DERECHO SUCESORIO

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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del Derecho Sucesorio
por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos manuales de
estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.

De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Derecho

Sucesorio”, Tomos I y II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990.

2. MEZA BARROS, Ramón, “Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y

Donaciones Entre Vivos”, Editorial Jurídica de Chile, Octava Edición, Santiago,
2002.

3. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, “Instituciones de Derecho Sucesorio”, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago, 1994.

4. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, “Derecho Sucesorio”, Tomos I y II, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, 2005.

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En Derecho sucesorio la expresión sucesión designa la transmisión de todo o parte del

patrimonio de una persona fallecida a una o más personas vivas, señaladas por el difunto o
la ley.

La existencia de la sucesión por causa de muerte encuentra su justificación en el hecho que

durante la vida de toda persona, su patrimonio se encuentra afecto a una serie de relaciones
jurídicas que de extinguirse por la muerte de su titular crearía fuertes perturbaciones en el
tráfico jurídico, toda vez que implicaría que los acreedores se encontrarían en una constante
incertidumbre relativa a la vigencia de sus créditos.

De este modo la sucesión por causa de muerte se constituye en una verdadera subrogación
personal en cuya virtud los herederos pasan a ocupar la misma posición que el causante, lo
que permite el desarrollo y fluidez del tráfico jurídico.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.

La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que señala el
art. 588.

Considerando lo anterior y lo dispuesto en el art. 951 se puede decir que “es un modo de
adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus
derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o especies o
cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado”.

(a) La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el

derecho del sucesor emana o procede del que tenía su antecesor.

Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá más derechos que los que
pertenecían al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.

Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tenía el

dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles. Para estos efectos, la única forma de
acreditar el dominio es llegar a la prescripción, evitando así la llamada prueba diabólica.

En resumen, la transmisión que opera la sucesión por causa de muerte no modifica el

contenido ni la extensión del derecho: éste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni en
sus efectos.

(b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor el asignatario no realiza ningún

sacrificio económico para percibir la asignación, sino que le reporta un beneficio, que
puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de una contra-
prestación.

Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias, si
tales deudas son superiores a los bienes y derechos adquiridos el heredero no tendrá ventaja

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económica alguna.

(c) Es un modo de adquirir por causa de muerte porque es el fallecimiento de la

persona el hecho que trae consigo la transmisión del patrimonio.

(d) Es un modo de adquirir tanto a título universal como a título singular (artículos
951, 1097 y 1104).

Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte.

La sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los
derechos personales o créditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra
clase, que la ley declara intransmisibles.

Derechos intransmisibles.

Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepción no se transmiten
ciertos derechos que, debido a su carácter personalísimo, se extinguen por la muerte de su
titular.

a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2°); se extingue con la

muerte del usufructuario (art. 806).

b) No son transmisibles los derechos de uso y habitación; tampoco son susceptibles de

transferirse por acto entre vivos (art. 819).

c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas del fideicomisario, cuando fallece
antes de la restitución, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762).
Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, que
fallece pendiente la condición suspensiva (arts. 1078 y 1492).

d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de pedir

alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las
pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).

e) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la cosa

prestada, salvo que el préstamo se haya hecho para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse (arts. 2180 N° 1 y 2186).

f) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad.

La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se haya convenido
de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmiten los derechos que
tenía el causante según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte.
Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las pérdidas posteriores sino
cuando provengan de operaciones pendientes (art. 2105).

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g) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N° 5).
Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (art.
2169).

Obligaciones intransmisibles.

Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos están obligados
a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos.
Los legatarios suelen, también, estar obligados a satisfacerlas.

Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.

a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecución supone aptitudes especiales del

deudor.

Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente
la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no lo será si
requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idéntico motivo terminan los
contratos para la construcción de una obra por la muerte del artífice o empresario (art.
2005).

b) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total de

la deuda, pero cada heredero individualmente sólo responderá de aquella cuota de la deuda
que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).

Sucesión testamentaria e intestada.

Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradición, la sucesión por causa de
muerte requiere un título.

El título puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, in testada o abin-
testato" (art. 952).

Sucesión parte testada y parte intestada.

El art. 952, inc. 2°, establece que "la sucesión en los bienes de una persona puede ser parte
testamentaria, y parte intestada".

Es lógico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el resto
pertenezca a sus herederos abintestato.

Asignaciones por causa de muerte.

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Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la deno-
minación genérica de asignaciones.

"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953).

El término asignaciones, sin más calificativo, designa las asignaciones por causa de muerte,
ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2°).

La persona a quien se hace la asignación se denomina asignatario (art. 953, inc. 3º).

Sucesión a título universal o singular.

El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a título universal o a título
singular".

La sucesión puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin indi-
vidualizarlos, o una cuota o parte alícuota de tales bienes. La sucesión, en tal caso, es a
título universal.

El art. 951, inc. 2° establece: "El título es universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto".

Asimismo, la sucesión puede tener por objeto bienes determinados específica o ge-
néricamente. En tal caso la sucesión es a título singular.

El inc. 3° del art. 951 dispone: "El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies in-
determinadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo".

Asignaciones a título universal o singular.

Las asignaciones por causa de muerte a título universal se llaman herencias; las asig-
naciones a título singular, legados (art. 954).

En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio íntegro del causante o una cuota
del mismo; el legado se refiere únicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas
genéricamente.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular. Las asignaciones
que hace la ley son siempre a título universal.

Asignatarios a título universal o singular.

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El asignatario de herencia o a título universal se denomina heredero; el asignatario de

legado o a título singular, se llama legatario.

Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al contenido

u objeto de la asignación, con prescindencia de la denominación que el testador le haya
atribuido en el testamento.

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no
existen legatarios abintestato.

Diferencias entre el heredero y el legatario.

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignación que les corresponde. El

heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una
cuota de ellos; el legatario recibe una o más especies o cuerpos ciertos o una o más especies
indeterminadas de cierto género;

b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente se identifican, sus

patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de sepa-
ración; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un
continuador de la persona del causante;

c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que éste
tenía en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o deudas
testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le
resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la

obligación. Por excepción responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos.
Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado;

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario

adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo cierto;
pero si el legado es de género, sólo adquiere por la muerte del testador un crédito contra los
obligados a cumplirlo y únicamente se hace dueño cuando se efectúa la entrega de los
bienes legados;

e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesión legal de la herencia,

desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688 y
722).

El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte
del testador la posesión de la cosa legada. Dicha posesión continúa radicada en el heredero;
el legatario adquiere la posesión con la entrega del legado, cuando reúne los elementos de
la posesión, esto es, el corpus y el animus;

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f) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no se concede al le-

gatario, y

g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, sólo por
testamento.

APERTURA DE LA SUCESIÓN
Y DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

I. APERTURA

La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de una persona,

y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores. También se le define como el
hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad,

Causas de la apertura de la sucesión.

La sucesión se abre con la muerte.

Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural.

Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha

desaparecido, ignorándose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.

En virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, se
procederá a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la
posesión definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de
muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art.
91).

El problema de los comurientes, esto es las personas que fallecen conjuntamente en un

mismo acontecimiento sin poderse determinar quien murió primero está resuelto
expresamente en el art. 79, en virtud del cual se entiende que ambas murieron al mismo
tiempo. Congruente con esto, ninguna de ellas sucederá a la otra (art. 958).

Momento de la apertura de la sucesión.

El art. 955 dispone que la sucesión en los bienes de una persona se abre "al momento de su
muerte".

Por este motivo, la inscripción de una defunción debe expresar, como requisito esencial, "la
fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N° 4.808).

Importancia del momento de la apertura de la sucesión.

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El momento de la muerte o de apertura de la sucesión es de suma importancia por diversos

motivos.

a) El momento de la apertura de la sucesión determina las personas hábiles para

suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y tener, en
suma, vocación para suceder.

b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que serán,

lógicamente, los que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento;

c) Comienza en este momento el estado de indivisión y los efectos declarativos del

acto de partición se remontarán a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutados
entre la apertura de la sucesión y la partición, se validarán si las cosas sobre que recaen le
son más tarde adjudicadas;

d) Los efectos de la aceptación y de la repudiación de una herencia o legado de especie

o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delación, que será regularmente aquel en que
la sucesión se abre (art. 1239);

e) La sucesión se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes al tiempo

en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su muerte
prevalecerán las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos, legítimas,
mejoras y porción conyugal (art. 18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes).

Lugar de la apertura de la sucesión.

El art. 955 establece que la sucesión de una persona se abre en el momento de su muerte,
"en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados". Cabe señalar que el
último domicilio del causante no coincide necesariamente con el lugar del fallecimiento.
Asimismo debe expresarse que esta norma es de orden público y por ende no puede ser
modificada por el testador.

El término domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia
acompañada del ánimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La mera residencia
hará las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en otra parte (art.
68).

La sucesión no se abre en el último domicilio del causante en "los casos expresamente

exceptuados".

La única excepción que existe se refiere a la apertura de la sucesión del desaparecido,

declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesión en el último domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile.

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Importancia del lugar de la apertura de la sucesión.

a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben intervenir en

los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte.

La apertura y publicación del testamento deben hacerse ante el juez del último domicilio
del testador (art. 1009).

Esta regla tiene una importante excepción. Cuando una sucesión abierta en el extranjero
comprende bienes situados en Chile, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse ante
el juez del último domicilio del causante en el territorio chileno o en el domicilio del
solicitante si aquél no hubiere tenido domicilio en el país (art. 149 del Código Orgánico de
Tribunales), y

b) El lugar en que se abre la sucesión, además, determina la ley que la rige, como se
verá en seguida.

Excepciones a la regla que somete la sucesión a la ley del último domicilio

Regla del N° 2 del art. 15

El art. 15 N° 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero, en lo tocante a "las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chile-
nos".

Como una de las más importantes consecuencias del parentesco o relación de familia es el
derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de este país.

La excepción se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesión del
chileno que deja solamente parientes extranjeros se regirá por completo por la ley
extranjera. En otros términos, se aplicará la regla general del art. 955, inc. 2°.

Naturalmente que la aplicación práctica de esta norma está subordinada a la existencia de

bienes en Chile. Si los bienes están situados en el extranjero, por la fuerza de las cosas, y a
pesar de la regla del N° 2 del art. 15, nada probablemente podrán reclamar los parientes
chilenos.

Regla del art. 998

El art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1º: "En la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a
título de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno".

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La disposición es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del
extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes que rigen
la sucesión. Importa el domicilio que el extranjero tenía al fallecer.

Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece dentro o fuera del territorio
nacional, puesto que si la sucesión se abre dentro de Chile no puede caber la menor duda
acerca de la competencia de la ley chilena.

La disposición, en suma, debió referirse, simplemente, al extranjero "cuya sucesión se abre

fuera del territorio de la República".

La regla es aplicable únicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A los chilenos, y

no a los parientes extranjeros, corresponderán los derechos que les cabrían en la sucesión
de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesión se hubiera abierto en Chile.

El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en Chile.
Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en una
sucesión abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrán pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la
sucesión del extranjero" (art. 998, inc. 2º).

Nótese que la disposición otorga a los chilenos lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero. De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados en Chile, sino
sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.

Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesión en el ex-
tranjero, sus parientes chilenos tendrán los derechos que la ley chilena les acuerda, como si
la sucesión se hubiere abierto en Chile.

El art. 998, inc. 3° previene: "Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un
chileno que deja bienes en país extranjero".

Finalmente cabe señalar a este respecto que en doctrina se ha suscitado una discusión
acerca de si la norma en estudio es o no aplicable a las sucesiones testamentarias. A
continuación se señalan las principales corrientes de opinión con sus respectivos
fundamentos:

II. DELACIÓN

Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de las asignaciones que define el
arte 956, inc. 1: "la delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla".

De este modo nace un ofrecimiento a un asignatario determinado y específico a fin de que

manifieste su voluntad de aceptar o repudiar la asignación. En otras palabras, nace un

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derecho potestativo de opción, que en doctrina se denomina “jus delationis”, el cual pasa a
formar parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisión.

Momento en que opera la delación.

Regla General: Asignaciones no sujetas a condición.

En este caso, que es la regla general, la delación de las asignaciones coincide, por regla
general, con la apertura de la sucesión; ambas se producen en el momento de la muerte del
causante.

Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y,
por tanto, la excepción del art. 956, inc. 2°, sólo puede tener lugar en la sucesión
testamentaria.

Excepción: Asignaciones sujetas a condición.

En este caso rige el art. 956, inc. 2°, el cual dispone: "La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condición, si el llamamiento es condicional".

Contraexcepción: Condición suspensiva negativa y meramente potestativa del asignatario.

La excepción no tiene lugar si la condición suspensiva es negativa y meramente potestativa

del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario"
(art. 956, inc. 3°). Por ejemplo: instituyo heredero a Juan si no se va de Chile.

Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que
depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la
condición; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento,
el asignatario debe rendir una caución de que devolverá lo que haya recibido.

El art. 956, inc. 3° previene que "en este caso la asignación se defiere en el momento de la
muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición".

Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras
penda la condición negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".

Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años", la

asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendo caución; pero si añade que,
mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se producirá para Pedro cuando se
cumpla la condición.

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EL DERECHO DE HERENCIA

Características del derecho real de herencia

a) El derecho de herencia es un derecho real.

La calidad de derecho real del derecho de herencia como un derecho distinto al de dominio,
controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislación positiva, porque el Código
lo menciona expresamente en el art. 577.

Es un derecho absoluto y como tal genera una acción real oponible erga omnes: la acción
de petición de herencia, en cuya virtud puede el verdadero heredero reclamar su derecho de
herencia en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia.

Por otra parte no se puede confundir el derecho de dominio sobre los bienes que comprende
la herencia con el derecho de herencia, debido a que éste último tiene por objeto una
universalidad jurídica (el patrimonio del causante) y no los bienes que la forman.

b) La herencia constituye una universalidad jurídica.

Como se sabe, las universalidades jurídicas se caracterizan porque es un continente difiere

de su contenido, esto es de los bienes (activos o pasivos) que la componen. Mientras vive
una persona su patrimonio constituye una universalidad jurídica que es un atributo de la
personalidad.

Una vez que se produce la muerte, opera la sucesión por causa de muerte y nace el derecho
real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una cuota de él.

c) El derecho de herencia tiene una vida transitoria.

El derecho de herencia nace con el fallecimiento del causante, produciéndose de este modo
una indivisión entre los diversos herederos, a la cual se le pone término con la partición o
liquidación de la misma. Una vez practicadas las adjudicaciones de la partición, el derecho
de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

La posesión de la herencia

Es menester realizar un triple distingo entre la posesión legal, lo que podríamos denominar
posesión real y la posesión efectiva de la herencia.

a) Posesión legal de la herencia.

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión de la herencia. El art. 722

dispone: "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no
haberla poseído jamás".

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La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia

de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesión, vale decir, el
elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es,
el ánimo de señor o dueño, llamado simplemente animus.

Se trata de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el
corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.

b) Posesión real o material

Equivale a la posesión definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y
animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.

Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal en manos del
verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesión teórica del heredero
exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y
se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.

La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la herencia por
prescripción.

c) Posesión efectiva de la herencia.

Dice Abeliuk que la posesión efectiva es una institución de carácter netamente procesal y
original de nuestra legislación. Para él es aquella que se otorga por resolución judicial o
administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesión legal,
fundamentalmente, en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que requiere
sentencia judicial (en el caso de sucesión testada) o resolución de la Dirección Regional
respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificación (en el caso de sucesión intestada).

El decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva es una resolución

que reconoce al heredero su calidad de tal.

La posesión efectiva es de gran importancia por diversos motivos, a saber:

- sirve para conservar la historia de la propiedad raíz por su inscripción en el

Conservador de Bienes Raíces;
- da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia;
- desde un punto de vista tributario, sirve para determinar quienes son herederos y por
ende a quienes se les aplicará el impuesto a la herencia.

(i) Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las disposiciones
de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil y;

(ii) Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas y las abiertas en el

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extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a los artículos 877 y
siguientes del CPC con sus modificaciones.

Adquisición de la herencia por otros medios.

El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradición y por la
prescripción.

a) Adquisición de la herencia por tradición.

Hay tradición del derecho real de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecido el
causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella.

Ahora bien ¿Cómo se realiza la tradición? Al estar frente a una universalidad jurídica, no se
consideran los bienes que la comprenden, por lo que no importa para efectos de la tradición
el que existan bienes raíces, en el sentido que no será necesaria la inscripción. Es por ello
que se aplicaran las reglas generales relativas a la tradición de bienes muebles, en la cual
basta una simple entrega simbólica.

El principal efecto de esta tradición consiste en que el cesionario pasa a ocupar el lugar
jurídico que tenía el cedente, por lo que puede solicitar la posesión efectiva, la partición de
bienes, ejercer la acción de petición de herencia y de reforma de testamento, etc.

Finalmente cabe consignar que en conformidad al art. 1909 si se cede una herencia a título
oneroso el cedente sólo se hace responsable de su calidad de heredero pero no de la
existencia de bienes determinados, salvo pacto en contrario.

b) Adquisición de la herencia por prescripción.

El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripción.

La herencia se adquiere regularmente por prescripción al cabo de diez años de posesión

(art. 2512, N° 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesión efectiva de
la herencia, la adquiere en cinco años (art. 1269). El decreto que le concede la posesión
efectiva le sirve de justo título.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a título universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha de

ser capaz y digno de suceder.

A. INCAPACIDADES PARA SUCEDER.

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La capacidad es la “aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para
adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario”.

En virtud del Art 961. el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones
a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.

La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce.

La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le está

vedado adquirir por sucesión por causa de muerte. Es una incapacidad especial, puesto que
importa solamente la falta de aptitud para ser titular de los derechos que implican las
calidades de heredero o legatario.

Incapacidad absoluta y relativa.

La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda

persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado causante.

I. Incapacidades absolutas.

Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión.

Art 955 y 962. Toda asignación lleva envuelta la condición de existir el asignatario al
tiempo del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce.

Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir o no
existen aún cuando la sucesión se abre.

Supóngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que éste fallece con
anterioridad al causante. Solamente sucederá Pedro; Juan es incapaz y ni él ni sus sucesores
heredarán (a menos que tenga lugar el derecho de representación).

Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. Únicamente sucederán
los que habían nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirán los que nazcan con
posterioridad.

La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes. Dichas ex-
cepciones dicen relación con:

a) Personas concebidas al abrirse la sucesión.

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura
completamente de la madre (art. 74).

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Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesión puede

suceder. Los derechos que se le habrían deferido si viviese permanecerán en suspenso hasta
que el nacimiento se efectúe (art. 77).

Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recién nacido entrará en el goce de

los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.

Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia, bien sea porque

la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse
completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separación, se considerará
"como si la criatura no hubiese jamás existido" (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que se

efectúe el nacimiento, de que su existencia natural se convierta en existencia legal.

b) Personas cuya existencia se espera.

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse
la sucesión, pero se espera que existan (art. 962, inc. 3°).

La asignación, en tal caso, está sujeta a la condición de existir el asignatario. Pero, como la
incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin daño, el art. 962 previene que es
menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 años subsiguientes a la
apertura de la sucesión".

Valdrá, por ejemplo, la asignación en favor de los hijos del matrimonio de Juan y María y
serán llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 años.

c) Asignaciones en premio de servicios importantes.

El art. 962, inc. 4°, previene que "valdrán con la misma limitación las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no
haya existido al momento de la muerte del testador".

El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un evidente

propósito de bien común.

La expresión "la misma limitación" alude al plazo de 10 años a que se había referido el
inciso anterior.

La asignación no tiene un asignatario determinado; la realización del servicio determina la

persona del asignatario.

Reviste la asignación un carácter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de que

se preste el servicio señalado por el testador.

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d) Asignaciones condicionales.

Cuando la asignación es condicional, sujeta a una condición suspensiva, no es bastante que

el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión; será también preciso existir en
el momento de cumplirse la condición (art. 962, inc. 2°).

Mientras pende la condición suspensiva no nace el derecho; no confiere la asignación

ningún derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1°).

Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno (art.

1078, inc. 2°) por la sencilla razón de que nada había adquirido.

e) Sucesores por derecho de transmisión.

Señala el art. 962 una última excepción -que verdaderamente no es tal- en el caso de que se
suceda por derecho de transmisión, "pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de
la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. 1°).

La excepción es sólo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones, diversas: del

primer causante al transmitente y de éste al transmitido.

Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante; pero
no sucede a éste sino que al transmitente o transmisor.

El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del primer causante; por su
parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesión del transmitente.

En resumen, el derecho de transmisión, lejos de ser una excepción, constituye una

aplicación fiel de los principios generales.

Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas.

Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas".

Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existencia ante el derecho. El
art. 963, en verdad, viene a ser una aplicación del art. 962.

A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capaz de suceder. La

incapacidad de gremios, cofradías o establecimientos no proviene de su condición de tales,
sino de la falta de personalidad jurídica.

- Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse

Sin embargo, es válida la asignación que se hace justamente para la creación de una nueva
persona jurídica. El art. 963, en su inc. 2°, dispone: "Pero si la asignación tuviere por

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objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la

aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación".

II. Incapacidades relativas.

Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:

1. Al condenado por el crimen de dañado ayuntamiento;

2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento.

Regulado en el artículo 964, la incapacidad es relativa porque impide solamente al

condenado suceder a la persona con quien delinquió y no a otra persona;

Comprende la incapacidad tanto la sucesión abintestato como la testamentaria.

No ha definido el CC el delito de dañado ayuntamiento, nomenclatura que no contempla el

Código Penal.

El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de dañado
ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrílegos. De este modo el dañado
ayuntamiento comprende el sacrilegio, el adulterio y el incesto, pero dado que existe sólo
subsiste este último como delito que pudiere motivar una condena (art. 375 del Código
Penal), resulta ser que la causal de incapacidad en la actualidad queda reducida al
condenado por incesto con el causante.

De conformidad a la regla la incapacidad supone no haber contraído un matrimonio válido

con el causante. Sin embargo, dicha causal de exoneración no puede tener aplicación pues,
quienes están en situación incestuosa mal pueden contraer matrimonio, al existir
impedimento legal para ello.

Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la última enfermedad", es
incapaz de suceder el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la última
enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento, ni la orden,
convento o cofradía de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta
el tercer grado inclusive.

Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muerte del testador. Si
recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presión ilegítima del
confesor.

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La incapacidad del confesor le impide únicamente suceder por testamento; es inaplicable a

la sucesión abintestato.

Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones a la
parroquia de que es feligrés. Valdrá la asignación en favor de la parroquia del testador
aunque sea su párroco el eclesiástico confesor.

Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.

Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cónyuge, sus
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados y empleados o asalariados (art. 1061, inc.
1°). Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cónyuge, ascen-
dientes, descendientes, hermanos y cuñados (art. 1061, inc. 2°).

El fundamento de esta incapacidad es proteger la libre voluntad del testador la cual podría
verse influenciada por el notario o los testigos del testamento. Al igual que en el caso
anterior, esta incapacidad sólo tiene lugar en la sucesión testada.

Caracteres y efectos de la incapacidad.

i) La incapacidad es de orden público.

Las incapacidades para suceder son de orden público.

Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse,

circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.

ii) Sanción de la incapacidad.

El art. 966 establece perentoriamente; "será nula la disposición a favor de un incapaz".

Importa la incapacidad una prohibición de adquirir por causa de muerte. El testamento que
instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque es un acto
prohibido por la ley (art. 1466).

La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta. Sin embargo esta será una
nulidad parcial debido a que sólo afectara a la cláusula testamentaria a favor del incapaz y
no al resto del testamento.

La experiencia demuestra que la forma más común de burlar la prohibición es encubrir la

liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a título oneroso o hacerla por interpuesta
persona.

La ley prevé ambas formas de fraude y proclama que la asignación es nula "aunque se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona" (art. 966).

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En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposición de persona, esto es, de la liberalidad

que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la
asignación a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un simple
intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.

Para precaver este fraude, como se ha visto, además de ser nula la asignación, el art. 972
declara a la persona capaz que produce el fraude como indigno de suceder.

iii) Forma como adquiere el incapaz la asignación

El art. 967 dice: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las
acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello".

Se trata de una prescripción adquisitiva. El verdadero dueño no pierde su derecho por el no

uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripción, conforme a la regla del art. 2517.

iv) La incapacidad pasa contra terceros

La incapacidad pasa contra terceros, en el sentido que si el incapaz enajena el objeto de la

asignación habrá acción contra ese tercero, esté de buena o mala fe. Ello porque tales
terceros no pueden adquirir más derechos que el incapaz y este no tenía ninguno.

Por otra parte, la nulidad de la asignación, judicialmente declarada, da acción reivindica-

toria contra terceros poseedores (art. 1689).

v) Como opera la incapacidad.

La gran mayoría estima que la incapacidad opera de pleno derecho; no es necesario que se
demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme. Lo anterior se funda en el art.
967 que señala que el incapaz no adquiere la herencia o legado, y se confirma en la
historia fidedigna del CC.

Una minoría estima que sí es necesaria una sentencia judicial firme, pues las incapacidades
serían causales de nulidad absoluta y se regirían por las normas generales.

INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

La indignidad es la falta de mérito para suceder. Dicho en otros términos, es una sanción
que consiste en excluir de la sucesión a un asignatario, como consecuencia de haber
cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio olvido de sus
deberes para con éste.

La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinciden

en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado el sucesor de la asignación por
la ejecución de actos que significan un atentado contra el causante o un desconocimiento de

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sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley,
mientras que el desheredamiento tiene su origen en el testamento.

La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad

testamentaria.

Causas de indignidad.

El legislador ha señalado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean indignidad.

Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas
causas deben añadirse las señaladas en diversas disposiciones repartidas en el Código,
como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.

a) Homicidio del causante.

Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo
salvarla" (art. 968, N° 1°).

b) Atentado grave contra el causante y parientes.

También es indigno de suceder "el que cometió atentado grave contra la vida, el honor o
los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada" (art. 968, N° 2°).

Tiene que tratarse de un atentado grave. La gravedad del atentado deberá juzgarla el juez
civil que conozca del juicio de indignidad.

c) Incumplimiento del deber de socorro.

Es igualmente indigno de suceder "el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que
en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la
socorrió pudiendo" (art. 968, N° 3°).

La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este límite son llamados a
suceder los consanguíneos, pese a que la obligación de suministrar alimentos se extiende
sólo hasta los hermanos.

d) Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue

testamento.

Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria
del difunto, o le impidió testar" (art. 968, N° 4°).

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La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para

garantizar la libertad de testar.

Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería de nulidad. En este

sentido, el art. 1007 dispone que “el testamento en que de cualquier modo haya intervenido
la fuerza, es nulo en todas sus partes.”

e) Detención u ocultación del testamento.

Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un

testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocul-
tación" (art. 968, N° 5°).

La detención u ocultación del testamento persigue el propósito de impedir que se cumpla la

voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.

