunstancias ex is­
ten tes la dirección decisiva para el efecto (H .M eyer).
251, Pártese en esta opinión de que los hechos
son resultante compleja de una tram a universal de
condiciones que los prefijan. Prescindiendo del deter­
ninismo a que eso conduce, es de todo punto imposi­
ble fijar en la serie incalculable de factores que con-
dicionan cada acto, y cada existencia humana, de
donde los actos proceden, a cual de ellas es debida la
dirección concreta de obrar, dado qne la supresión de
cualquiera de esos incontables factores, hubiera po­
dido transform ar el resultado del conjunto. En la
hipótesis mencionada, no sería ya la causalidad el
criterio para conocer el delito; sino que por el con­
trario," habría de ser el delito criterio para señalar
a p o sterio ri su causa, que es arruinar la teoría.
- 276 —
Por eso van otros al extremo de que todas las
actividades en su conjunto condicionan de igual mo­
do la acción, y por lo tanto son todas de igual valor
para estudiar el efecto delictuoso en relación con el
agente (B uki, y otros). Es en realidad esto la nega­
ción de todo criterio para discernir en concreto la
causa en la ejecución del delito, porque en la forma
señalada, lo único que cabe colegir es la génesis uni­
versal del obrar, sin distinción entre acción buena o
mala, y menos entre especies dentro de cada una de
sus categorías.
Opuesto a estos diversos pareceres es el de los
que juzgan que la razón del acto hállase en aquella
condición que es fuente absoluta de la acción, y que
lo sería en cualesquiera circunstancias, siempre que
dicha condición se presentase. Doctrina no sólo falsa
' en cuanto no es jamás única la condición de los actos,
ni menos es absoluta en. la determinación de sus
efectos en ningún agente libre, sino en cuanto no
puede eso constituir criterio para conocer la causali­
dad en el delito, porque lo que restaría saber sería
cual era en concreto la condición absoluta en la
realización de cada acto delictuoso,
252. Apartándonos, pues, de todas esas maneras
de estudiar la causalidad del delito, habremos de sen­
ta r que la ejecución hállase en el factor o factores
que determinan inmediatamente el acto externo en
su valor ético y leg al, y cuyo sujeto determinante
se denomina cansa del hecho.
Prescindiendo ahora de si toda condición expre­
sa una variante de causalidad, es lo cierto que no
toda condición de los actos constituye lo que enten­
— 277 —
demos por causa de ellos; y por lo tanto no puede
en modo alguno la simple relación de condiciones y
condicionados dar norma en la m ateria. Ha de de­
cirse, según eso, no que la ejecución de un acto ex­
cluye condiciones previas múltiples, y otras ejecu­
ciones anteriores sin las cuales el acto ni aun a ve­
ces sería posible; sino que supuestas todas las ac­
tuaciones precedentes necesarias, hay una actua­
ción última del agente que fundada en otras pre­
cedentes, fija la posición externa de un hecho
concreto calificado ante la ley. Que un padre,
p. ej., haya alimentado y cuidado a su hijo, puede
ser una condición de hecho para que tal hijo llegue
a ser hombre; pero nadie por ello va a hacer respon­
sable al padre de los crímenes que ese hijo realice.
Condición para la muerte de un hombre podría ser
el haberse hallado a la venta tal o tal arma; pero no
por eso es causa el comerciante del homicidio perpe­
trado. La causalidad, pues, en la ejecución del deli­
to, tiene un límite taxativo en la elaboración inme­
diata del hecho con su carácter concreto dentro de
una variedad específica dada.
Así entendida la ejecución, se ve el enlace de
ésta con el elemento sujetivo que origina la respon­
sabilidad del acto, y.al mismo tiempo lo completa.
Debemos ahora notar que la causa del delito an­
te la ley, puede ser tal en sentido p r o p io (física o
moral), y en sentido j u r íd ic o . En el primer sen­
tido es causa todo agente que produce el efecto al
modo expuesto; en el segundo es causa todo el que
estando obligado a impedir el delito, no lo hace; de
suerte que sin producir el efecto se reputa jurídica­
— 278 —
mente causa responsable de aquél. En la primera
categoría están los delitos por comisión (por coope­
ración o sin ella), y eu la segunda, los delitos por
omisión. Mas para la imputabilidad unos y otros
delitos han de llenar las condiciones propias de los
actos humanos, además de tener su manifestación
externa.
253. El reato que en su origen expresó la idea
de cosa o hecho puesto en con troversia , o mejor en
litigio (sta tu s rei quo reus ñeque absolutus ñeque
d a m n a tu s est) (1), vino a través de diversas evolu­
ciones, a significar la acción mala condenable o con­
denada en juicio. De donde procede la acepción ju r í­
dica que hoy tiene, como resp o n sa b ilid a d de un
acto p u n ib le} en cuanto lesivo de un orden legal
dado.
La responsabilidad expresa el concepto de que
los actos imputables tienen su sanción ante la ley,
y que de ellos ha de responder el que los ejecuta. La
imputabilidad, como hemos visto, expresa el elemen­
to primario de la responsabilidad, eu cuanto es rela­
ción del acto al sujeto que lo ejecuta.
Todos los actos delictuosos segtm eso han de ser
responsables> por el reato; im pu tables, por la ac­
ción; y pu nibles, por la sanción legal; si bien tales
factores se incluyan y completen para constituir el
delito.
254. Los criterios para conocer las diversas for-

(1) En el derecho romano aparecen otras acepciones, como


la de referre inier reos, (Fr. 2, De cust. et exhibit, reit ;
Fr, U y 15; C. 13 A d íeg. J a l., de adul.) etc.
— 279 —
mas de imputabilidad señaladas, y de la correspon­
diente responsabilidad. han de tomarse de las notas
diferenciales de cada una de dichas formas.
El criterio para conocer la imputabilidad fís ic a
hállase en la determinación del sujeto material del
acto, o del concurso material en el mismo. En el or­
den p r o ce sa l tiene especia] importancia por ser uno
de los elementos primarios para poder determinar la
delincuencia.
El criterio para la imputabilidad m o r a l, ha de
tomarse do la correspondencia del acto y de la volun­
tad libre; segúu el grado en que uno y otra se co­
rrespondan, y circunstancias que agraven o atenúen
aquella correlación, así tendremos una imputabili­
dad m o ra l mayor o menor, dentro de la categoría en
que el acto se halle por razón de su objeto, condición
de personas, etc.
El criterio para la imputabilidad ju r í d i c a está
en la relación del acto voluntario y líbre, a la nor­
ma legal esterna que lo ordena o prohíbe. De suerte
que la norma de esta imputabilidad limítase a lo
dispuesto por la legislación positiva externa en cada
caso.

Los Mulos do im pulabiiidad


255. De tres maneras cabe violar la ley, o un
orden legal dado: d olo7 culpa, casu. Esto último, o
sea lo casu al (que es siempre lo que no se pudo pre-
veer, o previsto no se pudo evitar), no se refiere
más que a la violación material de la ley, y no cons­
tituye por tanto factor de delincuencia. Quedan,
pues, las dos formas de responsabilidad penal: una
- 280 —
a base de dolo; otra a base de culpa. Ambas
figuran en el código canónico, si bien en cuanto
aplicadas, y no con aspecto de sistema (c. 2200
y 2208) (1).
256. La responsabilidad penal a titulo de dolo .
— E sta responsabilidad tiene lugar siempre que se

(1) La doble forma del elemento sujetivo del reato, dolo y


cu lp a , es adaptación canónica del derecho romano, derivada, de
las XII tablas, y que de hecho se encuentra ya en las antiguas le­
yes republicanas, incluyendo la osea de B a n t i a . Distingue aquel
derecho el dolo malo, del que 110 lo es; este último traducible
por el proceder astuto, pero honesto; el primero es «cnllhlilas,
fallad a, machinatio ad circunveniendum, fallendum, decipíen-
duni alterum adhibita». (L. I, D., 1, D e dolo malo). Concepto
que generalizado, es la intención o propósito de delinquir, de
que se tra ta . Los canonistas han recibido esa distinción de
dolo malo y dolo no malo; pero prevaleciendo el concepto de
dolo en sentido único de dolo malo , el código can. no admite
sino esta acepción. No existen, pues, para el derecho eclesiástico
dos especies de dolo, sino mía sola; todo dolo es canónicamente
dolo malo.
En cuanto a la culpa , conserva el derecho can. la noción de
mera culpa (negligencia), y culpa lata fp ró xim a dolo), m a s
completando sus conceptos s e g ú n diremos. Las discusiones entre
los rom anistas sobre la significación adecuada del dolo y culpa
en derecho romano, no hacen a nuestro objeto. V. Bindihg,
horm.cn, etc., 2; L e is t , Grceeo-Ualiscke R e c h t s g R e i h , Gri-
minalrecht der Romer; F ereini, D¿r. pen. rom., 1. I; e t c . ) .
En punto al valor del elemento sujetivo para constituir el
reato, existe gran diferencia entre el derecho romano y el dere­
cho germánico, y eso explica la mayor proximidad del derecho
canónico al primero que al segundo. La acción antijurídica en
el derecho germánico primitivo se determina especialmente no
por la intención, sino por el daño. De suerte que donde hay
daño allí existe delito, y donde falta el daño no hay delincuen­
cia. Este singular criterio sobre el delito, no significaba cierta-
— 281 —
intenta conscientemente algo cuya ejecución u omi­
sión es lesiva de un bien protegido por la le y . Tal es
el concepto que estimamos legítimo del dolo , el cual
no recae precisamente ea la intención de quebrantar
la ley, sino que es el propósito de realizar una acción
u omisión delictuosa, a pesar de que se conoce y sabe
que con ello se delinque. Si la voluntad o intención
de ofender la ley constituyera el dolo, en la mayoría
de los actos criminosos faltaría ese elemento esencial
del delito, porque son pocos los casos en que existe
voluntad de violar la ley como tal. Por eso mismo

mente la negación de la voluntad en el acto humano, sino que


ella fuese distintivo moral y jurídico do los actos en cuanto
responsables. Evoluciones sucesivas en el mismo derecho g e r­
mánico dieron a la voluntad el carácter de una cualidad o
atributo, que hace se tome como circunstancia agravante o
atenuante la existencia o la falta det voluntario. Y si bien
posteriormente llégase a una clasificación de actos cou interven­
ción de la voluntad, y siu ella, no se ha formulado una teo ría
bien definida sobre esto, ni general a todo el derecho germánico.
Las disposiciones más precisas en tal sentido enenéntrause en el
derecho de los Longobardos y Visigodos.
Y es por eso porque el conato de delito, tal como hoy se en­
tiende, no aparece en el derecho germánico, porque el simple
intento aunque se manifestase en actos, 110 es el daño; y sólo el
daño hace, según lo dicho, la delincuencia. Cuando los actos del
conato eran también dánosos, en ese caso resultaban punibles,
pero no en cuanto conato de delito, sino en cuanto delitos, por
causar perjuicio determinado. Algo análogo aconteció eu el a n ti­
guo derecho romano, donde el conato de delito no constituía delin­
cuencia, por no haber alcanzado su fin. (Y. W elda, obra citada;
Dahbt, Wcstgoth* Studien , cit.; Osenbbuggen, Alamanlsches
Strafreeht; S tr a f r . d. Lonqobard.; Geib, Lehrb . desdea t-
ehs, S tr a f r .) ,
— 282 —
cuando se tra ta de probar la existencia del dolo,
nadie se propone probar en el presunto reo el propó­
sito de ir contra la ley, sino el propósito de ejecutar
un acto vedado, a pesar de reconocerlo así; o de te ­
ner conciencia do ía ley.
Por todo ello juzgamos inexacto el concepto de
dolo como acias inteníionis ad legem laedendam ,
que es usual entre canonistas y penalistas (1).
257. El Código canónico aceptando el lenguaje
tradicional, también define el dolo: Delibérala vo­
luntas violandi legem. (Can, 2200). Mas, en la apli­
cación que hace en diversos lugares del concepto del
dolo, se ve qne el sentido de aquella definición uo
difiere del que venimos exponiendo.
Débese igualmente advertir que si la delincuen­
cia no puede identificarse con los motivos de ella,
tampoco el dolo se confunde con éstos, porque es raa-

(1) C a r m i g n a n i (Elementa, etc., 106) propone dicho con­


cepto con las palabras citadas. Susceptible de mejor in terp re­
tación e g la definición que el mismo cita de K esim e ,r i c h : Consi-
lium, propositumque detinquendi, qne puede equivaler a ía
que damos arriba, Más ambigua es la definición de C a k k a r a : «La
intenzione pin o meno perfetta di fare un atto che si couosce
contrario alia lege» (Program m a di diritto pea., § 69);
y que no sin razón algunos, como I m p a l l o m e n i (Inst., di d ir it­

to pen.) desechan eu absoluto,


La frecuente confusión entre la intantio nocendi y el ani­
mas nocendi, da origen a la deficiencia eti el concepto del dolo
que arriba notamos. L a intentio nocendi constituye la volun­
tad de realizar un daño, que en ei caso es la acción delictuosa.
El animas nocendi, es la razón o finalidad del deliucuente qne
puede ser muy vario, y que eu mo lo alguno se requiero p ara
constituir el dolo.
— 283 —
niflesto que el propósito de hacer algo que la ley
prohíbe, uo es incompatible con el intento de una
finalidad sujetivam ente buena* Así el apoderarse‘de
una cosa ajena} para socorrer con ella a un necesita­
do, es un acto doloso punible, por un motivo en sí
laudable. Y aun puede suceder que el acto que se
intenta no sólo tenga motivos buenos, sino que como
tal acto y en sí considerado, sea abiertamente leg íti­
mo y justo, resultando sólo punible y doloso por
ratón del modo como se ejecuta. El que se propone,
por ej., apoderarse de una cosa suya que ve en
manos ajenas, intenta un acto que en sí es perfecta­
mente legítimo; y sin embargo puede ser punible al
intentar hacerlo sin la intervención de la autori­
dad correspondiente, realizando un acto doloso con­
tra la ley que ordena seguir un procedimiento judi­
cial. Dígase lo mismo del que toma por ía mano el
castigar al culpable, en vez de acudir a los tribuna­
les según ordena la ley. La opinión, pues, de los
que colocan el dolo en la intención de ir contra l¡i
ley, no resulta aceptable.
258. Cual sea la naturaleza del dolo} se colige
de lo expuesto. Las opiniones extremas que hemos
señalado hablando del reato, se manifiestan también
cuando se tra ta del dolo: una que lo coloca en la
acción externa realizada contra la ley; otra que la
pone en la conciencia, como acto de la misma, y
expresión de lo que en sí es el delinquir (1). La pri-

(1) V. entre otros, K l i e i n s c i i r o d , ScrUt germánico


(tr, ital., de M o r í , V I.. DcW idea g dc¿ earaeteri del dolo
malo, de M i t t b e m a y b b ; id. Moderno investigazioni sopra
- 284 -
mera de estas opiniones confunde la forma concreta
del reato, que requiere la manifestación de hecho pa­
ra la punibilidad; con el elemento psíquico del dolo,
el cual si bien ha de informar el acto externo, no
es en modo alguno el paro hecho.
La segunda opinión idealiza el valor jurídico
del dolo, reduciéndolo a la fórmula de un simple tes­
timonio de conciencia de infracción de la ley, que
dista mucho de responder a lo que el dolo significa
y es extrínseco a él, a tenor de lo dicho. El dolo
no existe sino donde aparece la actividad libre deter­
minando el acto antilegal, o sea una voluntad de
ejecución delictuosa manifestada en hechos. Ea las
doctrinas erróneas aludidas desaparecen las formas
diversas del dolo, como hemos visto se borran las
gradaciones del reato.
259. Divisiones del dolo. - Suele distingurse el
dolo en penal, y civil. E ste último, que se refiere a
asuntos no penales o simplemente contenciosos, es lo
que en derecho romano se dice c a llid ita s , f a l l a d a ,
m achinatio a d circu m ven ian du m , fa lle n d u m } di-
cipiendum a lteru m adhibita (D. IY, 8). En su razón
formal no se diferencia este dolo del dolo p e n a l como
lo hemos definido, pues siempre responde a un propó­
sito de delinquir; pero la materia concreta sobre que
recae le quita el carácter peculiar del dolo de que
tratam os; mas eso no obsta a que puedan hallarse

V imputaaione, etc., II, id. Garuara, Progr. di, diritto


crim.j 69; etc.
— 285 —
ambas formas refundidas en un acto doloso cual su ­
cede en los casos de doble responsabilidad simultánea
civil y penal (1).
260. Distínguese además el dolo en directo e
indirecto * Dolo directo, el que responde a lesión del
derecho mediante el hecho intentado directamente ,
según queda definido el dolo; indirecto, el que resulta
de un hecho doloso (y por lo tanto querido expresa­
mente), pero cuyos efectos exceden a lo intentado,
si bien pudieran éstos preveerse sin dificultad.
En rigor esta división, como clasificación cientí­
fica, no es admisible; porque si ia voluntad e inten­
ción del efecto es elemento esencial del dolo, allí
donde no' exista esa intención, no hay género alguno
de acto doloso.
Por lo tanto en principio, debe decirse que don­
de se da acto intencionado, allí hay dolo; donde fal­
ta esa intención, allí o no existe responsabilidad, o
ésta es sólo de culpa. La norma objetiva para dis­
tinguir lo intencionado y doloso de lo p r e te r in te n -
cional y culpable, está en la velación del acto del
agente con el efecto que se ha seguido. Si el efecto
no sólo es consecuencia natural sino ordinaria, y co­
mo tal conocida, del acto puesto, en presunción legí­
tima que el efecto fué querido, o que hubo dolo ; si
no es efecto ordinario del acto, o no era, o no podía
ser conocido como tal en las circunstancias del agen­
te o de las cosas, no se presume dolo, ni delito por
lo tanto, aunque pueda darse culpa.

(1) Sobre los efectos civil-canónicos de] dolo, cíe los cuales
no hace a nuestro objeto tra ta r, v. ei código can., c. 169, 1}
185; 612, 1; 572, 1; y c. 103, 2,
- 286 —
26!; Otra división del dolo, es en dolo sim ple
y dolo m ixto de cu lpa, o que term ina en culpa.
Tiene lugar lo último, en esta clasificación, cuando la
acción n omisión delictuosa resulta exceder en sus
efectos al propósito del delincuente, de suerte sin
embargo que pudieran preverse las consecuencias
que se siguieron, aunque no fueron queridas. Al pro­
pósito del delincuente corresponde según esto, el do­
lo en cuanto fuente del delito; y a las consecuencias
ulteriores, corresponde la culpa, resultante de la
imprevisión imputable.
Es esta una división que científicamente está des­
tituida de base, porque la razón del dolo y de la cul­
pa en tales casos no tiene carácter mixto, ni autoriza
para fundir uno y otra. En los casos aludidos no hay
más que dolo o culpa aislables en sus categorías.
262. El dolo se divide, por último, eu d eterm i­
nado e in d eterm in ad o ; división que si bien impug­
nada por algunos (1), debe ser reconocida.
Dolo determ in ado es aquél en que la intención se
individualiza o especifica para cometer un delito den-

(1 ) La oposición ai dolo in d e te rm in a d o hecha p o r K b u g ,


Temme y otros, más que dirigida contra la clasificación eu sí, vit
contra el abuso posible y real a veces, de la regla usual consi­
guiente a la existencia del dolo indeterminado: Dolus in de-
tenninainSj determínala!* eoentu; pudiera presentarse 'eu
frente a esto aquella otra norma del derecho romano: vo lu n ­
ta s sp e c ta tu r, non e x ita s . Pero desde et momento eu que
el hecho (el euentus) esté dentro de la voluntad general (dolus
indeterruinatus) de delinquir, cúmplese perfectam ente la noruna
prim era, y también la regla riel derecho romano de a te n d e r a
la volu n tad (voluntas spectatur) en cuanto manifestada en los
hechos.
- 287 -
tro de un círculo concreto de actos y de objetos sobre
que la intención recae. El dolo indeterm inado es
aquél en que la intención es genérica, y se refiere
sea a múltiples actos delictuosos sin unidad de objeto
externo, sea a un objeto con diversidad indeterm ina­
da de actos. El que se propone robar una cosa con un
solo acto, obra con dolo d e te r m in a d o . Por el con­
trario, el que se propone robar lo que encuentre o lo
que pueda serle ú til, sea con un acto o con varios
actos, obra con dolo ind eterm in ado . En uno y otro
caso el dolo es explícito y directo ante la ley y ante
la conciencia del que delinque (1), sin que importe
nada al caso que la intención se refiera de diverso
modo al efecto según se trate de acto determinado o
no determinado a la manera dicha.
263. En el dolo determ in ad o el efecto es objeto
concreto de la voluntad, de suerte que ésta es la me­
dida de la delincuencia; que si no se obtiene dicho

(1) No faltan ciertam ente quienes, como C a r e a r a ( P ro g r.


etc. B k u s a , Saggio di una do Urina del reato), califi­
can el reato determinado de reato directo, el indeterm ina'
do, de reato indirecto ; y es una derivación de la doctrina en­
señada por los mismos, según la cnal el primero de estos reatos
es reato de voluntad; y ei segundo, reato de precisión. Ni
desde el punto de vista psicológico ni en el aspecto penal cabe
admitir esa clasificación; porque como decimos arriba, el valor
psíquico y penal de la intención dolosa está en el hecho de que­
rer algo cohtra la ley, sin que quito ni ponga en esa voluntad la
determinación o indeterminación de lo que se quiere; voluntad
que siempre aparece directa y dolosamente directa en orden a
delinquir. L a intención de delinquir, diremos conL isrz (Lehr-
bueh etc. cit.) sea o no especificada, no p or oso deja de ser
criminosa.
— 288 —
efecto, perseverando la voluntad, es porque se ha
f r u s t r a d o el intento y el delito.
En el dolo no determinado el efecto sólo se con­
creta por el hecho, de suerte que los hechos punibles
son los que sirven de medida a la voluntad y al dolo.
D o lu s indeterm inalus, determincUur eventu.
Como se multiplican o se reducen los delitos
bajo el dolo determinado y con el indeterminado,
habremos de verlo al tra ta r de la multiplicidad en la
delincuencia.
264. El dolo, que según lo dicho,exige la volun­
tad deliberada, no se. da dondo ésta falta; y se ate­
núa a medida que decrece ía libertad del acto humano,
sea por las condiciones del sujeto, sea por motivos
extrínsecos a él.
Pero, como es lógico, se mantiene el dolo allí
donde hay un acto voluntario en que se incluye,
aunque el delito no sea querido con acto peculiar
concreto en el momento en que se delinque; como en
el caso de todo voluntario in causa, donde el efecto
se contiene en la causa que se quiere, y en ella se ve
el nexo que entre si mantienen uno y otra (1).

