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2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 119

INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA:
CONTRA LA IDEOLOGIA DEL LEGALISMO

Fernando Atria Lemaitre*


Licenciado en Derecho
Universidad de Chile

R ESUMEN

El pensamiento de derecha se caracteriza por la idea de que la finalidad de la política, el


Estado y la acción colectiva es solamente proteger a los individuos de los ataques de otros
individuos; no es la política, ni el Estado, ni la acción colectiva lo que crea espacios de
libertad e igualdad. Que la política, el Estado y la acción colectiva son, o por lo menos pue-
den y deben llegar a ser, espacio, agente e instrumento de libertad e igualdad es lo que, en
diversas maneras y formulaciones, ha caracterizado siempre (algunas veces, es cierto, con
más acierto que otras) al pensamiento de izquierda. El legalismo es, por eso, una ideología de
derecha en el sentido más profundo.

E
l recurso de inaplicabilidad en Chile está, para un sujeto que logró una sentencia
y ha estado por algún tiempo, en entre- favorable en un recurso de inaplicabi-
dicho. Cada vez hay menos autores dis- lidad, esa ley no existe y no se le aplica,
puestos a salir en su defensa. El recientemen- y para todo el resto de los chilenos esa
te publicitado primer Informe de la Comisión ley es perfectamente constitucional, tie-
de Constitución, Legislación y Justicia del Se- ne que aceptarse y los tribunales tienen
nado propone introducirle modificaciones sus- que aplicarla2.
tanciales, sin que haya habido mayor oposi- El recurso de inaplicabilidad, en pala-
ción. La Comisión escuchó opiniones de bras de otro constitucionalista nacional, “frac-
connotados especialistas nacionales, en el sen- tura el principio de supremacía constitucio-
tido de que el recurso de inaplicabilidad “no nal”3, y el relato de su historia es la “crónica
responde a ningún parámetro jurídico válido de un fracaso”4.
al llevar en su esencia la desigualdad ante la
ley”1, ya que, en efecto, él permite que
ción, Legislación y Justicia del Senado. Véase el
Informe de esa comisión (Boletines NNº 2.526-07
* Licenciado en Derecho (Universidad de y 2.534-07), p. 510.
2 Opinión del ministro del tribunal constitu-
Chile, 1994); Ph D (University of Edinburgh, 1999);
profesor asistente, Universidad de Talca. Gracias a cional J. C OLOMBO en idem, p. 519.
3 G ÓMEZ , G: “El recurso de inaplicabilidad:
C ARLOS CARMONA , quien me facilitara parte im-
portante del material nacional necesario para es- dogmática y jurisprudencia (Santiago: Universidad
cribir este artículo. Este artículo es parte de un pro- Diego Portales, MS).
4 G ÓMEZ , G.: “El recurso de inaplicabilidad:
yecto mayor, que ha contado con el respaldo de
FONDECYT (Proyecto 1010461). crónica de un fracaso” (Santiago: Informes de in-
1 Opinión del ministro del tribunal constitu- vestigación del Centro de Investigaciones Jurídi-
cional E. VALENZUELA a la Comisión de Constitu- cas de la Universidad Diego Portales, s.f.).
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Parte del problema es que el modo en ley deje de ser aplicada en ese caso entonces
que la Corte Suprema ha ejercido su facultad parece que ello no tiene por qué afectar la
de declarar inaplicable todo precepto legal aplicabilidad de esa misma ley a otro caso.
contrario a la Constitución ha distado de ser Después de todo, la sentencia que acoge el
satisfactorio5. Pero en este artículo quiero en recurso de inaplicabilidad no afecta la vali-
principio evitar esta cuestión. Aquí no me in- dez, sino la aplicabilidad para el caso del pre-
teresa evaluar el desempeño de los tribunales cepto legal en cuestión. La validez de la ley
de justicia en el cumplimiento de sus funcio- permanece inalterada. Siendo la ley válida,
nes, sino considerar la coherencia y justifica- ella es aplicable a todos los casos que son
ción de la existencia de un recurso con las ca- cubiertos por ella, con la excepción de aquél
racterísticas del de inaplicabilidad en la para el cual la ley fue declarada inaplicable
estructura institucional chilena. por inconstitucionalidad.
En la discusión académica que el recur-
so ha producido, esta característica es usual-
¿UN MODO INCONSTITUCIONAL DE mente criticada. Ya hemos visto las opiniones
PROTEGER LA C ONSTITUCIÓN ? de Valenzuela y de Colombo, en el sentido de
que son estas características del recurso las
Como hemos visto, en la academia abun- que tienen como consecuencia que éste ‘lleve
dan las voces críticas respecto del recurso de en su esencia la desigualdad ante la ley’. Este
inaplicabilidad6. Estas críticas se concentran, argumento ha sido detenidamente expuesto
en lo que se refiere al diseño del mecanismo por R. Figueroa, que simplemente sostiene
(prescindiendo de las críticas dirigidas a la que “el recurso de inaplicabilidad infringe el
jurisprudencia de inaplicabilidad), sobre dos principio de igualdad”7, ya que “en virtud del
características distintivas del recurso de inapli- mecanismo de la inaplicabilidad se puede dis-
cabilidad: que tenga efectos sólo para el caso poner que no se aplique a unos una regla que
particular y que sólo pueda interponerse en el se aplica a todos los demás”8.
contexto de una gestión judicial pendiente. Si Figueroa está en lo correcto, no hay
En algún sentido importante estas dos manera de conciliar el derecho a la igualdad
características son en realidad la misma, y se con la existencia del recurso de inaplicabi-
siguen del hecho de que el recurso de inapli- lidad: los artículos 80 y 19 N° 2 de la Consti-
cabilidad es un recurso de inaplicabilidad, no tución estarían en directa y completa oposi-
de inconstitucionalidad. En otras palabras, es ción (es una característica de la esencia del
un recurso que tiene por objeto obtener la recurso, conforme a Valenzuela). No se trata
declaración de que un precepto legal deter- de que aplicarles a unos una regla que no se
minado es inaplicable a un caso concreto. Para aplica a otros sea una aspecto marginal de la
que la ley pueda ser declarada inaplicable es igualdad ante la ley, o de que los efectos parti-
necesario que haya un caso en el cual la ley culares del recurso de inaplicabilidad sean un
deba ser aplicada, y si la decisión es que la accesorio, una característica fácilmente mo-
dificable del recurso de inaplicabilidad. Lo
5 Véase, entre muchos otros, V ARGAS , J. E.
que hace que el recurso de inaplicabilidad sea
un recurso de inaplicabilidad es precisamen-
et al., El Rol del Estado y el Mercado en la Admi-
nistración de Justicia (Santiago: Universidad Diego te su carácter relativo (i.e. relativo al caso
Portales, 2001), pp. 42 ss. concreto en que se resuelve declarar inapli-
6 Desde luego, ya nos han repetido en sufi- cable el precepto legal), y el contenido míni-
cientes oportunidades que el de inaplicabilidad no
es un recurso, sino una acción, y que es alguna otra
cosa cuando la inaplicabilidad es declarada de ofi- 7 F IGUEROA, R.: “La acción de inaplicabilidad
cio, pero en el contexto de este artículo utilizaré la y el principio de igualdad” en Gómez, G. et al.,
etiqueta “recurso de inaplicabilidad” para referir- Estudios sobre Jurisdicción Constitucional (San-
me a lo que aparece en el artículo 80 de la Consti- tiago: Universidad Diego Portales, 1996), p. 353.
tución. 8 Idem, p. 371.
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mo de la igualdad ante la ley es que a todas precepto legal con el contenido de las dispo-
las personas que se encuentran en igual situa- siciones constitucionales pertinentes y debe
ción se apliquen las mismas reglas legales9. declarar la inaplicabilidad del primero cuan-
En otras palabras, en los términos en que el do contradiga las segundas.
problema es discutido la oposición entre los Que esta es la postura dominante en
artículos 80 y 19 N° 2 de la Constitución pa- nuestra doctrina constitucional no es difícil
rece perfecta y completa. de comprobar: Así, en los manuales más tra-
En lo que sigue me referiré a lo que de- dicionales de derecho ya aparece la idea de
nominaré el ‘modo canónico’ de entender el que el recurso de inaplicabilidad “procede
recurso de inaplicabilidad por inconstitucio- contra las leyes inconstitucionales en el fon-
nalidad y sus funciones dentro del ordena- do”10. La tesis ha sido reiterada, una y otra
miento jurídico chileno. Veremos que dado el vez, por prácticamente todos los autores que
modo canónico, las características más dis- se han referido al recurso de inaplicabilidad.
tintivas del recurso (i.e. que requiera la exis- Así, Figueroa ha sostenido que, tratán-
tencia de una ‘gestión pendiente’ y que tenga dose del recurso de inaplicabilidad, “el obje-
efectos restringidos al caso) sólo pueden ser to o cosa pedida es la declaración de inapli-
explicadas externamente, sobre la base de bie- cabilidad de un precepto legal, y la causa de
nes distintos a los que el recurso promueve, pedir su inconstitucionalidad”11.
que exigen un acomodo inestable, y que ha- R. Bertelsen, por su parte, afirma que el
cen que el recurso sea fundamentalmente in- “artículo 86 inciso 2° [de la Constitución de
coherente. Luego intentaré ofrecer una carac- 1925, equivalente al artículo 80 de la Consti-
terización alternativa, que no considera estas tución de 1980] es la disposición que estable-
características compromisos y límites arbitra- ce en Chile el control de constitucionalidad
rios sino que puede explicarlas como conse- de las leyes”12. El recurso de inaplicabilidad
cuencia del objeto sobre el cual la controver- sería, conforme a este autor, “un medio de
sia de inaplicabilidad versa. control a posteriori de la constitucionalidad
de las leyes” 13 . A pesar de esto, Bertelsen

EL MODO CANÓNICO: INAPLICABILIDAD


COMO CONTROL REPRESIVO DE LA 10 A L E S S A N D R I , A.; S O M A R R I VA , M. y

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY VODANOVIC, H.: Curso de Derecho Civil, tomo i


(Santiago: Editorial Nascimento, 1945), p. 114.
En esta sección intentaré explicar lo que Véase C LARO, L.: Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado (Santiago: Editorial Jurídi-
denominaré el ‘modo canónico’ de entender
ca de Chile, 1978; edición original 1937), pp. 29-
el recurso de inaplicabilidad por inconstitucio- 30, quien sostiene que “la voluntad soberana está
nalidad y cómo esta explicación de ese recur- limitada por la Constitución; pero de esta constitu-
so no puede sino considerar arbitrarias, en el cionalidad sólo es juez el legislador mismo” (p. 29),
sentido indicado, sus características funda- aunque después agrega que esta situación ha cam-
mentales. Conforme al modo canónico, el ar- biado con la dictación de la Constitución de 1925,
tículo 80 contiene la facultad sobre la que se “aunque la Corte Suprema se ha manifestado hasta
basa el control represivo de constitucionalidad hoy muy parca y restringida en el ejercicio de esta
facultad importante” (pp. 29-30).
de las leyes, por oposición al control preven- 11 Op. cit. en n. 7, p. 354
tivo a cargo del tribunal constitucional que 12 B ERTELSEN , R.: Control de Constituciona-
está consagrado en el artículo 82 de la Cons- lidad de la Ley (Santiago: Editorial Jurídica de
titución. En virtud de esa facultad, la Corte Chile, 1969), p. 145.
Suprema debe comparar el contenido de un 13 B ERTELSEN , R.: “Análisis y revisión del re-
curso de inaplicabilidad (modelo y jurispruden-
cia)”, en GÓMEZ, G. (ed.): La Jurisdicción Consti-
9 Véase
ATRIA , F.: Los Peligros de la Consti- tucional Chilena ante la Reforma (Santiago:
tución (Santiago: Universidad Diego Portales, Universidad Diego Portales, 1999), p. 164. Véase
1997), pp. 42-44. también B ERTELSEN, R.: “La jurisprudencia de la
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sostiene que el recurso no persigue una de- tión pendiente”. El sólo sostiene que esa exi-
claración de inconstitucionalidad en abstrac- gencia es “inherente a un sistema de control
to, sino en concreto de inconstitucionalidad”18. Care-
ciendo de una explicación que justifique la
un examen de constitucionalidad de
exigencia de “gestión pendiente”, Bertelsen
aquellos preceptos legales destinados a
carece también de argumentos para preferir
resolver una precisa contienda sometida
una interpretación sobre otra19.
a la decisión de los tribunales14.
En su “Efectos de la resolución de cons-
La pregunta se presenta a sí misma: si el titucionalidad”20, A. Silva y M. P. Silva pare-
objetivo del recurso de inaplicabilidad es de- cen estar de acuerdo con el núcleo de lo sos-
clarar inaplicables por inconstitucionales a los tenido por Bertelsen. Ellos creen que
preceptos legales cuyo contenido sea contra-
rio a la Constitución, ¿por qué es necesario la especificidad o tipicidad de la atribu-
restringir esa declaración sólo a aquellos pre- ción de declarar la inaplicabilidad, cuyo
ceptos que tienen impacto en el resultado de monopolio corresponde a la Corte Supre-
la ‘precisa contienda’ en la cual el recurso fue ma, consiste tan sólo en determinar si
interpuesto? La falta de una respuesta a esta un precepto que se presenta con jerar-
pregunta lleva a Bertelsen a favorecer una in- quía de ley es o no contrario a la carta
terpretación amplia de ‘precepto legal aplica- fundamental21.
ble’: Bertelsen se muestra de acuerdo con lo
que denomina “la doctrina tradicional de la Pero Silva y Silva enfrentan el mismo
Corte Suprema”, conforme a la cual bastaba problema que Bertelsen: si de lo que se trata
para que el recurso fuera procedente “la posi- es sólo de determinar la contradicción exis-
bilidad, no la certeza, de que una ley incons- tente entre un precepto legal y la Constitu-
titucional pueda ser aplicada en la especie
debatida”15. Por eso él reprocha a la Corte
Suprema el que ésta, en el fallo que comen- 18 Idem, p. 164. En su Control de Constitucio-