La disposición tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art. 1459), el

dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresión de la voluntad del
testador deteniendo u ocultando el testamento.

f) Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante.

Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la
justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido
posible" (art. 969).

g) Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber, demente o sordomudo.

"Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión
un año entero" (art. 970).

La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de un

guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.

h) Excusa sin causa del guardador o albacea.

También son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador se
excusaren sin causa legítima" (art. 971, inc. 1°) y "el albacea que nombrado por el
testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2°).

La indignidad es el resultado de que el asignatario rehúsa, sin motivo justificado, un cargo

de confianza que el testador le discierne.

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i) Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una
persona incapaz" (art. 972).

La disposición tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un

incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).

Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue a
cumplirse.

Por excepción, es menester que la promesa se lleve a cabo. Art. 972, inc. 2°.

El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento. Esta norma es de

carácter excepcional, debido a que en conformidad al inciso 2º del art. 1456 el temor
reverencial (esto es el sólo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto) no produce efectos jurídicos.

Caracteres y efectos de la indignidad

a) La indignidad no opera de pleno derecho.

Para poder declararla, se requiere una declaración judicial. El art. 974, inc. 1°, dispone: "la
indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno".

Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaración no se
produce el asignatario adquiere la asignación, es reputado heredero o legatario. Declarada
la indignidad, quedará el asignatario excluido de la sucesión, perderá la herencia o legado.

b) Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad.

La declaración de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los

interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc. 1°).

En otros términos, la acción de indignidad corresponde a toda persona que como

consecuencia de la exclusión del indigno sea llamada a recoger la asignación o a in-
crementar la suya, tales como los coherederos del indigno o los acreedores de un heredero o
legatario.

c) La indignidad pasa a los herederos.

Comúnmente la acción de indignidad se dirigirá contra el que ha incurrido en la causal

correspondiente.

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Pero, fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra sus herederos para que éstos
sean excluidos de la sucesión. Art. 977.

d) La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras tanto,
es reputado tal.

Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración de indignidad lo han sido por
quien legítimamente podía ejecutarlos. ¿Qué suerte han de correr estas enajenaciones una
vez que la indignidad se declara?

El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros análogos (ver arts.
1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el interés de los terceros, a condición de que estén de
buena fe.

e) Restitución de la herencia o legado.

Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignación. Si

hubiere entrado en posesión de la herencia o legado deberá restituirlos.

Extinción de la indignidad.

La indignidad se extingue por dos causas:

1. Por el perdón del ofendido, y

2. Por la prescripción.

a) Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede, en

ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido víctima y, de este modo, el indigno
quedará rehabilitado.

En conformidad con el art. 973, se presume de derecho el perdón por la sola circunstancia
de otorgarse un testamento designando asignatario al indigno.

b) Extinción de la indignidad por purga.

La indignidad se extingue por prescripción. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga en
cinco años de posesión de la herencia o legado".

La ley supone que el indigno ha estado en posesión de la herencia o legado. Al cabo de

cinco años, el indigno habrá adquirido por prescripción y podrá rechazar las acciones que

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se entablen en su contra por este medio.

¿Y si el indigno no ha entrado en posesión? La ley no ha señalado un plazo de prescripción

para la acción encaminada a que se declare la indignidad. Prescribirá, en consecuencia,
conforme a las reglas generales.

REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD.

La excepción de incapacidad y de indignidad

El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al

demandante la excepción de incapacidad o indignidad".

Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante tenía en vida-
no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionándose con la indignidad del heredero.

Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita para
cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas.

Análoga observación puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que
tienen su origen en el testamento.

El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que el legatario
es indigno, oponiendo la excepción de indignidad. Para liberarse deberá entablar una
demanda tendiente a que la indignidad se declare.

En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al demandante la

excepción de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no se requiere una
declaración judicial.

El incapaz, según esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendría el pago a
pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.

Esta inconsecuencia podría obviarse, sin embargo, mediante una reconvención contra el
incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).

La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos

El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario exclui-
do de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del art. 968 no tendrán ningún
derecho a alimentos".

La referencia que el art. 979 hace a los casos del art. 968 tiene plena concordancia con lo
dispuesto en el art. 324 del Código, en virtud del cual en el caso de injuria atroz cesa la
obligación de prestar alimentos, y cuyo inciso segundo establece que sólo constituyen
injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.

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PARALELO ENTRE LA INCAPACIDAD Y LA INDIGNIDAD.

a) La incapacidad impide adquirir un derecho hereditario; la indignidad impide solamente

conservarlo.

El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delación. El indigno es capaz,

adquiere la asignación, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla, una vez
que ha sido judicialmente declarada;

b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y se

refiere a una determinada sucesión;

c) La incapacidad se funda en consideraciones de orden público, constituye una prohibición

de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al interés particular, está
establecida en consideración a las personas y debe ser declarada judicialmente;

d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos; el
indigno les transmite la asignación, aunque con el vicio de la indignidad;

e) La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La indignidad no pasa
contra terceros de buena fe;

f) La incapacidad se purga por la prescripción adquisitiva extraordinaria porque el incapaz

no tiene ningún título para poseer la herencia o legado. La indignidad se purga en cinco
años de posesión de la asignación.

EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Como se vio, una vez deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de opción
de aceptarla o repudiarla (el llamado jus delationis); la delación es justamente el
llamamiento que hace la ley con tal objeto.

Concepto del derecho de transmisión.

El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".

De este modo, el derecho de transmisión puede definirse como la facultad que tiene el
heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a
su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.

Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

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a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o repudió;

b) El transmitente o transmisor que, después de deferida la herencia o legado, fallece sin

haber expresado si aceptaba o repudiaba, y

c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere el derecho

de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.

Requisitos del derecho de transmisión.

Para que tenga lugar el derecho de transmisión es menester que concurran los siguientes
requisitos:

a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se habría

verificado en su favor la delación de la herencia o legado, el llamamiento para aceptar o
repudiar la asignación. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, el transmitido no la
habría encontrado en su patrimonio;

b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo no

adquiriría la herencia, no investiría la calidad de heredero, no recogería el patrimonio del
transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;

c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el art. 957 “si el
heredero o legatario…”), pero el transmitido debe ser necesariamente heredero del
transmitente (el mismo artículo señala “transmite a sus herederos…”);

d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957, inc. 2°, previene:
"No se puede ejercer este derecho -el de transmisión- sin aceptar la herencia de la persona
que lo transmite", y

e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan prescrito.
Por la prescripción habría perdido su derecho y nada podría transmitir.

Pluralidad de transmitidos.

En conformidad al Art. 1228 establece la indivisibilidad de la aceptación y la repudiación al

señalar que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto ¿Qué
ocurre si existe pluralidad de transmitidos? ¿Rige para ellos esta indivisibilidad?

El mismo art. 1228, en su inciso segundo da la respuesta al indicar que si la asignación

hecha a una persona se transmite a sus herederos puede cada uno de éstos aceptar o
repudiar su cuota, haciendo así excepción a la indivisibilidad.

TEORÍA DE LOS ACERVOS

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Teniendo presente que el patrimonio, en su calidad de universalidad de derecho está

compuesto por activos y pasivos y que la ley ha dado preferencia a ciertas asignaciones por
sobre otras, los arts. 959 y 960 regulan la denominada teoría o sistema de los acervos, en
cuya virtud se determinan los bienes sobre los cuales deben cumplirse las distintas
asignaciones y la liquidación de la masa a partirse.

Acervo bruto o cuerpo común de bienes

El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina acervo
común, acervo bruto o cuerpo común de bienes. En otras palabras, el acervo común es el
conjunto de bienes que se encuentran en poder del causante a su fallecimiento y respecto de
los cuales aún no se han separado los bienes de que no era exclusivo propietario. Ej; bienes
de la sociedad conyugal; difunto que era socio de sociedad que se ha disuelto con su
fallecimiento.

Cuando tal cosa ocurra, como operación previa para conocer o determinar el patrimonio del
difunto, será menester separarlo de otros patrimonios.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies co-
munes según las reglas precedentes".

Acervo ilíquido

Al patrimonio resultante de la separación de patrimonios recién señalada se le denomina el

acervo ilíquido. De este acervo deberán hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas ge-
nerales.

El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del difunto, tanto activo como pasivo, separado de
otros bienes con que se encontraba confundido y al que aún no se le han deducido las bajas
generales.

Bajas generales

El art. 959 señala cuáles son las deducciones que es menester practicar para determinar los
bienes de que dispone el causante por testamento o la ley abintestato.

Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son las
siguientes:

1) Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás

anexas a la apertura de la sucesión;
2) Las deudas hereditarias;

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3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y

4) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Orden o prelación de las bajas

Las bajas generales que señala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que las enumera
el Código.

Las Bajas Generales

Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión.

El art. 959 señala como primera baja "las costas de la publicación del testamento, si lo
hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión". Ver también art 4. De la Ley N°
16.271.

Entre estos gastos se contarán, por ejemplo:

a) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;

b) Los gastos para poner por escrito el testamento verbal;
c) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (art. 1285);
d) Los gastos de posesión efectiva de la herencia;
e) Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventarios. El
art. 1224 dispone que "el costo de la guarda y aposición de sellos y de los inventa-
rios gravará los bienes todos de la sucesión".

Asimismo debe entenderse comprendida dentro de esta baja los gastos de última
enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia y los de entierro del causante
por expresa disposición del numeral primero del art. 4 de la ley Nº 16.271.

Segunda baja: las deudas hereditarias.

La segunda baja general está constituida por "las deudas hereditarias", entendiéndose por
tales las que el causante tenía en vida.

Toda sucesión debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o la ley
dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores.

Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirán los
asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay herencia.

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero la obligación
y después la devoción. El art. 1374 establece, como norma general, que "pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarán los legados".

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Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa

En la actualidad esta baja no tiene aplicación debido a que no existe un impuesto que grave
toda la masa hereditaria y que por ende deba deducirse como baja general.

La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de las
asignaciones en particular. El art. 2° de la Ley N° 16.271 dispone que "el impuesto se
aplicará sobre el valor líquido de cada asignación o donación".

Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas

Señala el art. 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas".

Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos últimos se

denominan alimentos legales o forzosos.

El testador puede hacer en su testamento asignación de una pensión alimenticia a personas

a quienes debía alimentos por mandato de la ley. Las "asignaciones alimenticias forzosas"
o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre "alimentos que el difunto ha debido
por ley a ciertas personas" (art. 1168).

Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades:

a) Cuando el testador haya impuesto la obligación de pagarlas a determinados partícipes

(art. 1168), y

b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en que
el exceso se extraerá del acervo líquido, imputándose a la parte de bienes de que pudo
disponer libremente (art. 1171, inc. 2°).

Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a personas que por ley
no tengan derecho a alimentos", no son una baja general y se imputan a la parte de libre
disposición (art. 11 71, inc. 1°).

Como la asignación de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador omite hacerla en
su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La determinación de la cuantía de los
alimentos, para establecer la baja general, habrá de hacerse de acuerdo entre el asignatario y
los llamados a cumplirla o por resolución judicial.

Acervo líquido

Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo líquido.
El acervo líquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de otros
patrimonios y deducidas las bajas generales.

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El art. 959 inciso final, después de señalar las bajas generales, expresa que "el resto es el
acervo líquido de que dispone el testador o la ley".

Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo líquido. El inc. 1° del
mismo artículo 959 insiste que "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto
las disposiciones del difunto o de la ley" deberán practicarse las deducciones que a
continuación señalan.

Acervo imaginario

No siempre las asignaciones se calculan en el acervo líquido.

Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones

forzosas, que el testador está obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun con
perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.

El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los
varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que reglamentan los arts.
1185 y 1186.

LA SUCESIÓN INTESTADA

El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama

testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

La sucesión intestada es la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y

obligaciones transmisibles de una persona difunta que no ha dispuesto de sus bienes en
forma válida y eficaz.

Personas llamadas a suceder.

La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vínculos de
parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.

El artículo 983 prescribe que “son llamados a la sucesión intestada los descendientes del
difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su
caso, y el Fisco”.

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es, por la Ley N°
19.620.

La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes.

No toma en consideración la ley, para regular la sucesión intestada, ni el origen de los

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bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores.

Previene el art. 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas”. Esta norma que consagra el “principio
de la unidad del patrimonio del causante” tiene una explicación histórica: la legislación
anterior al CC diferenciaba entre los bienes adquiridos por el causante de la línea paterna o
materna y se les gravaba con reservas y restricciones.

El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la
primogenitura". Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales
derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad. Este es el llamado “principio de la
igualdad”.

Cuándo tiene lugar la sucesión intestada.

El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha
dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones".

i) Caso en que el testador no dispuso.

Acertadamente la ley no se refiere en este caso al causante que no otorgó testamento, sino a
que no haya dispuesto de los bienes. Ello debido a que como se verá a continuación la
existencia de un testamento no supone necesariamente la existencia de disposiciones de
bienes.

Este primer caso comprende numerosas hipótesis diversas. El difunto no habrá dispuesto:

a) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado;

b) Cuando otorgó testamento pero no reguló la suerte de los bienes, limitándose a

formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un hijo, el nombramiento
de partidor o albacea, etc.;

c) Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota que falte
corresponderá a los herederos abintestato;

d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular; la

determinación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión intestada;

e) Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quién correspondería la

nuda propiedad; los nudo propietarios serán los herederos abintestato, y

f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el fiduciario o

falta el designado antes de que se cumpla la condición; la persona del fiduciario quedará
señalada por las reglas de la sucesión abintestato (art. 748).

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ii) Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.

Esta vez el difunto hizo testamento y dispuso de bienes; pero la disposición de sus bienes se
ha frustrado porque no se ajustó a derecho. De este modo las disposiciones serán ineficaces,
precisamente por su contrariedad a derecho y recibirán aplicación las reglas de la sucesión
intestada.

Así ocurrirá:

a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;

b) Cuando es nula alguna de sus cláusulas, por ejemplo, porque contiene disposiciones
en favor de incapaces.

c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio de la

acción de reforma de testamento.

En los casos en que sólo una de las varias disposiciones testamentarias sean ineficaces, la
sucesión será intestada respecto del objeto de la asignación ineficaz, pasando a tener lugar
la sucesión mixta, esto es, intestada en lo referente a los bienes objeto de la asignación nula
y testamentaria en las restantes asignaciones válidas.

iii) Caso en que no tienen efecto las disposiciones.

Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, pueden no llegar a tener efecto sus
disposiciones. Como es claro, en este caso no se trata de que la ineficacia provenga de la
disconformidad a derecho de dichas disposiciones (porque nos encontraríamos en el caso
anterior) son en el caso en que dichas disposiciones no obstante encontrarse conforme a
derecho no tuvieron efecto.

Tal cosa sucede:

a) Cuando la asignación es condicional, falló la condición suspensiva o se cumplió la

condición resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;

b) Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno o incapaz,

como ocurrirá cuando fallece antes que el testador, y

c) Cuando se otorgó un testamento privilegiado y éste caducó por alguna de las causas
que señala la ley.

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Formas de suceder abintestato.

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"Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación" (art.
984, inc. 1°).

Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, proprio nomine, di-
rectamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la familia
del difunto.

Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona, ocupando su sitio,
sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley.

Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con
anterioridad.

Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los parientes de
grado más próximo excluyan a los de grado más remoto. El hijo excluiría al nieto. No
podría el nieto suceder al abuelo a través de su padre porque éste falleció antes y era, por lo
mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1°). Para que el nieto suceda es menester
acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su padre, vacante por la muerte de éste; así podrá
compartir la herencia con su tío. Tal es el derecho de representación.

Definición

Define la representación el art. 984: "La representación es una ficción legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese
suceder".

Es una ficción porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y tiene
un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde. Sin embargo se critica la
denominación ficción, pues se señala que es la ley la que llama al representante en vez del
representado.

Tiene lugar la representación si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder, de

donde fluye una peculiaridad de nuestro CC, consistente en que se puede representar a una
persona viva.

Personas que intervienen en la representación.

a) El causante, que es la persona en cuya herencia se sucede;

b) El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo lugar

queda, por este motivo, vacante; y,

c) El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar de éste

para suceder al causante.

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Requisitos del derecho de representación.

El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse los siguientes requisitos:

1. Que se trate de una sucesión intestada;
2. Que falte el representado;
3. Que el representante sea descendiente del representado;
4. Que el representado sea pariente del causante, en los grados que señala la ley,
5. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.

1. Debe tratarse de una sucesión intestada.

En principio, el derecho de representación tiene lugar solamente en la sucesión

abintestato.

Esta conclusión fluye de la ubicación del art. 984 entre las reglas de la sucesión intestada y
se confirma con el texto de la disposición.

En la sucesión testada, si falta el asignatario, no ocuparán su lugar sus descendientes;

recogerán la asignación los herederos abintestato del causante.

El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador, "los
descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste", salvo que el
testador haya manifestado voluntad contraria.

La doctrina tradicional suele justificar el campo de aplicación de la representación en el

hecho que la sucesión intestada constituye una presunción de la voluntad del testador,
mientras que en la sucesión testada se debe estar a la voluntad expresa del causante; por
ello sólo en la sucesión intestada se puede presumir igual afecto respecto del hijo como de
sus descendientes, ya que en la sucesión testamentaria, si ese es el deseo del testador, puede
recurrir al mecanismo de las sustituciones.

Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la sucesión testada: en las

asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y en las legítimas.

a) Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen indetermi-
nadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguíneos de grado más próximo,
según el orden de la sucesión intestada, "teniendo lugar el derecho de representación en
conformidad a las reglas legales". Por ejemplo el testamento dispone “dejo un cuarto de
mis bienes a mis parientes”. En tal caso, se entienden llamados los consanguíneos de grado
más próximo según las reglas de la sucesión intestada y tiene lugar el derecho de
representación. Hay quienes no ven en este caso ninguna excepción debido a que hay
remisión expresa a las normas de la sucesión intestada, dentro de las cuales está el derecho
de representación.

b) De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y

representados según las reglas generales de la sucesión abintestato. Al igual que en el caso

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anterior, algunos autores estiman que en este caso no hay ninguna excepción debido a que
hay remisión expresa a las normas de la sucesión intestada.

2. Debe faltar el representado.

El derecho de representación exige que falte el representado, bien sea porque no quiere o no
puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha dejado vacante.

No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz, indigno o ha sido
desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia.

El art. 987, inc. 2° prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al
desheredado, y al que repudió la herencia del difunto".

Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido antes

que el causante. Pero el CC admite la representación de una persona viva que, por las
demás causas que se señalaron, no quisiese o no pudiese suceder. Pensó el legislador, con
razón, que no era justo que los hijos expiaran los pecados de los padres.

Cabe agregar a este respecto que el CC ha regulado en el art. 250 Nº3 el denominado
peculio adventicio extraordinario, el cual tiene lugar precisamente para cuidar que el padre
titular de patria potestad no tenga el derecho legal de goce (y por ende la administración) de
las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento de él.

3. El representante debe ser descendiente del representado.

La representación tiene lugar solamente en la descendencia; jamás opera a favor de los

ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder al abuelo; pero a éste no le
es posible suceder al nieto por derecho de representación.

Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de grado más
próximo excluya al de grado más remoto. Si hay un solo ascendiente de grado más
próximo, éste sucederá exclusivamente. Tal es la regla del art. 989.

El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la representación en favor
de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lleva todo.

La representación tiene lugar en la descendencia hasta el infinito.

4. Parentesco entre el representado y el causante.

El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero ha de

mediar, además, entre el representado y el causante, alguno de los parentescos que señala la

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ley.

El art. 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del di-
funto, y en la descendencia de sus hermanos”.

De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante descendiente,

o hermano.

El art. 986, inc. 2°, añade: "Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representación”.

Ejemplos:

Primer ejemplo.

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son hijos de

B. B es descendiente del causante X.

Segundo ejemplo.

El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes que
el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B. B es hermano del causante
X.

5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

El representante debe ser apto para suceder al causante.

Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien realmente
sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hábil para recoger la asig-
nación.

En otros términos, para suceder por representación es menester ser capaz y digno como si
se sucediera por derecho personal al causante.

El representante sucede directamente al causante.

Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habrían correspondido

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al representado, pero no sucede por su intermedio. El representante sucede directamente, en

virtud de un llamado especial de la ley. El hijo se salta" al padre o madre.

Importantes consecuencias se siguen de este principio:

a) El representante puede repudiar la herencia del representado y, no obstante,

representarle.

El art. 987 dispone expresamente: "Se puede representar al ascendiente cuya herencia se
ha repudiado";

b) El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y sucederá

con tal que sea capaz y digno de suceder al causante; y,

c) El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos que haya

aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del representado, podrá interponer una
tercería, conforme al art. 520 N° 2° del CPC.

Efectos de la representación.

El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos heredita-
rios del representado; por lo mismo, no puede tener más derechos que los que a éste habrían
correspondido.

Una consecuencia lógica es que los que suceden por representación heredan por estirpes o
troncos, o sea, cualquiera que sea el número de los representantes tocarán entre todos la
porción que hubiera correspondido al representado.

Así lo dispone el art. 985, inc. 1°: "Los que suceden por representación heredan en todos
casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan
al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al
padre o madre representado".

En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "esto es, toman
entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama", salvo que la misma ley
señale otra forma de división (art. 985, inc. 2°).

Una forma de división diversa señala el art. 990. Concurriendo hermanos de doble conjun-
ción con hermanos paternos o maternos, aquéllos tocarán el doble que éstos.

Ejemplos

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El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A sucederá por cabeza, mientras que C y D
sucederán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitad se dividirá, en iguales partes,
entre C y D.

El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B, premuertos
ambos. La herencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán por dos la porción que pudo
corresponder a A. E, F y G dividirán por tres la porción que habría tocado B.

Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación.

a) El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intestada; el

derecho de representación procede sólo en la sucesión abintestato, salvos los casos de los
arts. 1064 y 1183;

b) El derecho de transmisión no exige ningún parentesco y aprovecha a cualquier

heredero; el derecho de representación exige un parentesco: el representante ha de ser
descendiente y el representado descendiente o hermano del de cuius;

c) En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir al primer causante; en

el derecho de representación no es menester que el representado sobreviva al causante
porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz de suceder por
haber fallecido;

d) En el derecho de transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al

transmisor; en el derecho de representación, basta que el representante sea capaz y digno de
suceder al de cuius porque se prescinde del representado;

e) El derecho de transmisión tiene lugar a condición de que se acepte la herencia del

transmisor; en el derecho de representación no es necesario que se acepte la herencia del
representado porque se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado;

f) El derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin expresar su propósito

de aceptar o repudiar. El derecho de representación no supone la muerte del representado
porque se puede representar al vivo, y

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g) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados. Por derecho

de representación se adquieren herencias porque sólo cabe en la sucesión intestada y la ley
no instituye asignaciones a título singular.

ORDENES DE SUCESIÓN

El sistema de órdenes.

Orden de sucesión es el conjunto de herederos abintestato que considerados colectivamente

excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados también colectivamente.

Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso examinar a
qué orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.

Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de grado más
próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo que intervenga el derecho de
representación en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.

Parientes que fijan el orden.

Dentro de cada orden, hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros que sim-
plemente concurren con ellos. Por ejemplo, el segundo orden de sucesión se denomina del
cónyuge y ascendientes.

Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes que fijan el
orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesión faltan los ascendientes y el cónyuge, se
pasará al tercer orden de sucesión.

Órdenes de sucesión.

Los órdenes de sucesión son cinco:

1) De los descendientes;
2) Del cónyuge y ascendientes;
3) De los hermanos;
4) De los colaterales, y
5) Del Fisco.

La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en líneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la línea colateral.

1. Primer orden de sucesión o de los descendientes.

Está compuesto por los hijos y el cónyuge sobreviviente. El artículo 988 dispone que “los
hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos" (inc. 1°). Los hijos pueden ser

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también representados (art. 986). Por ello es que este orden puede denominarse, también,
de los "descendientes".

En este orden de sucesión también comparece el cónyuge sobreviviente, en su calidad de

heredero legitimario del causante.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste
concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será:

a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo; o,

Por ejemplo, si concurren el cónyuge y tres hijos del causante, el cónyuge se cuenta por dos
y le corresponden los dos quintos de la herencia y a cada uno de los hijos un quinto.

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo.

En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la

herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Esta regla se aplicará
cuando el cónyuge concurra con más de seis hijos, porque hasta ahí su herencia es igual o
más que la cuarta parte que le garantiza el precepto. En efecto, si el cónyuge concurre con
seis hijos, como se cuenta por dos, la herencia se divide en ocho y al cónyuge le
corresponderán dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren menos, siempre su porción
será superior al cuarto garantizado.

En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al cónyuge

sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá
entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 996.

La herencia se divide por igual entre todos ellos, sean de filiación matrimonial como no
matrimonial. Asimismo, el cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere causado la
separación judicial, no tendrá parte en la herencia intestada. En conformidad a la Nueva
Ley De Matrimonio Civil, para que opere esta pérdida de derechos hereditarios es necesario
que haya mediado “falta imputable al otro” y que ella constituya una “violación grave de
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que haga intolerable la vida en común”. Para que se produzca esta
pérdida es necesario además que ella se encuentre ejecutoriada y debidamente subinscrita
para ser oponible a terceros.

Finalmente es necesario hacer presente que en conformidad al art. 38 de esta ley la

reanudación de la vida en común pone fin al procedimiento destinado a declarar la

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separación “o a la ya decretada, y, en este último caso, reestablece el estado civil de

casados”.

En el caso del matrimonio nulo, es claro que el cónyuge no tiene derechos hereditarios
abintestato debido a que la nulidad implica que el matrimonio nunca existió.

En el caso del matrimonio putativo la doctrina también estima que el cónyuge pierde los
derechos hereditarios, debido a que el matrimonio putativo supone, para producir sus
efectos, la buena fe de los cónyuges; desde el momento en que esta cesa, el matrimonio
deja de producir sus efectos Y esta buena fe es incompatible con la sola notificación de la
demanda de nulidad.

Sin embargo, podría estimarse que hay un caso en el cual sería posible que el cónyuge cuyo
matrimonio ha sido anulado igualmente tiene derechos sucesorios abintestato: cuando la
acción de nulidad se interpone después de la muerte de uno de los cónyuges y el otro se
encontraba de buena fe y cumplía con los demás requisitos del matrimonio putativo.

Finalmente cabe señalar que en el caso de divorcio (con disolución de vínculo), el cónyuge
pierde todos sus derechos sucesorios abintestato, debido a que se extingue el estado civil de
cónyuge (y se adquiere el de divorciado). Así por lo demás lo señala de modo expreso el
art. 60 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil.

2. Segundo orden de sucesión o del cónyuge y ascendientes.

Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artículo 989 dispone que la sucesión
se divida entre el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.

En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el
cónyuge y un tercio a los ascendientes de grado más próximo. Para el caso de que sólo
exista un solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva toda la porción destinada a
tales parientes, puesto que el grado más cercano excluye a los demás.

Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o sólo haya ascendientes. Si sólo hay cónyuge
sobreviviente, toda la herencia es para él, y si sólo hay ascendientes, toda la herencia es
para éstos. Debe tenerse presente que no opera la representación respecto de los as-
cendientes.

Finalmente cabe señalar que en conformidad a la actual Ley de Adopción el adoptante es

considerado como padre para todos los efectos legales, entre ellos el ser sucesor abintestato.

Al cónyuge sobreviviente, se aplica la regla del artículo 994, inc. 1 °: si ha dado causa a la
separación judicial por su culpa, ningún derecho tiene en la sucesión intestada.

Respecto a los ascendientes, en conformidad al artículo 994, inc. 2°, no sucederán

abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el

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artículo 203, esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad y manifieste por escritura
pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.

3. Tercer orden de sucesión, o de los hermanos.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 990, no concurriendo ni descendientes, ni

ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o en la parte de ella
que sea intestada, los hermanos, sean ellos de simple o de doble conjunción; pero la porción
de aquéllos será igual al doble que la de éstos (art. 990, inc. 2°).

Los hermanos de doble conjunción son aquellos que son hijos de un mismo padre o madre,
y que en conformidad al art. 41 se llaman hermanos “carnales”. Los de simple conjunción
son sólo hermanos ya por parte del padre, ya por parte de la madre.

Como la representación se aplica a los hermanos, los sobrinos, en ausencia del hermano,
quedan en este orden.

4. Cuarto orden de sucesión, o de los colaterales.

No concurriendo descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente ni hermanos, suceden

los demás colaterales del causante. Este derecho se extiende sólo hasta el sexto grado, en
conformidad al artículo 992 (vulgarmente llamados primos de segundo grado).

Una vez más, los colaterales de doble conjunción llevan el doble de la porción que los de
simple conjunción. De este modo, pueden heredar los primos del causante. Debe tenerse
presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos del
causante, puesto que en ese caso operaría el derecho de representación.

En conformidad al artículo 992, los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a
los otros.

Finalmente cabe preguntarse que ocurre con los colaterales por afinidad (por ejemplo el
cuñado). Si bien el art. 992 no dice nada al respecto, se estima que estos colaterales no son
herederos abintestato; así lo ratificaría la historia fidedigna del CC y porque toda la
sucesión abintestato discurre sobre la base de la consanguinidad. Así lo ha declarado
nuestra jurisprudencia desde el año 1951.

5. Quinto orden de sucesión, el Fisco.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 995, a falta de todos los herederos abintestato

designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco.

Cuando no existen herederos abintestato se habla de “herencias vacantes”; por ende, el

Fisco concurre únicamente en el caso que una herencia tenga tal calidad.

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SUCESIÓN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA

En conformidad al artículo 952 la sucesión puede ser de tres clases: íntegramente intestada;
totalmente testada o puede ser parte testada y parte intestada.

Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no llegó a expresarse o se
frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento, arregladas a derecho,
prevalecen. El artículo 996 da una serie de reglas para el caso de una sucesión “mixta”.

¿Cómo se divide la herencia?

El art. 996, inc. 1°, enuncia esta norma: "Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder
por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente
se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales".

Supóngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La herencia pertenecerá

a los herederos abintestato. Pero será menester pagar primeramente los legados y los
herederos recibirán sólo el remanente, si lo hay.Esta regla es aplicable sin contrapeso
cuando el causante no tenía herederos forzosos.

Sucesores a la vez por testamento y abintestato.

Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley también llame a
la sucesión abintestato.

Por ejemplo, el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a favor de A de

$50.000; el acervo líquido, entretanto, asciende a $300.000.

Aplicando la regla del inc. 1° del art. 996, debería cumplirse el testamento y pagarse
primeramente el legado de A. El remanente de $250.000 se distribuiría entre A y B,
correspondiendo a cada uno $125.000. El resultado final sería que A tocaría $175.000 y B
$125.000.

Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intención de favorecer al asignatario

testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para enterarle lo
que por ley habría de corresponderle. La ley resuelve esta duda y dispone, en suma, que la
asignación testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar el heredero
sucediendo abintestato. En otros términos, la asignación testamentaria se supone hecha en
pago total o parcial de la asignación legítima. El art. 996, inc. 2°, prescribe: "Pero los que
suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción
testamentaria, si excediere a la otra". Para ciertos autores esta solución no es del todo
lógica debido a que si el testador hace una asignación testamentaria sería evidentemente
con el deseo de favorecer a los herederos nombrados en el testamento.

Facultad de retener la porción testamentaria.

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Es evidente que si la porción que toca a una persona sucediendo por testamento es superior
a lo que le correspondería abintestato, hay que entender que el testador ha querido
favorecerla especialmente.

Por esto, la imputación de lo que se recibe por testamento a lo que correspondería

abintestato es "sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la
otra" (art. 996, inc. 2°).

Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador.

Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una voluntad

contraria. Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputará a lo que le corresponda
abintestato lo que reciba por testamento y se aplicará, sin atenuante, la regla del inc. 1° del
art. 996.

Consecuente con el sistema del CC, el inc. 3° del art. 996 dispone: "Prevalecerá sobre todo
ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda".

La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no corresponderá a
derecho cuando vulnere tales asignaciones.

Primero se pagan las legítimas y mejoras.

En conformidad al inciso final del art. 996, la regla del inciso primero se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la
herencia.

LA SUCESION TESTADA

De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama

testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

En términos generales, la ley regula la sucesión a falta de testamento, interpretando la

voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntad
expresa, manifestada en el testamento.

Tal es la tradición romana a que nuestro Código se ha mantenido fiel.

La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de sus bienes, derechos y

obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento.

La expresión testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que
significarían testimonio de la voluntad. Ulpiano lo definía como la “contestación justa de
nuestra mente hecha solamente para que valga después de nuestra muerte”.

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El art. 999 define el acto testamentario: “El testamento es un acto más o menos solemne, en
que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él
mientras viva”.

Características.

A) El testamento es un acto jurídico unilateral y unipersonal.

El testamento es un acto jurídico unilateral. El testamento es un “acto”, esto es, una

manifestación unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del testador y para su
formación requiere únicamente de dicha voluntad. Este carácter unilateral no se ve
desdibujado por el hecho que para que las asignaciones por causa de muerte requieran de la
aceptación de sus destinatarios, pues la voluntad de éstos no es requerida para el
perfeccionamiento del testamento, el cual ya existe.

Por otra parte el carácter unipersonal se deriva del art. 1003, el cual dispone que “el
testamento es un acto de una sola persona”. La ley prohíbe, pues, los testamentos
denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad, que toleraba la legislación
española en ciertos casos. Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias (art. 1059);

B) El testamento es un acto personalísimo.

No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es de los

escasísimos actos en que no tiene cabida la representación. El art. 1004 establece: “La
facultad de testar es indelegable”. Como habría una verdadera delegación parcial el art.
1063 dispone que “La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”.

C) El testamento es un acto solemne.

El testamento es un acto solemne, esto es, está sujeto a la observancia de ciertas

formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles. Más solemne unas veces,
menos solemne otras, el testamento es siempre un acto solemne. Las expresiones “más o
menos solemne” que emplea la definición del art. 999 aluden a la clasificación de los
testamentos en solemnes y menos solemnes o privilegiados.

El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se manifieste

siempre en forma solemne es doble:

1. Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntad del testador,
y

2. Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; en efecto, él da

origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los

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actos de trascendencia en el Derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste

en forma más clara y reposada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ella.

El carácter solemne explica el contenido de los arts. 1000 y 1002. En virtud del primero,
toda liberalidad que no se haga perfecta sino por la muerte del otorgante es un testamento y
está sujeto a sus formalidades (salvo las donaciones revocables entre cónyuges). Por su
parte el art. 1002 establece que las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el acto
testamentario, no se miran como partes de él, aunque el testador lo ordene.

D. El testamento es un acto mortis causa.

El testamento es un acto en que el testador dispone para después de su muerte; está llamado
a producir pleno efecto después de sus días.

En vida del testador, el testamento es sólo un proyecto; se reputa que persevera en él,
mientras no manifieste una voluntad contraria. La muerte transforma este proyecto en la
definitiva e irrevocable expresión de la voluntad del testador.

El carácter mortis causa del testamento ha de entenderse referido sólo a las disposiciones de
bienes contenidas en él en el caso que contenga otros actos o declaraciones. Por ello en
algunos casos los efectos de dichos actos se producen, no a la muerte del causante, sino una
vez prestada la voluntad en el acto testamentario, como ocurre con el reconocimiento de un
hijo.

E) El objeto fundamental del testamento, pero no único, es disponer de los

bienes.

El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposición alguna de bienes no sería
testamento. Sin embargo, el testamento tiene necesariamente por contenido también
declaraciones, como ocurre con aquellas que la ley ordena hacer (por ejemplo el nombre y
apellido del testador) u otras que la ley permite hacer, como el reconocimiento de un hijo.
De este modo, la norma legal sólo ha querido señalar la finalidad fundamental del
testamento, que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo no matrimonial
(art. 187 N° 4), nombramiento de partidor (art. 1324), designación de un tutor o curador
(art. 353).

En derecho existen concepciones formales y sustanciales del testamento. Según las

primeras, hay testamento cada vez que se utiliza la forma testamentaria con prescindencia
de su contenido, mientras que según las segundas hay testamento sólo cuando el contenido
de éste es dispositivo de bienes. Como es claro, nuestro CC asumió la primera de estas
concepciones, por lo que si el testamento no contiene ninguna disposición de bienes, tal
testamento será totalmente válido, pero como es lógico a tal sucesión se le aplicarán las
normas de la sucesión intestada, y la ley determinará el destino de los bienes del causante.

F) El testamento es esencialmente revocable.

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La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001 dispone: “Todas las

disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador
exprese en el testamento la determinación de no revocarlas”.
La revocabilidad del testamento es la más eficaz de las medidas que aseguran la libertad de
testar.

Tratándose de manifestaciones de voluntad distintas a las disposiciones de bienes, la

posibilidad de revocación de las mismas deberá analizarse en función de la naturaleza que
estas revistan. Así por ejemplo el nombramiento de un albacea o partidor son plenamente
revocables por otro testamento; en cambio no ocurre lo mismo con el reconocimiento de un
hijo, el cual es irrevocable una vez prestado no obstante contenerse en un testamento.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Como todo acto jurídico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos generales
que condicionan la validez de tales actos.

Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros dicen relación con
la capacidad de testar y con la voluntad del testador que ha de estar exenta de vicios. Los
segundos se refieren a la manera como el testamento debe ser otorgado, a las formalidades
o solemnidades de que está revestido.

I. CAPACIDAD DE TESTAR

La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar validamente un testamento.

El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepción de aquellas que la
ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la incapacidad es la excepción.

Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la capacidad de
testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, de las incapacidades
para otorgar testamento.

Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.

Quiénes son incapaces.

El art. 1005 enumera las personas incapaces de testar:

a) Es inhábil para testar el impúber, en razón de su falta de discernimiento;

b) Es igualmente inhábil el que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.

Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que se encontraba
en un intervalo lúcido (art. 465, inc. 1°);

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c) Son inhábiles los que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u
otra causa.

Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos serán válidos, a menos
de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo de ejecutar el acto (art.
465, inc. 2°).

La regla es más amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no se
encuentre en su sano juicio. No se requiere una privación habitual o permanente de razón.
Basta la privación actual o contemporánea al otorgamiento del testamento, ya por ebriedad,
drogadicción, hipnosis, etc.

d) Es incapaz de testar todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna disposición
testamentaria que se dé a conocer por un sí o un no, o por un signo de afirmación o
negación, contestando a una pregunta.

La enumeración anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte que “las
personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”. Por tanto, son
capaces los menores adultos y el CC expresamente ha dicho que no requieren autorización
del padre o madre (art. 262).

Serán igualmente hábiles los pródigos puestos en interdicción de administrar sus bienes.

La capacidad debe existir al tiempo del testamento.

La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el testamento.

Dos consecuencias prevé el art. 1006 que se desprenden de esta regla:

a) El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006, inc.1°,

dispone: “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa”;

b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. El art. 1006,

inc. 2°, añade que “el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
después alguna de estas causas de inhabilidad”.

II. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

El testamento, como todo acto jurídico, requiere una voluntad exenta de vicios (art. 1445).

El Código ha reglamentado la fuerza y señalado una regla especial al respecto; asimismo,

contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como vicio de la voluntad.

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a) La fuerza.

El art. 1007 dispone: “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza,
es nulo en todas sus partes”.

La disposición plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres que debe
reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sanción que acarrea:

a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o condición,
como aquella que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su cónyuge,
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

La frase en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza significa, para algunos
autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de testamentos, de modo
que bastaría para viciar la voluntad cualquiera presión en el ánimo del testador que le prive
de su plena libertad (Claro Solar). Para otros esta frase implicaría incluir al temor
reverencial como vicio del consentimiento.

Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciará el testamento,
sino que ésta puede operar en los hechos de cualquier forme o manera. La Corte Suprema
ha dicho que la fuerza que influye en la validez del testamento no puede ser otra que la que
es capaz de privar de libertad al testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que
consiste la fuerza, en relación con el estado, sexo o condiciones del testador;

b) El testamento viciado por la fuerza es nulo en todas sus partes.

Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartándose el CC de la regla

general del art. 1682.

Pero es manifiesto que la disposición significa solamente que el testamento queda

íntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas disposiciones que no han
sido arrancadas por la fuerza.

Tal es la conclusión que se desprende, en primer término, del sistema legal en materia de
nulidades. El art. 1682 señala las causales de nulidad absoluta y termina expresando que
todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

Corrobora este aserto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba de nulidad
las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El legislador cambió de criterio y
declaró nulo el testamento en todas sus partes, o sea, en su totalidad.

b) El error.

(i) Error en el motivo.

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En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: “La asignación que pareciere
motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera
tenido lugar, se tendrá por no escrita”.

De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en la persona no
vicia el consentimiento, a menos que la consideración de ella sea determinante del acto,
como sucede en el testamento y demás actos gratuitos.

Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en señal de gratitud por un servicio
prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, no valdrá la
asignación.

En cuanto a la sanción a esta clase de vicio se sostiene que sería la nulidad absoluta
debido a que el art. 1058 señala que la disposición se tendrá por “no escrita”, lo que
equivale a decir que es inexistente, o bien nula absolutamente de no aceptarse la teoría de la
inexistencia. Por otra parte esta nulidad será parcial, pues sólo afecta a la cláusula
testamentaria en que incide.

Una lógica consecuencia del art. 1058 señala el art. 1132. Si el testador manda pagar lo que
cree deber y no debe, no vale la disposición. Si manda pagar más de lo debido, no se deberá
el exceso, a menos que aparezca la intención de donarlo.

(ii) Error en el nombre o calidad del asignatario.

El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si no hubiere dudas

acerca de su persona (art. 1057). Por este motivo el art. 1065 establece que si la asignación
es concebida en términos de ignorarse a cual de dos o más personas beneficia, ninguna de
ellas tendrá derecho a la asignación.

c) El Dolo.

Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos. Solamente
declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria
del difunto (art. 968, N° 4) o faculta para desheredarlo (art. 1208 Nº3).

La aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al art. 1458,
el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de las partes.
Es obvio que el dolo no podrá cumplir con este segundo requisito en el testamento y, en
general, en los actos unilaterales.

Pero es claro que el dolo también vicia la voluntad en los actos unilaterales. Viciará la
voluntad el dolo que es determinante en el testamento.

III. FORMALIDADES LEGALES

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La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está

revestido. Es así como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y menos
solemne o privilegiado.

El “testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere” (art. 1008, inc. 2º). El testamento solemne puede ser otorgado
en Chile o en país extranjero.

Otorgado en Chile, puede ser abierto o cerrado. “Testamento solemne abierto, nuncupativo
o público, es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos”
(inc. final del art. 1008, parte primera). “Testamento solemne cerrado es aquel en que no es
necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas” (inc. final del art. 1008, parte
final).

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la

ley chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o en conformidad a ley extranjera
(arts. 1027 y 1028).

“El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse alguna de
las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares expresamente
determinadas por la ley” (art. 1008, inc. 3º). Son especies de testamento menos solemnes o
privilegiados: el verbal, el militar y el marítimo (art. 1030).

1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

REGLAS COMUNES A LOS ABIERTOS Y CERRADOS:

a) Debe ser escrito. El art. 1011 dispone “El testamento solemne es siempre escrito”.
Dicho testamento escrito debe además contener ciertas menciones que la ley ordena
señalar.

b) Debe otorgarse ante testigos hábiles. La ley no sólo ha exigido la presencia de

testigos, para dar más seriedad al acto testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las
condiciones necesarias para serlo.

El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en
Chile:
1) Los menores de 18 años;
2) Interdictos por causa de demencia;
3) Los actualmente privados de razón;
4) Los ciegos;
5) Los sordos;
6) Los mudos;

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7) Los condenados a alguna de las penas designadas en el N° 7 del art. 267 y, en

general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos;
8) Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9) Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10) Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1024. Este último precepto se refiere al testamento cerrado
otorgado por algún testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz.
Entre estas personas están los extranjeros que no sepan el idioma castellano,
pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma.

Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad del demente
interdicto bastará probar la interdicción; en cambio, si se trata de un demente no interdicto,
quien alegue la inhabilidad del testigo deberá demostrar la demencia actual, esto es,
contemporánea del testamento.

- Habilidad putativa.

Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en su conducta

y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad aparente o putativa puede ser
suficiente.

La habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos y requiere la
concurrencia de varios requisitos que señala el art. 1013.
De esta suerte, es menester:

a) Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;

b) Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el

testamento; y

c) Que la opinión que considera hábil al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y públicos.

La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a validar el

testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz, aplicando el
principio de equidad de la vieja fórmula error comunis facit jus (error común constituye
derecho).

- Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir

a) Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o agrupación

de comunas en que se otorga el testamento;

b) Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.

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A. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO

El art. 1015 establece que “lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto
en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los
testigos”.

El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga sus
veces y tres testigos, o ante cinco testigos.

Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto

El art. 1014, inc.1°, establece que el testamento abierto se puede otorgar “ante competente
escribano” y tres testigos. El término escribano equivale actualmente al de notario.
Añade el art. 1014, en su inc. 2°, que puede hacer las veces de notario el juez de letras del
territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.

Respecto al otorgamiento mismo del testamento abierto, se debe considerar lo siguiente:

i) Escritura del testamento.

El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito. No es
menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los testigos. Lo
corriente y práctico será que el testador lleve escrito el testamento o haya enviado
previamente un borrador al notario para su escrituración. Sobre el particular, el art. 1017,
inc.1°, establece: “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente”.

El documento deberá contener, además de las disposiciones testamentarias, los datos

necesarios para individualizar al testador y a los testigos.

Dice el art. 1016: “En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el
lugar de su nacimiento; la nación a la que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si
lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de
los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquiera otros hijos del testador, con
distinción de vivos o muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos.
Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y
oficio del escribano, si asistiere alguno”. A estas enunciaciones el art. 414 del Código
Orgánico de Tribunales añade la indicación de la hora.

ii) Lectura del testamento.

Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador hace saber al
notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene mediante
la lectura del testamento.

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Por este motivo el art. 1017, inc. 2° dispone que el testamento “será todo él leído en alta
voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado
por el testador a este efecto”.

El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces; si se trata
de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, procederá a su lectura el testigo
que designe el testador.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se lee el

testamento, “estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán
todo el tenor de sus disposiciones” (art. 1017, inc. 3°, art. 1015.

¿Es necesaria dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acerca de si es menester

dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario o testigo. La
negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no exige tal constancia y
las solemnidades son de derecho estricto.

iii) Firma del testamento.

El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc.1°, expresa: “Termina el
acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere”.

Prevé la disposición el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal evento “se
mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la causa” (art. 1018, inc. 2°).

Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar “otro de ellos firmará por
él y a ruego suyo, expresándolo así” (art. 1018, inc. 3°).

Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto.

a) El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque

no por escrito.
b) El que no sabe leer y escribir.

Testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito.

El art. 1019 dispone que los ciegos, sordos o sordomudos que pueden darse a entender
claramente, “sólo podrán testar nuncupativamente”.

Este testamento abierto está sujeto a diversas reglas especialísimas:

a) Debe ser otorgado “ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal” y tres
testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante cinco testigos;

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b) El testamento está sometido a una doble lectura. En el caso del ciego deberá ser
leído en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno
de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratándose del sordo o del sordomudo,
ambas lecturas deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas,
quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

c) Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble lectura. El

art. 1019 dispone que “se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento”.

Respecto de la persona que no sabe leer ni escribir, el art. 1022 prescribe: “El que no
sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado”. A contrario sensu, esta persona
deberá otorgar testamento abierto.

La regla es lógica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo menos, firmado
por el testador. Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir está sometido a las
reglas generales.
Trámites para la ejecución del testamento abierto.

La ejecución del testamento está sujeta a diversos trámites que dependen de la forma de su
otorgamiento.

El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante testigos.

Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente válido, la situación es
diversa por lo que toca a su ejecución.

Esta diferencia se funda en el hecho que el testamento ante funcionarios y testigos es un

instrumento público, un acto auténtico, que hace plena fe del hecho de haber sido realmente
otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa. En cambio el
testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado, cuya autenticidad
debe demostrarse previamente.

Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento. Algunos de estos

funcionarios llevan registro público en que el testamento queda incorporado; otros
funcionarios no llevan registro. Aun el notario, que lleva un registro público, puede otorgar
el testamento fuera del registro. La ley no exige que el testamento ante notario se incorpore
en el protocolo notarial. Esta exigencia rige sólo para las escrituras públicas. En la práctica
el testamento ante notario se otorga en el registro.

En resumen, el testamento abierto puede requerir, según los casos, de dos diligencias
previas: la publicación y la protocolización.
Testamento otorgado ante funcionario y otorgado en su registro.

El testamento otorgado ante funcionario público e incorporado en su registro no necesita de

ningún trámite posterior para recibir cumplida ejecución. Tal es el caso del testamento
otorgado ante notario y en su registro.

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Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un registro.

El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorporó en un registro público,

debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a petición de
parte interesada.

Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el caso,
prácticamente excepcional, de un testamento ante notario.

El art. 866 del CPC dispone que “el testamento abierto, otorgado ante funcionario
competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después
de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su
protocolización”.

La disposición añade que “sin este requisito no podrá procederse a su ejecución”.

La disposición era clara. En vida del testador, el testamento podía protocolizarse en

cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el testador, la protocolización
debía hacerse por orden judicial. Ver art. 420 del COT.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvió que el plazo fijado en el

Nº 2 del art. 420 del COT. no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco testigos. El
fallo, se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que estos testamentos se otorgan en
hojas sueltas, no puede aplicarse el precepto citado, porque antes de protocolizar este
testamento es previo proceder a su publicación, consistente, entre otras cosas, en llamar a
los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta tramitación judicial se lleva a cabo
una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art.
420.

Testamento otorgado ante testigos.

El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento público. Para recibir ejecución

debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que tienden a constatar su
autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma que en el
testamento se expresa. Además, como el testamento no se ha insertado en un registro
público, para fines de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.

El art. 867 del CPC dispone: “La publicación y protocolización de los testamentos
otorgados sólo ante testigos, se hará en la forma prevenida en el art. 1020 del Código
Civil”.

Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres:

a) Reconocimiento de las firmas del testador y testigos

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La publicación del testamento consiste, en primer término, en el reconocimiento que deben

hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas. El art. 1020 dispone: “El juez
competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador”.

Si uno o más de los testigos no comparece, por su ausencia u otro impedimento, bastará que
los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o testigos
ausentes (art. 1020, inc. 3°).

En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas (art. 1020, inc. 4°).

Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podrá considerarse el

testamento como auténtico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.

b) Rubricación del testamento

Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe poner su
rúbrica al principio y fin de cada página del testamento (art. 1020, inc. 5º).

c) Protocolización del testamento

Las diligencias de publicación del testamento culminan con su protocolización. Después de

rubricado, el juez lo mandará a entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo
incorpore en sus protocolos (art. 1020, inc. 5º).
El juez competente para conocer de estas diligencias será el último domicilio del testador,
por regla general (art. 1009). El COT. reitera esta regla.

B. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO

El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario y testigos

conozcan las disposiciones del testador.

Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor que lo
haga, como en el testamento abierto.

El art. 1023 dispone que “lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto
en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando que
en ella se contiene su testamento”.

Forma única de otorgar testamento cerrado

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El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga sus
veces y tres testigos o ante cinco testigos. El testamento solemne cerrado, en cambio, sólo
puede otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.

El art. 1021 establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y
tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

Etapas del otorgamiento

a) Escritura del testamento.

El art. 1023, inc. 2º, establece que el testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado
por el testador. Hay que observar que en el testamento cerrado se distinguen dos partes: el
testamento mismo o memoria testamentaria y la carátula, sobrescrito o cubierta. La
memoria testamentaria que en verdad constituye el testamento, debe estar escrito o a lo
menos firmado por el testador. Al respecto pueden presentarse tres situaciones:

- Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna de que
éste es válido;

- Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y firmado por el
testador. También es inobjetable, pues la ley exige que el testamento esté a lo menos
firmado por éste, y

- Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por
él. Al respecto se plantea la discusión. La opinión dominante es que este testamento sería
válido pero en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante interpretación, pues
dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando con ello que, en todo
caso, deberá haber firma del testador. Otros en cambio sostienen que no es necesario que
esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.

b) Cierre y sellamiento.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023 inc. 3º dispone que
el sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrado o se cerrará exteriormente de manera
que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.

De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el testador
escribió o a lo menos firmó y colocó bajo cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar
un sello o marca o emplear cualquier otro medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de
la cubierta. En la práctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su
timbre en el lacre.

c) Presentación del testamento.

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Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentará al notario y testigos. Este acto,

conforme al inc. 1º del art. 1023, es lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.

La presentación del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y testigos. Debe
ser hecha de viva voz y en términos tales que el notario y los testigos le vean, oigan y
entiendan. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia del notario
y de los testigos.

d) Redacción y firma de la carátula.

Presentado el testamento debe escribirse la carátula o sobrescrito. Esta tarea compete al

notario. El art. 1023, inc. 5º, dispone: “El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta,
bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, y el lugar, día, mes
y año del otorgamiento”. (ver art 414 COT).

El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testador y de los testigos y
por la firma y sello del Notario sobre la cubierta (art. 1023 inc. 6º), de modo que en el
testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del testamento mismo, que se
discute si puede faltar o no y la de la carátula, que es esencial.

El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notaría. Como una medida de
seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, es conveniente protocolizarlo.

e) Unidad del acto

El art. 1023, inciso final, establece que durante el otorgamiento no habrá interrupción
alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere. Esta regla está
inspirada en el propósito de evitar las influencias de extraños durante el otorgamiento del
acto testamentario.

f) Presencia del testador, Notario y testigos.

