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EL CONTRATO DE PRENDA

El art. 2384 define la prenda en los siguientes términos:


“Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para
la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”
La doctrina ha estimado incompleta la definición citada, porque no proporciona
una idea clara de la garantía. Por ello, una definición más descriptiva de la institución,
sería la siguiente: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a
un acreedor para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderla y de
pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su
obligación.

La expresión “prenda” tiene una triple acepción: alude al contrato (artículo


2384), a la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2º del art. 2384) y al derecho real
que se genera para el acreedor (art. 577).

Prendas especiales. La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en


nuestra legislación existen otras prendas que se acostumbra denominar especiales, en
contraposición a la regulada en el CC, que es de derecho común. En realidad, las
prendas especiales han tomado tanta importancia que han relegado a segundo
término a la prenda civil o clásica.
Las prendas especiales son las siguientes:
a) Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Código de Comercio;
b) Prenda agraria, regulada por la Ley Nº 4.097;
c) Prenda industrial, normada por la Ley Nº 5.687;

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d) Prenda de compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la Ley Nº 4.702;


e) Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de
depósito;
f) Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley Nº 18.112; y
g) Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la
Ley Nº 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa
prendada no se desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o
constituyente.

Características de la prenda.
a) Es un contrato.
b) Es un contrato unilateral.
c) Es un contrato oneroso o gratuito.
d) Es un contrato real o solemne.
En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jamás tiene el carácter de
contrato consensual. Será un contrato real, como acontece en la prenda civil, o será un
contrato solemne, como usualmente ocurre tratándose de las prendas especiales o en
las prendas sin desplazamiento.
e) Es un contrato accesorio.
f) Es un derecho real.
g) Es un derecho mueble.
h) Da origen a un privilegio.
El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor prendario dentro de los
créditos que gozan de una preferencia de segunda clase.
i) Constituye un principio de enajenación.
La constitución de todo derecho real entraña un principio de enajenación. El dominio
se compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en
manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay
un principio de enajenación.

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j) Es un título de mera tenencia.


Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es mero tenedor del
dinero sino que se hace dueño de él, con la obligación de restituir igual cantidad a la
recibida, una vez cumplida la obligación principal (situación similar a la del depósito
irregular).
k) Es indivisible.

Elementos de la prenda.
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro
puntos de vista:
a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
b) Requisitos que deben concurrir en las partes;
c) Cosas susceptibles de darse en prenda; y
d) Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.-

a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.


Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.
1. En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con
prenda civil. Es indiferente su origen: La prenda puede ir anexa a una
obligación civil o a una obligación natural. Respecto a la prenda que se
constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse
distintos casos:
 el propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligación civil que
después degenera en natural, la prenda pasa también a tener el mismo carácter;
 si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligación era civil y
después degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la
prenda en natural;
 si el tercero constituyó la prenda cuando la obligación caucionada ya tenía el
carácter de natural, y con conocimiento de ello, la obligación accesoria es civil
(art. 1472).

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2. Prenda sobre obligaciones futuras. Prenda civil sobre obligaciones futuras.


Se suscitó controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda
destinada a caucionar obligaciones futuras o indeterminadas.
Somarriva, en su “Tratado de las cauciones”, se pronuncia negativamente,
argumentando que al tratar de la prenda el CC, guarda silencio respecto a la
posibilidad de garantizar obligaciones futuras, mientras que al ocuparse de la fianza y
de la hipoteca, permite dicha hipótesis expresamente, en los arts. 2339 y 2413. La
doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina por
considerar plenamente eficaz la cláusula de garantía general prendaria,
argumentándose:
 La ley no prohíbe tal cláusula,
 Para el discernimiento de las, por ejemplo, es necesario que el guardador rinda
previamente fianza. El artículo 376 indica que en lugar de una fianza, podrá
prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda garantiza
obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto;
 Caso de la llamada “prenda tácita”:
 Por último, la cláusula de garantía general no presenta en la prenda los
inconvenientes que se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la
última, no es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas.

b) Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.


1. Capacidad del constituyente de la prenda.
En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones
que deben tener los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio
deudor o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae obligación
personal de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para
garantizar la obligación del deudor. Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda,
debe ser plenamente capaz, tener la facultad de enajenar la cosa gravada, como dice el

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artículo. 2387, porque según lo hemos dicho, la prenda lleva en sí un principio de


enajenación.

2. capacidad del acreedor prendario.


Lo expuesto en el acápite anterior se refiere al deudor o al tercero garante, pero no
al acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse, porque para él el
acto no es de disposición, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el
pago de su crédito.

3. Actuación de mandatarios en la celebración de la prenda.


El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay
excepciones al principio general de que los actos jurídicos, exceptuado el testamento,
pueden celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario.

c) Bienes susceptibles de darse en prenda.

1. Cosas muebles corporales.


2. Cosas incorporales muebles.
Sobre las cosas incorporales también puede radicarse una prenda. Tratándose
de los derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el artículo
2389. Con respecto a estos derechos, se presenta la cuestión de saber si es posible dar
en prenda un crédito no escriturado. La mayoría de los autores estiman que el
legislador, al establecer la exigencia de la entrega, sólo se refiere a los créditos
escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecería en este caso lo mismo
que ocurre en la cesión de créditos, donde también es necesario, para que se
perfeccione entre cedente y cesionario, la entrega del título. Sin embargo, recordemos
que la doctrina ha concluido que los créditos no escriturados pueden cederse, porque
de lo contrario tales créditos quedarían fuera del comercio. Por eso, se concluye que la
cesión de estos créditos puede hacerse por una escritura pública suscrita por el
cedente y por el cesionario.

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3. Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.


No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que además ha de ser
susceptible de entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta
razón, los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda civil.
4. Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estén
en el comercio. Por ello, se ha señalado que deben quedar excluidos los bienes
inembargables, así como también los embargados.

Prenda de cosa ajena.


Del art. 2387, al decir que no se puede empeñar una cosa sino por la persona
que tenga facultad de enajenarla, podría desprenderse que la prenda de cosa ajena es
nula. Pero no es así, como se desprende de los artículos 2390 y 2391, que reglamentan
los efectos de esta clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la
situación del dueño del bien empeñado y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con respecto al dueño, el contrato no produce efectos, porque para él la
convención es res inter alios acta, conservando la facultad para demandar la
restitución de la cosa mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de
cosa ajena según estemos ante las siguientes hipótesis:
 la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueño o
perdida por éste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del
art. 2390, se aplica al acreedor prendario lo dispuesto en el artículo 2183, y
conforme a esta disposición, está obligado a denunciar al dueño el gravamen
que se ha constituido, dándole un plazo razonable para reclamar la cosa, bajo
pena de tener que indemnizar los perjuicios si la restituye a quien constituyó la
prenda;
 la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados
o si lo está, el acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste

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mientras la cosa no sea reclamada por su dueño. Ello acontecerá cuando se


dicte a favor del tercero sentencia que le reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueño la reclamó
judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el artículo 2390 el acreedor
prendario puso en conocimiento del dueño la constitución de la prenda, el acreedor
podrá exigir al deudor:
 que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;
 que se le otorgue otra caución;
 en defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligación principal,
aunque haya plazo pendiente para su pago (opera por ende una hipótesis de
caducidad del plazo, art. 1496).

Principio de la especialidad de la prenda.


Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar
singularizados. Una persona no podría constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus
bienes, en forma genérica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la
prenda. Este principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad
de entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos
en que la especie dada en garantía permanece en poder del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas
excepciones:
 En la prenda industrial: si se constituye sobre materias primas,
automáticamente se extiende la prenda a los productos elaborados con ellas
(art. 25 de la Ley de Prenda Industrial);
 En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112: prenda sobre existencias o
“rotativa”, art. 6º de la ley).

d) Formalidades o requisitos externos de la prenda.