ta 16, se haya nalidad de la Ley B ERTELSEN tampoco intenta jus-


tificar la exigencia de ‘juicio pendiente’: pasa de
autoimpuesto la obligación de analizar una caracterización del recurso de inaplicabilidad
a fondo la contienda sometida al cono- en términos procesales (como una “pretensión de
cimiento y fallo de otro tribunal, por lo inaplicabilidad por inconstitucionalidad”) a una
cual no es extraño que en la jurispruden- discusión sobre qué, precisamente, debe entender-
cia constitucional de los últimos años se por ‘juicio pendiente’ (véase BERTELSEN, op. cit.
en n. 12, pp. 145-152). Nótese que es difícil enten-
encontremos minuciosos análisis […] en
der de modo no arbitrario esta restricción (para
torno a la aplicación o no al proceso de poder solucionar el problema de qué, precisamen-
los preceptos legales impugnados17. te, cuenta como ‘gestión pendiente’) si no pode-
mos producir alguna justificación dogmática para
Nótese que Bertelsen no explica cuál es su existencia.
la razón justificatoria de la exigencia de “ges- 19 Desde luego, él invoca el riesgo “graví-
simo” de que la Corte “declare improcedente un
recurso de inaplicabilidad por falta de aplicación
Corte Suprema sobre el recurso de inaplicabilidad”, en el proceso del precepto legal impugnado y que
en 37-38 Revista de Derecho Público (1985), este precepto sea luego utilizado para resolver la
pp. 168-9. contienda” (op. cit. en n. 13, p. 166). Pero no po-
14 B ERTELSEN , “Análisis...”, op. cit. en n. 13, demos saber si ese riesgo es suficientemente grave
p. 164. como para elegir una interpretación sobre otra
15 Idem, p. 166. mientras no sepamos cuál es la justificación de la
16 D UHART A RRIAGADA , en 89 Revista de De- limitación del juicio pendiente en primer lugar.
recho y Jurisprudencia (1992) 2/5, pp. 15 ss. 20 En 15 Revista Chilena de Derecho (1988),
17 B ERTELSEN , “Análisis...”, op. cit. en n. 13, pp. 311-340.
p. 166. 21 Idem, p. 323 (destacado agregado).
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ción, ¿por qué es necesario hacerlo con refe- sión, o el valor del patrimonio hereditario? En
rencia a un caso concreto? A pesar de que Sil- realidad para poder determinar si el inciso 2°
va y Silva enfatizan la importancia de esta res- del (antiguo) artículo 988 del Código Civil era
tricción, ellos no explican (en este artículo) contradictorio con el artículo 19 N° 2 de la
por qué el control abstracto debe mirar al caso Constitución no es necesaria referencia a caso
concreto: alguno.
Este es un problema que también apare-
Como se ve, es determinante en lo falla- ce para J. Precht en su “Derecho material de
do no sólo la confrontación intelectual control judicial en la jurisprudencia de la
autónoma del precepto legal con la Cons- Corte Suprema de Chile: derogación tácita e
titución, sino la consideración específi- inaplicabilidad”24. Precht explica la exigen-
ca y concreta del caso en relación al cual cia de la gestión pendiente citando a Carl
incide el recurso y en el que existe la Schmitt, quien refiriéndose al Tribunal Supre-
eventualidad de que el precepto llegue a mo del Reich sostenía que la competencia de
aplicarse22. este tribunal estaba limitada por la exigencia
de “subsunción precisa y concreta”, y que
El “como se ve” que inicia esta cita se cuando esa subsunción era posible
refiere al considerando 9 de Curtze y otros23,
en que la Corte Suprema se refiere a las con- esto no significa, propiamente, una de-
secuencias para el caso objeto del litigio de negación de validez, sino sólo una falta
la aceptación o el rechazo del recurso de de aplicación de la ley simple al caso
inaplicabilidad, después de haber, sin embar- concreto, que sobreviene por ser obliga-
go, afirmado (considerando 4°) que el artícu- da la aplicación del precepto constitu-
lo 86 de la Constitución “no da a la Corte cional25.
Suprema más facultad que declarar, por el
simple análisis de los términos de una ley, si La decisión ‘no significa denegación de
ella es o no contraria al texto de la Constitu- validez’: lo que se discute no es la validez de
ción” (destacado agregado). Ni la Corte ni la ley, sino su aplicación al caso concreto. La
Silva y Silva explican en qué sentido se justi- tesis de Schmitt correctamente enfatiza la jus-
fica que, para hacer un ‘simple análisis de los tificación de la exigencia del caso concreto,
términos de la ley’, sea determinante ‘la con- pero a pesar de su cita ella no soluciona el
sideración específica y concreta del caso’. problema de Precht. Sólo dos párrafos antes
El problema que quiero destacar es que de la cita de Schmitt, Precht caracteriza la fi-
estos dos extremos no parecen vinculados nalidad del recurso de inaplicabilidad de la
entre sí. Para mostrar la incoherencia es útil siguiente manera:
recurrir al ejemplo propuesto por Figueroa.
Este se imagina que una persona que tuviera El recurso [de inaplicabilidad introduci-
el estado civil de hijo natural hubiera recurri- do por la Constitución de 1925] tenía por
do de inaplicabilidad en contra del inciso 2° objeto evitar la contradicción entre la ley
del antiguo artículo 988 del Código Civil (“la constitucional y la ordinaria, debiendo
porción del hijo natural será la mitad de la ser la oposición completa y perfecta, de
que corresponda al hijo legítimo”), reclaman- manera de no poder coexistir entre sí
do que la diferencia de trato contenida en esta esos preceptos por implicar contenidos
regla entre hijos legítimos e ilegítimos con- normativos incompatibles entre sí26.
trariaba la garantía del artículo 19 N° 2 de la
Constitución. ¿Por qué es importante el nom-
bre del causante, o la naturaleza de la suce- 24 En 84 Revista de Derecho y Jurispruden-
cia (1987), 1ª parte, pp. 139-158.
25 S CHMITT , C.: La Defensa de la Constitu-
22
Id., p. 335. ción (Barcelona: Labor, 1931), p. 48.
23
En 39 Revista de Derecho y Jurispruden- 26 P RECHT , op. cit. en n. 24, p. 140 (el desta-
cia (1942), 2/5, pp. 190 ss. cado es agregado).
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Como puede apreciarse, la caracteriza- recurso procede cuando la ley “contraría ma-
ción del recurso de inaplicabilidad ofrecida terialmente la Constitución”30.
por Precht antes de citar a Schmitt no guarda
ninguna coherencia con la afirmación de éste:
LA INCOHERENCIA DEL MODO CANÓNICO
el recurso del que habla Precht no admite
(dada su finalidad) las limitaciones a las que
Lo que caracteriza al modo canónico es
se refiere Schmitt. Nótese que, en la explica-
entender que el poder conferido a la Corte
ción de Schmitt, es precisamente el hecho de
Suprema por el artículo 80 de la Constitución
que el recurso requiera una ‘gestión pendien-
es uno de aplicar normas (constitucionales) a
te’ (en términos de Schmitt, que se trate de
normas (legales). Aquí radica el problema que
una situación que “permita subsunción del
la exigencia de un caso concreto plantea. Si
contenido concreto”27, una que permita “sub-
de lo que se trata es de aplicar una norma
sunción precisa y concreta del caso de que se
(constitucional) a otra (legal), entonces la exi-
trata”28) lo que implica que él no podrá ser-
gencia del caso concreto sólo puede parecer
vir la finalidad defendida por Precht: no po-
un compromiso externo. Un compromiso ex-
drá evitar la contradicción entre ley y Consti-
terno, como uso aquí la expresión, es uno que
tución. La contradicción seguirá existiendo,
surge del hecho de que el valor que hay de-
aun después de acogido el recurso de inaplica-
trás del control represivo de constitucio-
bilidad, precisamente porque, como sostenía
nalidad (mantener la coherencia entre las re-
Schmitt, aquí no estamos hablando de una ‘de-
glas de un grado superior y las creadas por
negación de validez’.
potestades inferiores) no es el único impor-
Las ideas que hemos examinado son
tante. En efecto,
sintomáticas del estado de la dogmática cons-
titucional chilena al respecto. El recurso de no es difícil darse cuenta de la gravedad
inaplicabilidad es analizado por ésta en dos que reviste el hecho de colocar a los po-
etapas: en la primera, se le asigna la función deres del Estado, soberanos e indepen-
de controlar la constitucionalidad de un pre- dientes, frente a frente. Para disminuir
cepto legal, lo que sólo puede hacerse en abs- este inconveniente las legislaciones po-
tracto (porque es una operación intelectual en sitivas han solido restringir el control o
la que sólo figuran dos normas, ley y Consti- declaración de inconstitucionalidad a los
tución, e hipótesis interpretativas de éstas), y casos particulares en que se pronuncie;
luego se acepta, en virtud solamente del texto ese ha sido el alcance que le ha atribui-
del artículo 80, la limitación de que sólo pro- do nuestra propia Constitución31.
cede ante un caso concreto y con efectos para
ese caso solamente. La lista podría extender- nosa”, en 61 Revista de Derecho Público (1998/
se hasta cubrir prácticamente todos los auto- 1999), p. 94.
res chilenos que se han referido al problema. 30 Y ÁÑEZ , R.: “Ambito del recurso de inapli-
Así, P. Ruiz-Tagle ha sostenido que “el con- cabilidad” en 20 Revista Chilena de Derecho
trol de constitucionalidad de la ley en Chile (1993), p. 731.
31 E STÉVEZ , C.: Elementos de Derecho Cons-
se resuelve por vía incidental en la Corte Su-
prema”29, mientras R. Yáñez entiende que el titucional (Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
1949), p. 342 (el destacado es agregado). Véase
también BULNES , L.: “El recurso de inaplicabilidad
en la Constitución de 1980”, en Recursos de Ran-
27 S CHMITT , op. cit. en n. 25, p. 56: “La sub- go Constitucional (Santiago: Facultad de Derecho,
sunción de una ley bajo otra (si es que acaso resul- Universidad de Chile, Colección Seminarios Nº 5,
ta imaginable) es algo esencialmente distinto de la 1983): “La intención de los comisionados y del
subsunción del contenido concreto regulado bajo Consejo de Estado fue darle efectos generales a la
su regla”. declaración de inconstitucionalidad, pero por ra-
28 Idem, p. 48. zones de orden procesal y de seguridad jurídica se
29 R UIZ -T AGLE , P.: “Control constitucional prefirió mantener el sistema de la Constitución de
concentrado y difuso: el uso de una dicotomía rui- 1925” (p. 42; el destacado es agregado).
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Dicho de otro modo: la garantía de la su- tén precisamente destinadas a ser con-
premacía constitucional no es el único bien sideradas para la decisión de la materia
que deben servir las reglas constitucionales. en la cual incide el recurso32.
Hay otros valores que deben ser también ser-
vidos, entre los cuales están, por ejemplo, el Aquí el dilema aparece planteado de
equilibrio de poderes entre el legislador y la modo completamente evidente: si bien es cier-
Corte Suprema, o evitar que la Corte Supre- to que para resolver el recurso no es necesa-
ma se vea abrumada por una avalancha de re- rio mirar el caso concreto, no es menos cierto
cursos. Permitir que cualquiera pudiera, sin que para resolver el recurso es necesario mi-
la limitación de ser parte de una gestión pen- rar el caso concreto. Ambos puntos son inco-
diente, solicitar a la Corte Suprema la inapli- herentes en el sentido de que uno no sólo no
cabilidad de un precepto legal multiplicaría explica sino que se opone al otro: si para aco-
el número de recursos que la Corte debería ger el recurso no es necesario mirar al caso
fallar. Por esto se exige ‘gestión pendiente’; concreto, entonces no se justifica exigir que
permitir que la Corte Suprema, con efectos los preceptos impugnados ‘estén precisamente
generales, declarara la inconstitucionalidad de destinados a ser considerados para la decisión
una ley significaría dar a la Corte Suprema de la materia en la cual incide el recurso’; si
una posición de gendarme del legislador. Por se justifica esta exigencia, entonces en algún
esto los efectos de la resolución son relativos sentido el juicio que la Corte debe emitir debe
al caso solamente. Pero explicada de este estar relacionado con la caracterización del
modo, sin embargo, ambas limitaciones son caso concreto.
contrarias a la idea o valor que el recurso de ¿Por qué esto es un problema significa-
tivo? No cabe duda de que en muchos casos
inaplicabilidad sirve, lo que genera serios pro-
las reglas jurídicas no responden sólo a un
blemas interpretativos. La restricción resulta
valor o finalidad, sino a varios. Es común que
arbitraria, y por eso no puede ser entendida
en esas circunstancias las exigencias de un
aunque debe ser aceptada a regañadientes.
valor sean en algún sentido limitadas o com-
Como la misma Corte Suprema ha sostenido,
prometidas para servir otros. Así, por ejem-
intentando mantener las dos cosas en el aire
plo, si la justificación dogmática del artículo
al mismo tiempo,
582 del Código Civil (derecho de dominio)33
no fuera limitada por otros valores importan-
Si bien el recurso de inaplicabilidad que
tes (e.g. certeza en la titularidad de los dere-
establece el artículo 80 de la Constitu-
chos que detentan las personas que concurren
ción presenta una fisonomía estricta-
al mercado), entonces sólo un acto de dispo-
mente jurídica o de derecho estricto, lo
que importa que para su resolución sólo
corresponda efectuar un análisis com- 32 D UHART A RRIAGADA , loc. cit. en n. 16.
parativo entre los preceptos legales ob- 33 La justificación dogmática del artículo 582
jetados y la norma o normas de la Cons- es un tema sobre el cual, por supuesto, no me puedo
titución política que se reprocha que extender aquí. Para los fines del argumento es sufi-
vulnerarían, no es menos cierto que tal ciente adoptar una postura tradicional en el sentido
recurso por estar vinculado a una ges- de imputar al art. 582 una justificación lockeana: la
tión o juicio determinado está llamado a propiedad garantiza una esfera de autodominio, de
tener incidencia dentro de una realidad libertad. Véase LOCKE, J.: Two Treatises of Govern-
o relación jurídico-procesal objetiva, cir- ment, ed. Peter Laslett (Cambridge: Cambridge
University Press, 1963; edición original 1690), II,
cunstancia que deja de manifiesto que
§§ 25 ss. Para una interpretación contemporánea
sólo corresponderá emitir pronuncia- veáse NOZICK, R.: Anarchy, State and Utopia (Cam-
miento sobre el fondo de la inaplicabi- bridge, MA: Harvard University Press, 1990),
lidad planteada cuando las disposiciones pp. 174 ss.; para una crítica, véase COHEN, G: Self-
legales objetadas de inconstitucionales Ownership, Freedom and Equality (Cambridge:
deban tener necesaria aplicación o es- Cambridge University Press, 1995), pp. 38 ss.
126 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

sición realizado por el dueño podría extinguir sobre posesión son incoherentes con las re-
el dominio de éste. Ciertamente quien adqui- glas sobre propiedad. Pero esa incoherencia
riera una cosa de manos de quien no era due- sólo refleja la diversidad de valores que las
ño no podría convertirse en dueño de la cosa, reglas jurídicas persiguen, y no es en conse-
por mucho tiempo que pasara. En Chile, sin cuencia una crítica de especial importancia en
embargo, sabemos que no es así: la venta de contra del modo canónico.
cosa ajena no afecta los derechos del verda- No obstante, el reproche al modo canó-
dero dueño, “mientras no se extingan por el nico no se limita a indicar el hecho de que la
lapso de tiempo [sic]” (art. 1815), pero si se lógica de su justificación está comprometida
han extinguido el dueño habrá perdido el do- como está comprometida la lógica del art. 582
minio como consecuencia de un acto de usur- por las reglas sobre posesión. No todo com-
pación realizado por un tercero. Que, en cier- promiso es incoherente. El modo canónico
tas condiciones, este acto de usurpación puede imputa al recurso de inaplicabilidad una in-
causar la extinción del dominio del verdade- coherencia más fundamental, para apreciar la
ro dueño parece contrario a la justificación del cual puede ser útil un ejemplo.
art. 582. Es impuesto por el hecho de que re- Supongamos que creyéramos que es im-
conocer el señorío de la voluntad sobre una portante proteger jurisdiccionalmente la Cons-
cosa (art. 582) no es el único bien importante titución, y que por eso estuviéramos dispues-
que la regulación de la tenencia de las cosas tos a crear un recurso de inconstitucionalidad
persigue. El ya mencionado bien de dar cer- de competencia, e.g. de la Corte Suprema.
teza a la titularidad de los derechos que se Supongamos adicionalmente que, a pesar de
transan en el mercado es también importante, nuestro compromiso con la protección juris-
y en algunos casos (como el indicado) puede diccional de la Constitución, temiéramos (i) dar
derrotar al primero (en realidad, aquí donde a la Corte Suprema mucho poder sobre el le-
hemos usado el ejemplo de la venta de cosa gislador, alterando el balance entre dichos
ajena podríamos haber estado hablando de poderes, y (ii) abrumar a la Corte Suprema
todas las reglas relacionadas con la prescrip- con una carga exagerada de trabajo que cons-
ción adquisitiva). pire contra la calidad de sus decisiones.
Esta situación es común en el derecho. Supongamos adicionalmente que, cons-
Es difícil pensar en un bien que tenga tanta cientes de estos problemas, ideamos la si-
importancia que lo que él demanda no sea guiente solución: antes de promulgar una ley
nunca comprometido para servir otros bienes. ya aprobada, se realizará un sorteo para de-
Desde el punto de vista del valor comprome- terminar si su constitucionalidad es o no
tido, esos compromisos no pueden sino apa- jurisdiccionalmente revisable. Esto disminui-
recer como arbitrarios. Desde un punto de vis- ría radicalmente tanto el poder de la Corte
ta más comprehensivo, sin embargo, ellos se Suprema como la carga de trabajo de ésta. La
incorporan dentro de una justificación más existencia del recurso estaría justificada por
abstracta todos los bienes involucrados. Pa- el valor de la supremacía constitucional, y la
rece entonces que la incoherencia detectada de la limitación por los dos bienes indepen-
en el modo canónico es simplemente una ins- dientes mencionados34. A pesar del hecho de
tancia de un fenómeno común en el derecho: que la existencia del recurso y la de sus lími-
nada es perseguido hasta sus últimas conse- tes estaría justificada, no creo que un arreglo
cuencias, porque son varias cosas las impor- como el imaginado aquí pudiera ser defendi-
tantes. do seriamente. Pero ¿por qué?
Si esto es así, pareciera que la crítica for-
mulada al modo canónico no es importante:
efectivamente, las reglas que limitan la pro- 34 Aquí, que esos dos bienes sean ‘indepen-
cedencia y los efectos del recurso de inaplica- dientes’ quiere decir que lo que es valioso en ellos
bilidad son incoherentes con su fundamen- no es lo que hace a la (protección jurisdiccional de
tación, del mismo modo en que las reglas la) supremacía constitucional valiosa.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 127

Antes de responder, es interesante ver las co es incoherente no sólo estoy diciendo que
razones que podrían aducirse en favor de un las limitaciones que éste imputa al recurso de
régimen como el indicado. Si lo que nos pre- inaplicabilidad son contrarias a su justifica-
ocupa es la sobrecarga de trabajo de la Corte ción (un argumento de este tipo condenaría,
Suprema, sería posible ajustar el criterio has- como ya vimos, cualquier compromiso insti-
ta encontrar el punto preciso en el cual el nú- tucional, del cual el derecho está lleno), sino
mero de recursos indicados es el óptimo (si además que, aceptado que sea el modo canó-
después de un tiempo resulta que el número nico, la regla y sus limitaciones no pueden
de leyes revisables es muy bajo, sólo debe- ser justificadas por una formulación más abs-
mos modificar el sorteo para que las probabi- tracta que integre armónicamente a ambas:
lidades de que las leyes resulten revisables
aumente. Si éstas aumentan mucho, revisamos un Estado que adopta estos compromi-
el sorteo de nuevo, etc.). Lo mismo podría de- sos internos actúa sin principios [in an
cirse del poder de la Corte Suprema. Con la unprincipled way]. [...] El Estado actúa
misma modalidad la amplitud del poder de la sin integridad porque para justificar parte
Corte Suprema podría ser calibrado hasta en- de lo que hace debe invocar ciertos prin-
contrar el punto preciso buscado. cipios que debe rechazar para justificar
A pesar de lo anterior, el sistema no es el resto38.
uno aceptable. El lector atento habrá notado
ya la dirección del argumento, en particular Cualquier justificación que aceptemos
cómo éste conecta con la discusión de R. para respaldar el control judicial de constitu-
Dworkin sobre lo que él denomina checker- cionalidad para las leyes sorteadas será igual-
board statutes 35 . Nuestra regla de proceden- mente válida para las demás leyes. Ante la
cia del recurso de inconstitucionalidad es queja del individuo afectado por una ley que,
precisamente uno de esos checkerboard a pesar de ser inconstitucional, no puede ser
statutes, caracterizados por Dworkin como revisada dado el resultado del sorteo no po-
“leyes que tratan similares accidentes u oca- dremos justificar que su caso no pueda ser
siones [...] de modo diferente sobre la base revisado cuando el de su vecino sí. No ten-
de criterios arbitrarios” con el fin de lograr dremos respuesta, es decir, ante la queja de
un consenso político que permita su aproba- que su caso es tratado con menos respeto que
ción en circunstancias de desacuerdo 36 . el de su vecino.
Dworkin alega que el hecho de que no encon- Distinto es el caso de la justificación
tremos aceptables esas reglas, a pesar de lo lockeana del derecho de dominio y las reglas
adecuadas que son desde otros puntos de vis- sobre posesión y prescripción. La propiedad
ta, muestra nuestro compromiso intuitivo con es valiosa porque ella garantiza al dueño una
la idea de integridad que él defiende37. esfera de señorío, es decir, de libertad. Pero
No creo que sea necesario ligar el argu- la libertad que la propiedad garantiza se vería
mento que deseo defender aquí a la suerte del seriamente reducida si no hubiera manera de
argumento dworkiniano sobre el derecho saber que lo que una persona detenta como
como concepto interpretativo y la integridad dueño es efectivamente de su dominio, si
como interpretación correcta de nuestras prác- siempre fuera posible que un antiguo dueño
ticas jurídicas. Algunos aspectos del argumen- (o sus herederos) que fue ilícitamente priva-
to de Dworkin, sin embargo, arrojan luz so- do de su dominio pudiera reivindicar la cosa
bre el problema que nosotros enfrentamos de manos de quien la posea. El valor que jus-
ahora. Cuando sostengo que el modo canóni- tifica la propiedad justifica tanto reconocer
un señorío de la voluntad sobre ciertas cosas
como reconocer límites a la posibilidad del
35 DWORKIN, R.: Law’s Empire (London: Fon-
dueño de reivindicar las cosas cuya posesión
tana, 1986), pp. 178 ss.
36 Véase idem, p. 179.
37 Id., pp. 183-4. 38 Ibid.
128 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

ha perdido. La regla y sus limitaciones son No creo que pueda sostenerse que la co-
subsumibles bajo una justificación que las al- herencia es la primera virtud del derecho, por
canza a ambas. Aunque una persona pueda de lo que es perfectamente posible que en algún
esta manera perder su propiedad de modos que caso debamos aceptar un arreglo incoherente
en principio la justificación de la propiedad como precio para evitar un arreglo demasia-
no permitiría, esto no es incoherente, porque do injusto (el caso de la Constitución ameri-
es necesario para que la propiedad pueda cana y la esclavitud puede ser un buen ejem-
cumplir la función valiosa de garantizar a las plo de esto 41 ). Pero no es éste el caso del
personas su libertad. Regla y excepción son recurso de inaplicabilidad. Más adelante ve-
justificadas de un modo compatible con un es- remos que la explicación más coherente es
quema integrado de principios más abstrac- también la preferible en términos de otros
tos. El derecho en este caso “habla con una valores substantivos. Si esto es así, aceptar el
sola voz”39. modo canónico es derechamente irracional.
Este último punto es crucial: el derecho El modo canónico hace al recurso de
es una práctica justificatoria, por lo que una inaplicabilidad incoherente. Esta incoheren-
explicación dogmática que haga la justifica-
ción imposible (por incoherente) es muy
del derecho privado [es] la conexión directa entre
deficitaria. Como ha sostenido E. Weinrib, el particular demandante y el particular demanda-
do [...]. La tarea central de la teoría del derecho
En la autocomprensión del derecho, el privado es iluminar lo directo de esta conexión en-
derecho privado es una empresa justifi- tre las partes” (idem, p. 10-11). Tratándose del de-
catoria. La relación entre las partes no recho público no hay una relación con las mismas
es solamente un dato inerte del derecho características, pero eso sólo quiere decir que lo
positivo, sino una expresión de –o al que debe ser justificado es diferente. Los requeri-
menos un intento de expresar– términos mientos de coherencia, que fluyen del carácter
justificatorio del derecho, son los mismos aunque
justificados de interacción. La coheren- su contenido varíe.
cia debe ser entendida a la luz de esta 41 El texto original de la Constitución de los
dimensión justificatoria. Para que una Estados Unidos muestra dos buenos ejemplos de
relación de derecho privado sea coheren- esto: el art. 1, secc. 2, inciso 3° dispone que para
te, las consideraciones que justifican calcular el número de representantes y la carga
cualquier característica de esa relación impositiva de cada estado debe considerarse el nú-
deben ser coherentes con las considera- mero de habitantes, “que será determinado suman-
ciones que justifican cualquier otra ca- do al número total de personas libres [...] tres quin-
tos de todas las otras personas”. Adicionalmente,
racterística de ella. La coherencia es el
la Constitución prohibía al Congreso prohibir la
entrelazamiento en una justificación úni- migración o importación de personas “antes del año
ca e integrada de todas las consideracio- 1808” (art. 1, secc. 9, inciso 1°). Estas reglas cons-
nes justificativas que pertenecen a un a tituyen obvios compromisos entre grupos que pre-
relación jurídica40. firieron soluciones menos injustas que sus alterna-
tivas al costo de una severa incoherencia. Véanse
los antecedentes del art. 1 secc. 2, inciso 3° en
39 Id., p. 165. KURLAND , P. y LERNER , R.: The Founders’ Cons-
40 W EINRIB , E.: The Idea of Private Law titution (Indianapolis: Liberty Fund, 2000), vol. ii,
(Cambridge, MA: Harvard University Press, 1995), pp. 87-90; y los del inciso 1° de la secc. 9 del ar-
p. 32. Weinrib, tanto en esta cita como en el libro, tículo 1 en idem, vol. iii, pp. 278-309. Desde lue-
se refiere especialmente a la naturaleza justifica- go, no estoy alegando que en estos casos el com-
toria del derecho privado, pero la idea de coheren- promiso era preferible a la coherencia, sino que
cia y la justificación de esa exigencia no son pro- quienes ratificaron la constitución decidieron cons-
pias del derecho privado. Lo que es determinante cientemente sacrificar coherencia por un nivel más
en lo específicamente privatista del argumento de alto de justicia del que hubieran obtenido recha-
W EINRIB, a mi juicio, es que en el derecho privado zando estas soluciones por incoherentes. Si fue o
lo que debe hacerse coherente es la relación jurídi- no un ejercicio exitoso de prudencia y sabiduría
ca de derecho privado: “La característica maestra política no es algo que nos deba ocupar aquí.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 129