Señala el art. 1023, inciso final, una regla análoga a la que contempla el art. 1015, inc. 2º,
para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento estarán presentes, además del
testador, un mismo escribano y unos mismos testigos.

g) Testamento del que no puede entender ni ser entendido.

Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente pueden
otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1º). Tal es el caso del sordomudo que sólo puede
darse a entender por escrito y de las personas que hablen un idioma que no entienden el
Notario y testigos.

El testamento cerrado de estas personas está sujeto a reglas especiales:

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1. Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma del
testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 Nº 11).

2. El testador escribirá de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la equivalente

en el idioma que prefiera, y hará de la misma manera la designación de su persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido, domicilio y nación a que pertenece (art. 1024,
inc. 2º), y

3. En lo demás se observarán las reglas de todo testamento cerrado.

h) Apertura y publicación del testamento cerrado.

Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para recibir ejecución.

El art. 869 del CPC establece que puede pedir la apertura, publicación y protocolización del
testamento cualquiera persona capaz de parecer en juicio por sí misma. Conviene recordar
que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el testamento del difunto (art. 968 Nº
5). El peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador (art. 1010).

El art. 1025, inc. 1º, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir su ejecución será
presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009, será juez competente el del
último domicilio del testador.

Pero el CPC establece que si el testamento se ha otorgado ante Notario que no sea el del
último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a
que pertenezca dicho Notario (art. 868 del CPC). El juez del lugar en que se otorgó el
testamento procederá por delegación del juez del último domicilio.

La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos reconozcan sus
firmas y la del testador. Es preciso, además, que estas mismas personas declaren que, a su
juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado como al tiempo de su otorgamiento.

El art. 1025, inc. 2º, prescribe: “No se abrirá el testamento sino después que el escribano y
testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando además si en su
concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega”.

Prevé la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los testigos. Si no

pueden comparecer todos los testigos, bastará que el notario y los testigos presentes
reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes (art. 1025, inc.
3º). En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autorizó el testamento, será
reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (art. 1025, inc. 4º).

En caso necesario, si el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del
notario y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas (art.
1025, inc. 5º).

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Así ocurrirá cuando hayan fallecido el notario y testigos o cuando sus testimonios no
establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos ausentes

De estas diligencias habrá de levantarse el acta correspondiente que será suscrita por el
juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario del juzgado. Cuando el testamento
se abra ante un juez que no sea el del último domicilio, el original, junto con las diligencias
de apertura, se remitirá a este juez, y se dejará archivada además una copia autorizada en el
protocolo del notario que autorizó el testamento (art. 868 del CPC).

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el
testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el Notario que lo
autorizó o ante aquel que el juez designe. El art. 420 Nº 1 del COT. dispone que valdrán
como instrumentos públicos desde su protocolización “Los testamentos solemnes cerrados
y abiertos en forma legal”.

La protocolización está sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc. 5º, del C.C. y 417
del COT., es decir, además de protocolizarse el testamento mismo, también se protocolizan
los antecedentes que lo acompañan, esto es, los trámites de la apertura.

SANCIÓN POR LA FALTA DE SOLEMNIDADES LEGALES.

La falta de cualquiera de las solemnidades de que está investido invalida el testamento. Tal
es la regla general del art. 1026, inc.1º, aplicación lisa y llana de la regla general del art.
1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos o formalidades
prescritos por la ley, en consideración a la naturaleza del acto o contrato: “El testamento
solemne abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba
respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno”.

Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inc. 2º del art. 1026:
“Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el art. 1016,
en el inc. 5º del 1023 y en el inc. 2º del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre
que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos”. De
este modo, se tolera la omisión de las enunciaciones que se refieren a la individualización
del testador, notario o testigos si, no obstante, la identidad de estas personas no resulta
dudosa.

Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5º y 1024, inc. 2º, prescriben además, enunciaciones
relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; al lugar, día, mes,
y año del otorgamiento; a la expresión Testamento o a la equivalente en el idioma que
prefiera, que debe contenerse en el testamento cerrado de la persona que no puede
entender o ser entendida de viva voz. ¿Qué sanción acarrea la omisión de estas
menciones? Para algunos la omisión de cualquiera solemnidad que no diga relación con la
identidad de los protagonistas del testamento acarrea su nulidad:

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a) Desde luego, la condición que pone el inc. 2º del art. 1026 de que las omisiones no
hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica que las enunciaciones
omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y

b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendría que
admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del día, mes, y año
del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por completo de fecha. La fecha,
entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos, sobre la validez
del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de varios testamentos,
cuál debe prevalecer.

Otros apoyándose en el tenor literal de la norma señalan que no hay nulidad si no hay duda
sobre la identidad de las personas que en él intervienen.

Capítulo aparte merece la omisión de la hora. El art. 1026 sanciona la falta de las
solemnidades prescritas en los artículos precedentes y la exigencia de la indicación de la
hora se encuentra en el COT. Pero para concluir que el testamento es nulo basta la regla
general del art. 1682. Abeliuk piensa que la nulidad no es aplicable, y que sólo procederían
las sanciones que la ley establece para los Notarios que faltan a sus deberes. El testamento
en sí mismo no sería atacable por esta sola circunstancia.

Finalmente cabe señalar que nuestra jurisprudencia ha sostenido que únicamente se

encuentra legitimado activamente para solicitar la nulidad del testamento aquella persona
que en la hipótesis que prospere la acción y se declare la nulidad del acto mortis causa, pase
a ser heredero abintestato. Sin embargo tal interpretación jurisprudencial no concuerda con
el artículo 1683, el cual señala que la nulidad absoluta (como lo es la nulidad del
testamento) también puede ser declarada por el juez de oficio y puede ser solicitada por
cualquiera que tenga interés en ello, lo cual incluiría a otras personas, como los acreedores
de los herederos abintestato.

REGISTRO DE TESTAMENTOS

Con el fin de impedir que por desconocimiento o mala fe se tramite como intestada una
posesión efectiva que no lo es, y que en consecuencia la herencia termine en manos de
quienes no son los herederos, diversas leyes han dispuesto que los testamentos deben
inscribirse en diversos índices o registros.

El art. 431 del COT. dispone: “El notario llevará un libro índice público, en el que anotará
las escrituras por orden alfabético de los otorgantes; y otro privado en el que anotará, en
la misma forma, los testamentos cerrados con indicación del lugar de su otorgamiento y
del nombre y domicilio de sus testigos.

El primero estará a disposición del público, debiendo exhibirlo a quien lo solicite y el

segundo deberá mantenerlo reservado, no teniendo obligación de exhibirlo, sino por
decreto de juez competente o ante una solicitud de un particular que acompañe el
certificado de defunción que corresponda al otorgante del testamento”.

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Por su parte el art. 439 señala que el hecho de haberse otorgado un testamento abierto o
cerrado ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin
perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un Registro
Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de
Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro todos los
testamentos protocolizados ante notario.

Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e
Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las
nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios,
durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la
clase de testamento de que se trata.

En cuanto a la sanción por la no inscripción del testamento en este registro, la doctrina

estima que siendo la inscripción es una mera medida de publicidad el testamento no inscrito
es plenamente válido. De este modo, la omisión de la inscripción únicamente implicará una
sanción administrativa para el funcionario que incurrió en la falta, sin perjuicio de ser
procedente en contra de él una acción de perjuicios por quien se hubiese visto lesionado
patrimonialmente por su trasgresión.

2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

Este testamento puede otorgarse de dos maneras:

1. De acuerdo con las leyes del país extranjero en que se otorga; y

2. En conformidad a las leyes chilenas

A. TESTAMENTO DE ACUERDO CON LA LEY EXTRANJERA

Condiciones para su validez

El art. 1027 dispone: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país
en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria”.

De esta disposición fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento:

a) El testamento debe ser escrito.

El art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito. Esto implica una alteración parcial
del principio de Derecho Internacional Privado lex locus regit actum, pues aún cuando la
ley del lugar de otorgamiento del testamento admitiese la forma verbal para otorgar el
testamento, él no tendrá valor en Chile al no ser escrito.

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b) Prueba de la autenticidad.

La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por la
persona y en la forma que en él se expresa (art. 17).

El CPC establece que los instrumentos públicos, otorgados en el extranjero, deben

presentarse debidamente legalizados, entendiéndose que lo están cuando en ellos consta el
carácter de público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado,
atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según la ley, deben acreditarlas
(art. 345 del CPC).

c) Prueba de la observancia de las formalidades legales.

El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del país de su
otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere válido en el extranjero,
tampoco será válido el testamento en Chile.

La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia,

corresponderá a quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile. Esta
prueba es indispensable porque la presunción de conocimiento de la ley no comprende las
disposiciones de una legislación extranjera.

Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. La prueba pericial es
particularmente adecuada (art. 411 del CPC).

Valor del testamento ológrafo.

Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a los testamentos ológrafos,

esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y firmados, de puño y letra por el testador,
sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro CC no reconoce validez
al testamento ológrafo otorgado en Chile. Pero el otorgado en países extranjeros que le
reconocen eficacia, ¿valdrá en nuestro país?

Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el art. 1027 exige
probar la autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de
instrumento público.

Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones:

- Uno, porque la única exigencia de fondo que contiene el art. 1027 para la validez en Chile
del testamento otorgado en país extranjero, es que sea escrito, y el testamento ológrafo es
típicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado, y escrito de puño y letra
por el testador.

- Segundo, nuestro CC acepta en general el principio del locus regit actum y, en

consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor según la ley del país en que se

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otorga, también lo tendrá en Chile. Cierto que el art. 17 citado aplica este principio sólo
respecto a los instrumentos públicos, pero si el legislador lo declaró expresamente en este
caso, fue solamente por ser el único que podía presentar dificultades. Así lo confirma la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues el art. 17, fue tomado por don Andrés
Bello del Código de Lousiana el cual se refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello se
refirió sólo al público, fue por la razón antedicha. La Corte Suprema ha reconocido la
validez del testamento ológrafo otorgado en país extranjero (R.D.J., t. XXV, sec. 1ª, p.
106).

B. TESTAMENTO DE ACUERDO CON LA LEY CHILENA

Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, “un chileno, o un
extranjero que tenga domicilio en Chile” (art. 1028, Nº 1).

Funcionarios que deben autorizar el testamento.

El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomático o consular chileno. El art.

1028, Nº 2, dispone que “no podrá autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título
de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecónsul”. El testamento debe hacer expresa mención del cargo que
desempeña el funcionario ante quien se otorga, “y de los referidos títulos y patente”, esto
es, de los respectivos nombramientos (art. 1028 Nº 2). El testamento debe llevar el sello de
la Legación o Consulado (art. 1028 Nº 5).

En esta clase de testamentos sólo pueden actuar como testigos los chilenos y los extranjeros
que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento (art. 1028 Nº 3). Esta
exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia. El número de los
testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los que señala la ley chilena.

Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley chilena.

Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad del
funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar “las reglas del
testamento solemne otorgado en Chile” (art. 1028, Nº 4).

Sin embargo debe notarse que al exigirse la presencia de ciertas autoridades para el
otorgamiento del testamento, no será posible otorgar en el extranjero un testamento abierto
ante 5 testigos.

Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legación, deberá llevar el
Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto, y en la carátula si
fuere cerrado. Además, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe rubricarlo al
principio y fin de cada página (art. 1029, inc. 1º).

Trámites posteriores al otorgamiento.

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El art. 1029 señala los trámites posteriores al otorgamiento.

1. El jefe de la legación remitirá copia del testamento abierto o de la carátula del

cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;

2. El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante

diplomático chileno, remitirá la copia al juez del último domicilio que el causante haya
tenido en Chile “para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo
domicilio”, y

3. Si se ignora el último domicilio del testador, la copia se remitirá a un juez de letras

de Santiago para su incorporación en el protocolo de un notario que el juez designare.

3. LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

“Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden omitir

algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atención a las circunstancias
especiales, determinadas expresamente por la ley” (art. 1008, inc. 3º).

Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado.

a) Presencia de testigos.

Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a señalar

condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigos de un testamento privilegiado.

El art. 1031 dispone “En los testamentos privilegiados, podrá servir de testigo toda
persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al
testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el Nº 8 del art 1012. Se requerirá
además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir”.

Como se puede apreciar, la ley es más liberal respecto de la capacidad de estos testigos, ya
que contiene menos incapacidades que las señaladas por el art. 1012 respecto de los
testamentos solemnes.

El art. 1031 concluye expresando, que “bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo
prevenido en el art. 1013”.

¿Basta la habilidad putativa de todos los testigos o sólo es tolerable en uno de ellos? La
disposición parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es
bastante, con arreglo al art. 1013, de modo que esta habilidad no podrá servir sino a uno
sólo de los testigos. Así piensan Claro Solar y Somarriva, en contra Barros Errázuriz.

Ciertas solemnidades en el otorgamiento.

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De este modo, las solemnidades fundamentales de esta clase de testamento son: i)

manifestación expresa de la intención de testar; ii) unidad del acto, y iii) presencia de unas
mismas personas (art. 1032).

Apertura, publicación y protocolización de un testamento privilegiado.

El art. 870 del CPC dispone que “Los testamentos privilegiados se someterán en su
apertura, publicación y protocolización a las reglas establecidas por el CC respecto de
ellos”.

En cuanto a la protocolización, el art. 420 del COT. dispone “Una vez protocolizados
valdrán como instrumentos públicos: 3º Los testamentos menos solemnes o privilegiados
que no hayan sido autorizados por Notario, previo decreto del juez competente”.

I. Testamento Verbal.

Testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus disposiciones y
declaraciones a los tres testigos presenciales del acto.

Dicha forma testamentaria sólo puede utilizarse en caso de peligro inminente a la vida del
testador, en términos tales que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne.

La ley agrega como requisito de validez del testamento verbal, el que se ponga por escrito
dentro de los treinta días siguientes al otorgamiento (art. 1036). Los arts. 1037, 1038 y 1039
señalan los actos y diligencias necesarios para poner por escrito el testamento, los cuales
consisten básicamente en informaciones y declaraciones de los testigos acerca de ciertos
puntos determinados, la resolución del juez que manda que valgan la declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto y la protocolización de dicha resolución.

Finalmente el art. 1040 dispone que el testamento consignado en el decreto judicial

protocolizado podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento
auténtico.

II. Testamento Militar.

El testamento militar es aquel testamento privilegiado que pueden otorgar en tiempo de

guerra los militares y demás personas señaladas en el art. 1041 (por ejemplo rehenes).

La circunstancia que legitima el otorgamiento del testamento militar es la de ser el testador

una de las personas referidas en el art. 1041 y encontrarse en una expedición de guerra, que
esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza
actualmente sitiada.

El testamento militar puede adoptar tres formas: abierto, cerrado o verbal.

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El testamento militar abierto debe ser firmado por el testador, por el funcionario que lo
reciba y los testigos, debiendo seguirse las normas señaladas en los arts. 1041 y 1042.

El testamento militar cerrado está sujeto a las mismas reglas que el testamento solemne
cerrado, pudiendo actuar como ministro de fe, un capitán, un oficial de grado superior y un
auditor de guerra (art. 1047). La carátula será visada por el jefe superior de la expedición o
comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional (art. 1045).

El testamento militar verbal es el testamento verbal otorgado por las personas facultadas
para testar militarmente cuando estuvieren en inminente peligro (art. 1046). En este caso el
testamento militar está sujeto a las mismas solemnidades que el testamento verbal.

III. Testamento Marítimo.

El testamento marítimo es aquel que puede ser otorgado en alta mar, a bordo de una nave
de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena.

Este testamento puede ser otorgado por toda persona que se hallare a bordo del buque en
alta mar (art. 1051). Se otorga ante un el comandante, o su segundo, o el piloto, si es en
buque mercante, y en presencia de tres testigos.

Al igual que el testamento militar, el testamento marítimo puede adoptar tres formas:
abierto, cerrado o verbal.

El testamento marítimo abierto debe ser firmado por el testador (art. 1048) y se guardará
entre los papeles más importantes de la nave y se dará noticia de su otorgamiento en el
diario (art. 1049).

El testamento marítimo cerrado debe observar las formalidades establecidas en el art.

1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.

El testamento marítimo verbal únicamente tiene lugar en caso de peligro inminente.

Caducidad del testamento privilegiado.

Los testamentos solemnes, válidamente otorgados, solamente quedan sin efecto en virtud
de su revocación.

En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación, en los

casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2º).

El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque las

circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de otorgar
un testamento con las solemnidades normales. Por lo tanto, habiendo sobrevivido el
testador a la situación de urgencia por un determinado tiempo, la razón que legitimó

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atenuar el rigor de las formas ya no concurre y es lógico entonces que dicho testamento
pierda eficacia y valor.

La caducidad implica que se estima que el testamento no ha sido otorgado, por lo que la
revocación de un testamento otorgada en un testamento privilegiado caducará con el
testamento que la contiene y subsistirá el anterior (art. 1213).

Las causales de caducidad del testamento verbal son las siguientes:

(i) Que el testador fallezca después de treinta días del otorgamiento (art. 1036)
(ii) Que fallecido antes de los treinta días no se pusiere el testamento por escrito con las
formalidades leales, dentro de los treinta días siguientes a la muerte.

Por su parte, el testamento militar caduca si el testador sobreviviere más de noventa días
desde la cesación de las circunstancias que permitían el otorgamiento del testamento
militar.

Por último, el testamento marítimo caduca si el testador sobrevive noventa días después
del desembarque. Para dichos efectos se entenderá por desembarque el pasar a tierra por
corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. (art. 1052).

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el testamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes (art. 953).

REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:

a) Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz, digno y persona

cierta y determinada). Aquí estudiaremos el último aspecto, y

b) Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en sí mismas para ser válidas.

Aquí abordaremos el objeto de éstas en cuanto debe estar determinado o ser determinable.

a) Requisitos subjetivos: Certidumbre y determinación del asignatario.

Dice el inc. 1º del art. 1056 en su primera parte que “todo asignatario deberá ser una
persona cierta y determinada, natural o jurídica”.

En cuanto a la certidumbre, el CC insiste en este concepto en los arts. 962 y 963, según los
cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de
deferírsele la asignación.

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Puede también suceder que una asignación esté concebida en términos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse, por ejemplo,
dice el testador que deja un legado de $1.000 a su amigo Pedro, y el causante tenía dos
amigos de ese nombre. En tal evento, el art. 1065 dispone que ninguna de las dos o más
personas, entre las cuales existe la duda, tendrá derecho a la asignación.

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste, pero
el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta
forma no trae consigo la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por ello es que se
dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.

Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminación del asignatario:

1. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia. Para estos efectos el art.
1056 dispone que las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin
designarlo, se darán a Fondo Nacional de Salud (FONASA) la inversión de estas
asignaciones.

Cabe hacer presente que las asignaciones dejadas para el alma del testador tienen idéntica
regulación a las hechas con objeto de beneficencia.

2. Las asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056 en su inciso final dispone que lo
que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador.

3. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Para estos efectos el

art. 1064 presume la voluntad del testador y dispone que lo que se deje indeterminadamente
a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el
orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en
conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo
en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato.

b) Requisitos objetivos o de las asignaciones

Determinación de la asignación.

Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser determinables
(art. 1066). Este precepto no hace sino repetir la clasificación hecha por el art. 951 de las
asignaciones en herencias (asignaciones a título universal) y legados (asignaciones a título
singular) y de éstos en legados de especie o cuerpo cierto y de género.

El inc. 2º del art. 1066 contempla una excepción al principio de la determinación de la

asignación, pues establece que si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia
expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de
invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida

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consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente. El juez hará
la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en
cuanto fuere posible a la intención del testador.

Nulidad de las disposiciones captatorias.

Las disposiciones captatorias son aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus
bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

En conformidad al art. 1059 tales disposiciones no valdrán, debido a que el testamento es

un acto unipersonal.

Falla de manifestación clara de la voluntad.

En conformidad al Art. 1060 no vale disposición alguna testamentaria que el testador no

haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o
negación, contestando a una pregunta. Ello dice relación con el art. 1005, el cual declara
inhábiles para testar a quienes puedan expresar su voluntad claramente.

Elección del asignatario por otra persona.

En conformidad al art. art. 1063 la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de

entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno. Esto es una
aplicación del art. 1004, que establece que la facultad de testar es indelegable.

Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario.

Puede suceder que se instituya una asignación a favor de una persona dejando al arbitrio de
un heredero o legatario su cumplimiento. En tal caso el art. 1067 obliga a formular un
distingo según si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la asignación o no.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado,
se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario.

Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, será el heredero o legatario

obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así (por
ejemplo falta de caudal de la herencia). Por ejemplo: si es la voluntad de mi heredero,
entregará $1.000 a Juan.

En cambio, si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será

obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. Por ejemplo, el testador deja al
arbitrio del heredero entregar $1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero puede
no entregar la asignación a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad de expresar
causa.

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Finalmente cabe consignar que existe una aparente contradicción entre el art. 1067 y el art.
1063, el cual dispone que la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre
cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno. Hay quienes dan primacía
a uno y otro. Un modo de armonizar tales normas es el siguiente: el art. 1067 tiene
aplicación cuando la elección recae en un heredero o legatario, y el art. 1063 para todos los
demás casos.

INTERPRETACION DEL TESTAMENTO

El testamento, en cuanto acto jurídico, es expresión de la voluntad del testador, y su

interpretación tiene por preciso objeto determinar dicha voluntad a fin de dar correcta
ejecución de su contenido en los términos queridos por el causante.

La regla básica de interpretación del testamento está contenida en el art. 1069, en virtud del
cual prevalece la voluntad claramente manifestada del testador, con tal que no se oponga a
los requisitos y prohibiciones legales. El inciso segundo de la norma recién señalada agrega
que para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido.

Como puede observarse, esta es la misma solución hermenéutica que el artículo 1560 da
para los contratos. Ello lleva a preguntarse si las reglas de interpretación de los contratos
son o no aplicables a los testamentos. La mayoría de la doctrina afirma que tales normas
pueden ser empleadas subsidiariamente en la interpretación del testamento, pero sólo en
aquellos casos en que resulten compatibles con el carácter de acto unilateral que este último
reviste.

Por otra parte cabe apuntar que se discute en doctrina y jurisprudencia acerca de la
admisión de pruebas extrínsecas al testamento mismo para determinar la voluntad del
testador, o si por el contrario debe entenderse que la interpretación debe sujetarse
exclusivamente al análisis de la voluntad expresada bajo la forma testamentaria y con
prescindencia de elementos ajenos al testamento mismo.

La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el testamento, esto es,
determinar la voluntad real del testador, es cuestión de hecho. En cambio, la misma Corte
Suprema ha dicho que la calificación jurídica de una disposición es cuestión de derecho.
Calificar jurídicamente un disposición es, por ejemplo, determinar si constituye un
usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el heredero es de cuota o
universal, etc. Todo lo cual tiene relevancia para determinar la procedencia del recurso de
casación en el fondo.

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

I. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD.

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Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

1. Asignaciones testamentarias condicionales,

2. Asignaciones testamentarias a día o a plazo, y
3. Asignaciones modales propiamente tales.

1. ASIGNACIONES CONDICIONALES

El inciso segundo del art. 1070 las define como “aquella que depende de una condición,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no
valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo”.

Por otra parte se debe tener presente que en conformidad al art. 1079 “Las disposiciones
condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan
por el título De la propiedad fiduciaria”.

Según la propia definición del art. 1070, la condición debe consistir en un hecho futuro e
incierto (ver art. 1071, 1072).

La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no se

extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma (art. 1073). Y ello porque el
legislador en todo momento ampara las solemnidades del testamento.

El Art. 1074 dispone que “La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer
matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad
de dieciocho años o menos.”

Por su parte el Art. 1075 señala que se tendrá asimismo por no puesta la condición de
permanecer en estado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del
anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación.

Una excepciones a lo anterior se encuentra en el art. 1077 en virtud del cual la condición de
casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesión
cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio,
valdrán.

Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas.

La asignación condicional suspensiva es aquella en que se halla en suspenso la adquisición

de la asignación como, por ejemplo, si el testador dice: lego $1.000 a Pedro siempre que se
reciba de abogado”.

Asignación condicional resolutoria es aquella en que verificada la condición se extingue la

asignación, como si, por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensión de $100
mensuales, pero la perderá si se va al extranjero.

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Estados en que pueden encontrarse la condición resolutoria

a) Pendiente: La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatario

condicional en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condición. En
consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera
propietario puro y simple.

b) Fallida: Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resolutoria se consolida, y

pasa a ser puro y simple.

c) Cumplida: si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta se extingue.

El asignatario debe restituir lo que haya recibido (art. 1487), pero conserva los frutos, salvo
que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (art. 1488), y las enajenaciones que haya
efectuado quedan sin efecto según los casos: si se trata de bienes muebles, cuando los
terceros adquirentes estaban de mala fe (art. 1490); y si se trata de bienes raíces, cuando la
condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública (art.
1491).

Estados en que pueden encontrarse la condición suspensiva

a) Pendiente: la condición suspensiva pendiente, suspende la adquisición de la cosa

asignada. Es característica propia de la condición, por su misma incertidumbre, que
produzca este efecto.

Por ello el inc. 1º del art. 1078 dispone que “las asignaciones testamentarias bajo
condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
condición, sino el de implorar las medidas conservativas necesarias”.

De este principio se derivan varias consecuencias:

1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición.

2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición.

3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.

4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición.

b) Cumplida: cumplida la condición, nace el derecho del asignatario condicional y éste

adquiere la cosa asignada.

El inciso final del art. 1078 dispone que, una vez cumplida la condición, el asignatario
condicional no puede solicitar la restitución de los frutos producidos por la cosa asignada
antes de cumplirse la condición, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. El art.
1338, Nº 1, consagra igual regla para los legados de especie condicionales.

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Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos, conforme al principio

de que las cosas producen y perecen para su dueño. Cumplida la condición suspensiva, se
adquiere la asignación, y desde ese momento el asignatario se hace dueño de los frutos. Es
éste uno de los casos en que la condición cumplida no opera con efecto retroactivo.

c) Fallida: si la condición suspensiva falla, desaparece la mera expectativa del asignatario.

En consecuencia, si el asignatario solicitó alguna medida conservativa o precautoria, ésta
debe ser alzada.

El art. 1480 dispone que “si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por
fallida” y el art. 1481 hace aplicable esta disposición aun a las asignaciones testamentarias.
El caso en que se pone el art. 1481 es el de una condición mixta, o sea, que depende tanto
de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por ejemplo, si el testador deja
una asignación sujeta a la condición de que el legatario se case con cierta persona; si ésta
no quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, la condición ha
fallado. Pero si el heredero gravado con el legado ofrece, por ejemplo, dinero a dicha
persona para que no se case, la condición se tiene por cumplida.

ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO O DÍA

Dispone el art. 1080 que “las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos
o días de que dependa el goce actual o extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a
las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que se
siguen”.

