Positivismo jurídico, o el mito de la norma

Cuauhtemoc A. Enríquez Coronel.

Positivismo jurídico
(o el mito de la norma)

Resumen
El paradigma del positivismo jurídico de concebir al derecho como un conjunto de normas, lleva a
convertir a estas en un mito, así Ferrajoli afirma que “el derecho es un universo lingüístico artificial”
(1995, p.70). En el positivismo la norma se objetiviza, y sustituye a los hechos que motivaron su
creación, como afirma Conesa es “tal la objetivización del concepto, que conduce en último término a
una pérdida de la realidad, es preciso destacar el carácter formal o de inmediatez del concepto” (2002,
p.84). El positivismo jurídico al desvincular la norma de los hechos que la motivaron, abre la puerta a la
arbitrariedad e injusticia de aplicar la norma a hechos de diferente naturaleza a los que motivaron su
formulación, y origina expresiones como no hay peor injusticia que la inusticia de la ley, y que la norma
jurídica puede tener cualquier contenido.

Palabras clave: justicia, mito, método, derecho, norma, positivismo.

Introducción.
Al separar la norma de los hechos que la motivaron, abre la puerta a la arbitrariedad, al
permitir que se aplique mediante la analogía a hechos de naturaleza diferente a los que
la misma preve. Lo que hace necesario una reflexión sobre la naturaleza de la norma,
esta no tiene una existencia separada de los hechos que describe y a los que debe su
existencia. El caso extremo y más importante es el relativo a la Constitución, el
positivismo la considera una Ley y la califica de suprema, separándola de los hechos
que le dieron origen, y desvituando su naturaleza de ser el pacto de un pueblo de
constituirse en un ente soberano, y solo este es el único legitimado para realizar
moficaciones a la misma, como lo determinan los artículo 39 y 40 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. El positivismo jurídico, considera a la norma
como un instrumento para interpretar la realidad, con una flexibilidad o elasticidad para
comprender hechos de diversa naturaleza a los que ella describe. La aplicación de la
norma jurídica, requiere en primer lugar determinar la naturaleza del hecho que en
forma abstracta se encuentra contenido en el supuesto, lo que evitaría la arbitrariedad
de aplicarla a hechos de naturaleza diferente.

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El método empleado es el análisis del discurso, en conjunción con la hermenéutica y la

semiótica, el discurso jurídico se caracteriza por una fuerte carga interpretativa, así
como la relación de las normas con los hechos que refieren, y que lleva a preguntar si
el derecho son las normas o los hechos que estas refieren.

Positivismo jurídico o el mito de la norma.

El principal paradigma del positivismo jurídico es la concepción del derecho como
normas jurídicas. Situación que implica:
El primer argumento es dejar de lado la justicia aduciendo que no es posible llegar a un
consenso sobre su significado.
En el caso de Kelsen:
No es posible definir a la jusiticia.
 No existe un concepto que se sea aceptado por la generalidad.
 No existe un concepto de justicia que pueda aplicarse a toda las éocas y a
todos los países.
 Los diferentes conceptos de justicia solo atieneden a uno o a otro valor.
 No puede darse un conceto absoluto de justicia.
 Por lo que el concepto de derecho no puede ser referido a la justicia.
 La justicia es, en primer lugar, una característica posible mas no necesaria del
orden social “La justicia es, en primer lugar, una cualidad posible mas no
necesaria del orden social”(kelsen, 1971, p.35) y agrega la "Ética "de Aristóteles
agrega un nuevo y significativo ejemplo al estéril esfuerzo por definir la idea de
justicia absoluta merced a un método racional, científico, o cuasi científico.”
(kelsen, 1971, p.55), concluye afirmando ue la justicia es un sueño de la
humanidad:
“Verdaderamente, yo no sé ni puedo decir qué es la justicia, la justicia
absoluta, ese hermoso sueño de la humanidad. Debo conformarme con la
justicia relativa: tan sólo puedo decir qué es para mí la justicia. Puesto que la
ciencia es mi profesión y, por lo tanto, lo más importante de mi vida, la
justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia y,
junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la

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justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.”