cia radica en que la justificación del poder que En la Comisión se discutió arduamente
el artículo 80 de la Constitución entrega a la sobre los efectos del recurso de inaplica-
Corte Suprema no sólo no justifica la restric- bilidad. En realidad, esa discusión fue la oca-
ción de los efectos de la declaración, sino que sión para el primer desacuerdo importante en
exigiría, en la medida en que ella es acepta- el seno de ésta44. La proposición original fue
da, supuestos de procedencia y efectos radi- reconocerle efectos generales a la declaración
calmente distintos de los que el artículo 80 de la Corte Suprema cuando ésta fuera reite-
dispone. La regla del artículo 80, entendida rada en tres sentencias, pero esta posición fue
como lo hace el modo canónico, no puede ser modificada después de varias sesiones de
integrada junto con sus limitaciones en una discusión (sesiones NN° 285-288) 45 . El más
formulación justificatoria más abstracta, por- categórico defensor de la proposición origi-
que ‘para justificar parte de ella deben invo- nal fue J. Guzmán. Es interesante notar que
carse ciertos principios que deben rechazarse la posición de Guzmán destacaba precisamen-
para justificar el resto’42. te la incoherencia entre, por un lado, la fun-
El punto puede ser iluminado por la con- ción (es decir, la justificación) del recurso de
sideración de los avatares del actual artículo inaplicabilidad y sus dos otras características.
80 en el proceso de redacción de la Constitu- Guzmán, siguiendo el modo canónico, creía
ción de 1980. Como se sabe, dicho proceso que lo que estaban discutiendo al discutir el
tuvo tres etapas: la primera, y más reflexiva,
fue la conducida por la llamada ‘Comisión de
estudios de la nueva Constitución’ constitui- 44 Véase Actas oficiales de la comisión de
da por la dictadura militar e integrada por estudios de la nueva Constitución (Santiago: Ta-
profesores de derecho constitucional y otros lleres Gráficos de Gendarmería de Chile, 1973 ss.),
funcionarios adeptos a ella. El informe y sesión 287ª, p. 991, donde un comisionado afirma
proyecto de esta Constitución fue sometido que “por primera vez están en desacuerdo en un
punto importante”. Es decir, que durante las 285
al designado ‘Consejo de Estado’ que hizo al-
primeras sesiones no hubo desacuerdos importan-
gunas modificaciones al proyecto redactado tes (!).
por la comisión. Ese proyecto luego fue revi- 45 Como veremos, la comisión propuso en
sado por la junta militar, donde los cuatro definitiva dar al tribunal constitucional competen-
generales de las Fuerzas Armadas y de Orden cia para declarar generalmente la inconstitucio-
introdujeron nuevas modificaciones. Sólo en- nalidad de la ley, después de tres fallos en tal senti-
tonces el proyecto fue sometido al plebiscito do de la Corte Suprema (esta idea se aprobó, a
de 198043. proposición de G UZMÁN , en la sesión N° 359; véa-
se idem, p. 2361). El anteproyecto de la comisión
incorporaba como está el actual artículo 80 (véase
art. 86 del anteproyecto), pero incluía como atri-
bución del tribunal constitucional la de “declarar
42
Véase el texto que acompaña a la n. 38. con efectos generales la inconstitucionalidad de un
43
Habitualmente en los trabajos de derecho precepto legal” (art. 88 N° 12 anteproyecto), cuan-
constitucional la invocación a las actas de la comi- do la Corte Suprema “haya declarado inaplicable
sión, a las que se reconoce el status de ‘historia un precepto legal mediante tres fallos uniformes y
fidedigna del establecimiento’ de la Constitución, consecutivos” (inciso final art. 88 anteproyecto).
omite recordar que ella fue un grupo de constitu- El proyecto aprobado por el Consejo de Estado qui-
cionalistas conservadores convocados por la dicta- taba esa facultad al tribunal constitucional y daba
dura militar. Esto resta todo valor a las actas en los efectos generales a la declaración de inconstitucio-
términos del inciso 2° del artículo 19 del Código nalidad de la Corte Suprema, ocurrida después de
Civil. Cualquier valor que las actas tengan lo tie- “tres fallos uniformes y sucesivos” en que se hu-
nen, a mi juicio, por el eventual valor intrínseco biera acogido un recurso de inaplicabilidad (art. 80
de las opiniones que ahí constan, y no por el he- proyecto del Consejo de Estado). Véase el texto de
cho de haber sido la ‘comisión redactora’ de la los proyectos en BULNES , L.: Constitución Política
Constitución. Para un argumento más desarrolla- de la República de Chile. Concordancias, anota-
do en este mismo sentido, véase A TRIA, op. cit. en ciones y fuentes (Santiago: Editorial Jurídica de
n. 9, pp. 18 ss. Chile, 1981).
130 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

recurso de inaplicabilidad era “cómo garanti- tégicas aceptaba esperar al tercer fallo conse-
zar la supremacía constitucional”46, por lo que cutivo de la Corte para que éstos produjeran
el recurso de inaplicabilidad y la creación de esos efectos.
un tribunal constitucional eran simplemente Respecto de lo primero, Guzmán se pre-
dos aspectos del mismo problema: guntaba
hasta qué punto se justifica esta exigen-
El problema es que la comisión tiene que
cia de juicio pendiente; por qué se estima
resolver [...] en forma simultánea toda
[...] específicamente necesario, razonable
la forma de proteger la supremacía cons-
y conveniente mantener la exigencia de
titucional para poder apreciar en forma
que haya juicio pendiente49,
exacta cuál es el valor y el riesgo de las
observaciones que [se han planteado]
exigencia que, para Guzmán, era innecesaria:
como objeciones a transformar el recur-
“La esencia del recurso, desde un punto de
so de inaplicabilidad en un recurso de
vista conceptual, no requiere la exigencia de
inconstitucionalidad47.
juicio pendiente”50.
Respecto al segundo problema (efectos
Guzmán se percata de que (dado el modo
de la declaración de inconstitucionalidad),
canónico) el control abstracto de constitucio-
Guzmán se suma a la posición de E. Ortúzar,
nalidad (i.e. la comparación entre normas
que sostuvo que
constitucionales y normas legales) no es un
asunto propio de la función jurisdiccional48, va contra la lógica y contra la economía
por lo que la facultad de la Corte para decla- procesal, desde luego, exigirle al ciuda-
rar inaplicables preceptos legales contrarios dano, aun cuando ya ha habido una ma-
a la Constitución debía ser discutida conjun- nifestación reiterada de la Corte Supre-
tamente con la creación de un tribunal consti- ma en orden a que un precepto es ilegal
tucional. Por esto mismo, es decir, porque él [sic], que tenga que recurrir de nuevo a
creía que lo que estaban discutiendo era el los tribunales, y se siga aplicando esa
problema de cómo garantizar la supremacía norma como si tuviera validez.
constitucional frente a una ley contraria a ella,
se opuso tenazmente a mantener el recurso de Adicionalmente Ortúzar
inconstitucionalidad como un medio inciden-
tal de control (i.e. uno que requiere juicio estimó que la opinión pública eso no lo
pendiente) y apoyó enfáticamente la propues- entiende, y se ha dado cuenta que, mu-
ta de dar efectos generales a la declaración chas veces, cuando la Corte Suprema ha
de inaplicabilidad, aunque por razones estra- declarado que un precepto constitucio-
nal es contrario a la Constitución, se pre-
gunta por qué sigue teniendo vigencia
46 Loc. cit. en n. 44, sesión 287ª, p. 988. Lo este precepto; no entiende esto de la
primero que G UZMÁN dijo durante la larga discu- inaplicabilidad para el caso particular
sión sobre el recurso de inaplicabilidad, y después que han conocido los tribunales de jus-
de un largo silencio, fue que “el tema que les ocu- ticia51.
pa es el de garantizar la supremacía constitucional
frente a la ley” (id, sesión 285ª, p. 952). La posición de Guzmán y Ortúzar, sin
47 Id., sesión 287ª, p. 989.
48 G UZMÁN sostuvo que “cuando falla un embargo, fue derrotada y el régimen de la
recurso de inaplicabilidad que la Constitución le
inaplicabilidad de la Constitución de 1925 se
ha entregado, se le confieren [a la Corte Suprema]
facultades que tienen rasgos contralores y rasgos
legislativos, y no estrictamente jurisdiccionales, 49 Id., sesión 285ª, p. 965.
pues no es una función estrictamente jurisdiccio- 50 Id., sesión 286ª, p. 976.
nal la que está en juego aquí”. Id., sesión 285ª, 51 Id., sesión 285ª, p. 952; G UZMÁN se adhie-
pp. 964-5. re a este punto en id, pp. 953-954.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 131

mantuvo inalterado en lo fundamental. Lo Mi impresión es que éste es el estado de


interesante del debate de la comisión de es- la cuestión, o al menos éste era el estado de
tudios es que en él aparece claramente ma- la cuestión hasta el primer Informe de la Co-
nifestada la incoherencia fundamental del re- misión de Constitución, Legislación y Justi-
curso de inaplicabilidad: si el recurso de cia del Senado53.
inaplicabilidad es un mecanismo cuya finali- Ese informe recomienda a la sala supri-
dad es la de prevenir la aplicación de leyes mir el artículo 80 de la Constitución y reem-
cuyo contenido es contrario a las reglas cons- plazar el N° 6 del artículo 82 (atribuciones
titucionales, entonces no se justifica exigir que del tribunal constitucional) por uno que le
haya un juicio (o, ahora, gestión) pendiente confiera al tribunal constitucional la siguien-
para que pueda ser interpuesto; si la Corte te facultad:
Suprema cuando declara la inaplicabilidad lo
que está haciendo es declarar que un precep- 6º Declarar la inaplicabilidad de todo
to legal es contrario a la Constitución, no tie- precepto legal contrario a la Constitu-
ne sentido (‘es contrario a la lógica’, como ción, por motivo de forma o de fondo,
sostuvo Ortúzar, o ‘esencialmente contrario a que corresponda aplicar en la decisión
la igualdad ante la ley’, como sostendría de cualquier gestión que se siga ante un
Valenzuela en la comisión del Senado) man- tribunal ordinario o especial. El Tribu-
tener la obligación de los demás tribunales de nal Constitucional conocerá estos asun-
aplicar ese mismo precepto en el futuro. tos en sala. La resolución que dicte sólo
Esta incoherencia se explicó, en la co- producirá efectos en los casos particula-
misión, como una “solución de transacción” res en que se interponga la acción de
a la que se llegó con la intervención del Pre- inaplicabilidad. Ella podrá deducirse en
sidente Alessandri en la comisión redactora cualquier estado de la gestión, pudiendo
de la Constitución de 1925, en la que éste sos- ordenar el Tribunal Constitucional la
tuvo que suspensión del procedimiento.
Después de tres fallos uniformes y uná-
no hay conveniencia en dar a la Corte nimes, el Tribunal, en pleno, de oficio o
Suprema amplia facultad de declarar la a petición de parte, declarará la inconsti-
inconstitucionalidad de la ley fuera de tucionalidad del precepto legal respecti-
casos concretos y determinados, porque vo, con efectos generales.
así se crearían continuamente conflictos Después de tres fallos uniformes, aun
entre el Poder Legislativo y el Judicial52. cuando no unánimes, el Tribunal, en ple-
no, de oficio o a petición de parte, podrá
En otras palabras, conforme al modo ca- declarar, por los dos tercios de sus miem-
nónico el recurso de inaplicabilidad tiene por bros, la inconstitucionalidad del precepto
objeto salvaguardar la coherencia entre la legal respectivo, con efectos generales54.
Constitución y las leyes dictadas conforme a
ella, pero esta finalidad debe ser restringida Así, la tesis derrotada en la comisión de
de diversas maneras para evitar un conflicto estudios vuelve a aparecer en la comisión del
con otros bienes. Pero hemos visto que los Senado. Nótese que conforme al informe de
compromisos, para ser aceptables, deben ex- la comisión, (1) el recurso de inaplicabilidad
presarse de modo coherente. continúa siendo, aunque cada vez parece me-
nos, un recurso de inaplicabilidad, que debe
deducirse estando pendiente “cualquier ges-
tión que se siga ante un tribunal ordinario o
52 Actas oficiales de las sesiones celebradas
por las comisiones encargadas del estudio del pro-
yecto de Nueva Constitución Política de la Repú-
blica (Santiago: Imprenta Universitaria, 1925), 29ª 53 Loc. cit. en n. 1.
sesión, p. 366. 54 Idem, pp. 536-537.
132 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

especial”. Sin embargo, al tenor de lo dispues- cional que concurrió a la Comisión del Sena-
to en el inciso 11°, el tribunal que conoce de do, J. Colombo, que sostuvo que
la gestión puede de oficio solicitar al tribunal
constitucional la declaración de inconstitu- el fallo de este organismo debe expulsar
cionalidad; (2) El efecto es general, pero sólo la norma del ordenamiento jurídico por-
después de que ha sido así declarado, de ofi- que, de lo contrario, se produce una des-
cio o a petición de parte (para lo cual hay ac- igualdad absoluta entre dos personas que
ción pública, conforme al inciso 12° propues- en un país se rigen por una misma Cons-
to), por el tribunal, y sólo después de tres titución. Para un sujeto que logró una
fallos uniformes y unánimes (pero no necesa- sentencia favorable en un recurso de
riamente consecutivos)55; y, desde luego, (3) inaplicabilidad, esa ley no existe y no se
La competencia para conocer del recurso deja le aplica, y para todo el resto de los chi-
de pertenecer a la Corte Suprema (se suprime lenos esa ley es perfectamente constitu-
el art. 80 de la Constitución) y pasa al tribu- cional, tiene que aceptarse y los tribu-
nal constitucional. nales tienen que aplicarla. De tal modo
El más determinado impulsor de esta que en virtud de los principios de supre-
modificación fue E. Valenzuela, ministro del macía constitucional, de la concentra-
tribunal constitucional, quien afirmó, como ción de la justicia constitucional y de
hemos visto, que “el recurso de inaplicabi- igualdad ante la ley, ésta tiene que ser
lidad efectivamente presenta varios problemas constitucional o inconstitucional y si es
y no responde a ningún parámetro jurídico inconstitucional, tiene que serlo para to-
válido, al llevar en su esencia la desigualdad dos y eliminarse del sistema58.
ante la ley”56. Vemos aquí reiterada la incohe-
rencia que el modo canónico introduce al re-
curso de inaplicabilidad: no es coherente que 58 Idem, p. 519. La posición de Colombo,
si el recurso de inaplicabilidad es uno en el
aunque legalista (véase infra, texto que acompaña
cual se examina la constitucionalidad de una la n. 120), es coherente, como no lo es la de VALEN-
ley en relación a la Constitución sus efectos ZUELA . Este cree (conforme al modo canónico) que
sean particulares y requiera la existencia de el contenido del juicio que el tribunal constitucio-
una gestión judicial. nal habrá emitido las tres primeras veces (i.e. la
Nótese que la solución ofrecida por la contradicción entre la Constitución y el precepto
comisión no elimina, sino sólo parcialmente legal) es el mismo que el contenido del juicio que
matiza, las incoherencias actuales del recur- el tribunal emitirá la cuarta vez. Esto es un error
(es como sostener que la Corte Suprema puede de-
so de inaplicabilidad. Esto fue reconocido por
clarar ‘nulo’, por dos tercios de sus miembros, el
el propio Valenzuela, según consta en el in- art. 1545 del Código Civil después de haber decla-
forme de la comisión 57: el recurso todavía rado la nulidad de tres contratos en tres sentencias
produciría efectos particulares (hasta la de- unánimes y consecutivas). Adicionalmente, intro-
claración de inconstitucionalidad, que sólo duce una nueva incoherencia al sistema de ‘protec-
sería procedente después del tercer fallo uni- ción’ de la Constitución: si el tribunal se pronuncia
forme), y sigue exigiendo la gestión pendien- sobre la contradicción entre una norma contenida
te ante un tribunal ordinario o especial. en un proyecto ya aprobado por las cámaras y el
Presidente de la República no se requiere que rei-
Esta posición de Valenzuela fue critica-
tere su juicio cuatro veces, ni que reúna un quorum
da por el otro ministro del tribunal constitu- especial. ¿Por qué exigirlo para el control represi-
vo? VALENZUELA explica: “Quienes integran [el tri-
bunal constitucional] son humanos y lo más grave
que puede hacer un Ministro en un Tribunal de esta
55 Si los fallos son uniformes, pero no unáni- índole es dejar sin efecto una ley vigente que fue
mes, se requiere, conforme a la comisión, dos ter- aprobada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo,
cios de los votos de los integrantes del tribunal. lo cual puede convertirse en algo irreversible”
56 Loc. cit. en n. 1, p. 510. (idem, pp. 510-511). Pero desde luego es igualmen-
57 Ibidem. te grave que el tribunal impida la promulgación de
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 133

Los órganos involucrados, por su parte, del litigio. Por consiguiente, no es raro que
se limitaron a abogar por una ampliación de los efectos del recurso de inaplicabilidad al-
sus atribuciones: la Corte Suprema informó cancen también sólo a las partes. Por el con-
que a su juicio era conveniente mantener su trario, ello es simplemente la consecuencia
competencia para conocer del recurso de normal del hecho de que lo que lo decide sea
inconstitucionalidad, una resolución judicial. “La inoponibilidad de
los actos procesales”, sostiene Colombo, “es
sin perjuicio de las innovaciones adecua- la regla general” 61. Esta es una manera de
torias que podrían formulársele, como salvar la incoherencia que el modo canónico
sería, por ejemplo, que después de tres imputa al recurso de inaplicabilidad, porque
fallos uniformes que acojan la inconsti- aunque la razón que justifica el fallo es el con-
tucionalidad de un precepto legal, la flicto abstracto de la ley y la Constitución, el
Corte comunique el antecedente al tri- mecanismo institucional a través del cual este
bunal constitucional para los efectos juicio se manifiesta es una sentencia judicial.
sancionatorios de carácter general que Serían el efecto propio de ésta, y no la justifi-
también deberían establecerse59. cación dogmática de aquél, lo que explicaría
el efecto relativo de la sentencia que acoge o
El tribunal constitucional, por su parte, rechaza el recurso de inaplicabilidad62. En
con la excepción de dos de sus ministros (que esta sección quiero someter este argumento a
también son integrantes de la Corte Suprema), un detenido y cuidadoso análisis, porque su
se manifestó de acuerdo con la nueva compe- refutación nos proveerá de una valiosa pista
tencia que se le asigna60.
61 C OLOMBO , J.: Los Actos Procesales (San-