Las asignaciones a día pueden ser tanto a plazo como condicionales, según si existe o no
incertidumbre en ellas.

Certidumbre y determinación del día.

El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.

La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con la certeza o no

de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene
que llegar, y entonces constituye típicamente un plazo; es incierto cuando no existe
certidumbre respecto de si va a llegar el día, y entonces es una condición.

La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no cuándo va a llegar el

día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el día, como por ejemplo, si se trata del
primero de enero de tal año. Y es indeterminado el día si no se sabe cuándo va a llegar éste.
Por ejemplo, cuando el día es el de la muerte de una persona (ver art. 1080 y ss).

Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o a plazo.

Resumiendo lo dicho en los números anteriores, se pueden sentar dos reglas generales:

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1. Las asignaciones desde día son siempre condicionales, salvo que sea desde un día
cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento permanente;
en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.

2. Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un plazo y
representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto e
indeterminado, en las que existe una condición.

ASIGNACIONES MODALES

El art. 1089 esboza una definición de modo, diciendo que “si se asigna algo a una persona
para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de
hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una
condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa
asignada”.

En base al artículo citado, podemos definir el modo como la carga que se impone a quien
se otorga una liberalidad. La asignación modal puede ser una herencia o legado.

Por ejemplo, dice el testador: instituyo heredero universal a Pedro, y le impongo la

obligación de fundar un hospital. O bien, dice: lego $10.000 a Juan, con la carga de que
costee los estudios secundarios de Diego.

En las asignaciones modales tienen interés dos personas: 1) el asignatario modal, y 2) la

persona beneficiada con el modo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien se legan
los $10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos estudios secundarios debe costear el
primero, es el beneficiado con el modo.

Características del modo.

2.1 En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condición suspensiva; en
consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del
causante la asignación sujeta a la carga del modo. Art. 1091.

2.2 La segunda característica que presenta el modo está contemplada en el art. 1095: la
obligación modal es transmisible por regla general, salvo si se impone en consideración a la
persona del asignatario.

Incumplimiento del modo.

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado con
el modo tiene dos derechos:

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1. El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre que

concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino una aplicación de las
reglas generales en materia de obligaciones.

2. El derecho a pedir la resolución de la asignación modal.

Resolución del modo

Concepto.

Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el art. 1090 “en las
asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”.

Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la
imponga (inciso 2º art. 1090). La cláusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo
cual se diferencia de la condición resolutoria tácita, que contempla el art. 1489, que va
envuelta en todo contrato bilateral por el incumplimiento de las obligaciones emanadas de
él.

Quiénes pueden solicitar la resolución del modo.

Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el interés jurídico el que hace nacer la
acción, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:

1. El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolución de la asignación modal,

debe entregársele, según el art. 1096, una suma proporcionada de dinero. En ello radica su
interés;

2. Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta

asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los
herederos, según el art. 1096. En este acrecimiento radica el interés de los demás
asignatarios.

Prescripción de la acción para pedir la resolución.

Como tampoco existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla general del artículo
2515, y como acción ordinaria prescribe en cinco años contados desde que se hace exigible
la obligación, o sea, desde que existe incumplimiento del modo.

Efectos de la resolución de la asignación modal.

En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos; hay en
ello una nueva diferencia con la condición resolutoria tácita, pues en ésta no se restituyen
los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los casos,
hayan dispuesto otra cosa (art. 1488).

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En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada
al objeto, y el resto de la asignación acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra
cosa; pero el asignatario modal quedará excluido de este beneficio (art. 1096).

Cumplimiento del modo.

El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera como ha de

cumplir el modo.

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga
que se le ha impuesto:

Imposibilidad o ilicitud del modo: se debe distinguir entre imposibilidad absoluta y

relativa; la imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o
coetánea a él. Por ende se dan tres situaciones:

(i) Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito.

Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o

concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.

(ii) Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su establecimiento.

Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolutamente imposible, subsiste la
asignación sin el gravamen.

(iii) Imposibilidad relativa

A este respecto el inciso 2º del art. 1093 dispone que si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá
cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este
concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.

Modo que va en beneficio del propio asignatario modal: el modo en este caso no importa
obligación alguna, a menos que lleve cláusula resolutoria.

ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y SINGULAR

1. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los
bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el nombre de herencia, y el
asignatario de heredero.

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El art. 1097 dice que los asignatarios a título universal con cualquier palabra con que se les
llame son herederos; representan a la persona del difunto; adquieren todos los derechos
transmisibles y recae sobre ellos la obligación de pagar las deudas hereditarias y las cargas
testamentarias que no se impongan a determinada persona.

Características de las asignaciones a título universal.

a) Pueden ser testamentarias y abintestato.

Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser testamentarios o abintestato,

según que el título para suceder emane del testamento o de la sola ley. Los legatarios, en
cambio, sólo pueden ser testamentarios.

b) Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del

causante.

Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal por causa de muerte. Si no

existe condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el solo fallecimiento del
causante; si hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple.

Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquieren la posesión legal de los
bienes hereditarios por la muerte del causante.

c) Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta. Pueden hacer suya
la asignación universal personalmente o por derecho de representación cuando éste
proceda. Los herederos pueden también adquirir a título universal por transmisión.

d) Los herederos gozan de ciertas acciones.

El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos. En primer
lugar, la acción de petición de herencia, que les concede el art. 1264 y es la acción propia
del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitución de una herencia que
está siendo poseída por un falso heredero.

En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir, heredero
forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir
la modificación del testamento en la parte que perjudica su legítima mediante la acción de
reforma del testamento establecida en el art. 1216.

e) Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

Existiendo varios asignatarios a título universal por el fallecimiento del causante, nace la
indivisión hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la acción de partición establecida en
el art. 1317.

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f) El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota

de él.

El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella; no hereda

bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los derechos transmisibles del
causante en el activo de la herencia, sino que también en el pasivo. Le afectan las deudas de
la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador las imponga a determinadas
personas.

La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores.
Derechos intransmisibles: los personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el de usufructo;
obligaciones intransmisibles: las intuito personae.

g) Los herederos representan a la persona del causante.

El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurídico de su persona; así

lo dice expresamente el art. 1097. Por ello en los contratos se dice que el que contrata para
sí también lo hace para sus herederos.

Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en todos sus derechos
y obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias jurídicas:

a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el
causante. No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la identidad legal
que exige la ley.

b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del

derecho para hacerlo, por aplicación del art. 1683.

c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción personal y no la

de desposeimiento. Los herederos están obligados a la deuda personal y no son terceros
poseedores porque representan jurídicamente al causante. Así lo ha declarado la
jurisprudencia.

Clasificación de los herederos.

a) Herederos testamentarios o abintestato

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato, según si son nombrados tales por el
testador o por la ley.

b) Herederos voluntarios y forzosos

Los primeros el testador los elige libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los
legitimarios o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a

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respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones
testamentarias expresas de aquél.

c) Herederos universales, de cuota y del remanente

Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la herencia
sin determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a los de cuota se les asigna una
porción determinada de la herencia.

A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los del remanente, que en
el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.

i) Herederos universales.

El inciso 1º del art. 1098 dispone: “El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en
términos generales que no designan cuotas, como “sea Fulano mi heredero”, o “dejo mis
bienes a Fulano”, es heredero universal”. Los herederos universales se caracterizan,
entonces, porque son llamados sin designación alguna de cuota.

No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es el género, lo

segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero hay
asignatarios a título universal que no son herederos universales, sino de cuota.

El inciso final del art. 1098 dispone que si son varios los herederos universales, en
definitiva dividen entre sí por partes iguales, la herencia o la parte que en ella les
corresponda.

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y
uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el testador le
corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad. Por ejemplo, el
testador deja un tercio de bienes a Pedro, un tercio a Juan y en otra disposición instituye
heredero universal a Diego. A éste le corresponde en la herencia la tercera parte que falta
para completar la unidad.

ii) Herederos de cuota.

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que caracteriza a
estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el testador. Por
ejemplo, dice éste: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a
Diego. Estas personas son herederos de cuota.

De este modo, para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al
beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sino a la forma en que son llamados a la
herencia: con o sin expresión de cuotas.

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La importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota estriba en que

entre los herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no así respecto de los de
cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en que faltando un asignatario, sus
derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios. Y la razón de esta
diferencia estriba en que el testador manifestó claramente su voluntad, limitando la parte
que debía llevar cada heredero de cuota.

iii) Herederos del remanente.

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos

universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría de asignatarios
a título universal.

El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que queda después de
efectuadas las disposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevan lo que
resta de la herencia.

Clasificación de los herederos del remanente.

En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser
hereditarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de la herencia por el
testador o la ley, y universales o de cuota. Serán universales si el testador sólo ha instituido
legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

Combinando estas clasificaciones, hay cuatro categorías de herederos del remanente:

1. Herederos del remanente testamentarios universales.

Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone también en el

testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo, dice el testador: dejo mi automóvil a
Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a Diego. Diego es heredero testamentario,
porque es llamado en el testamento, y es universal, pues no se le designa cuota.

2. Herederos del remanente testamentarios de cuota.

Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido
asignaciones de cuota y asignatarios del remanente. Según el artículo 1099, el heredero del
remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad. Por
ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a
Juan. Este es heredero testamentario, pues se le designa en el testamento, y es heredero de
cuota en el remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falta para completar la
unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia.

3. Herederos del remanente abintestato universales.

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Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular, y el

testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el inciso final del art. 1100,
los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ejemplo, dice el
testador en su testamento que deja su casa a Pedro y su automóvil a Juan y nada más. Los
herederos abintestato son herederos universales en el remanente.

4. Herederos del remanente abintestato de cuota.

Son aquellos en que en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas
designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo, dice el
causante solamente en su testamento: dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad
corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos del remanente y de cuota.

Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamento que completen

o excedan la unidad, y designe otros herederos.

Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan la
herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que ocurre
en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales.

- En conformidad al artículo 1101, si son herederos del remanente nada llevarán en la

herencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a
Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Antonio. En tal caso
Antonio nada lleva.

- Pero si el heredero es universal no queda excluido, participa en la herencia. Dice el

testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta a C, y
además en otra cláusula nombra heredero universal a D.

La razón de esta diferencia consiste, en el ejemplo anterior, en que el testador, al instituir a

D heredero universal, manifestó su intención de dejarle algo en la herencia; este espíritu del
testador es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lo mismo con el
heredero del remanente, pues el testador le deja lo que reste de sus bienes, y si nada queda,
nada puede llevar.

Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cuánto lleva el
heredero universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan las siguientes reglas
aritméticas para la división de la herencia:

(i) El heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la
unidad (o sea, uno) y el denominador el número total de herederos (incluyendo al universal)

En el ejemplo, D tendrá 1/4

(ii) Se deben reducir las cuotas a un mínimo común denominador.

En el ejemplo:

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A : 6/12
B : 4/12
C : 3/12
D : 3/12

(iii) Se deben sumar los numeradores. Las fracciones tendrán como denominador esta
cantidad y como numerador los mismos de la operación anterior.
En el ejemplo:
A : 6/16
B : 4/16
C : 3/16
D : 3/16

ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR

Dispone el art. 951 inc. 3º que la asignación es a título singular “cuando se sucede en una o
más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, 600 pesos fuertes, 40
fanegas de trigo”. La asignación se llama legado y el asignatario, legatario.

Características del legatario y los legados

a) Los legatarios no representan al causante.

Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios “no representan al testador; no
tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan”.
Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos.

b) Los legatarios suceden en bienes determinados.

En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos, sino que en bienes
determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genéricamente.

c) Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Suponen en todo caso una manifestación de voluntad del testador. No hay legatarios
abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el derecho
de representación, porque éste es propio de las herencias y de la sucesión abintestato, en los
casos expresamente contemplados por la ley; entre ellos no figuran los legados.

d) Los legados pueden adquirirse por transmisión.

El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el artículo 957, que contempla este
derecho, comienza diciendo: “el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han

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prescrito” y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se le ha deferido,

transmite a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o legado.

e) No existe posesión legal ni efectiva de los legados.

En los legados de especie no existe posesión legal, pues los artículos 688 y 722 la refieren
únicamente a la herencia. Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley la refiere
únicamente a la herencia. En conclusión, en los legados sólo existe la posesión propia del
art. 700.

Clasificación de los legados.

La principal clasificación de los legados es en legados de especie o de cuerpo cierto y

legados de género. En el legado de especie la determinación de la cosa legada es máxima,
se hace en especie o cuerpo cierto. Tal ocurre, por ejemplo, si el testador lega su casa
habitación ubicada en tal parte.

En el legado de género la determinación es meramente genérica y de cantidad, como, por

ejemplo, si se legan $1.000 a una persona.

a) El legado de especie.

El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el sólo fallecimiento
del causante. De este modo, aún cuando se trate de un legado de inmuebles, el legatario
adquiere el dominio sin necesidad de realizar ninguna de las inscripciones del art. 688.

El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a la
muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes con
él.

El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento del causante trae
consigo varias consecuencias:

1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario

puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de
la posesión. Así lo ha declarado la Corte Suprema.

2. En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando

prescribe su acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero
adquieran la especie legada por prescripción adquisitiva.

3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento

del causante, conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño, y
desde ese momento el legatario es dueño de la especie. De ahí lo dispuesto por el art. 1338
Nº 1, en virtud del cual los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y
accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya

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sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los
frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el testador
haya expresamente ordenado otra cosa.

b) El legado de género.

En el legado de género el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Sólo se

hace dueño de un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se
ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste y el cumplimiento de dicha
obligación. El dominio de los géneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesión por
causa de muerte, como ocurre con los legatarios de especie, sino por tradición.

Igualmente, aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario de género para
reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si es ejecutiva dura 3 años como
ejecutiva y luego dos como ordinaria. Así lo ha estimado también la jurisprudencia.

Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los frutos. Los legatarios
de género sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de
las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas (art. 1338 Nº 2). La
jurisprudencia ha señalado que para constituir en mora a los herederos únicamente procede
la interpelación judicial (1551 Nº 3) y no la interpelación convencional expresa (1551 Nº
1), debido a que esta última se refiera a un plazo estipulado, lo que da cuenta de un acto
jurídico bilateral y no unilateral, como lo es el testamento.

Cosas susceptibles de legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia libertad. Pueden legarse
tanto las cosas corporales como incorporales. Así lo dice expresamente el inciso 1º del art.
1127: pueden legarse no sólo las cosas corporales sino los derechos y acciones.

Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el
legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.

Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual
constituye una aplicación lisa y llana del inciso 1º del artículo 1461, según el cual las cosas
que se espera que existan pueden ser objeto de una declaración de voluntad.

Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. En este sentido el
art. 1105 dispone que no vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo
585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y
de uso público, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin
deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el legado. Lo mismo se aplica a
los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares podrán legar a
otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho canónico
intransmisibles.

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Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo hace

expresamente.

Los artículos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan qué cosas se entienden legadas en ciertos
casos particulares.

- El Art. 1111 se refiere a l caso que se legue una especie indicando el lugar en que se
encuentra guardada.

- El Art. 1112 trata del legado de cosa fungible.

- Por su parte, los arts. 1114 a 1117 regulan el caso del legado de una especie entre
muchas que existen en el patrimonio del testador.

Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.

Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo legado.

- Art. 1119. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el
testador le haya agregado después del testamento, no se comprenderán en el legado; y si lo
nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que
no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valieren más que el predio en su
estado anterior, sólo se deberá este segundo valor al legatario: si valieren menos, se deberá
todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones.
Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en
ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de
éstas, sólo se deberá lo que valga.
Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del
solar.

- Art. 1120. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que
para su goce o cultivo le sean necesarias.

- Art. 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en
ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del
artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega
de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras
cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o
hacienda, sino los que el testador expresamente designare.

- Art. 1122. Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los

arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su
muerte existan con él.

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- Art. 1123. Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al

tiempo de la muerte del testador, y no más.

Legado de una misma cosa a varias personas.

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más personas, como si, por ejemplo,
dice el testador: “lego mi propiedad tal a Pedro y Juan”. En este caso, según el artículo
1124, se forma una comunidad, una copropiedad a título singular entre Pedro y Juan. Pero,
como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión (art. 1317), cualquiera de
ellos tiene derecho a solicitar la partición de la cosa común.

Legado de cuota.

Se encuentra regulado en el Art. 1110 que estable que si el testador no ha tenido en la cosa
legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que
esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a
dar y en que sólo tiene una parte, cuota o derecho.

Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.

El legatario debe cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El art. 1125 dispone
que “la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas
reales” (derecho de persecución).

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a repetición (arts. 1104 y
1135).

En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte del testador de
gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de conformidad al art. 1366 un
distingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de
un tercero. Pero en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el legatario.

Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso 1º del art. 1366
dispone: “el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha
pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente gravarle,
es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos” (caso de
subrogación legal, art. 1610)

Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el inciso
final del art. 1366: “si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra
persona que el testador mismo, el legatario no tendrá acción en contra de los herederos”.
Pero se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor (art. 2429), pues es un
tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda.

Legados con cláusula de no enajenar.

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A este respecto el Art. 1126 dispone que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y
la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se
tendrá por no escrita.

De este modo, en principio la cláusula de no enajenar es nula, pero si existe en ella

comprometido el interés de un tercero es eficaz. Este es uno de los pocos casos en que el
legislador reconoce la validez de las cláusulas de no enajenar, cuya eficacia es dicutida en
doctrina.

Legado de cosa ajena.

Este es el legado de un bien que no pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone

la obligación de pagarlo. Se encuentra regulado en los Arts. 1106 a 1109, los cuales
disponen que por regla general este legado es nulo salvo las siguientes excepciones:

a. Si a parece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una

cosa ajena;

b. Si es a favor de un ascendiente o descendiente o cónyuge

En estos dos casos se entiende que el legado impone la obligación a los herederos o al
asignatario gravado de adquirir la cosa legada. Si el dueño de la especie rehúsa enajenarla o
pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario será sólo obligado a dar en dinero el
justo precio de la especie.

Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después de la muerte del
testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino
restituyendo lo que hubiere recibido por ella, según el artículo 1106.

Finalmente, si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste
o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.

Legado de crédito.

El inciso 2º del art. 1127 dispone que “por el hecho de legarse el título de un crédito, se
entenderá que se lega el crédito”. La expresión título está utilizada aquí en el sentido de
documento o instrumento justificativo del crédito.

Por ejemplo, dice el testador: lego a Pedro el pagaré que está guardado en mi caja de
fondos. Lo legado en este caso es el crédito mismo de que da fe el pagaré.

Legado de condonación.

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Consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o remite su obligación al

deudor, con lo cual se extingue la deuda por medio del modo de extinguir denominado
remisión.

El art. 1129 dispone que si el testador condona en el testamento una deuda, y después
demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor
aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador,
podrá el legatario reclamar lo pagado.

Por su parte el Art. 1130 señala que si se condona a una persona lo que debe, sin determinar
suma, no se comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del
testamento.

Legado de cosa empeñada hecho al deudor.

En virtud del Art. 1128 si la cosa que fue empeñada al testador, se lega al deudor, no se
extingue por eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que
la voluntad del testador fue extinguir la deuda. Esta norma se aplica al siguiente caso: A
debía $1000 al testador, y para garantizar la deuda da en prenda su automóvil, y el testador
lega dicho automóvil a A.

Legado de confesión de deuda.

Lo regula el Art. 1133, el cual dispone que las deudas confesadas en el testamento y de que
por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados
gratuitos, y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros
legados de esta clase. De este modo, si existe principio de prueba por escrito, hay
propiamente una confesión de deuda, lo cual es de gran importancia debido a que el deuda
será hereditaria y por ende una baja general que se pagará con preferencia (y no un legado
imputable a la cuarta parte de libre disposición).

Legado hecho al acreedor.

El Art. 1131 establece que lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de
su crédito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que la
intención del testador es pagar la deuda con el legado.

Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos que lo haya
hecho el testador, o en que se justifique haberse contraído la obligación; y el acreedor podrá
a su arbitrio exigir el pago en los términos a que estaba obligado el deudor o en los que
expresa el testamento.

Legado de pensiones alimenticias.

Se refiere a esta materia el art. 1134. Este precepto contempla únicamente las pensiones
alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: “si se legaren alimentos

92
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voluntarios” etc. En realidad, la situación de las pensiones alimenticias forzosas es

diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aquéllas constituyen una asignación forzosa
(art. 1167, N° 1°) y una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan antes de
cumplirse las disposiciones del testador (art. 959, N° 4°). El art. 1134 se refiere solamente a
los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con cargo a la parte
de que el testador ha podido disponer libremente.

Extinción de los legados.

Las asignaciones a título singular y, en especial, las de especie o cuerpo cierto, se extinguen
de las siguientes maneras:

1. Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, lo cual no constituye

sino una aplicación de la facultad del testador de dejar sin efecto sus disposiciones
testamentarias.

Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, contemplada por el inciso 2º del
art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.

2. Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.

El inciso final del artículo 1135 dispone que “si el testador altera sustancialmente la cosa
legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares, se
entenderá que revoca el legado”.

Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.

3. Por la destrucción de la cosa legada.

Dice el inc. 1º del art. 1135: “por la destrucción de la especie legada se extingue la
obligación de pagar el legado”. Este modo de extinguirse el legado es aplicación de los
principios generales sobre extinción de las obligaciones en caso de imposibilidad en su
ejecución, por pérdida de la cosa debida.

Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extinción: así, el de crédito
termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el de condonación si se acepta
o demanda el pago de la obligación (art. 1129).

Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente.

LAS DONACIONES REVOCABLES

Las donaciones revocables se encuentran reguladas en los Arts. 1136 a 1146.

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El CC señala que las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones
revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al arbitrio
del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden
ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable constituye un contrato, un acto jurídico bilateral (arts. 1386 y

ss.). La razón porque el legislador reglamenta este contrato en el libro de la sucesión por
causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y
obligaciones, son una razón histórica, pues el mismo procedimiento siguió el Código
francés, inspirándose en él, el nuestro; y porque la donación constituye, al igual que la
sucesión por causa de muerte, un título gratuito.

La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento y por

ello lo trata el párrafo séptimo del título IV, entre las asignaciones testamentarias. Pero en
realidad esta clase de donaciones carece de aplicación práctica, porque si una persona
quiere favorecer gratuitamente a otra puede otorgar testamento en su favor o efectuarle una
donación irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la donación revocable, que se sujeta a
las formalidades del testamento o de la donación entre vivos. Por ello son poco frecuentes
estas donaciones.

Las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la
facultad de revocarlo mientras viva.

Requisitos de las donaciones revocables

a) Requisitos externos o solemnidades.

En conformidad al artículo 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos

formas: con las solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos.

- Conforme a las solemnidades del testamento.

El art. 1137 dispone que “no valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere
otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la
ley da expresamente este carácter”. Por su parte el artículo 1139 dispone que "el
otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del artículo 1000", el
cual a la vez dispone que “toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable
sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas
solemnidades que el testamento”.

- Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos.

En conformidad al inciso segundo del artículo 1137 es posible otorgar una donación
revocable “con las solemnidades de las entre vivos”. Jurídicamente, las donaciones

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irrevocables son, por regla general, consensuales, pero este principio tiene tantas
excepciones que en la práctica casi todas las donaciones entre vivos son solemnes.

El inciso final del precepto en estudio dispone que "las donaciones de que no se otorgare
instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho".

La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos
de su confirmación: si se otorgan sujetándose a las formalidades del testamento, la
donación queda confirmada por el fallecimiento del causante ipso jure, siempre que éste no
haya revocado en vida la donación. Si la donación revocable se efectúa conforme a las
reglas de la donación entre vivos y reservándose el donante la facultad de revocarla, para
que ella quede a firme será necesario que el causante en su testamento confirme la donación
que hizo en vida.

Donaciones entre cónyuges.

Varios preceptos del CC niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges, como
lo demuestran el inciso segundo del artículo 1137, el artículo 1138, el artículo 1000.

La ley prohíbe entre cónyuges estos contratos por dos razones:

(i) Porque son peligrosos para los terceros acreedores. El marido podría burlarlos
traspasando todo el patrimonio social por medio de donaciones irrevocables hechas a su
mujer.

(ii) Para resguardar los intereses de la mujer, pues, a lo menos a la época de dictación
del Código, era muy fácil que el marido indujera a la mujer a hacerle estas donaciones
irrevocables.

b) Requisitos internos: Capacidad del donante y donatario.

El Artículo 1138 dispone que son nulas las donaciones revocables de personas que no
pueden testar o donar entre vivos. Son nulas, asimismo, las entre personas que no pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.

De este modo, el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre
vivos, e igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad: para recibir asignaciones
testamentarias y donaciones entre vivos.

Efectos de las donaciones revocables.

Según el inciso primero del artículo 1141, la donación revocable a título singular constituye
un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a título singular. Y
recíprocamente -agrega el inciso segundo- si el testador da en vida al legatario el goce de la
cosa legada, la asignación a título singular pasa a ser una donación revocable (art. 1140).

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Constituye éste una especie de usufructo legal. En conformidad al inciso final del precepto,
este usufructuario especial no está obligado a rendir caución de conservación y restitución,
a menos que el donante lo exija expresamente.

La importancia práctica de las donaciones revocables está señalada en el inciso final del
artículo 1141, el cual dispone que las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso
del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios
en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos.

Según el artículo 1142, la donación revocable a título universal se mirará como una
institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.

Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título universal entregó algunos
bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o
sea, el donatario tiene el carácter de usufructuario.

Confirmación de la donación revocable.

Las donaciones revocables otorgadas de acuerdo a las formalidades de los testamentos se

confirman automáticamente y dan la propiedad del objeto donado por el mero hecho de
fallecer el causante sin haber revocado la donación, y siempre que no haya sobrevenido al
donatario alguna causal de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o
legado (artículo 1144).

Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnidades de las donaciones entre

vivos, al tenor del artículo 1137, debe confirmarse expresamente en el acto testamentario.

Extinción de las donaciones revocables.

- Por la revocación expresa o tácita del donante. La revocación será tácita, por ejemplo, si
el donante enajena el objeto donado.

- Por la muerte del donatario antes de la del donante.

- Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad.

Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.

El artículo 1146 nos dice que "las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los
asignatarios forzosos, estarán sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirán en el
título "De las asignaciones forzosas".

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EL DERECHO DE ACRECER

El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o más asignatarios llamados a
una misma cosa, sin expresión de cuotas, la porción del asignatario que falta incrementa la
de los otros.

El art. 1147 prescribe: “Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de
uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a
ellas”.

La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a varias
personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha
querido beneficiar sólo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su porción las demás, a
quienes presúmese que el testador ha querido exclusivamente favorecer.

Requisitos del derecho de acrecer.

a) Llamamiento a una misma cosa.

Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma asignación, que
puede ser a título singular o universal.

El testador expresa, por ejemplo: “Dejo mi casa a Pedro y Juan” o “Dejo a Pedro y Juan
la mitad de mis bienes”.