(Kelsen, 1971, p.63
En el caso de Chaim Perelman:
 La justicia es una noción prestigiada y confusa.
 Su definicón no puede agotar el contenido conceptual variado y diverso.
 El pretender definir la justicia “presenta el inconveniente de operar, por un
subterfugio lógico, la transferencia de una emoción de un término hacia el
sentido que se quiere acordarle arbitrariamente.”
“La justicia es una noción prestigiada y confusa. Una definición clara y
precisa de este término no puede agotar el con- tenido conceptual, variable y
diverso, que su uso cotidiano podría hacer aparecer. Al definirla, no se
puede sacar a luz más que un solo aspecto de la justicia al que quisiera
referirse todo su prestigio, tomado en el conjunto de sus usos. Esta manera
de actuar presenta el inconveniente de operar, por un subterfugio lógico, la
transferencia de una emoción de un término hacia el sentido que se quiere
acordarle arbi- trariamente.” (Perelman,)
Dejaremos el tema de la justicia para otro momento siguiendo a Aristóteles en la Etica
Nicomaquea, por lo pronto lo anterior sea suficiente para la comprensión de la postura
positivista acerca de la justicia.
El positivismo después de afirmar la imposibilidad de que exista un consenso del
significado de la justicia, la desvincula del derecho.
El siguiente paso es que el derecho se constituye de normas, que como dice Radbruch
pueden ser injustas, y en caso de conlicto entre la justicia y la seguridad, debe
resolverse a favor de la norma estauida.
Para el positivismo lo primordial es la aplicación de la norma, aun cuando en el caso
concreto resulte injusta, por eso la insistencia de la imposibilidad de dterminar lo que es
la justicia, incluso llegan a decir que es un concepto irracional.
“La justicia absoluta configura una perfección suprema irracional. Desde la
perspectiva del conocimiento racional sólo existen intereses humanos y, por
consiguiente, conflictos de intereses. Zanjar los mismos supone dos

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soluciones posibles: o satisfacer a uno de los términos a costa del otro o

establecer un equilibrio entre ambos.” (Kelsen, p.59)
Lo anterior significa que el positivismo realiza la hipostatización del derecho como
normas, es decir, la hipostatización consiste en la atribución de una realidad material a
nociones abstractas.
El positivismo jurídico objetiviza la norma
 Convierte el contenido de la norma en un objeto del conocimiento, diferente de
la cosa (hechos) que motivaron su cración.
 La objetivización de la norma lleva al positivismo a una pérdida de la realidad:
“El problema surge cuando el concepto se objetiviza, esto es, cuando se le
convierte en signo instrumental. Esto es lo que sucedió con el nominalismo:
«Desde la Edad Media –explica Gilson- se abrió camino una tendencia ha
hacer del contenido intelgible del concepto un objeto propio de conocimiento,
distinto de la cosa conocida por el concepto. Es lo que se llamaba el
concepto objectivus. … Fue tal la objetivización del concepto, que conduce
en último término a una pérdida de la realidad, es preciso destacar el
carácter formal o de inmediatez del concepto.” (Conesa, 1998, p.84)
El positivismo al convertir a la norma en un objeto de conocimiento distinto de las cosas
que repesenta, convierte a la norma en mito, al desiarla de los hechos que le dieron
origen.
El siguiente fragmento de Mircea Eiade permite una aproximación a la comprensión del
mito, al señalar los aspectos que lo caracterizan:
 Cuenta una historia sagrada (cuenta la hisoria que no está sujeta a crítica, que
debe ser aceptada).
 Relata un acontecimiento que se verifico en el tiempo primordial, en el comienzo
de la historia (relata la creación del derecho entendido como normas, la
creación de las primeras leyes, la creación de la constitución.
“… al conformarme para nuestros fines con una erspectiva sociológica. Ella
permite afirmar que toda agrupación social de personas que aspira persistir
en el tiempo, a fin de posibilitar su cohesión, tiene que crear y fijar una
opinión acerca de lo que considera como justum.” (Viehweg: 1991, p.15)