AL RESCATE DEL MODO CANÓNICO: tiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997), vol. ii,
p. 522.
EL EFECTO RELATIVO DE LAS 62 Entre muchos otros, véase M ARSHALL , E.:
SENTENCIAS JUDICIALES
El Recurso de Inaplicabilidad (Santiago: Dirección
General de Prisiones, 1947), p. 49: “Tal concep-
Quizás, sin embargo, le hemos imputa- ción [refiriéndose a los efectos particulares del re-
do incoherencia al modo canónico demasia- curso de inaplicabilidad] no es sino aplicación del
do apresuradamente. Quizás es posible encon- principio de la obligatoriedad relativa de la cosa
trar una explicación, tanto para la exigencia juzgada”; véase también R UBANO, M.: “Valor jurí-
de gestión pendiente como al hecho de que dico de las sentencias sobre inaplicabilidad de las
leyes”, en 8 Revista de Derecho (Valdivia: Univer-
los efectos de la resolución valgan sólo res-
sidad Austral, 1997), p. 109: “Un control de consti-
pecto del caso, no en la justificación de la tucionalidad de la ley ex post, con efectos genera-
existencia del recurso, sino en las caracterís- les y obligatorios, en los términos de la comisión
ticas del modo en que el recurso es fallado. de estudios de la nueva Constitución, tiene como
Este argumento podría basarse en el impedimento el sistema de jurisprudencia que im-
efecto relativo de las sentencias judiciales, es pera en Chile al tenor del artículo 3º del Código
decir, en los límites subjetivos y objetivos de Civil”; BULNES, op. cit. en n. 31, p. 42: “La sen-
la cosa juzgada. Las sentencias judiciales, se tencia que acoge la petición o recurso de inaplicabi-
lidad sólo produce efectos para el caso planteado y
dice, sólo alcanzan en sus efectos a las partes
viene a ser la corroboración del artículo 3 del Có-
digo Civil”; Secretaría General de la Presidencia,
“Consideraciones sobre posibles modificaciones al
una ley que ya ha sido aprobada por los Poderes recurso de inaplicabilidad” (Minuta 380/04-08-97/
Ejecutivo y Legislativo. Parece absurdo pensar que CC), p. 4: “Esta declaración [de inaplicabilidad]
el tribunal sólo puede equivocarse (por ser sus mi- tiene validez para el caso en que se solicita, y en
nistros ‘humanos’) cuando ejerce el control repre- ningún otro, pues las sentencias judiciales, confor-
sivo y no el preventivo. me lo indica el inciso 2º del artículo 3 del Código
59 Id., p. 521. Civil, no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
60 Id., pp. 526-528. las causas en que actualmente se pronunciaren”.
134 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

que nos permitirá superar la incoherencia del que se apoye en el contenido de las resolu-
modo canónico. ciones judiciales más que en su naturaleza es
El efecto relativo de las sentencias judi- substantiva y dogmáticamente más adecuada.
ciales no es suficiente para restablecer la co- Para comenzar64, es importante observar
herencia del recurso de inaplicabilidad, acep- que, por muy relativos que sean los efectos
tado que sea el modo canónico. La idea de de una sentencia judicial o de un contrato,
que las resoluciones judiciales son inoponi- ellos crean normas jurídica válidas. La exis-
bles a terceros es una verdad a medias, así tencia de esas normas jurídicas es producto
como es una verdad a medias que el contrato de que ellas sean consecuencia del ejercicio
es inoponible a terceros63. La consideración válido (i.e. reconocido) de potestades jurídi-
comparada de sentencias y contratos será, cas contenidas en otras reglas de adjudicación
como veremos más adelante en esta sección, o de cambio 65. En tanto reglas jurídicas vá-
altamente instructiva. Sentencias y contratos lidamente creadas, ellas son oponibles a to-
son generalmente oponibles, en tanto normas dos. El sentido en el cual estoy sosteniendo
jurídicas creadas mediante el ejercicio válido la validez erga omnes de una regla aparece
de potestades jurídicas. En efecto, todos los claramente en el artículo 76 de la Ley de
contratos y todas las sentencias producen, res- Quiebras:
pecto de terceros que no son parte, todos los
efectos que se sigan del hecho de que ellos Son inoponibles a la masa los siguientes
sean normas jurídicas que pertenecen al sis- actos o contratos ejecutados o celebra-
tema jurídico chileno. dos por el deudor desde los diez días
Para rescatar el modo canónico es nece- anteriores a la fecha de la cesación de
sario sostener que hay algo en la esencia, o pagos y hasta el día de la declaración de
en la naturaleza, de las resoluciones judicia- quiebra:
les que hace que sus efectos sean relativos. [...]
En esta sección sostendré que esto es inco- 2. Todo pago de deuda vencida que no
rrecto. La explicación para el efecto relativo sea ejecutado en la forma estipulada en
de las resoluciones judiciales no debe ser bus- la convención. La dación en pago de
cada en la naturaleza de ellas, en (para usar efectos de comercio equivale a pago en
un lenguaje con menos compromiso metafí- dinero.
sico) el tipo de norma jurídica que la senten-
cia judicial crea, sino pura y simplemente en Para los acreedores de la masa no es, en-
su contenido. Veremos que una explicación tonces, irrelevante que entre el fallido y un
tercero exista o no un contrato; de hecho, tam-
poco es irrelevante el contenido preciso del
63 Que la tesis de Colombo (de que la inoponi- contrato. Si la enajenación de la cosa hecha
bilidad es la regla general tratándose de resolucio- por el deudor está justificada por una norma
nes judiciales) es inaceptable se sigue de su propia jurídica válida (i.e. creada mediante el ejerci-
caracterización de la inoponibilidad: “La inoponibi- cio reconocido de la potestad, en este caso,
lidad se nos presenta como una sanción que se pro- negocial), los acreedores deben aceptar ese
duce cuando no se cumple con los requisitos o con-
acto de disposición patrimonial a pesar de que
diciones que la ley prescribe” (idem, p. 525; el
destacado es agregado). No es razonable sostener
los perjudica. Si el acto de disposición patri-
que las resoluciones judiciales son, por regla gene- monial no es hecho en cumplimiento de una
ral, sancionadas por no cumplir con los requisitos
o condiciones que la ley establece. Que nulidad,
inoponibilidad y otras formas incompletas de re- 64 Aquí estoy en deuda con el profesor RODRI-
conocimiento del ejercicio de potestades jurídicas GO BARCIA , quien más de una vez debió soportar
no pueden, sin grave deformación, ser caracteriza- mi irrupción en su oficina para discutir algún as-
das como ‘sanciones’ es algo que debería ser pací- pecto de los temas tratados en esta sección.
fico después de HART, The Concept of Law (Oxford: 65 Utilizo estas etiquetas en el sentido de
Clarendon Press, 1994), pp. 33 ss. HART , op. cit. en n. 63, pp. 94 ss.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 135

norma tal, los acreedores no tienen el deber el contrato es, por esencia, oponible a
de aceptarlo. Aquí se aprecia que es precisa- todos, porque nadie puede desconocer el
mente el contrato el que es oponible a todos. contrato convenido entre otros, ni pue-
Desde luego, hay un sentido importante en el de, por lo mismo, impedir ni privar ni
que el contrato es inoponible a los acreedo- discutir a las partes los derechos y obli-
res, en tanto terceros: ellos no se ven alcan- gaciones que provienen del contrato67,
zados por aquél en cuanto ellos no son suje-
tos pasivos directos de la obligación que crea y no cabe duda de que esto es tan correcto
(utilizando esta palabra en el sentido estricto respecto de contratos como lo es respecto de
que ella tiene en derecho privado), pero de eso sentencias judiciales. Que, en tanto norma
no se sigue que el contrato no los afecte ne- jurídica, el contrato o la sentencia existan
gativamente. Si hay contrato, y si el acto de quiere decir precisamente que todos tienen el
disposición patrimonial del deudor ha sido deber jurídico de aceptar su existencia.
realizado en conformidad a él, entonces los Esto no es en absoluto novedoso. El nú-
acreedores no podrán aumentar el patrimonio cleo de lo sostenido por Domínguez no puede
del deudor (y por consiguiente la posibilidad sino ser considerado un punto bastante obvio:
de ver satisfechos sus créditos) impugnando todos los contratos y todas las sentencias pro-
el pago del deudor, aun cuando éste ha sido ducen, respecto de terceros que no son parte,
hecho en el período inmediatamente anterior todos los efectos que se sigan del hecho de
a la cesación de pagos. que ellos sean normas jurídicas que pertene-
El artículo 76 de la Ley de Quiebras es cen al sistema jurídico chileno. No es correc-
instructivo en este sentido, porque indica pre- to decir que las sentencias y los contratos no
cisamente que si la transferencia patrimonial son oponibles a quienes no son parte del liti-
hecha por el deudor que perjudica a los acree- gio o del contrato. De hecho, tratándose de
dores no es hecha en conformidad con esa re- sentencias judiciales, la situación en el Códi-
gla, los acreedores no se ven perjudicados por go Civil dista de ser una clara división entre
ella. regla general/excepciones. Al contrario, los
Visto de este modo, que las sentencias y efectos de una sentencia judicial son muy va-
los contratos, o mejor dicho, las normas por riables68.
ellos creadas, sean oponibles a todos no es una En primer lugar, podemos pensar en una
característica accesoria de ellos: las senten- sentencia judicial que declara que A debe a B
cias se dictan y los contratos se celebran, en una suma de dinero como indemnización de
una medida importante, para que puedan ser perjuicios, en conformidad a lo dispuesto, por
oponibles a todos. Obtenida la sentencia con- ejemplo, en el artículo 2314 del Código Civil
denatoria a pena aflictiva el Director del Ser- (responsabilidad delictual y cuasidelictual).
vicio Electoral debe cancelar la inscripción
electoral del condenado, aun cuando el Ser-
vicio Electoral no ha sido parte del proceso 67 D OMÍNGUEZ , R.: “Los terceros y el contra-

criminal respectivo: la persona que ha sido to”, en 174 Revista de Derecho (Universidad de
condenada ‘cuenta’ como condenada para to- Concepción, 1983), p. 165. Domínguez sin embar-
dos los efectos legales, así como el deudor go exagera: cualquiera puede, desde luego, discu-
tir a otro un derecho (para eso están los procesos
‘cuenta’ como deudor y el acreedor ‘cuenta’ judiciales, después de todo). Pero el núcleo de lo
como acreedor66. sostenido por Domínguez es correcto: el contrato
Por eso tiene razón R. Domínguez cuan- (o la sentencia) crea una norma que pertenece al
do sostiene que sistema jurídico chileno, y que por tanto obliga (a
qué y a quiénes obliga, como veremos, es harina
de otro costal).
66 Uso aquí la expresión ‘cuenta como’ [counts 68 La distinción de los tres casos que siguen
as] en el sentido de SEARLE , J.: The Construction aparece en H OYOS , F.: Temas Fundamentales de
of Social Reality (Harmondsworth: Penguin, 1995), Derecho Procesal (Santiago: Editorial Jurídica de
pp. 43 ss. Chile, 1987), pp. 216-219.
136 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

Nadie más que A queda constituido (‘cuen- clara la nulidad de la obligación principal be-
ta’) como deudor en virtud de esta sentencia, neficia al fiador, aunque no haya sido parte
y nadie más que B queda constituido (‘cuen- en el juicio (art. 2381 N° 3); lo mismo ocurre
ta’) como acreedor. Este, conforme a la doc- con la sentencia que declara dueño a quien ya
trina tradicional, es el efecto ‘natural’ de las había hecho tradición de la cosa a un tercero:
sentencias judiciales (cosa juzgada). Pero ya beneficia al tercero, que como consecuencia
hemos visto que incluso en este caso la sen- adquiere retroactivamente el dominio (art.
tencia tiene un efecto para todos: la deuda que 682). En el juicio de partición, el tercero que
A tiene, después de la sentencia judicial, es ha adquirido uno de los bienes comunes es
una deuda que puede perjudicar a los acree- directamente afectado por la sentencia de par-
dores de A. tición: si su enajenante se adjudica el bien
A continuación aparecen una serie de enajenado se hará dueño retroactivamente, y
otros casos en que la sentencia produce efec- si no se lo adjudica “se podrá proceder como
tos más significativos respecto de terceros, en el caso de la venta de cosa ajena” (art. 1344
que Hoyos denomina “efecto reflejo” de la inciso 2°).
sentencia. Estos efectos El caso de la venta de cosa ajena (art.
1815) es instructivo, porque involucra la co-
se despliegan respecto de algunos terce- lisión de dos posiciones institucionales. Si A
ros que, si bien no litigaron, se encuen- vende a B una cosa de propiedad de C, C no
tran en situaciones jurídicas materiales adquiere obligación alguna frente a B. Vere-
o substanciales dependientes de la rela- mos después que esto se explica fácilmente
ción decidida o conexas con ella69. porque el dominio personal de validez de las
reglas creadas mediante el ejercicio de la po-
Estos casos abundan en el Código Civil testad negocial (fijado por las reglas de cam-
(para mencionar sólo una de las leyes más tra- bio que constituyen esa potestad) está limita-
dicionales de nuestro sistema jurídico). En do a las partes que concurren con su voluntad
efecto, la sentencia que declara una prescrip- al contrato. En este caso, el sentido subjetivo
ción vale contra terceros (art. 2513)70; la que del acto realizado por A y B no coincide con
declara, a instancia de una acreedor heredita- su sentido objetivo: mientras las partes pre-
rio, la calidad de heredero de una persona pro- tendieron realizar un contrato que obligaría
duce efectos “respecto de los demás acreedo- al dueño de una cosa a hacer tradición de ella,
res”, aunque no hayan sido parte en el juicio en realidad realizaron un contrato por el cual
(art. 1246); la que declara la nulidad da ac- el que no es dueño de una cosa se obligó a
ción contra terceros poseedores, que no han hacer tradición de ella. La norma creada por
sido parte del juicio71 (art. 1689); la que de- el contrato de A y B, en tanto pretende impo-
ner obligaciones al dueño de la cosa (C) no es
reconocida, aunque es reconocida en tanto
69 Idem, p. 217. impone obligaciones a las partes.
70 El artículo 2513 exige, tratándose de la Es a este efecto del contrato (i.e. que es
sentencia que declara la prescripción de un bien válido, pero que no obliga a C a entregar la
inmueble, ‘competente inscripción’ para que valga cosa) a lo que la doctrina se refiere cuando
contra terceros, pero esto no afecta el argumento habla de ‘efectos relativos’ o ‘inoponibilidad’
ofrecido.
71 Aunque “cuando dos o más personas han
contratado con un tercero, la nulidad declarada a considerando no sólo la regla procesal del artículo
favor de una de ellas no aprovechará a las otras” 1690 del Código Civil, sino también el hecho de
(art. 1690). Esta regla tiene sentido porque, desde que cada uno de ellas puede ser independientemente
el punto de vista jurídico, lo que hay son dos nor- válida o nula: incluso si las dos personas que han
mas jurídicas: una que vincula a una de las perso- contratado con un tercero son demandadas de nuli-
nas y al tercero, y la otra que vincula al tercero y a dad es posible que la demanda se acoja respecto de
la otra persona. Que hay dos normas queda claro uno y se rechace respecto del otro.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 137

del contrato. Pero esto es un error. La mejor fallos inherentes al estado civil de las
demostración de que aquí no se trata de que personas72.
el contrato sea inoponible, es decir indiferen-
te a C, es que la posición de C cambia según Es interesante destacar que Hoyos no tie-
si hay o no un contrato entre A y B (y cambia, ne problemas para extender lo que él entien-
desde luego, según el tipo de contrato que de como una calificadísima excepción a ca-
haya entre A y B). Si A, por ejemplo, es arren- sos que no están cubiertos por el texto expreso
datario de la cosa, B se hará poseedor (regu- de la ley. De hecho, el art. 315 del Código
lar o irregular, según el caso) si celebra con A Civil, que Hoyos cita para justificar su refe-
un contrato de compraventa (con lo que C rencia a los fallos que deciden el estado civil
perderá el dominio pasado el período de pres- de las personas, no se refiere a sentencias “in-
cripción), pero no se hará dueño si celebra un herentes al estado civil” 73. En realidad, es
contrato de arrendamiento con A (y por con- mucho más restringido:
siguiente C no perderá el dominio). Si, sin
mediar contrato alguno, B simplemente se Art. 315. El fallo judicial pronunciado
apropiara de la cosa, no adquiriría la pose- en conformidad con lo dispuesto en el
sión de la misma y no estaría en posición de Título VIII que declara verdadera o fal-
ganarla por prescripción (salvo cumplidas las sa la paternidad o maternidad del hijo,
exigentes condiciones del art. 2510, N° 3). El no sólo vale respecto de las personas
contrato entre A y B, que se supone que para que han intervenido en el juicio, sino
C es inoponible en el sentido de indiferente, respecto de todos, relativamente a los
puede hacer toda la diferencia entre que C efectos que dicha paternidad o mater-
pierda o no el domino, pese a que él no es nidad acarrea.
parte del mismo.
Todos estos son casos en los cuales un Si éste fuera un caso justificado sólo en
acto judicial (o convencional) constituye o atención al ‘expreso mandato de la ley’ como
contribuye a constituir la posición jurídica de Hoyos parece creer, entonces no parece ha-
una persona en una relación jurídica (como ber razón para extender su aplicación a otras
fiador, heredero, dueño de una cosa, etc.). sentencias que se pronuncian, por ejemplo,
Declarado judicialmente que una persona sobre la nulidad de matrimonio o sobre otros
‘cuenta’ como dueño, heredero, etc., enton- aspectos del estado civil: el pretendiente de
ces esa persona cuenta como tal, por regla ge- la mujer cuyo matrimonio ha sido declarado
neral, respecto de todas las personas. Otra nulo necesitaría demandar otra vez para que
cuestión, importante aunque distinta de la que se declare nuevamente la nulidad de matrimo-
estamos considerando, es que por regla gene- nio, esta vez respecto de él. Pero no es así:
ral las relaciones jurídicas de derecho priva- una vez declarado nulo, el matrimonio no ha
do tienden a estar aisladas unas de otras. Esto existido para nadie: la sentencia que declara
implica que por regla (estadísticamente) ge- nulo un contrato de matrimonio efectivamen-
neral el hecho de que B haya sido declarado te ‘expulsa’ del sistema jurídico la norma que
en la posición jurídica de comprador respec- las partes pretendieron crear al ejercer la po-
to de A no afecta las posiciones jurídicas de testad negocial. El hecho de que todos los
otros. En lo que eventualmente lo haga, sin comentaristas, de modo unánime, generalicen
embargo, B ‘cuenta’ como comprador. de modo tan evidente y pacífico a partir de
Pero esto todavía no agota el panorama. una disposición reputada tan excepciona-
Es necesario agregar un tercer tipo de casos,