El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a varios
asignatarios “un mismo objeto”.

b) Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas.

No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que los asignatarios sean llamados
al total, sin señalamiento de cuotas.

El art. 1148 dispone: “Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas
partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se
considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino
entre los coasignatarios de una misma parte o cuota”.

De este modo, si el testador dice: “Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego”, tiene lugar el
acrecimiento; no tendrá lugar, en cambio, si expresa: “Dejo un tercio de mi fundo a Pedro,
un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Si el testador dice: “Dejo un tercio a Juan, un tercio
a Pedro y un tercio a Diego y Antonio”, tendrá lugar el acrecimiento solamente entre estos
últimos.

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La regla tiene una excepción: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias personas a
un mismo objeto por iguales partes (art. 1148, inc. 2°).

Tendrá lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: “Dejo mi casa por iguales partes
a Pedro y Juan”; pero no tendrá lugar si expresa: “Dejo mi casa la mitad a Pedro y la
mitad a Juan”.

c) Falta de uno de los coasignatarios conjuntos.

El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por asignatarios

conjuntos “los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan,
o comprendidos en una denominación colectiva como los hijos de Pedro” (art. 1150, inc.
2°).

Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con otros
coasignatarios; “y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar,
sino cuando todos éstos faltaren” (art. 1150, inc. 1°).

Hay conjunciones que son sólo de palabra y no dan derecho de acrecer:

a) La conjunción puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a
varias personas en cláusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una
cláusula testamentaria, expresa: “Dejo mi fundo a Pedro” y en otra posterior dice: “Dejo
mi fundo a Juan”.

La conjunción no está en las palabras sino en la cosa a que son llamados los asignatarios
conjuntamente.

El art. 1149 declara que habrá derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios “en
cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario”.

Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento porque el

testamento posterior revoca al anterior. El art. 1149, inc. 2°, prescribe: “Si el llamamiento
se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en
toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior”;

b) La conjunción es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos

diversos o dejándoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por
ejemplo: “Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente”.

No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjunción es puramente nominal, y

c) La conjunción es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando se llama a

varios asignatarios a una misma cosa, en una misma cláusula testamentaria.

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Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Según el art. 1149, inc. 1°, hay derecho de
acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, “en una misma cláusula”.

Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los coasignatarios
conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesión.

Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesión, no puede decirse

que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido transmite a sus
herederos la asignación y tiene lugar el derecho de transmisión. El art. 1153 dispone que el
derecho de transmisión excluye el derecho de acrecer.

El asignatario puede faltar no sólo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad,
desheredamiento o repudiación.

El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la apertura de la sucesión.

La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se prolonga a través del tiempo
posterior al fallecimiento del causante.

La regla especial del art. 1154 establece: “Los coasignatarios de usufructo, de uso, de
habitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan
de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue
hasta que falte el último coasignatario”.

d) Falta de sustituto.

El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por una doble razón:
porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace y porque sobre la
voluntad presunta del causante que inspira el derecho de acrecer debe primar la voluntad
expresamente manifestada en el testamento.

Por esto el art. 1163 dispone que la sustitución excluye el acrecimiento.

e) Prohibición del acrecimiento.

El derecho de acrecer requiere por último que el causante no lo haya prohibido. El art. 1155
dispone: “El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”.

Descartado el derecho de acrecer, la porción del asignatario que falta corresponderá a los
herederos abintestato del causante.

Efectos del acrecimiento.

El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesión. La porción de un

asignatario se suma a la de otro u otros:

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a) En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es menester que el asignatario

acepte su porción. No podrá repudiar su porción y aceptar la que le corresponda por
acrecimiento (art. 1151);

b) En cambio, puede el asignatario “conservar su propia porción y repudiar la que se

le defiere por acrecimiento” (art. 1151), y

c) En general, la porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, “excepto los
que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que falta” (art. 1152).

LAS SUSTITUCIONES

La sustitución es el llamamiento que hace el testador para el caso de que falte el asignatario
directo o para el caso de cumplirse una condición.

Tiene su origen en el derecho romano que usó de ella profusamente para evitarse el testador
la ignominia de carecer de heredero testamentario.

Clases de sustitución.

La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.

La regla es la sustitución vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: “La sustitución no debe
presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposición excluye manifiestamente
la vulgar”.

En otros términos, la sustitución se presume vulgar, a menos que el testador la haya

excluido en forma notoria.

Sustitución vulgar

Sustitución vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el lugar de
otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes de deferírsele la asignación
(art. 1156, inc. 2°).

El art. 1156, inc. 3°, añade: “No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo
que se invalide la aceptación”.

Ha reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario por causa distinta de la que
previó el testador.

El testador, por ejemplo, expresa: “Instituyo heredero a Pedro y, si éste muere antes que
yo, a Juan”.

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Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el asignatario no ha
querido excluir los demás. Por esto, el art. 1157 previene: “La sustitución que se hiciere
expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá
hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya
manifestado voluntad contraria”.

La sustitución vulgar está sometida a las reglas que se indican sucintamente a continuación:

a) La sustitución puede ser de varios grados, “como cuando se nombra un sustituto al

asignatario directo, y otro al primer sustituto” (art. 1158).

El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas
que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado al respecto (art. 1161);

b) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1159). El testador puede
decir: “Lego mi casa a Juan, y si éste falta, a Pedro y Diego”, o bien: “Lego mi fundo a
Pedro y Diego, y si faltan pasará a Juan”;

c) Si se sustituyeren recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la

porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas
asignaciones (art. 1160), y

d) En todo caso, la sustitución debe ser expresa. Los descendientes del asignatario que
a su vez lo era del testador no se entenderán sustituidos a éste, “salvo que el testador haya
expresado voluntad contraria” (art. 1162).

Sustitución fideicomisaria

“Es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace
dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria” (art. 1164).

La sustitución fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164, inc.
2°).

La sustitución fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:

a) El art. 745 prohíbe la constitución de fideicomisos sucesivos y si de hecho se

constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se extingue la
expectativa de los demás.

Por esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condición se cumpla, se le

nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares (art. 1165, inc. 1°), y

b) El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan (art. 1165,

inc. 2°).

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Esta regla la había ya formulado el CC al ocuparse del fideicomiso; el fideicomisario que

fallece antes de la restitución no transmite derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la
simple expectativa, que pasa al sustituto, si lo hubiere (art. 762).

REPRESENTACIÓN, TRANSMISIÓN, ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIÓN.

1. El derecho de representación sólo tiene cabida en la sucesión abintestato, mientras que

la sustitución y el acrecimiento sólo caben en la sucesión testamentaria.

Como consecuencia, no puede existir conflicto entre estos derechos;

2. Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representación y de transmisión

pese a que este último tiene lugar tanto en la sucesión testada como en la abintestato.

En el derecho de representación es menester que falte el representado. En cambio, en el

derecho de transmisión no falta el asignatario sino que simplemente falleció sin expresar si
aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y

3. Un problema de prelación en la aplicación de estos derechos sólo puede presentarse entre

la transmisión, la sustitución y el acrecimiento.

La cuestión está expresamente resuelta en el art. 1163: el derecho de transmisión excluye al

de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

Prefiere la transmisión porque en ella el asignatario no falta; existió a la muerte del

testador, sólo que no manifestó si aceptaba o repudiaba.

Si el asignatario testamentario falta podrán tener lugar la sustitución o el acrecimiento.

La sustitución prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa del causante. El

acrecimiento, en cambio, sólo interpreta la voluntad del difunto, suponiéndose que al llamar
a varias personas a una misma cosa, sin expresar cuotas, ha querido que únicamente estas
personas sucedan en dicha cosa.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Concepto de las asignaciones forzosas.

El art. 1167, inc. 1°, dispone: “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas”.

El causante está obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de disposición tiene

como límite el derecho de los asignatarios forzosos. De este modo las asignaciones forzosas

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significan que en Chile no existe libertad absoluta de testar, pues ella está limitada por estas
asignaciones.

Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones forzosas.
Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean enteradas, pese a la voluntad
contraria del testador, reduciéndose las disposiciones del testamento, en la medida que
fuere menester.

En otros términos, las asignaciones forzosas se "suplen"; se modificará o reformará el

testamento hasta donde sea necesario, y en lo demás regirá plenamente la voluntad del
testador.

Cuáles son las asignaciones forzosas.

Las asignaciones forzosas son tres:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge.

Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, más que asignaciones forzosas, son
verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo líquido de que dispone el testador
o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la herencia.

Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legítimas que la ley reserva o asigna
a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y cónyuge; y la cuarta de
mejoras.

Medidas de protección de las asignaciones forzosas.

El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopción de medidas legales para

impedir su violación.

a. Primero, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de la acción de

reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere la
legítima.

b. Un objetivo semejante persigue la formación del acervo imaginario a que se

refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulación de las donaciones revocables e
irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras, y el exceso de lo donado irrevoca-
blemente a extraños.

Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:

a) Toda donación entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser insinuada,

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so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);

b) Disponen los legitimarios de la acción de inoficiosa donación para que se "res-

cindan" las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a extraños, cuando
menoscaben las legítimas o la cuarta de mejoras (arts. 1187 y 1425);

c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la partición de sus
bienes y deberá pasarse por ella "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno", esto es, no
vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);

d) La persona que debe una legítima puede señalar las especies con que debe
enterarse, pero no podrá tasar dichas especies; de una tasación arbitraria podría resultar la
violación de las legítimas (art. 1197), y

e) La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravámenes y los que se

impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras sólo podrán ceder en favor de personas
a quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192 y 1195, inc. 2º).

Pérdida de las asignaciones forzosas

El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus bienes.
Pero no sería justo que sucedan cuando han hecho víctima al causante de graves ofensas.

a) Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los legitimarios. El

desheredamiento es una cláusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de todo
o parte de su legítima (art. 1207);

b) Asimismo, no tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por culpa

suya hubiere dado ocasión a la separación judicial (art. 1182, inc. final);

c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligación de dar alimentos (art. 979),
y

d) Por último "no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o
la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso
final del artículo 203" (inc. final art. 1182).

Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada como en la

intestada.

Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesión testamentaria como en la

intestada, con excepción de la cuarta de mejoras que requiere una expresa declaración de
voluntad del causante.

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No sería equitativo, y carecería de lógica que el testador estuviera "obligado a hacer" estas
asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas cuando, a falta de testamento, la ley
regla la sucesión.

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que habrá de
practicarse "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley".

En cuanto a las legítimas, los legitimarios son herederos abintestato y la ley establece que
concurren, son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada.

LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

Alimentos forzosos o legales y voluntarios.

La obligación de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto voluntario del
alimentante.

Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato im-
perativo de la ley, se llaman legales o forzosos.

Estos alimentos constituyen una asignación forzosa. El testador está obligado a asignar a las
personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada para su
sustentación. La ley suple la omisión en que al respecto incurra, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias.

Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general.

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de acuerdo con el N° 4
del art. 959.

Deducidos los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y los impuestos que
gravaren toda la masa, corresponderá deducir las asignaciones forzosas de alimentos.

Excepcionalmente las asignaciones alimenticias forzosas no son una baja general que
grava la masa hereditaria en los siguientes casos:

a) No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que gravarán a
determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador
haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión", y

b) Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden ser
excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de alimentos
constituyen una baja general en una cuantía que guarde relación con la fortuna del testador,

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el exceso se imputará a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su

arbitrio.

El art. 1171, inc. 2°, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatarios forzosos fueren más
cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma
porción de bienes" (aquella porción que ha podido disponer a su arbitrio).

Dos razones justifican que el exceso no sea baja general.

- El testador no debe olvidar que la asignación tiene un carácter alimenticio y que su

cuantía ha de ser racional para la sustentación del asignatario; en el exceso de que habla el
art. 1171 la asignación, en verdad, no tiene carácter alimenticio.

- Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen como baja
general, cualquiera que fuese su cuantía, perjudicarían obviamente a los demás asignatarios
forzosos.

Alimentos que el difunto ha debido por ley

No cabe duda de que sólo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas acreedoras
de alimentos en virtud de la ley y que señala el art. 321.

Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos que el
difunto "ha debido" por ley. ¿Cuándo puede decirse que el causante debía en vida
alimentos forzosos? Al respecto pueden presentarse las siguientes situaciones:

(i) Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar
alimentos. En este caso es evidente que los alimentos son una asignación forzosa.

(ii) Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber
sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. Tampoco se discute que estamos frente a
una asignación forzosa.

(iii) Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona que
tenía derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada sólo una vez
fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado que sería una asignación forzosa,
debido a que esta sentencia sería declarativa y no constitutiva de derechos.

(iv) Caso en que una persona teniendo título legal para exigir alimentos del causante, no
los recibía ni los había demandado. En este caso la doctrina discute acerca de si estamos o
no frente a una asignación forzosa. Alguno, interpretando de modo literal la norma,
sostienen que es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los requisitos ne-
cesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden no haberse
pagado sin que por eso dejen de deberse (Claro Solar). Debido a las dificultades prácticas
que trae esta interpretación, la jurisprudencia estima que en este caso no hay asignación
forzosa.

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Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos.

Las asignaciones forzosas de alimentos sólo pueden tener lugar cuando queda un sobrante
de bienes, después de practicadas las bajas que señalan los N°s 1° a 3° del art. 959.

Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede haber
asignaciones alimenticias forzosas. La prestación de alimentos requiere que el alimentante
tenga facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en cuenta estas facultades.

Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar de estar
impagas las deudas. Podría suscitarse cuestión acerca de si los asignatarios deben restituir
lo que recibieron.

El art. 1170 resuelve la cuestión: "Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a

devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas
del patrimonio efectivo".

Sólo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los legados de
alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque sólo concurrirán al pago de las
deudas después de todos los restantes legados (art. 1363).

Alimentos voluntarios.

Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se deducen al

acervo líquido, en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

El art. 1171, inc. 1°, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de personas que
por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio".

DERECHOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

El día 27 de octubre de 1999 entró en vigencia la Ley N° 19.585, que introdujo una serie de
modificaciones al CC, en materia de filiación y de derechos hereditarios.

Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras modificaciones),
reemplazándolos íntegramente. En dichos artículos se consagraba la institución de la
porción conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tenía derecho el cónyuge sobreviviente
en la sucesión de su marido o mujer.

La institución de la porción conyugal, durante su vigencia, dio lugar a múltiples discusiones

y a diversas reformas legales que fueron poniendo término, de modo paulatino, a las
controversias que se habían suscitado acerca del cómputo de ella y a la forma de su pago.

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A partir de la Ley N° 19.585, el cónyuge es legitimario, y lleva en la herencia una porción

que depende de la existencia de descendientes y del número de estos (art. 988).

Cuantía de la herencia del cónyuge sobreviviente

La cuantía de los bienes que lleva en la herencia el cónyuge sobreviviente depende de la

concurrencia o no de descendientes:

a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo;

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo;

c) Si no hay descendientes, el cónyuge, en su calidad de legitimario, puede llevar: si

no concurren ascendientes, el todo; o si concurre con los ascendientes que también son
legitimarios, se aplica el art. 989 (2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes).

La Ley N° 19.585 otorgó derechos adicionales al cónyuge.

Tales derechos pueden resumirse en:

a) En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la

herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De este modo, si en la
sucesión concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes, sin que se hubiere otorgado
testamento, al cónyuge sobreviviente corresponderá un 25% del haber partible, y a los 5
descendientes un 15% a cada uno.

b) Adicionalmente, en conformidad al número 10 del art. 1337, el cónyuge sobre-

viviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre
que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de dichos bienes
excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según
la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. Este derecho a la
adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.
Además, el art. 1318 dispone que, en especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al cónyuge
sobreviviente.

Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente.

El art. 1182 en su inciso final dispone que no será legitimario el cónyuge que por culpa
suya haya dado ocasión a la separación judicial.

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Vigencia de la Ley N° 19.585

Debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta ley, las sucesiones
abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley vigente al momento de su
apertura. Por lo tanto, la institución de la "porción conyugal" sigue vigente para aquellas
herencias cuya sucesión se haya abierto hasta las 24.00 horas del día 26 de octubre del año
1999.

LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS

Con arreglo al art. 1181, "legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".

Merece destacarse que la definición expresa que la legítima es una cuota de los bienes. Con
esto queda dicho que se trata de una asignación a título universal. Esta conclusión está
expresa e innecesariamente señalada en el inc. 2° del art. 1181: "Los legitimarios son por
consiguiente herederos". De este modo, es lo mismo hablar de herederos forzosos y
legitimarios.

Quiénes son legitimarios

El art. 1182 señala taxativamente quiénes son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente (sin importar el régimen matrimonial).

En conformidad al inciso 2º del art. 1182, no tienen la calidad de legitimarios:

1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la

que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203. Esta norma recoge un
principio de justicia: no sería lógico que pudiere heredar a su hijo aquel padre que renegaba
de tal paternidad;

2. Ni el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.

Forma como concurren los legitimarios

Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cónyuge. Los legitimarios
enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo.

Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a las reglas de

la sucesión abintestato.

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El art. 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada".

Cabe hacer presente que esta norma sólo se aplica a la mitad legitimaria y no se aplica al
resto de la herencia. En efecto, el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre sus
ascendientes, descendientes y cónyuge como desee. Sin embargo, si el testador no dispone
de la cuarta de mejoras y de la parte de libre disposición, se aplicarán las reglas de la
sucesión intestada porque precisamente el testador no ha dispuesto de esta parte de sus
bienes.

CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS

División de la herencia en presencia de legitimarios

La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de testar, puesto que una

parte importante de los bienes está reservada para ellos. Para determinar cómo se divide la
herencia es menester distinguir si concurren ascendientes, descendientes o cónyuge:

1. Concurriendo cualquiera de estos legitimarios, la ley dispone en definitiva de las

tres cuartas partes de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de libre disposición.
Ello por cuanto el art. 1184, inciso 3º, dispone que habiendo descendientes, cónyuge o as-
cendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones (bajas generales de la
herencia) y agregaciones (acervos imaginarios), se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o
sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

A partir de la modificación introducida al CC por la Ley N° 19.585, el cónyuge pasó a ser

asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de lo que ocurría antes.

En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetar la mitad

legitimaria.

Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos con
ésta (art. 1167 N° 3°), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el causante
que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo, pero puede
asignarle la cuarta de mejoras íntegra al nieto.

Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima rigorosa y beneficia, por lo

tanto, a los legitimarios (art. 1191).

2. Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la herencia.

La Ley N° 19.585, al modificar el art. 1184 y establecer que si no hay descendientes con
derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, "la mitad restante es la porción
de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", cometió un error, puesto que,

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en esos casos, el testador puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.

Los cálculos para determinar las legítimas y la parte de libre disposición sólo tienen
regularmente interés en la sucesión testada para asegurar el respeto de la parte que
corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.

Distribución de la mitad legitimaria

La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o estirpes, de acuerdo
con las reglas de la sucesión intestada y sin perjuicio de las normas especiales para el
cónyuge.

Acervo en que se calculan las legítimas

En conformidad al art. 1184 1a mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el
art. 959 (bajas generales de la herencia), y las agregaciones de los acervos imaginarios, se
dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la
sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.

Acervo imaginario

El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopción de enérgicas medidas

encaminadas a garantizarlas.

Cuando el testador dispone de sus bienes en términos que vulneran sus respectivas
asignaciones, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de la acción de reforma
del testamento.

Pero la acción de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las asignaciones
forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros arbitrios de que puede valerse
el que tiene asignatarios forzosos para menoscabar sus derechos.

En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede traspasar todos o la
mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraños.

Las liberalidades en favor de un legitimario tendrán como resultado una disminución del
caudal hereditario en que habrán de calcularse las legítimas de los demás, procurando al
favorecido una injustificada ventaja.

Las liberalidades excesivas en favor de extraños perjudicarán, por igual, a todos los
legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a desheredarles.

Las legítimas quedarían a merced del causante. La formación del acervo imaginario
precave estos males, que no es capaz de remediar la acción de reforma del testamento, y da
a las legítimas su verdadero carácter de asignaciones forzosas.

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Mecanismo del acervo imaginario

La formación del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que se trata
de dividir aquellos bienes que el causante había transferido y que, a no mediar esta
circunstancia, se encontrarían en su patrimonio en el momento de abrirse la sucesión.

En otros términos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante como si no

hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraños.

Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por el
causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las cuotas en que debe di-
vidirse. En este patrimonio así reconstituido y aumentado se calcularán las legítimas, las
mejoras y la parte de libre disposición.

a) La acumulación de las liberalidades en favor de legitimarios hace caducar el título

con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los legitimarios los
compartirán en igualdad de condiciones y quedarán borradas, en consecuencia, las di-
ferencias entre ellos.

El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido. La

acumulación no se hace en especie sino en valor.

Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se considerarán como
un anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del heredero es superior al valor acumulado
se le pagará el saldo; en caso contrario, pagará el déficit, y

b) En cuanto a las liberalidades a extraños, solamente hay acumulación cuando son

excesivas; si el causante podía, en todo caso, disponer en favor de extraños de una parte de
sus bienes, es lógico que puede hacer liberalidades por igual cuantía, sin perjudicar las
legítimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan sólo los excesos.

En caso de que las donaciones excesivas a extraños perjudiquen las legítimas y mejoras, los
extraños deberán restituir a la masa los excesos, en la forma prevista en el art. 1187.

Denominación

Se acostumbra denominar "primer acervo imaginario" (o colación) al que se forma con las
acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es, agregando las donaciones a título de legí-
tima y mejora.

Y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la acumulación del

exceso de lo donado entre vivos a extraños, con arreglo al art. 1186.

La verdad es que la ley no hace esta distinción. Ha prescrito diversas acumulaciones, sea
para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del

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testador en favor de extraños.

Acumulaciones que forman los acervos imaginarios.

Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185 y 1186, son las
siguientes:

1. Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de me-

joras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la
sucesión (art. 1185);

2. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños por la persona que tenía a la

sazón legitimarios (art. 1186).

A. PRIMER ACERVO IMAGINARIO:

DONACIONES A TÍTULO DE LEGÍTIMAS Y MEJORAS

En conformidad al art. 1185, para calcular las cuartas de que habla el art. 1184 se deben
acumular las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de me-
joras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la
sucesión.

El art. 1185 contempla la institución denominada colación, que es el acto por el cual un
heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con
que el donante lo beneficiaría en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca
las hubiere tenido.

Para que proceda la formación del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia
copulativa de los siguientes requisitos:

(i) Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.

(ii) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario.

a) Acumulación de las donaciones revocables

El art. 1185 dispone que se acumularán imaginariamente al acervo líquido las donaciones
revocables hechas en razón de legítimas y mejoras.

Por la letra misma del precepto, es indiscutible que sólo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante.
Si no ha habido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular estas
donaciones, pues los bienes que comprende la donación están material, física y
jurídicamente en el patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados

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revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de bienes,

y por esta razón deberán acumularse a ella.

El texto mismo de la ley no permite otra interpretación, pues dice que las donaciones se
acumulan según el estado de las cosas donadas al tiempo de la “entrega”, lo cual indica
claramente que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas
donadas al donatario en vida del donante. De no ser así, las cosas donadas están material y
jurídicamente en el patrimonio del causante y no procede acumulación de ninguna especie.

Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las legítimas.
Como están en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos efectos.

b) Acumulación de las donaciones irrevocables

La donación irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez efectuada la

tradición, el dominio de las cosas donadas. Las cosas donadas irrevocablemente salen del
patrimonio del donante.

Deberán acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que adopten.

Si se trata de donaciones con carga, "no se tendrá por donación sino lo que reste, deducido
el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta" (art. 1188, inc. 1°).

Se equipara a una donación el pago que hace el causante de las deudas de un legitimario. El
art. 1203, inc. 1°, prescribe: "Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un
legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan
sido útiles para el pago de dichas deudas".

La ley se refiere sólo al pago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes del
causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de los legitimarios
ascendientes y cónyuge.

El desembolso deberá ser útil y se entenderá que lo es cuando como consecuencia queda
extinguida la deuda.

Cabe hacer presente que en conformidad al art. 1199 la acumulación de donaciones

irrevocables nunca puede beneficiar a la parte de libre disposición.

c) Donaciones no acumulables

Quedan dispensadas de la colación las siguientes donaciones:

a) No se tomarán en cuenta "los regalos moderados, autorizados por la costumbre en

ciertos días y caso, ni los dones manuales de poco valor" (art. 1188, inc. 2°);

b) Tampoco se tomarán en cuenta "los presentes hechos a un descendiente con ocasión

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de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre" (art. 1198, inc. 3°);

c) No se considerarán como donaciones acumulables los gastos hechos para la

educación de un descendiente. El art. 1198, inc. 2°, dispone que "no se tomarán en cuenta
para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre
disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables".

d) Frutos de las cosas donadas

En conformidad al Art. 1205 los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente,
a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al donatario
desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y si las cosas donadas no se han
entregado al donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del donante; a
menos que éste le haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la
propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas.

e) Cuándo se entiende que la donación es a título de legítima o mejora

Las donaciones se acumulan a condición de que se hagan "a título de legítima o mejora".

El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cuándo la donación tiene este

carácter; pero de diversas disposiciones legales se infiere el concepto.

En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un legitimario, "que tenía
entonces la calidad de tal", se imputarán a su legítima, a menos que conste de un modo
auténtico que se han hecho a título de mejora.

Por su parte, el art. 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las deudas de un
legitimario que es descendiente, se imputarán igualmente a la legítima, salvo que el donante
o testador haya expresado su intención que se consideren como una mejora.

En conformidad a lo dispuesto en el art. 1201, se resolverá la donación revocable o

irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o
ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o
ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación.

También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona
que se creía cónyuge y no lo, era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o
repudiación.

Finalmente es necesario hacer presente que nuestra jurisprudencia ha señalado que no

procede la acumulación de donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre
disposición.

f) Donaciones a título de legítima

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Las donaciones en razón de legítima son las que se hacen a legitimarios. Para que la
donación se entienda en razón de legítima es menester que el donatario sea un legitimario,
que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la sucesión y que concurra a la herencia:

a) Es menester, en primer término, que el donatario tenga la calidad de legitimario.

Con estricta lógica, el art. 1200, inc. 1°, dispone: "Si se hiciere una donación revocable o
irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del
donante, y el donatario no adquiere después la calidad de legitimario, se resolverá la
donación";

b) Es preciso, enseguida, que el donatario tenga la condición de legitimario, al tiempo

de abrirse la sucesión.

El art. 1198, inc. 1°, establece que todas las donaciones revocables e irrevocables, "hechas
a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima”.

La disposición establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo de la donación;
pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del causante.

El art. 1200, inc. 2°, prescribe que se resolverá la donación, hecha a título de legítima, “al
que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo" por incapacidad, indignidad, etc.,
y

c) Es preciso que el legitimario concurra a la herencia.

Esta exigencia fluye del art. 1200, inc. 2°.