(1) En su condición psíquica el dolo, como todo acto huma­


no, puede ofrecer gradaciones diversas. Según el derecho rom a­
no el dolo es repentiuo (Ímpetus affectivus), o calculado (prae-
m editatus); pero dentro de eso pueden darse grados múltiples,
que no cabe fijar con p l e n a esactifcud. C a r r a r a { o b . eifc.),
señala cuatro formas: 1.a premeditación, cálculo, etc.; 2 .a deli­
beración y perseverancia en el intento, etc.; 3 .a resolución im­
prevista, seguida luego del acto; 4 .a pasión ciega con movimien­
to y acto instantáneo, correspondiendo las dos primera,? al uno, y
las dos últim as al otro de los grupos del derecho romano.
- 289 -
265. Todo error que quita lo voluntario hace des­
aparecer el dolo. El error puede ser de hecho , de d ere *
cho, y de acto o ejecución. El error de hecho se da
siempre que se desconoce la criminalidad de la propia
acción por una falsa visión del objeto; error incom­
patible con el dolo de que se tra ta . El que mata a un
hombre en una selva juzgando no precipitadamente
que es una fiera que atlí se cobija, no procede con dolo,
ni es canónica ni moralmente culpable. El error de
derecho, tiene lugar cnando se desconoce la existen­
cia de la ley que regula el acto o actos que se ejecu-
tan. Este error no se presume eu el fuero externo,
pero si se prueba sn existencia eu condiciones capa­
ces de quitar el dolo, desaparece toda responsabili­
dad canónica. El que deja de cumplir con un deber
canónico por no saber que existe ley que lo impone,
no delinque contra dicha ley.
El error de ejecución puede resultar de la equi­
vocación en la persona o cosa (v. g r. el que que­
riendo m atar a Pedro o damnificarlo en sus bienes,
mata o damnifica a Juan), o de una desviación del
acto respecto de la cosa o persona (y. g r., el que
yendo a herir a Pedro o a un animal suyo, por una
desviación imprevista del instrum ento, hiere a Juan
o mata su bestia). Ninguna de estas formas de
error quita el dolo, ni por consiguiente exime de la
responsabilidad correspondiente, si bien puede exi­
mir de ella en cuanto a peculiares circunstancias de
la persona o cosa lesionada, que no se diesen en la
cosa o persona donde se intentaba consumar el delito.
T. 1 -1 9
— 290 —
No faltan ciertamente quienes eximen de toda pena
al delincuente en lo s casos do error señalados (1).
Pero es indudable qne desde que se manifiesta una
especie do delincuencia eu el fuero externo im puta­
ble, la pena específica respectiva corresponde siem­
pre a la realización concreta deí delito.
266. No excluye, pues, el dolo ni la responsa­
bilidad penal, aunque puedan atenuarse los efectos
de ésta, según las disposiciones positivas de la ley:
1.° El error de derecho} por el cual juzgase
el delincuente que el delito está incluido en una
categoría de ley menos grave que aquella en que en
realidad se encuentra.
2.° El error de derecho por el cual se cree, por
falsa interpretación, que un acto está comprendido
en la categoría de la legislación civil (civil-canónica),

( lj A si dice M e e k e l , p. ej.: «Si A se propone m atar a B


y m ata a C no hay homicidio; porque O no fué muerto intencio­
nadamente, y B no ha sido muerto de ninguna manera». ( S tra -
fr . I ,) . Pero si A puso el acto completo de intención y ex ter­
no da homicidio (especie), es manifiesto que aunqns haya error
concreto (de individuó) en la ejecución, el reato especifico le
alcanza con sa pena correspondiente, si bien quedando exento de
responder da las circunstancias peculiares del individuo, qne
están fuera del homicidio intentado.
De no ser asi cuando A se propusiese ro b ar a B o inferirle
otros daños, y por equivocación fuese víctim a C de sua malos
intentos,, A no habría cometido acto alguno punible, ni estaría,
en el deber de resarcir daños, porque a C no intentaba perjudi­
carlo, y a B no lo perjudicó en modo alguno, Y nótese la con­
tradicción en que incurre el citado M eekel, y otros con él, cuan­
do después de haber afirmado esto respecto del homicidio, lo
niega respecto al robo (ob. cit., I , 30) como si el derecho a la
propiedad no fuese un derecho legítimo como el de la vida.
— 291 —

cuando pertenece a la p en a l, y cae bajo sus san­


ciones.
3.° El error de hecho por el cual se juzga que
no se dan en el sujeto 11 objeto de la delincuencia las
circunstancias que en realidad existen.
4.° El error de hecho por el cual se estima que
el objeto del delito es o no propiedad de tal persona
(juzgar v. gr. que la cosa es de A siendo de 5 ^ o
que se halla o no bajo la tutela de tal o tal persona
o sociedad, etc.
5.° El error de ejecución en cualquiera de las
dos formas señaladas, de acción equivocada7 o des­
viación ocasional.
267. En todos estos casos permanece la delin­
cuencia genérica o específica del acto imputable, y la
consiguiente punibilidad. Mas no se imputan para la
pena ía circunstancia o circunstancias en que se pro*
cede erróneamente, a tenor de lo que advierte el códi­
go can. sobre el error en el delito (c. 2202); teniendo
en cuenta que el error sobre la p e n a no quita la
imputabilidad, aunque pueda disminuirla (ib.),
Pero no se ha de confundir la errónea persuasión
de algo con la simple d u d a respecto de la cosa o sus
circunstancias. La duda de hecho (si este acto está
o no penado; si esta persona es o no la que se intenta
herir, etc.) uo quita nada de la responsabilidad penal,
por el querer e intención positiva de lo que resulte.
Otra cosa es la duda de derecho (si se disputa sobre
si la ley y la pena alcanza o no a tales actos, etc.);
porque en esta hipótesis no cabe la imputación
del delito, ni por consiguiente imposición de la
pena.
— 292 —
Las soluciones propuestas se refieren directa-
mente al orden jurídico, y por lo tanto al fuero
externo. Pero son igualmente aplicables al fuero
interno y extralegal positivo; si bien no falta diver­
sidad de opiniones (1).
. El dolo en cuanto al valor de las leyes ir r ita n te s ,
no es elemento computable, si bien puede ser puni­
ble el intento y la malicia que encierre el acto. Es
decir que la buena o mala fe nada significan para la
validez de los actos que la ley hace nulos, a no ser en
los casos en que la ley haga constar otra cosa. Admi­
nistrar el sacramento de la penitencia o del matrimo-
niOj de buena fe sin la jurisdicción necesaria (o rd in a ­
ria o e x t r a o r d in a r ia ) , para su validez, es realizar
un acto que puede no ser imputable, pero que será
siempre nulo cualesquiera que sean las circunstan­
cias en qne se realice.
268. La responsabilidad penal a base de cul-

(1) Hay, en efecto, quienes juzgan que eí error de eje­


cución, sea por equivocación, sea por desviación, excusa
de responsabilidad m oral; y tienen en su favor la autoridad del
Card. d e L u g o y de S. A l f o n s o . Según ellos el que liiere o m aU
a ana persona creyendo que es otra, no está obligado a restitu ­
ción, porque exigen que el daño sea formal y m aterialm ente cau­
sado al mismo sujeto. Con este criterio llevado más lejos, sostie­
nen lógicamente algunos, K o e n in g s entre eilos, que el que can-
'sare daño a una persona ea sus bienes, pensando que eran de
otro, tampoco está obligado a re stitu ir. También aquí no pocos
se lim itan a afirmar lo prim ero, negando esto último. La doctri­
na más probable y seguida es siu embargo la que obliga en uno
y otro caso a restitución; porque se tra ta de danmificador injus­
to; culpable y eficaz, que es cuanto se requiere y basta al efec­
to; y es eso mismo lo que justifica igual doctrina en eE fuero ex­
terno penal.
— 293 —
p a .— Además de la responsabilidad consiguiente a la
conciencia de hacer un acto antilegal, existe otra que
resulta de la inobservancia de una norm a de con­
ducta establecida o no como disciplina legal, y cuyo
quebrantamiento puede llevar a delinquir, sin ánimo
de efectuar nada antijurídico, y por lo tanto sin con­
ciencia de dolo. Tal es la condición de la culpa p e­
n al , en oposición al delito originado por acto dolo­
so. La culpa penal jurídica es, pues, un acto no do­
loso imputable, en sus efectos} por transgresión de
las normas debidas de proceder.
Son caracteres comunes al delito y a la cu lpa:
al una acción que es causa del efecto antijurídico
de que se trate; bj imputabilidad del efecto en cuan­
to eu su acción se halla la causa de éste. Pero se
diferencian nno y otra eu que el delito incluye la
intención lesiva del derecho, m ientras la culpa
excluye dicha intención, aunque de hecho sea el
agente la razón de que se lesione la ley o el de­
recho,
269. La responsabilidad en la culpa nace del
nexo causal que existe entre una acción u omisión,
con inobservancia de las normas de conducta obligadas
[imprudencia, im pericia, negligencia, etc.), y el
efecto lesivo que de ello haya resultado.
La culpa, pues, lo mismo puede consistir en uu
acto que eu una omisión, al igual que el delito. En
tal sentido dícese también voluntaria e involun ta­
ria t sin perder por esto la imputabilidad. La culpa
voluntaria supone una determinación positiva de ha­
cer algo noconvenieutemente ordenado. La involun­
taria supone la no determinación de hacer algo que
- 294 -
estaba ordenado. Si alguien para su utilidad particu­
lar pone un obstáculo en un camino, y ello ocasiona
luego una grave lesión a algún pasajero, aquel apa­
rece reo de culpa, por el acto positivo y voluntario
de haber colocado indebidamente allí dicho objeto. Y
aquel que por descuido deja de poner una señal indi­
cadora de la fosa que ha abierto a orillas del camino,
es reo de culpa si alguien cayese en ella, por el acto
negativo e involuntario, pero ilegítimo, de no u ti­
lizar los signos usuales en tales casos.
La diferencia señalada entre el reato de delito,
que exige dolo, y el reato de culpa que lo excluye,
es la razón de que los actos simplemente culpables
sean menos punibles que los actos dolosos, aun­
que los efectos puedan ser de igual o mayor gravedad
en el primer caso que en el segundo.
270. La cu lpa puede hallarse junta con dolof
pero sin que la pena que corresponde a éste se tra n s­
m ita en aquélla. Así el que ilegalmente penetrase en
huerto ajeno para cazar, y allí por descuido matase
a uu hombre, no sería reo del delito de homicidio,
sino de la negligencia más culpable; pero sería reo del
acto delictuoso de penetrar y cazar en lugar vedado.
Y si el homicidio fuese puramente casual, nada le
sería imputable más que el acto ilícito realizado
de entrar donde no debía hacerlo. Con esto están
conformes (aunque no faltaron quienes afirmasen
lo contrario) los canonistas y teólogos de más
nota.
Desde el punto de vista canónico tiene especial
significación la distinción entre culpa teológica, y
culpa j u r í d i c a . La primera lleva siempre responsa-
— 295 —
bllídad en conciencia grave o leve (1); la segunda
sólo excluye responsabilidad legal; mas si pueden
hallarse separadas ambas formas de culpabilidad,
también se encuentran unidas obligando entonces en
el fuero externo y en el de conciencia el reato de
una misma acción u omisión.
Distínguese igualmente la culpa en civil y cr i­
m inal; de la primera nace la obligación de omitir,
cumplir o satisfacer lo legalmente debido; de la
segunda procede además la obligación a la pena que
resultare corresponder al acto delictuoso.
271. Son condiciones necesarias para la existen­
cia de la culpa:
1.° Que el error, ignorancia o imprevisión fue­
sen moralmente evitables; pues de no ser así, tam ­
poco serían imputables las consecuencias de la acción
u omisión.
2.° Que sean moralmente evitables para el sujeto
concreto que obraj según su talento y condiciones.
B.° Que sean moralmente evitables en las cir­
cunstancias determinadas en que el agente se
encontraba al obrar, pues según ellas se ha de medir
la responsabilidad.
Todo lo que puede constituir circunstaucia agra­
vante o atenuante del dolo, puede igualmente hallar­
se con el mismo carácter en la c u lp a b ilid a d , dentro
del orden respectivo de imputabilidad que represen-

(1) *Penes nosiros, dice bien D ’ A n h ib a l b (De pesáis,


tit. I, a. l f nota) culpa peccaium est. lude distinctio culpas in
civiiem seu ju rid ica m et theologicam. (C> un. De eommod.
C. 2 De depos.) V. d e Lúa o , D e ju st. V III, 26; S. A l p h o n s . III,
549).»
— 296 —
tan, A tenor de lo dicho, todo lo que por su índole,
o en virtud de las circunstancias, no puede preverse
hállase fuera de la culpa; así como todo lo que excede
la capacidad media de previsión no hace tampoco reo
de culpa j u r í d i c a al que faltare, aunque éste pudie­
ra ser responsable de culpa teológica, si de hecho en
el fuero de la conciencia resultase haber previsto el
efecto malo de su acción u omisión.
272. En el derecho de las Decretales no se esta­
blecían grado s de culpa, como tampoco los distingue
el código canónico vigente. Mas los Glosadores habían
introducido Ja distinción de culpa en g ra v e , leve y
levísim a , aceptada en general por canonistas y teó­
logos; y nada obsta en el derecho actual canónico a
que se mantenga esa misma clasificación. La culpa
gra ve (acción u omisión temeraria) puede traducirse
por la «culpa próxima dolo» de que habla el código;
la culpa leve, resulta de omisión u omisión menos
imputable, por ser menos fácil el prever el resultado;
la levísim a es de mucho menor imputabilidad y pre­
visión; se aproxima a un accidente fortuito, y no se
considera imputable, a no ser que la ley lo determine
en casos concretos, por razón de la importancia o
gravedad del asunto (1).

(1) Generalmente los teólogos determinan los grados de cul­


p a por la diligencia o fa lta de ella demostrada en sentido con­
tra rio . Culpa ¿enísima sería según ejemplo frecuente entre ellos,
dejar mi libro ajeno, en una habitación cerrada con llave, y que
un ladrón se llevó por no haberse cuidado el poseedor de com­
probar si de hecho quedaba o no bien cerrada la puerta. Culpa
leoej o aea mayor culpa que la anterior, sería la del que no se cui­
dase de echar la llave a la puerta. Y culpa graue^ si se dejase eí
— 297 —
Por el contrario ea la culpa grave (es el c u a sid elic -
tum de los teólogos y canonistas) siempre se presu­
me imputabilidad así en el fuero externo como en el
interno, obligando en su caso 110 sólo a la pena, sino
a la restitución, si se tratase de daños ocasiona­
dos (1).
El dolo y la culpa alcanzan igualmente a las cir­
cunstancias agravantes en los efectos del delito, sin
que se necesite prueba especial de haber sido previs­
tas; lo cuai se presume mientras no se demuestre lo
contrario.
273. La respo n sa bilidad p e n a l de la acción
libre in causa. Consiste, como es sabido,en el nexo que
hay entre una acción u omisión deliberada, y sus resul­
tantes en aquélla incluidos como el efecto en su causa,
couio la parte en el todo, o como dos extremos en rela­
ción física o moralmente estable; de suerte que la vo­
luntad queriendo lo utio debe querer también lo otro;
y asi se presume mientras no se pruebe otra cosa.

libro abandonado sobre una mesa o banco del aula. (Cf. de L ugo,
D ejast. V III; S uárez. De leg. V, 45; S. A l f . III, 549; con
otros muchos). Mas esto solo puede utilizarse como ejemplo; no
como expresión adecuada de una teoría de la culpa, que debe
alcanzar según decimos arriba, a todos los efectos eu relación
con !a cansa ilegítim a qne se haya puesto, sea por descuido,
por impericia, negligencia, precipitación, apasionamiento, etc.
{1} Cf, L esío , De jiist., II, 7, 27; d e L ugo , De j u s f VIII,
49; S.A lk, III, 550, etc. Podemos, pues, distinguir en el cuasi -
delito, por razón de la culpa , su aspecto moral (D’ A k n ib a -
lis, I, 297, entre otros; su aspecto legal canónico (W ern z-Y i-
d a l, V I, 23, etc.), sea civil sea criminal canónico; y su aspecto
legal secular (P e s sin a , DirUlo pon., Gif sigs,, etc.) también
civil y criminal.
— 298 —
La responsabilidad moral y penal in causa exige,
pues, como condiciones: 1.° Nexo cognoscible de la
acción que se pone, con el resultado.
2.° Previsión o conocimiento previo (por lo
menos confuso) de dicho nexo, y por lo tanto del
efecto futuro.
3.° Facultad libre de poner o no el acto del
cual se sigue dicho efecto.
4.° Obligación conocida de evitar el efecto que
resulta de tal causa.
Así el que se embriaga previendo los efectos de
omisión o comisión} contrarios a sus deberes, que
han de seguirse, es responsable de ellos, a pesar de
hallarse destituido de razón cuando tales efectos
tienen lugar.
274. La imputabilidad de dicha especie de vo­
luntario la fija la ley, en cuanto a sus efectos penales;
y en el fuero externo a eila hay que atenerse. En prin­
cipio no existe responsabilidad del voluntario in cau­
sa: a ) Si la causa que se pone es buena o indiferente
(en el orden legal externo), y de ella se sigue además
del efecto malo, otro igual bueno, y tan inmediato y
conexo con la causa como el malo; 6^) Si el agente se
propone conseguir el fin bueno, y tiene razón p r o ­
porcion alm ente grave (que pueda probarse tra tá n ­
dose del fuero externo) para poner dicha causa, de
suerte que el efecto malo resulte simplemente tole­
rado por exigencia mayor; c) Si la ley no castiga
directamente el efecto malo como tal (pues en otro
caso sería este punible como efecto inmediato p r i ­
mario}, y reconoce válido el motivo del efecto bueno
intentado, para evitar la pena*
— 299 —
Sin las dos primeras de estas condiciones, la ac­
ción es m oralm ente mala, aunque no se siga el
efecto malo de dicha acción. En el orden legal basta
la falta de uaa de las tres señaladas para que el ac­
to sea imputable.
Mas aunque se hubiere seguido el efecto, no se
imputa éste canónicamente, si antes de seguirse, el
agente retractase su voluntad, y pusiere los medios
a su alcance para evitarlo, según veremos en otro
lugar. Y es también doctrina probable que cesa la
imputabilidad siempre que antes de ser producido
el efecto es privado el agente de su libertad de acción
(por causa ajena a la que se ha puesto para el efecto
delictuoso), auuque de hecho no se hubiese retrac­
tado.

L a s contravenciones en el orden canónico


275. Dentro de la categoría del reato y de los
títulos que lo ocasionan, entran también las denomi­
nadas contravenciones a que atrás hemos aludido
(v. n. 74) reconocidas en la legislación secular, y que
en la legislación eclesiástica también existeu, aunque
eí código canónico no haga mención de ellas (1).
Las contravenciones no son otra cosa que la
transgresión de normas prudenciales del }rden admi­
nistrativo con sanción legal, para g aran tir el mejor
cumplimiento de otras leyes,y el bienestar colectivo.

(1) El carácter puramente administrativo de las disposicio­


nes que la contraoenciófi lesiona hace que no entren en la-ca­
tegoría general de le^yes, a que el código se refiere, quedando
m ás bien en las atribuciones Ordinario el establecerlas, según
la s exigencias peculiares de cada diócesis.
^ 800 —
276. Tres puntos se ofrecen para determinar
én las contravenciones: 1.° la m a teria de ellas;
2.° las condiciones sujetivas que exigen para que
sean punibles; 3.° el lugar que les corresponde en la
clase de delincuencia.
En cuanto a lo primero, es harto difícil fijar lo
que se ha de tener comt) objeto de delito o como de
simple contravención. En abstracto, puede decirse
que la determinación de la m ateria, dentro del régi
mea adm inistrativo, depende de las circunstancias
y necesidades del orden social (social-religioso en
nuestro caso), de cada territorio. Acciones m últi­
ples externas, que como tales aparecen indiferentes,
pueden ser exigidas como necesarias, y vedadas co­
mo malas, en nu medio social dado, por favorecer o
perjudicar respectivamente derechos que la ley de­
fiende. El ir a pie o a caballo, v. gr., de día o de
noche, con mayor o menor velocidad, no son actos
en si buenos ni malos; y sin embargo pueden caer
bajo una sanción legal, como contravenciones, por
el peligro de lesión de derechos, y daños posibles
con la inobservancia de lo qne se halle mandado. En
tal sentido la contravención es siempre lesión de
un derecho abstracto (que se pone bajo la protec­
ción de la ley) con p elig r o de lesión de un derecho
p e rso n a l concreto . Tratándose de delito, dice p. ej.
la ley: no m a ta r . Y en la contravención: no eje -
cu tar tales actos que ponen en peligro la vida de
alguno.
El segundo punto no es menos significado que el
primero, y a la vez objeto de controversia. Discúte­
se en efecto si para que sean punibles las con tra -
— 801 —
venciones se requiere ánimo de delinquir haciendo
lo que la ley prohibe, o basta, simplemente el hecho
de transgredir lo dispuesto para que el acto sea me-
recedor de castigo. Lo más corriente entre los pena­
listas (tratando de contravenciones sociales ), es esto
iiltimo: «Si factum materiale probatura sit f r u s tr a de
agentis intentione qnseriturjfactnmve ipsum pro dolo
accipitur». (í). Para justificar esto, acuden unos al
imperio de la necesidad social, que exige que deter­
minadas acciones u omisiones (en sí leves y en la
pena) seau castigadas sin atender a la intención del / Á
causante. Otros dicen que en las contravenciones^^
existe siempre presunción de culpa, y por lo tau to \§ J|
el hecho es castigado como culpable sin u l t e r i o r e s ^
investigaciones. Mas, lo primero es en absoluto con­
trario a los principios de derecho, que exigen para
la pena el elemento sujetivo de imputabilidad. De
otra suerte la transgresión de que se tra ta sería
igualmente punible en un loco que eu un agente
responsable. Y en la segunda explicación, o se nie­
ga el derecho de prueba contra la presunción, y en­
tonces venimos a parar a que el hecho por sí solo
hace el derecho de castigar, como eu la solución
primera (2); o se admite prueba en contrario ( p m - .