en que la eficacia que la sentencia des- 72 H OYOS , op. cit. en n. 68, p. 218-9.
pliega se extiende a otras personas aje- 73 H OYOS no indica cómo una sentencia judi-
nas a los litigantes, por expreso manda- cial puede ser ‘inherente’ al estado civil de una
to de la ley, como ocurre, p. ej., con los persona.
138 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

lísima 74 muestra que lo que está operando judicial cuya validez (existencia específica)
aquí no es el expreso mandato de la ley sino es aceptada, nos estamos moviendo a un ni-
una lógica justificatoria más profunda. Es esta vel de discurso diferente. Ya no estamos pre-
lógica la que quiero indagar. guntando si la norma existe o no (si es válida
Esta lógica justificatoria más profunda o no), sino estamos preguntando cuál es (nue-
puede explicarse en los siguientes términos: vamente en términos de Kelsen) su dominio
no se trata de que haya algo en la naturaleza, (o ámbito) de validez, es decir cuál es su con-
en la esencia de las sentencias judiciales que tenido:
hace que ellas alcancen en sus efectos sólo a
las partes del litigio. Las excepciones son de- El dominio de la validez de una norma
constituye un elemento de su contenido,
masiadas para aceptar esta tesis. En tanto nor-
y ese contenido puede [...] estar prede-
mas jurídicas válidamente creadas, ellas son
terminado, hasta cierto punto, por otra
parte del sistema jurídico. Esto se sigue de
norma superior75.
las reglas de reconocimiento, es decir, de las
reglas que asignan (en términos de Kelsen)
La pregunta, entonces, es cuál es la re-
un sentido objetivo al sentido subjetivo asig-
gla conforme a la cual el sistema jurídico de-
nado a la dictación de la sentencia por la per-
termina el dominio de validez de una regla
sona que la dicta. Al preguntar, sin embargo,
judicialmente producida. Aquí estamos pre-
quiénes están obligados por una sentencia guntando por la determinación del contenido
de la sentencia judicial por otras normas del
74
sistema jurídico (i.e. otras normas de adjudi-
Nótese que estoy hablando aquí de que la
cación). El contenido de la sentencia estará
sentencia produzca efectos respecto de terceros, no
determinado en parte por ella misma, pero no
que tenga eficacia de cosa juzgada respecto de ter-
ceros. Estas son dos cuestiones diversas: la prime- completamente: el derecho no necesariamen-
ra mira solamente al hecho de si la sentencia judi- te atribuye a un acto una significación objeti-
cial produce efectos respecto de otros, es decir, si va idéntica a la significación subjetiva de sus
otros ven afectada su posición jurídica (en lo que autores; el sentido objetivo de un acto no ne-
fuere substantivamente pertinente) por una senten- cesita coincidir con su sentido subjetivo. Un
cia dictada en un juicio en el cual no han sido par- juez que dicta una sentencia condenando a una
tes. A esto, en materia de estado de las personas, persona que no ha sido notificada dicta una
hay que dar una respuesta categóricamente afirma- sentencia cuyo sentido subjetivo es imponer
tiva. Si un matrimonio es declarado nulo, o una
a esa persona la obligación de que se trata,
persona es declarada presuntivamente muerta, esa
declaración vale para todos en el sentido de que las
pero cuyo sentido objetivo es diverso (si es
posiciones jurídicas de todas las personas deben ser que tiene algún sentido objetivo: puede care-
determinadas considerando a esa persona soltera o cer completamente de él). Es en este sentido
muerta, aun cuando no hayan sido parte del juicio. que el dominio de validez de una sentencia
Otro problema es si la sentencia judicial que así lo judicial, pese a ser parte de su contenido, está
declara produce cosa juzgada en sentido estricto, parcialmente determinado por otras regla de
en el sentido de irrevocabilidad, en contra de to- adjudicación del sistema.
dos. Este es un problema distinto, que es solucio- ¿Cuál es, entonces, el criterio conforme
nado de diversas maneras. Así, por ejemplo, en el al cual el sistema jurídico chileno determina
caso citado por R. RAMOS (78 Revista de Derecho
el dominio (personal) de validez de una regla
y Jurisprudencia (1975), 2/1, p. 175), la sentencia
que a favor del hijo rechaza la demanda de nulidad creada mediante una sentencia judicial? La
de la cónyuge de éste no produce cosa juzgada (en respuesta tiene que ver con la naturaleza insti-
el sentido de irrevocabilidad) respecto del padre del tucional del derecho. Para apreciarlo, sin em-
demandado que a su vez, posteriormente, demanda bargo, deberemos hacer un nuevo desvío.
la nulidad del mismo matrimonio: véase R AMOS,
R.: Derecho de Familia (Santiago: Ed. Jurídica de
Chile, 2000), p. 487. Pero la sentencia que declara 75K ELSEN , H.: Teoría Pura del Derecho
la nulidad del matrimonio, una vez inscrita, produ- (México: Porrúa/UNAM, 1991; ed. orig. 1960),
ce cosa juzgada erga omnes. p. 26.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 139

Que el derecho sea, en palabras de N. do oneroso para el primero. En vez de obligar


MacCormick, un “hecho institucional”76 sig- al consumidor a que verifique los conocimien-
nifica que tos de su abogado prospectivo, el derecho le
facilita las cosas por la vía de asignar un mar-
contratos, derechos de dominio, corpo- cador formal a quienes saben derecho: son
raciones y matrimonios tienen una exis- quienes poseen el título de abogado. Para ac-
tencia temporal, aunque no espacial; ceder al título de abogado, en consecuencia,
ellos son creados, o podríamos decir es necesario reunir ciertos requisitos que
‘instituidos’, a través de la realización (normal pero no infaliblemente) indican que
de un acto o la ocurrencia de un evento quienes los detentan poseen ciertas caracte-
y continúan en existencia hasta que ocu- rísticas substantivas (conocimiento del dere-
rre algún otro acto o evento [...]. Preten- cho, honorabilidad, etc.: véase el artículo 523
siones y deberes jurídicos se fundan en COT). El siguiente paso es asignar al marca-
la existencia de contratos, derechos de dor formal, y no al hecho de la posesión de
dominio, corporaciones, matrimonios, las características substantivas, un cierto sta-
etc. La existencia de cualquiera de éstos tus: para poder patrocinar una presentación
es la consecuencia jurídica de la ocurren- ante un tribunal de la república, es necesario
cia de ciertos tipos de actos o eventos, ser abogado; no es necesario ni suficiente ser
pero el derecho además los hace a su vez honorable y saber derecho (véase el art. 1 de
condiciones de consecuencias jurídicas la L 18120). El derecho se despreocupa de la
adicionales77. posesión de las características substantivas, y
considera solamente el marcador formal. En-
Que el derecho sea institucional está es- tonces
trechamente relacionado con que el derecho
sea, en un alto (aunque no completo) grado, la regla general crea la posibilidad de abu-
formal78. Que el derecho sea formal, a su vez, sos que no podían existir antes de la
significa que el derecho establece, por así regla [...]. La posibilidad de esas formas
decirlo, ‘marcadores’ formales que indican la de abuso es característica de hechos
presencia de una razón substantiva. El dere- institucionales. Así, por ejemplo, el he-
cho luego opera sobre la base del marcador cho de que los abogados deben ser certi-
formal y pierde de vista la razón substantiva. ficados crea la posibilidad de que quie-
Así, para usar uno de los ejemplos discutidos nes no están certificados puedan pretender
por J. Searle, considérese el caso de la aseso- que lo están y así pretender que son abo-
ría legal. Hay buenas razones substantivas gados [...]. Pero incluso una persona que
para exigir conocimientos jurídicos mínimos está certificada como abogado puede abu-
a quienes prestan asesoría jurídica. El crite- sar de esa posición y así dejar de cumplir
rio substantivo es, entonces: puede prestar sus funciones apropiadamente79.
asesoría legal el que sabe derecho. Pero car-
gar al consumidor de asesoría jurídica con la En otras palabras, el derecho reconoce
tarea de determinar si un oferente de ese ser- sólo lo que el derecho reconoce, e ignora lo
vicio efectivamente sabe derecho es demasia- demás. El derecho funciona reconociendo esos
marcadores formales e ignorando las razones
substantivas que esos marcadores pretenden
76 M AC C ORMICK , N.: “Law as institutional marcar. Esto es desde luego iterable: Lo que
fact”, en MACC ORMICK, N. y W EINBERGER, O.: An importa para ser abogado es (supongamos)
Institutional Theory of Law (Dordrecht: Reidel, saber derecho. Sabe derecho el que sabe de-
1986), pp. 49-76. recho. Pero la ley exige título de abogado para
77 Idem, p. 52.
78 Véase ATRIA, On Law and Legal Reasoning
(Oxford: Hart Publishing, de próxima aparición),
p. 1. 79 SEARLE , op. cit. en n. 66, p. 48.
140 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

que alguien ‘cuente’ como alguien que sabe (art. 1689); el caso más evidente es el caso
derecho, y exige licenciatura en ciencias jurí- del artículo 315: la sentencia que declara que
dicas (y otros requisitos) para que alguien una persona tiene la posición institucional de
cuente como abogado, y la Universidad exige ‘hijo’, ‘padre’ o ‘madre’ vale contra todos;
que alguien apruebe un determinado número Ahora, sin embargo, podemos incorporar ese
de ramos para que cuente como licenciado en efecto de la sentencia que acoge la demanda
ciencias jurídicas, etc.80. de paternidad o maternidad dentro de una ex-
Las sentencias judiciales y los contratos plicación general de los efectos de las resolu-
cumplen la función, ya de declarar que, en ciones judiciales y no como una excepción
términos de MacCormick, ciertos actos o calificadísima a una regla general. Ahora no
eventos han ocurrido y que en consecuencia tendríamos problemas en hacer extensiva la
cierta posición institucional ha sido creada, regla del art. 315 a la sentencia que declara la
modificada o extinguida, o constituyen ellos nulidad de matrimonio, o la muerte presuntiva
mismos uno de esos actos en virtud del cual (aunque son casos que no están explícitamente
una posición institucional es creada, modifi- incluidos en la regla del art. 315).
cada o extinguida: el contrato por el cual el Lo anterior nos permite formular la re-
deudor adquiere una obligación de dar X lo gla que sigue el sistema jurídico para deter-
constituye como deudor, y esa posición insti- minar el dominio de validez (es decir, para
tucional es oponible a todos (véase el ya co- determinar parcialmente el contenido) de la
mentado artículo 76 de la Ley de Quiebras); regla creada por la sentencia judicial: una sen-
el contrato de matrimonio constituye a am- tencia determina autoritariamente la existen-
bos contrayentes como cónyuges, y esa posi- cia, calificación jurídica u otro aspecto de una
ción institucional la tienen ellos respecto de posición institucional determinada. La deci-
todos81; la sentencia que declara que una per- sión judicial decide la cuestión sobre la posi-
sona tiene, respecto de cierta sucesión, la po- ción institucional sometida a su conocimien-
sición institucional de ‘heredero’ obliga a to- to, y esa decisión fija esa posición para todos.
dos a reconocer esa calidad (art. 1246); la que Otro problema completamente distinto es que
declara que una persona ha adquirido un bien como requisito de validez de la sentencia, es
por prescripción lo declara en la posición decir, como una condición necesaria para el
institucional de ‘dueño’ para todos; la que ejercicio válido de la potestad jurisdiccional,
declara que un ejercicio putativo de potesta- se requiere el emplazamiento de ciertas per-
des jurídicas no ha sido apto para crear un sonas, habitualmente las personas cuya posi-
hecho institucional declara que quienes pare- ción institucional será directamente discuti-
cían ser partes del contrato ahora declarado da. Si no hay emplazamiento, la sentencia no
nulo en realidad no tienen la posición institu- es ‘inoponible’, sino simplemente anulable
cional de ‘contratantes’, y por lo tanto no pue- (cf. arts. 768 N° 9 en relación con los artícu-
den oponerla ni a su contraparte ni a terceros los 795 y 800 CPC), es decir, ella no es reco-
nocida (o es incompletamente reconocida)
como un ejercicio válido de la potestad ju-
80 Sobre la iteración de la reglas constituti- risdiccional: esa sentencia no crea una regla
vas, véase SEARLE, op. cit. en n. 66, pp. 80 ss. jurídica que determina una posición institu-
81 Que dos personas sean cónyuges quiere
cional (o crea una regla que puede ser invali-
decir que el derecho simplemente supone que en- dada). Pero creada que sea la regla, la posi-
tre ellos hay una especial relación de afecto; es ción institucional ha sido fijada.
completamente irrelevante que esa relación de afec-
Después de este largo desvío podemos
to exista o no, el cónyuge será mientras dure el
matrimonio legitimario del otro (art. 1182 N° 3).
retornar al argumento que lo motivó, es decir,
Aquí vemos cómo el derecho diseña marcadores a la idea de que los efectos interpares del re-
formales y luego olvida lo marcado y utiliza el mar- curso de inaplicabilidad se justifican por la
cador. Véase A TIYAH, P. S.: “Form and substance naturaleza del instrumento jurídico a través
in contract law” en idem, Essays on Contract del cual se crea la regla que declara la incons-
(Oxford: Clarendon Press, 1988), pp. 105-107. titucionalidad de un precepto legal. Recuér-
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 141

dese que el argumento intentaba solucionar el interesados en determinar sus posiciones


problema de la incoherencia del recurso de institucionales en una relación jurídica de
inaplicabilidad: si el recurso debía ser acogi- derecho privado serán las partes de esa rela-
do, entonces eso constituía una razón para ción, y habitualmente quienes vean su posi-
declarar la ley inconstitucional para todos, ción afectada por la decisión judicial van a
para negarle validez, pero los efectos de la ser sólo ellos. Pero esto es contingente, es
resolución que declara la inaplicabilidad por decir, depende de las circunstancias. Nada hay
inconstitucionalidad sólo alcanzan a las par- en la naturaleza de las resoluciones judicia-
tes. La explicación que ahora estamos en con- les que pueda explicar el efecto interpares del
diciones de rechazar alegaba que esta incohe- recurso de inaplicabilidad acogido.
rencia entre los efectos del recurso acogido y El argumento presentado hasta ahora no
su justificación dogmática se explicaba por- tiene ánimo reformista: no pretende fundar
que no podría ser de otro modo, si lo que aco- una interpretación de las reglas aplicables a
gía el recurso era una resolución judicial, y las sentencias o contratos que no sea la que
las sentencias judiciales sólo tienen fuerza ha sido aceptada por la mayoría de los auto-
obligatoria respecto de las causas en que ac- res para cada uno de los casos discutidos más
tualmente se pronunciaren82. arriba. Sólo sugiere una ordenación más co-
Ahora sabemos que no es correcto decir rrecta dogmáticamente de la relación entre
que las sentencias judiciales sólo tienen fuer- regla general y excepciones: en cuanto a to-
za obligatoria respecto de las causas en que dos los efectos que se sigan del hecho de que
actualmente se pronunciaren83. Las sentencias una regla pertenezca al sistema jurídico, las
judiciales fijan una posición institucional, y sentencias y contratos producen efectos ge-
como consecuencia de la sentencia esa posi- nerales; en cuanto a su contenido, es decir, a
ción institucional queda fijada para todos (otro las obligaciones, permisiones y deberes que
problema, como hemos visto, es si esa posi- ellas crean, las sentencias y contratos tienen
ción institucional puede ser atacada nueva- restringido su dominio de validez a las partes
mente, pero el argumento sostenido aquí no (arts. 3 inciso 2° y 1545).
necesita pronunciarse sobre eso: habrá que ver Que el argumento es metodológicamente
las reglas aplicables). Habitualmente, los más prolífico, en cuanto sistematiza de modo más
adecuado las reglas existentes, se muestra por
82 No he mencionado el artículo 3 inciso 2° el hecho de que, si la distinción no se acepta,
del Código Civil en esta parte. Si esa regla se refie- es necesario, como vimos, construir no dos
re a la validez del precedente como fuente formal sino tres categorías, que reflejan sólo el texto
del derecho chileno, entonces ella es irrelevante de los artículos aplicables, sin explicar su ra-
para el argumento aquí. Si se refiere a la cosa juz- cionalidad. Hemos visto cómo Hoyos es for-
gada, entonces todo esta sección podría ser vista
zado a distinguir entre cosa juzgada (con efec-
como un comentario sobre su correcto sentido y al-
cance. Lo que esta sección intenta hacer es especi- tos restringidos a las partes del proceso),
ficar qué debe entenderse por la ‘causa’ en la cual ‘eficacia refleja’ de la sentencia y casos en que,
actualmente se pronunció la sentencia. No quiero “por expreso mandato de la ley” la sentencia
tomar partido aquí sobre cuál es la interpretación alcanza a otras personas84. Esta manera de ex-
correcta del inciso 2° del artículo 3: véase STREE- plicar los efectos de la sentencia implica clasi-
TER , J.: “Justicia e igualdad” en C ORREA, J. et al.:
ficar las sentencias según sus efectos en una
Justicia y Libertad en Chile (Santiago: Corpora-
ción Libertas, 1992), para una defensa de la tesis
clasificación de esas que tanto gustaban a
de que el art. 3 inciso 2° se refiere a la cosa juzga- Borges. De acuerdo a la argumento ofrecido
da, no al precedente. aquí, la explicación fundamental es la que
83 Uso aquí (pero no en la nota anterior) la Hoyos da a lo que denomina la ‘eficacia re-
expresión ‘causa’ para referirme al proceso judi- fleja’ de la sentencia: la sentencia alcanza a
cial que se identifica conforme a las tres caracte-
rísticas del art. 177 CPC: partes, objeto pedido,
causa de pedir. 84 Véase texto que acompaña a la n. 69.
142 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

todos los que son afectados por la califica- clara que no ha habido ejercicio válido de la
ción institucional del caso respecto de la cual potestad jurisdiccional conociendo, v. gr. del
se dicta. Esto nos permite explicar tanto el recurso de revisión (art. 810 CPC), esas deci-
efecto de cosa juzgada (habitualmente sólo las siones judiciales ‘expulsan (como sostuvo
partes serán afectadas por la calificación insti- Colombo en la comisión del Senado86) la nor-
tucional del caso) como el caso del artículo ma del ordenamiento jurídico’ (así, por ejem-
315 (a veces esa calificación institucional es plo, si ha sido acogido un recurso de revisión
importante para quienes no son parte) y los de una sentencia condenatoria a pena aflictiva,
demás casos mencionados85. No necesitamos en los efectos de esa sentencia está, como vi-
tres categorías distintas. En vez, utilizamos mos, desde luego incluido el director del Ser-
sólo una y atendemos al contenido de la de- vicio Electoral). Pero en el caso del recurso
cisión jurisdiccional (dado por ella misma y de inaplicabilidad, sin embargo, esa expulsión
por las reglas de cambio que constituyen y no se produce.
regulan la potestad jurisdiccional) para de- En otras palabras, el hecho de que la de-
terminar su dominio personal de validez. cisión que acoge el recurso de inaplicabilidad
El argumento tiene mayores consecuen- sea una resolución judicial no nos ayuda a
cias cuando volvemos al problema original, salvar el modo canónico; sí algo lo hace más
es decir el de determinar cuáles son las razo- incoherente: todavía estamos hablando de un
nes que justifican que el recurso de inaplica- recurso que, dada su justificación dogmática,
bilidad por inconstitucionalidad tenga efec- debería tener efectos generales, que es aco-
tos restringidos sólo a las partes del litigio. gido por una resolución que, dado el proble-
En realidad la cuestión, desde el punto de vista ma sobre el que se pronuncia y el contenido
del recurso de inaplicabilidad, es más seria del derecho chileno, debería tener efectos ge-
ahora. No se trata sólo de que lo que parecía nerales, y que, sin embargo, tiene efectos par-
ser una defensa del recurso de inaplicabilidad ticulares.
conforme al modo canónico ha resultado in- Sin embargo, el argumento de esta sec-
fructuoso, sino que ahora el argumento se ha ción nos da la primera pista crucial para solu-
invertido y contribuye a aumentar la incohe- cionar la incoherencia del recurso de inaplica-
rencia del modo canónico. Lo que, conforme bilidad: para explicar el efecto interpares del
al modo canónico, constituye el objeto del recurso acogido tendremos que imputar al re-
recurso de inaplicabilidad es la determinación curso un objeto que, por sus propias caracte-
de si, al crear una regla legal, la potestad le- rísticas, alcance sólo al litigio en cuestión. En
gislativa ha sido válidamente ejercida. Al aco- otras palabras, necesitaremos concluir que lo
ger el recurso de inaplicabilidad (en el modo que se le pide a la Corte Suprema que declare
canónico) la Corte Suprema declara que tra- no es la caracterización institucional del ejer-
tándose del precepto legal en cuestión no ha cicio de la potestad legislativa, sino que de-
habido ejercicio válido de la potestad legisla- clare algo relacionado con la posición insti-
tiva. Por tanto... declara la inaplicabilidad de tucional del caso sometido a su conocimiento.
la ley para el caso. Pero éste no es el efecto Si logramos encontrar una explicación del
que deberíamos esperar encontrar, si las con- objeto del recurso en estos términos, habre-
sideraciones contenidas en esta sección son mos solucionado la incoherencia. Más adelan-
aceptadas. Deberíamos esperar el efecto pre- te sostendré que eso es posible, pero que para
cisamente contrario. Si el tribunal declara que eso hay que abandonar el modo canónico. Pero
no ha habido ejercicio válido de la potestad antes, necesitamos salir a buscar la segunda
negocial en un caso, si la Corte Suprema de- pista.