La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa
empeñada al acreedor.

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- El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta con que ella


sea simbólica o si es necesario que se haga real y efectivamente. Algunos
fallos establecen como suficiente la entrega ficta, aplicando el art. 684. Pero
la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe
ser real y efectiva
- Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa
perfecta tanto entre las partes como respecto a terceros, por el solo hecho
de la entrega. No obstante, en cuanta a su prueba, rigen las reglas generales
y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (arts. 1708
y siguientes).
- En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una
persona distinta del acreedor. El CC nada dispone al respecto, pero la
doctrina y la jurisprudencia estiman que es posible la misma figura en la
prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa empeñada salga de
manos del deudor, para darle publicidad al gravamen, finalidad que se
consigue al entregar la cosa a un tercero.

- Forma como se perfecciona la prenda de créditos.


Dos requisitos deben cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el
acreedor y el deudor:
 Entrega del título al acreedor prendario;
 Notificación al deudor del crédito, prohibiéndole que le pague a su acreedor.

Efectos del contrato de prenda.


a) Efectos del contrato de prenda en relación al acreedor.
Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario:
a.1) Derecho de retención.
a.2) Derecho de persecución o reivindicación.
a.3) Derecho de venta.
a.4) Derecho de preferencia.

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a.5) Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados


por la tenencia de la cosa prendada.

a.1) Derecho de retención. El derecho de retención sólo opera tratándose de las


prendas con desplazamiento. No existe en las prendas sin desplazamiento, pero en
ellas, la ley otorga al acreedor una serie de derechos que tienden a evitar que se
produzca el deterioro material o jurídico de la garantía.
Se refiere al derecho de retención el art. 2396, 1º. De acuerdo al precepto, el
deudor no puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente,
mientras:
 No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
 No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor
prendario para la conservación de la prenda;
 No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia
de la prenda.-
Excepciones respecto al derecho de retención.
Contempla el Código excepciones al derecho, en dos sentidos:
 El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido
con la obligación caucionada;
 El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado
íntegramente el crédito caucionado.

Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:


1. Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada.
El artículo 2396, inciso 2º, establece este derecho para el deudor. Si bien es
cierto que el derecho de retención se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garantía,
la disposición citada autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello no se
siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor “será oído” en esta
pretensión. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere

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automáticamente a solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de


la cosa prendada no perjudica al acreedor, el juez accederá a la petición.

2. Pérdida del derecho de retención por el Abuso de la Prenda


La retención no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa
prendada. Lo anterior es tan evidente, que el artículo 2396, inciso 3º, dispone que si el
acreedor abusa de la cosa prendada pierde su derecho. Se ha estimado que el mero
uso, cuando el acreedor no esté facultado para ello, constituye un “abuso”, para estos
efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habría “abuso” si le da un
uso que no corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
 cuando el deudor lo autoriza;
 tratándose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser
dueño del dinero dado en garantía;
 si la cosa empeñada fuere fructífera, el acreedor podrá apropiarse de los frutos
para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los
que sobraren (artículo 2403).

3. Caso de la prenda tácita.


Está contemplado en el artículo 2401. Por regla general, extinguida la deuda, el
deudor puede solicitar la restitución del bien empeñado. Pero el artículo citado
autoriza al acreedor para retener la cosa prendada a pesar de haberse extinguido la
obligación principal, cuando existan otras obligaciones entre acreedor y reúnan los
requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce entonces lo que los autores
denominan “la prenda tácita”. Por esta razón, no se aplica la prenda tácita cuando la
garantía se ha dado por un tercero; además, en tal caso no sería justo que éste
permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contraídas por el deudor.
Asimismo, para que se aplique la prenda tácita es necesario que el segundo
crédito tenga por origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo

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tanto, no cabría aplicar el art. 2401 si el nuevo crédito se hubiere adquirido por cesión,
subrogación o tuviere su origen en la responsabilidad extracontractual del deudor.
Además de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes
requisitos, contemplados en el art. 2401:
 Que el nuevo crédito sea cierto y líquido, es decir, que no esté sujeto a plazo o
condición;
 Que las nuevas obligaciones se hayan contraído después de la obligación para la
cual se constituyó la prenda.
 Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la
obligación anterior, es decir, de la obligación que motivó la constitución de la
prenda. ¿Qué debe entenderse por el “pago de la obligación anterior”? Según
algunos, el legislador ha querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el
contrato debió efectuarse el pago. Pero en la opinión mayoritaria de la doctrina,
el artículo se refiere al momento en que éste efectivamente se realiza, puesto
que “pago” es la prestación de lo que se debe, y si el legislador hubiere querido
referirse al momento en que de acuerdo al contrato debía efectuarse el pago,
habría empleado la expresión “exigibilidad”.

En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el


acreedor no puede ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada.
Son tales:
 cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del
deudor, quien puede retenerla pagando la obligación garantizada con la prenda
(art. 2393, inciso 3º);
 cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso
un derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en
cuyo favor se constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación
garantizada (art. 2404).

a.2) Derecho de persecución o reivindicación.

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La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la


acción reivindicatoria (arts. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el
dominio del bien empeñado, sino la posesión del derecho de prenda, porque sólo
mediante la tenencia de la cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor está
facultado para recobrar la cosa de manos de cualquier persona , sin exceptuar al
propio deudor. Pero éste puede enervar tal acción, si paga la deuda al acreedor. En
este caso, según vimos, no opera la prenda tácita.

a.3) Derecho de venta.


La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeñada no impide
que también pueda ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros
bienes del deudor, como por lo demás lo deja en claro la parte final del art. 2397.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no
puede renunciarse (artículo 2397, inciso 1º). Pero el hecho de que esta facultad sea
irrenunciable no significa que el acreedor esté obligado a ejercitarla, porque puede
conformarse con retener la cosa empeñada (lo que no significa que se transforme en
dueño, artículo 2397 inciso 2º) y el deudor no lo podría compeler a que iniciara el
procedimiento de realización.
La realización se efectúa mediante el remate de la prenda, facultando el
artículo 2398 al acreedor y al deudor para concurrir a la subasta.
El artículo 2402 reglamenta la imputación del producto de la subasta, cuando
no alcanza a cubrir la totalidad de lo adeudado:
 primero, debe imputarse a los intereses y costas;
 después, al capital; y
 si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a
las normas generales del pago (artículos 1595 a 1597).
El artículo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
1º Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2º Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeñado hasta concurrencia de
su crédito a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos.

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a.4) Derecho de preferencia.


Nada dice el Código Civil en el título de la prenda, acerca de la preferencia de
que goza el acreedor prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la
prelación de créditos, en el artículo 2474 Nº 3. Se establece que el crédito del acreedor
prendario es de la segunda clase de créditos preferentes.

b) Obligaciones del acreedor prendario.


b.1) Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la obligación.
b.2) Obligación de no usar la cosa empeñada: artículo 2395. salvo las excepciones ya
vistas
b.3) Obligación de conservar la cosa prendada. El artículo 2394 hace responsable al
acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa empeñada como un buen
padre de familia.

c) Derechos del deudor.


c.1) Derecho a que se le restituya el bien prendado. Se trata del principal derecho del
deudor prendario. Dos acciones franquea la ley. Ellas son:
c.1.1) Acción prendaria directa. Para ejercer este derecho, el deudor goza de la acción
prendaria directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la
obligación principal, con todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios que
adeude al acreedor. Por excepción, de acuerdo al artículo 2396, el deudor está
facultado para solicitar inmediatamente la restitución, aún cuando el crédito estuviere
insoluto, si el acreedor “abusa” de la prenda.
c.1.2) Acción reivindicatoria. El deudor también dispone de la acción reivindicatoria, en
caso que sea dueño de la cosa empeñada.

c.2) Derecho a pedir la sustitución de la cosa empeñada.


c.3) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido
por hecho o culpa del acreedor.