La donación se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la sucesión del

donante y dejó de ser legitimario "por incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho".

Solamente no se resuelve la donación cuando el legitimario no puede o no quiere suceder y

deja descendencia que le represente. El art. 1200, inc. 3°, dispone: "Si el donatario, ha
llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se
imputarán a la de sus descendientes”.

g) Donaciones a título de mejora

Las donaciones a título de mejora son aquellas que se hacen a personas que, al tiempo de
abrirse la sucesión, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen el
carácter de descendientes, ascendientes o cónyuge, y concurren a la herencia:

i) Se requiere que la asignación sea a título de cuarta de mejoras. Cuando la donación

se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la donación deberá

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entenderse necesariamente a título de mejora. La donación a un nieto cuyo padre vive y

puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este título.

Pero si la donación se hace a un legitimario ¿deberá entenderse que se hace a título de

legítima o mejora? ¿Ha querido el donante sólo anticiparle bienes a cuenta de la legítima u
otorgarle la ventaja de una mejora?

El art. 1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables hechas al que era
a la sazón legitimario se imputarán a su legítima. En otros términos, tales donaciones se
presumen hechas en razón de legitima.

Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan hechas en razón
de mejora, es preciso "que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior
auténtico aparezca que la donación ha sido a título de mejora".

ii) Es menester que el donatario tenga la calidad de descendiente, ascendiente o

cónyuge.

El art. 1201, inc. 1°, previene: "Se resolverá la donación revocable o irrevocable que se
hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del
donante y no lo era", y

iii) Es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolverá igualmente la

donación "si el donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar por incapacidad,
indignidad, desheredamiento o repudiación" (art. 1201, inc. 2°).

También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona
que se creía cónyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad, indignidad o
repudiación". Así lo dispone el texto del inc. 3° del art. 1201.

h) Forma de la acumulación

La acumulación se hace siempre en valor, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas
donadas.

i) Valor acumulable

El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularán según el
estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando
de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

j) La acumulación se hace al acervo líquido

El art. 1185 establece que la acumulación de las donaciones se hace al acervo líquido, o
sea, a la masa de bienes dejados por el difunto después de deducidas las bajas señaladas en
el art. 959.

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Se derivan de este hecho importantes consecuencias:

a) Los valores acumulados no contribuirán al pago de las deudas hereditarias;

b) No se tomarán en cuenta para establecer el monto de las asignaciones alimenticias

forzosas.

Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario.

Fallece un testador dejando un acervo ilíquido de $1.000 y las bajas generales ascienden a
$100. Teniendo cinco hijos, a uno de ellos le hizo una donación irrevocable por $50 y a
otro una donación revocable por $50, la cual se entregó en vida del causante. De este modo:

Acervo Ilíquido $1.000

(-) Bajas generales $100

Acervo Líquido $900

(+) Donación revocable $50
(+) Donación irrevocable $50

Primer Acervo Imaginario $1.000

De este modo, la mitad legitimaria, ascendente a $500, se distribuye dándoles $100 en

efectivo a los tres hijos que no recibieron donaciones, y $50 a los que si las recibieron.

B. SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO:

EXCESO DE LO DONADO IRREVOCABLEMENTE A EXTRAÑOS

El segundo acervo imaginario está regulado en los artículos 1186 y 1187. En líneas
generales, el segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones
irrevocables hechas a extraños.

a) Requisitos de la acumulación

La acumulación de las donaciones entre vivos a extraños se produce cuando concurren los
siguientes requisitos:

1. Presencia de legitimarios al momento de realizar la donación.

Es de rigor que la donación irrevocable se haga por quien tenía legitimarios al momento de
efectuarla. El art. 1186 dispone que la acumulación tendrá lugar "si el que tenía a la sazón
legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños”.

La persona que carecía de legitimarios pudo donar entre vivos sin restricciones, sin
perjudicar las legítimas, entonces inexistentes. Concordante con esta idea, el art. 1424

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2015

dispone que no se resolverá la donación porque después de ella le hayan nacido al donante
uno o más hijos.

2. Deben existir legitimarios al momento de fallecer el causante.

Si no concurren legitimarios al momento de la apertura de la sucesión no hay herederos

forzosos y no procede por ende la formación de acervos imaginarios.

La mayoría de la doctrina estima que no es necesario que los legitimarios existentes al

momento de realizar la donación y los existentes al momento del fallecimiento del causante
sean los mismos.

3. El causante debe haber realizado donaciones irrevocables a terceros no legitimarios.

A diferencia del primer acervo imaginario, en este segundo acervo sólo se consideran las
donaciones irrevocables realizadas a terceros extraños. Nótese que también se podrían
considerar las donaciones irrevocables realizadas a favor de un legitimario pero que fuese
imputada a la parte de libre disposición.

4. La donación ha de ser excesiva.

Las donaciones a extraños deben ser excesivas; pero no se acumulará la donación misma
sino el exceso.

Cuida el art. 1186 de establecer cuándo las donaciones se reputan excesivas; lo son cuando
"el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario".

De este modo, se formará el acervo líquido y se le harán, si procede, las acumulaciones

previstas en el art. 1185. Al valor resultante se agregarán las donaciones irrevocables a
extraños. Las donaciones serán excesivas si sobrepasan la cuarta parte del acervo así
formado. El art. 1186 concluye que "tendrán derecho los legitimarios para que este exceso
se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y
mejoras".

Nótese que la disposición no considera las donaciones a extraños aisladamente, sino el

conjunto de tales donaciones. Habrá que sumarlas todas para agregarlas al acervo.

Obsérvese, además, que el art. 1186 establece que se sumará el valor de todas las
donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razón de
legítimas o mejoras. Pero, si no tienen lugar tales acumulaciones, el exceso de lo donado a
extraños, deberá, obviamente, sumarse al acervo líquido.

De este modo se pueden dar diversas situaciones:

(i) Que las donaciones no sean excesivas, por lo que no procede la formación del

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segundo acervo imaginario.

Primer ejemplo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Donaciones a extraños ..................... 20.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $120.000
Cuarta parte ..................... 30.000

En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las donaciones
y el acervo líquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a extraños no son
excesivas, por lo que no procede la formación del segundo acervo imaginario.

(ii) Que las donaciones sean excesivas, por lo que procede la formación del segundo
acervo imaginario.

Segundo ejemplo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Donaciones a extraños ..................... 60.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $160.000
Cuarta parte ..................... 40.000

Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la suma del valor de las
donaciones y del acervo líquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse para
computar las legítimas y mejoras.

De este modo resulta:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 20.000
Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $120.000
mejoras
Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición ..................... 30.000

(iii) Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legítimas
y mejoras, procediendo, además de la formación del acervo imaginario, la rescisión de las
donaciones excesivas a extraños

En el ejemplo recién propuesto el exceso cabe dentro de la cuarta de libre disposición. Pero
puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de que el causante pudo disponer
libremente y menoscabe las legítimas y mejoras.

Tercer ejemplo:

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Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Donaciones a extraños ..................... 100.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $200.000
Cuarta parte ..................... 50.000
Exceso donado ..................... 50.000

Así resulta:

Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $150.000

mejoras
Mitad legitimaria ..................... 75.000
Cuarta de mejoras ..................... 37.500
Cuarta de libre disposición ..................... 37.500

El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposición y en parte la cuarta de

mejoras.

Cuarto ejemplo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Donaciones a extraños ..................... 200.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $300.000
Cuarta parte ..................... 75.000
Exceso donado ..................... 125.000

Resulta así:

Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $225.000

mejoras
Mitad legitimaria ..................... 112.000
Cuarta de mejoras ..................... 56.250
Cuarta de libre disposición ..................... 56.250

Esta vez el exceso absorbe íntegramente las cuartas de libre disposición y de mejoras y aun
vulnera la mitad legitimaria.

En tales eventos tiene lugar la acción de inoficiosa donación regulada en el art. 1187: "Si
fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio sino que menoscabe las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras,
tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones,
esto es, principiando por los más recientes”.

Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposición, se frustrarán las

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asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la exceden, será menester que
los donatarios restituyan las cantidades necesarias para que las legítimas y mejoras puedan
ser íntegramente satisfechas.

Esta acción la pueden intentar los legitimarios y beneficiarios de la cuarta de mejoras en

contra de los donatarios en orden inverso al de la fechas de las donaciones, esto es
principiando por las más recientes.

b) Acumulaciones y rescisión de las donaciones

El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños se acumula al acervo líquido o

imaginario. La acumulación es puramente numérica mientras este exceso no absorba to-
talmente la parte de libre disposición.

Pero, en caso de que el exceso vulnere las legítimas o mejoras, los donatarios deben
restituir bienes a la masa y la acumulación de estos bienes no será numérica sino que real o
física.

Recuérdese el ejemplo segundo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 20.000
Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $120.000
mejoras
Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición ..................... 30.000

La cuarta de libre disposición asciende a $30.000 y el exceso a $20.000. Este exceso se

carga a la cuarta de libre disposición y quedará un sobrante de $10.000 para satisfacer otras
liberalidades del testador.

Véase ahora el ejemplo tercero:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 50.000
Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $150.000
mejoras
Mitad legitimaria ..................... 75.000
Cuarta de mejoras ..................... 37.500
Cuarta de libre disposición ..................... 37.500

Como el exceso de lo donado asciende a $50.000 y la cuarta de libre disposición alcanza

sólo a $37.500, queda un saldo de $12.500 que los donatarios deben reintegrar a la masa
para que puedan enterarse las legítimas y mejoras que, en conjunto, ascienden a $112.500.

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Véase el ejemplo cuarto:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 125.000
Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $225.000
mejoras
Mitad legitimaria ..................... 112.000
Cuarta de mejoras ..................... 56.250
Cuarta de libre disposición ..................... 56.250

El exceso de lo donado asciende a $125.000 y, como la cuarta de libre disposición es de

$56.250, los donatarios deberán restituir la cantidad de $68.750.

Para la restitución de estos excedentes se procederá en contra de los donatarios,

comenzando por los más recientes.

La cuota del donatario insolvente no grava a los otros (art. 1187, inc. 2°).

LAS LEGÍTIMAS

Legítima rigorosa

Se llama legítima rigorosa la porción que toca a un legitimario en la división de la mitad

legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas las deducciones y
agregaciones que señala la ley, se dividirá por cabezas o estirpes entre los legitimarios,
conforme a las reglas de la sucesión intestada, y "lo que cupiere a cada uno en esa división
será su legítima rigorosa".

La legítima recibe esta denominación porque es el mínimo que debe llevar un legitimario.
Propiamente esta legítima es la asignación forzosa de que el legitimario no puede ser
privado por el causante y que se suple con perjuicio de las disposiciones expresas del
testamento.

La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades

La legítima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin restricciones o

limitaciones de ninguna especie. Si fuere posible para el testador sujetar las legítimas a
modalidades o gravámenes, en el hecho podrían ser burladas estas asignaciones forzosas.

El art. 1192, inc. 1°, establece perentoriamente: "La legítima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen alguno”. Esta norma es excepcional, debido a que la
legítima es un acto patrimonial y la regla general es que los efectos de los actos
patrimoniales puedan ser modificados mediante modalidades.

Añade el art. 1192: "Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios,

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Lama&Riveros
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excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravá-
menes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1195".

El testador puede, entonces, imponer los gravámenes que desee sobre los demás bienes que
deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:

a) Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla especial del
art. 1195, en el sentido que los gravámenes serán siempre a favor del cónyuge, o de uno o
más de los descendientes o ascendientes del testador, y

b) Sobre lo que se dé al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no podrá

el donante imponerle gravámenes a su arbitrio porque tales donaciones deberán
considerarse como anticipos a cuenta de legitima o mejora.

Prioridad en el pago de la legítima rigorosa

Las legítimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra asignación.

Deberán enterarse las legítimas y luego se pagarán las asignaciones con cargo a la cuarta de
mejoras y a la de libre disposición. El art. 1189, en efecto, prescribe: "Si la suma de lo que
se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit
se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión".

Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios

El art. 1190, inc. 1°, dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por
incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad
legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros".

La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del incapaz, del
indigno, del desheredado o que repudió la herencia del difunto. Por ejemplo, si el causante
deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la herencia, la mitad legitimaria se
dividirá por dos.

El aumento de las legítimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no tiene descendencia
con derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere, estos descendientes dividirán
por estirpe la parte del legitimario que falte.

La legítima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le corresponde,

no deja de ser una legítima rigorosa.

La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legítimas pues disminuye el
número de legitimarios.

Legítima efectiva.

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Se llama legítima efectiva la porción que corresponde a un legitimario en la mitad

legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo disponer a
título de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la disposición.

El art. 1191 dispone: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de bienes de
que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las
legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas”.

El inciso final del art. 1191 señala que: "Si concurren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas conteni-
das en el Título II de este Libro".

Hoy día, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la
hipótesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obstante
ello, el legislador de la Ley N° 19.585 no suprimió este inciso.

LAS MEJORAS

La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar "en la sucesión de los
descendientes, ascendientes y del cónyuge" (art. 1167, N° 3°). Cabe hacer presente que el
legislador no supone ni presume las mejoras, pues ellas requieren de una declaración
expresa del testador.

Cuantía de las mejoras

La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legítimas: es la cuarta parte de los
bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el art. 959 (bajas generales de la
herencia) y las agregaciones a que se refieren los arts. 1185, 1186 y 1187 (acervos
imaginarios) (art. 1184). Todo lo dicho para el cálculo de las legítimas es aplicable a las
mejoras.

El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario

El legitimario es siempre heredero. El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero

o legatario.

El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alícuota de ella, es
heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta de
mejoras, es un legatario.

Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras

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2015

Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, los asignatarios de la cuarta de mejoras

debían ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o no la calidad de
legitimarios.

En virtud de la reforma, también puede ser asignatario de mejoras el cónyuge

sobreviviente.

La Ley N° 19.585 incorporó a los ascendientes como asignatario forzoso de cuarta de me-
joras.

El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) los descendientes; b) los
ascendientes; c) el cónyuge.

Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposición. El art. 1195, inc.
1°, dispone que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución
que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a
uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.

La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella.

En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3º, una cuarta parte de la herencia
puede ser destinada para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.

Esto no significa que el causante que tenga legitimarios esté obligado a disponer de la
cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo cualquiera o todos ellos, el causante
puede favorecerlos asignándoles total o parcialmente esta cuarta parte de sus bienes, sean o
no legitimarios.

El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en presencia de sus
padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras el
o los nietos.

La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los ascendientes, en el de los

descendientes y del cónyuge. Si el causante no dispone de ella, ella acrece a la legítima
rigorosa, e incrementa la cuota que llevan los legitimarios (art. 1191).

Las mejoras caben sólo en la sucesión testada.

La cuarta de mejoras sólo existe en la sucesión testada; requiere una expresa declaración de
voluntad de testador.

A falta de esta manifestación de voluntad la porción de bienes que constituiría la cuarta de

mejoras acrecerá a las legítimas conforme al art. 1191.

La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión

126
Lama&Riveros
2015

intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados según las mismas
reglas. No ocurre así con la cuarta de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por
el testador y no tiene cabida el derecho de representación.

La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades.

La legítima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condición o gravamen alguno (art.

1192, inc. 1°). La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertas modalidades.

El art. 1195, inc. 2°, previene: "Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de
mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o
ascendientes del testador".

En otros términos, los gravámenes deben ceder necesariamente en favor de personas a

quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.

Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.

La Ley prohíbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre sucesión futura (art.
1463). Sin embargo, el causante puede convenir que no dispondrá de la cuarta de mejoras.
Este pacto sobre sucesión futura es válido, por excepción, en los términos del art. 1204.

Dice el art. 1204:

"Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el
que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".

El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pública;

La estipulación deberá precisamente consistir en no disponer de la cuarta de mejoras, esto

es, dejar los bienes entregados a la distribución que hace la ley. El art. 1204, inc. 2°, es
concluyente: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".

El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el cónyuge o
alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carácter de legitimario al tiempo
de celebrarse el convenio.

Violada la promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que

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Lama&Riveros
2015

su infracción les aprovechare.

PAGO DE LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS.

I. Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas.

De acuerdo con el art. 1197, "el que deba una legítima podrá en todo caso señalar las
especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies".

De este modo, el testador podrá decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legítima, la
hacienda Las Palmas”, pero le está vedado avaluarla. Una tasación arbitraria importaría
una violación de las legítimas. Si se atribuye a las especies un valor excesivo, se perjudica
al legitimario a quien deben entregarse en pago de su legítima; si se les asigna un valor
exiguo, se perjudica a los demás legitimarios.

La facultad de designar las especies es indelegable, lo cual no es sino una aplicación del art.
1004.

II. Situaciones que pueden presentarse en el pago de legítimas y mejoras.

a) Caso en que lo dado en razón de legítimas es inferior a la mitad legitimaria.

El art. 1189 dispone: "Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a
la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda
otra inversión", o lo que es igual, deberá antes que nada completarse las legítimas y darse a
los legitimarios lo que falte para enterarlas.

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $100.000

Donación irrevocable al legitimario A ..................... 10.000
Donación irrevocable al legitimario B ..................... 30.000
Acervo imaginario ..................... $140.000
Mitad del acervo ..................... 70.000

La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la mitad del acervo
imaginario.

Con preferencia a toda otra inversión deben pagarse los $ 30.000 que faltan para completar
las legítimas.

b) Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad legitimaria.

En la hipótesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razón de legítimas excede de la mi-

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2015

tad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193.: "Si lo que se ha dado o se da en razón de
legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras,
sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios".

Conforme al inciso 2º del art. 1193 si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no

fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo
dispuesto en el art. 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de
mejoras.

c) Caso en que lo que se da en razón de mejoras exceda de la cuarta de mejoras.

Puede suceder que lo que se ha dado a título de mejoras exceda de la cuarta parte del acervo
imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el excedente se sacará de la
cuarta de libre disposición, con preferencia a toda inversión que deba pagarse con cargo a
ella. Art 1194.

d) Caso en que el causante hubiere dispuesto de más que el caudal hereditario.

Si resultare de la aplicación de las reglas anteriores que no es posible completar las

legítimas o mejoras, en otros términos, el causante hubiere dispuesto de más que el caudal
hereditario, no cabe otra solución que reducir las legítimas y mejoras.

El art. 1196 dispone: "Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en
conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata”.

III. Imputación de los valores acumulados.

Principio General

Según se vio al estudiar el primer acervo imaginario, los valores acumulados a la masa se
imputan al haber del heredero que los colacionó.

El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesión del valor acumulado.
Por otra parte, la sucesión le adeuda su respectivo haber. Estas obligaciones mutuas se
compensan y se extinguen hasta concurrencia de la menor.

Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendrá derecho a recibir el
saldo; si es inferior deberá pagar la diferencia.

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $40.000

Donación irrevocable al hijo A ..................... 45.000
Donación irrevocable al hijo B ..................... 15.000
Acervo imaginario ..................... $100.000

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El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputándosele la donación que cada
uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar su haber.

El haber de A se pagará con $45.000 valor de la donación colacionada, ya recibidos, y con

un saldo de $5.000. El haber de B se le enterará con $15.000, valor de la donación
irrevocable y con su saldo de $35.000.

Imputación a la legítima.

Si la donación acumulada es a título de legítima, el valor acumulado se imputará a la

porción de bienes que corresponda al donatario a título de legítima en la sucesión del
donante.

El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, sean revocables o irre-
vocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su
legítima".

Si falta el legitimario, la imputación se hará a la legítima de sus descendientes (art. 1200,

inc. 3°). La imputación a la legítima sólo es posible si el donatario es llamado a suceder
como legitimario. Por este motivo se resuelve la donación hecha a quien no era legitimario
del donante y después no adquiere esta calidad (art. 1200, inc. 1°) y al que dejó de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredamiento, etc. (art. 1200, inc. 2°).

Imputación a mejoras.

Cuando la donación es a título de mejoras, el valor acumulado deberá imputarse a lo que el

donatario deba recibir en la sucesión del difunto a título de mejoras.

No es posible la imputación si el donatario nada recibe a título de mejoras y por tal motivo
se resuelve la donación que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía
descendiente o ascendiente del donante y no lo era.

Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a

faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.

También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona
que se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, o
repudiación (art. 1201).

El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intención que el pago
hecho por él en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente no se impute a la
legítima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran como
mejoras.
El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que se comenta, hubiere
asignado al mismo legitimario a título de mejoras alguna cuota de la herencia o una
cantidad de dinero, lo desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del

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2015

legitimario y que se van a imputar a la cuarte de mejoras por expresa disposición de aquél,
se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que
excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo
dispuesto por el testador.

Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado.

Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones acumuladas, la com-
pensación entre ambos valores deja un saldo a su favor. El donatario tiene, lógicamente,
derecho a que se le complete su haber.

El art. 1206, inc. 1°, dispone: "Si al donatario de especies que deban imputarse a su
legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las
mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los
demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero".

Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado.

Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la com-
pensación entre ambos valores, quedará un saldo en su contra; el donatario debe pagar este
alcance.

El art. 1206, inc. 2°, prescribe: "Y si le cupiera definitivamente una cantidad inferior al
valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio
hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida
compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere
al saldo que debe":

IV. Imputación de los legados.

Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razón que forman parte de ella. Por
esto, no los menciona el art. 1185.

Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que "todos los legados"
hechos a un legitimario se imputan a su legítima, a menos que en el testamento o en acto
posterior autentico aparezca que el legado ha sido a título de mejora.

Esta imputación de los legados a la legítima, a menos de aparecer que el testador desea que
se imputen a mejora, es absurda porque conduce a la anulación del legado. El legado resulta
puramente nominal.

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $100.000

2 hijos: Legado al legitimario A ..................... 20.000
A y B Mitad legitimaria ..................... 50.000

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2015

Legítima de A ..................... $25.000

El legado no se acumula pero se imputa a la legítima. El legitimario A entera su legítima

con $20.000, valor del legado, y con un saldo de $5.000. El legado no tiene más alcance
que un señalamiento de bienes con que ha de enterarse la legítima.

Quiénes aprovechan de la formación del acervo imaginario.

El art. 1199 dispone: "La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de

legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no
aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que
el de legítima o mejora”.

El aumento del acervo, consecuencial de la acumulación, incrementa proporcionalmente la

mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida donó irrevocablemente
$40.000 a Pedro y el acervo líquido asciende a $100.000. El acervo imaginario se eleva a
$140.000, que debe dividirse por iguales partes entre los hijos.

Juan aprovecha de la acumulación porque su haber se calcula sobre $140.000 y no sobre el

acervo líquido de $100.000.

El provecho de computación o cuantía será suficiente cada vez que en la masa haya bienes
bastantes para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las donaciones
irrevocables, sin recurrir a los valores acumulados. En el ejemplo, Juan puede pagarse de su
haber de $70.000 sin tener en cuenta el valor de la donación a Pedro.

Será insuficiente, en cambio, cuando la asignación a título de legítima o mejora deba

enterarse con los valores acumulados. Supóngase que el causante dejó bienes por valor de
$40.000 y donó irrevocablemente a su hijo Pedro $100.000. Como en el ejemplo anterior, el
acervo imaginario es de $140.000 y el haber de cada asignatario asciende a $70.000.

Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que
realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donación para equiparar a los
asignatarios. Es menester enterar el haber con los valores acumulados. Juan enterará su
haber con los $40.000 que existen y con $30.000 que debe pagarle Pedro. En otros
términos, se le completará su haber adjudicándole un crédito en contra del asignatario que
colacionó la donación.

¿Los asignatarios de la parte de libre disposición se aprovechan de la acumulación de las

donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras?

Dice Abeliuk: Hay quienes opinan que esta acumulación de las disposiciones beneficia no
sólo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino también a la parte de libre

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Lama&Riveros
2015

disposición; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas del artículo
precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre disposición.

Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las

donaciones revocables y las irrevocables.

La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la parte de libre

disposición al tenor del art. 1199, según el cual “la acumulación de lo que se ha dado
irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido en el art.
1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo
sean a otro título que el de legítima o mejora”. Esta acumulación sólo aprovecha a los
legitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la parte de libre
disposición.

Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir que
respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185; en consecuencia, la
acumulación de las donaciones revocables beneficiará a la cuarta de libre disposición.

Acreedores hereditarios.

La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios. No se

benefician, en ningún sentido, de la acumulación.

La acumulación no influye en absoluto, como se comprende, en la cuantía de los créditos;

se mantienen idénticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa.

El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han salido del
patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las donaciones irrevocables, deben
recurrir a la acción pauliana o revocatoria.

Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del patrimonio del deudor es
puramente nominal; estos bienes han pasado al patrimonio de los herederos del causante,
responsable de sus deudas. De este modo, los acreedores podrán perseguirlos en el
patrimonio del heredero donde se encuentran los bienes donados irrevocablemente.Art
1199.

EL DESHEREDAMIENTO

El régimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el desheredamiento. Es

menester que el causante disponga de un recurso para privar a los legitimarios de su
legítima y sancionar, de este modo, los graves atentados de que le haga víctima la
infracción de sus elementales deberes.

No sería equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido una grave
ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes.

133
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2015

El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposición testamentaria en que se ordena
que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima". Habría que agregar en
virtud de justa causa, taxativamente señalada por la ley.

Requisitos

a) El desheredamiento debe hacerse por testamento

Por definición el desheredamiento es una “disposición testamentaria”, por lo que es

menester un testamento y que se funde en una causa legal, expresa y cierta. No puede
hacerse en ninguna otra forma, ni aún por escritura pública.

El art. 1207, inc. 2°, establece que no valdrá el desheredamiento que no se conforme a las
reglas legales.

b) El desheredamiento sólo procede en presencia de una causal legal.

El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208 señala taxativamente.
Tales son las únicas causas del desheredamiento, según se desprende del inciso 1° de la
citada disposición. De no ser así, el testador podría burlar las legítimas simplemente
desheredando a sus legitimarios, cuando no desee que lleven dichas asignaciones forzosas.

En general las causales corresponden a un comportamiento poco digno del heredero

forzoso, que no lo hace acreedor a que el testador respete su legítima.

En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un descendiente; los

ascendientes y el cónyuge podrán ser exheredados sólo por las tres primeras.

Las causas legales son las siguientes:

1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o
en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes (art. 1208 N° 1°);

2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo (art. 1208

N° 2°);

3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N° 3°);

4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a

obtenerlo (art. 1208 N° 4), y

5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado
a los vicios o ejercido granjerías infames (según la RAE significa son la “ganancia o
utilidad que se obtiene traficando y negociando”), a menos que se pruebe que el testador

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Lama&Riveros
2015

no cuidó de la educación del desheredado (art. 1208 N° 5°).

c) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda

La causal del desheredamiento debe señalarse específica y nominativamente en el

testamento. En otros términos, el testador debe señalar con precisión los hechos que lo
motivan, la razón de ser del desheredamiento. La doctrina no estima necesario que se
indique con precisión el artículo en el cual se basa la causal.