86 Véase supra, texto que acompaña a la nota


85 Véase el texto que acompaña las nn. 70-71. 58.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 143

JURISDICCIÓN Y LEGISLACIÓN tribunales son jerarquizados, mientras las le-


gislaturas no lo son (no hay jerarquía, por ejem-
Como parte del proceso de vulgarización plo, entre el Senado y la Cámara de Diputa-
del derecho que hemos venido observando en dos); ellos no pueden excusarse de ejercer sus
las últimas décadas, hoy no parece interesan- potestades, si ello ha sido solicitado válidamen-
te a nuestros autores reflexionar sobre la di- te (art. 10 COT, 73 inciso 2° de la Constitu-
ferencia entre jurisdicción y legislación 87 . ción), mientras éstas pueden elegir discrecio-
Kelsen parece haber decidido el tema una vez nalmente las materias de las que se ocuparán;
por todas, cuando afirmó que no había ningu- los jueces son inamovibles, mientras los par-
na diferencia cualitativa entre jurisdicción y lamentarios no lo son; éstos son representati-
legislación: ambas aplicaban y creaban dere- vos, mientras los otros no lo son, etc.
cho. Pero esto es profundamente contrain- Nótese que estas diferencias entre la ca-
tuitivo: es un hecho público y notorio que la racterización de los tribunales y de las legis-
conformación institucional de tribunales y le- laturas no son solamente una consecuencia de
gislaturas es marcadamente distinta. Ello es simple inercia institucional: todas ellas están
así tanto en su configuración orgánica (su or- respaldadas por sólidas razones de teoría po-
ganización y estructura, sus características, lítica y jurídica; cualquiera entiende que ellas
etc.) como en sus procedimientos. son consecuencia de ciertos valores que las
Cualquier repaso a las características instituciones intentan realizar. Pero, después
orgánicas de los tribunales no puede sino lla- de Kelsen, la teoría del derecho, que niega la
mar la atención de modo categórico en cuanto diferencia fundamental entre jueces y legis-
a sus diferencias con las legislaturas 88. Los ladores, nos impide conectar esas diferencias
institucionales con alguna diferencia, equiva-
87 Uso aquí la palabra ‘vulgarización’ en el lentemente fundamental, entre la función de
sentido en que es utilizada por los historiadores del jueces y legisladores. Eso es lo que intentaré
derecho para referirse a la suerte del derecho ro- hacer en esta parte, porque nos proveerá de la
mano desde el siglo IV. Al respecto, véase KUNKEL, segunda pista crucial para entender la cohe-
W.: Historia del Derecho Romano (Barcelona: rencia del recurso de inaplicabilidad.
Ariel, 1994; edición original 1964), pp. 156 s. A.
La tesis que deseo defender es la que la
D’O RS identifica (entre otros) los siguientes ras-
gos del ‘vulgarismo’: “ii) la tendencia naturalista, diferenciación institucional entre jueces y le-
que enfoca las instituciones desde el punto de vista gisladores refleja la distinción entre dos mo-
de los efectos económicos [...], o de las relaciones dos de discurso, dos lógicas de la argumenta-
sociales, con olvido de las categorías conceptua- ción distinta: un problema es decidir que una
les, y de la tradicional autonomía del derecho ela- norma general es válida (razonable, constitu-
borado por la jurisprudencia; iii) la tendencia mo- cional, justificada) y otro es decidir si esa
ralizante, que busca, sin escrúpulos de forma, las
soluciones de justicia”. D’O RS , A.: Derecho Pri-
norma debe o no ser aplicada a un caso con-
vado Romano (Pamplona: Ediciones Universidad creto. Tratándose del primer problema, todo
de Navarra, 1991), pp. 96-7. Es difícil hoy criticar lo que es necesario considerar es el caso típi-
esta tendencia sin dar la impresión de defender una co, lo que significa, como lo reconocieron los
suerte de arcana al cual tienen acceso sólo los abo- juristas romanos, que
gados, de una forma que se convierte en un fin en
sí misma. Pero como los profesores de derecho pe-
D.1.3.3. las leyes deben trazarse, como
nal lo han enseñado por ya suficiente tiempo, la
forma es la principal garantía. Si no que lo digan
Teofasto dijo, de acuerdo a las cosas que
quienes han visto sus libros prohibidos, sus pelícu- ocurren más a menudo, no las que ocu-
las censuradas o sus posibilidades de control de la
reproducción coartadas gracias a la vulgarización
‘naturalista’ y ‘moralizante’. lo que cualquier manual básico debe ser útil para
88 Desde el punto de vista de lo que algunos ello. Véase una lista de las “Bases de la adminis-
llaman ‘la ciencia procesalística’, lo que viene a tración de justicia” en DÍAZ , C.: Curso de Derecho
continuación es una reiteración de trivialidades, por Procesal Civil (Santiago: Conosur, 2000), pp. 65 ss.
144 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

rren en contra de las expectativas razo- el único límite es la imaginación91, estoy per-
nables [...]. Lo que ocurre una vez o dos, fectamente dispuesto a admitir que la historia
como dijo Teofasto, el legislador lo deja puede modificarse hasta un punto tal que se
de lado. justifique torturar al prisionero (¿qué tal si se
trata de un dispositivo nuclear en Santiago?,
El que una norma sea o no sea justifica- ¿en diez ciudades distintas? etc.)92. Pero esta
da, entonces, no depende de si se pudiera pro- sería una mala razón para incluir una excep-
ducir un contraejemplo en el cual la norma ción explícita en la prohibición legal de la
tiene consecuencias inesperadas e indesea- tortura. Hay algunos fines importantes que
bles. Consideremos el siguiente problema, que exigen una regla que prohíba la tortura bajo
he escuchado más de una vez en Chile, des- cualquier circunstancia, sin considerar estos
pués de la detención de Pinochet en Londres: casos estrictamente posibles (pero poco pro-
bables), especialmente después de un perío-
si tienes frente a ti a un prisionero que do en el cual los oponentes políticos fueron
sabes que es un terrorista, que te dice que torturados en situaciones mucho más ‘norma-
ha puesto una bomba en un lugar públi- les’. Cuando el legislador está considerando
co que va a estallar dentro de dos horas esta regla lo que le debería preocupar es la
matando a cientos de personas, y que no pregunta: ‘¿es verdad que, bajo circunstancias
quiere decirte dónde ha puesto la bom- normales, la tortura debería ser prohibida?’
ba, ¿lo torturarías?89 Nada más es necesario. Nótese que sin nece-
sidad de considerar el caso mencionado más
Una respuesta que (creo) no sirve es ésta: arriba, yo puedo creer (como, de hecho, creo)
que la respuesta a esa pregunta es categórica-
‘no, porque creo que no se debe torturar ja-
mente afirmativa.
más’90. Puesto que en este tipo de ejercicios
Es importante notar el tipo de razones
que podría llevarnos a adoptar una norma
89 El problema planteado por casos de este general sin excepciones incluso si sabemos
tipo ha sido objeto de mucha discusión: véase que en el futuro es probable que se requie-
G ÜNTHER , K.: The Sense of Appropriateness ran excepciones al momento de aplicarla93.
(Albany: SUNY, 1993; edición original 1988), p. Nuestras reglas morales o legales justificadas
150. Véase también K ANT, “On a supposed right to contribuyen a definir nuestra identidad y auto-
lie from philanthropy” (1797), en K ANT , Practical imagen: nos vemos como personas dignas de
Philosophy, editado por A. Wood (Cambridge: respeto, que por lo tanto no deben ser traicio-
Cambridge University Press, 1996). Ambos discu-
nadas para lograr la ventaja de alguien, o tor-
ten el siguiente problema: aceptamos como válida
la regla ‘no mentirás’, pero nos encontramos en un turadas solamente porque al torturarnos otros
caso “en donde un hombre inocente, que es perse- podrán mejorar su condición, etc. La distin-
guido por una fuerza policial brutal, en un estado ción entre aplicación y justificación no es sos-
sin justicia, podría ser protegido si mentimos so-
bre su escondite” (GÜNTHER , op. y loc. cit.).
90 En muchas de las ocasiones en las que es- 91 Lo cual a estas alturas no parece relevante
cuché este argumento era habitual encontrar que (la primera versión de estas líneas se escribió antes
muchas personas que correctamente consideraban del 11 de septiembre).
repugnante la idea de torturar a otro razonaban so- 92 “La cuestión de si estas restricciones indi-
bre la base de que la única alternativa a conceder la rectas [i.e. los derechos] son absolutas o si pueden
justificación de la tortura de disidentes políticos ser violadas para evitar horrores morales catastró-
durante la época del terror en Chile era adoptar la ficos y, si éste es el caso, cómo sería la estructura
línea heroica que sin consideración por las conse- de derechos resultante, es [una] que espero evitar
cuencias nunca se puede torturar. No creo que esta por completo”. N OZICK , op. cit. en n. 33, p. 41n.
posición increíblemente fuerte se requiera para jus- Aquí vemos a Nozick razonando como Teofasto.
tificar el juicio de que las torturas de los agentes 93 Cf. G ÜNTHER , K.: “Critical remarks on
del terror en Chile fueron actos de crueldad difícil- Robert Alexy’s ‘Special-case’ thesis” en 6 Ratio
mente concebibles. Juris (1993), 149-151.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 145

tenible, a mi juicio, a menos que se establezca obligatoriedad de la norma legal podríamos


este punto94: las reglas generales (morales o decir que no debería ser aplicada a tal caso
legales) contribuyen a caracterizar la forma en (‘este caso –podría decir el juez– no es uno
que las personas se conciben a sí mismas. La de los casos que el legislador quiso sancio-
importancia que le podemos otorgar a una de- nar’). Esto es lo que una computadora no pue-
claración de la dignidad e inviolabilidad de de hacer. Esta es la razón por la cual los jueces
nuestros cuerpos y psiques puede ser una ra- no pueden ser reemplazados por computadoras.
zón perfectamente válida para que sostenga- Esto es lo que caracteriza a la labor judicial.
mos la norma ‘no torturarás’ como justificada Un juez (independientemente de su etiqueta
sin tener que detenernos a pensar en los casos institucional) es alguien que tiene el deber
como los sugeridos más arriba. de aplicar normas a casos concretos, que tie-
Y entonces el caso de un funcionario de ne la obligación de verificar que los casos que
la Policía de Investigaciones que es acusado son llevados ante él o ella son lo suficiente-
de haber (supongamos) golpeado a un terro- mente ‘normales’ como para ser resueltos
rista llega hasta el juez. El detective se de- de acuerdo al significado de las reglas aplica-
fiende diciendo que gracias a la información bles, o bien que son por alguna razón ‘anor-
que el detenido les entregó ellos pudieron lo- males’ y deberían ser solucionados sobre otra
calizar y desactivar una bomba nuclear en el base.
centro de Santiago que habría detonado una La distinción entre justificación y apli-
hora después matando cientos de miles de cación nos permite asignar diferencialmente
personas. ¿Cómo debe enfrentar el juez un competencias entre autoridades políticas, y
caso como éste? nos permite también ver la diferencia entre
Precisamente porque el legislador ha los requerimientos que debe cumplir un órga-
considerado el asunto ceteris paribus y ha no encargado de conducir discursos de justi-
decidido proscribir la tortura, el juez tiene la ficación y los que debe cumplir un órgano
obligación legal de, salvo en circunstancias encargado de discursos de aplicación. El ór-
muy excepcionales, fallar en contra del acu- gano ‘justificador’ tiene que ser institucional-
sado. La restricción ‘salvo en circunstancias mente diseñado de tal modo que sus posibili-
muy excepcionales’ es importante porque por dades de considerar las consecuencias y
las razones consideradas más arriba la ley (to- efectos laterales de una norma bajo circuns-
das las leyes, todas las normas jurídicas) in- tancias inalteradas y desde el punto de vista
corporan esta restricción95. Por lo tanto una de todos los potenciales afectados sean pri-
forma en la cual la aplicación de la norma mordiales. No es necesario para el órgano
puede ser derrotada es demostrando que el justificador considerar la aplicación de la nor-
caso concreto bajo consideración es una caso ma cuya justificación se discute más allá de
especial, por lo que sin negar la validez o la casos normales, típicos96. El órgano aplicador

94 Véase A TRIA , op. cit. en n. 78, cap. 5. Véa- 96 Los casos que aparecen discutidos en los

se también idem, “Las circunstancias de la derro- debates legislativos no aparecen como casos con-
tabilidad”, en 45 Revista de Ciencias Sociales cretos, sino como ejemplos. Los ejemplos, como
(Valparaíso, 2000), pp. 449-456. sostiene G. AGAMBEN , son precisamente en cuanto
95 Véase el caso discutido por Habermas: no son casos concretos: “Lo que el ejemplo mues-
“¿Tenían los ingleses, al entrar a India por primera tra es su pertenencia a una clase, pero por esta pre-
cisa razón el ejemplo queda afuera de su clase en
vez y encontrar el ritual de quemar viudas, dere-
el mismo momento en que la exhibe y delimita [...].
cho a detenerlo? Los hindúes podrían haber dicho Si uno pregunta si la regla se aplica al ejemplo, la
que esa institución –el rito de entierro– pertenecía respuesta no es fácil, porque la regla se aplica al
a su forma de vida. En ese caso, yo sostendría que ejemplo sólo en tanto caso normal y no en tanto
los ingleses debían abstenerse de intervenir, siem- ejemplo”; AGAMBEN, G.: Homo Sacer (Stanford,
pre y cuando esa forma de vida fuera realmente CA: Stanford University Press, 1998; edición ori-
autosustentable”. H ABERMAS , J.: Autonomy and ginal 1995), p. 22. El ejemplo es un caso de “inclu-
Solidarity (London: Verso, 1996), p. 204. sión excluyente” (idem, p. 21).
146 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

tiene necesidades diferentes. Por una parte no sentido de que las normas serán justificadas
hay ninguna razón por la cual deba ser dise- sólo en la medida en que el requerimiento que
ñado de modo tal que los intereses de todos expresan es aceptable para todos los involu-
los potenciales afectados estén representados: crados100. Por otra parte, y puesto que al mo-
esto no es necesario, porque la pregunta ¿es mento de la aplicación el requerimiento no es
esta norma una norma justificada, es decir, una justificar una norma sino aplicarla, no existe
norma que cede en beneficio de todos los in- ninguna razón por la cual los órganos adju-
teresados?, nunca es planteada en discursos dicativos deban compartir la onerosa estruc-
de aplicación. Lo que se plantea en discursos tura de una asamblea legislativa. Los órganos
de aplicación es una pregunta que, a su vez, adjudicativos dan por sentada la justificación
nunca es planteada en discursos de justifica- de una norma, y su función es evaluar una
ción: ¿Es este caso concreto especial en al- caso concreto desde el punto de vista de to-
gún sentido, especial tal que la regla prima dos sus aspectos concretos y singulares.
facie aplicable a él no debe serle aplicada? La distinción aquí defendida entre justi-
En consecuencia, lo que es primordial en el ficación y aplicación explica plenamente las
caso de un órgano aplicador es la habilidad diferencias entre la estructura y procedimien-
para considerar un caso concreto en detalle, tos judiciales y la estructura y procedimien-
asegurando así que la aplicación de una nor- tos legislativos. Antes de volver a las caracte-
ma general (justificada) al caso es lo suficien- rísticas orgánicas mencionadas más arriba,
temente apropiada. aquí quiero destacar que la diferencia entre
J. Waldron ha reclamado que gran parte los procedimientos seguidos por jueces y le-
de la teorización legal ignora el hecho de que gisladores es comprensible sólo aceptando la
las asambleas legislativas en países democrá- diferenciación ofrecida, o algo parecido a ella:
ticos son, sin excepción, asambleas y no legis-
ladores individuales97. Es cierto que ‘Rex’ es En los discursos legales de aplicación se
un recurso simplificador, pero lo que se elimi- debe llegar a una decisión acerca de cuál
na al simplificar puede no ser tan irrelevante de las normas válidas es apropiada para
después de todo. Hasta aquí el argumento nos una situación dada cuyas características
permite comprender este hecho: precisamente relevantes han sido descritas tan comple-
porque la función institucional del Poder Le- tamente como sea posible. Este tipo de
gislativo es justificar las normas y no aplicar- discurso requiere de una constelación de
las es que los legislativos son asambleas: roles en los cuales las partes (y si es ne-
cesario un fiscal gubernamental) puedan
El sentido de una asamblea legislativa es presentar todos los aspectos en discusión
representar los principales grupos en la de un caso ante un juez que actúa como
sociedad, y dictar las leyes de modo que el representante imparcial de la comuni-
sus diferencias sean consideradas seria- dad legal [...]. Por el contrario, en los
mente, y no como si ellas no fueran se- discursos de justificación sólo hay par-
rias o no existieran98. ticipantes101.
Cuando se trata de justificar una norma Lo mismo vale para las características
esta idea de ‘simpatía’99 es primordial, en el orgánicas mencionadas más arriba: los tribu-
nales no pueden excusarse (porque si pudie-
97 W ALDRON , J.: Law and Disagreement ran excusarse estarían solucionando un pro-
(Oxford: Clarendon Press, 1999), parte I, passim.
Sobre este punto, Véase ATRIA , F.: “Verdad, políti-
ca, derecho” en 6 Ius et Praxis (Talca: Universidad 100 Ser aceptable para todos los involucrados
de Talca, 2000), pp. 560-572. es desde luego una cuestión de grados, por lo que
98 W ALDRON , op. cit. en n. 97, p. 27. las normas pueden estar más o menos justificadas.
99 Sobre la cual véase S MITH , A.: The Theory 101 H ABERMAS , J.: Between Facts and Norms
of Moral Sentiments (Indianapolis: Liberty Fund, (Cambridge: Polity Press, 1996; edición original
1984; edición original 1759), pp. 9 ff. 1992), p. 172.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 147

