La valoración de la prueba digital (1)

Joaquín DELGADO MARTÍN

Magistrado de la AP Madrid

Diario La Ley, Nº 6, Sección Ciberderecho, 11 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer

Normativa comentada

Resumen

La valoración de una prueba significa otorgarle la credibilidad que merece de conformidad con
el sistema de reglas de valoración establecido por la ley. Por ello, si la prueba electrónica se ha
obtenido con los requisitos de obtención e incorporación al proceso, puede desplegar eficacia
probatoria de acuerdo con las reglas de la sana crítica, tal como expone este artículo extraído
del libro «Investigación tecnológica y prueba pericial en todas las jurisdicciones», del mismo
autor.

I. INTRODUCCIÓN

En cualquier orden jurisdiccional, la prueba electrónica o digital atraviesa por las siguientes
fases:

• 1. Obtención de la información o datos

• 2. Incorporación de los datos al proceso

• 3. Valoración de los datos incorporados

Analizadas en una entrega anterior las dos primeras, en esta vamos a analizar la fase de
valoración de la información o datos por el Juez o Tribunal de enjuiciamiento.

Recordemos que la valoración de una prueba significa otorgarle la credibilidad que merece de
conformidad con el sistema de valoración (tasado o libre) establecido por el legislador (2) . Si
se cumplen los requisitos de obtención e incorporación de la prueba digital al proceso, ésta
puede desplegar eficacia probatoria, siendo objeto de valoración por parte del Juez o Tribunal
de conformidad con las reglas de la sana crítica (sistema de libre valoración de la prueba).

Se pueden señalar los siguientes elementos para la valoración de la prueba electrónica o

digital.

II. LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Nuestras leyes procesales han optado por la libre valoración de la prueba por el Juez, frente al
sistema de prueba legal o tasada, aunque todavía se recogen algunos supuestos de prueba
legal (como ocurre con los documentos con intervención de fedatario público): — Las pruebas
legales son aquéllas en las cuales la ley señala por anticipado al juez el grado de eficacia que
debe atribuir a determinado medio probatorio (3) ; es decir, la propia Ley establece una
determinada conclusión fáctica a un determinado medio probatorio, de tal forma que un
hecho debe o no debe ser declarado probado por el Juez.

— En el sistema de prueba libre, el Juez realiza esa valoración según las reglas de criterio
racional; lo que no significa pura discrecionalidad o arbitrariedad (4) , sino que los criterios
aplicados por el Juez a esa valoración han de recogerse en la motivación de la sentencia.
1. Regla general: libre valoración de la prueba electrónica

La regla general en materia de prueba electrónica es el sistema de libre valoración. Así se

deduce del art. 384.3 LEC (LA LEY 58/2000), aplicable a los instrumentos que permitan
archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso (por tanto, a los documentos
electrónicos), que establece que «el Tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el
apartado primero de este artículo conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquéllos
según su naturaleza». Recordemos que este precepto resulta de aplicación subsidiaria a los
procesos en todas las jurisdicciones (art. 4 LEC (LA LEY 58/2000)), dado que no existe un
precepto específico sobre valoración de la prueba electrónica en las normativas procesales
penal, laboral o contencioso-administrativa.

Y esta regla general resulta plenamente compatible con las normas generales de valoración de
la prueba en cada jurisdicción, que también recogen el sistema de prueba libre: el art. 741
LECRIM (LA LEY 1/1882) se refiere a que «el Tribunal, apreciando según su conciencia las
pruebas practicadas en juicio... dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley»; y el
art. 97.2 Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la jurisdicción
social (LRJS) afirma que «la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho,
resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y
apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime
probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han
llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de
hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción
legal de certeza».

A) ¿Qué significa la libre valoración de la prueba electrónica?

En primer lugar, quiere decir que la Ley no obliga al Juez a tener por probados los hechos que
surjan de una prueba digital; salvo los supuestos de documento público electrónico.

En segundo lugar, significa que la Ley no determina que la prueba electrónica solamente
puede tener eficacia probatoria si se cumplen ciertos presupuestos legales; sino que cualquier
prueba digital puede, en principio, desplegar efectos para acreditar un hecho relevante para el
proceso. Otra cosa es la verosimilitud o eficacia probatoria que el Juez otorgue a una concreta
prueba digital de conformidad con las reglas de la sana crítica.

En tercer lugar, también quiere decir que el Juez valorará la prueba electrónica conforme a las
reglas de sana crítica según la naturaleza del soporte en que se hayan aportado los datos; en
definitiva, una valoración conforme a las reglas de criterio racional, es decir, de forma ajustada
a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En cuarto lugar, el alto componente tecnológico de la prueba electrónica determinará con

frecuencia la importancia de los conocimientos científicos en su valoración, por lo que la
prueba pericial tiene una especial relevancia en este ámbito.

En quinto lugar, en la valoración conforme a la sana crítica el Juez habrá de tener en cuenta la
postura procesal de cada una de las partes en relación con la concreta prueba electrónica:
especialmente, si ha existido impugnación por la parte no proponente y el fundamento de
dicha impugnación. Esta cuestión se examina en un apartado posterior.

2. Valoración de las distintas modalidades de documentos electrónicos

Independientemente del soporte (papel o electrónico), los documentos pueden ser públicos,
privado u oficiales (5) . El régimen legal de la valoración del documento electrónico se
encuentra en la Ley de Firma Electrónica y en la Ley de Enjuiciamiento Civil; y el mismo es
aplicable a todas las jurisdicciones.