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 Cuenta como por las hazañas de seres sobrenaturales una realidad ha venido a
la existencia (como por la intervención de los reyes, del constituyente, de los
legisladores el derecho entendido como normas ha vendo a existir)).
 La realidad puede ser: el Cosmos, o solo un fragmento: una isla, una especie
vegetal, un comportamiento humano, una insttución (el derecho entendido como
normas puede ser: los principios generales del derecho, la constitución, las
leyes).
 Es el relato de una “creación” (es el relato de la creación del derecho entendido
como normas).
«... el mito cuenta una historia sagrada; relata un acontecimiento que ha
tenido lugar en el tiempo primordial, el tiempo fabuloso de los “comienzos” ...
el mito cuenta como gracias a las hazañas de los seres sobrenaturales, una
realidad ha venido a la existencia, sea ésta la realidad total, el Cosmos, o
solamente un fragmento: una isla, una especie vegetal, un comportamiento
humano, una institución. Es, pues, siempre el relato de una “creación”»
(Eliade,1962, p.12)
El fragmento citado permite la aproximación a la comprensión del derecho como
conjunto de normas deviene en un mito, convirtiéndose en el principal paradigma del
positivismo.
Los paradigmas predominantes en la teoría del derecho a partir de la codificación y
hasta el siglo XX- constituyen una mistificación del derecho.
Así la concepción del derecho como conjunto de normas, convierte a las normas en el
mito que explica el derecho –como una forma de justicia- por la cual el derecho
entendido como conjunto de normas se convierte en el mito, que substituye al símbolo
–a la justicia- que explica.
La substitución de la justicia (símbolo) por el derecho entendico como normas (mito)
implica:
 Que la justicia es relegada a un segundo plano. Asi “… la cuestión de la justicia
… la teoría del derecho de tipo moderno prefiere no planteársela en primer
término sino, más bien, desplazarla a segundo plano. Algunos de sus

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representantes tienden o tendieron a dejarlo totalmente de lado” (Viehweg:1991,

p.22)
 Y el derecho entendido como normas adquiere un poder indiscutible.
La Constitución como norma suprema y originaria, de la que derivan las
demás normas.
 La Constitución se encuentra sustraída a la crítica de aquellos que están
obligados por ella, los gobernados.
“Tiene que haber un dogma fundamental, o varios dogmas fundamentales
conciliables entre sí y que son considerados como incostatables.”
(Viehweg:1991, p.16)
«símbolo quedó paulatinamente relegado a un segundo plano, y el mito fue
en cambio adquiriendo una soberanía indiscutible» (Bachofen: 1988, p.40).
Las normas -jurídicas- como mito constituyen el signo que proporciona una explicación
lingüística del símbolo justicia, es decir son un constructo lingüístico explicativo del
símbolo justicia.
Pero la norma jurídica en tanto formulación lingüística tiene limitaciones insuperables
para explicitar al simbolo (justicia).
La justicia como símbolo, para el positivismo solo podrá ser comprendida
exclusivamene en su relación con las normas jurídicas (cfr. Bachofen: 1988, p.41).
La concepción positivista del derecho como normas jurídicas es la reducción de la
justicia.
En oposición a la concepción positivista del derecho, el contenido de las normas
desborda las limitaciones del lenguaje, reconduciendo al símbolo (la justicia), por
mediación de los principios generales del derecho.
Así cada norma solo es una forma expresión de la justicia, en tanto responde a los
principios generales del derecho.
“Las declaraciones de los derchos del hombre, que se convirtieron en
elementos constitutivos de las constituciones escritas, hacen referencia con
suficiente claridad a una teoría material del derecho” (Viehweg:1991, p.20)
El reduccionismo positivista ha recurrido al mito, para explicar la creación de las
normas jurídicas, cuyos antecedentes se remontan a los primeros ordenamientos