blema sin solucionarlo, es decir, estarían de- En breve, lo que hace necesaria la dis-
clarando que el caso debe ser tratado como caso tinción institucional entre jurisdicción y le-
normal sin examinar si efectivamente lo es), gislación es el hecho de que las normas ju-
pero los legisladores deben tener la posibili- rídicas no pueden ser aplicadas de modo
dad de decidir ellos mismo cuáles son los pro- mecánico a casos concretos sin producir se-
blemas más urgentes; deben ser jerarquizados rias distorsiones103. Paradójicamente, sin em-
de modo que, en principio, un órgano pueda bargo, ha sido el reconocimiento de este he-
revisar las decisiones de todos los otros (por- cho preciso lo que en la teoría del derecho ha
que los problemas de aplicación tratándose de tendido a oscurecer el argumento104. La for-
una misma regla son innumerables, por lo que ma tradicional de distinguir entre funciones
se requiere uniformar los criterios con los cua- adjudicativas y legislativas estaba inspirada
les son resueltos), pero los legisladores son en una distinción insostenible entre ‘crear’ y
todos iguales (lo que cada uno debe hacer para ‘aplicar’ la ley, otorgándoles a estos términos
legislar es trata de convencer a los otros de que la siguiente interpretación: los legisladores
su iniciativa va en el interés de todos; pero unos crean derecho, y entonces la discusión legis-
no se revisan a otros, porque son todos repre- lativa es una discusión política o moral, etc.,
sentantes en el mismo sentido); deben ser sobre lo que el derecho debe ser; pero aplicar
inamovibles (porque los jueces deben estar pro- la ley es simplemente un problema de ejecu-
tegidos contra influencias externas que entur- tar un silogismo. Ahora, la única razón por la
bien su juicio, de modo que sean libres para cual menciono esto es para reconocer inme-
analizar el caso concreto sólo desde el punto diatamente que es verdaderamente insosteni-
de vista de lo que es jurídicamente relevante y
no, por ejemplo, teniendo en consideración las
conexiones familiares o políticas del deman-
sos de justificación, entonces la composición de ese
dante), pero los legisladores deben someterse órgano debe garantizar la máxima representación
periódicamente al sufragio popular (que es la de todos los potencialmente afectados; si lo que se
forma en que la capacidad de un representante le encomienda es conducir discursos de aplicación,
de efectivamente representar es institucional- entonces el diseño debe garantizar que ese órgano
mente medida), etc.102. está en posición de examinar, de modo lo más ex-
haustivo posible, un caso concreto.
103 La frase ‘sin producir serias distorsiones’
102
Falta de claridad sobre las diferentes ne- es necesaria para evitar errores como el de Hart, que
cesidades institucionales de un órgano justificador sostuvo que la ‘textura abierta’ de las reglas jurídi-
y uno aplicador es lo que hace a la discusión habi- cas se explicaba por características de éstas en tanto
da en el seno de la comisión del Senado sobre la reglas (como el lenguaje natural en que estaban ex-
forma de integración del tribunal constitucional un presadas), y no en tanto jurídicas (véase HART, op.
tanto dilettante. El senador Aburto (ministro de la cit. en n. 65, cap. VII; véase también ATRIA, op. cit.
Corte Suprema, desde luego) opinó que sus miem- en n. 94, cap. 1). Nótese que incluso Montesquieu,
bros no debían ser ‘políticos’ sino jueces, porque como veremos (infra, n. 105), estaba consciente de
sólo eso (?) daría “garantía de independencia mo- que la aplicación mecánica de las reglas no era acep-
ral por parte de quienes [ejercen la justicia consti- table, aunque la forma institucional por la que abo-
tucional]” (mirando la historia de Chile en las últi- gaba parece, mirada desde hoy, inconveniente. So-
mas, digamos, tres décadas uno podría haber bre por qué es inconveniente, véase A TRIA , F.:
llegado a la conclusión precisamente contraria). “Legalismo, política y derechos”, de próxima apari-
Véase loc. cit. en n. 1, p. 509; el senador Diez se ción en VV AA: Derechos Fundamentales (Buenos
opuso a lo anterior alegando que los miembros del Aires: Editores del Puerto).
104 Véase A TRIA, F.: “Concepciones de la fun-
tribunal constitucional deben poseer “una ampli-
tud que ordinariamente se pierde en el ejercicio de ción judicial: el caso de la igualdad ante la ley” en
la carrera judicial” (ibidem). Valenzuela abogó por VIVEROS, F. y G ONZÁLEZ, F. (eds.): Igualdad, Li-
una integración mixta, que sería “ideal” (ibid). El bertad de Expresión e Interés Público (Santiago:
argumento hasta aquí da una pista clara: si lo que Universidad Diego Portales, 2000), pp. 111-144, es-
se le encomienda a un órgano es conducir discur- pecialmente pp. 115-117.
148 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

ble105. El problema es que al desechar esta hace el legislador, que no aplica y sólo crea
versión ingenua de la distinción entre jueces derecho, estamos destinados a terminar con
y legisladores la posibilidad de una versión las manos vacías. Pero si empezamos por la
más sofisticada también fue desechada y diferencia entre justificación y aplicación no
Kelsen y su tesis de ‘no-hay-distinción-esen- deberíamos tener tan altas expectativas sobre
cial’ resultaron triunfadores. Pero hay una dis- el tipo de diferencias que vamos a encontrar.
tinción importante. Las diferentes raciona- El criterio es éste: las cortes son instituciones
lidades de jueces y legisladores están en la diseñadas para servir como foros para los dis-
práctica comprometidas, pero compromiso no cursos de aplicación, mientras que las asam-
es negación. Lo que caracteriza a la jurisdic- bleas legislativas son instituciones para servir
ción no es el hecho de que los jueces simple- como foros para los discursos de justificación.
mente verifiquen que los hechos operativos de
una regla han ocurrido e imputen la conse-
cuencia normativa contenida en la regla al EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD COMO
TAREA PROPIAMENTE JURISDICCIONAL
caso concreto106. Las opiniones del juez acer-
ca de la justicia y la imparcialidad tienen un
papel que jugar, por lo que existe un momen- El problema, como ha quedado plantea-
to ‘decisionista’ en cualquier decisión judi- do, es elaborar una explicación del recurso de
cial. Si partimos buscando una diferencia cua- inaplicabilidad que imponga coherencia en-
litativa, como Kelsen, entre lo que hace el juez tre sus características principales. Una expli-
que sólo aplica y no crea derecho, y lo que cación que hace al recurso coherente es por
eso mismo preferible a una que fracasa en eso.
El modo canónico postula una manera
105 Es insostenible decir que “los jueces na- de entender el objeto del juicio de inaplica-
cionales son nada más que la boca que pronuncia bilidad: la aplicación de norma (constitucio-
las palabras de la ley, meros seres inanimados que nal) a norma (legal), y luego invoca elemen-
no pueden modificar ni su fuerza ni su rigor” tos o consideraciones extrañas a ese objeto
(MONTESQUIEU , Spirit of the Laws (1752), libro para justificar cada una de sus características
XI.6). Pero es insostenible sólo como una descrip-
principales: así, aunque el objeto del juicio
ción teórica de la función judicial, no como una
tesis interpretativa. Debemos recordar el contexto (la aplicación de una norma constitucional a
en el cual Montesquieu hizo esta famosa afirma- otra legal) justificaría un modo expedito de
ción. El estaba discutiendo una de tres excepcio- acceso a la corte y efectos generales para sus
nes al principio de que la judicatura “no debe estar sentencias, ello debe ser limitado para impe-
unida a ninguna parte de la legislatura” (ibid). Una dir una avalancha de recursos que pueda aho-
de estas excepciones era que, dado que los jueces gar a la Corte Suprema (por lo tanto se exige
no podían modificar ni la fuerza ni el alcance de la gestión pendiente), y debe ser corregido para
ley, el Legislativo debía retener para sí la “autori-
mantener el equilibrio deseable entre el Po-
dad suprema para moderar la ley a favor del dere-
cho mismo, mitigando la sentencia” (ibid). Si la der Judicial y los otros poderes (por lo tanto
judicatura es entendida como el foro de discursos los efectos de la declaración de inconsti-
de aplicación, entonces esta fuerte posición montes- tucionalidad se reducen a producir la inaplica-
quieuiana debe ser abandonada en tanto prohíbe a bilidad del precepto legal para el caso con-
los jueces conducir discursos de aplicación. Pue- creto). Aquí es el objeto lo que tiene prioridad
de, sin embargo, ser retenida como una manera par- justificativa, en el sentido de que aun cuando
ticularmente vívida de recordarnos que los jueces las características del recurso no son las que
amenazan la libertad cuando se mueven más allá y
deben seguirse del objeto supuesto, éste si-
conducen discursos de justificación.
106 Véase ATRIA , F.: “Legal reasoning and le- gue siendo tal. Extraña metodología ésta.
gal theory revisited” en 18 Law and Philosophy Lo que quiero hacer aquí es seguir la es-
(1999), pp. 537-577, y la versión española de éste, trategia inversa: quiero razonar sobre la base
“Sobre el derecho y el razonamiento legal” en 22 de que son las características del recurso las
DOXA (1999), pp. 79-119; Véase también ATRIA , que tienen prioridad explicativa. En otras pa-
op. cit. en n. 78, capítulo 1. labras, tenemos que detenernos a considerar
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 149

la justificación de esas dos características posible, con la finalidad de que no haya sido
antes de imputar un objeto determinado al excluida de consideración ninguna caracterís-
recurso. Sólo después de haber considerado tica del caso que sea relevante para la deci-
esas características hemos de imputar al re- sión de aplicación que deberá adoptarse.
curso un objeto que sea coherente con ellas. Como la decisión de aplicación es una
(Metodológicamente, la afirmación ante- que se toma teniendo a la vista un caso con-
rior supone que no corresponde al legislador creto y su peculiar configuración, es evidente
justificar sus decisiones, ni explicar la finali- que los efectos de esa decisión no pueden sino
dad de las reglas que dicta. Supone también alcanzar a ese caso solamente. Si el caso hu-
que si el legislador ofrece esas razones o fi- biera sido diferente, es posible que la deci-
nalidades, sus opiniones sobre ellas no tienen sión hubiera debido ser diferente también107.
un valor especial en tanto ‘voluntad del legis- Pero en el modo canónico la decisión que
lador’. Es el comentarista el que se encuentra se le pide a la corte a través del recurso de
con las reglas producidas por el legislador y inaplicabilidad no mira al caso concreto, y por
debe imponer coherencia sobre ellas.) eso no es una de aplicación, sino de justifica-
Lo que buscamos no lo estamos buscan- ción. A la Corte Suprema se le pide determi-
do a tientas. Ya sabemos que si podemos asig- nar si es aceptable (i.e. constitucional) una
nar al recurso de inaplicabilidad un objeto determinada regla general. Para decidir esto
estrictamente jurisdiccional es más probable la Corte no necesita información sobre el caso
que encontremos coherencia. Sabemos tam- concreto, por lo que la limitación de la ges-
bién lo que quiere decir asignar al recurso un tión pendiente es arbitraria; y si la corte deci-
objeto propia y estrictamente jurisdiccional: de en abstracto, comparando una norma con
significa que al conocer y fallar ese recurso otra, que una determinada regla es inacepta-
lo que la Corte debe conducir es un discurso ble (inconstitucional), entonces esa decisión
de aplicación (i.e. de aplicación de reglas ge- se mantiene en todos los casos en que se man-
nerales a casos concretos) y no uno de justifi- tengan las dos variables constantes, es decir,
cación (i.e. de determinación de qué regla es en todos los casos en que la armonía entre esas
razonable, o justa, o constitucional). Sabemos, dos reglas sea lo discutido. Los efectos de una
por último, por qué: porque si lo que se le pide decisión de este tipo no pueden ser particula-
a la Corte Suprema es una decisión de apli- res, porque nada hay en el juicio emitido que
cación, entonces lo que la Corte Suprema diga justifique efectos relativos.
será algo que tenga que ver con la caracteri- El error del modo canónico es haber
zación institucional del caso sometido a su aceptado de modo irreflexivo un objeto no
conocimiento. Sólo el caso concreto será ob- jurisdiccional para el recurso de inaplicabi-
jeto de discusión y decisión. lidad. El objeto del recurso de inaplicabilidad,
Una decisión es jurisdiccional, entonces, correctamente entendido, es propiamente ju-
en la medida en que mira a casos concretos. risdiccional: el juicio emitido por la corte es
Su función es determinar si un caso determi-
nado ha satisfecho los hechos operativos de 107 En el ejemplo mencionado más arriba
una regla determinada, y en caso afirmativo (supra texto que acompaña nn. 90-95) importan los
si hay algo especial en el caso que justifique detalles, porque nos preocupa el caso concreto: ¿de
que la regla no deba ser aplicada a éste. Por qué, precisamente, está acusado el detective?, ¿de
consiguiente lo que los tribunales necesitan privar de sueño a la persona para que revele la ubi-
es información lo más completa y detallada cación de la bomba?, ¿de golpearlo?, ¿de aplicarle
posible sobre la peculiar configuración del electricidad en los genitales o introducir animales
u otros objetos en los orificios de su cuerpo? Adicio-
caso concreto sometido a su conocimiento. No
nalmente, ¿cuál era el riesgo amenazado?, ¿una
pueden satisfacerse, como sí deben los legis- bomba nuclear en Santiago o la destrucción de una
ladores, con generalidades y casos normales. torre de electricidad? No cabe duda de que la deci-
Ellos son órganos diseñados para examinar un sión de aplicación que debemos tomar debe consi-
caso concreto de la manera más exhaustiva derar estas cuestiones.
150 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

uno que se emite teniendo a la vista el caso (1) Aplica lo que es constitucional
concreto y para el caso concreto, por lo que y
ambas características no constituyen proble- (2) Aplica lo que es constitucional apli-
mas a ser explicados por otras razones, sino car109.
consecuencias coherentes de la correcta com-
prensión del recurso de inaplicabilidad. Pero Silva y Silva creen que (2) simple-
A. Silva y M. P. Silva pasan muy cerca mente complementa el modo canónico, es
de este punto cuando sostienen que decir, (1). En efecto, ellos aceptan la caracte-
rización del objeto del recurso como
[Nuestro parecer de que la tarea de la
Corte no es simplemente debatir y defi- el enfrentamiento del contenido dispo-
nir una conclusión abstracta] proviene de sitivo sustancial de la norma legal con
la constatación de que, por seria y pro- los preceptos de la constitución misma,
funda que sea la gestación de un precep- para estar en posición de comparar este
to legal, por firme y sólida que en el cur- último concepto con el que ya se haya
so de ella el legislador haya procurado expresado en el cuerpo legal110.
ponerse en el caso de todas las situacio-
nes previsibles, en el hecho la compleji- Pero esto es (1), no (2). (2) es utilizada
dad de la conducta humana y la infini- por Silva y Silva no para caracterizar el obje-
dad de las distintas expresiones de la to del recurso, sino para explicar las peculia-
actividad y propósitos de los integrantes ridades de los efectos del mismo: inmediata-
de la sociedad política hacen que sea ab- mente después de haber aceptado que el objeto
solutamente imposible o casi imposible del recurso de inaplicabilidad es (1), es decir,
para quien redacta la ley imaginar y te- la comparación abstracta del precepto legal
ner en cuenta todas las proyecciones que con el constitucional, indican que “la com-
lleguen a derivarse del texto legal y com- plejidad está, entre tanto, en si basta o no este
prender consecuentemente en su disposi- punto de vista”111.
tivo todos los casos particulares en los En otras palabras, Silva y Silva no per-
cuales el precepto legal vaya a hacerse ciben que su explicación para la exigencia de
efectivo. Es por eso que llevado lo abs- un caso concreto y los efectos particulares de
tracto de una norma a lo concreto de su la resolución que falla el recurso mantiene la
aplicación, ella puede ser constitucional incoherencia del modo canónico: conforme a
o no según las características de los pro- la lógica del argumento expuesto por Silva y
blemas específicos que se presenten108. Silva en el §6 de su artículo, la Corte debe
responder (2), es decir, al acoger un recurso
Aquí Silva y Silva caracterizan el juicio de inaplicabilidad ella no objeta la (constitu-
que la Corte debe emitir cuando falla un re- cionalidad de la) ley, sino su aplicación al
curso de inaplicabilidad como uno propiamen- caso; pero conforme al criterio expuesto por
te jurisdiccional: no se trata de evaluar la los autores en su §5, la Corte debe responder
aceptabilidad (constitucionalidad) de una nor- (1), por lo que al acoger un recurso de inapli-
ma abstracta en función de otra norma abs- cabilidad ella no objeta la aplicación al caso
tracta, se trata de determinar si la aplicación de una ley, sino la ley misma.
de una norma cuya constitucionalidad no es Al fin podemos formular la tesis central
cuestionada resulta en el caso concreto in- de este artículo: para explicar coherentemen-
constitucional. Es la diferencia entre
109 Véase D ETMOLD , M.: “Law as practical
108SILVA, A. y SILVA, M. P.: “Marco de la reason”, en 48 Cambridge Law Journal (1989)
declaración de inaplicabilidad” en 63 Revista de passim, esp. pp. 453 ss.
Derecho Público (2001), §6 (el destacado es agre- 110 S ILVA y S ILVA , op. cit. en n. 108, § 5.
gado). 111 Ibidem.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 151

te el recurso de inaplicabilidad es necesario Lo que quiero discutir aquí es sólo el pro-


desechar (1) como caracterización de su ob- blema de fondo. Para eso, sin embargo, es ne-
jeto (i.e. debemos desechar el modo canóni- cesario plantearse una pregunta previa: ¿cuál
co), y entender que él es un medio para que la es el problema de fondo?
Corte Suprema se pronuncie sobre (2). Lo que Conforme al modo canónico, el proble-
se examina a través de un recurso de inaplica- ma de fondo es la evaluación, a propósito del
bilidad no es la constitucionalidad de la ley; caso concreto que se está conociendo, de la
no hay examen de norma a norma. Al contra- compatibilidad o incompatibilidad del precep-
rio, lo que se examina es la constitucionalidad to legal cuestionado (en este caso, uno o más
de la aplicación de la ley al caso concreto. En artículos del DL 2696) con las reglas perti-
Chile no existe control jurisdiccional represi- nentes de la Constitución (en este caso, con
vo de constitucionalidad de las leyes, aunque el art. 19 N° 24).
existe control de constitucionalidad de la apli- Pero esto no es, si se acepta el argumen-
cación de la las leyes. to aquí defendido, lo que la Corte debe hacer
Quiero discutir a continuación un caso al fallar el fondo del recurso. La Corte no debe
particularmente claro en el que la aplicación responder la pregunta
de una norma cuya constitucionalidad no ne-
cesita ser discutida puede ser problemática (1) ¿Es constitucional el DL 2695 (o los
desde el punto de vista constitucional. artículos tales y cuales del DL 2695)?
El primero es el más simple. Como se sino la muy diferente pregunta
sabe, el DL 2695 de 1979 fijó normas para la
regularización de la posesión de la pequeña (2) ¿Es constitucional aplicar a este caso
propiedad raíz. La Corte Suprema ha conoci- el DL 2695 (o los artículos tales y cua-
do en múltiples oportunidades de la inaplica- les del DL 2695)?
bilidad por inconstitucionalidad de este De-
creto Ley. En muchos casos el recurso ha sido Que las preguntas son diversas lo mues-
declarado inadmisible, por cuanto a través del tra el hecho de que la segunda puede respon-
recurso de inaplicabilidad no podría, ha sos- derse sin considerar la primera.
tenido la Corte, objetarse la constitucionalidad En los casos en los cuales la Corte Su-
de preceptos legales anteriores a la Constitu- prema ha acogido el recurso de inaplicabilidad
ción. Esto sería un problema de derogación del DL 2695 ésta ha razonado sobre la base
tácita, y como tal correspondería solucionar- de que la pregunta que debe resolver es (1).
lo al juez del fondo. No me interesa comentar El recurso ha sido acogido en atención a que
ahora este problema112. las reglas del DL 2695 serían expropiatorias.
La Corte también ha discutido el proble- Pero si la pregunta es (1), y la respuesta es
ma de si a través del recurso de inaplicabilidad ‘no, porque esas reglas son expropiatorias’,
le corresponde pronunciarse sobre la incons- la incoherencia del modo canónico es eviden-
titucionalidad de un cuerpo legal completo o te. Si los artículos 15, 16 y 28 del DL en cues-
si sólo tiene facultades para declarar inapli- tión son inconstitucionales porque, por ejem-
cables disposiciones precisas cuyo contenido plo, ellos
sea incompatible con la Constitución. Tam- contravienen el artículo 19 N° 24 de la
poco quiero discutir este problema113. Constitución [...], ya que permiten que
el titular de un derecho de propiedad
sobre un bien raíz legalmente inscrito a
112 Véase L INAZASORO , G.: “Jurisprudencia
su favor sea privado de lo suyo sin ex-
sobre recursos de inaplicabilidad interpuestos en propiación previa y en beneficio de otro
relación al Decreto Ley N° 2695”, en PEÑA, C. et
que sólo detenta su posesión material114,
al., Estudios de Derecho Civil (Santiago: Univer-
sidad Diego Portales, 1993), pp. 233-237.
113 Véase idem, pp. 237-241. Véase también 114 Citado en L INAZASORO, op. cit. en n. 112,
YÁÑEZ , op. cit. en n. 30. p. 244.
152 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