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c.4) Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al


goce o tenencia de la cosa.
El artículo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero
que compre la cosa como aquél a quien se confiera un título oneroso para el goce o
tenencia de la cosa pignorada, tendrán que pagar la obligación que originó la
constitución de la prenda.
c.5) Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada.
c.6) Derecho a impedir el remate, pagando íntegramente la deuda.

D) Obligaciones del deudor.


La prenda es un contrato unilateral, porque de él sólo nacen obligaciones para
una de las partes. En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se
obliga el acreedor. Por el contrario, en las prendas sin desplazamiento, el obligado es
el deudor.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligación alguna.
Sin embargo, por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor,
según hemos estudiado (artículo 2396). Para hacer efectiva esta obligación, el
acreedor goza de la acción prendaria contraria y del derecho legal de retención.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones
pues a él corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las
prendas civiles). El deudor responde como el depositario, y deberá permitir al acreedor
que inspeccione el estado de la cosa prendada.

Extinción de la prenda.
La prenda, como consecuencia de su carácter accesorio, se extingue
conjuntamente con la obligación principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es
una obligación distinta de la obligación principal, puede también extinguirse
independientemente de la obligación garantizada.

a) Causales de extinción por vía accesoria o consecuencial.

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La obligación principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados


en el artículo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carácter
accesorio necesita ír anexa a otra obligación cuyo cumplimiento garantice.
b) Causales de extinción por vía directa o principal.
b.1) Destrucción completa de la cosa empeñada.
b.2) Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por cualquier título.
b.3) Por resolución del derecho de dominio del constituyente.
b.4) Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor: art. 2396.
b.5) Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la reclama: art.
2390.

LA HIPOTECA

El art. 2407 del CC. contiene la definición legal de hipoteca. Señala el artículo
que “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor”. Esta definición ha sido criticada por
nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garantía.
Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre un inmueble que
permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la
subasta”.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por
lo general tiene ambas características, no siempre acontece así, ya que puede existir
como derecho sin que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que
contempla el C.P.C.

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CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.


a) Es un derecho real:
b) Es un derecho inmueble: art. 580.
c) Es un derecho accesorio.
d) Constituye una limitación del dominio.
e) Constituye un principio de enajenación.
f) Da origen a una preferencia.
Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por
eso el Art. 2470 señala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el
2477 dice que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
g) Es indivisible.

CLASES DE HIPOTECA.
a. En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas
clasificaciones:
a.1) Considerando su origen:
 Convencional;
 Legal; y
 Judicial
a.2) En cuanto a los bienes que ella afecta:
 Especial: si grava uno o más predios determinados;
 General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.
a.3) En cuanto a su constitución, según esté o no sometida a publicidad:
 Pública;
 Oculta

a.4) En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser:


 Específica: cuando cauciona determinadas obligaciones;

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 General: cuando caucana todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras,
de cualquier índole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser
generales, se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e
ilimitadas.

Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se
encuentran en descrédito en la doctrina y legislación comparada. El régimen
hipotecario moderno descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad
(en cuanto al bien, no en cuanto a las obligaciones), los que representan una reacción
contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy
pocas legislaciones.

b. Clases de hipoteca en la legislación actual chilena.


l° No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas
deben inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces;
2° Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes raíces hipotecados,
sino únicamente especiales, que se refieren a bienes raíces determinados;
3° No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el sólo
ministerio de la ley (salvo el caso apuntado);
4° Puede hablarse de hipoteca legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen
de donde emana la obligación de constituirla;
5° La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradición es necesario que
concurra un título de donde emane la obligación de constituirla. Este título es el
contrato hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislación,
en el que el título es la ley.

CASO DE HIPOTECA LEGAL.


Está establecida en el Código de Procedimiento Civil, arts. 660 y 662. Opera en
la partición de bienes.

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A su vez, el art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se


hagan a los comuneros a raíz del juicio de partición, se entenderá constituida hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan
en contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que se
refiere el Art. 660.

Requisitos de la hipoteca legal:


a) Debe adjudicarse un bien raíz;
b) El valor de la adjudicación debe exceder del 80% del haber probable del
adjudicatario;
c) Que el adjuditatario no pague el exceso de contado.

Características de esta hipoteca legal:


a) Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
b) Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
c) Es pública, requiere inscripción en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Raíces.

EL CONTRATO HIPOTECARIO.
La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo
de adquirir el dominio.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe
tradición, tendrá también que existir un título que la anteceda, es decir, un contrato
que coloque a una persona en la obligación de transferir el derecho de hipoteca. Este
título, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos definir como aquel en que
el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle el derecho de
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.

Características del contrato hipotecario

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a) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un
tercero (llamado garante hipotecario).
b) Es un contrato unilateral: porque en él solo resulta obligado el constituyente
c) Es un contrato accesorio:
d) Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto
bilateral, es evidente que es oneroso. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un
contrato unilateral, en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el
propio deudor o por un tercero garante.
d.1) La hipoteca se constituye por el deudor: se distingue:
 La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que
garantiza: el contrato de hipoteca será oneroso, por la misma razón
precedentemente indicada;
 La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación
principal: en este caso, el contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso:
i) Será gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a
cambio del acreedor;
ii) Será oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitución de la hipoteca, ofrece al
deudor una rebaja en los intereses, una prórroga en el plazo de servicio de la deuda,
etc.
d.2) La hipoteca se constituye por un tercero garante: también distinguimos:
 La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el
acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral;
 La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el
deudor principal: el contrato de hipoteca será bilateral, porque el que se obliga a
pagar es un tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero
también podríamos aceptar que en este caso, el contrato es oneroso, en cuanto
efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes (ver, al efecto, lo
expuesto en la Teoría General del Contrato, cuando aludíamos a los casos de
contratos unilaterales pero onerosos):

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 La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del
deudor principal: el contrato será gratuito.
e) Es un contrato solemne:. Debe otorgarse por escritura pública y debe además ser
inscrita en el Registro Conservatorio.

ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato.
En el análisis particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes
elementos: a) Capacidad; b) Formalidades; c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y d)
Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca.

a) Capacidad: Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un


principio de enajenación: art. 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o
tercero que constituye la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es
suficiente la capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.
- Hipoteca de Bienes Raíces de algunos incapaces y de la mujer casada bajo el régimen
de sociedad conyugal:
 Hijos no emancipados: Art. 254;
 Pupilos: Art. 393;
 Mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal: Art. 1754.

b) Formalidades del contrato de hipoteca.


La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pública (art 2409 del Código
Civil).
Los autores se han planteado que rol jurídico juega en la hipoteca la inscripción
en el Registro Conservatorio: ¿es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de
efectuar la tradición del derecho real de hipoteca?
Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la
solemnidad del acto de hipoteca es solamente la escritura pública, pero no la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, a la cual debe reservársele el rol de

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tradición del derecho real de hipoteca (igual como acontece con la compraventa de
bienes inmuebles).
- Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y gravámenes: art. 2432 (el
art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces reproduce los requisitos, y el
art. 82 señala que de faltar alguna de las designaciones en términos absolutos, deberá
otorgarse nueva escritura pública complementaria):
1 ° Individualización del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario.
2° Fecha y naturaleza de la obligación principal a la que alude la hipoteca (Principio de
la especialidad la hipoteca en cuanto a la obligación). Lo anterior, salvo que estemos
ante una hipoteca con cláusula de garantía general.
3ºLa situación (o sea, la ubicación) de la finca y sus linderos (principio de la
especialidad en cuanto finca)
4° La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una
determinada cantidad, con tal que así se exprese inequívocamente de acuerdo al art.
2431, parte inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la
obligación).
5° La fecha de la inscripción y la firma del Conservador. Cabe señalar que este es el
único requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes
requisitos, la inscripción no será nula, pero siempre y cuando de su contexto o del
contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos
en la inscripción: art.2433.

c) Cosas susceptibles de hipotecarse.