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 En el Código de Hammurabi (1792-1750 a. C.) promulgado por el sexto rey de

la dinastía amorrea, en la parte inicial de este ordenamiento expresa:
«Cuando el sublime Anun, rey de los Anunnaki y Enil, señor de los cielos y
de la tierra, el cual decide los destinos del universo ... me señalaron a mí,
Hammurabi, príncipe piadoso, temoroso de mi dios, para proclamar el
derecho en el país, para destruir al malvado y al perverso, para impedir que
el fuerte oprimiera al débil ...»
 Las Leyes de Manú1 escritas aproximadamente entre 1280 y 880 a. C.) en el
que se encuentran los siguientes pasajes:
“El ser supremo asignó también desde el principio, á cada criatura en
particular, un nombre, actos y una manera de vivir, según palabras del Veda.
Para establecer diferencia entre las acciones, distinguió lo justo de lo injusto y
sometió á estas criaturas sensibles al placer y al dolor y á las otras condiciones
opuestas.”
 En el mismo sentido el decálogo que Jehová dio a Moisés.
El mito positivista solo efectúa un cambio, se suprime la referencia a una divinidad del
código de Hammurabi, de las Leyes de Manú, y del Decálogo de Moisés por un
hombre, o un conjunto de hombres, así:
En la teoría pura del derecho:
 La existencia de una norma básica.
 La derivación de normas a partir de la norma básica.
 Una consttución puede tener su validez en una Constitución anterior, hasta
llegar a la que históricamente es la primaria.
 La norma básica pudo ser establecida por un usurpador o por una asamblea.
«La derivación de las normas de un orden jurídico de la norma fundamental
del propio orden, se realiza mostrando cómo las normas particulares han
sido creadas de acuerdo a la norma básica ... Si inquirimos por qué la
Constitución es válida, tal vez encontremos su fundamento de validez en
otra Constitución más antigua. Llegaremos finalmente a una Constitución

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No hay certidumbre respecto a la existencia de Manú a quien se a tribuye el Código que contiene
100 mil slokas o dislicos.
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que es históricamente la primera y que fue establecida por algún usurpador

o por alguna especie de asamblea» (kelsen:1949, p.135).
El relativismo jurídico expresa:
 Existe la imposibilidad de definir el derecho justo.
 Es necesario estauir el derecho justo, por medio de un poder con fuerza para
imponerlo.
 Existe un conflicto entre justicia y seguridad jurídica.
«Y en la imposibilidad de definir el Derecho justo, por esta razón, hay que
conformarse, por lo menos, con estatuirlo, por medio de un poder que tenga
la fuerza necesaria para imponer lo estatuído» (Radbruch:1940, p.39-40),
 El conflicto se resuelve con la primaciía del derechopositivo sancionado por el
poder.
 El contenido del derecho positivo puede ser injusto.
 Solo cuando el contenido de la norma sea insoportable,podrá ser considerado
“como derecho falso”, y ceder el paso a la justicia.
«El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la
primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su
contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley
positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba
considerarse “como falso derecho” y ceder el paso a la justicia»
(Radbruch:1946, p.35).
La teoría del derecho libre, concibe al derecho como:
 Un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento humano.
 Normas que se consideran justiciables, que pueden someterse a la acción de
los tribunales.
 «Un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que son
consideradas como justiciables» (Kantorowicz:1939, p.57),
 Las normas expresan relaciones de una conducta determinada “A”, y algunas
de sus posibles características “B”.
 La norma se expresa en foma categórica “A debiera ser B”
 En forma hipótetica sería “si A existe, entonces debiera ser B”»
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«... proponemos entender por “normas” expresiones de las relaciones que