La valoración de cada documento electrónico depende de la modalidad en la que el mismo se

incluya, es decir, «tendrá el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva
naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable» (art. 3.7 de la Ley
59/2003 (LA LEY 1935/2003), de Firma Electrónica); en sentido similar, el art. 384.3 LEC (LA LEY
58/2000) dispone que «el tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el apartado
primero de este artículo conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquéllos según su
naturaleza».

La valoración de cada documento electrónico depende de la modalidad en la que quepa

incluirlo.

En la valoración de los documentos públicos y de los documentos oficiales, el ordenamiento

procesal introduce matices que suponen una cierta aproximación al régimen de la prueba legal
o tasada:

• — Documentos públicos (con intervención de fedatario público): harán prueba plena

del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa
documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso,
intervengan en ella (art. 319.1 LEC (LA LEY 58/2000)) (6) . En caso de impugnación,
cabrá acudir al cotejo de la copia digital con el documento original en papel a que
corresponda (obrante en el protocolo o archivo del funcionario correspondiente), que
podrá ser directamente llevada a cabo por el Tribunal sin necesidad de intervención de
otras personas tales como peritos o expertos informáticos (7) ; salvo que nos
encontremos con un supuesto de copia autorizada electrónica previsto por la Ley
24/2001, que se ha examinado anteriormente.

• — Documentos oficiales: tendrán la fuerza probatoria que establezcan las leyes que
les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos,
actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por
ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba
desvirtúen la certeza de lo documentado (art. 319.2 LEC (LA LEY 58/2000)).

La valoración de los documentos privados electrónicos dependerá tanto de la postura procesal

de las partes como de la valoración conjunta del acervo probatorio. Ambos elementos se
examinan posteriormente.

III. AUTENTICIDAD E INTEGRIDAD DE LOS DATOS

Cuando el Juez procede a la valoración de la prueba electrónica conforme a las reglas de la

sana crítica, habrá de atender especialmente a dos características: la autenticidad del origen y
la integridad del contenido (8) . Si concurren dudas sobre la autenticidad y/o integridad de los
datos, resultará muy probable que el Juez deniegue fuerza o eficacia probatoria a la prueba.

A estos conceptos se refiere el art. 382.2 LEC (LA LEY 58/2000) cuando se refiere a «la
autenticidad y exactitud de lo reproducido» (aplicable por expresa remisión del art. 384.2 LEC
(LA LEY 58/2000)); el art. 588 sexies c.1 LECrim (LA LEY 1/1882) cuando dispone que la
autorización judicial «fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de
los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un
dictamen pericial»; así como la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo art. 230.2 (LA LEY
1694/1985) establece que «los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera
que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que
quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por
las leyes procesales».

1. Autenticidad

Tradicionalmente llamamos autenticidad del documento a la coincidencia de su autor

aparente con su autor real (9) . En el ámbito de la prueba electrónica, cabe definirse como la
propiedad o característica consistente en que se garantiza la autenticidad del origen de los
datos, es decir, se garantiza la fuente de la que proceden los datos (10) .

Si de la valoración conjunta de los elementos probatorios se deducen circunstancias que llevan

al Juez a dudar de la autenticidad de la prueba electrónica practicada, la aplicación de la sana
crítica (reglas de la razón) le conducirá a negar fuerza probatoria.

2. Integridad

Por integridad de la prueba electrónica cabe entender la propiedad o característica consistente

en que los datos (activo de información) no han sido alterados de manera no autorizada (11) .
En definitiva, se trata de aplicar la construcción de la cadena de custodia a este ámbito: la
preservación de los datos.

En caso de que, tras la práctica de los medios probatorios, surgieran elementos que
determinaran que ha existido una manipulación de la prueba electrónica, la sana crítica (reglas
de la razón) también determinará probablemente que el Juez niegue eficacia probatoria.

3. Garantías de autenticidad e integridad

Para cualquier análisis de los datos contenidos en un dispositivo electrónico, es necesario

realizar un proceso de «copia forense»: captura de todos los datos de la fuente de la evidencia
electrónica, de manera que ésta permanezca inalterada; tras lo cual se puede practicar el
informe pericial correspondiente, por unidades policiales especializadas o por peritos
informáticos no públicos. Existen determinadas normas internacionales para ello: RFC 3227
(2002) Directrices para la recopilación de evidencias y su almacenamiento; ISO/IEC 27037
(2012) Guía para la Identificación, recolección, adquisición y preservación de evidencia digital.

El principal instrumento técnico al efecto es el código hash, que se calcula a partir de un

algoritmo de cifrado estándar (MD5, SHA-1, SHA-256, SHA- 512,...) que posibilita concluir que
los datos hallados en el dispositivo en el momento de su aprehensión no han sido objeto de
ulterior manipulación.

Se trata de un algoritmo matemático que se realiza sobre el conjunto de los datos contenidos
en un concreto dispositivo o soporte digital: el resultado genera un valor de 32 o más dígitos
de tal forma que, si se modifica un solo bit del conjunto de datos sobre el que se ha realizado,
el valor del hash es diferente.