(1 ) Es la fórmula que C armigna .ni (Elem. ja r . crini.) p ro ­


pone, y que generalmente reproducen los penalistas.
(2) Hablan los partidarios de tal solución de que se tr a ta
de una prcesuniptio jur¿s eí do ju r e . Pero aparte da que esta
misma espedo de presunción, aunque no admite prueba directa
en contrario,pa admite siempre indirecta (en cuanto seau falsas
las bases de ella), en orden a la pena no se da nunca tal presun­
ción, más que la que resulta de sentencia judicial definitiva.
- 302 -
sum ptio cedit verita ti), con lo cual se arruina la
tesis mencionada de qne fa c iu m ip su m p r o dolo
a ccip itu r.
277, Lo que se debe sostener es: 1 ° que no
existe transgresión punible donde no existe culpa, o
presunción de ella no anulada por prueba eu contrario;
2.° que por ío mismo se requiere en las contraven­
ciones para ser punibles, que entre de alguna mane­
ra en ellas uno de los títulos-de imputabilidad, d o ­
lo, , o culpa / 3.° que por cuanto en las contravencio­
nes no se tra ta de lesión inmediata de ningún dere­
cho concreto, siuo del p elig ro de lesionarlo con el
hecho de contravenir a la ley, todo el reato se redu­
ce a no evitar dicho peligro, sin que exista lesión
alguna determinada de derecho ajeno; y por lo tanto
caben aquí lo mismo el dolo (ánimo de no respetar la
ley de contravenciones), que la culpa (posición de
un acto del cual se sigue con certeza moral 3a con­
travención); si bien no son uno y otro más que dolo y
culpa iniciales, y remotos, por cuanto el delito que­
da aun después de la contravención en la categoría
de lo posible;. 4.* que en la contravención, como he­
cho externo ilegal, tiene el agente contra sí la p r e ­
sunción simple de reato (praesum ptio' juris), de
igual modo que la tiene el hecho delictuoso, mien­
tras no se pruebe lo contrario; 5,° que por consi­
guiente, en principio, siempre que pueda compro­
barse la irresponsabilidad en la contravención, ésta
no es punible. Mas el fijar en concreto las condicio-

Es, pues, del todo inaplicable al caso la praesumptio Juris et


de ju r e .
- 303 -
nes y grado de dicha irresponsabilidad en el fuero
externo, depende de cada legislación, y de la clase
de contravenciones de que se tra te. Puede en casos
bastar de excusa de la pena, ía buena fe (opinión qne
uno tiene de la licitud del acto); puede en otros ser­
vir el buen /in (el intento de realizar algo bueno,
conociendo o no la ley prohibitiva, pero estimando
superior el fin intentado); puede también exigirse
no sólo que no se haya intentado la transgresión,
sino que se pruebe el ánimo opuesto a ella. Esto ú l­
timo quti no pocos penalistas exigen para excluir la
punibilidad en las contravenciones, equivale a una
eximente de imposibilidad física o moral, que es lo
más frecuente en la legislación no canónica.
Dado que en derecho canónico no hay pena don­
de no existe responsabilidad del acto, las eximentes
y atenuantes del delito , lo son igualmente en su o r ­
den respecto de las contravenciones.
278. Con lo dicho queda ya indicada la solución
que juzgamos debe darse al tercer punto propuesto, o
sea, qué categoría corresponde a las contravencio­
nes en el género de delincuencia.
Juzgan no pocos penalistas que entre contra­
vención y delito existe diferencia substancial, y por
lo tanto no son equiparables en sus condiciones (1).

(1) Unos colocan la, diferencia entre delito y contravención


en que al primero es siempre lesivo de derecho real, m ientras
la segunda no lesiona derechos individuales ni sociales; según
ello, el código de las contravenciones debiera aislarse del código
penal i Otros creen que si el delito es antijurídico, la contra­
vención, es sólo desobediencia. Cosa que algunos como Binóme,
K üstlüt, etc., aceptan; pero por lo mismo que en su doctrina,
— 304 —
Mas, lo contrario, o sea la no diferencia substan­
cial entre delito y contravención, a lo cual se inclinan
también significados penalistas, es lo que debe soste­
nerse; dado que, a tenor de lo expuesto, para ambos
se requieren los mismos elementos esenciales de Ae-
cho, y de im putabilidad. Por lo que hace al derecho
canónico, en modo alguno puede sostenerse otro cri­
terio sobre el carácter de las contravenciones que el
que sostenemos (1).

según queda dicho (v. 11. 28, 5 .a) toda la razón de delito h á ­
llase en desobedecen las normas legales, síguese que en realidad
acaban estos por equiparar substancial mente la contravención y
el delito, siquiera intenten mantener como distinción, que la p ri­
mera es una desobediencia a las normas jurídicas sin lesión de
bien juríd ico , mientras el segundo incluye esta lesión. Unos y
otros pierden de vista que en toda transgresión, se lesiona un
derecho social, aunque abstracto, a la manera que queda indi­
cado al definir Ja contravención, si bien accidentalmente dejó
de ser lesión concreta y delito.
(1) Entre los partidarios de la diferencia esencial encuéu-
transe P e s s i n a . (R elazini preoic ai progetti di cod. p en .
i ta l .); T olomei, D irriito e proc. p e n H. Me y e r , Lehrbuch.
etc.; H e n e e , Handb. etc,, I; V a ch ter , L c h r b etc., I; H olt-
z e n d o r e f , Handb., etc.; I: M e k k e l . K rim . Abhandl ., I (si

bien en su S t r a f r I, se abstiene de calificar, las contravencio­


nes); G e y e r , G rundriss, etc.; Lisrz, Das Deutsche Reiehs-
tr a fr . Por su parte C a r e ara (Teoría delte leggi, etc,, y
P ro g r ., 150) juzga también que las contravenciones se oponen a
las leyes de prosperidad, no de derecho.
Contra éstos y en favor de la no diferencia substancia!,
H e f f t e r , Lehrbuch etc.; B e e k e r , Theorie etc. I; S t ü e e l ,
Meber gefafirlidie H andb . etc.; Geib, L e k rb , etc., II;
W a h l b e r g , P rincip d. Individua Uhrung; v. B a r , Handb,
etc., I; y el mismo Bihdimg, Dio Norm en etc., I; en el sentido
indicado en la nota precedente.
Ca p ít u l o X

Cansas eximentes de la pena canónica.

Elaboración sistemática de cansas eximentes^ y de modificadores cir­


cunstanciales. Evolución del derecho romano en este punto. Id. en
el derecho canónico, e influencia del sistema m oral sobre el sis­
tema jurídico penal. La triple división de exim entes, augen-
tes , et m inuentes p e cc a tu m l Las exim entes y sus categorías.
Causas eximentes de carácter psíquico. Id. de carácter m oral.
La ign oran cia; sus clases. El error y la inadvertencia. Valor
del principio nemo ju s ign orare cense¿ur. Evolución en este
punto en el derecho penal canónico. La ign o ra n cia , erro r,
etc. en orden a la delincuencia en el derecho canónico vigente.
La ignorancia del derecho; la ignorancia de hecho ; la ignoran­
cia de lípena. Las clases de ignorancia respecto de las clases
de penas. Si en la ignorancia culpable es norma de la pena la im­
portancia del objeto, o la gravedad de la culpabilidad. El a p a ­
sionam iento; b u s fases respecto de lo voluntario e imputable.
El m iedo, sus clases, y efectos respecto de la delincuencia y de
la pena. Eximentes legales fundadas en el derecho n a tu ra l. La
necesidad, sus clases, y valor eximente. El p e rju ic io g ra v e , a
loa mismos efectos. Condiciones necesarias en laa eximentes de
necesidad y perjuicio. Si la Rximente de necesidad es sólo
personal, o puede valer en favor de un tercero. Amplitud de di­
cha eximente en o rd en a bienes y personas. Cuando el estado
culpable de necesidad anula o no la eximente. La ju s ta defen­
sa. Fundamento de ella, y teorías diversas en la materia. Nuestra
doctrina* Condiciones para que constituya eximente. La de­
fensa p ro p o rcio n a l, y problemas que suscita. Su solución. Si va­
le la eximente de ju s ta defensa cuando precede provocación ,
Opiniones y crítica. Eximentes de carácter leg a l. La ed a d , y sos
grados canónicos. La eximente de ejecución de la ley. Id. de
obediencia je r á rq u ic a .

279. Estudiados los tres elementos objetivo, le­


gal y sujetivo de la delincuencia canónica, habremos
ahora de ocuparnos de las causas que eximen de és­
ta, asf como de las circunstancias que la agravan o la
atenúan, en orden a la aplicación de la pena.
La teoría de las eximentes, no menos que la de
circunstancias modificadoras de la responsabilidad
T. 1—20
- 306 -
en el acto humano, y de los efectos correspondientes,
no aparece sistematizándose simultáneamente con
las doctrinas del reato y de la pena, sino con poste­
rioridad a ellas*
El derecho romano antiguo, al modo de todas las
viejas legislaciones, no reconocía sino tipos fijos en
orden a la pena, establecidos por la ley de modo
uniforme para todos los casos de reato dentro cié la
categoría penal de que se tra ta , excluyendo por lo
tanto las oscilaciones que representan las circuns­
tancias en favor o en contra del reo (1). La acción
del juez quedaba de esta suerte limitada a la cjecu-

(1) Las legos ju d íd o ru rn publtcornm, ya fuesen pecu­


niarias, o de otro orden revestían ese carácter fijo e inflexible.
Sólo tratándose de pena que debiera ser medida por el daño
concreto (v. gr. la ley del talidn) cabían (¡nados en ella. Sin
embargo, eu los delitos de carácter prioado, por injurias,
como también en la imposición de multas, el derecho rom. anti­
gao adm itía la apreciación de circunstancias que el juez debía
hacer, quantum ob ea ni rem osquum c$$fí videbitar* En los
tiempos del Imperio esto mismo constituyó norma para los
crim ina extrao rd in a ria ; y luego, para apreciar las circuns­
tancias así ante las disposiciones legales, como en las penas
ab homine. «Hodie, dice TJ l p i a n o , licet ei qui extra ordinem do
crimine cognoscit, quam vult scutentiam ferre, vel graviorem,
vel leviorem, ita tamen u t in utroque modo rationem non eice-
dat». (L. 13, D. De poenis). Cf. F b b r iiti, ob. cit. 1. I, c. XI,
entre otros; también Pessina, ob. cit. c. VI.
El mismo criterio de inílexibilidad dominaba en el primitivo
derecho germánico; por ello es inútil buscar allí un sistema do
eximentes, o de circunstancias agravantes y atenuantes, que
sólo se puede de algún modo form ar recogiendo disposiciones
aisladas eu el conjunto de aquellas diversas legislaciones.
Cf, Qbimm, RccM saUertkümer ; W'ij.da, ob. cit.; D e l Gíudicb,
D iritto pen. g e r t n . entre oCros.
— 307 —
ción de las normas legales según la ley. Más tarde,
al ser admitida además de la forma ordinaria judi­
cial de conocer al modo dicho, la forma extraor­
dinaria fcognitiones extraordinaria*}, se impuso
igualmente la necesidad de aplicar penas extraor-
d in a r ia s , ya en cuanto no incluidas eu la ley, ya en
cuanto las peuas legales se aplicaron de manera
potestativa. Las poence extraordinarios significaron
el reconocimiento de la doctrina de las circunstan­
cias como apreciable de modo legal ordinario en la
aplicación de las sanciones penales. Asi, pues, el
derecho romano acabó por formular el conjunto de
modalidades que debían ser atendidas en los delitos:
causa, persona , , locus , lempas, qualilas, enanil­
las, evenlus (L. 16, D. 48, 19).
280. Más el estudio cumplido de la m ateria es­
taba reservado al derecho canónico, o mejor a las dis­
ciplinas moral y canónica, ya que no menos influyó
la primera que la segunda en la determinación de las
eximentes y de las circunstancias de los delitos. El
carácter teológico de la deíiucuencia en cuanto peca­
do (cuyos pormenores sobre todo aparecea señalados
en los libros penitencialeíi), y la indeterminación
misma que hasta el s. xii existía entre los estudios
de la teología moral y de la ciencia penal canónica,
hicieron que se penetrase más íntimamente en la na­
turaleza, condiciones, y atenuantes, agravantes, o
eximentes, de la responsabilidad de los actos huma­
nos, así eu el fuero interno, como en su aplicación al
fuero externo.
Es de observar sin embargo, que si la valuacióu
cualitativa y cuantitativa de los actos humanos se
— 80S —
efectuó primariamente para apreciar la mayor o
menor responsabilidad del delito en razón de pecado,
no por eso se identificó la valuación dicha correspon­
diente al fuero interno con la del fuero externo; antes
por el contrario, al juez no le era permitido tener en
cuenta para la pena sino las circunstancias favora­
bles o adversas que resultasen probadas en el fuero
externo, sin referirse nunca a lo perteneciente al
fuero interno y de conciencia, aunque tuviese noti­
cias referentes a éste.
A la m ultitud tan vana como poco coherente de
agravantes y atenuantes circunstanciales que comen­
zaron admitiéndose en la teología moral, y eu la
aplicación del derecho canónico y romano, sucedió la
sistematización más regalada de aquellas circuns­
tancias, señalándose luego como principal entre
teólogos y canonistas la clasificación de: causas
eximentes fexcludentes pcccatum nel d d ic iu m j; cir­
cunstancias agravantes (augentes peccatum nel de-
lictumj, y atenuantes (minuenles peccatumJ; el
minuentes es expresión más tarde sustituida con el
atenuantes, que no se encuentra eu la época antigua
a que nos referimos (1).
En esa triple división tradicional ocupan el pri­
mer lugar las causas eximentes; y de ellas nos
corresponde ocuparnos.
281. Exime de la delincuencia todo lo que quita

(1 ) Sin embargo algunos, entre e l l o s H o s t i e n s l s , Summa


a urea (rubí*. De poenis). denominaba ya Ules circunstancias
extenuantes deUctum, variante de la actual denom inarán de
atenuantes.
— eo9 —
la im p u ta b ilid a d , o sea todo ]o que excluye el dolo
y la culpa, qne son, como liemos visto, las fuentes
de los actos canónicamente punibles.
Son varias las clases de causas eximentes que
cabe señalar, y que habremos de distinguir en las
siguientes categorías: 1.° causas de carácter p s i-
quico; ‘2 .° causas de carácter fisico; 3.° causas de
carácter ju r í d i c o ; 4.° causas de carácter m oral.
282. Causas del orden psíquico; las que privan
al agente de las condiciones de mentalidad necesaria
para responder de los propios actos. Sou estas por su
gradación: a) la demencia (estado habitual de locura)
y la amencia (estado no permanente), en sus diversas
formas siempre que priven al sujeto del uso de las
facultades mentales. Los estados no permanentes
se asimilan a los permanentes, según atrás se ha
dicho, para los efectos legales, y no se presume
delincuencia m ientras no se pruebe, aunque queda
responsabilidad moral o de conciencia. En tales ca­
sos, por lo tanto, no basta demostrar el hecho de­
lictuoso, sino que es nececesario probar que el de­
lincuente estaba al efectuarlo en uso de sus facul­
tades; bj la perturbación circunstancial por causas
físicas o morales que privan de los actos conscientes
transitoriam ente; ^ la embriaguez, si fuese invo­
luntaria y privase totalm ente del uso de la razón.
Los efectos delictuosos en la embriaguez volunta­
ria se asimilaia a los efectos culpables en el grado
que coi respondiere; lo mismo se diga de la embria­
guez cuando no priva en absoluto del uso de la
razón.
Otra cosa sucede cuando alguien se priva del
- aio -
conocimiento para cometer el delito o excusarlo; o
también si previendo como cierta la comisión del
mal al embriagarse, sin embargo se embriaga; por*
que entonces trátase de un voluntario en causa al
que ya nos hemos atrás referido.
En estos casos, ai igual que en otros análogos
en que se preve el efecto al proceder por ímpetu de
pasión, etc,, valen eu derecho canónico las normas
mismas de la responsabilidad m o ra l , con sólo tra ­
ducir el grado de ésta eu responsabilidad legal, y
tener en cuenta las atenuantes o agravantes que
proceda.
283. Causas del orden físico; las que privan fí­
sicamente al sujeto no de la libre determinación, sino
del libre ejercicio externo de ella. Son estas: a j ta
impotencia que afecta a la naturaleza física del
sujeto, cualquiera que sea su origen, y que imposi­
bilita para cumplir la ley, ya se tra te de imposibili­
dad absoluta, o relativa en el agente, o le afecte
por las circunstancias de lugar y tiempo, bj la vio­
lencia, ya se ejerza iumediamente en la persona, ya
mediante algo que quita ía facultad de obrar donde
la persona se encuentra (prohibición de salir de un
lugar, secuestro, etc., y es una forma extrínseca de
impotencia física (1). En tales casos desaparece a un
tiempo la responsabilidad penal y la responsabilidad
moral.

(1) Vis est m ajoris reí impelas qui repaili non potest.
(L. 2, Quod metus caus.) Y de modo análogo los moralistas:
Quod est a principio extrínseco repugnante vo qui r im pa-
titu r . P istiaguían los antiguos entre la violencia perfecta y
violencia imperfecta {vis cum metu, o sis compulsiva).
- 311 -
284-. Causas del orden moral; las que impiden
el ejercicio plenamente deliberado del acto, o privas
de la deliberación en el grado que es necesario. Son
estas cansas: la ignorancia, la inadvertencia, el
error, el apasionamiento y el miedo.
La ignorancia es, como se sabe, la falla de
conocimiento debido, y.por lo tanto exige que pueda
y deba saberse lo que se ignora. Sin la última de
estas condiciones no hay ignorancia, sino nesciencia
(falta de conocimiento de lo que uno está obligado a
saber); y sin la prim era, tampoco hay ignorancia
cuando la impotencia de conocer es un estado del
sujeto (infantes, ámenles, etc.), o por otros motivos
no es ignorancia imputable.
La inadvertencia es la falta de atención (acto
del entendimiento); y en el orden jurídico de que se
tra ta , la inconsideración de lo que se debe hacer u
om itir en relación con la ley. Constituye legalmente
una fcrma de ignorancia en acto, vencible o inven­
cible, que se ajusta a las mismas normas de ésta para
la responsabilidad o no responsabilidad.
El erro r es siempre un fa lso concepto de algo en
la realización de un a cto, discrepando así de aque­
llo a que debiera ajustarse. Discrepancia que pue­
de proceder del error teórico previo, o de mera ca­
rencia de lo que se debe hacer.
Ni el derecho de las Decretales ni en general los
canonistas distinguían respecto de la pena entre la
ignorancia y el error, como tampoco hizo esa distin­
c ió n el derecho romano. Aunque la ignorancia
(defecto de conocimiento de algo), no es el err o r
falso conocimiento o falsa ejecución), por cuanto en
— 312 —
los actos por error interviene alguna forma de igno­
rancia, no ofrece inconveniente considerarlos prácti­
camente como sinónimos en la cuestión.
Para apreciar la significación penal de la igno­
rancia es necesario tener presentes sus diversas
clases, así de parte del sujeto, como de parte del
objeto sobre que recae.
285. De parte del sujeto, la ignorancia pnede ser
invencible (aquella que mediante la diligencia ordi-
dinaria en casos de la misma índole, no pudo su­
perarse); y vencible (la que por el contrario pu­
diera y debiera vencerse). La primera es incul­
pable, y surte los efectos de tal así en el fuero
interno, como en el externo canónico, siempre que
pueda probarse. La segunda es culpable en sus
diversos grados, correspondiendo a los grados que
ofrece la ignorancia vencible. E sta en efecto puede
ser simplemente vencible (cuando se emplea alguna
diligencia, pero en grado inferior al debido según el
caso); crasa o supina (cuando no se emplea diligen­
cia alguna, o se emplea en grado mínimo); y afec­
ta d a (cuando no se emplea diligencia para vencer la
ignorancia, sino que se procura ignorar, por afecto
al pecado o al delito que se intenta) (1).

(1) Otra di-visión (menos significada al intento) es de parte


dei sujeto, en antrcedentci (que previene la voluntad* y ante­
cede ía deliberación), y consiguiente (que sigue a ta delibera­
ción y es voluntaria en sí o ea su causa). L a primeva quita la
responsabilidad si es invencible; la segunda la origina. Existe
además la ignorancia concomitante (la que acompaña al acto
sin influir en él); pero esta nada significa al objeto. Suele tener*
se por concomitante, refiriéndola a la voluntad; otros la dicen
— 318 —
La ignorancia culpable in causa se equipara a
la culpabilidad en acto dentro de las clases respec­
tivas, lo mismo en el íuero de la conciencia que en
fuero externo, a tenor de lo dicho acerca de la res­
ponsabilidad por acción libre in causa (v. n. 273).
Cuando el que es culpable de ignorancia in causa
se arrepiente, y pone los medios para evitar el efecto,
la ignorancia se equipara prácticamente a la inven­
cible. Mas el que continuase ejerciendo actos de que
es responsable por ignorancia culpable (por defi­
ciencia culpable del conocimiento de ía ley, etc.),
mientras pone los medios para salir de ella? es. res­
ponsable de los efectos que se sigan.
En el fuero externo no se presume ignorancia
de aquello que debe saberse por razón de la profe­
sión o cargo. Sería, pues, necesario probar su exis­
tencia y además que no fuese culpable.
286. Por razón del objeto, la ignorancia puede
ser del hecho [ignoranlia fa c tij , o sea el desconoci­
miento de que la cosa o sus circunstancias están pro­
hibidas o mandadas por la ley; del derecho (ignoran-
tia ju risj, o sea el desconocimiento de la ley que pro­
híbe o manda la cosa; de la pena ¡ignoranlia poeticej,
desconocimiento de la saDción penal concreta con
que se castiga la infracción de una ley aun cono­
ciendo que existe alguna pena; y finalmente igno­
rancia de la ley penal {ignoranlia legis poenalis)f

concomitante por relación til hecho externo (Prümmer I; etc.)


Pero ni lo ano ni lo otro htt do decirse, sino que la concomitan­
cia es ta l respecto del acto humano que se ejecuta, sin d e te r­
minarlo ni influir en él.
— 814 —
o desconocí miento de que haya pena alguna contra
una infracción determinada (1).
Puede darse también ignorancia respecto de lo
substancial o accidental ea una cosa, resultando
de ello válido o inválido el hecho de que se trate.
El error admite las mismas divisiones señaladas
para la ignorancia. Por modo especial se ha d e te ­
ner en cuenta para la im putabilidad, la distinción
atrás dada del error de derecho, de hecho y de ejecu­
c i ó n ^ . u. 265), con sus modalidades de ian ú b le e in ­
vencible. Así como en cnanto a la validét de los ac­
tos, es de tener presente la división en error subs­
tan cia lf que los hace nulos, y accidental , que no lOvS
invalida, aunque pueda hacerlos ilícitos.
La ignorancia, el e r r o r y la inadvertencia se
equiparan para la im putabilidad, y para las penas
canónicas en sus respectivos órdenes, como expresa­
mente lo reconoce el código caD. (c. 2.202,8),

287. Ahora bien, ¿cuándo y cómo excusa la ig­


norancia en m ateria penal canónica?
Es doctrina del derecho romano que no excusa
la ignorancia del derecho, pero sí la ignorancia dei
hecho: «Regula est, juris ignorantiam cuique nocere,
facti vero ignorantiam non nocere» (D. X X II, 6).
E sta regla de P a u l o , repetida e n varias formas por

(1) La ignorancia de ]a ley penal es ignorancia del dere­


cho; la de la pena es ignorancia del hecho. Los qne no distin­
guen entre ignorancia de Ía pena y de la Ley penal, no tienen
criterio fijo sobre el carácter de la pena de que se tra ta , afir­
mando unos que es ignorancia del derecho, y otros del hecho,
cosas ambas injustificables sin la distinción señalada.
- 315 —
JnsTiNiANO, tradújose eu norma canónica, con la
fórmula conocida: Ignoranlia, f a d i , non j u r i s excusat
(Reg. 13 in 6 .°, reg. ja r). E sta doctrina aparece tam-
bíéa recibida en la generalidad de los códigos moder­
nos, según los cuales la ignorancia de la ley no excu­
sa de su cumplimiento.
Eu principio esta tesis legal es eu si absurda,
porque supoae verdadero lo qne es una falsedad
manifiesta, y da por históricamente realizado lo que
de hecho e históricamente es un imposible. La fór­
mula nemo ju s ignorare censelur, es tan falsa eu
su base, como es ilegitima e injusta su derivada:
ignoranlia ju r i s neminem exoitsat. Las mismas
defensas que de ella se hacon sou una prueba de que
no puede aceptarse ni ser defendida de un modo
directo, y tau sólo como recurso de necesidad o de
mal menor (1), Necesidad que si en el orden social
general puede imponerse respecto de determinadas
categorías de cosas y de delitos, no puede justificar
la aplicación universal y sin limitaciones de ia regla
meuciouada, Y aun en ese misino orden a qne aludi­
mos, en tanto cabe la justificación del nemo jas
ignorare censelur, en cuanto los elementos primor­
diales de toda ordenación social son siempre de

(1) Así G a r m i q s a . n l la califica de inevitable aunque dura


necesidad; R o m a g h o s i l o dice m n i r ^ o obligado de la acción
tutelar d'-l EU'ido; y O a i í r a r a con otros machos, lo tieue por
una exigencia del orden político o una necesidad en la con -
sensación del orden social. Ya Luis V iv e s proclamaba la in­
justicia de la m en tad a formula del derecho romano en su D a
causis corrup. arím m , por la material imposibilidad de cono­
cer todas las Jeyes los súbditos de cada nació».
— 316 —
alguna manera cognoscibles y conocidos por todos,
de suerte que el ir contra ellos es transgredir el
orden concreto de un estado social en sus bases, y
según los dictados naturales de la conciencia. En
general lo que constituye la materia de las que hemos
denominado leyes fundamentales, y que porporcio-
na también m ateria de imputabilidad criminosa en
todas las legislaciones, es lo que puede presum ir­
se conocido para los efectos penales; que si resultase
materialmente ignorado, aparece siempre v irtu al­
mente aceptado en las exigencias fundamentales de
la vida colectiva, como condiciones esenciales de ella.
Cierto que es escasa la materia que así se ofrece
como objeto de la presunción dicha; pero eso sólo
quiere decir que es muy corta la aplicación que le
corresponde al nemo jus ignorare censefn r (1).