debieran existir entre una conducta humana determinada, A, y algunas de
las posibles características de esta conducta, B, tanto en la forma categórica
“A debiera ser B”, tanto en la forma hipotética “si A existe, entonces debiera
ser B”» (Kantorowicz:1939, p.60).
El carácter mítico de la concepción del derecho como normas jurídicas se revela
igualmente en las teorías realistas, se llega a afirmar que el derecho [la norma] tiene
caracteres mágicos o misteriosos, por virtud del cual la formula legal (enunciados
lingüísticos) motiva al sujeto a realizar determinada conducta, en caso de realizarse
determinado hecho así:
 Considera que los efectos se prodcen por que el derecho [entiéndase la norma]
dicen que deben producirse.
 Es como si el derecho [la norma] tuviese poder para esablecer ua relación
causal entre los hechos operativos y los efectos jurídicos.
«Se considera que los efectos jurídicos se producen porque el derecho dice
que deben de producirse. Hablamos como si el derecho tuviese el poder de
establecer una relación causal entre los hechos operativos y los efectos
jurídicos» (Olivecrona:1962, 8-9)
 El derecho [la norma] es un poder místico.
 Este poder místico puede hacerse valer mediante el aparato del Estado.
«un derecho es un poder místico que puede hacerse valer, en caso de
necesidad, mediante el aparato del Estado» (Olivecrona: 1962, p.11-12).
El paradigma consistente en concebir al derecho como conjunto de normas recurre a
un mito del origen, es decir:
 Se aprende que el derecho como noma se origina con la Constitución.
 Se aprende como el derecho como normas ha llegado a existir, por un
constituyente.
 Se aprende donde encontrar las normas.
 Donde enontrar los fundamentos cuando aparentemente desaparecen.

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«... se aprende el origen de las cosas. En otros términos: se aprende no

sólo como las cosas han llegado a la existencia, sino también dónde
encontrarlas y cómo hacerlas aparecer cuando desaparecen» (Eliade:1962, )
Lo que implica el eterno retorno al mito del origen a la Constitución.
El mito del origen del derecho positivo que deriva de una Constitución impuesta por un
solo hombre o de un cuerpo legislativo, tiene las siguientes implicaciones:
 El mito del origen del derecho positivo en la Constitución, es por tanto un mito
que configura valores que los integrantes de un Estado deben seguir en sus
actos.
 Es la renuncia a su libertad en cuanto que deben someterse al modelo dado en
la norma, y que debe reiterarse en el tiempo.
«... por tanto, renuncia a la libertad, en cuanto impone un modelo dado ...»
(Kolakowski:1990, p.29-30)
El origen del derecho como conjunto de normas a pesar de ser un hecho histórico y
que se realizó en el tiempo y el espacio, lo separa de cualquier otro hecho que distinto
a la propia Constitución.
 Transformando este hecho histórico en uno ahistórico.
 La constitución como norma que es obligatoria desde su creación se separa de
todo motivo que la origino, en este sentido atemporal.
«... en cuanto intenta situar a éste, es decir, a una sociedad histórica, en una
posición ahistórica, absolutamente originaria, prestándole una dimensión
atemporal suplementaria, pues desearía comprenderla relacionándola a un
orden atemporal» (Kolakowski:1990, p.29-30).
 Lo que se debe a que las normas jurídicas (leyes o normas secudarias) solo
están relacionadas con la Constitución (norma primaria) de la cual derivan, sin
consideración de cualquier otro hecho, el cual solo es importante como aspecto
histórico y no jurídico.
El mito de origen del derecho positivo, es decir de normas jurídicas que derivan de la
norma fundamental, de la Constitución se evidencia en el hecho de tener fundamentos
diferentes.

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 El fundamento de la norma, debe ser diferente del fundamento de la existencia

de la norma como derecho.
 El derecho es compatible tanto como derecho que surge de la voluntad de un
sátrapa o de un cuerpo de representantes.
«El fundamento de cada regla de derecho, determinada materialmente como
se quiera, tiene que ser distinto que el fundamento de la presencia del
derecho. Este último es igualmente compatible tanto con el derecho que
surge del capricho de un sátrapa, como con el que emana de la libre
expresión de la voluntad de una cámara de representantes locales»
(Kolakowski:1990, p.36-37)
Para el positivismo:
 La constitución es la norma creadora del orden.
 Por lo que la Constitución no requiere de ningún fundamento.
«Repito se trata de motivos y no de fundamentos. El mito no posee
fundamentos ni necesita de ellos, pero no porque no pueda poseerlos, al
contrario; no puede tener ninguno, porque no necesita de ningún
fundamento» (Kolakowski:1990, p.64).
En tal sentido, los hechos que originaron la Constitución de la que derivan las normas
jurídicas, son irrelevantes para la eficacia de la primera como de las segundas, y sólo
interesa la relación Constitución - normas legales.
Las teorías positivistas substituyen el mito (conjunto de normas) por el símbolo
(justicia), limitándose al análisis de las normas.
La substitución del símbolo por el mito:
 En el positivismo la norma subtituye a la justicia.
 La justicia como símbolo se debe distinguir la significación de su expresión.
 La significación de la justicia es la representación o un objeto cualquiera, de un
delito, de un contrato, etc.
 La expresión es una existencia sensible, o una imagen.
«... en el símbolo hemos de distinguir dos cosas: en primer lugar la
significación y, en segundo lugar, la expresión. Aquélla es una
representación o un objeto, cualquiera que sea su contenido; ésta es una