IV. POSTURA PROCESAL DE LAS PARTES

1. Impugnación
1. Si ninguna parte formula impugnación de la autenticidad e integridad de la prueba
electrónica, el Juez tenderá a considerarla como auténtica y exacta, de tal forma que la misma
deberá ser valorada en relación con el resto de las pruebas válidamente practicadas en el
proceso: a. En el proceso civil, la falta de impugnación por aquel a quien perjudique determina
un supuesto de prueba tasada (12) : el documento hará prueba plena en el proceso en los
mismos términos que los documentos públicos (art. 326.1 LEC (LA LEY 58/2000)).

b. Este carácter de prueba tasada resulta difícilmente admisible en el proceso penal, de tal
manera que la misma habrá de ser valorada por el Juez en relación con otros elementos de
conformidad con la sana crítica ex art. 741 LECrim. Otra cosa es que dicha falta de
impugnación pueda facilitar la eficacia probatoria del documento.

2. En caso de impugnación por alguna de las partes, el Juez valorará la autenticidad e

integridad de la prueba electrónica de conformidad con las reglas de la sana crítica. A estos
efectos, resultan relevantes: a. Las alegaciones en las que se fundamente la impugnación (art.
384.1 LEC (LA LEY 58/2000) in fine); es decir, la propia seriedad de los argumentos que duden
de las condiciones de autenticidad o de exactitud de la prueba. La STS (penal) 300/2015, de 19
de mayo (LA LEY 57273/2015), valora que la acusación particular pusiera a disposición del
Juzgado su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser
cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial,
y en cambio la defensa no hizo ninguna petición al respecto.

b. Los medios de prueba y dictámenes periciales instrumentales (art. 382.2 (LA LEY 58/2000)
por remisión del art. 384.2 LEC (LA LEY 58/2000)) propuestos por las partes (tanto la que
quiere hacer valer la fuerza probatoria de la prueba electrónica como la que la impugna), es
decir, aquellos medios que están destinados a acreditar las condiciones de autenticidad e
integridad de la prueba electrónica.

2. ¿Reglas de distribución de la carga de la prueba?

Estimamos que la valoración judicial de la prueba digital o electrónica conforme a las normas
de la sana crítica (art. 384.3 LEC (LA LEY 58/2000) tal y como se ha examinado anteriormente)
excluye la existencia de regla alguna de distribución formal de la carga de la prueba en caso de
impugnación (13) , de tal manera que será el Juez o Tribunal quien valore todas las
circunstancias concurrentes (medios probatorios utilizados, apreciación conjunta de la prueba,
postura procesal de las partes) para atribuir o no eficacia probatoria a aquella prueba.

Sin embargo, en caso de alegaciones impugnatorias con suficiente seriedad, se puede producir
en la práctica un efecto similar a un desplazamiento de la carga de la prueba, que recaerá
sobre la parte que pretenda la validez probatoria del medio impugnado, quien deberá aportar
medios probatorios para acreditar la integridad y/o autenticidad del documento impugnado,
frecuentemente mediante pericial (14) . Este «desplazamiento» será más probable en los
supuestos en los que el medio probatorio utilizado por la parte sea únicamente la aportación
de la transcripción o reproducción en soporte papel del contenido de los datos (especialmente
en casos de conversaciones por mensajería instantánea o por redes sociales) (15) , porque en
estos casos existe un mayor riesgo de manipulación (16) .

Para apreciar si existe una impugnación con suficiente seriedad, podrán tenerse en cuenta
varios elementos:
 • — En primer lugar, la existencia de razones en las que se fundamente la concreta
impugnación, porque en la práctica hay ocasiones en que concurre una mera
manifestación impugnatoria sin respaldo alegatorio; así como el propio contenido de
las mencionadas razones.

• — En segundo lugar, la propia diligencia de la parte impugnante al proponer medios

probatorios que puedan menoscabar la integridad y/o autenticidad de la prueba digital
propuesta de contrario, que ha de ser apreciada en relación con la postura procesal de
la parte que propuso la prueba digital. En este sentido, la STS (penal) 300/2015, de 19
de mayo (LA LEY 57273/2015), otorga eficacia probatoria a la prueba con base en dos
razones, siendo una de ellas «el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a
disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa
conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante
el correspondiente informe pericial»; y la STS recoge posteriormente la alusión de la
sentencia de la Audiencia Provincial en el sentido de que la defensa no hizo ninguna
petición al respecto.

Ficha sobre la STS (penal) 300/2015, de 19 de mayo (LA LEY 57273/2015) Antecedentes:

• — La Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito continuado de

abuso sexual sobre menor de trece años.

• — En dicha sentencia se declara probado que la víctima mantuvo con un amigo una
conversación por Tuenti en el que le narraba varios incidentes de abuso sexual; y la
misma es utilizada como prueba de cargo, siendo valorada en relación con los
restantes medios probatorios.

• — En el recurso de casación, la parte recurrente alega la falta de autenticidad del

diálogo mantenido por la víctima con su amigo a través de Tuenti, que fue aportado
como prueba al proceso mediante: por un lado, la incorporación de la impresión en
soporte papel de su contenido (que se acompañó al escrito de la acusación particular);
y, por otra parte, incorporando las fotografías de las pantallas de la aplicación de
teléfono móvil correspondientes a la conversación (en soporte papel) realizadas por la
Guardia Civil; y ambas coinciden.

• — La STS desestima el recurso de casación y confirma la sentencia condenatoria

Consideraciones generales sobre la prueba de las conversaciones de mensajería:

• — «La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples

sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La
posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se
materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El
anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una
identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que
un único usuario se relaciona consigo mismo».