De conformidad al art. 2418 del CC. y a las leyes especiales, se admiten las siguientes
hipotecas:
1º Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.
2º Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.
3° Hipoteca de naves y aeronaves.
4° Hipoteca de mina.
5° Hipoteca sobre bienes futuros.

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6° Hipoteca de cuota: art. 2417 del CC.


No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sino también el que
tenga una cuota de él, el que sea comunero en su dominio.
7° Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado
o rescindible: art. 2416 del CC.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donación entre
vivos, seguida de la tradición, y después la donación se resuelve, rescinde o revoca,
tales hechos sólo afectarían al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art.
1432 del CC, esto es:
 cuando la condición constare en la escritura pública;
 si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario
que piensa ejercitar algunas de esas acciones; y
 si el gravamen hipotecario se constituyere después que el donante ha ejercitado
dichas acciones.
Por otra parte, si el inmueble está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo
dispuesto en el art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolución, la hipoteca se
extingue o no según que la condición conste o no en el título respectivo inscrito u
otorgado por escritura pública.

Hipoteca de una cosa ajena.


En opinión de nuestra jurisprudencia, adolecería de nulidad absoluta. Porque se
requiere que el constituyente sea dueño así el artículo 2414 exige al constituyente
capacidad para enajenar sobre sus bienes, el artículo 2418 señala que pueden
hipotecarse bienes que se posean en propiedad.
Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusión, estimando que la
hipoteca de cosa ajena es válida pero inoponible al dueño entre las partes permite al
acreedor hipotecario adquirir la posesión del derecho real de hipoteca si la inscripción
no puede practicarse por ser ajena la cosa, podría pedirse la resolución y ello
dependerá de si se considera contrato bilateral o unilateral.

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- Principio de la especialidad de la hipoteca.


Engloba dos aspectos:
1. el primero, en cuanto a la necesidad de determinar los bienes hipotecados,
tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripción hipotecaria. Nuestra
legislación rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los bienes del
deudor.
2. Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto respecto a
los bienes como en relación a las obligaciones caucionadas. No obstante,
respecto a este último aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca pueda
garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a
su naturaleza.

d) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.


Puede caucionarse con esta garantía cualesquiera clase de obligaciones, tanto
civiles como naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (art. 2413, 3° del CC).
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los créditos
caucionados, se planteó en la doctrina y jurisprudencia la cuestión de otorgar validez a
las hipotecas que garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido
que tales hipotecas serían perfectamente válidas, considerando:
1° Que el art. 2432 N° 4, no señala entre los requisitos de la inscripción el monto de la
obligación principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una
determinada suma.
2° El art. 2427 del CC alude expresamente a deudas indeterminadas.
3° Caso de los arts. 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del usufructo).
El art. 2431 del CC establece sin embargo un límite a la hipoteca: no puede extenderse
a más del doble del monto conocido o presunto de la obligación caucionada. El deudor
tendrá derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o
monto. Ordenada que sea la reducción, debe practicarse una nueva inscripción, con
cargo del deudor (art. 2431, 2° del CC).

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- Cláusula de garantía general hipotecaria.


Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el
cumplimiento de cualquiera obligación, presente o futura, directa o indirecta.
La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta cláusula
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con cláusula de garantía general,
refutan lo anterior señalando que el art. 2432 del CC debe interpretarse
racionalmente, en el sentido que debe cumplirse con las exigencias indicadas cuando
el contrato que se garantiza se haya celebrado antes o coetáneamente con la hipoteca,
pero no cuando aquél sea un contrato futuro. En otras palabras, y aplicando las reglas
de interpretación del art. 22 del CC, debe concluirse que la exigencia del art. 2432 N° 2
se refiere únicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la
hipoteca se otorgue simultáneamente o con posterioridad al contrato principal.

EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:
a) Extensión de la garantía, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con
relación al inmueble hipotecado.
b) Situación en que queda el constituyente de la hipoteca.
c) Derechos del acreedor hipotecario.

a) Extensión de la garantía .(Extensión de la hipoteca)


De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:
1 ° El bien raíz hipotecado.
2° Los inmuebles por destinación o por adherencia.
3° Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.
4° Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
5° Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
6° Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
7° La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso
de expropiación.

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b) Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble hipotecado.


La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño del
inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino
que debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Ese no puede disponer de ella en términos que menoscaben la garantía. Su
facultad de uso y goce han de ejercerse en la medida que no provoquen una
desvalorización del bien con la consecuente disminución de la caución.
El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.
Pérdida o deterioro de la finca hipotecada-.
Tres derechos otorga al acreedor el art. 2427 del CC:
l° Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de hipoteca:
2° Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como
una prenda o una fianza.
3°.- A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera vía, que a su vez admite dos
posibilidades atendiendo a las características de la obligación principal:
a) El acreedor está facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que
esta sea líquida y aún cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las
cauciones produce la caducidad del plazo.
b) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o condicional, y el
deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garantía equivalente, al
acreedor le sería imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del CC lo
autoriza para implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas
medidas podrán consistir en la prohibición de celebrar actos o contratos con respecto
al inmueble; nombramiento de un interventor, retención de las rentas de
arrendamiento que produzca el inmueble, etc.

c) Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario.


La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales:

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c.1) Derecho de venta (art. 2424 del CC).


c.2) Derecho de persecución (art. 2428 del CC)
c.3) Derecho de pagarse preferentemente (arts. 2422, 2470 y 2477 del CC).

c.1) Derecho de venta.


Este derecho no se encuentra establecido en el título “De la Hipoteca”, sino que
lo consagra el art. 2397 del CC, aplicable a la hipoteca en virtud del art. 2424 del CC. El
art. 2397 del CC no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una
norma de carácter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien
hipotecado o de adjudicársele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este
derecho queda sujeto al CPC, normas del juicio ejecutivo. Se embargará y rematará el
inmueble en pública subasta, previa tasación, usualmente el avalúo fiscal vigente, o si
es objetada por el ejecutado, el avalúo que efectúe un perito. La subasta deberá
realizarse también previa publicación en periódicos y en las oportunidades y plazos
mínimos de antelación que establece el CPC.
El pacto comisorio por el cual él constituyente faculta al acreedor para
apropiarse de la finca por cualquier medio distinto de los legales seria nulo. Pero nada
obsta para que el deudor con la cosa hipotecada haga dación en pago al acreedor.

c.2) Derecho de persecución: artículo 2428 del Código Civil.


El derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario se justifica,
tanto porque es titular de un derecho real, cuanto porque el art. 2415 del CC faculta al
dueño de un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulación en
contrario. Al concederse esta facultad, el legislador no podía menos que dar al
acreedor el derecho de persecución, ya que de lo contrario la garantía se tornaría
ineficaz, pues quedaría en manos del deudor burlar al acreedor desprendiéndose de la
finca.
La acción hipotecaria contra el tercer poseedor se llama Acción de
desposeimiento, para hacer efectiva la hipoteca contra el tercer poseedor es
necesario:

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1.- notificar al poseedor señalándole un plazo de 10 días para que pague la deuda o
abandone la propiedad hipotecada.
2.- si paga se subrroga en los derechos del acreedor
3.- si abandona la finca puede recobrarla hasta antes de la adjudicación pagando la
deuda y las costas, esto como consecuencia de que no pierde el dominio ni la
posesión.
4.- en caso de que no pague la deuda ni abandone la finca tiene lugar el
desposeimiento. a objeto de desposeerlo de la finca y proceder después a realizarla y
obtener así el pago del crédito.