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existencia sensible o una imagen, que puede ser de diversas clases»

(Hegel:1832-1845,p.169-270).
Las teorías positivistas del derecho se quedan con la forma de expresión del símbolo,
con su existencia sensible, la norma; omitiendo la consideración sobre su significación,
los valores contenidos en las mismas, así entre las tesis en que se sustentan las
teorías positivistas destacan las siguientes:
 «La tesis de la neutralidad: el concepto de derecho tiene que ser definido
prescindiendo de su contenido ... El iuspositivista exige que el concepto de
derecho sea definido a través de criterios puramente formales, neutros con
respecto al contenido ... Con sus tesis de la neutralidad, el iuspositivista aboga,
pues, por una estricta separación entre la atribución de la validez jurídica y la
formulación de valoraciones ético-normativas» (Hoerster:1992, p.11-12).
 «La tesis del subjetivismo: los criterios del derecho recto son de naturaleza
subjetiva ... Por lo tanto, las normas no pueden poseer validez objetiva de la
misma manera que la poseen las leyes de la lógica o de la matemática»
(Hoerster:1992, p.11-24).
Las tesis de la neutralidad como la del subjetivismo en que se sustentan las teorías
positivistas evidencian que solo consideran una de las formas de expresión el derecho,
su existencia sensible, con el argumento de que debe omitirse toda consideración
suprasensible, esto es toda alusión a su contenido, a la significación de la norma
(justicia).
En forma paradójica, las teorías positivistas afirman que las normas no pueden poseer
la validez objetiva de la lógica, y sin embargo enuncian la norma en la forma si A es, B
debe ser, por tanto, implicando un juicio lógico, lo que será tratado posteriormente.
El lenguaje normativo, los enunciados lingüísticos que integran la norma, unen o
yuxtaponen lo paticular con lo distinto, es decir, en la norma implica la descripción
abstracta de un acontecimiento, con los acontecimientos concretos que se pueden
subsumir en el supuesto y con los principios generales del derecho o principios de
justicia.
 Los enunciados lingüísticos de la norma, convierten lo infinito (la justicia) en
finito, la norma, pero los principios generales del derecho permiten transportar al

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espíritu más alla de las limitaciones del los enunciados lingüísticos que integran
la norma hasta el infinito, a la justicia.
«El lenguaje ensarta o meramente yuxtapone lo particular y lo diferente,
presentando a la conciencia de un modo siempre fraccionado aquellos
contenidos que, por su inefabilidad, deberían presentarse, al alma en una sola
intuición. Las palabras convierten lo infinito en finito, pero los símbolos
transportan al espíritu más allá de las fronteras de la finitud, del devenir, hasta
el reino de lo infinito, al reino del ser» (Bachofen: 1988. p.41).
 La norma jurídica (civil, penal, fiscal, adminsitrativa mercantil …) para el
positivismo siempre es un precedente y un ejemplo, no sólo de como deben de
conducirse los hombres, es un precente para los modos de la conducta en
general.
«El mito cualquiera que sea su naturaleza, es siempre un precedente, y un
ejemplo, no sólo en relación con las acciones del hombre, sino también en
relación a su propia condición; más aún: un precedente para los modos de lo
real en general ...» (Eliade:1992, p.372)
Toda norma cualquiera sea su naturaleza, enuncia hechos que sucedieron en timpo
anterior a la existencia de la norma, por lo que costituye un precedente para todos los
hechos o situaciones que se consideran repeticiones de ese acontecimiento.
«Todo mito independientemente de su naturaleza, enuncia un acontecimiento
que tuvo lugar in illo tempore y constituye por este hecho un precedente,
ejemplar para todas las acciones y “situaciones” que más tarde repetirán ese
acontecimiento» (Eliade:1992, p.383)
La concepcion positivista del derecho como normas al igual que el mito constiuye una
red que captura comportamientos reiterados en la sociedad, mediante la división o
clasificación de los fenómenos jurídicos (contratos, delitos, matrimonio, …).
«Yo intento aplicar al concepto generalizado de mito como una red, que
capturando un determinado componente duraderamente constitutivo en la
cultura, produce un principio de división de los fenómenos ...»
(Kolakowski:1990, p.10)