• — «La impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando

son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la
prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.
Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero
origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su
contenido».

Consideraciones sobre la prueba en el caso concreto:

En el supuesto de autos, la STS afirma que existen dos razones que excluyen cualquier duda
sobre la autenticidad del dialogo mantenido a través de Tuenti:

• — En primer lugar, «el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a
disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa
conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante
el correspondiente informe pericial»; y la STS recoge posteriormente la alusión de la
sentencia de la Audiencia Provincial en el sentido de que la defensa no hizo ninguna
petición al respecto.

o • Explica también la sentencia de la Audiencia que la víctima accedió en

presencia de la Guardia Civil a su cuenta de Tuenti a través de un ordenador,
pero el historial solo permitía retroceder hasta el 26 de octubre de 2013 (la
conversación de Tuenti tuvo lugar el 31 de mayo de 2013), por lo que
únicamente pudieron visualizarlo a través de la aplicación de Tuenti para
teléfonos móviles, haciendo los agentes fotografías de las pantallas
correspondientes a la conversación, que coinciden exactamente con las hojas
impresas que fueron aportadas por la acusación particular.

• — En segundo lugar, «el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Lucía
fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las
acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima —Lucía—
y el testigo —Iván— mantuvieron aquel diálogo». Y la STS alude ulteriormente a la
sentencia de la Audiencia, que recoge que ambos manifestaron en el plenario que
mantuvieron dicha conversación en esos términos.

V. VALORACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA

1. Concepto

La valoración de la prueba digital de un concreto proceso ha de ser apreciada en relación con

el valor probatorio de las restantes pruebas practicadas (17) . Sin embargo, existe el peligro de
que camufle decisiones injustificables o en cualquier caso injustificadas (18) . Por ello resulta
útil señalar las siguientes etapas (19) :

• 1. Juicio de admisibilidad. Solamente han de ser valoradas aquellas pruebas que

cumplen los requisitos para su incorporación al proceso:

o a. Pertinencia y necesidad.

o b. Licitud.

o c. Cumplimiento de los requisitos procesales (admisibilidad procedimental).

• 2. Delimitación del acervo probatorio. Hay que hacer constar con claridad las
diferentes pruebas que han de ser valoradas por el tribunal. En el proceso penal,
resulta útil separar las pruebas de cargo de las pruebas de descargo.
 • 3. Ponderación individualizada de cada prueba. Se trata de atribuir mayor o menor
eficacia probatoria a cada concreta prueba practicada, de conformidad con la sana
crítica (libre valoración).

• 4. Decisión. Me refiero a la toma de decisión sobre los hechos que la sentencia declara
probados, o no probados

2. Motivación de la valoración de la prueba

Todas las anteriores cuestiones han de ser llevadas a la motivación de la sentencia. Motivar
significa expresar en la resolución judicial las razones que han conducido al Tribunal a
entender acreditados unos hechos y otros no, exponiendo las pruebas practicadas y las
razones por las se otorga eficacia probatoria a las que fundamentan la sentencia. Permite el
control de la prueba en segunda instancia; e incluso permite el control casacional.

— El Tribunal Constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva

incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada,
fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las
partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir
constitucionalizada en el art. 120.3 Constitución Española (LA LEY 2500/1978), es una exigencia
derivada del art. 24.1 Constitución Española (LA LEY 2500/1978), que permite conocer las
razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema
de los recursos (SSTC 214/2000 (LA LEY 11990/2000) de 18 de septiembre, y 33/2001 de 12 de
febrero (LA LEY 4309/2001)).

— El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida,

sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permita
conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable (SSTS
14-07-2005, 24- 07-2006).

— El ámbito del control casacional se extiende a verificar si consta debidamente razonada la

motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si
la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad
(SSTS 5-02-2009 y 28-09-2010); y se debe comprobar la observancia de las reglas de la lógica,
las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador
(SSTS 19-07-2007 y 12-02-2009).

VI. EFECTOS DE LA FIRMA ELECTRÓNICA

Como recuerda ABEL LLUCH (20) , la firma electrónica es un mero instrumento tecnológico que
permite garantizar la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos; de esta
manera, el documento electrónico constituye el medio de prueba.

1. Concepto

Una firma digital constituye un mecanismo criptográfico que posibilita al receptor de un

mensaje firmado digitalmente tanto determinar la entidad creadora de dicho mensaje
(autenticación de origen y no repudio), como confirmar que el mensaje no ha sido alterado
desde que fue firmado por el transmisor.

De esta manera, la firma electrónica puede definirse como aquel conjunto de datos en forma
electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que son utilizados como medio de
identificación de la persona firmante de un documento electrónico (21) : estos datos
permanecen en un ordenador o dispositivo electrónico, o son grabados en soportes
magnéticos, o son transmitidos desde un dispositivo electrónico a otro a través de redes
telemáticas. Presenta tres características (22) :

• a) Se trata de un conjunto de datos consignados electrónicamente, es decir,

susceptibles de ser tratados, almacenados y remitidos a través de terminales de
ordenadores.

• b) Dichos datos se emplean para identificar a quien los consigna, emite, trata o
custodia.