(1) Dos son las principales soluciones hiendas para moderar


la crudeza de la regla jurídica consabida. Una, la más an tig u a s
indicada por los mismos ju rista s romanos, distingue entre deli­
tos coütra el derecho natural, y contra el derecho positivo.
La ignorantia ju ris ncmíncm excusat debe, según esta in­
terpretación, lim itarse a los preceptos de derecho n atu ral, de­
jando de aplicarse a los de derecho positivo. Es también la doc­
trin a de C k em a n i , De ju r e crini., I, c, 2; de C arhajia , Pro-
gram m a, I t 258 sigs.; G. V id a l , Cours de droit ci'im. 1.
Y. c. 3, entre otros. Pero el derecho natural de una parte, en sí,
se reduce a contados principios abstractos, y de o tra parte en
sus aplicaciones, va mucho más allá de lo que en una categoría
de actos puede estim arse cognoscible como deber; y aun la ley
positiva no hace sino in terp re ta r en forma determ inada las nor­
mas abstractas del derecho n atural. Por eso atrás hemos dicho
que, presupuesta la base abstracta del derecho natu ral, es la or­
denación concreta dentro de un medio social dado lo que
hace form ular a modo de imperativos naturales las exigencias
- 31? -
288. De hecho, la necesidad de limitar el alcan­
ce del pretendido principio jurídico, que es una ver­
dadera ficción jurídica, la reconoció el derecho roma­
no; y al aceptar dicho postulado el derecho canónico,
le impuso también limitaciones sucesivas que vinie­
ron a reducirlo a su mínima significación práctica.
No hace a nuestro objeto traer aquí las nume­
rosas excepciones al nem ojus ignorare censelur que
el derecho romano reconoció, y cuya sistematización,
de antiguo intentada, ha dado lugar a discrepancias
de apreciación entre los romanistas, debidas al carác­
ter mismo casuístico con que aparecen presentadas
las excepciones aludidas, haciendo que resulte siem­
pre inexacta toda reducción a normas generales que
se intente (1). Pero eso uo obsta para que todos re-

primordiales de aquél, que deben ser por todos respetadas.


Otra solución ea In de los que, como A l im e s a {P rincipa di
diritto p en .y I ) ( creen poder justificar aquella regla jurídica so­
bre la base de los preceptos consuetudinarios, que consideran co­
mo expresión de la conciencia popular, anteriores a la elabora­
ción de las leyes, las cuales en general viento a reflejar fa vida
práctica de la sociedad a que se aplican. De esta suerte la ley en
cuanto expresión de la vida social de mi pueblo, responde a de­
rechos y deberes, por lo menos en sus principales m anifestacio­
nes ya conocidos; y respecto de ellos se establece que la ignoran­
cia de la ley no excusa. En cuanto a las leyes «o comprendidas
en esa categoría, su cumplimiento depende totalm ente de cono­
cerlas, y por lo tanto su ignorancia excusas 1 deber de cum plir­
las. Mas iti la conciencia popular de que se habla es nada esta­
ble y coherente como norma de la ley, si se exceptúan las nocio­
nes elementales y fundamentales a que antes nos hemos referido,
ni las leyes se ajustan de hecho a tales tipos.
(1) Las dos orientaciones más salientes en este punto son la
que representa C owtardo F e r e in i (D iritto pen. rom. en la
— 813 —
conozcan la existencia de aquéllas, que son ciertamen­
te numerosas y aparecen manifiestas eu todo el cuer­
po del derecho romano.
289. Históricamente el derecho penal canónico,

Ene. de P e s s in a , t, I, L 1), favorable a que la ignorancia de la


ley excusa, y sólo por excepción, y por desviaciones circunstan­
cíales deja de excusar; y Ja quo sostiene M om mse » (S trafrecht,
I. I; y Derecho pen. rom. v. esp ), según la cual la ignorancia
de la ley no excusó de su obligación nunca, exceptuando sólo las
m ujeres y niños.
Según el primer criterio, que en principio también lo aceptan
V. M a n z in i {Divitio pen, ital. t. II, c. 12), A lim e n a ( P rinci­
p a di dir.p en . t. I, p. 5) entre otros, el nemo ju s ignorare
censetnr recae sólo sobre las excepciones; de suerte que aun el
mismo derecho romano vendría a favorecer la 'tesis que arrib a
sustentamos de [a ilegitimidad de aquella regla jurídica. Se­
gún el criterio de M o m m s e s , antes sentado por S a v io m (Sistema
del derecho pen. r o /n .} tr. esp., t. II, op. 7) el nenio ju s , etc.
es la regla, con excepciones solamente en favor de determinadas
personas.
Ambos extremos sin embargo aparecen exagerados, ante lo s
casos que el cuerpo del derecho rom. ofrece, y el valor que la
regla d é la inexeusabilidad de la ignorancia conccde, Lo que evi­
dencia el texto del derecho es que constituye regla general la no
excusa de la ignorancia de la ley, contra la prim era de las tesis
citadas; pero que las excepciones son mucho m is significadas
que lo que se dice en 3a tesis segunda. (V. la sólida y docu­
mentada monogr. de C. A m o r N e v e i k o , L a ignorancia de la
ley en el derecho pen. rom. ap, en el t, II del Derecho penal
de F . I . R o v ir a , y también edic. a parte). Las excepciones en f a ­
v o r de los que ignoran la ley son: por razón de las personas; por
razón del carácter de la ley; por razón del modo y circuns­
tancias del acto de infracción. Pero todo ello sin constituir re­
g la alguna general, y limitado siempre a los casos taxatioos
que el derecho señala; que por eso es imposible generalizar sin
inexactitud, según arriba decimos.
— 319 —
del nemo ju s etc., comienza por exceptuar como
simple afenuanle la ignorancia ju ris que fuese i n ­
vencible; y luego los casos de toda ignorancia de la
ley que no fuese crasa o afectada, reputándose siem­
pre culpable la ignorancia del derecho natural: n a -
turalis juris, ignoranlia, dice G r a c i a n o , ómnibus
adnllis damnabilis est.
Más tarde, establecida la restricción de la igno­
rancia ju r is para no incurrir en censura, como ya se
declara en el 6.° de las Decretales, se facilitó el
tránsito al reconocimiento de la excepción de igno­
rancia como excusante t!e pena en general. Y desde
el siglo xv se lia sostenido qne la ignoranlia ju ris
si es invencible, escusa de la pena.
Esto se consolidó sucesivamente con las exposi­
ciones de los ju ristas, y la doctrina de los teólogos,
que al asentar que donde no hay culpa no debe haber
pena, confirmaban la interpretación aludida de la
ignoranlia juris. Igual pensamiento encierra la
regla 23 in VI: Sine cu lpa , nisi subsü >causa} non
est a liq u ü puniendus.

290. Ignorancia en orden a la pu n ibilidad le­


g a l.— Rn el derecho vigente se reconoce como exi­
mente la ignorancia o error invencible, Y siempre que
quite la c u lp a , libra también de la pen a , con tal que
se pruebe, o exista presunción de derecho que exima,
(v. g r. eu los infantes).
Exceptúanse sin embargo los casos en que la ley
inhabilita a la persona o anula un acto (c. 16, 1);
y aquellos otros en que por uua especie de presun­
ción ju ris et de ju re se incurre en una pena en el
— 32Ó —
fuero externo,prescindiendo entonces el legislador de
que haya o no responsabilidad moral. Estos casos así
penados que pueden también establecerse ab homine,
no son verdaderos delilo$f sino simples transgresio­
nes, punibles al modo ya señalado.
Téngase asimismo en cuenta que si la inhabili­
tación personal, o la nulidad de los actos tienen
razón de pen a, todo lo que obste a la culpa, (igno­
rancia, error, etc.) impide dicha pena, y libra por
consiguiente de la inhabilidad o nulidad que de ella
depende. Desaparecen igualmente estos efectos,como
es obvio, sí ía ley exceptúa el caso de ignorancia, etc.
La ign oran cia , error, etc., levemente culpables,
se consideran como no existentes para los efectos de
una imputación grave. La mayor o menor culpabili­
dad, en general, de la ignorancia, aumenta o dismi­
nuye la imputabilidad.
La ignorancia o error invencible excusan también
cuando recaen en las circunstancias del hecho que
hacen su punibilidad. Así evidentemente no es reo de
adulterio (y e s caso del antiguo derecho, que trae
otros análogos), el que contrae matrimonio con per­
sona casada que es tenida por libre;
291. Ignorancia de derecho .— Eu orden al dere­
chot o sea a la ley, según el código can. se presume
generalmente conocimiento del mismo en los súbditos
que deben cumplirlo (c. 16, 2); pero esta prcesumptio
ju r is cedo a la verdad si se demuestra ignorancia
inculpable, o error, etc. La expresión generalüer
que emplea el código permite al juez o superior
apreciar circunstancias en que deje de valer aquella
presunción sin que sea menester probar contra ésta.
— 321 —
La violación, pues, de una ley inculpablemente
ignorada, no so imputa en modo alguno; y disminuye
o aumenta la imputabilidad en otro caso, a medida
que aumenta o disminuye la culpa eu la ignorancia
dichas. (C. 2202).
292. Ignorancia de la p e n a .— Si la ignorancia
de la delincuencia en. general quita (o disminuye en su
caso) la culpa y la pena a tenor de lo dicho, la igno­
rancia de la pena, no quita la imputabilidad del deli­
to, aunque la atenúe (c. 2 2 0 2 ,1 ), ni por lo tanto im­
pide la pena correspondiente. Apreciar el grado de
atenuante que en ese caso pueda constituir la igno­
rancia aludida, queda ajuicio de la autoridad compe­
tente,fuera de los casos eu que el derecho califique la
clase de ignorancia que exime de la pena. La ignoran-
cia_, el error, inadvertencia, etc. se equiparan tam ­
bién en estos casos (c. 2202).
Nótese que si la gravedad de la pena canónica
supone gravedad de reato o culpa, y por tanto
gravedad de pecado, no siempre la gravedad de peca­
do es norma para fijar la gravedad de la pena; ya que
puede darse pecado grave sin quebrantamiento grave
de la ley canónica, aun tratándose de pecados exterio­
rizados. Y esto sucede no sólo en ese caso, sino auu-
que haya gravedad de infracción esterna, siempre
que no se cumplan eu ella todas las condiciones le­
gales del delito, necesarias para la pena. Así un deli­
to en sí grave, pero sin llenar dichas condiciones para
una determinada pena, sólo será punible en la for­
ma en que otra diversa ley penal pueda alcanzarlo.
293 . En concreto, a tenor del derecho vigente, la
ignorancia se determina según sus clases en orden a
T . 1—21
— 322 —
la pena: 1.® La ignorancia afectada de la pena (como
igualmente de la ley) no excusa en ningún caso de
las penas latee sententicet cualquiera que sea la ma­
nera en que se formulen (con las cláusulas scienler,
studiose, etc., o sin ellas). (C. 2229). Ni tampoco ex­
cusa de las ferendee senlenlice, a no ser que el legis­
lador de a entender lo contrario. Es decir, que la ig­
norancia afectada, no se reputa ignorancia con efec­
tos canónicos (1).
294. Eu cuanto a las demás formas'de igooran-

(1) P rine. fu n d a m . del


H e aquí lo que d ecíam os en lo s
derecho pen. can. afectada, debe d ecirse que
«La ig n oran cia
no exim e de la pena en ningún caso, porque se eq u ip ara a ver­
dadero conocimiento, y ann, añade S uárez , hay m ás dolo al
obrar con e lla , que con el cococim ien n to verd ad ero.
Sin embargo, algunos con el Cardenal b e L u g o (De poenit.
d. X Y I), piensan, y D1A n n i b a l e entre ellos, que no siendo ig ­
norancia alguna equivalente a conocimiento, la ignorancia
afectada excusa cuando la ley exige que se infrinja scicnier ,
etc. para incurrir en la peua. E sta opinión no es la común doc­
trin a , ni parece la más conforme al derecho, porque la ignoran­
cia afectada no es un estado de ignorancia, sino una simulación
de ella.
En cuanto a si en la ignorancia culpable ha de dar la aorma
para la pena la gravedad de la culpabilidad, o la im portancia del
objeto sobre que recae, n o todos están conformes. S ü á k e z piensa
que debe tom arse de la im portancia del objeto; mas la mayor
parte de canonistas y teólogos juzgan que aquella norma debe
de tomarse d é la ignorancia misma. Pero bien puede decirse que
ni nno »i otro criterio deben empicarse exclusivamente, sino que
es menester atender así a la gravedad de la ignorancia, como a
la im portancia del objeto ignorado. De hecho nunca la ignoran­
cia es grave cuando el objeto es leve; y la ignorancia que en sí
sería leve se convierte muchas veces en grave por la naturaleza
de la cosa sobre que recae». (L. cit. n. 56-57).
823 —
cia vencible > y por lo tanto culpable, hay qne distin­
guir entre leyes que exigen para incurrir en la pena
latee senlenticef conocimiento pleno y deliberado (con
las cláusulas, prcesumpseril, ausus fueril, scientes,
temerarie, consulto, etc.); y leyes que no llevan ta ­
les cláusulas, o que no exigen igual conocimiento.
De las primeras formas de pena excusa toda igno*
rancia, cualquiera que sea, excepto la afectada, ya
excluida. Por tanto la misma ignorancia crasa o su­
pina, basta para que no se incurra en la pena latee
senlenlice, siempre que la ley contenga algunas de las
frases citadas u otras análogas. Eu cuanto a las pe­
nas ferendee senlenlice, depende de lo que estime el
superior que haya de aplicarla.
295. De la segunda forma (esto es, sin las cláu­
sulas que exigen deliberaciónj no excusa la ignorancia
crasa o supina en ningún caso. Y las demás formas de
ignorancia culpable inferiores a la ignorancia crasa,
excusan de la pena lalce sentenli(e tan sólo cuando se
tra ta de las censuras (penas medicinales), pero no ex­
cusan de las otras penas (penas vindicativas). (C. 2229,
3)* En los casos en que la ignorancia culpable exime
de la pena canónica establecida, cabe siempre que el
superior aplique otra pena o penitencia proporcional
al delito; cosa que respecto de la ignorancia que ex­
cusa de censura lo establece expresamente el códi­
go (I. cit. 4).
Cesa la responsabilad, y la presunción de ésta,
cuando se tra ta de una ley dudosa, o de un sentido
dudoso en la ley, o de uua cuestión en que hay diver­
sas y serias opiniones. Porque entonces trátase de
— 324 -
simple desconocimiento de una ley incierta, que co­
mo tal no obliga (1),
296. Ignorancia de hecho .—En cuanto al he­
cho, se presume generalmente conocimiento de los
hechos propios (c. 16, 2), no sólo como tales, sino con
el valor moral y legal que pueda corresponderles. La
fórmula generaller permite aqaf también al supe­
rior estimar casos en que no valga la presunción
dicha. Tales serían: hechos realizados con semimad-
vertencia, sea por el estado del agente, sea por el
hábito de obrar, o por la precipitación y rapidez en
proceder; o hechos realizados con advertencia, pero
por la condición del sujeto, o por el tiempo tra n s ­
currido, etc., puestos moralmente fuera de su cono­
cimiento.
Por el contrario se presume ignorancia de los
hechos ajenos, de su valor legal etc., (c! 16, 2);
pero exceptúanse los casos: 1.° eu que el hecho ajeno
es notorio con publicidad de hecho, o de derecho (si se
ha probado); 2.° en que uno es testigo presencial del
acto; 3.° en que está obligado por su profesión o por
contrato, a conocer y velar por los actos ajenos.
29 7, El apasionam iento significa aquí el obscu­
recimiento por pasión de las facultades superioresf
suficiente para la irresponsabilidad legal. Así el que

(1) En el derecho anterior se adm itía ignorancia de la ley


tratándose de menores, aldeanos, soldados, etc. (cf, B a e b o s a ,
i a Regulis j u r i s , reg. X III). Es una derivación, o mejor una
copia de las excepciones en el derecho romano, que en el código
vigente no tiene valor. Lo cual no obsta para que el juez puede
apreciar las atenuantes de edad, sexo, condiciónt etc. en este
caso, como en otras m aterias.
- 325—
en un acto de ira repentino e impremeditado se preci­
pita contra el que asalta su casa, y lo m ata, sin pen­
sar para nada ni en la justa defensa, ni en la entidad
grande o pequeña del daño intentado, no es reo
de pena canónica, Pero como la presunción está en
favor del acto humano y consciente, es necesario
para evitar la pena, que se demuestre haber proce­
dido el agresor por indeliberación y ceguedad ante­
cedente al acto ejecutado.
2 9 8 . Aunque en la íntima y substancial traba­
zón de la vida sensitiva y de la vida intelectiva no
pueden aislarse el funcionamiento de una y otra, eso
no obsta, antes bien sirve para explicar, como pueden
existir y existen actos en que predominan las pasiones
o apetitos inferiores, y otros en que predominan las
facultades superiores. Asi, pues, en las m anifesta­
ciones de la vida psíquica podemos establecer estas
alternativas: o la voluntad resulta m o v id a p o r
alguna pasió n ; o las pasiones son m o vid a s p o r la
volu ntad; o la voluntad mueve y es movida a la vez,
quedando sus actos como sem ivoluntarios (1).

(1) Una división de pasiones en orden a la responsabilidad


se ha utilizado, que C a r r a r a (Progr. 318-31) ha propuesto: la
de pasiones que ciegan, y pasiones que despiertan la actividad
mental. Las prim eras quitan el conocimiento, por lo menos en
parte muy notable, y deben considerarse como atenuantes de la
im putabilidad; las segundas, al contrario, avivando las fuerzas
de la razón, hacen que el hombre obre con mayor visión de las
cosas y con cálculo para sus fines.
Es esta una división fundada en la vieja clasificación, for­
mulada por aristotélicos y estoicos, de pasiones que deprimen
(el dolor, el miedo, etc.), y pasiones que exaltan (el deseo, la
ambición, el odio, etc.), que ya recordaron P ü f e n d o r f f (De ja -
- 326 -
Cuando la voluntad es m o vid a por la pasión
de suerte que resulte interrum pida la función cog­
noscitiva, no existe voluntario consciente. En este
caso los actos ejecutados (actos p r im o p r i m i ) o
son in v o lu n ta rio s (positivamente contra lo que qui­
siera el agente), o no vo lu n tarios} (no queridos o
ajenos a su voluntad deliberada).
Cuando la voluntad bajo la pasión mueve cons­
cientemente, los actos son deliberados, y los movi­
mientos pasionales entonces lejos de quitar lo volun­
tario lo hacen más intenso, y con ello aumentan el
m érito o demérito del acto, salvo el caso en que la
vehemencia pasional por reacción sobre la voluntad
la subyugue, y quite el acto humano.
299; Cuando la voluntad mueve y es m ovida si­
multáneamente por la pasión, es necesario averiguar
en cuanto sea factible, es aquélla o ésta la que origina
el acto y lo domina, y tener en cuenta, en caso de
responsabilidad, las agravantes o atenuantes que

r e n a t . e t geni., 1. I, c, 4), C a r m is u a m {Elem. ju r is c ñ m .,


309-16), sin contar los machos que la formulan con carácter pu­
ramente ótico.
Pero aparte de que unas y otras pueden entrelazarse en la
ejecución, no cabe aceptar que sólo la mayor o menor üistón
intelectual del objeto, etc. baste para definir el valor del acto
humano; hay que atender al factor del Ubre albedrío, y a la ac­
ción correspondiente de la voluntad, que pueden desaparecer en
absoluto bajo el ímpetu de la pasión sea de una o de otra clase
ya exalte ya deprima el espíritu; y esto es lo que no deja a salvo
aquella división, que por lo tanto es del todo inútil a los fines
de la imputabilidad. Es necesario, pues, atenerse a la clasifica­
ción que hacemos en el texto.
— m -

resultaren, siempre que eso no puede determinarse


de un modo directo.
En caso de hábitof se determina la responsabili­
dad o exclusión de ella, por la voluntad (exteriori­
zada sí se tra ta de responsabilidad penal) de oponer­
se o no a dicho hábito. Cuando no se hace oposición
al hábito , o éste se fomenta, los actos que de él pro­
ceden son vo lu nta rio s in cau sa} y por lo tanto cons­
tituirán delito o culpa según se den las condiciones
de uno u otra que atrás hemos señalado. La oposi­
ción del agente al hábito malo, quita la responsabili­
dad de aquellos actos que se ejecuten por movimien­
to exclusivo del hábito de que se tra te . Mas cuando
ese movimiento es advertido deliberadamente, y no
cohibido antes de ia acción, siendo ello factible, ésta
es vo lu n ta ria, e implica responsabilidad a la manera
de los actos humanos en general (1).
300. El miedo es, como se sabe, según la defini­
ción de los ju ristas aceptada por los m oralistas, in s-
ta n tis vel fu t u r i p e ric u li causa m entís tr e p id a tio .