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Los fundamentos de de la conciencia jurídica en su versión originaria (la creación del

derecho como nomas), como en todo lo relacionado a el conocimiento de las normas,
son actos de afirmación de valores, en tanto debe existir correspondencia con el
derecho (justicia).
«Todos los fundamentos en que se enraiza la conciencia mítica, tanto en su
versión originaria, como en las prolongaciones metafísicas, son, por
consiguiente, actos de afirmación de valores ...» (Kolakowski:1990, p.17)
El deseo de enraizamiento en la sociedad de la concepción del derecho como normas,
tienden a valores trasmitidos en beneficio de las personas, que le permita conducirse
dentro del grupo social.
«El deseo de enraizamiento en el mundo organizado por el mito, tiende a la
autodeterminación en el orden de valores transmitido carismáticamente; se trata
del deseo de trascenderse en el orden, que significa tratarme como objeto con
un ámbito fijado de propiedades, como una cosa que llena una posición dentro
de una construcción dispuesta ya con anterioridad a mí, aunque fuese
virtualmente» (Kolakowski:1990, p.29)
La concepción positivista del derecho como normas, es asimilada por las personas, por
entenderla como una imposición que somete a toda la sociedad, así Kant en la paz
perpetua considera como principio de los estados demócráticos la sujeción al orden
jurídico.
“La constitución republicana es aquella establecida de conformidad con los
principios, 1.° de la libertad de los miembros de una sociedad (en cuanto
hombres), 2.° de la dependencia de todos respecto a una única legislación
común (en cuanto súbditos) y 3º de conformidad con la ley de la igualdad de
todos los súbditos (en cuanto ciudadanos): es la única que deriva de la idea del
contrato originario y sobre la que deben fundarse todas las normas jurídicas de
un pueblo. (Kant: 1985, )
«El mito sólo puede ser asimilado si se convierte para la mirada particular en
una especie de imposición, a la que esta sometida igualmente la sociedad
entera, en la que participa el individuo» (Kolakowski:1990, p.29)

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La concepción positivista (del mito) del derecho como normas, en que la Constitución
es la ley suprema implica:
 Configuración de valores contenidos en la Constitución.
 La imposición de un modelo de comportamiento al que deben de someterse
todos.
 La renuncia a la lbertad de modificar el modelo de comportamiento impuesto.
 Al situar al ser humano, como sociedad histórica, en una ituación ahistórica,
como si se encontrase en el origen de la creación de la Constitución a la que se
encuentra sometido.
Presenando una dimensión atemporal relacionandola con el orden jurídico atemporal,
es eterno, del cual queda excluido en su construcción.
«El mito configurador de valores es, por tanto, renuncia a la libertad, en cuanto
impone un modelo dado, y también una renuncia al comienzo absoluto del ser
humano, en cuanto intenta situar a éste, es decir, a una sociedad histórica, en
una posición ahistórica, absolutamente originaria, prestándole una dimensión
atemporal suplementaria, pues desearía comprenderla relacionándola a un
orden atemporal» (Kolakowski:1990, p.29-30)
En la concepción mítica del derecho como normas:
 Las normas presentan lo que es un valor.
 Valores que son necesarios para la integración, y exisencia de la sociedad.
 «Los mitos nos enseñan lo que representa sencillamente un valor, son
inevitables para que pueda existir la sociedad humana» (Kolakowski:1990, p.35)
La comprensión de las normas juridicas como obligatorias para todos, esconde la
referencia la fundamento mítico de la construcción de la Constitución.
«También la comprensión del derecho como obligación vigente de la misma
manera para todos esconde una referencia al fundamento mítico»
(Kolakowski:1990, p.36)
Cada norma jurídica con independencia de la materia, tiene un fundamento diferente al
fundamento de la norma originaria de la cual deriva, que podría ser el rey, el legislador.
«El fundamento de cada regla de derecho, determinada materialmente como se
quiera, tiene que ser distinto que el fundamento de la presencia del derecho.