En dos casos cesa el derecho de persecución:


 Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta,
ordenada por el juez (art. 2428 del CC., “purga de la hipoteca”);
 Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiación por
causa de utilidad pública; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre
el precio o monto pagado por la expropiación.

c.3) Derecho de preferencia: arts. 2470 - 2477 del CC.


Características de este derecho:
 La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble
gravado. Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor
sólo goza del derecho de prenda general.
 La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia
lógica de la calidad de derecho real de la hipoteca.

Extensión de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propósito de la


extensión del derecho de hipoteca.

Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los arts. 2415, 2477 y 2412 del CC. y art.
24 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

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Posposición de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en


que prefiera a su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que
goza el acreedor hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho
establecido en su solo interés y en parte alguna el legislador prohíbe su renuncia.
Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le
asistiría a los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia, mediante el
ejercicio de la acción Pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus
derechos.

EXTINCION DE LA HIPOTECA. La hipoteca se puede extinguir por vía principal, cuando


ella se extingue independientemente de la obligación garantizada; o por vía accesoria,
cuando la extinción se produce por haber corrido igual suerte la obligación principal:
art. 2434 del CC.

a) Extinción por vía accesoria.


La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la hipoteca cuando
ella es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no
obstante quedar insoluta una ínfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su
integridad; y definitiva, porque si la extinción de la obligación queda sin efecto, revive
la hipoteca.

b) Extinción por vía principal.


b.1) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución:
arts. 2434, 2° y 2416 del CC.
b.2) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca:
b.3) La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la
obligación, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante
concurra en la prórroga, aceptándola (art. 1649 del CC).

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b.4) Confusión: art. 2406 del CC.


b.5) Expropiación por causa de utilidad pública.
Expropiado el inmueble, se extingue también la hipoteca, sin perjuicio del derecho del
acreedor hipotecario sobre el precio de la expropiación.
b.6) Por renuncia del acreedor hipotecario.
Tal acto se denomina cancelación de la hipoteca, de la que debe tomarse nota al
margen de la respectiva inscripción hipotecaria (art. 2434, 3º, CC).
b.7) Purga de la hipoteca: art. 2428 del CC.
Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el tercero que
haya adquirido el inmueble en pública subasta, ordenada por el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:
a) La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el
marco de un litigio).
b) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor
judicial.
c) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento,
contado desde la notificación a los acreedores hipotecarios.
Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero
subsiste la hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto
ejercer su derecho de persecución, en contra del tercero adquirente en la subasta.
El art. 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el art. 2428 del CC.,
consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el
remate de la finca, el derecho de optar:
a) Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o
b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras
palabras, si el deudor está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino
que necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.

EL MANDATO

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El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes


términos: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que
pone de manifiesto, según veremos, su carácter de contrato intuito personae.

Requisitos del mandato.


a) Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más negocios
jurídicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
b) Que el negocio no interese sólo al mandatario.
Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo interés del mandante: art.
2120. Habrá “verdadero mandato”:
 si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario;
 si el negocio es de interés del mandante y de un tercero;
 si el negocio interesa sólo al mandante; y
 si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente.
Pero no existe mandato, si el negocio sólo interesa al mandatario: art. 2119. Se
trata, en este caso, de “un mero consejo, que no produce obligación alguna.”

c) Que mandatario y mandante sean capaces.


Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:
 respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en
consecuencia las normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se
ha dicho, sería aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurídico al que
se refiere el mandato, considerando que jurídicamente es el mandante quien
contrata, aunque lo haga a través de otra persona
 respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1º Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que
obligue a ésta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuación emanen,

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no es necesario que sea plenamente capaz: art. 2128, primera parte, admite que el
mandatario sea un menor adulto.
2º Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el mandante y el mandatario
o entre éste y terceros: art. 2128, segunda parte.
Rigen aquí las reglas generales de la capacidad y de los actos de los menores (se
aplicará, por ende, el artículo 1688 del Código Civil).

Características del mandato.


a) Es un contrato generalmente consensual.
* Mandato solemne.
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposición de la ley.
Tal ocurre con:
1º El mandato judicial:
2º El mandato para contraer matrimonio:
3º El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido
realice determinados actos jurídicos:
4º El mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares
(artículo 142 del Código Civil).
5º El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales,
habiendo régimen de participación en los gananciales.
6º El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública,
en la que especialmente se confiera la aludida facultad.

*¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato de tal
naturaleza?
En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual
se confía la ejecución o celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también
igual naturaleza
b) Es un contrato oneroso por su naturaleza: art. 2117.

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El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes


reglas:
1º El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: art. 2158 Nº 3. Si no se estipuló
remuneración, debe pagarse la "usual". En otras palabras, como ha fallado la
jurisprudencia, debe pactarse expresamente la gratuidad.
2º La remuneración del mandatario, denominada "honorarios", se determina por las
partes, antes o después de celebrar el contrato, o en el silencio de las partes, por la
ley, la costumbre o el juez: art. 2117, 2º.
3º Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario:
responde siempre de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado: art.
2129.
c) El mandato es un contrato bilateral.
d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.

Clases de mandato.
1. Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser
general o especial: art. 2130.
Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del
mandante, aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades
que las que enumera el art. 2132. De los términos de este artículo, se desprende que el
mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del
mandante dentro del giro ordinario. La enumeración que al efecto hace de los actos
administrativos el citado artículo, es sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier
otro acto de administración que no se mencione en dicho precepto, podrá también ser
ejecutado válidamente por el mandatario general.
Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios especialmente
determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una
persona puede ejecutar, es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser
más amplio que uno general. Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se

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requiere poder especial para la ejecución de todos los actos que salgan de los límites
del giro ordinario de los negocios del mandante.
Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios
jurídicos puede ejecutar legítimamente el mandatario.

2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser


definido o indefinido.
El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las
facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario
administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza.
Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuales son las
facultades o atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un
determinado bien del mandante.
3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en
general para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o
extrajudicial.

Efectos del mandato.

1. Obligaciones del mandatario.


a. Ejecutar el mandato en la forma convenida.
a) Regla general. Según el art. 2131, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los
términos del mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para
actuar de otro modo.
b) Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato.
Pueden presentarse cuatro situaciones:
 Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede
acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a
efecto el mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá

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utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre


que se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato.
 Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas
conservativas: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el
mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no está obligado a
constituirse en agente oficioso, vale decir, no está obligado a realizar el encargo
de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan
 Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere
gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al
mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los
medios de que debía hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá
actuar de la forma que más se acerque a sus instrucciones y convenga al
negocio (art. 2150, 2º). En este caso, entonces, no basta que el mandatario
adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el encargo.
 Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en
ocasiones el mandatario deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su
ejecución fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149.

Actos especialmente reglamentados por la ley.


En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas facultades concedidas
al mandatario:
1º En el art. 2141, a propósito de la transacción;
2º En el art. 2142, a propósito de la compraventa; y
3º En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa.

Mandato conferido a dos o más personas.


Se coloca también el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios: art.
2127. ¿Puede dividirse la gestión?:
1º En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante;

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2º Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión;


3º Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, serán "nulos", dice la ley, los actos
que realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente

Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato.