(1) Sólo la advertencia deliberaba puede dar responsabili­


dad a los actos procedentes de hábito, cuando existe voluntad de
excluir éste; porque es manifiesto que una advertencia primor­
dial más o menos consciente, es no sólo compatible sino frecuen­
te en accioues habituales no responsables. Los moralistas que no
puntualizan esos estados psíquicos, y señalan como norma de mo­
ralidad la advertencia, sin distinciones, van a parar a consecuen­
cias del todo inaceptables en orden a la imputabilidad en el fue­
ro de la conciencia, y positivamente falsas si se quisieran llevar
y aplicar a la responsabilidad en el fuero externo y en el orden
penal. Por eso establecemos que la norma (cuando no se trata de
actos plenamente deliberados) ha de tomarse no de las acciones,
sino de la oposición o no oposición al hábito de que se habla.
— 328 —
L. 1, Quod met. caus.). En la gradación psíquica de
los actos, el e r r o r y la ignorancia se oponen al
entendimiento; el ap asionam ien to , al entendimiento
y a la v olu ntad; y el miedo y la violencia , a la liber­
t a d como tal, o como resultante de la voluntad y del
entendimiento. Pero la violencia y el miedo obstan a
la libertad de diversa manera; porque la primera im­
pide sólo la libertad ex tern a o de ejercicio, mientras
el segundo se opone a la externa y la interna. Mas la
violencia suprime siempre el acto externo de libertad;
y el miedo (siempre que no impida toda actuación
consciente) no quita ni el externo ni el interno, sino
que tan sólo disminuye, la acción libre; en efecto, el
que quiere por miedo tiene verdadero acto humano,
pues no puede al mismo tiempo no q u e r e r , sin con­
tradicción; en tales casos prefiere querer aquello
que sin la influencia del miedo no se hubiera prefe­
rido, ni querido tal vez en modo alguno.
301. Los grados de limitación de libertad bajo la
acción del miedo, dependen del carácter y condición
de éste. Por su in te n sid a d , el miedo es grave o leve.
Grave puede serlo por razón del p eligro de un mal
en sí grave (objetivamente grave, o grave en. abso­
luto); y grave respecto de un sujeto dado, por la
conmoción psíquica (trep id a tio menlis) del que lo
experimenta (sujetivamente grave, o de gravedad
relativa) (1). P o r su origen es ab intrínseco, si pro-

(1) Tres condiciones son necesarias para que el miedo sea


grave: 1." el daño absoluta o relativamente grave; 2.° certeza
moral, o gran probabilidad, do que la amenaza del daüo se ha de
cumplir; pues si se sabe quo la persona qne impone el miedo, no
cumplirá lo que dice, o dejará de realizarlo aunque sea contra su
- 329 —
cede de una causa necesaria, y que por ser lo que es
pone miedo al sujeto; y ab extrínseco si procede de
una causa libre, o sea de una persona que amedren­
ta, a fin de obtener del sujeto lo qus se propone.
Por sus motivos el miedo ab extrínseco se sub-
divide en j u s to e injusto. Es miedo justo el impues­
to co11 j u s t a cau sa , por person a con derecho a ello,
y observando las n orm a s d e b id a s , Es injusto cuan­
do falta alguna de dichas condiciones, esto es si falta
causa justa (iajusto quoad su bstan tia m ); o sí no
tiene derecho a imponerlo determinada persona, aun­
que quiera hacerlo en nombre de quien tenga dere­
cho a ello (injusto quoad exerci-tium); e igualmen­
te si aun teniendo derecho a amenazar, se hace no
observando las formalidades de derecho (injusto
quoad m odum ) (1).

voluntad, el miedo deja de ser grave; 3.° falta de medios de


repeler eficazmente ei mal que amenaza, sea inutilizando la
acción del agente, sea haciendo que éste cese de actuar (r, gr. en
el empleo o cargo).
(1) El miedo ab intrínseco no se toma en cuenta, ya qne
no puede decirse justo ni injusto, porque depende sólo de la co­
sa temida. El temor a un naufragio por una tempestad, el temor
a morir efecto de uua dolencia, etc, son cosas ajenas a toda de­
terminación jurídica.
El miedo ju s to o injusto por cualquiera de los conceptos di­
chos, se toma en cuenta en derecho así para la validez-o no vali­
dez del acto, como para la responsabilidad del que lo ha exigido.
El que por miedo obliga a otro a du,r uua cantidad que no le era
debida, impone miedo injusto quoad substantiam, y es reo del
robo cometido; el que de igual suerte obliga a dar una cantidad
debida, pero no debida al que amedrenta, y sin qus éste tenga tí­
tulo alguno para redamarla, es reo del acto injustamente reali­
zado (miedo injusto quoad exerciiium), aun suponiendo que su
— 830 —
302. Todo miedo que no quita la libertad de
acción y determina a obrar contra la ley, mueve ao a
delinquir, sino para evitar el mal con que se amena-
za. Por esto no se quiere el mal en sí, sino que es
voluntario sólo secundum q u id ; como en caso con­
trario no se quiere el bien en sí, aunque s z prefiera
do hecho, de igual forma. Segúu esto los actos ejecu­
tados p o r m iedot así como los que se ejecutan con
m iedo, son siempre válidos, punibles si se teme la pe­
na del mal, laudables se teme sea impedido el bien;
aunque sean, pues, rescindibles, o nulos, cuaudo la
ley los declara tales, no son nulos por natu raleza
o p o r derecho n a tu r a l} cualquiera que sea el miedo
si deja subsistento el acto humano (1).
En orden a la pena, do ley positiva,'el miedo g r a ­
ve (pues el leve no tiene efectos canónicos sino es
en cuanto atenuantes ni en el fuero interno ni el
externo) escusa de responsabilidad en el fu ero in­
terno ya sea absolutam ente g r a ve , ya lo sea tan
sólo relativam en te al sujeto, a no ser que por tra ­
tarse de pena impuesta en favor de la ley natural o
divina, se disponga que obliga dicha pena siempre

ánim o fuese recto, e intentase favorecer al legítimo acreedor; y


si fuese el acreedor quien amenazase gravemente a su deudor,
pero no coa reclamación judicial en forma, sino con venganza
privada, sería reo de la amenaza (miedo injusto quoad modutn )
a pesar del derecho quo le asiste en la cosa.
(1) La opinión contraria queda excluida por el derecho vi­
gente cuando establece qne los acéos puestos p o r miedo g r a ­
ve e injusto son válidos cuando no se establezca ¿o contra­
rio, pero so ti rescindidles a petición de p a r te o de oficio.
(Can, 103, 2).
— 331 —
que obligue la culpa. Es doctrina antigua de teólo­
gos y canonistas (1). Eu óuanto al fuero externo so­
lfa distinguirse entre el miedo absoluta y r e la tiv a ­
mente grave, considerando el primero como eximen­
te de delincuencia, y el segundo no; por cuanto se
decía ser siempre leve en sí el miedo que sólo resul­
ta grave atendida la condición débil (edad, sexo, ca­
rácter, enfermedad) de la persona en quien recae.
303. E sta distinción sin embargo, que nunca he­
mos tenido por sólida (porque el miedo nunca es nada
en sí, sino por relación al acto humano que impone o
que hace transform ar, cualquiera que sea la condi­
ción del que lo sufre) (2) es tambiéu suprimida por
el Código canónico, el cual equipara expresamente am­
bas formas de miedo grave (can. ‘2 205, 2).
Tampoco cabe distinguir respecto de la pena entre
miedo j u s t o e i n j u s t o , porque no existe miedo justo
cuando se intenta obligar a una cosa punible; si bien
eso no obsta a que con ocasión del miedo justo se
realicen actos punibles, a fiu de evitar la amenaza
legítima que atemoriza (3).

(1) L ugo, Do Just. XXII. 135; L e s io , De JusL II, 46; 1,


C f. A l f . VI, 4; e tc .
(2) Por eso la habíamos ya suprimido en nuertros P r in c i­
pios fnnd. del derecho pen, can.;(v. n, 50).
(3) La distinción entre mieflo justo e injusto se mantiene
para la valides o uo validez; de los actos que condicionan, según
lo disponga la ley; y para la responsabilidad que a consecuencia
de dichos actos pueda originarse.
El miedo dicho reoerenciat , no es así calificado sino por el
ascendiente de las personas que lo originan; por lo tanto en su
significación jurídica está incluido en el miedo ab extrínseco,
sogün sus gradaciones.
— 852 —
Además de miedo justo e injusto, puede darse mie­
do no inju sto r lo cual conviene tan sólo al miedo ab
intrínseco, que como hemos dicho, no es justo ni in­
justo; y en sentido amplio penal, es el temor a cual­
quier daño o inconveniente grave que puede sobre­
venir como accidente natural, de realizar un acto exi­
gido por la ley.
E sta forma de temor, como todas las demás di­
chas que caben en el no cumplimiento de la ley, excu­
san de la pena, siempre qne el miedo sea grave, y se
tra te de ley puram ente positiva civil o eclesiás­
tica. Pero no excusa ni legitima los actos puestos
por miedo contra el derecho n a tu ra l o divino. Así
no excusa el miedo los actos en desprecio de la fe, o
de la autoridad (como tal autoridad); o que son en
daño de las almas de un modo directo (C. ‘2 205,3).
En los casos en que el miedo excusa Totalmente ya
de delincuencia, ya de imputabilidad grave, excusa
también de la pena ea el fuero interno y en el externo
(siempre que la excusa dicha se pruebe), y esto aunque
la pena sea latee o ferendee sententice, (C, 2218,2).
Cuando se tra ta de delitos contra el derecho n a tu ra l
o divino, el miedo aun siendo grave (con tal que no
impida el acto humano), no exime de las p en a s latan
sententice (c. 2229, 8), por lo mismo que no exime
de grave responsabilidad moral. Pero constituye aun
en tales circunstancias atenuante para las penas ab
homine, y para las ferendee senteniitP .

304. Eximentes de carácter jurídico (de derecho


n atural}; son las que derivan de la ley de naturaleza,
y son reconocidas por el derecho positivo. A éstas
— 338 —
pertenecen las que señala el código canónico: n ecesi­
d a d , g ra ve p e r j u i c i o , y legítim a d e f e n s a .
Dichas tres causas tienen de común entre sí, no
sólo el que por su naturaleza no obstan a la in te g ri­
dad del acto humano y de los factores m ateriales
sujetivas y objetivas de delito, sino que esas tres
eximentes caen bajo la fórmula jurídica abstracta de
necesidad.
La necesidad de que se tra ta es la presencia de
un peligro o la inminencia de un mal que no es justo
ni legítimo.
305. E sta necesidad puede calificarse por razón
de su g ra d o , y por razón del orden de cosas a que se
refiere. Por su gra d o , la necesidad puede ser: o r d in a -
ria o común, grave, y extrem a o gravísima. La nece­
sidad o r d i n a r i a es aquella de la cual se puede sa­
lir sin grave dificultad; o si no se puede evitar, tam ­
poco ocasiona grave daño. La necesidad grave es
aquella en que sobreviene un mal relativa o absolu­
tamente grande, el cual es difícil o imposible evitar
sin recurrir a algo extraordinario. La necesidad
extrem a tiene lugar cuando está en peligro inmi­
nente la vida, o algún bien equiparable a ella, y no
hay medio de evitarlo, o por lo meuos sólo lo hay
muy extraordinario, sin transgredir la ley.
Basta, según lo dichOj la necesidad gra ve, para
eximir de la ley. Y esta necesidad es relativa al
daño, a la ineyitabilidad, y a la importancia de la
ley que se ha de quebrantar para evitarla.
Por razón del orden de cosas sobre que recae, la
necesidad puede ser e s p ir itu a l, o t e m p o ra l (todos
los bienes m ateriales, incluso la vida).
— 834 —
El estado de necesidad no se presume, a no ser
presupuesto un estado de cosas ya conocido que lleva
a la necesidad dicha; sino que es necesario probarlo
para justificarse del quebrantamiento de la ley.
La diferencia entre la necesidad y et perjuicio
grave de una parte, y la legítima defensa de otra,
hállase en que en la legitima defensa el peligro es
siempre ocasionado por injusta agresión de una per­
sona; mientras eu las otras dos causas no existe tal
agresión; antes bien, la necesidad y el perjuicio ha de
resultar o de causas naturales y acontecimientos cir­
cunstanciales, o en caso de intervención personal, su
acción habrá de influir sólo mediatamente, o sea, ea
cuanto la persona con sus actos (ajenos a toda agre­
sión directa) ocasiona a otra un estado de necesidad,
o perjuicio suficiente para que la ley deje de obligar
a ésta en aquellas circunstancias.
La necesidad y'rperjuicio grave de que se trata,
pueden resultar, pues, de un hecho natural y no cul­
pable de parte de nadie, o de un hecho deliberado y
culpable, si bien en esta hipótesis no es el hecho en
sí lo que da lugar a las causas eximentes mentadas,
sino el peligro o daño que se origina mediante aquel
hecho delictuoso; como p. ej., el que ve arder su mo­
rada (sea por hecho delictuoso o no), y tra ta de sal­
var su vida con detrimento grave de bienes y cosas
ajenas (1).

(1) Sin tratarse de repeler una violencia in ju sta, puede


darse el caso do necesidad eti que dos o más luchen a muerta,
sin ser ninguno reo del homicidio que sobreviniere, en virtud dol
estado de necesidad de que tratamos. Sucede esto siempre que
— BB5
306. En cuanto al fundamento jurídico del estado
de necesidad como eximente, son varias las soluciones
que se han propuesto. Todas ellas se dividen en dos
clases: Las soluciones esetrinsecislas, según las cua­
les la necesidad no hace que lo que era delito deje
de serlo; sólo hace que jior las circunstancias e s te r­
nas desaparezca la punibilidad ante la ley. 2.° Las
teorías inlrinsecisíaa las cuales sostien que en el es­
tado de necesidad hace cesar no sólo la punibilidad,
sino también la delincuencia (aunque varíen en la for­
ma de explicarlo). En esta doctrina, entre dos dere­
chos de condición desigual, prevalece el superior so­
bre el inferior, por desaparecer todo el valor ju rí­
dico de éste aate el primero. Por consiguiente
ante un estado de necesidad grave por un derecho
superior, no cabe el derecho de legítima defensa pa­
ra el derecho inferior y reconocido como tal (1). El
caso de necesidad moralmente igual, por derechos

es uno el medio de vida que se disputa, y son muchos los qus


intentan apropiárselo para salvarla. Tal acontece en los casos de
incendio donde hay aglomeración de gente, sin puertas suficien­
tes de salida; en los naufragios donde se disputa una tabla o el
borde de un esquife, etc.; en tales casos la necesidad hace que
ni agresores ni agredidos sean responsables,
(1) Es punto discutible si al cesar el derecho de legítima de­
fensa en el estado de necesidad por un bien mayor, desaparece
con ello en el que se ve obligado a ceder, todo derecho a com-
pensacióu. Opinan algunos afirmativamente, porque si la necesi­
dad constituye un derecho, es un deber qne ceda el que posee d e­
recho inferior. Pero este deber no quita que sólo valga en cuau-
to existe colisión con otro derecho; y por lo tanto fuera de ella,
yon cuanto quepa, ha de ser resarcido el daño, por compensa­
ción con el derecho ajeno-
— 836 —
iguales, representa una posición de equilibrio ju r í­
dico, colocada fuera de las sanciones e imputabili-
dad penal, sea cualquiera el derecho que perezca y
el que prevalezca, ya que ambos no pueden coexis­
tir; p. ej., el caso en que dos náufragos luchan por
asirse a una tabla, único medio de salvación para
el que lo consiga* El problema del estado de nece­
sidad reprodúcese en forma más concreta al tra ta r
de la legítima defensa, donde tendremos ocasión de
referirnos a las diversas opiniones en la materia.
307. El código canónico no señala condiciones a
la necesidad y al grave perjuicio, pero es indudable
que han de darse por incluidas en el concepto leg íti­
mo de ambas eximentes. Son estas condiciones:
1.° Gravedad presente del peligro o perjuicio
en relación con la liberación presente de la ley. Cir­
cunstancia ésta que no se requiere cuando se tra ta
de legítima defensa , para la cual basta el temor fun­
dado del daño grave personal que se p u ed e seguir de
no ejercitar dicha defensa. La inminencia del peligro
o daño ['justificativo de la necesidad, ha de ser de­
mostrable en el fuero externo para los efectos pe­
nales. En caso de creeucia errónea en un daño o pe­
ligro no existentes, habrá de juzgarse por las cir­
cunstancias la culpabilidad o inculpabilidad del
agente.
2.° lnevilabilidad; porque si puede evitarse el
peligro sin causar igual o ningúu daño, ya no existe
el estado de necesidad. Por lo tanto en esa hipótesis
habría verdadera responsabilidad penal en el modo y
forma que correspondiere.
B.° F in alida d de liberación; porque si la de­
- 337 -
terminación antilegal no se ordena a evitar el peli­
gro o perjuicio, no está, justificada ésta por la necesi­
dad de que se tra ta , y por lo mismo no constituye
eximente del quebrantamiento de la ley.
308. Mas, ¿el fin de liberación que justifique que­
brantar la ley por el título de necesidad, ha de ser
exclusivamente personal, o puede procederse contra
la ley en favor de un tercero, si a éste le asiste el
mismo título de necesidad } sin poder defenderse por
sí mismo?
Desde luego el fin de salvar de un peligro puede
tener aun como necesidad persona], significaciones
varias: 1.° puede significar la necesidad de salvar
exclusivamente la vida propia, de suerte que no sea
permitido quebrantar la ley más que cuando se trata
de conservar ésta; 2.° la necesidad de salvar la in te­
gridad corporal, la salud, etc., o la integridad moral
del honor, o la civil y social del uso de la libertad y
demás derechos; B.° la necesidad de salvar los bie­
nes de fortuna; 4,° la necesidad de salvar los
miembros de la familia, que constituyen una perso­
nalidad social con el jefe de ella.
Dada la necesidad de salvar algún miembro de la
familia como eximente de la ley, adquiere el proble­
ma, diverso carácter, y cabe averiguar si de igual
suerte puede aquella necesidad ser eximente cuando
se tra ta del peligro de los parientes dentro de los
grados legales; o de los miembros de alguna socie­
dad legalmente constituida; o finalmente de aquella
necesidad en cualquier miembro de la familia huma­
na, que viéndose en grave peligro no puede por sf
mismo salvarse de él.
T . 1—22
309. Sobre este punto,a que no hace alusión al­
guna eí código canónico, no se hallan conformes los
penalistas ni las diversas legislaciones penales secu­
lares; y mientras unos limitan la eximente de necesi­
d a d a la conservación de la v id a , otros la extienden
a la conservación de los demás bienes; de igual suerte
que algunos comprenden en el círculo de necesidad
(dentro respectivamente de la defensa de vid a o bie­
nes) a la familia y parientes, y otros lo amplían a
todo individuo que se hallase en las circunstancias
graves eu que es válida la exención legal.
Bu nuestro sentir es menester en principio e sta ­
blecer uu criterio de p ro p o r c ió n entre ía gravedad
de la necesidad, y la sígüiíicacióa e importancia del
bien jurídico que sé sacrifica ante aquella necesidad;
porque no es igual el bien de la vida para legitimar
el quebrantamiento de una ley, que el bien de un
instrum ento de uua profesión vulgar, cuando se quie­
re defender éste para ejercer la profesión mentada.
Supuesto dicho criterio general, cuya apreciación
en concreto sólo el juez competente podrá hacer eu
cada caso, débese decir que toda necesidad grave por
peligro, sea en los bienes inherentes a la persona
como tal, sea eu sus propiedades y posesiones, cae
bajo la cláusula eximente de que^se tra ta . La grave­
dad en uno y otro caso no puede ser determinada en
absoluto, y deberá apreciarse según su alcance en los
casos concretos,
310. Eso eu cuanto a los bienes que pueden ser
objeto de defensa. Por lo que hace a las pe r s o n a s a
que ha de extenderse la defensa, pensamos que h
eximente de necesidad es aplicable no sólo a la pro*
- 333 -
pía persona y a los parientes del agente, sino a ttí-
do individuo que se hallare en tal necesidad, si un
tercero le protegiere sacrificando la disposición legal
que el paciente tendría derecho a sacrificar por sí
mismo. Trátase en efecto en tales casos de algo que
la ley intenta proteger como un bien preferible al qne
ella sanciona en norma común. Por lo tanto donde
quiera que este bien pueda realizarse, independiente­
mente de la condición de la persona que ha de expe­
rimentarlo, allí está la protección de la ley, y allí
vale la eximente en que se manifiesta. Tanto más en
el orden canónico, donde a la razón de bien m ejor,
se añade la razón de ca r id a d que en ¡tales casos se
impone, y que puede ser debida de justicia, anulando
por si sola los imperativos legales eclesiásticos.
4.° In cu lp a b ilid a d en la existencia de la ne­
cesidad o p elig ro ; porque si alguien voluntaria-
mente se constituye en el peligro mismo, o en cir­
cunstancias que necesariamente lo determinan, no
tiene derecho a la protección de la ley, que de otra
suerte vendría a ser quebrantada volu ntariam en te.
El sacerdote que al embarcarse arrojase el breviario
al mar, y el que pudiendo utilizar comidas de días de
abstinencia en el barco, las ha inutilizado, son reos
respectivamente de la transgresión de la ley del r e ­
zo, y de la ley de abstinencia, sin que les valga la
necesidad en que se encuentran para eximirse de la
ley. Mas para esto es necesario que el hecho sea vo-
luniario en el sentido de ser deliberado , y por con­
siguiente que exista dolo o culpa grave.
Sin embargo en derecho canónico bastaría el arre­
pentimiento; no para quitar la responsabilidad del ac­
— 840 —
to y demás responsabilidades en que el sujeto hubiese
incurrido (incluso la de censura o ir r e g u la r id a d
si se diese caso), sino para impedir el ulterior efecto
de la ley; de suerte que lo mismo eu el fuero de la
conciencia que el fuero externo, vale la eximente de
necesidad en cuanto a evitar las consecuencias puni-
bleSj supuesto el acto de retractación y arrepenti­
miento (1).
311. Juzgamos asimismo que el caso de necesidad
vo lu n ta ria aun sin retractación, valdría siempre
para eximir de la ley cuando el culpable tra tase no
de salvarse a si mismo o a sus bienes, sitio de salvar
a otro que se hallase en la misma situación. Porque
entonces la eximente recobraría todo el valor que le
corresponde en favor de un tercero según dejamos
expuesto.

(1) Ed orden a las cau saras , es punto discutido por los ca-
nonistas'si basta la retractación y arrepentimiento antes del efec­
to último para evitar la contumacia, y por lo tanto la censura.
Era hasta ahora la doctrina más corriente que si el delin­
cuente fuese absuelto del pecado antes del último acto, quedaba
en conciencia libre de censura. Si se tratase de cooperadores,
bastaría la retractación manifestada al agente principal; y de
no poder-hacerlo así, sería necesaria la absolución del pecado,
según opinión de Suárez (De cens., d, 44, s. 3); d e L ü g o (Do
poenií. d, 16) y otros muchos Mas la absolución penitencial no
basta para el fuero externo, y por io tanto sería menester la ab­
solución de lit censura en dicho fuero, para librar en el mismo de
la pena.
En el derecho vigente debe decirse exento de h censura aquél
que se. retractase en forma conveniente y se arrepintiese del de­
lito antes que éste estuviese completo, siempre que ello conste
en el fuero externo, y el delincuente autor (o cooperador) haya
puesto los medios conducentes para evitar el mal en lo posible.
— 341 -
Hablamos de la necesidad volu ntaria en cuanto
deliberada, y dolosa en su caso; porque cuando por
simple inadvertencia, o donde no hay sino culpa g ra ­
ve, se paso alguien o puso sus bienes en estado de
necesidad t vale sin duda la exención de la ley, si fue­
se menester quebrantarla; tal sería p. ej. el caso de
quien por descuido pusiese fuego a su casa, y luego
para salvarla tuviese que causar daño a otro en sus
bienes.