• c) Y se basa en utilización de clave: solamente quien tiene acceso a ella puede firmar
electrónicamente con la misma Dentro de esta categoría general caben heterogéneas
posibilidades. Por un lado, encontramos las más simples, como la grabación de su voz
en el documento en cuestión; la reproducción electrónica de la firma manuscrita
[consistente en la inserción de una imagen leída con un escáner de una firma
manuscrita en un documento creado con un tratamiento de textos); la utilización de
un número de identificación personal, o el uso de usuario y contraseña; la selección de
un signo afirmativo en la pantalla electrónica mediante el ratón o con el dedo en una
pantalla táctil; la firma con un lápiz electrónico al usar una tarjeta de crédito o débito
en una tienda. Y, por otra parte, las más complejas como las realizadas mediante un
dispositivo biométrico; sin perjuicio de las que puedan nacer en un futuro como
consecuencia de la evolución de la tecnología.

Su regulación básica se encuentra en la Directiva 1999/93/CE del Parlamento y del Consejo, de

13 de diciembre (LA LEY 10272/1999), por la que se establece un marco comunitario para la
firma electrónica; así como en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre (LA LEY 1935/2003), de
firma electrónica (23) ].

El funcionamiento de la firma electrónica se encuentra explicado de forma clara en el Portal de

la Administración Electrónica (Gobierno de España:
http://firmaelectronica.gob.es/Home/Ciudadanos/Firma-Electronica.html

2. Modalidades de la firma electrónica

De conformidad con la Ley de Firma Electrónica, podemos distinguir tres modalidades:

• — Firma electrónica común, simple o no avanzada: es el conjunto de datos en forma

electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados
como medio de identificación del firmante (art. 3.2 Ley Firma Electrónica (LA LEY
1935/2003)), pero no tiene el carácter de avanzada.

o • Como se ha afirmado anteriormente, existen muchas posibilidades de firma

electrónica común.

• — Firma electrónica avanzada: es la que permite identificar al firmante y detectar

cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de
manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el
firmante puede mantener bajo su exclusivo control (art. 3.2 Ley Firma Electrónica (LA
LEY 1935/2003)). Además de servir como un medio de identificación del firmante,
también garantiza la integridad del documento firmado, impidiendo los cambios o
alteraciones posteriores al momento de la firma.
Este tipo de firma funciona de la siguiente forma (24) :

o • Se genera mediante un medio [una clave criptográfica (25) ] que solamente

posee el firmante y que es única para cada documento, estando relacionada
con éste de forma totalmente unívoca.

o • Se utiliza una pareja de claves, de tal manera que lo que se cifra con una
solamente puede ser descifrado con la otra: una es la clave privada
(mecanismo de creación de firma), que solamente posee el firmante; y otra es
la clave pública (mecanismo de reconocimiento de firma), que se da a conocer
de forma pública.

• — Para garantizar la autenticidad del origen del documento, el emisor cifra un

resumen del mismo con su clave privada.

• — Para comprobar la firma, se descifra ésta con la clave pública del emisor, de tal
forma que se obtiene un resumen, que deberá corresponderse con el del documento.

• — Firma electrónica reconocida: es la firma electrónica avanzada basada en un

certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma
(art. 3.2 Ley Firma Electrónica) (LA LEY 1935/2003). Ésta tendrá, respecto de los datos
consignados en forma electrónica, el mismo valor que la firma manuscrita en relación
con los consignados en papel (art. 3.3 Ley Firma Electrónica (LA LEY 1935/2003)). Este
tipo de firma funciona de la siguiente forma (26) :

o • Los certificados electrónicos son documentos electrónicos firmados por una

entidad de certificación, en los que se vincula a una persona con una clave
pública. La Autoridad de certificación autentica que somos quienes decimos
ser y nos proporciona las claves para cifrar y firmar comunicaciones.

o • Antes de emitir un certificado, se ha de realizar una comprobación de la

identidad del titular, y se ha de recoger de forma fehaciente su manifestación
de ser poseedor de la clave privada y su compromiso en el futuro con las
firmas que sean generadas mediante la misma • Estos certificados son
emitidos por prestadores de servicios de certificación, como puede ser la
Dirección General de la Policía (en relación con el DNI electrónico), la Fábrica
Nacional de Moneda y Timbre (para la Administración General del Estado y
otras Administraciones), el Consejo General de la Abogacía (Autoridad de
Certificación para la Abogacía),...

3. Valor probatorio de los documentos con firma electrónica

Los efectos probatorios del documento con firma electrónica se contienen en la Ley 59/2003
(LA LEY 1935/2003) de Firma Electrónica. Este tipo de documento tiene unos efectos similares
al documento privado, sin que la introducción de esta modalidad de firma aporte las
consecuencias probatorias del documento público electrónico (27) . Por tanto, su valor
probatorio dependerá de la postura procesal de las partes (impugnación y/o presentación de
pruebas complementarias sobre su autenticidad e integridad).

Cuando el documento electrónico se encuentra firmado electrónicamente, cabe aplicar el art.

3 Ley Firma Electrónica, (LA LEY 1935/2003) aplicable a todas las jurisdicciones.

Este precepto dispone lo siguiente:

• — Firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al
documento electrónico:

o • Valor probatorio: la firma electrónica reconocida tendrá, respecto de los

datos consignados en forma electrónica, el mismo valor que la firma
manuscrita en relación con los consignados en papel (art. 3.4 Ley Firma
Electrónica (LA LEY 1935/2003))

o • En caso de impugnación de la autenticidad de la firma electrónica reconocida

con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico:
se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada
basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y
condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como
que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de
firma electrónica. La carga de realizar las citadas comprobaciones
corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con
firma electrónica reconocida. De esta forma, la parte proponente deberá
presentar la certificación de su firma, contando al efecto con la colaboración
de entidad certificadora.

• — Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo (aportación de la

certificación de firma), se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida
con la que se haya firmado dicho documento electrónico, siendo las costas, gastos y
derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese
formulado la impugnación. Si, a juicio del Tribunal, la impugnación hubiese sido
temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros.

• — Firma electrónica avanzada y firma electrónica común, con la que se hayan

firmado los datos incorporados al documento electrónico.

o • Valor probatorio: no se encuentra predeterminado por la Ley, aunque sí que

tendrá los efectos jurídicos que le correspondan (28) al amparo del art. 3.9 Ley
Firma Electrónica (LA LEY 1935/2003): «no se negarán efectos jurídicos a una
firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida
en relación a los datos a los que esté asociada por el mero hecho de
presentarse en forma electrónica». De esta forma, tendrá la eficacia propia del
documento público o privado a través del cual se aporte al proceso (29) .

o • Impugnación de la firma electrónica avanzada. Se estará a lo establecido en

el apartado 2 del art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000): -
El que lo haya presentado podrá proponer cualquier otro medio de prueba
que resulte útil y pertinente para acreditar la firma electrónica.

• — Si de esas pruebas se deduce su autenticidad, harán prueba plena (art. 320.1 LEC
(LA LEY 58/2000)). Y las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación
serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación; asimismo
si, a juicio del Tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle,
además, una multa de 120 a 600 euros (art. 320.3 LEC (LA LEY 58/2000)).
 • — Si no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna,
el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (art. 326.2, 2.º in fine LEC
(LA LEY 58/2000)).

• — Impugnación de la autenticidad de la firma electrónica común. A este supuesto no

se refiere expresamente el art. 3.8 Ley Firma Electrónica (LA LEY 1935/2003);
resultando aplicable el art. 326 LEC (LA LEY 58/2000): «1. Los documentos privados
harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319 (LA LEY 58/2000),
cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado

podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte
útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se

procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del art. 320 (LA LEY 58/2000). Cuando
no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo
valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se

impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el art. 3 de la Ley de
Firma Electrónica (LA LEY 1935/2003)».

VII. TERCEROS DE CONFIANZA: PRESTADORES DE SERVICIO DE CONFIANZA

1. Concepto y marco jurídico

Con fundamento en la figura anglosajona del «Trusted Third Party» (TTP), se han desarrollado
los llamados Terceros de Confianza o Prestadores de Servicios de Confianza Digital.

La actividad de estas entidades se fundamentaba en el art. 25 de la Ley 34/2002 (LA LEY

1100/2002), de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico (LSSI),
según el cual: «1. Las partes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de
voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que
dichas comunicaciones han tenido lugar. La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni
sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a
Derecho para dar fe pública. 2. El tercero deberá archivar en soporte informático las
declaraciones que hubieran tenido lugar por vía telemática entre las partes por el tiempo
estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco años».

Atendiendo a dicho precepto, el tercero de confianza es aquel a quien las partes de una
transacción electrónica confían el archivo en soporte informático con las declaraciones de
voluntad que conforman su oferta y su demanda; por tanto, es una persona (física o jurídica)
que, previo acuerdo de las partes, recibe una oferta electrónica y su correspondiente demanda
electrónica, y tiene obligación de archivarla en ese mismo soporte (30) ; y que consigna la
fecha y hora en que se producen las comunicaciones electrónicas necesarias para tal
contratación electrónica. La actuación de estos terceros de confianza tiene como finalidad
garantizar la integridad de los documentos enviados mediante recursos técnicos como firma
electrónica, custodia electrónica y sellado de tiempo.

Es una figura a la que las partes acuden de mutuo acuerdo y en el seno de una contratación
electrónica. Sin embargo, han surgido en el mercado empresas que ofrecen servicios de
«tercero de confianza» en relación con la acreditación de la realización y momento de una
notificación o comunicación en formato electrónico [correo electrónico certificado, SMS
certificado,… (31) ], aunque no tenga lugar en el seno de un proceso de contratación
electrónica.

2. Nuevo panorama tras el Reglamento UE 910/2014

A partir del día 1 de julio de 2016, resulta de aplicación con carácter general el Reglamento UE
910/2014, de 23 de julio (LA LEY 13356/2014), relativo a la identificación electrónica y los
servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior [llamado
«Reglamento eIDAS» (32) ]; que va a suponer un importante cambio en la actuación de los
terceros de confianza.

El art. 3.19 del Reglamento UE (LA LEY 13356/2014) define «prestador de servicios de
confianza», como «una persona física o jurídica que presta uno o más servicios de confianza,
bien como prestador cualificado o como prestador no cualificado de servicios de confianza»; y
en su apartado 16 (LA LEY 13356/2014) se define «servicio de confianza» como «el servicio
electrónico prestado habitualmente a cambio de una remuneración, consistente en: a) la
creación, verificación y validación de firmas electrónicas, sellos electrónicos o sellos de tiempo
electrónicos, servicios de entrega electrónica certificada y certificados relativos a estos
servicios, o b) la creación, verificación y validación de certificados para la autenticación de
sitios web, o c) la preservación de firmas, sellos o certificados electrónicos relativos a estos
servicios». Como puede observarse, existe un concepto legal de prestador de servicio de
confianza, que va más allá del vínculo con un proceso de contratación electrónica.