entonces desde luego eso se aplica a todas las las reglas constitucionales contienen reglas de
personas que pueden perder el dominio de un aplicación, es decir, en relación con la apli-
bien por los artículos 15, 16 y 28 del DL men- cación de la ley en el tiempo tratándose del
cionado. El hecho de que el problema preciso derecho de dominio o de la creación de nue-
haya llegado a conocimiento de la Corte gra- vos delitos (art. 19 N° 3). Bastaría que la ley
cias al recurso interpuesto por el señor Héctor estableciera una regla que regule su vigencia
Cardone de la Rosa es irrelevante. (por ejemplo, un artículo que establezca que
Nótese que no es necesario que esos ar- la ley regirá desde el momento de su publica-
tículos sean contrarios a la Constitución para ción para todos los casos) para que se plan-
que su aplicación al caso del señor Cardone teara de nuevo el problema original: ¿podría
sea inconstitucional. Si el señor Cardone hu- la Corte Suprema declarar inaplicable la re-
biera adquirido el dominio sobre la cosa gla de aplicabilidad de la ley?, ¿no sería eso
litigiosa antes de la entrada en vigencia del volver al control abstracto de norma a nor-
DL 2695, entonces podría alegar que, confor- ma?116.
me a la interpretación tradicional del artículo Para responder a la primera objeción
19 N° 24 de la Constitución, aplicarle a él esa habrá que mostrar otros casos en los cuales el
regla afectaba su derecho de dominio115. Al recurso de inaplicabilidad podría operar aun
considerar este problema la Corte estaría des- cuando no se tratara de casos en los que estén
de luego discurriendo sobre la base de que la involucradas reglas expresas (o explicitadas
pregunta que ella debe solucionar es (2), no de modo suficientemente uniforme por la doc-
(1). Aquí la Corte no estaría comparando abs- trina) de aplicabilidad. Eso es lo que haré más
tractamente el decreto ley con la Constitución. adelante. Antes, sin embargo, conviene refe-
Estaría evaluando constitucionalmente el he- rirse a la segunda objeción. Supóngase que la
cho de aplicar a un caso concreto, el del se- tesis central de este artículo es aceptada pero
ñor Cardone de la Rosa, una regla cuya consti- que el DL 2695 contuviera un artículo adi-
tucionalidad puede perfectamente permanecer cional:
indisputada.
Si consideráramos que este tipo de ca- Art. 45. Este Decreto Ley regirá en to-
sos constituye el ejemplo más adecuado del dos los casos en los cuales conforme a
recurso de inaplicabilidad correctamente en- su artículo 1 es aplicable desde el mo-
tendido, entonces la incoherencia del modo mento de su publicación en el Diario
canónico desaparece: ahora si es importante Oficial.
el caso concreto (la ‘gestión pendiente’) y del
hecho de que una recurso de inaplicabilidad Pareciera que esta hipótesis reduce al
haya sido acogido no podemos concluir nada absurdo la tesis aquí ofrecida. En efecto,
respecto de la armonía o falta de ésta entre el pareciera que ahora la Corte Suprema no
precepto legal y la Constitución. podría declarar inaplicables los artículos 15,
Pero podría decirse que esto es restrin- 16 y 28 del DL 2695, aun cuando ellos fueran
gir en demasía el recurso de inaplicabilidad. inaplicables en el sentido estricto defendido
Este operaría sólo en los casos en los cuales más arriba, porque para ello requeriría reali-
zar un control abstracto (i.e. un control de
115 Véase, entre muchos otros, EVANS, E.: Los norma a norma) del imaginario artículo 45 del
Derechos Constitucionales (Santiago: Editorial Ju- DL 2695.
rídica de Chile, 1986), vol. ii, p. 376: “La garantía Pero desde luego no hay tal. Si mi ar-
constitucional [del derecho de propiedad] se extien- gumento es correcto, la Corte no tiene compe-
de también a los derechos adquiridos, los que no tencia para determinar que el art. 45 (imagina-
pueden ser afectados, restringidos o suprimidos por rio) del DL 2695 es contrario a la Constitución,
leyes posteriores”. Deseo mantener aquí una posi-
ción agnóstica sobre la corrección de esta doctri-
na, y en lo que sigue la acepto sólo para los fines 116 Esta objeción me fue planteada por A N-
del argumento. TONIO BASCUÑÁN R ODRÍGUEZ.
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 153

pero sí tiene competencia para declarar que tarse una decisión que no ha sido adop-
su aplicación a un caso concreto produce un tada117.
resultado inconstitucional. Esto es así porque,
mientras la pregunta sobre la razonabilidad (o Es esta cuestión que queda siempre
aceptabilidad, o constitucionalidad, etc.) de abierta, cuando en vez de preguntarnos qué
la ley es una pregunta sobre la ley, que desde es razonable aplicar preguntamos qué es cons-
luego el legislador podría resolver (la suje- titucional aplicar, la que constituye el objeto
ción a la ley del juez consiste en que el juez del juicio de inaplicabilidad. En el caso del
no tiene poder para cuestionar la corrección imaginario artículo 45 el legislador había de-
de este juicio del legislador), la pregunta so- cidido que era constitucional aplicar las re-
bre la razonabilidad (o aceptabilidad o consti- glas del DL 2695; pero no había decidido que
tucionalidad) de la aplicación de la ley a un era constitucional aplicar el artículo 45.
caso concreto es una pregunta sobre la apli- Para responder a la primera objeción,
cación de la ley a un caso concreto, que el quiero simplemente discutir un caso en el cual
legislador no puede responder. En otras pala- puede resultar inconstitucional aplicar una ley
bras, al legislar el legislador decide qué es lo cuya constitucionalidad no es discutida, pero
que es razonable (aceptable, constitucional). esa inconstitucionalidad de la aplicación se
Pero el legislador no puede decidir qué es ra- funda no en normas de aplicabilidad explíci-
zonable (aceptable, constitucional) aplicar, tas (o doctrinariamente justificadas) de la
porque para decidir eso necesita considerar la constitución sino en una disposición más subs-
peculiaridad del caso concreto, que no cono- tantiva de ésta.
ce ni puede conocer: El ejemplo está tomado del derecho com-
parado. En Employment Divison v. Smith (465
Lo que es razonable aplicar no ha sido US 660, 1988) la Corte Suprema de Estados
decidido por el legislador y no puede ser Unidos debió conocer de un reclamo de cons-
decidido. Esto es así incluso si se enten- titucionalidad contra una ley del estado de
diera que nuestra legislación contiene la Oregón. En este caso dos funcionarios de una
siguiente norma: corporación sin fines de lucro, cuya finalidad
‘todas las personas deberán hacer X y era la prevención y tratamiento del consumo
todos los tribunales deberán aplicar esta de drogas y alcohol, y que se desempeñaban
primera norma’. como orientadores de personas con adicción
Podemos decir que el legislador ha deli- a las drogas, fueron despedidos como conse-
berado y decidido: primero, que esta cuencia del hecho de haber consumido una
norma es razonable, y segundo, que es sustancia alucinógena, peyote. La organiza-
razonable aplicar la primera norma. Pero ción en que trabajaban contrataba, como
no una tercera cuestión, es decir, si es orientadores de drogadictos en rehabilitación,
razonable aplicar la segunda norma. La a personas que hubieran tenido y superado
cuestión subsiste de si es o no razonable problemas de drogadicción. La organización
aplicar esta segunda norma. Y así. El también exigía a sus empleados que se abstu-
asunto no es solucionado si la segunda o vieran del consumo de drogas. Los reclaman-
la tercera norma es autorreferente. To- tes habían consumido peyote con propósitos
davía quedaría abierta la cuestión de si sacramentales durante una ceremonia de la
es razonable aplicar la norma auto- Iglesia Nativa Americana, y fueron despedi-
rreferente. Esto es igual al problema de dos por eso (la posesión de drogas estaba pe-
si el cretense es mentiroso, que no es so- nalizada en Oregón). Ambos solicitaron a la
División del Trabajo [Employment Division]
lucionado [...] por la afirmación del cre-
del estado de Oregón seguro de desempleo.
tense ‘soy un mentiroso’. No importa
cuánto le creamos. No importa cuánto
respeto nos merezca el Parlamento. El 117 D ETMOLD , op. cit. en n. 109, p. 453 (des-

punto es uno lógico: no puede respe- tacado agregado).


154 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

Después de una serie de audiencias y ape- de una ley, sino la constitucionalidad de la


laciones administrativas, la solicitud fue re- aplicación de una ley a un caso concreto. El
chazada porque una ley de Oregón negaba recurso de inaplicabilidad no es un mecanis-
el beneficio a quienes fueran despedidos por mo de control de constitucionalidad de la ley,
una falta relacionada con el trabajo [work- sino uno de control de constitucionalidad de
connected misconduct]. Los reclamantes re- la aplicación de la ley. Esto hace de ese re-
currieron hasta la Corte Suprema del estado curso un recurso propiamente jurisdiccional.
de Oregón, y luego a la Corte Suprema, soli- Nótese cómo, aceptada que sea esta ex-
citando que declararan inconstitucional la ley plicación, las incoherencias detectadas en el
que prohibía el consumo de drogas. modo canónico simplemente desaparecen. No
En este caso lo que se le pide a la Corte se trata de que hayamos encontrado un bien
no es que compare la Constitución y la ley. distinto al perseguido por el recurso de inapli-
No se le pide un examen de la conformidad cabilidad, uno que justifique de modo más
de una norma (legal) con una norma (consti- completo que el modo canónico las limitacio-
tucional). El problema planteado no tiene su nes que hemos discutido. La exigencia de un
origen en un defecto de la ley, sino en una caso concreto aparece ahora como una forma
particularidad del caso. La pregunta es (2), no institucional de presentar a la Corte Suprema
(1). El argumento de los reclamantes era que un caso concreto: de lo que se trata es preci-
samente de que la Corte Suprema considere
a pesar de que el estado puede general- ese caso concreto en su imprevisible contin-
mente prohibir el uso de drogas alucinó- gencia, y que después de haber tomado en
genas y de alcohol para propósitos re- cuenta todos esos aspectos propios del caso
creacionales y regular estrictamente su decida si algún bien constitucionalmente pro-
uso con fines terapéuticos, [...] la Cons- tegido es afectado por la aplicación a ese caso
titución exigía alguna acomodación para de una ley cuya constitucionalidad permane-
usos religiosos118. ce inobjetada. Se sigue naturalmente de lo
anterior que la sentencia que acoge (o que
En otras palabras, los reclamantes no se rechaza) el recurso de inaplicabilidad por
quejaban de la inconstitucionalidad de la ley, inconstitucionalidad no puede tener efectos
sino de la inconstitucionalidad de la aplica-
generales: el problema general de la constitu-
ción de esa ley a su caso. Había, en concepto
cionalidad de la ley es uno que no es objeto
de los reclamantes (lo que no fue aceptado por
del recurso. ¿Cómo podría la Corte solucio-
la mayoría de la Corte), alguna característica
nar un problema que no es objeto de la deci-
especial de su caso concreto tal que aplicar a
sión? Todo es, ahora, perfectamente coheren-
ese caso una regla cuya constitucionalidad en
te, incluso el hecho de que el recurso sea uno
abstracto no necesitaba ser discutida era in-
que debe ser conocido por un tribunal ordina-
constitucional. Si el legislador ha dispuesto
rio, porque el objeto del recurso es precisa-
que la posesión de peyote es ilícita, entonces
mente aquello que los órganos judiciales es-
es ilícita. No le corresponde al juez avocarse
al problema decidido por el legislador. Pero tán institucionalmente diseñados para hacer:
el legislador no ha decidido que es constitu- decidir casos concretos.
cional aplicar esa ley al caso de quien posee
peyote con propósitos auténticamente sacra-
mentales, por lo que el juez puede enfrentar y CONCLUSIÓN
decidir ese problema sin avocación, es decir,
sin violar su deber de fidelidad a la ley. ¿Cuál es el atractivo del modo canóni-
En lo dos casos mencionados de lo que co, que ha atraído a la totalidad de los comen-
se trata no es de juzgar la constitucionalidad taristas pese a la severa incoherencia que in-
troduce en un recurso que puede recibir una
justificación adecuada de otro modo? Es in-
118 465 US 660 (1988), 669. teresante observar que tradicionalmente la
2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 155

Corte Suprema, como sostenía tempranamente El legalismo supone, aunque nunca hace
L. Claro119, aunque aceptando el modo canó- derechamente explícito, la idea absurda de que
nico, en los hechos se resistía a actuar como los órganos políticos representativos están
éste recomienda. La controversia sobre la pro- constantemente luchando por incrementar su
cedencia del llamado ‘recurso de inaplicabi- poder, sin respetar nada a su paso, mientras que
lidad por inconstitucionalidad de forma’ es un los órganos jurisdiccionales o cuasijurisdic-
espléndido ejemplo de esto. La inaplicabilidad cionales actúan sobre la base de la correcta y
de forma no puede ser acogida sin hacer un honesta comprensión de sus responsabilidades
examen de la ley, que es precisamente el ob- legales y morales. La realidad es probablemen-
jeto que el modo canónico imputa al recurso. te más compleja. De hecho, el Informe de la
Pero la Corte se negó a acoger estos recursos. Comisión del Senado contiene espléndidas de-
El problema es que se negó mientras acepta- mostraciones de que son la Corte y el tribunal
ba una versión u otra del modo canónico, con constitucional quienes defienden a ultranza sus
lo cual su negativa aparecía oportunista y ar- atribuciones y hacen lo posible para ampliar-
bitraria. Si desechando el modo canónico, la las en la primera oportunidad que tienen121,
Corte hubiera razonado sobre la base de que
el recurso de inaplicabilidad le entregaba la 121 Así, por ejemplo, consultada por la comi-
determinación de la constitucionalidad de la
sión del Senado la Corte Suprema informó en con-
aplicación de la ley al caso concreto, enton- tra de reducir el número de sus ministros que inte-
ces su negativa a ejercer su potestad en el caso gran el tribunal constitucional (loc. cit. en n. 1,
de las leyes cuya forma se objetaba no habría p. 520), y en contra de que los ministros de la Cor-
aparecido oportunista sino sólo la consecuen- te Suprema que integran el tribunal constitucional
cia de la correcta comprensión del recurso. fueran suspendidos de sus cargos en ella durante
su período en éste (idem, pp. 520-1); se opuso, como
Pero las cosas han cambiado. El signo
hemos visto, a que se le quitara a la Corte Suprema
de los tiempos hoy es el legalismo, entendido la competencia para conocer del recurso de inapli-
como la idea de que el derecho es justicia y cabilidad (id. p. 521), abogó porque se le recono-
razón, mientras la política es pasión e inte- cieran efectos generales a la declaración de inapli-
rés 120. En este contexto era inevitable que cabilidad de la Corte Suprema, después de tres
iniciativas para convertir el recurso de inapli- fallos uniformes (ibid.) y se opuso, tanto a entre-
cabilidad en uno de invalidez por inconstitu- garle al tribunal constitucional control sobre la
constitucionalidad de sus autos acordados (id,
cionalidad ganarían momentum. La solución pp. 522-3), como a que éste conociera de las con-
recomendada por la Comisión del Senado, sin tiendas de competencia de las que ella actualmente
embargo, es la peor de todas: consiste, como conoce (id, p. 522). El tribunal constitucional, por
vimos, en vincular un recurso de inaplica- su parte, informó favorablemente la suspensión de
bilidad con uno de inconstitucionalidad, de un los ministros de la Corte Suprema durante su inte-
modo completamente arbitrario. La situación gración al tribunal constitucional (con la excepción
de dos de los tres ministros de ésta, que se opusie-
es similar a la que se daría si una Corte tuvie- ron; id, pp. 524-5). En cuanto a las nuevas atribu-
ra la potestad para declarar nulo el artículo ciones del tribunal constitucional, éste se manifes-
1545 del Código Civil después de que se hu- tó “plenamente de acuerdo” (id, p. 126), aunque
bieran dictado tres sentencias de nulidad de tratándose del control de constitucionalidad de los
contrato. No tiene sentido. La solución de la autos acordados de la Corte Suprema los tres mi-
Comisión sólo agudiza la incoherencia del ré- nistros que además integran la Corte Suprema se
opusieron (ibid), mientras el resto estuvo de acuer-
gimen de aplicación jurisdiccional de la cons-
do (ibid.), y tratándose del recurso de inaplicabi-
titución en Chile. lidad dos de los tres ministros con doble militancia
se opusieron a quitar tal facultad a la Corte Supre-
ma (ibid.). Por último, tratándose de la facultad de
dirimir las contiendas de competencia entre las au-
119 Véase supra, n. 10. toridades políticas o administrativas y cualquier tri-
120 Véase S HKLAR , J.: Legalism
(Cambridge, bunal de justicia (atribución que hoy comparten el
MA: Harvard University Press, rev edn 1986; edi- Senado y la Corte Suprema), el tribunal constitu-
ción original 1964) pp. 111ss. cional aprobó que se le entregaran las facultades
156 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

mientras los parlamentarios discuten sobre duciendo una acción de inconstitucio-


cómo limitar aun más sus potestades, intro- nalidad122.

que hoy corresponden al Senado, pero nuevamente 122 La paradoja, desde luego, es que este he-
hubo división en cuanto a las facultades que hoy cho muestra el legalismo de nuestros parlamenta-
corresponden a la Corte Suprema. Los miembros de rios y al mismo tiempo echa por tierra su supuesto
la Corte Suprema opinaron que debían correspon- más importante. En todo caso, es realmente incom-
derle a ésta, y los otros ministros que debería co- prensible que los senadores de los partidos que de-
rresponderle al tribunal constitucional (id, p. 529). rrotaron a Pinochet no tengan reparo alguno que
Mi impresión (no documentada completamente) es oponer al hecho de remover aun más la Constitu-
que si uno estudiara los informes emitidos por la ción de la arena política. ¿Por qué aceptan perder
Corte Suprema en cumplimiento de los dispuesto en el poder (de suyo limitado, bajo esta Constitución)
el inciso 2° del art. 74 de la Constitución uno en- de dar a una Constitución autoritaria una interpre-
contraría más ejemplos de opiniones de la Corte Su- tación democrática? La situación realmente desa-
prema dirigidos a aumentar su poder e influencia. fía cualquier explicación plausible.