Estableció el legislador una serie de restricciones
 No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
 No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar
dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para auto-contratar, requiere de
expresa autorización.
 No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó
colocar o prestar a interés. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero
al mandante cuando éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo
interés designado por el mandante o a falta de éste, al interés corriente.
 No puede el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin autorización
expresa de éste. Si contaba con dicha autorización para colocar el dinero a un
determinado interés y lo coloca a un interés superior, el exceso no pertenecerá al
mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante lo hubiere autorizado para
apropiarse del exceso.
 Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que
los designados por el mandante, se prohíbe al mandatario apropiarse lo que
exceda al beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato. Pero si el
mandatario negocia con menos beneficios o más gravamen que los designados en
el mandato, el mandatario deberá responder ante el mandante por la diferencia.

Responsabilidad del mandatario.


 El mandatario responderá, en general, de culpa leve.
 Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

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 Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el


encargo y se vio forzado a aceptarlo.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con
quien contrata, a menos que expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad,
caso este último en el que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento
que el mandatario no actúa por cuenta "y riesgo" del mandante. En este caso,
establece la ley que el mandatario se constituye en principal deudor para con el
mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).

b. Obligación de rendir cuenta al mandante: art. 2155.


Forma de rendir cuenta.
El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria
EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al
mandatario de tal obligación.
En términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la
obligación de rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el
primero pueda justificar contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad
del último frente al mandante.
El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento.

Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio.


La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha
contratado a su propio nombre, pues entonces, debe comprender además LA CESION
de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el
traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el desempeño de su
cometido y de todas las deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario
que ha comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado
comprar para él, deberá traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de
la rendición de cuentas; y si ha dado en préstamo, a su propio nombre, dineros del
mandante, debe traspasarle los créditos.

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2. Obligaciones del mandante.


Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o
emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato: art. 2158.
1. Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):
a) Que el mandatario actúe a nombre del mandante; si el mandatario actúa a nombre
propio pero después traspasa las deudas al mandante, entonces éste también quedará
obligado ante los terceros que contrataron con el mandatario.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.
2. Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del
mandato: art. 2158 Nº 1.
Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar recursos propios en la
ejecución del cometido.

3. Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por


la ejecución del mandato: art. 2158 Nº 2.
4. Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual: art.
2158 Nº 3.
5. Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los
intereses corrientes devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su
cometido: art. 2158 Nº 4.
6. Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya
incurrido sin culpa y por causa del mandato: art. 2158 Nº 5.

Delegación del mandato.


El mandato es uno de esos contratos intuito personae, pactados en relación a la
persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para
determinar los efectos que la delegación produce. Entendemos por delegación el acto

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por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él se
le había confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El
delegante, es aquél mandatario primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es
aquél tercero que recibe el encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir que el
delegado es un sub-mandatario. Ello nos permite concluir que la delegación es un
subcontrato.

La delegación, elemento de la naturaleza del mandato.


La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante
hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una
facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en
él, salvo cláusula en contrario.

Efectos de la delegación.
- El mandante no autorizó ni prohibió la delegación.
- La delegación podrá hacerse, pero el mandatario responderá ante el
mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del tercero
delegado.
- En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún
derecho contra el mandante, a menos que éste ratifique la delegación: art.
2136.

- El mandante autorizó la delegación.


Pueden presentarse dos casos:
a) Autorizó sin designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los
actos del delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley
pretende que el mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona
responsable, normalmente diligente.

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b) Autorizó designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato


entre el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no
responde en tal caso de los actos del delegado.

- El mandante prohibió la delegación.


Si el mandatario infringe la prohibición y delega el mandato, los actos del
delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que éste ratifique. En todo
caso, dispone el art. 2138 que el mandante podrá ejercer contra el delegado las
acciones del delegante.

Extinción del mandato.


1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
2. Por la expiración del plazo o al cumplirse la condición prefijados para la
terminación del mandato.
3. Por la revocación del mandante.
Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace
saber a su mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar
es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en
cualquier momento (art. 2165).

Clases de revocación.
La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del mismo
negocio a distinta persona (art. 2164, 1º); pero si el primer mandato es general y el
segundo especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el
segundo (art. 2164, 2º). En este caso, la revocación será parcial y no total.

Efectos de la revocación.
Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe
notificarse al mandatario, Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:

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a) El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado, ejecuta total o


parcialmente el encargo. Tal ejecución será válida (o más bien oponible) y dará
derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
b) El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata con terceros de
buena fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera
subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le indemnice.
c) Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general en aquellos casos
en que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiración del mandato,
la ley faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad.

4. Por la renuncia del mandatario.


Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario,
comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de
revocar el mandato.

Efectos de la renuncia.
Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario
ponga término al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las
obligaciones que al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino
después que haya transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda
proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismos o
encargárselos a un tercero (art. 2167, 1º).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido
confiado, será responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo
que la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestión encomendada
se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2º).

5. Por la muerte del mandante o del mandatario.


6. Fallecimiento del mandatario.

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La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. Sin embargo, el


art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles para la
administración de sus bienes, tienen dos obligaciones:
a) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
b) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan.
La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios

7. Fallecimiento del mandante.


La muerte del mandante por regla general pone término al mandato. En efecto,
en los siguientes casos, el mandato continuará vigente:
a) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en
sus funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a
los herederos del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la gestión.
b) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato
póstumo. En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del
mandante (por ejemplo, el albaceazgo).
c) Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante:
art. 396 del C.O.T.

8. Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del


mandatario.
9. Por la interdicción del mandante o del mandatario.
10. Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.

De las cauciones.

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Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traducía


en que el deudor responde de su obligación con la totalidad de su patrimonio
(art.2465). El problema que aquí puede plantearse es que puede producirse una
disminución del patrimonio del deudor, originando un daño a sus acreedores. Si bien
es cierto que existe la acción pauliana justamente para situaciones como ésta, hay que
recordar que esta acción no siempre es procedente, ya que si no se reúnen los
requisitos del art.2468, no puede ejercerse y además presenta el problema que tiene
un plazo de prescripción muy breve (un año contado desde la fecha del acto o
contrato).
Había entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los
posibles riesgos originados en la improcedencia de la acción pauliana. Así el legislador,
para asegurarse de todos estos riesgos, estableció que el acreedor podría recurrir a las
cauciones las que se encuentran definidas en el Art.46.

Las cauciones admiten la siguiente clasificación:


1. - Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor,
consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien
determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor
o a un tercero.
Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que
las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a
determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como caución es
superior a la de las cauciones personales.
Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.
2.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste
en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor
principal.
Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva.

EL CONTRATO DE FIANZA

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El artículo 2335 define la fianza como una obligación accesoria, en virtud de la


cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose
para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

Características del contrato de fianza.


a) Contrato consensual, por regla general.
El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla
general. Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
 La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artículo 1033
del Código de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pública;
 La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
 En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un
procesado, debe constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el
juez por el procesado y el fiador.

b) Contrato unilateral. La única parte obligada es el fiador,


c) Contrato gratuito.
d) Contrato accesorio.
e) Contrato patrimonial.
f) No es un contrato condicional.

La subfianza.
El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una
fianza. Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas
reglas que el fiador.

Clases de fianza.
a) Fianza convencional, legal o judicial.

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Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del fiador, ya que ella
siempre es convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal
de rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos
siguientes:
 El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta
(artículo 89);
 El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de
la guarda (artículo 374);
 El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para tener la cosa
fructuaria (art 775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su constitución
cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:
 Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de
conservación y restitución, cuando el fideicomisario impetró una medida
conservativa (artículo 755);
 Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución
de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y
siempre que el daño que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se
ordenará la demolición, no bastando con la caución (artículo 932);
 Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podrá
exigirles que rindan caución (artículo 1292);
 Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea
fiduciario (artículo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza
convencional, con las siguientes diferencias:
 Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caución real, lo que
no es posible en la fianza convencional, pues en el último caso rige la ley del
contrato, que impide sustituir la garantía sin la anuencia del acreedor (artículo
2337);

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 Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusión


(artículo 2358 Nº 4).

b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.


Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la
obligación principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, además de obligar todos sus
bienes al cumplimiento de la obligación principal, el fiador constituye una hipoteca o
una prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituirá simultáneamente
una garantía personal y otra real, por la misma persona. El artículo 2344 deja en claro
que si bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal
deudor, sí puede obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones
personales:
 la primera acción, en contra del deudor principal;
 la segunda acción, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción, de
carácter real y además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o
hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las
siguientes consecuencias:
 el fiador no puede oponer el beneficio de excusión;
 el fiador tampoco puede oponer el beneficio de división, pues tanto la prenda
como la hipoteca son indivisibles.

c) Fianza limitada e ilimitada.


La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con
precisión a qué está obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una
determinada cantidad de dinero.
La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuánto asciende la obligación
principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará
limitada en último término, al monto de la obligación principal (artículo 2347).

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d) Fianza simple y solidaria.


Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de
división, a los que nos referiremos más adelante.
En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusión,
y si son varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de división. La
fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caución en la cual se combinan las
dos cauciones personales más importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva.

Requisitos del contrato de fianza.

a) Consentimiento de las partes.


El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero
acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artículo 2347 dispone que la
fianza no se presume, expresiones que se han interpretado en el sentido que la
voluntad del fiador debe manifestarse expresamente, excluyéndose una manifestación
tácita de voluntad. No acontece lo mismo respecto del acreedor, pues respecto a éste,
rigen las reglas generales relativas a la manifestación de voluntad, admitiéndose una
manifestación expresa o tácita.

b) Capacidad del fiador.


De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal. El artículo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho
artículo debemos relacionarlo con el artículo 404. Distinguimos al efecto diversas
situaciones:

c) Objeto de la fianza.
El objeto de la obligación del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de
dinero (artículo 2343, inciso 4º). Por lo tanto, si la obligación del que garantiza el pago

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de una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles
que no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, más no ante una fianza.
.
d) Causa de la fianza.
La causa de la fianza no debemos buscarla en el vínculo jurídico que liga al
acreedor con el fiador, porque la obligación asumida por éste, es ante el primero
abstracta o carente de causa. En efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones
existentes entre el fiador y el deudor principal.

e) Existencia de una obligación principal.


La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal, cuyo
cumplimiento garantiza.
La obligación afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no
gozará del beneficio de excusión ni tampoco del beneficio de reembolso (artículo
2358).
La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en
el cual la modalidad se comunicará a la fianza, aplicándose el principio de
accesoriedad.
La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339). Si la
obligación es futura, se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a
existir la obligación principal, pero con una limitación: el fiador queda responsable
frente al acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos estén de buena fe
(como en el caso del mandato, artículo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta
no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractación, debe notificar su
decisión de retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.

Personas obligadas a rendir fianza.


Son tales:
a) El deudor que así lo ha estipulado con su acreedor.

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b) El deudor cuyas facultades económicas disminuyan en términos tales de hacer


peligrar el cumplimiento de sus obligaciones.
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con ánimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la
seguridad de sus obligaciones.
d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artículos 2348 y 2349).

Requisitos del fiador.

El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artículo
2350):
a) Debe ser capaz de obligarse.
b) Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
c) Debe estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de
Apelaciones.

Efectos del contrato de fianza.


Los analizaremos desde tres puntos de vista:
1. efectos entre acreedor y fiador;
2. efectos entre fiador y deudor;
3. efectos entre los co-fiadores.

1. Efectos entre acreedor y fiador.


a) Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.
a.1) Pago anticipado de la obligación, por el fiador.
Estos efectos dicen relación con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo
hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor
principal. De tal manera, si el fiador paga la obligación principal y ésta se encontraba
sujeta a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra
el deudor deduciendo acción de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la

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obligación principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitación del fiador puede


privar al deudor de interponer defensas ante la acción del acreedor (artículo 2373).
a.2) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligación se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al
acreedor para que persiga al deudor

b) Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor.

Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor:


b.1) beneficio de excusión;
b.2) beneficio de división;
b.3) excepción de subrogación;
b.4) excepciones reales o personales.

b.1) Beneficio de excusión.


Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo
2357).
Fiadores que no gozan del beneficio de excusión.
1.- Cuando lo ha renunciado expresa o tácitamente; renuncia tácita, por ejemplo,
cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno.
2.- Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario
3.- Cuando la obligación principal no produce acción: se refiere el legislador a las
obligaciones naturales
4.- Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
5.- Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor
perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos
2429 y 2430;

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6.- Cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el
fiador no podrá cumplir con el requisito de señalar los bienes del deudor sobre los
cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.

Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión.


a. El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión.
b. Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno.
Establece el artículo 2358 Nº 5, que el beneficio de excusión debe oponerse
luego que sea requerido el fiador.
 si se trata de un juicio ordinario: dentro del término de emplazamiento;
 si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones
perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecución, de 4 u 8 días, según
corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede oponerse con posterioridad, cuando
el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y después los
adquiera.
c. Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal.
d. Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión.

Efectos del beneficio de excusión.


 Dado que se trata de una excepción dilatoria, retarda la persecución al fiador.
 Puede originar una disminución o incluso una extinción en la responsabilidad
del fiador:
 Puede originar una extinción de la responsabilidad del fiador, si el acreedor
obtiene un pago total, en los bienes del deudor principal.

b.2) Beneficio de división.


Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores (artículo
2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir

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al acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la
cuota que al primero corresponda en la obligación.

Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de
división. Son tales:
 Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio:
 Que no se trate de fiadores solidarios: el artículo 2367 deja en claro que el
fiador solidario carece del beneficio de división;
 Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor:

Efectos del beneficio de división.


 Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales
(artículo 2367, inciso 1º);
 Casos excepcionales:
1º Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada,
2º Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia
gravará a los demás fiadores,

b.3) Excepción de subrogación.


Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los
otros fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza
en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el
acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía
derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2).

Quienes pueden invocar la excepción de subrogación.

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Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada,


civil o mercantil, legal, convencional o judicial.

Efectos de la excepción de subrogación.


Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artículos 2355 y 2381:
 Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de
haber subsistido, habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de
lo pagado al acreedor;
 Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo
subrogarse sólo le habrían reembolsado parte de lo pagado.

b.4) Excepciones reales o personales.


El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de
la obligación, como las excepciones personales suyas (art. 2354).

2. Efectos entre fiador y deudor principal.


a) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.
a.1) Derechos que confiere la ley al fiador.
 Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: “relevar”, es decir, que el deudor
principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste libere
al fiador de la fianza;
 Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza
 Que el deudor principal le consigne medios de pago:

a.2) Obligación de dar aviso del pago.


Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que
pretenden efectuar. De no darse este aviso recíproco, se aplicará lo dispuesto en los
artículos 2376 y 2377. Revisemos la situación, según si paga el deudor principal o el
fiador, sin noticiar al otro:

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 Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando


que el deudor principal había pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor,
tendrá derecho para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado.
 Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podrá oponerle todas las
excepciones de que podría haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el
deudor principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya había pagado), el
fiador no tendrá acción alguna contra aquél, sin perjuicio de dirigirse contra el
acreedor por el pago de lo no debido.

b) Efectos entre el fiador y el deudor principal, después de efectuado el pago por el


primero.
Después de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el
deudor principal, pues es éste quien en definitiva debe cargar con la extinción de la
obligación. Dos acciones confiere la ley al fiador: la acción de reembolso y la acción
subrrogatoria en los derechos del acreedor. Eventualmente, podrá interponer una
tercera acción, cuando la fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero, pues
entonces el fiador podrá dirigirse contra su mandante.