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 Positivismo jurídico, o el mito de la norma
Cuauhtemoc A. Enríquez Coronel.

Este último es igualmente compatible tanto con el derecho que surge del
capricho de un sátrapa, como con el que emana de la libre expresión de la
voluntad de una cámara de representantes locales» (Kolakowski:1990, p.36-37)
El fundamento del derecho que pecede y restringe la ley es:
 El conjunto de valores, igualdad, la libertad.
 Son los principios generales del derecho.
 Si cada valor fuese una decisión libre, sin punto previo de referencia, la
responsabilidad que corresponda a cada acto sería una imaginación sin objeto.
 Sin la existencia previa de valores que orienten los actos, todo acto sería bueno.
«El fundamento del derecho, que precede a las leyes y restringe cada ley, es
también un conjunto de valores, donde lo que orienta sobre lo que se tiene que
esperar, puede ser el valor de la igualdad, o el valor del privilegio, o el valor de
la reciprocidad en las relaciones extrínsecas, o el valor de la vida en el orden
social. Si cada valor fuese una decisión libre sin un punto previo de orientación,
se identificaría la responsabilidad para la correspondiente decisión a una
imaginación sin objeto, es decir, toda decisión sería igualmente buena»
(Kolakowski:1990, p.38)
 La concepción positivista del derecho como normas, no implica el conocimiento
del derecho.
 El positivismo jurídico significa un acto de aceptación total que no exige
justificación del origen del derecho.
 La aceptación del mito, de la existencia del derecho como normas, se extiende
al llamado constituyente permanente, quedando incluidos en la realidad mítica,
de creación del derecho.
«El giro hacia el mito no es un saber, sino un acto de aceptación total y
confiada, que no experimenta necesidad de justificación. Tal aceptación, por
eso, si se dirige a una persona, incluye también a esta en la realidad mítica ...»
(Kolakowski:1990, p.53).

Conclusiones.

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Cuauhtemoc A. Enríquez Coronel.

Es necesario un cambio de paradigma en la teoría juíridica, que ponga fin a la

concepción del derecho como normas; y volver al origen de su creación. La norma es
una representación de una diversidad de hechos concretos, que participan de ciertas
circunstancias comunes y que comparten la misma naturaleza.
La norma jurídica solo se debe aplicar a casos que participen de la misma naturaleza
jurídica que los hechos que describe; excluyendo su aplicación a hechos de diferente
naturaleza argumentando analogía o mayoría de razón.
En derecho penal y derecho fiscal, esrta situación es evidente, no se puede aplicar la
ley a hechos que no se encuentren previamente descritos en la ley como delitos, de
igual forma no se puede imponer contribuciones fiscales si estas no se encuentran
establecidas en la ley.
En este orden de ideas, el artículo 20 del código civil federal, determina que a falta de
ley expresa aplicable la controversia se debe resolver a favor de quien pretende
evitarse un perjuicio y no a favor de quien pretenda un lucro, y si se trata de derechos
iguales o de la misma especie, se debe resolver a favor de la mayor igualdad.
La norma jurídica solo constituye una forma de representación del derecho existente,
es decir, de una forma de hechos particulares y de las relaciones entre los sujetos
involucrados en estos, y en el sentido más general se refiere a las relaciones entre los
intregantes de un Estado.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no es una ley, sino el pacto
del pueblo mexicano, y este es el único legitimado para su modificación en términos de
los artículos 39 y 40 de la Constitución.

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Cuauhtemoc A. Enríquez Coronel.

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