312. La eximente de j u s t a defensa consiste en


repeler la violencia actual e injusta en la forma nece­
saria para mantener los derechos defendidos (servato
m oderam ine inculpatce iutelce).
Cual sea la razón justificativa y fundamento de
la legitim a defensa, es punto harto discutido por
juristas y penalistas, que en general no hacen sino
proyectar sobre esta cuestión concreta los conceptos
d esú s respectivas teorías jurídicas y penales. Re­
p ro d ú ce le aquí las dos tendencias atrás señaladasj
con variantes dentro de ellas: una la de las teorías
que colocan la razón de la legitim a defensa en un
motivo extrínseco a los principios directos del dere­
cho; otra la de las teorías que hallan la razón de
aquélla, en exigencias internas del derecho o motivos
intrínsecos de justicia. Dentro de cada una de estas
dos clases de doctrinas, origfnanse diversas explica­
ciones y opiniones, por donde se distinguen unas de
otras.
313. Las teorías extrin secista s, cuando no colo­
can toda la razón del derecho en motivos externos de
la vida social (como sucede en el positivismo), van
— 342 —
siempre a parar a un fundamento interno jurídico, y
al reconocimiento de la justicia intrínseca del dere­
cho de defensa (1). Las teorías intrin secistas son,
en diversas formas, expresión del predominio reg u ­
lador del derecho natural, el cual según ellas en de-

(1) Constituyen el grupo de teorías extrinseciséas eu la


justificación de la legítim a defensa: 1.® La de la perturbación
o presión moral ejercida por el temor, y que liace desconocer
v, g r , que el homicidio voluntario, aunque SBa para defenderse,
es siempre un mal. P u f f e n d o r f la ha propuesto (De off. hom,
et cicis, etc. 1 .1, c. 5), y ía doctrina de K a ite al sostener qne la
legítim a defensa no es inculpable, la hizo revivir (Meéaph. A n -
fangsgr.d.Rechtslehre),que también sostiene H e s Ií e (Handb.
d. K r i m í n a l r I) entre otros. Con la misma opinión de P u -
Elementa j a r . , c i t . ; S t e l z e r , Criminal-
f f e n d o r f , C a rw ig tía s i,
rechts. W i s s e u s c h I; etc. Pero ni basta la perturbación qne
sólo impida ver la punibilidad para justificar la agresión del
derecho ajeno, ni menos se requiere p tra conservar el derecho
propio hallarse en ninguna forma de perturbación, como es ob­
vio. 2 .° La del mayor derecho, según la cual el menor derecho
del agresor debe ceder ante el mejor derecho, protegido por la
ley, deí agredido; opinión de von Buri {Stato di neceas, e le-
(jit. dif., tr. ita l.), que convierte en colisión de derechos lo que
lio es ni puede ser sitio colisión de un hecho delictuoso contra un
derecho ajeno; y que de ser verdadera colisión de derechos no
permitiría justificar mejor el uno que el otro, ya que la ley debe
defender los dos derechos. 3 .° La de la compensación del mal
p o r el mal en la mutua agresión, segúu lo propone (j e te s Le/i-
re o, der Nothoer.; y Grundriss, efcc. c it., I), que hace así
del derecho a la vida una cosa imposible de sostener sin delinquir,
cuando se trata de defenderla del daño aun no realizado.
En todas estas teorías, como es fácil advertir, aparece que
mientras no se quiere reconocer una razón interna de ju stic ia en
la legítim a defensa, de otra parte ninguna de las opiniones cita'
das subsiste sino es en cuanto el derecho del agresor se supone
cosa intangible, o sea de valor intrínseco y substancial.
— 348 —
finitiva debe prevalecer. Como se alcanza, todas las
variantes se refieren al modo de concibir el derecho,
y de manifestarse en sus achí aciones (1).
3Í4. La doctrina que se sostenga sobre este pun­
to tiene no sólo importancia teórica como expresión de
sistem a, sino importancia práctica, en cuanto de ella
depende la extensión que pueda dársele a la legítima
defensa. En las teorías ex tr in se cista s la interpreta­
ción de dicha defensa es forzosamente restringida,
porque significa una posición fuera de derecho, que
sólo se sostiene por motivos ajenos al mismo. En
las teorías intrin secista s cabe mayor amplitud así
en orden a la extensión de la defensa como a la de
las cosas susceptibles de ser defendidas, según v e­
remos. Si bien es verdad que son frecuentes y muy
varias las oscilaciones del derecho positivo y de
los juristas en fijar la demarcación de la legítima
defensa.
El derecho romano establece de manera muy
explícita la doctrina de la defensa} como aplicación y

(1) En las teorías intrinsecistas las variantes principales


sou: 1,° In doctrina del derecho roruauo que se reduce a lo que
indicamos arriba; 2 .a la doctrina de la cesación del derecho de
castigar en la ley, cuando la defensa privada se impone (que faó
por algúu tiempo opinión de C a k k a r a ) ; y la teoría jurídica liege-
liiina de la afirmación individualizada del derecho, enfrente a la
negación de esta individualización conereta que hace el agresor
de una persona. H e g e l , Philosophie des R e c h is , 1 2 7 sigts);
K o e s t l i n , Syst. des deutsch, S tra fr.), B e b h e e , G l a s s e e , etc.,

son sus principales representantes. En todas estas soluciones, co­


mo queda dicho, se afirma un principio interno de derecho a la
defensa, aunque con desvíos do sistem a respecto a la doctrina que
sentamos en el texto, y que tenemos por única legítim a,
— 344 —
resultante del derecho natural, entendido éste segúu
las fórmulas de la concepción estoica de la ley y sus
dictados: «Vial vi defendere omnes leges, omniaque
jura perm ittunt* (F i\ 45, ad leg. Aquiliam). «Vim
(vi) repeliere licere; idque jure naturae com paratur».
(Fr. 1, De vi et vi arm ata) (1).
El derecho canónico antiguo en este punto no
reprodujo de una manera explícita, como eu otros,
el derecho romano, sino que guardó silencio, a imi­
tación del derecho germánico; sólo con G raciano se
inicia la teoría de la defensa, en la violentia p e r
vin repulsio que sostiene aunque con aplicaciones
limitadas. Su fórmula explícita completa se debo
más que al derecho, al desenvolvimiento escolástico
de los estudios éticos y teológicos en su aspecto
moral, pero aplicando los criterios del derecho
romano.
315. Sin duda que es en el derecho natural don­
de se encuentra la razón verdadera de la defensa legí­
tim a, como la de la propia conservación, de donde se
deriva aquélla. No se tra ta simplemente de un d e r e ­
cho; trátase también de un deber? que sólo cede ante
consideraciones de un orden superior, o sea de un
bien m a y o r reconocido. Pero, de conformidad con lo
que dejamos sentado al ocuparnos de los fines y razón
de ser de la pena, los principios del derecho natural

(1) En el derecho germánico no aparece Ja Doctrina de la


legítim a defensa, sí bien de hecho se admitió como responsable
al que en legítim a defensa hiriese o matase a otro. (Lex
W is ig k o t m c . 6 ) . E n las leyea civiles antiguas tampoco se p ío-
clamó la legitim idad de dicha defensa, que comenzó por ser con­
siderada como simple atenuante ,
- 345 —
reciben su interpretación determinada en la ley posi­
tiva, cuando en ella se formula su defensa. Así en el
caso, la eximente de que se tra ta tiene su legitim i­
dad primaria en el derecho a la propia conservación;
y en cuanto este derecho está moderado por la ley (a
la cual pertenece en el orden regalar castigar a los
que atentan contra ese derecho) su razón inmediata
hállase en la necesidad de defender contra el agresor
injusto, lo que la ley proteje, en un caso y circuns­
tancias ea que la defensa legal no puede ejercitarse.
En nuestra opinión es ésta la manera única de
excluir los extremos de las teorías ex trin se cista s ,
y de las intrinsecistas en cuanto éstas dan una
representación tan absoluta a la ley natural, qne
lógicamente hacen del derecho de defensa que debe
ejercer la ley positiva, una creación artificial y a lo
míls subsidiaria de la justicia privada que cada uno
podría tomarse por propia iniciativa, con detrimento
de todo el orden social.

316. Dada la base señalada de la defensa como


eximente veamos de fijar su concepto y amplitud sig ­
nificativa.
Entiéndese por j u s t a defensa no sólo el hecho
de responder a la agresión injusta vitn vi r e p e ­
liendo, sino la ejecución de cualquier acto contra la
iey, siempre que sea necesario para que cese el acto
de la imposición injusta en cualquier de sus deriva­
ciones. Dicho se está que los actos no imputables a
la pena de que se tra ta , no pueden ser más que los
preceptuados por ley positiva humana, eclesiástica
o civil , en su caso; pues a tenor de lo dicho, nunca
— 846 —
se legitiman los actos puestos contra el derecho
natural o divino.
317. Las condiciones necesarias eu esta eximen­
te, aunque el código canónico no las señale, son:
1.° una violencia in ju s ta f o impuesta de una manera
injusta aunque hubiese^ causa para proceder contra la
persona agredida (v. gr. la venganza personal por
un hecho traraitable ante los tribunales). Contra la
coacción legítima ejercitada por la autoridad en nom­
bre de la ley, o por mandato de ella, no hay exen­
ción ni vale el título de defensa. 2.° una violencia
a ctu a l, esto es, que exista en el momento en que se
repele, y que sea menester repelerla por la inminen­
cia del mal que sobreviene. Por tanto no vale la
exención si se tra ta de un mal p re té r ito ; aunque
tenga efectos posteriores, ya que para evitarlos está
el ministerio de la ley. Otra cosa sería si el daño
aunque pretérito en sus etapas, tiene carácter de
continuidad; pues en cualquier momento hay dere­
cho a repelerlo, no como pasado, sino como presente,
y eu el acto en que se ejerce. Tampoco vale la exen­
ción cuando se amenaza con un mal f u t u r o f porque
entonces no tiene la condición requerida, y redúcese
a una forma de provocación.
3.° Una violencia inevitable, y por lo mismo
que hace también inevitable el medio de conservar
los propios derechos la defensa vim vs repeliendo.
Sin este carácter de necesidad en la defensa, se en­
contrarían dos formas de violencia, de las cuales la
una respondía a la otra, y ambas serían punibles a
la vez.
El apreciar en concreto esta necesidad depende
- 347 —
de las circuntancias que el jaez debe estimar; de si
ha habido provocación, de ai ea otra forma ha sido
voluntario in causa eí encuentro con el agresor, las
condiciones de agresión, etc.
Pueden como se ve, existir grados diversos en la
inevitaU U dad de la violencia para la necesidad de
la defensa; los excesos mayores o menores en el
ejercicio de ésta o en no evitar aquélla, son impu­
tables en la medida en que no aparezca justificada
la eximente de que se tra ta .
3(8. Pudiera preguntarse si una huida posible
en caso de injusta violencia hace ilegítima la defensa
volum vi repeliendo; y per lo tanto si hay obliga­
ción de huir cuando esto es factible, antes que agre­
dir al adversario. A lo cual debemos responder, que
en el orden legal en que hablamos, no existe tal
deber, ni por lo tanto el no huir deja de hacer leg í­
tima la eximente de defensa consabida. La fuga ni
basta, fuera del caso de agresión personal a veces,
para defender nada, ni ya bastase o no, constituye
recurso legalmente reconocido como obligatorio;
porque de suyo es medio poco digno, y la dignidad
personal es también an derecho a que la ley no obliga
a renunciar* Esto no quita que, para evitar mayores
males, sea medida prudencial y de caridad, en casos
(aunque en otros haya que decir todo lo opuesto),
apelar a aquel procedimiento; como igualmente pue­
de resultar obligado, cuando es temerario el intento
de propia defensa contra fuerza mayor (1).

(1) En eso se diferencia lo. justa defensa del simple esta­


do de necesidad antes expuesto. En este último cabe y puede
— 348 —
4.° Una defensa p rop orcio n al a la violencia}
siempre que baste para la conservación del derecho
agredido; porque si 110 existe proporción entre la
ofensiva y la defensiva, por exceso en ésta, desapa­
rece la necesidad que hemos señalado como condi­
ción de la defensa, a medida que crece la despropor­
ción en ésta. Desproporción que debe ser conside­
rable, para que pueda imputarse, toda vez qne
pretenden sujetar el m oderam en i n c ú lp a te tutelen
a una medida cuasi matemática es pretender un im­
posible física y jurídicamente.
319. Dos puntos se ofrecen aquí para resolver;
uno referente a la intensión de la violencia capaz de
justificar la defensa; y otro referente a la extensión
de ésta según los daños de la violencia. Respecto a lo
primero es harto común entre los penalistas limi­
tarse a decir que la violencia para proceder vim vi
repeliendo debe ser g r a ve, y en consonancia con
ello señalar los bienes cuya agresión puede legitimar
la defensa dicha.
Comencemos por distinguir entre el bien de la vi­
da y los que le son equiparables, y otros bienes infe­
riores, a fin de apreciar las categorías probables ele
ju sta defensa en correlación cou los daños mayores o

ser obligatoria la huida, porque no tratándose de agresión de


persona, o por lo menos de agresión deliberada personal, no hay
nada que denigre al que huye, ni representa en éste sacrificio du
ningún derecho. El que puede emprender la fuga para evita!'
ser atropellado por un caballo que se desbocó, debe hacerlo tin ­
tes que matar la bestia y privar de elta a su dueño; dígase lo
mismo si uno está en peligro de ser agredido por un loco, por
un ebrio, etc.
- 349 -
menores que se intentan. Es fácil hallar en algunos
casos, una proporción o desproporción entre la a g re ­
sión y In defensa, por criterio natural de equidad.
Así nadie dejaría de reputar acción criminal la de
matar a un hombre, porque se proponía robar al­
gunas frutas, sin otro justificante del homicidio
que el título de justa defensa; y a este tenor en
otros casos, doode las circunstancias del conjunto
permiten una norma de apreciación moral aproxi­
mada*
320. La dificultad del problema aparece cuando
no se encuentran esas marcadas proporciones o des­
proporciones, y más aun, cuando es necesario prescin­
dir de toda proporción, porque el agresor aspira a rea­
lizar su intento incondicionalmente,o sea a toda costa
y de manera decidida. Por cnanto si, como hemos di­
cho, hay derecho a la ju sta defensa en la medida nece­
saria para conservar el bien de que se intenta priv ar­
nos, es consiguiente que se pueda llegar hasta privar
de la vida al agresor si él lleva la tenacidad en da­
ñarnos hasta el extremo de proponerse alcanzar su
objeto aunque para ello sea preciso causar los ma­
yores perjuicios. Mas, ¿bastaría la defensa de cual­
quier derecho para legitimar dicha privación de ia
vida, o de alguno desús miembros al agresor, por
el solo hecho de la persistencia del adversario contra
el agredida?
No basta; y sería reo civil y canónicamente aquel
que acometiese al que le roba el sombrero, por ejem­
plo, hasta herirle de m uerte, porque siu eso no con­
seguía recuperar su pieza de vestir,
321. Así planteada la cuestión es indudable que
— 350 —
se necesita lesión ea un derecho importante, o sea
g r a v e d a d en la violencia para que sea legítima la
defensa i l im ita d a } hasta privar de los supremos bie­
nes al agresor.
Cual sea esta gravedad para disfrutar de la exi­
mente lega], es cosa que ni el derecho can. establece
ni fija con criterio estable el derecho penal secular ni
los penalistas aciertan a determinar. Juzgan algunos
que sólo es grave para la in c ú lp a la tutela con
carácter ilim ita d o , el mal que amenace la v id a, o la
integridad de los m iem bros , o comprometa grave­
mente la salud; otros añaden fy Careara entre ellos,
P r o g . etc.), los ataques al p u d o r } a lo cual juntan
otros las ofensas graves al honor .
322. Nosotros creemos que todos y cada uno de
los derechos citados, con más el derecho a ía libertad
(siempre que se prive de ella ilimitadamente, o por
tiempo muy notable, son motivos suficientes para
justificar la eximente de que se tra ta en forma ilimi-
tu d a ; porque ellos constituyen la suma de los supre­
mos derechos de la persona humana susceptibles de
ser lesionados,
Pero esto no responde sino a un aspecto del pro­
blema, que es el aspecto de los derechos personales;
quedan aun además de los derechos de otras p erso ­
nas agredidas, los derechos r ea les, es decir, los
derechos a las cosas y a su propiedad, que cada cual
puede verse en la necesidad de defender, Y en cuanto
a eso, que constituye ei segundo punto determinable
antes señalado, o sea la extensión de la legítima
defensa9 son también diversas las opiniones que
aparecen sostenidas. Los que circunscriben a conta-
— asi —
dos derechos de la persona la defensa ilimitada, según,
quedan indicados, excluyen desde luego de aquella
defensa los demás bienes y derechos sobre las cosas;
aunque no excluyan generalmente la defensa de los
derechos p erson ales de otros, sean miembros de la
familia, o ajenos a ella, cuando fueren acometidos,
y un tercero pueda defenderlos.
Otros extienden a las cosas propias el derecho
de defensa que admiten para las personas, pero li­
mitando esta defensa de las cosas, a aquellas cuya
privación constituya un peligro para la seguridad de
la persona, de suerte que la defensa de la propiedad
venga a ser ntia variante de la defensa personal, con
la inseguridad y dudas que a esto se presta al de­
terminar cuales bienes han de ligarse a la seguridad
personal, y cuales no.
Vienen después los que sostienen la legitimidad
de la defensa de la persona y de las cosas que le son
propias sin distinción en ellas, siempre que haya
lesión grave en las mismas,
Y esta es la doctrina que creemos más lógica y
razonable, si bien debe modificarse en el sentido de
que la defensa dicha no se ha de lim itar a los bienes
propios del que ejercita la defensa, sino que ha de
comprender los bienes gravemente amenazados de to ­
do individuo cuya defensa cabe tomar. Porque si
se puede defender vim m repeliendo la propia per­
sona y las cosas propias gozan de igual beneficio,
es indudable que también pro p ied a d de otra p e r­
— 852 —
sona sigue lógicamente la condición, de esta en cuan*
to al derecho de defensa mencionado (1).
223. Tal es la extensión que en derecho penal
canónico creemos debe darse a la defensa ex incúlpa­
la, no menos que en el derecho penal común, siempre
qne exista la necesidad de qne aquella deEensa sea
ilim ita d a , y la intensión del mal que se repele sea
verdaderamente grave.
E sta gravedad en orden a los bienes personales,
queda ya señalada, Respecto de los otros bienes o
propiedades el mal que amenaza debe ser suficiente
para privar de lo que es capaz de constituir una posi­
ción social fuera de la pobreza, y bastante por lo
tanto eu otro caso para destruirla (aunque de he­
cho no la destruya, supuesta gran riqueza en el agre­
dido); o eficaz para inm utar la condición social del
lesionado, o para reducirlo a extrema estrechez e
indigencia sea dentro del mismo estado o fuera
de él.
No faltan quieues siguiendo a C a r m i g n a í t í (2)

(1) La legislación penal secular en sus respectivos códigos


es también varia en esta cuestión En general prácticamente y
mientras no conste de la ilegitimidad de la solución de los códi­
gos seculares, puede tomarse como criterio supletorio en el fuero
externo, y en el procedimiento canónico correspondiente, si ocu­
rriere.
(2) Su criterio en este plinto se reduce a sostener qne la
d efen s a leg itim a q u it a iodo delito si en c ita se observa la
m o d e r a c ió n d e b id a ; en otro caso soto d is m in u ye la impu-
l a b i l i d a d , como igu alm en te la cau sa de p ro v o c a c ió n (can.
2205, 4). Segün esto en la defensa excesiva,, el exceso no so
considera como poixión antijurídica del acto, aunque sea sepa­
rable y susceptible de ser penada con independencia de la defen-
— 35S -
sustituyen el criterio de la gravedad del mal para la
defensa ju sta, por el de la ir repar abilidad; de modo
que sólo sean susceptibles de defensa indefinida ex
inciUpala-, aquellos bienes cuya pérdida es ir r e p a ­
rable. Este criterio de ser válido, habría en rigor de
limitarse a los bienes personales que atañen a la in­
tegridad física exclusivamente, ya que ni la pérdida
de otros bienes, ni la de los de fortuna, es por su
naturaleza irreparable. Tal limitación basta para
hacer aquel criterio insostenible. Mas, aun que-
riendo dar a la irrepa rab ü id ad un sentido más am­
plio y de apreciación moral, siempre hallaríamos que
es medida inadecuada por su interna condición; por­
que la irreparabilidad como tal, sólo espresa la du ­
ración del daño, sin referirse para nada a su canti­
dad y calidad. De suerte que pueden darse y de he­
cho existen daños tenues en cantidad y en calidad
que no son reparables, y viceversa se dan dafios re­
parables en que existe cualitativa y cuantitativa­
mente gravedad manifiesta.
224. Resta ahora tra ta r otro extremo, simple
modalidad del principio de defensa ex incúlpala. Y
es si la justa defensa puede existir donde ha prece­
dido provocación, o se dió acto injusto previo, de or­
den diverso al motivo o causa de la defensa. El
que ha insultado a uno, y por ello se ve bajo grave

sa en la forma que correspondiere; sino qne dado dicho exceso


la totalidad de la defensa se considera como delictuosa, con la
circunstancia atenuante en el agresor de haberse propuesto la
propia defensa De igual suerte la prooocadón es una ate-
nuaute del exceso en la defensa dicha, que lo mismo puede re­
sultar en favor del agresor que del agredido.
T. I- 23
— 354 —
amenaza, ¿tiene derecho a defenderse contra el agre­
sor ofendido? El que comete un hurto de poca cuantía
y es igualmente amenazado de muerte por el dueño
de lo hurtado, ¿tiene derecho a defenderse y agredir a
su vez al que intenta privarlo de la vida?
Tales son las cuestiones a que nos referimos, y
que en principio se reducen a saber si basta la injus­
ticia de un acto previo para hacer siempre ilegítima
la defensa en actos sucesivos resultantes del p ri­
mero.
El código canónico no plantea el problema que
sin embargo es de significación en la m ateria.
325. La solución que ha prevalecido en las es­
cuelas italianas, si bien de origen germánico, es que
el que provoca o damnifica a otro, hace con ello in­
justa su defensa aunque fuese agredido con exceso por
el provocado o damnificado; porque la injusticia del
acto primero le incapacita para la legitimidad de la
defensa en actos sucesivos que dependen de aquél (1).
E sta doctrina sin embargo, no es admisible, ni
por el principio que supone, ni por las consecuencias
a que lleva. El principio que supone es que una
injusticia inicial de parte de un agresor, excluye toda
injusticia de parte del agredido que acomete a dicho
agresor. Pero es manifiesto que el agredido al con­
vertirse en agresor puede lesionar derechos absolu­
tamente legítimos del primero, y hacerse por lo

(1) Es la doctrina de C a r m i g n a h i , Elem di diritto crim.,


t. II; de C a k r a i í A j P ro g ra m m a } etc.; de P e s s i h a , Elenxenti,
etc., t. I; como la sostiene N y p e l s , Code pénal interpreté ,
, II , yantes F é r e ü b a c h , Lehrb, d, gemetn in Deutschl.
— 355 —
mismo tan merecedor de pena como lo hubiera sido
si acometiese a cualquier otro no culpable. La injus­
ticia, debe decirse, puede e sistir lo mismo en el
agredido qne se defiende, como en el agresor que
acomete, salvo las diferencias de responsabilidad
que resultaren.
Las consecuencias a que conduce son Ía resul­
tante lógica de ese principio; según ello desaparece
el derecho a reclamar por la violencia que representa
todo exceso en la defensa; y se borra en consonancia
con esto, toda ley de proporción entre la defensa y la
ofensa, que es siempre acto previo injusto para que
aquella pueda tener lugar. El servato m oderam ine
inculpatce Uttelce resultaría asf suprimido de hecho
y de derecho; y la necesidad de la defensa que
hemos puesto como una de sus condiciones, es anu­
laría en absoluto; por cuanto el hecho de la agresión
bastaría para justificar los actos que contra el agre­
sor se ejerciesen, ya que por el hecho aludido resul­
taría el agresor despojado de todo derecho que con­
trarrestase los recursos de la defensa ajena.
326. Se dirá que el que provoca a otro, al igual
que el que comete un delito por el cual es agredido, ha
querido al provocar o al cometer el delito los efectos
que se siguieron, y por lo tanto no tiene derecho a
invocar la necesidad de defensa en la medida en que
ha querido la contienda. Mas lo que 110 ha intentado,
ni ha previsto le viniese a resultar, de ningún modo
cabe decir que lo ha querido, ni por lo tanto que vo­
luntariamente se despojase de los derechos que pue­
dan asistirle contra los excesos del que lo castiga.
Donde sólo se dió el p o d e r p r e v e r , sólo cabe el
- S56 -
p o d e r ser voluntario deliberado, o sea la potencia
de ser querido; la cual muy frecuentemente se junta
con el acto positivo de no querer las consecuencias
no previstas. Puede esto bastar para constituir
culpa, mas de ningún modo para hacer voluntario e
intentado lo que ni se ha intentado ni querido.
Por otra parte es manifiesto que la provocación
no existe sólo cuando uno ocasiona al ofender, qne el
ofendido acometa; sino que igualmente se da provoca­
ción siempre que et ofendido acomete con tal exceso,
que ocasione la reacción contraria del ofensor prim e­
ro, convertido entonces en ofendido. Y en esta a lter­
nativa no hay manera de determ inar la justicia, en
cada uno, sino reconociendo que ambos pueden abusar
de su derecho, y estableciendo que ambos pueden
utilizar la defensa ex incúlpa la, contra la acción
ilegítima de su adversario, por lo cual los dos incu­
rren en responsabilidad penal por los hechos que en­
vuelven provocación u ofensa de otro orden. (1).