Extinción de la fianza.
Igual como estudiamos a propósito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede
extinguirse por vía principal o por vía consecuencial. En el primer caso, subsistirá la
obligación principal. En el segundo caso, la fianza se extinguirá a consecuencia de
haberse extinguido la obligación principal. Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la
extinción de la fianza. El primero, después de asentar el principio de que la fianza se
extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres situaciones:
 El relevo de la fianza;
 Cuando se interpone la excepción de subrogación; y
 Cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente.

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DEL DEPÓSITO Y DEL SECUESTRO


El art. 2211 contiene la definición legal:
“Llamase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a
una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el
depósito, denominado depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.
La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art. 2211, sirve
también para designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el art. 63
de la Ley General de Bancos.

Características del depósito.


a) Es un contrato real: arts. 2212 y 2213.
b) Es un contrato unilateral.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el
depositante, a pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los
perjuicios ocasionados al depositario. En tales hipótesis, estaríamos ante un contrato
sinalagmático imperfecto.
c) Es un contrato a título gratuito.
d) Es un contrato intuito personae.

Clasificación del depósito.


a. Depósito propiamente tal.
Este, a su vez, puede asumir dos formas:
a.1) Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del
depositante;
a.2) Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
B. secuestro.
También puede asumir dos formas:
b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;

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b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.

A. El depósito propiamente tal.


a) El depósito voluntario. “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una
de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la
restituya a voluntad del depositante.”
Objeto del depósito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en
cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes
acuerden un depósito de inmueble, pero en tal caso estaremos ante un contrato
innominado o atípico,
Obligaciones del depositario.
1. Obligación de guardar la cosa. Se desprenden de esta obligación importantes
consecuencias:
La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o
cuidado. Como el contrato sólo cede en beneficio del depositante, el
depositario –salvo pacto en contrario-, no responde sino de la culpa lata o
grave: art. 2222.
2. El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el
consentimiento del depositante:
Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras:
3. Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza:
4. Obligación de restituir el depósito.

El depósito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en
lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo
género y calidad. En este caso, el depositario no es deudor de una especie o
cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y al igual que acontece en el mutuo, el

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depositario irregular se hace dueño de la cosa dada en depósito: estamos ante


un título traslaticio de dominio y ante un contrato real en el cual hay tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más
usual que el depósito ordinario.

b) El depósito necesario.
El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o
impuesta por las circunstancias: art. 2236.

B. El secuestro.
Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más
personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos
derechos. Se trata, por consiguiente, de una medida conservativa o de precaución: art.
2249.
Clases de secuestro.
Puede ser “convencional” o judicial (art. 2252).
1. Secuestro convencional.
Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo
consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad,
también supone un juicio.
2. Secuestro judicial.
Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art. 290 y
siguientes, medidas precautorias).
Derechos del secuestre: arts. 2254 y 2255.
El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos
de cualquiera persona, incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las
facultades y obligaciones del mandatario.

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EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO


Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de
cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad
(artículo. 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas
consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de
consumo”.

Características.
a) Es un contrato real.
b) Es un contrato unilateral.
c) Puede ser a título gratuito u oneroso.
Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será
un elemento de la naturaleza del contrato En cambio, si el mutuo recae sobre dinero,
se entenderá oneroso, a menos de pactar las partes la gratuidad. En efecto,
recordemos que en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley Nº 18.010,
se presume el pago de intereses.
d) Es un título traslaticio de dominio.

Partes contratantes en el mutuo.


a) Mutuante.
 Debe ser capaz de enajenar:
 Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el
contrato y la tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto
natural, cual es de transferir el dominio, y el mutuario no se hará, por tanto,
dueño de la cosa dada en mutuo. Además, el dueño podrá interponer la acción
reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es inoponible (artículo. 2202, 1º).
b) Mutuario.

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La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales.
Si no lo es, el contrato será nulo.

Clases de mutuo.
1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el mutuario, quien
debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198
y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo
que valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artículo. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o
en otras cosas fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes

2. Mutuo sobre dinero.


La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las
operaciones de crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
Concepto de operaciones de crédito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquél en que se
celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el
descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la
responsabilidad del cedente (artículo 1, de la Ley Nº 18.010).

Características del mutuo de dinero.


- es un contrato naturalmente oneroso.
- Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto
expreso de las partes (artículo 3 de la Ley Nº 18.010).

Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.

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Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde
un punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el
préstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
Clases de interés.
La ley Nº 18.010 establece dos clases de interés: corriente y convencional.
 Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e instituciones
financieras establecidas en Chile, en las operaciones que realicen en el país.
Quien determina el interés corriente es la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
 Interés convencional: es aquél estipulado por las partes. Estas pueden estipular
la cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se
encuentra limitada por la ley sin embargo, disponiéndose que no podrá
estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente que
rija al momento de la convención De vulnerarse el límite legal, el interés se
reduce automáticamente al interés corriente que rija al tiempo de la
convención
El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente
en la Ley Nº 18.010. Su artículo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se
trate de períodos no inferiores a 30 días.

EL CONTRATO DE COMODATO
El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o
préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

Características.

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a) Contrato real.
b) Contrato unilateral.
Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario,
que se obliga a restituir la cosa prestada.
c) Contrato gratuito.
d) es un título de mera tenencia.

Cosas que pueden ser objeto de comodato.


Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario
debe restituir la misma cosa que recibió. Asimismo, por regla general debe tratarse de
cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre
debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.

Comodato de cosa ajena.


No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por
ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un
derecho de usufructo, o incluso ningún derecho.
Naturalmente que tratándose del comodato de cosa ajena, el contrato será
inoponible al dueño (art. 2188).

Efectos del comodato.


1. Obligaciones del comodatario.
a) Obligación de conservar la cosa.
Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la
cosa, que provengan de su culpa, aún levísima.
El comodatario no responderá del deterioro proveniente:
1º De la naturaleza de la cosa;
2º Del uso legítimo de la cosa;
3º De un caso fortuito,

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b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso


ordinario.
Sanción por la infracción de esta obligación. Podrá el comodante exigir:
 La indemnización de todo perjuicio; e incluso
 La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere
estipulado plazo para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de
caducidad del plazo de la obligación.
b) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
 En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
 A falta de convención, después del uso para que fue prestada.
Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo
estipulado. Son tales:
 Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se
prestó para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse, los
herederos del comodatario no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino
una vez realizado el servicio (art. 2180, 2º Nº 1);
 Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa
 Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa.
 Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta norma es una
de aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita
también opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley así lo
establece.

Acciones para pedir la restitución.


1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y
sólo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y
está en poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla
eficazmente el comodante, en la medida que sea dueño de la cosa.
2. Obligaciones del comodante.

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a) Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: art.


2191.
b) Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario,
por la mala calidad o condición de la cosa prestada: art. 2192.

Derecho de retención del comodatario.


Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en
préstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente
le puede imponer el contrato: art. 2193.
En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione
el pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario.
El comodato precario y el precario.
1. El comodato precario. El comodato tendrá el carácter de precario:
 cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier
tiempo;
 cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
 cuando no se fija un plazo para su restitución.

2. El precario.
En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la
salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa.
Distinta es la hipótesis de precario, establecida en el art. 2195, 2º. En ella, nos
encontramos sencillamente ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena,
sin mediar título, sin haber celebrado ningún contrato, de comodato o cualquiera otro,
que lo faculte para retener la cosa.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
 tenencia de una cosa ajena;
 ausencia de contrato previo;
 que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

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El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la


cosa. El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario
(art. 680 Nº 6 del CPC).

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