El Reglamento UE 910/2014, de 23 de julio (LA LEY 13356/2014), contempla una serie de

obligaciones y requisitos a los prestadores de servicios de confianza digital, estableciendo
asimismo la necesidad de auditorías; y también regula las «listas de confianza» con
información relativa a los prestadores cualificados de servicios de confianza con respecto a los
cuales sea responsable cada Estado, junto con la información relacionada con los servicios de
confianza cualificados prestados por ellos; así como la «etiqueta de confianza UE» para
aquellos prestadores cualificados de servicios de confianza que hayan obtenido la cualificación
del art. 21.2, 2.º del Reglamento. (LA LEY 13356/2014) En dicho Reglamento se regulan
servicios tales como la entrega electrónica certificada, la validación de firmas electrónicas
cualificadas, o los certificados cualificados de sello electrónico (33) .

(1)

Extracto del libro Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdicciones, de
Joaquín Delgado Martín, Wolters Kluwer, 2016.

Ver Texto

(2)

Xavier ABEL LLUCH, «Valoración de los medios de prueba en el proceso civil», http://
itemsweb.esade.edu/research/ipdp/valoracion-de-los-medios.pdf.

Ver Texto

(3)
Véase Eduardo COUTURE, quien señala como ejemplos históricos de pruebas legales en el
Espéculo que los ancianos debían ser más creídos que los ancianos, o los hidalgos más que los
villanos, entre otras; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1973, pág. 268.

Ver Texto

(4)

Cándido CONDE-PUMPIDO TOURÓN, dentro de la obra colectiva Los procesos penales, Tomo
5, editorial Bosch, Barcelona, 2000, pág. 683.

Ver Texto

(5)

Sobre los tipos de documentos, véase Emilio GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal. Volumen I
Derecho Procesal Civil, 4.ª edición, Madrid, 1955, págs. 321 y 322.

Ver Texto

(6)

Antonio Alberto PÉREZ UREÑA entiende que «si lo que se pretende probar es que el contenido
de un web site vulnera derechos de propiedad intelectual o industrial, dado lo efímero que
tienen dichos contenidos, la mejor solución es el levantamiento de un acta notarial de
presencia. La gran ventaja que presenta es que el Notario, con el ordenador de su despacho,
personalmente accede al contenido de la página web en cuestión y comprueba los contenidos
que el requirente le solicite, dando fe de la fecha en que tuvo lugar tal diligencia de
comprobación. En este caso se estará ante un documento público, autorizado por fedatario
público, y por lo tanto su aportación al proceso vendrá de la mano de lo dispuesto en el art.
267 LEC (LA LEY 58/2000), pudiéndose presentar mediante copia simple, en relación con el art.
265.1.1.º, (LA LEY 58/2000) junto a la demanda, y/o con la contestación a la demanda en el
ordinario y por el demandado en la vista del verbal», en «¿Cómo se aporta la prueba digital al
proceso civil? Foro Abierto», Revista de Jurisprudencia El Derecho, n.o 2, Jurisdicción Civil, 1 de
junio de 2015.

Ver Texto

(7)

Antonio Alberto PÉREZ UREÑA, en «¿Cómo se aporta la prueba digital al proceso civil?...», obra
citada.

Ver Texto

(8)

Estos conceptos son utilizados por los arts. 8 (LA LEY 20111/2012) y 10 del Real Decreto
1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las
obligaciones de facturación (LA LEY 20111/2012).

Ver Texto

(9)
Emilio GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal. Volumen I Derecho Procesal Civil, obra citada,
pág. 323.

Ver Texto

(10)

En el Anexo de la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011), reguladora del uso de las
tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia se define
autenticidad como «propiedad o característica consistente en que una entidad es quien dice
ser o bien que garantiza la fuente de la que proceden los datos».

Ver Texto

(11)

Según definición contenida en el Anexo de la Ley 18/2011 (LA LEY 14138/2011).

Ver Texto

(12)

Xavier ABEL LLUCH defiende su carácter de prueba tasada con cinco argumentos; y a la pág.
437 afirma expresamente que «no puede ser de peor condición el documento electrónico que
el recogido en soporte papel por el solo hecho de su soporte electrónico», en «El documento
electrónico no impugnado, ¿puede tener una valoración conforme a las reglas de prueba
tasada?», dentro del libro colectivo La prueba electrónica, JM Bosch Editor, 2011, págs. 432 y
ss.

Ver Texto

(13)

José Luis RODRÍGUEZ LAINZ estima que «la LEC huye deliberadamente de la imposición de
reglas de carga probatoria específicas y menos anudadas a las resultas de una simple
impugnación formal», en «Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de
programas de mensajería instantánea (A propósito de la STS, Sala 2.ª, 300/2015, de 19 de
mayo)», Diario LA LEY, n.o 8569, Sección Doctrina, 25 de junio de 2015.

Ver Texto

(14)

José María ANGUIANO entiende que, «teniendo en consideración que se trata de verificar la
autenticidad de una comunicación electrónica sin que exista original indubitado para el cotejo
(existen dos originales; en las bandejas de entrada y salida de los intervinientes en esa
comunicación, pero ninguna es indubitada) nos vemos abocados a una pericial técnica de
resultado incierto donde es habitual que la perito no pueda concluir ni en la autenticidad ni en
la inautenticidad de lo aportado», en «Sobre la impugnación de la autenticidad de las
conversaciones electrónicas. La STS (sala 2.ª) 300/2015, de 19 de mayo (LA LEY 57273/2015)»,
disponible en web
http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/internet_y_tecnologia/impugnacionautenticidad-
conversaciones-electronicas-STS_11_829930004.html.