(1) Por lo expuesto se ve la ilegitimidad de otro razona­


miento también utilizado eu la doctrina contraria. Dos contra­
dictorias no pueden ser verdaderas al mismo tiempo; si e¡ agre­
dida tiene derecho a defenderse, el agresor no tiene derecho a
insistir en la resistencia, y por lo tanto no puede invocar el prin­
cipio de legítima defensa. Este argumento de N ic o l in i (Ques-
iioni di d ifiiío, 1.a p.), y de otros, sería válido si se tratase (ie
contraponer derecho a derecho simultáneamente; mas lo que se
contrapone es el derecho al abaso del derecho, que comienza
precisamente allí donde el agredido se convierte en agresor in­
justo, y el agresor entra en el uso de la justicia. Se parte, pne-í,
de un falso supuesto en el razonamiento dicho, o se da por de-
— 357 -
327. E xim entes legales (de derecho p ositivo];
las que se fundan en las normas legales establecidas
por la autoridad humana en la sociedad respectiva.
Son las siguientes: e d a d determ inada¡ ejecución de
la ley; obediencia je r á r q u ic a .
Ea orden a Ja e d a d } hemos ya señalado los g ra ­
dos diversos que el derecho penal canónico distin­
gue, al tra ta r de la personalidad jurídica (cap. VIII),
distinguiendo también, según las categorías de in ­
fa n c ia } p u b e r ta d e im p u b e r ta d } m a y o r e d a d , etc.,
las gradaciones respectivas de imputabilidad penal.
No habremos, pues, de repetir aquí lo ya espuesto en
dicho lugar (v, n. 228 y sigts.)
328. La ejecución de la ley como eximente, tie­
ne lugar cuando el.hecho se realiza por disposición de
la ley, o por exceso excusable ea querer cumplirla.
Debido a eso puede darse un hecho delictuoso,
con intención de realizarlo, sin constituir delincuen­
cia; esto sucede siempre que se ejecuta algo de ordi­
nario ilegítimo, que eu casos determinados lo auto­
riza la ley. Así un juez que condena a muerte al reo,
o el que en nombre de la autoridad la ejecuta no son
culpables de homicidio, «Cum juste homo occiditur
repite el derecho con S. A gustín, lex eum occidit,
non tu.» Lo que se dice de esto, dícese de todos los
m últiples casos análogos.
329. L a obediencia j e r á r q u ic a escusa igual­
mente de la pena, cuando reúne las condiciones debi-

mostrado lo que debía probarse con él. Declárase en favor de la


doctrina que sostenemos, aunque segúu su criterio sistemático,
L i s z t , Lehrbuch . cit., etc.
— 358 —
das. Son estas: 1.° competencia eu el superior para
mandar io que dispone sea hecho; 2.° obligación en el
inferior de ejecutar lo mandado.
La primera condición se refiere a la legitimidad
del mandato en el doble sentido de ser quien manda
autoridad jerárquica, y de mandar lo que cae bajo
su esfera de acción segúu las atribuciones legales.
El superior es responsable del mal hecho bajo
sus órdenes en su esfera de acción potestativa; y al
subordinado corresponde cumplir, y no discutir la
conveniencia o no conveniencia de lo que aquél or­
dena, dentro de las atribuciones de su competencia
jerárquica, sin que le sea imputable nada de lo así
ejecutado; antes bien pudiera incurrir en pena no
sólo al no cumplir lo que se le manda, sino al discu­
tirlo o no cumplirlo con la diligencia debida.
330. Hemos dicho dentro de las atribuciones
de su com petencia} porque cuando se tra ta de dispo­
siciones que reconocidamente están fuera del círculo
jurisdicional del que las da, no hay deber de cumplirlas
antes puede darse deber de no cumplirlas, incurrien­
do de otra suerte en la sanción penal correspon­
diente. Esto que puede acontecer cuando se tra ta
de instituciones y jerarquías puramente humanas,
sucede siempre cuando el que manda traspone los
lím ites de lo estatuido por derecho natural o divino.
La condición segunda se refiere a la subordi­
nación jerárquica de la persona que recibe ei man­
dato, por razón de su profesión o cargo. Porque no
basta que uno pueda mandar, y mande en lo que
tiene autoridad para obligar; es necesario que el
sujeto que ha de cumplir lo mandado esté consti­
— 359 —
tuido en dependencia jerárquica de aquel que manda.
De otra suerte suya sería, y no del superior, la
responsabilidad penal del acto ejecutado.
De las dos eximentes de que acabamos de hablar,
nada dice el código canónico; pero no por eso dejan
de tener su valor ante el mismo, pues su concepto
hállase implícito (y uo puede menos de hallarse) en
todo cuerpo de leyes que expresamente no las for­
mule.
CAPÍTULO XI

Circunstancias atenuantes, agravantes


y diferenciales en la delincuencia ca­
nónica.

Eí sistem a canónico de las circunstancias, y el sistem a moral. Los


dos procedim ientos, e mpírico y abstracto, en el cómputo de las
circunstancias . Procedim iento interm edio, inicial en la sistem a­
tización canónica de las circunstancias. A g ravantes y atenuan­
tes en el derecho canónico antiguo. Sistem a del código canónico
v ig en te. Circunstancias dete rm inad as e i n d e te rm in a das en el
código; y normas de interpretación en este punto. Concepto ju ­
rídico de circunstan cia. División de las circunstancias en ate­
nuantes, ag ravantes y diferenciales, y concepto respectivo de
las mismas, D ivisión d éla s atenuantes en relación con Iss cansas
exim entes. Atenuantes de carácter psíquico; id. físico; id . mo-
. ra l; id. legal (de derecho natural); idetn legal (de derecho posi­
tivo). Como las atenuantes pueden ser eximentes. A tenuantes
sim ultáneas. Circunstancias ag ra v a n te s . Su distinción en suje­
t iv a s y objetivas; y principales agravantes en cada una de catas
categorías. La pre m editación; su concepto; y oscilaciones de
los códigos penales, penalistas y canonistas en este punto. Ca­
ra cterística de la pre m editación , y realidad de esta- agravan te.
Determ inación de la pena en la agravante de pre m e d ita c ió n ,
p o testa tiv o s del juez en ella. La reincidencia. Su d istin tivo.
Si se requiere reca id a ^ o sí sentevtiam. La reincidencia en el
derecho de las D ecretales, y equivocados conceptos en este pun­
to . Reincidencia ex ftetione j u r i s . La reincidencia como agravan­
te de cu lpa y de pe n a . Pena condicionada. Recidiva específica
y genérica. EJ código can. eu la cuestión. R eiteración de recidi­
va. Determ inación de pena en la reincidencia. Reiteración de
delincuencia en delitos de diverso género. Circunstancias d i f e ­
renciales en sus diversas clases. Fuentes de donde procede el
valor penal de las circunstancias.

331. Hemos dicho ya que el sistema canónico de


las circunstancias es lógica e históricamente una re­
sultante del procedimiento moral el estudiar y apre­
ciar la responsabilidad del pecado en el fuero in­
terno, aunque para la medida de la imputabilidad
- 362 -
ea el fuero externo no se tomasen en cuenta sino
los factores circunstanciales capaces de ser proba­
dos en el mismo fuero.
Dos procedimientos se iniciaron en el cómputo
de las circunstancias, de los cuales uno era extrem a­
damente empírico, y otro abstracto con exceso.
Eu efecto, a la casuística de los Libros peniten­
ciales, donde más se revelaba la nimia investigación
de las circunstancias en sentido sujetivo (1), hubo
de oponerse el cómputo abstracto de éstas según
la clasificación derivada de la lógica aristotélica con
la conocida fórmula: quis, quid, ubi, quibus auosi-
liis, quomodo, quando, que los doctores medio*
evales acomodaron a la moral teológica. Pero ni el
primer procedimiento de casuismo era prácticamen­
te utilizable, ni el segundo daba normas suficien­
tes para determinar las variadísimas circunstancias
de los hechos, respecto de los cuales el cuadro men-

{1} V. sobre el espíritu y sistema de los L ib r o s penit.


S c h m itz , Die Bu$sbücher und dio B u ssd isc ip lin d e r K i r -
che; W a s s e r s c h l e b e n , D ie B u sso r d n u n g en d . abendland.
K i r c h e , etc.; Friedberg, Aws deutschcn B u ssbü ckern . Como
muestra de su procedimiento, estas disposiciones del Penitencial
de Beda (e n los cit. W a s s e a s c h l e b e n y S c h m it z ) . « Q u i occiderit
laícum o d ii m e d tta lio n e , vel p o ss id e n d e (se) h e r e d i ta ü s cjus
qnatuor anuos poeniteat.—Qui per v in d icta m f r a t r i s , I an,
nnm et ia aliis duabus quadragesirais et legitimas ferias.—Qui
per ir a m et r i x a m subitam, IV armos.—Qui casu unum anmiui,
—Qui in bello p u blico XL dies poeniteat». Y a este tenor todo
lo demás, Nótese la influencia del derecho germánico no sólo cu
la manera de extender la intención a casos donde no existe, eino
en el cómputo de la pena de homicidio, qne es mayor cuando
se trata d e na extraño, que tratándose de parientes.
— 363 —
donado no pasa de una simple clasificación en ca ­
tegorías.
332. Como recurso práctico entre tales extremos
imponíase la apreciación prudencial del juez, aten­
diendo a las resultantes de la tram itación en cada cau­
sa concreta, sin dejar por ello de tomarse en cuenta las
normas generalmente reconocidas. Procedimiento que
tomó cuerpo en especial al disgregarse el derecho
penal de la teología; si bien entonces, y como natu­
ral consecuencia de esa disgregación, comenzó a for­
marse el sistema legal y jurídico de circunstancias,
en orden a la delincuencia, a que antes nos hemos re­
ferido, con la división consabida en agravantes et mi-
nuenles d elic tu m , que era una adaptación de la cla­
sificación de los teólogos y casuistas morales, en cir­
cunstancias ag rava n tes el minuenles pcccatum, y
que el derecho penal hizo suya con las denominacio­
nes consabidas de agravantes y atenuantes.
La enumeración de unas y otras circunstancias
hubo de ser varia según las épocas y autores. Pero
las señaladas por el derecho anterior al código can.
son las generalmente reconocidas (1).

(1) Las principales circunstancias agravantes en el antiguo


derecho, son: Ja reincidencia; la premeditación; la condición
especial del reo; y la condición sagrada de la cosa o lugar.
Como atenuantes aparecen: la edad (de la infancia, o próxima
a ella); el sexo; la violencia y el t e m o r ; la embriaguez; y la
multiplicidad de delincuentes (bajo el influjo de otro princi­
pal). Los ímpetus pasionales (ira , dolor . etc.); la confesión
espontánea; la restitución de la cosa, o la compensación es­
pontánea; la condición del delincuente; y la calidad de la per­
sona ofendida (sino de buena fama, etc,) Innecesario traer aquí
- 364 —
333. El código canónico no formula una clasifi­
cación sistemática de circunstancias atenuantes y
agra van tes; pero da por supuesta esta división al ca­
lificar la delincuencia mayor o menor en los diversos
casos. De igual suerte tampoco presenta un cuadro
de las circunstancias de uno y otro orden, antes
bien da a entender explícitamente que caben otras
más que las señaladas (1); y por lo tanto queda a la
apreciación del juez estimar las que se presentaren
y según proceda. Es un sistema medio entre el.pro­
cedimiento restrictivo que sujetaba el juez a una
aplicación casi mecánica de las leyes en la adminis­
tración de justicia, y el procedimiento puramente
discrecional sobre el valor de los datos aportados al
juicio, y sobre la significación de hechos y pruebas;
con preferencia sin embargo hacia este último pro­
cedimiento en lo que la ley no determina expresa­
mente* De esta suerte aparecen en el código circuns­
tancias ora determinadas, ora indeterm inadas y de-
term inables por el juez en los casos concretos.
De conformidad pues? con esto, y como prelimi­
nar a lo que sigue debemos establecer: 1.° que la
enumeración de circunstancias del orden penal no
es taxativa en el código can. sino simplemente dc~

testimonios confirmativos de las Decretales, liarto conocidos


G rundr, d. canon. S tra f r.; H in sc h it js , Kirc.hr ,,
C f. K a t z ,
etc., t . V .; M a y e r , Geach. d, S t r a f r M u e n c h e n , D as can.
S tr a f r ., t. II; S c h i a p f o l i , D ir .p e n . can,.; y sumariamente!
W e iín z - V id a l , Jas D ecreta t. V I . Además de estas circunstan­
cias que podemos decir a j u r e , existía la apreciación ah honxi-
nc de otras muchas,
(1) V. can. 2207 y 2218, 1.
— SÓ6 —

mostrativa de las más significadas. 2.° que si bien


en cuanto a p en a s , las que no menciona el código
quedan abrogadas , no así en cuanto circunstancias
atenuantes, agravantes, etc.; de suerte que todas
las del derecho anterior, y su significación, etc. [en
lo que expresamente no rechace el código, o eslé en
contradicción con élj cabe en el derecho vigente. 3.°
que la especificaión y casuística de los códigos pena­
les seculares sobre la m ateria, en lo que no se opon­
ga a tas normas canónicas, es adaptable al proce­
dimiento penal eclesiástico, y ntilizable por lo lanío
con carácter supletorio.
334, Pasando al estudio doctrinal de las c ir­
cun stan cias, debemos comenzar por su concepto y
divisiones. La circunstancia es nna m odalidad acce­
soria del hecho, que sobreviene a éste en cuanto cons­
tituido en su entidad y categoría legal. La circuns­
tancia, según esto, en el orden penal, como en el de
moralidad, es un accidente, que supone el acto cum­
plido en su especie; y si bien dicho accidente puede
alterarla, siempre queda dicha especie como base de
apreciación legal y moral en el nuevo grado que re­
vista el delito, como sucede en las circunstancias
que denominamos diferenciales.
En cuanto a su clasificación, estimamos que de­
ben distribuirse en tres grupos: circunstancias ate­
nuantes; a g rava n tes; y diferenciales; puesto que
las dos clases primeras que privan en derecho penal
canónico, y de éste pasaron al penal común, no ex­
presan con su propio carácter el valor de todas las
variantes circunstanciales.
Las circunstancias son atenuantes cuando en
- 366 -
delitos objetivamente idénticos por identidad de le­
sión de la ley, hacen que esta lesión sea menos im­
putable al sujeto que lo serían de no darse aquellas
en su favor.
Las circunstancias son a g ravan tes siempre que
en delitos objetivamente idénticos por identidad de
lesión jurídica, hacen que la lesión sea más imputa­
ble al sujeto que lo hubiera sido de no existir aqué­
llas en contra suya (1).
335, Son circunstancias diferenciales las que
alteran el valor objetivo del delito haciéndolo pasar
de una a otra categoría, y cambiando por lo tanto su
sanción penal. Tales circunstancias hacen de un delito
ordinario, delito especial o calificado; así el robo si
es de objeto sa'grado se convierte en sacrilegio -(ro­
bo sacrilego), el homicidio se hace p a r r ic id io eu la
persona de los padres; la fornicación es adu lterio
con persona casada, etc.
Se distinguen, pues, las circunstancias diferen ­
ciales, de las atenuantes y a g ra va n tes, porque no
disminuyen o aumentan simplemente la pena; sino
que constituyen por sí mismas una forma peculiar
de reato, y por lo tanto dan origen a sanción penal
peculiar y específica. De donde resulta que sin men­
cionar directa ni indirectamente el código canónico,

(1) La razón de la mayor o menor imputabilidad en las cir­


cunstancias atenuantes y agravantes, es diversa para las diver­
sas escuelas, según el fin que señalan a la pena, de que en su
lagar hemos hablado. Dado lo ya expuesto, nada es menester
añadamos aquí, ya que el concepto de las circunstancias dichas
subsiste, tal touio las definimos, con independencia de la razón
de la imputabilidad aludida.
— 367 —
como tampoco el derecho de las Decretales, esta dis­
tribución de circunstancias, de hecho la justifica con
las sanciones penales que establece para los delitos
cualificados, independientemente de las circunstan­
cias que atenúan o agravan la delincuencia (1).

CIRCUNSTANCIAS ATENUASTEIS

336. Son circunstancias atenuantes a tenor del


derecho penal vigente, las circunstancias eximentes
cuando no exim en de la responsabilidad, pero hacen
menos responsable, sin embargo al delincuente. Po­
demos, pues, reproducir aquí la clasificación qne
hemos hecho de causas que eximen de la pena, apli­
cada a nuestro objeto.
En las causas eximentes de carácter p síq u ico,
son atenuantes: a,) La debilid a d m ental, que no
quita habitualmente el acto humano, ya sea debi­
lidad innata, adquirida, o circunstancial; y será
atenuante eu grado mayor o menor, según la me­
nor o mayor alteración psíquica qne exista en el su­
jeto. &) La embriaguez v o lu n ta r ia f con ta l que no
sea con intención de realizar el delito mediante ella.
Las eximentes del orden físico (impotencia física,

(1) El origen moral que, como hemos dicho, tiene la dis­


tinción de circunstancias en atenuantes y agravantes, lleva
lógicamente la clasificación que hacemos; toda vez que no sólo
se reconocieron circunstancias agravantes et minuentes pecca-
tum, sino también circunstancias imitantes speciem. p e c c a ü ,
quo en el orden penal jurídico son las que se convierten eu cir­
cunstancias diferencíalos del delito-
- 863 —
y violencia) atrás señaladas, si se toman e stric ­
tam ente, no admiten atenuantes ni agravantes, por­
que no sou compatibles con el ejercicio líbre de los
actos humanos, según lo dicho atrás. Mas dentro de
dicho orden, la grave dificultad f í s i c a } y la grave
presión violen taf resultan siempre obstáculos de
significación más o menos acentuada en orden a la
comisión u omisión punible; y en tal sentido son
verdaderas atenuantes en la delincuencia, aunque el
código no las menciono expresamente como tales.
337. En las eximentes de carácter moral, son
atenuantes: a) La ignorancia culpable de la ley, en
el grado mayor o menor en que esta ignorancia sea
culpable, b) La ignorancia de la p e n a , cuando no
quita la imputabilidad del delito por disposición ex­
presa de la ley* cj La in adverten cia y el e r r o r en
Jos mismos casos, d) La im previsión culpable en el
grado correspondiente de culpa, e) La pa sió n , cuan­
do no fué voluntariamente excitada (en este caso se
convierte en agravante), y no quita del todo el acto
consciente, f ) El m iedo} si no quita en el sujeto lo
vo lu n ta rio ; según el grado de gravedad que tuviere.
Eu las eximentes de orden legal (derivadas de
derecho n a tu ra l), son atenuantes: fi) La necesidad
no grave con la gravedad requerida para constituir
eximente, b) El daño o p e r ju ic io , ea caso análogo
al precedente, c) La legítima defensa, pero con d e s ­
propo rción p o r exceso . d) La pro vocación .
En las eximentes de orden legal (fundadas en
derecho positivo): a) La menor e d a d 7 ia cual dismi­
nuye la imputabilidad, a medida que se aproxima a
la infancia. 5) El sexo? estado de c u ltu ra f con d i ­
— m —
ción, fin a lid a d , lu gar y tiempo de la delincuencia.
Igualm ente el arrepentim iento, la rep ara c ió n es­
pontánea de daños, y otros motivos análogos. (Ca­
non 2218, 1).
338. De igual modo que las circunstancias e x i­
mentes pasan a ser atenuantes, en la forma dicha,
las atenuantes conviértense a su vez en exim entes,
sín que aumente su valor legal, siempre que la ley lo
dispone y establece. Así cuando se tra ta de censuras
latee sententiae con la cláusula scientcr, s tu d io r e }
etcétera, cualquier causa que dism inuye la imputa­
bilidad sea de parte del entendimiento o de la volun­
ta d se convierte en eximente y libra de la dicha pena
latee sententice.
Es también de advertir que pueden darse va­
rias atenuantes simultáneas, de suerte que de hecho
la responsabilidad se reduzca a un mínimum en el
fuero de la conciencia y de la ley penal.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