Ver Texto
(15)

Vicente MAGRO SERVET, en relación con las conversaciones de mensajería instantánea

aportadas a la causa mediante archivos de impresión, entiende que la impugnación «desplaza
la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, por lo que
será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero
origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su
contenido», en «¿Cómo se aporta la prueba digital al proceso civil? Foro Abierto», Revista de
Jurisprudencia El Derecho, n.o 2, Jurisdicción Civil, 1 de junio de 2015.

Ver Texto

(16)

José Luis RODRÍGUEZ LAINZ, comentando la STS 300/2015 (LA LEY 57273/2015) considera que
«estas situaciones son las que más riesgo de manipulación generan, toda vez que no resulta
precisamente complejo crear o editar un documento que imite la estructura lógica y
presentación de mensajes», en «Sobre el valor probatorio de conversaciones…», obra citada.

Ver Texto

(17)

Sobre la concurrencia de pruebas y su valoración, véase Rocío MORA DÍAZ, «La valoración de la
prueba en soportes informáticos», Noticias Jurídicas, junio 2004, disponible en web:
http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho-Informatico/200406-
6666121902288180.html.

Ver Texto

(18)

Marina GASCÓN ABELLÁN, «La prueba judicial: valoración racional y motivación», disponible
en web: http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.pdf.

Ver Texto

(19)

En la exposición de estas etapas se parte de Eduardo DE URBANO CASTRILLO, La valoración de

la prueba electrónica, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 30.

Ver Texto

(20)

Xavier ABEL LLUCH, «Prueba electrónica», dentro de la obra colectiva La prueba electrónica,
JM Bosch Editor, 2011, pág. 177.

Ver Texto

(21)

La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o

asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante (art.
3.1 Ley Firma Electrónica (LA LEY 1935/2003)).
Ver Texto

(22)

Leopoldo GONZÁLEZ-ECHENIQUE CASTELLANOS DE UBAO, «La firma electrónica: análisis del

nuevo régimen jurídico contenida en la Ley 59/2003 de 19 de diciembre», Revista ICE, febrero
2004, n.o 813, págs. 153 y ss. Disponible en web:
http://www.revistasice.com/CachePDF/ICE_813_153-
171__53A03855324E882EF1F80C8790B5CDDD.pdf.

Ver Texto

(23)

Sobre la utilización de este instrumento en la Justicia, véase Eduardo PERDIGUERO BAUTISTA,

«La firma electrónica en el ámbito judicial», Práctica de Tribunales, n.o 29, Sección Estudios,
julio-agosto 2006.

Ver Texto

(24)

En este punto seguimos la exposición de José Félix MUÑOZ SORO, La gestión y valoración de
los documentos judiciales en el nuevo contexto tecnológico, Zaragoza: Cátedra Logisman de
Gestión Tecnológica Documental, Universidad de Zaragoza, 2013, págs. 28 y 29.

Ver Texto

(25)

Se utilizan algoritmos criptográficos asimétricos.

Ver Texto

(26)

En este punto seguimos la exposición de José Félix MUÑOZ SORO, «La gestión…», obra citada,
págs. 30 y ss.

Ver Texto

(27)

Manuel GONZÁ LEZ-MENESES afirma que el documento electrónico autenticado mediante

firma electrónica reconocida puede tener unos efectos similares a los del documento privado,
incluso a los del documento privado «reconocido legalmente», pero nunca alcanza los plenos
efectos tanto interpartes como frente a terceros que son propios del documento público
notarial; «La función notarial en el medio...», conferencia citada, pág. 47.

Ver Texto

(28)

José Félix MUÑOZ SORO, «La gestión…», obra citada, pág. 39.

Ver Texto

(29)
Xavier ABEL LLUCH, «Prueba electrónica», obra citada, pág. 179.

Ver Texto

(30)

Francisco ROSALES, «Diferencias entre un Notario y el tercero de confianza», 2 de febrero de

2015, disponible en web: http://www.notariofranciscorosales.com/diferencias-entre-un-
notario-y-el-tercero-de-confianza/.

Ver Texto

(31)

Hay empresas que ofrecen incluso el servicio de grabación de llamadas.

Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdicciones

Ver Texto

(32)

Nacho ALAMILLO DOMINGO, cuando habla de la innovación principal de este Reglamento, se

refiere a que «es un modelo regulatorio de fuerte control previo por el supervisor, así como la
obligación de certificar la seguridad técnica de los dispositivos empleados para la creación de
firma o sello electrónico cualificado, de modo que se alivia enormemente la carga de probar
que en efecto una firma o sello electrónico, o un sello de tiempo electrónico, son realmente
cualificados»; en «Los servicios de confianza y la prueba electrónica», E-book «La prueba
electrónica. Validez y eficacia procesal», Juristas con Futuro, 2016, pág. 150.

Ver Texto

(33)

Véanse las Guidelines for Trust Service Providers, disponible en la página web de la Agencia
Europea ENISA: https://www.enisa.europa.eu/topics/trust-services/technical-guidelines.