339. Como las circunstancias atenuantes ti o pue­


den fijarse taxativam ente ni en extensión ni en inten­
sión sino ante la manifestación concreta de los he­
chos, así tampoco es posible fijar de xm modo abso­
luto el v alo ren intensión y extensión de las cir­
cunstancias agravantes. Pero eso no obsta a que en
una y otra clase de circunstancias puedan hallarse
factores detem inables en la ley, que modifican el
efecto antijurídico en la delincuencia.
En este sentido, al igual que atenuantes deter -
T, 1 .- 2 4
m in a d a s y se señalan también circunstancias a g r a ­
vantes d e te r m in a d a s . E stas circunstancias habre­
mos de distribuirlas en dos categorías: unas de
carácter su jetivo} o que inmediatamente afectan a la
actitud del sujeto que delinque; y otras de carácter
objetivo, o que resultan inmediatamente del hecho
de la delincuencia.
A la primera categoría corresponden la p r e m e ­
ditación y la reincidencia; a las cuales deben jun­
tarse todas las variantes de malevolencia , y de me­
nosprecio de la ley, que representan múltiples as­
pectos de agravantes sujetivas .
340. A la segunda pertenecen: a ) La mayor gra­
vedad del delito según la mayor dignidad y condición
de ia persona qne lo ejecuta, b) La mayor gravedad
del delito según la mayor dignidad de la victima o
persona ofendida, c) La mayor gravedad del delito
cuando para cometerlo abusa de la autoridad de que
se halla investido el que delinque, o de la profesión
que ejerce.
E sta segunda categoría de agravantes (1), nos la
ofrece el código eclesiástico tal como la presentamos
(can. 2207), y no necesita especial comentario, por
ser manifiesto el contenido de cada una de sus cláu­
sulas. Sólo habremos de notar, que caben otras mu­
chas agravantes de modo análogo, tales como el deli­
to contra parientes, padres e hijos, etc.; ejecutar el

(1) Las circunstancias ele lugar y ¿¿ampo; ele edad, sexo


instrucción, etc. que antes hemos mencionado en su calidad de
atenuanies, pueden a su T e z , ser agravantes, y el c ó d ig o
can. (1. cit.) habla de ellas como susceptibles de uno y o t r o eu-
rácter.
— 371 —
delito mediante precio; aumentar deliberadamente
el mal o los sufrimientos de la víctima, sin ser nece­
sario para el objeto, etc.
341. En la categoría primera (que según lo dicho,
tiene también otras agravantes, v. g r. la cr u eld a d 7
ensañamiento7 etc.), el código canónico sólo hace
mención de la rein cid en cia . Mas si ello pudiera te ­
nerse por una deficiencia desde el punto de vista
sistemático, nada significa esa omisión en cuanto al
contenido doctrinal, ya que no se propone el código
señalar todas las agravantes que reconoce (1).
Partiendo, pues, de que el código eclesiástico no
participa del criterio de las escuelas penales que por
exigencias de sistema no admiten como agravantes
ni la p re m ed ita ció n ni la reincidencia, habremos
de ocuparnos de una y otra, ya que ambas son como
tipos genéricos en su clase, e igualmente significati­
vas en su carácter jurídico, y dependen de análogos
motivos sujetivos.
342. L a p rem editación . En el derecho canó­
nico antiguo la p rem edita ción se designaba por el
movimiento pasional calculado, en contraste con el
movimiento espontáneo y no reflexivo. Así se distin­
guía para la gravedad de la pena entre el homicidio
p e r ir a m et r ix a m , y el homicidio odio vel p o ssi -
dendee hczreditatis cau sa , etc.
De esta suerte no se definía la premeditación,

(1) Por eso comienza el canon 2207 advirtieudo: «Prceler


alia adjuñeta aggraoanUa, delictum augetur, etc.» Una vez
admitida la reincidencia expresamente como agravante en el
código, es incnestiouable la admisión de la premeditaciónt
por identidad de origen sujetivo, y de fundamentos jurídicos.
— 872 —
pero se daba un concepto de ella suficiente para que
el juez pudiera apreciaría. Y es el procedimiento
que siguen algunos códigos de derecho penal? donde
se reconoce la agravante de que tratam os, pero no
se define, a fin de evitar los inconvenientes a que se
presta el definirla, y para no crear dificultades a la
interpretación concreta que los tribunales deberán
hacer de aquella agravante.
La premeditación, en efecto, es definida por unos
según la noción que da (1 ) R omagnosi : «Propositum,
frígido pacatoque animo susceptum,moram habens et
occasionem quterens, u t crimen vel exoptatum finem
perpiciafc» (2). Para otros la premeditación es consti­
tuida por la deliberación delictuosa, a modo de «di­
seño de la acción» (es concepto de varios códigos
penales).
Otros juzgan que la deliberación no entra en la
premeditación sino como factor parcial, siendo nece­
saria la reflexión (y ésta según algunos, prolongada
por determinado tiempo) para la tr a m a del delito.
343. Pero en realidad lo que esto significa es qne
en la prem ed ita ció n pueden darse diversos aspectos
y grados, como en toda circunstancia agravante o
atenuante que depende de los estados psíquicos . De

(1) V. Elem, ju r i s criminalis, n. 903, Si bien la da a llí


definiendo el homicidio premeditado.
(2) A esto parece responder también ei concepto antes a l u ­
dido de la premeditación según e l derecho canónico antiguo,
donde se señala el elemento de pasión (odio), y el de reflexión
(possidendce hcereditatis causa). C a r r a r a ea d e lo s p e n a lis ­
tas que participan del criterio que exponemos. Cf, Progratn-
m a, etc.j 1122-24,
— 373 —
suerte que al definir aquélla ha de buscarse el con­
cepto central, sin contar las variantes múltiples po-
sibles dentro del mismo tipo fundamental, que el
juez debe apreciar.
El concepto capital de p r e m ed ita ció n encierra el
propósito del acto delictuoso fijo en el ánimo del agen­
te precedido de reflexión, o seguido de ella en orden
a la ejecución del intento. Si precede la reflexión,pue­
de excluir la excitación pasional, y convenirle la
definición de p r o p o s itu m fríg id o pacatoque animo
ya citada. Si la reflexión sigue al intento, por lo co­
mún es el elemento de pasión factor del propósito
reflejo, resultando insostenible aquel concepto de
premeditación, que de todas suertes no cabe tener
como adecuado y completo. En todo caso el elemen­
to pasional y el elemento reflejo es indudable que
pueden coexistir en la premeditación, o determ inar­
la cada uuo de ellos, resultando insostenible cual­
quiera definición que excluya uno u otro.
■ 344. Eu cuanto a la razón quo hace antijurídica
y a grava n te la premeditación, son diversas las solu­
ciones, según las escuelas respecto al valor y fin de la
pena, Pero sin duda el constitutivo formal de su
significación en la delincuencia hállase en el mayor
menosprecio de la ley, incluido en el ánimo delibe­
rado de realizar el delito, y en la mayor malevolen­
cia del agente que procede por cálculo al delin­
quir (i). Dicho se está que tratándose de una agra-

(1) La mayor maldad del delincuente es generalmente lo


que se señala como característica de la premeditación (y, entre
otros, A l i m e n a , I íinüti o i modificaiori dalla imputabiiiíá);
— 374 —
yante de carácter sujetivo, no se refleja siempre en
el hecho la razón de la imputabilidad mayor, ni eso
es necesario. Un homicidio premeditado puede ser
y es muchas veces igual a un homicidio sin preme­
ditación; pero séalo o no, ello no quita ni pone en
la verdad de la agravante de que se tra ta , y por lo
mismo no puede tomarse de ahí ningún argumento
para impugnar sn existencia, como hacen todos los
que pretenden anular el valor jurídico de dicha
agravante. Dígase otro tanto de la reincidencia,
por su condición de agravante sujetiva.
Determinar la existencia o no existencia de pre­
meditación pertenece a la autoridad que haya de juz­
gar, ya que el código canónico no fija normas legales
a que atenerse en el asunto.
Una vez reconocida la existencia de la ag ravante,
pensamos que no es potestativo en el juez aumentar
o no la pena, porque debiendo contarse la p r e m e d i ­
tación entre las agravantes implícitamente adm iti­
das por el código can., ha de asimilarse ésta a las
demás que el código reconoce, y que es obligatorio
para el juez estimar según proceda.
345. Dado el carácter obligatorio del aumento de
pena en la agravante mencionada, resta determinar si
ese aumento es potestativo u obligatorio en can tidad
y c a lid a d dentro de¡algún¡límite. Y en este punto, de
conformidad con lo que luego diremos al hablar de la
re c id iv a , juzgamos que el aumento de pena en can-

pero además de no sor de menor significación la otra c a r a c te r ís­


tica que señalamos, ofrece la razón específica de oposición a la
ley, que es lo que debe buscarse.
- 375 ^
t id a d es potestativo del juez, y debe ser proporcio­
nal al carácter que ofrezca la premeditación, aunque
siempre sin exceder la pena máxima determinada si
l¡i hubiere, a no ser que esta ya resulte aplicada al
delito, o sea extraordnaria la agravante; si inclu­
ye p. ej, ensañamiento u otras circunstancias. En
ca lid a d el aumento de pena por premeditación, debe
hacerse siempre que lo obsten motivos graves, den­
tro de la calidad de reato y de la pena ordinaria que
le corresponda (1). Si eso no conviniere por motivos
serios, es de la facultad del juez fijar la c a lid a d de
la pena sobre la ordinaria correspondiente; quedan­
do entonces ca n tid a d y calid a d potestativam ente
determinables.
346. L a reincidencia. Dícese reincidente en
general el que vuelve a caer en la misma falta ya
cometida. La reincidencia según su amplio concep­
to en derecho penal es la recaída en el reato des­
pués de precedente sentencia condenatoria. Y en
derecho penal canónico es la r ec a íd a en delito d el
mismo género, p o r 'p ertin acia en la m a la vo lu n ­
ta d , después de acto condenatorio. La p e r tin a c ia
es como factor demostrable en el fuero externo, lo
que caracteriza la recidiva en sentido canónico. Cuan­
do la pertinacia no resulta manifiesta por la continui­
dad de los hechos (esta continuidad es compatible
con las intermitencias materiales qne la naturale­
za de la cosa, u otros motivos imponen), o por

(1) Debe tenerse presente qne el juez no puede aumentar la


pena establecida si la hubiere sino en caso de agravantes extra­
ordinarias. (Can. 2223, 1).
— 376 —
declaración explícita o implícita del delincuente se
ha de deducir de las circunstancias; de las cuales
son principales al objeto, la de lu ga r donde se rea-
liza la reincidencia, y sobre todo la del tiem po en­
tre la condena y el acto posterior (1). Hablamos
de recaída en el mismo género; es decir, compren­
sivo de variantes especificas a tenor del código, de
que adelante nos ocupamos.
Fuera del mismo género de delito, no hay pro­
piamente reincidencia ; sino m u ltip lic id a d de r e a ­
tos ; lo cual puede bastar para constituir agravante
apreciable en la pena.
347. Hemos dicho, después del acto condenato­
rio, y no después de la sentencia} porque juzgamos
que no siempre se requiere sentencia propiamente di­
cha, sino que basta lo equivalente a ella, aunque el
código no haga esta salvedad expresamente. Así en
las censuras latee sententice se incurre sin necesidad
de sentencia alguna condenatoria, porque la ley
asume en ella la personalidad del juez que condena,
a diferencia de lo que sucede en las censuras fe ren -
dt? sententice. Por lo tanto el que está inenrso en
censura latee sententice, y recae en delito del mismo
género, es propiamente reincidente, siéndole aplica­
ble la agravante si fuese aquel delito llevado al
fuero contencioso. La frase, pues, «post condemna-
tio nem» que usa el código (can. 2208) ha de enten-

(1) Esta circunstancia la señala el código eclesiástico (can.


2208, 1). tías no determina la duración de tiempo, el cual que­
da por lo tanto a discreción del juez. Los códigos penales tampo­
co guardan en esto conformidad.
— 377 —
derse como correspondiente a la condenación ab ho~
m ine, y a la formulada a j u r e (1).
348. En el derecho de las Decretales no se en­
cuentra elaborada sistemáticamente la doctrina sobre
la reincidencia; por eso, y a pesar de que en el orden
moral la recid iv a era ya mencionada como tal, en el
orden canónico no aparece denominación concretapara
designarla como agravante de pena. Se habla d e re -
lapsus (en orden a la herejía), y de contumacia, que
es la expresión genéricautilizada,pero no se determi­
na con nombre especial la recidiva o reincidencia.
Mas, afirmar por solo eso como hacen algunos (2),
que el derecho antiguo no reconoció la reincidencia
como agravanfce; es absolutamente ilógico, y además
positivamente falso. En lasDecretaíesno solo se reco­
noce el hecho de la reincidencia como digno de pena,
sino que se establece reiteradamente lagradación que
se debe seguir en las penas para cualquiera que
recae en el mismo delito, y en especial para el cléri­
go que persistiese eu la delincuencia (deposición, y
si no hubiese enmienda, excomunión; y luego «con­
tumacia GTQSOñütB»¿anatema, y por fin «si in profun*
dum malorum veniens contempserit», se entrega al

(1) Cierto es que en casos se requiere también para las cen­


suras latee sententice, como veremos, sentencia ulterior, pero
esta es simplemente declaratoria, para ei cumplimiento de la
pena, y no afecta a la condenación del delincuente, que es de ío
que trata, pues va con la censura según lo dicho.
(2) H u ís c h iu s , D as lü r c h r . etc., t. V.; Geib, Lehrb,
d , deutscfi. S trafr. II, n. 7 5 ; M a y e r , Gesch. d. S trefr
n . 3 9 . En contra, K a t z , G rundriss, etc., cit.
- 378 -
brazo secular) (1). Grados de pena que responden a
otros tantos grados en *la reincidencia. El mismo
derecho antiguo vino después a reconocer como rein ­
cidente al que recayese en el mismo delito; ora des­
pués de la primera condena, ora después de la pena
impuesta con carácter tafee seleniiee (no se distin­
guía entonces entre pena y censura!. Y aun para
determinados casos, como eu el de herejía, se ha
formulada la doctrina de la reincidencia ex fictionc
ju r is ; que consistía en que si uno acusado de hereje
por graves sospechas, y sometido a juicio hacía abju­
ración del error imputado, aunque no fuese conde­
nado por falta de pruebas suficientes, se consideraba
como reincidente caso de que después cayese en la
herejía imputada (2).
349. Como en la premeditación, existe también
en la recidiva una doble razón de la pena; la de laper-
sistencia en el delito como signo del mayor peligro
del reo en el orden social, y el menosprecio de la ley
y obstinación en quebrantarla; partiendo siempre de
que el sujeto está en pleno uso de sus facultades, y
no existe perturbación psíquica, ui la determinante

(1} Es la doctrina de C e l e s t . III (c. 10, de j u d ., II); aná­


loga a la sostenida en el cap. II de elcr. e x e o n i V. 27; y de
purg^ can., V. 34).
(2 ) A sí lo enseña A l e j . IV : A ccu satu s de ho&resi vel sus-
p eetn s, contra quem de hoc erim ine m agna et veh em en s auspi­
cio o rta e r a t, si hsesei'iiu in jiidtcio abjaraoerit, et postea
cotnmiMit in ípsa, ca n se n debet quíidam ju ris ftcüone reíap-
s u s , licet anto non fu erit contra ip su m ». De hmret, iu 6 ,°,
C. 8 j Y.
— 379 -
de hábito u otras, que hagan desaparecer la agra­
vante de la reincidencia, aunque no desaparezca la
responsabilidad total del delito. Pnnto es este que
debe ser tenido muy en cuenta cuando se tra ta de la
imputabilidad en la recidiva.
Supuestas las condiciones normales del sujeto,
decimos: 1.° que la reincidencia debe producir au­
mento de pena, porque existe un valor jurídico en el
delito distinto del que corresponde a este sin la
agravante, y que se traduce eu los dos motivos
señalados de punibilidad (1). l2 .° que la agravante
dicha causa no solo de un aumento en la pena, sino
también, de una mayor im putabilidad del delito;
porque dicha agravante encierra una modalidad psí­
quica en orden a la ley, tan imputable eu su catego­
ría, como el delito a que se agrega (2)*
350. Nada obsta a que en la primera delincuen­
cia se tome en cuenta la circunstancia de prim era vez
como atenuante de la pena; cosa que era ya conocida y

(1) Va esto contra la opinión de los que niegan qne la r e ­


cidiva deba tener aumento de pena ( C a r h i g h a n i , Teoría dcllo
Icggi detla alear, soe., t. III, 5; A l a u z e t , E s sa issu r les pei­
nes, etc,; T is s o t, Lo droii pon. dans ses p r i n c 1. I, c. 8 , en­
tre otros); pues según ellos, la pena primeramente impuesta,
no tiene relación alguna con la coudena posterior; y la razón es
que la deuda pagada a la justicia por el primer reato, no puede
ser deuda que de nuevo deba pagarse en un segundo reato. Por
Jo que indicamos arriba se ve que no es eso ni el motivo ni el fin
de la punibilidad on la reincidencia,
(2 ) E sta segu n d a observación es con traria a la doctrina de
C a ch a ra , Program m a, e t c ., de B iíu sa, Sludt sulla recidiva,
N Y p els, De recidtüis , e tc ., para quienes la rein cid en cia 110 s i g ­
nifica sino la insuficiencia de la pena an tes im p u esta .
- 380 —
practicada en el derecho antiguo; y aunque el código
uo l o . expresa viene a reconocer implícitamente
aquella atenuante al tra ta r después la pena condicio­
nal (can. 2288).
La pena condicional en efecto permite dejar en
suspenso el castigo del delincuente siempre que sea
la vea primera que delinque, y mientras no reincida,
salvas algunas limitaciones, y en las condiciones que
en su lagar diremos. Es procedimiento admitido
igualmente por la mayoría de los códigos penales,
también con ciertas salvedades según la clase de
delitos*
35!. Incluye la recidiva,como hemos dicho, la re­
caída en delito de la misma índole. Mas para esto es
necesario fijar la índole de los delitos según un tipo
conceptual determinado. Yele ahí ía distinción de re­
cidiva en especifica, o recaída en delitos de la misma
especie; y genérica-, o recaída eu delitos de especie
diversa dentro de la categoría de un género dado.
Puede darse además la recaída en delitos graves de
diverso género, y sin otra conexión entre sí que la
de la delincuencia.
Las dos variantes primeras son las generalmente
reconocidas como formas de recidiva; si bien no están
conformes los penalistas ni tampoco los códigos
penales en señalar si ha de ser la recidiva espe­
cifica o la genérica la que debe atenderse para la
agravante de la pena. Los que creen que los delitos
deben ser de la misma especie para constituir rein­
cidencia, no reconocen fuera de aquélla más que
simple multiplicidad de delitos diversos, limitando
así el alcance de la pena contra los reincidentes.
— 381 —
Por el contrario, los partidarios de la reincidencia
genérica hallan en la multiplicidad de delitos de di­
versas especies, múltiples reincidencias, que caen
bajo la pena común correspondiente.
352. El código canónico se decide por la recidiva
genérica f según hemos visto en la definición de esta
agravante (cf. can. 2203). Y aunque sin la denomi­
nación de recidiva, admite además como agravante la
recaída aún en delitos de diverso género. Mas por lo
mismo que en el general concepto se considera esta
forma de delincuencia fuera de la recidiva, y por
otra parte el código canónico habla de ella separada­
mente, no pueden aplicársele las normas propias de
la reincidencia como agravante, aunque el juez pue­
da formar criterio por analogía para la pena.
Tampoco el derecho, canónico vigente reconoce
grados en la agravante de la recidiva después de la
segunda y ulteriores recaídas sometidas a castigo, a
la manera de algunos códigos penales. Lo cual no
impide que deba tenerse ea cuenta en la determina­
ción de la pena del reincidente.
353. En cuanto a ía determinación de la pena en
la reincidencia, es aplicable aquí lo que dejamos dicho
sobre la agravante de prem editación . El juez está
en el deber de tomar en cuenta la agravante de la
reincidencia, o sea es obligatorio el aumento de la
pena. Es potestativo (a la manera dicha en la p r e ­
meditación! el fijar la cantidad de la pena, en cuan­
to la agravante puede ser más o menos significada,
y siempre que el derecho no fije normas para el cas­
tigo de los reincidentes.
La calidad sólo eu casos excepcionales debe ser
— 382 —
diversa de la correspondiente al delito de que Se
trate,.o a la categoría de delitos eu que se incluya,
si en ella hubiese variantes cualitativas de pena (1)*
Cuando la reiteración se efectúa en delitos de
diverso género, ya hemos dicho que uo rigen las
normas penales de la recidiva propiamente tal, que­
dando a la prudencia del jnez la determinación cuan­
titativ a y cualitativa de la pena.
Dicho esto sobre las agravantes principales de
carácter sujetivo, y no ofreciendo nada de especial
mención las que hemos señalado como de carácter
objetivo j según lo ya indicado (v, n. 340), pasamos a
las que hemos denominado circunstancias diferen­
ciales .
354. Circunstancias diferenciales* E stas cir-

(1) No ignoramos que son diversas las opiniones entre los


penalistas sobre la materia; pero juzgamos que el criterio me­
dio que establecemos, con las distinciones señaladas, es el más
adecuado así a los fines de la legislación penal canónica, como a
los del derecho penal en general. Está por In apreciación y au­
mento potestativos en absoluto en la pena de la agravante,
G u y e r , Qrundri.ss, etc., a quien con algunas limitaciones, si­
gue B b u s a , coa otros. Inclín anse por «1 contrario al aumento
obligatorio , fíosst, ob. cit., Trum m ek, B e r n a r , y entre otros,
M e r k e l (en el Handb. d . deutsch. S t r a f r , de H o l t z e n d o r f f ) .
Sostienen que el aumento de la pena debe ser potestativa, pero
sólo dentro de los límites de la pena señalada a cada delito,
H a ü s , Principes, gén. de droit pen., etc., cit.; P b s s in a , Ele-
mentí} etc.; T is s o t , ob. cit., etc. Todavía con nueva combina­
ción establece P es& lna el aumento obligatorio de la pena en la
agravante, dentro de los límites de la pena ordinaria del delito,
y el aumento potestativo cuando sea preciso ir más allá de ésta.
(Progetto di códice pénate i tal.). Por muestra paite nos ate­
nemos a lo arriba expuesto.
cu n stan cias pueden transform ar el valor objetivo
del delito: aj mudando la especie del mismo, por uua
modalidad nueva; v. gr. la condición de cosa o perso­
na sagrada en el objeto del delito; b! mudando ía es­
pecie por sustracción de la cualidad específica del de­
lito; v. g r. cuando se da error acerca de la condición
sagrada de la persona o cosa de que se trate, per­
diendo así el delito el carácter de sacrilegio.
La diferenciación de que se tra ta puede tener
lugar por razón del sujeto delincuente; por razón
del sujeto paciente; por razón de la materia de de­
lincuencia; y finalmente por circunstancias de l u ­
gar, tiempo, etc. E stas, por su carácter extrínseco
eu el delito, constituyen lo que se dice adición de
nueva especie; si bien las circunstancias que a ñ a ­
den y qne m udan especie suelen denominarse indis­
tintam ente de una y otra forma.
355. Por último habremos de notar que las fuen­
tes de agravantes, atenuantes y diferenciales, son
principalmente las siguientes: 1.° la condición espev-
cial del dolo o culpa, en cuanto exteriormente signi­
ficados; 2.° la cualidad especial del delincuente, o de
la víctima; B.° la condición dei objeto de la delincuen­
cia; 4.° la coadición de los medios empleados para
realizar el delito; 5.° la condición del lugar donde
se ejecuta el delito; 6.° la condición del tiempo de
su ejecución.
Así, pues, habrá de atenderse en cada caso a to^
dos estos factores generales, y a los particulares en
conexión con ellos, para apreciar el valor legal y
penal de la delincuencia.