El art. 1209 proclama que no valdrá ninguna causa de desheredamiento mencionado en el

artículo anterior, "si no se expresa en el testamento específicamente".

d) Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en

vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento

Por último, es menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede haberse
producido "en vida del testador" o producirse "después de su muerte" por las personas
interesadas en el desheredamiento (art. 1209, inc. 1°).

Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no reclama su

legítima en el plazo legal. Este plazo es de cuatro años contados, regularmente, desde la
apertura de la sucesión. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesión se abre, el plazo se
contará "desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar" (art. 1209, inc.
2°).

La excepción se justifica sobradamente: a) la actitud pasiva del desheredado importa un

reconocimiento implícito de la justicia del desheredamiento; b) los asignatarios que están
en posesión de la legítima, sin que nadie les perturbe, no tienen interés en entablar un juicio
de desheredamiento, y c) el plazo se ha fijado en cuatro años porque es el tiempo en que
prescribe la acción de reforma del testamento de que disponen los legitimarios para
reclamar su legítima. Prescrita la acción, el legitimario no puede reclamar la legítima de
que el desheredamiento le ha privado y ya no será menester acreditar los hechos
constitutivos de la causal.

Efectos del desheredamiento

Los efectos del desheredamiento serán los que el testador determine. Si el testador no los
limita expresamente, la ley suple su silencio:

a) El desheredamiento priva al legitimario de su legítima; tal es su efecto fundamental;

b) El desheredado queda privado, además, de "todas las asignaciones por causa de

muerte", esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa;

c) Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho el deshe-
redador" (art. 1210, inc. 1°);

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Lama&Riveros
2015

d) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre, configuran
una excepción a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N° 3°, relativo al peculio
adventicio extraordinario), y

e) Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto en los

casos de injuria atroz (art. 1210, inc. 2º).

Revocación del desheredamiento.

El desheredamiento, cláusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otra

disposición testamentaria, total o parcialmente.

El art. 1211 dispone que no se entiende revocado tácitamente el desheredamiento por haber
intervenido reconciliación ni será admitido el desheredado a probar que el testador tuvo la
intención de revocarlo.

REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

En términos generales, se puede sostener que son varias las causales por las cuales un
testamento puede dejar de producir sus efectos, a saber:

1. La presencia de un vicio de nulidad (art. 1026). Declarado nulo el testamento, éste

pierde su valor;

2. Que el sobre que contiene el testamento cerrado sea violado (art. 1025);

3. La circunstancia de que todos los asignatarios instituidos en él sean incapaces o

indignos de suceder, o bien repudien las asignaciones que se les hacen;

4. La caducidad de los testamentos privilegiados;

Además de estas causales, las cuales ya fueron revisadas anteriormente, a continuación se

analizarn en detalle otras dos causales que producen la ineficacia del testamento:

5. La revocación del testamento por parte del testador y;

6. La acción de reforma del testamento.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.

Revocabilidad del testamento

El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en

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2015

el testamento.

El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son "esencialmente revocables" y no
vale ningún acto o declaración que tienda a limitar la facultad de revocarlas.

El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus disposiciones por
la sola razón de que no desea perseverar en ellas.

Como se comprende, la revocabilidad es la más vigorosa garantía de la libertad de testar;

las maniobras de toda índole que se empleen para torcer la voluntad del testador pierden
gran parte de su eficacia si éste, en cualquier tiempo, puede derogar las disposiciones
testamentarias fruto de la amenaza o del engaño.

La revocación es el único medio de hacer inválido un testamento "otorgado válidamente",

es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y no adolece de vicios.

Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación, en los
casos previstos por la ley (art. 1212).

La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las "declaraciones" que el

testamento contenga, máxime cuando crean derechos en favor de terceros, como es el caso
típico del reconocimiento de un hijo.

Formalidad de la revocación.

La revocación es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se pretende dejar sin
efecto.

El art. 1213, inc. 1°, dispone: "El testamento solemne puede ser revocado expresamente en
todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado".

La disposición no es afortunada en su redacción: 1°) porque el testamento solemne puede

ser también revocado tácitamente por otro testamento, y 2°) porque es obvio que un
testamento privilegiado puede ser revocado por un testamento solemne o privilegiado.

El CC debió decir, más llanamente, que todo testamento podrá revocarse, en todo o parte,
por un testamento posterior.

Revocación hecha en un testamento privilegiado

La revocación puede hacerse por medio de un testamento posterior solemne o privilegiado.

Pero el testamento privilegiado está expuesto a perder su eficacia por una causal típica: la
caducidad.

¿Qué suerte corre la revocación hecha en un testamento privilegiado que caduca? El art.

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1213 contesta a esta interrogación: "la revocación que se hiciere con un testamento
privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior".

Revocación del testamento revocatorio.

El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. ¿Revivirá el primitivo

testamento?

El art. 1214 responde: "Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su
vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste
voluntad contraria".

5. Revocación total y parcial.

La revocación puede ser total o parcial (art. 1212, inc. 3°).

La revocación es total si el testamento es íntegramente abolido y quedan sin efecto todas

sus disposiciones.

La revocación es parcial cuando el testador deroga sólo algunas disposiciones, dejando

otras vigentes.

Si la revocación es total, la suerte de los bienes se regirá íntegramente por las reglas de la
sucesión intestada; si es parcial, la sucesión será parte testada y parte intestada.

Revocación expresa y tácita.

La revocación puede ser expresa o tácita.

La revocación es expresa cuando el testador declara explícitamente que deroga sus

disposiciones total o parcialmente.

La revocación es tácita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas

disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultáneamente.

El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocación tácita del anterior por
el mero hecho de otorgarse. El art. 1215 previene: “Un testamento no se revoca tácitamente
en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores”. Es lógico que así sea,
porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las anteriores y no las
contradigan. La revocación tácita se producirá sólo cuando exista tal contradicción.

El art. 1215, inc. 2°, dice: "Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los
anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con
las posteriores, o contrarias a ellas".

Reglas especiales aplicables a los legados

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Sin perjuicio de las reglas generales, los legados están sujetos a reglas especiales para su
revocación:

a) El legado se entiende revocado por la enajenación de las especies legadas, por acto
entre vivos (art. 1135, inc. 2°);

b) Se entenderá revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la cosa le-

gada (art. 1135, inc. 4°);

c) El legado de un crédito se considera revocado si el testador lo cobra o recibe el pago

(art. 1127), y

d) La misma regla rige para el legado de liberación (art. 1129).

REFORMA DEL TESTAMENTO

El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una acción
que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el testador
ha desconocido su derecho.

El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser mo-
dificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo que por ley le
pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, se suplen aun con desmedro de las
disposiciones expresas del testamento (art. 1167).

La acción encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignaciones

forzosas, es la acción de reforma del testamento.

De este modo se puede conceptualizar a la acción de reforma del testamento como aquella
que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso de que el testador en su
testamento no les haya respetado sus legítimas o mejoras, según los casos, para pedir que se
modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

A diferencia de la nulidad, la reforma deja subsistente en el testamento toda aquella parte

que no perjudique las asignaciones forzosas.

Características de la acción de reforma.

Es una acción personal, pues como se verá deberá intentarse en contra de los asignatarios
instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta
acción.

Es una acción patrimonial, pues persigue un fin de carácter económico. Consecuencia de lo

anterior, esta acción es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.

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2015

A quiénes corresponde la acción de reforma

a) La acción de reforma corresponde, en primer término, a los legitimarios para

proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legítima.

El art. 1216 dispone que "los legitimarios a quienes el testador no ha dejado lo que por ley
les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán
intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus
derechos)".

b) La acción de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo, debe

tenerse presente que, conforme a la regla del artículo 1195, el testador puede, con la cuarta
de mejoras, hacer la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus
ascendientes, y podrá pues, asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión
de los otros.

Violará el testador la asignación forzosa cuando disponga de la cuarta de mejoras a favor de

otras personas que las señaladas en dicho artículo 1195.

Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los legitimarios, puesto que el
art. 1220, dispone: "si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de
cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también
derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha
parte".

Parece extraño, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a personas que no
son legitimarios, pero que sólo los legitimarios puedan reclamar de la infracción de esta
asignación forzosa. La razón de esta aparente anomalía es, sin embargo, obvia.

Conforme al art. 1191, acrece a las legítimas rigorosas para formar las legítimas efectivas
todo aquello de que el testador dispuso a título de mejoras, pero ha quedado sin efecto la
disposición.

De esta manera, reformado el testamento por haber dispuesto el testador indebidamente de

la cuarta de mejoras, esta porción de bienes incrementa las legítimas rigorosas, o, en otras
palabras, favorece a los legitimarios.

Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios, no reportarían

ningún provecho de la reforma del testamento y, por ende, carecen de acción.

Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podría afirmar que el testador le
habría asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extraño. La simple
expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no justifica el ejercicio de la acción
de reforma del testamento.

c) Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones alimenticias forzosas. Constitu-

140
Lama&Riveros
2015

yen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios tienen derecho a que se deduzcan
antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento, lo que en el hecho importará una
reforma del mismo (Claro Solar).

Contra quién se ejercita la acción

Se dirige la acción de reforma -acción personal- contra las personas a quienes el testador ha
instituido herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios forzosos.

Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la muerte del

testador, cuando se abre la sucesión y comienza el testamento a surtir sus efectos.

Objeto de la acción

La acción de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la modificación de las

disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo demás, el testamento
subsistirá:

a) El art. 1217 prescribe que, "en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima
rigorosa, o la efectiva en su caso".

Reclamarán los legitimarios la legítima rigorosa cuando el causante dispuso legítimamente

de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición.

En cambio, la acción tendrá por objeto reclamar la legítima efectiva, cuando el testador no
asignó la cuarta de mejoras o la porción de que pudo disponer libremente, o no ha tenido
efecto su disposición;

b) El art. 1217, inc. 2°, prescribe: "El legitimario que ha sido injustamente
desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos com-
prendidas en la desheredación".

El legitimario que ha sido injustamente desheredado deberá pedir la reforma del

testamento, obtener su legítima rigorosa o efectiva y, además, las donaciones comprendidas
en el desheredamiento.

Entero de las legítimas.

El art. 1219 expresa: "Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se

debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado".

Dice Pablo Rodríguez: “Esta norma es innecesaria, ya que parte del supuesto de que la
lesión que sufre el legitimario que deduce acción de reforma deriva de un provecho que el
causante otorgó a los demás legitimarios, hipótesis muy específica que excluye la
posibilidad de que la acción se interponga en contra de un tercero que no es legitimario o

141
Lama&Riveros
2015

contra uno de entre varios legitimarios”.

Prescripción de la acción de reforma.

La prescripción de la acción de reforma es de aquellas prescripciones de corto tiempo a que

se refiere el art. 2524:

El plazo de la prescripción es de cuatro años y se cuenta, para los legitimarios, "desde el día
en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios" (art. 1216,
inc. 1°);

Para el cónyuge sobreviviente se contará el plazo desde que conoció el testamento, ya que
no es posible que ignore su condición de marido o mujer del difunto.

Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripción de corto tiempo se suspende en
favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2°, dice: "Si el legitimario, a la apertura de la
sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de
reforma antes de la expiración de cuatro años, contados desde el día en que tomare esa
administración". El cuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.

La regla del art. 1216 está íntimamente relacionada con la del art. 1209, que declara
innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el legitimario no reclama su
legítima, pasados cuatro años desde la apertura de la sucesión o desde que cesa su
incapacidad. La acción para reclamar de un desheredamiento ilegal o para reclamar la
legítima -conceptos que son equivalentes- es la de reforma del testamento.

La preterición.

La preterición consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le
corresponde y sin desheredarle.

La ley entiende que esta omisión del testador demuestra que carece de motivos para
desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habrá de corres-
ponderle de todas maneras.

Por esto, el art. 1218 dispone que el "haber pasado en silencio a un legitimario deberá
entenderse como una institución de heredero en su legítima".

Como el preterido tiene ipso jure su legítima, no necesita entablar la acción de reforma del
testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.

Para satisfacer prácticamente su derecho dispone el legitimario de la acción de petición de

herencia.

La legítima a la que se entiende llamado el preterido será la legítima rigorosa cuando los
llamados en el testamento son personas a quienes el testador ha podido asignar la cuarta de

142
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mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las disposiciones en que el testador asignó
legítimamente la cuarta de mejoras y la de libre disposición, y

El preterido "conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere

revocado" (art. 1218, inc. 2°).

APERTURA DE LA SUCESIÓN,
ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Abierta la sucesión, se produce regularmente la delación de las asignaciones, esto es, el

llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas.

I. MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se cometan
actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios y acreedores.

Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos, dos de carácter
meramente provisional y una tercera de carácter definitivo y permanente: la guarda y
aposición de sellos, la declaración de herencia yacente y la facción de inventario.

1. GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS

En conformidad a lo dispuesto en el art. 1222, se puede señalar que la guarda y aposición

de sellos consiste en que después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se
hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la
sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan.

La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o de género fijadas con

lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un mueble,
una pieza o casa habitación.

La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que están colocados
los bienes sujetos a la aposición de sellos.

La guarda de las llaves se hará en poder de “una persona de notoria probidad y solvencia”
que el juez designe o “en el oficio del secretario del juzgado” (art. 872 inc. 2° del CPC).

Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposición de sellos pueden reemplazarse por el

depósito de las especies en un banco o en arcas del Estado.

Quién puede solicitar esta diligencia

143
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El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesión, “todo el que tenga interés en ella, o
se presuma que pueda tenerlo”, podrá solicitar que se guarden bajo llave y sello los
muebles y papeles de la sucesión.

Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores del difunto. El
albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer que se guarden bajo
llave y sello (art. 1284).

Cómo se realiza la diligencia

La diligencia de guarda y aposición de sellos debe hacerse “por el ministerio del juez con
las solemnidades legales” (arts. 1222 inc. 3° y 1223 del C.C. y arts. 872 a 874 del CPC).

En líneas generales, se puede indicar que una vez solicitada esta medida, el tribunal
decretará, y procederá por si mismo o mediante un funcionario o notario y, junto a dos
testigos procederán a realizar la diligencia.

Frente a la solicitud no cabe oposición y la resolución que la concede es sólo apelable en el

sólo efecto devolutivo.

Término de la guarda y aposición de sellos.

La guarda y aposición de sellos es una medida de seguridad eminentemente provisoria.

El art. 1222 dispone que los bienes se guardarán bajo llave y sello “hasta que se proceda al
inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios” y el art. 1223 insiste en que la
diligencia se podrá practicar “hasta el correspondiente inventario”.

En conformidad al Art. 1224 el costo de la guarda y aposición de sellos y de los

inventarios gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que determinadamente
recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte.

2. LA HERENCIA YACENTE

Los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento en que fue deferida.

Pese al tiempo que transcurra entre la delación y la aceptación, no hay solución de
continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del causante al causahabiente.

Pero esto es una ficción. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad; mientras
pende la aceptación, los bienes quedan desamparados, salvo que el causante haya designado
una persona que los tenga a su cuidado.

La institución de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema práctico y
proveer a la conservación del patrimonio hereditario.

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Del art. 1240 se infiere que la herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el
plazo de quince días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de
bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.

Requisitos para declarar yacente la herencia.

Del Art. 1240 se infiere que para declarar yacente la herencia es menester:

a) Que se haya producido la apertura de la sucesión;

b) Que transcurra el plazo de 15 días sin que la herencia haya sido aceptada por ningún
heredero universal o de cuota, y

c) Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado el

cargo, dentro del mismo plazo.

Trámites para que se declare yacente la herencia.

La declaración de herencia yacente debe hacerla el juez del último domicilio del difunto, a
petición del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, o de otra persona interesada en ello, o el difunto.

La resolución del juzgado que declara yacente la herencia debe insertarse en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere (art. 1240 inc. 1°) y comunicarse a la División de Bienes Nacionales del Ministerio
de Bienes Nacionales (art. 44 del D.L. N° 1939, de 10 de Noviembre de 1977), para que
éste determine si la herencia es vacante, es decir, si pertenece al Fisco.

Publicada la resolución debe procederse al nombramiento de un curador de la herencia

yacente.

El curador de la herencia yacente

El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus facultades están
señaladas en los arts. 484, 487 a 490. Como es fácil de observar, esta curaduría siempre
será dativa (y no testamentaria ni legítima), debido a que es el juez quien designa a la
persona del curador.

Las facultades del curador de la herencia yacente tienden fundamentalmente a que éste
cuide y conserve los bienes que componen la sucesión. Puede cobrar créditos y pagar
deudas (por ello los acreedores hereditarios se pueden dirigir en contra del curador).

Cesación de la herencia yacente

La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que se mantiene

mientras se cumplen los fines que persigue:

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a) Termina la herencia yacente y cesa la curaduría “por la aceptación de la herencia”

(art. 491, inc. 2°).

b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depósito del producto de la venta de

los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. 484. Esta disposición establece que
pasados 4 años desde la muerte del causante, el juez, a petición del curador, podrá ordenar
que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el producto en arcas fiscales.

c) Por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.

Aceptación de uno de varios herederos.

En conformidad al Art. 1240, incs. 2° y 3°, si hubiere dos o más herederos y aceptare uno
de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo
inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el
inventario, tomarán parte en la administración.

Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren
serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar
caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.

Para que termine la herencia yacente basta que acepte uno de los varios herederos. No es
menester que acepten todos la herencia.

Herencia yacente y herencia vacante.

Herencia yacente es la que se declara tal por resolución judicial porque no ha sido aceptada,
en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo. En
cambio, la herencia vacante es la que corresponde al Fisco, a falta de otros herederos de
mejor derecho.

Como a menudo no se presentarán herederos que acepten porque no los hay, la herencia
yacente será, a la vez, una herencia vacante. De ordinario la herencia yacente precede a la
vacante.

El Decreto ley Nº 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia vacante un
galardón o recompensa del 30% del valor líquido de los bienes que, con este motivo,
ingresen al patrimonio fiscal. Se paga el galardón una vez que hayan prescrito los derechos
de los llamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podrá pagarse antes de
cumplido el plazo de prescripción, rindiendo el denunciante caución de restitución de lo
que el Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.

La herencia yacente no es persona jurídica.

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De la lectura del art. 2509, en virtud del cual la prescripción se suspende a favor de ciertas
personas, entre ellas la herencia yacente, ha dado margen para que se indique que esta
institución sería una persona jurídica. También se basan en el art. 2500, en virtud del cual
se da a entender que la herencia yacente posee a nombre del heredero.

Pero en realidad esta interpretación es generalmente rechazada, porque el art. 2346 señala
que “se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente”, con lo cual
demuestra una clara diferencia entre ambas. Y no podía ser de otra forma, debido a que esta
institución no es indicada como persona jurídica en el Libro I del CC; por lo demás, el art.
481 define a la herencia yacente como “los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido
aceptada”.

3. LA FACCIÓN DE INVENTARIO

El inventario es una enumeración de todos los bienes y de todas las obligaciones del
difunto. Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del
fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la sucesión.

Al revés de la guarda y aposición de sellos y de la herencia yacente, la facción de inventario

es una medida permanente de seguridad.

El inventario puede ser simple o solemne.

El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin sujeción
a ninguna solemnidad.

El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario

público, con las solemnidades legales (art. 858 del CPC).

El art. 859 del CPC señala las solemnidades a que está sujeto el inventario.

Citación de los interesados.

El inventario debe hacerse con citación de todos los interesados conocidos y que, según la
ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del CPC).

El art. 1255 dispone que tendrán derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de la
herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato, cónyuge
sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor
hereditario que presente el título de su crédito.

Las personas nombradas podrán hacerse representar por medio de un mandatario,

premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus representantes legales (art.
1255 inc. 1° parte final). Todos los interesados “tendrán derecho a reclamar contra el
inventario en lo que les pareciere inexacto” (art. 1255 inc. 2°).

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Cuándo el inventario debe ser solemne

No ha establecido el legislador, de un modo directo y perentorio, cuándo el inventario debe

ser solemne. La exigencia de un inventario de esta índole fluye de diversas disposiciones.
Ver artículos 1250, 1253, 1284 y 1766.

Contenido del inventario

En virtud del art. 1253 el contenido del inventario debe ser el que señalan los arts. 382 y
siguientes.

El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre los que
se inventarían.

Así lo ordena el Art. 384, el cual señala que “Debe comprender el inventario aun las cosas
que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre
las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las
otras.”

En razón de lo anterior el Art. 385 dispone que la mera aserción que se haga en el
inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace
prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.

El inventario en las gestiones de posesión efectiva.

Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al

tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán acompañar inventario simple, con arreglo a
los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesión efectiva (art. 880 del
CPC).

Gastos del inventario.

Los gastos del inventario, así como los de la guarda y aposición de sellos, constituyen una
baja general de las que contempla el N° 1 del art. 959.

Serán de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas personas y no a

la sucesión toda (art. 1224).

ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

Producida la delación, el asignatario puede aceptar la asignación o repudiarla.

La aceptación o adición es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la

calidad de heredero o legatario. La repudiación es el acto por el cual el asignatario la
desecha o rechaza, negándose a asumir las calidades de heredero o legatario y las

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responsabilidades inherentes. En conformidad al art. 1437, la aceptación es una fuente de

obligaciones, mas no es un cuasi contrato, debido a que no encuentra su fundamento en la
teoría del enriquecimiento sin causa.

El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una tercera
alternativa: aceptar con beneficio de inventario.

Desde cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación

La aceptación y la repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden

verificarse.

La aceptación de una asignación no puede tener lugar “sino después que se ha deferido”
(art. 1226, inc. 1º). Por consiguiente, si la asignación está subordinada a una condición
suspensiva, deberá esperarse que se cumpla la condición, salvo que se trate de una
condición de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso la
asignación se defiere al fallecimiento del causante, siempre que aquel de caución para el
caso de contravenirse la condición..

En cambio, para la repudiación, dispone el art. 1226 inc 2°: “Después de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea
condicional y esté pendiente la condición”.

En resumen, la aceptación sólo puede hacerse desde que la asignación se defiere, mientras
que la repudiación puede verificarse desde que se abre la sucesión.

Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del causante. El art. 1226 inc.
3° dice innecesariamente: “Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor
alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda
testar sin consideración a ella”.

Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio.

El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.

Pero la indecisión del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como serían los
acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo, “todo asignatario
será obligado en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si
acepta o repudia” (art. 1232, inc. 1º).

El asignatario deberá optar en el plazo de 40 días desde la fecha de la demanda. Este plazo
puede prorrogarse por el juez, pero nunca por más de un año, en caso de ausencia del
asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro grave motivo.

Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que le represente, y acepte por

él con beneficio de inventario.

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Durante el plazo de 40 días, o el que señale el juez, debe decidir el asignatario si opta por
aceptar o repudiar. Se denomina este término plazo para deliberar.

El art. 1233 dispone: “El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia,
se entenderá que repudia”. Ahora bien, si no ha existido requerimiento judicial, el heredero
podrá aceptar o repudiar mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripción
adquisitiva

Libertad para aceptar o repudiar.

La regla general es que “Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente” (art.
1225. inc. 1º). Sin embargo existen las siguientes excepciones:

a) Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesión: se entiende que

acepta (art. 1231, inc. 1°),

En este caso, el heredero tiene una doble sanción: (i) pierde su derecho a repudiar y (ii)
pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

b) En conformidad al art. 1225, las personas que no tuvieren la libre administración de

sus bienes no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus
representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.

En cuanto a la repudiación, el art. 1236 señala que los que no tienen la libre administración
de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de
bienes raíces, o bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial con
conocimiento de causa.

El art. 1225 agrega que el marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta
autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749.

Características de la aceptación y repudiación.

a) Es un derecho transmisible.

En el patrimonio del asignatario se radica un derecho de opción denominado ius

delaciones, en virtud del cual se puede aceptar o repudiar la asignación.

b) La aceptación y repudiación no son susceptibles de modalidad

La aceptación y repudiación son actos que, contrariando la regla general de los actos
patrimoniales, no admiten modalidades. El art. 1227 dispone: “No se puede aceptar o
repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto día”.

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El fundamento de lo anterior se encuentra en el hecho que en la aceptación y repudiación,

pese a ser actos jurídicos unilaterales, se encuentran comprendidos intereses ajenos (de los
otros asignatarios, acreedores, etc).

c) Indivisibilidad de la aceptación y repudiación.

La aceptación y repudiación son indivisibles. Este principio tiene diversas consecuencias.

No se puede aceptar una parte o cuota de una asignación y repudiar el resto (art. 1228 inc.
1°). Por ejemplo, no podrá el heredero del total de la herencia aceptar solamente la mitad o
un tercio.

Sin embargo, si en la asignación suceden varios herederos por derecho de transmisión,

puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228 inc. 2°).

En caso de pluralidad de asignaciones por derecho de transmisión, el artículo 1229

dispone que puede cada uno aceptar o repudiar su cuota.

d) Puede ser expresa o tácita

El CC formula esta distinción como una regla particular a las herencias (art. 1241); pero no
se ve el motivo para no hacerla extensiva a los legados:

i) La aceptación de la herencia es expresa “cuando se toma el título de heredero” (art.

1241). El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el título de heredero
cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto
de tramitación judicial. El acto más típico de esta índole es la petición que el heredero
formula para que se le conceda la posesión efectiva de la herencia, y

ii) La aceptación es tácita “cuando el heredero ejecuta un acto que supone

necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en
su calidad de heredero” (art. 1241). Entre estos actos que importan aceptación tácita se
cuenta “la enajenación de cualquier efecto hereditario”, salvo que haya sido autorizada
por el juez, protestando el heredero que no es su ánimo obligarse como tal (arts. 1244 y
1230).

En cambio, no importan aceptación los actos puramente conservativos, los de inspección y

de administración provisoria urgente (art. 1243).

Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo objetivo
es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar (art. 1232, inc. 2º) y,
que naturalmente, no impliquen aceptación tácita.

Formas de la repudiación.

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Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación debe ser generalmente
expresa.

El artículo 1235 dispone: “La repudiación no se presume de derecho sino en los casos
previstos por la ley”. Un caso calificado señala la ley en que se presume la repudiación: si
el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia
(art. 1233).

Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación

El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opción, por regla general, no
puede retractarse:

La aceptación, hecha con los requisitos legales “no podrá rescindirse, sino en el caso de
haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla” (art. 1234 inc. 1°).

La aceptación es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesión enorme que, para
estos efectos, tiene un significado peculiar: “Se entiende por lesión grave la que
disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad” (art. 1234 inc. 3°). Un
testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo conocimiento, reduce la asignación a
menos de la mitad, con el natural perjuicio para el asignatario.

La irrevocabilidad de la aceptación rige aún respecto de los incapaces (art. 1234 inc. 2°).
En otros términos, al igual que los capaces, sólo pueden pretender que se rescinda por
fuerza, dolo o lesión.

Cabe señalar que la mayoría de la doctrina no admite al error como vicio del
consentimiento, pues no está señalado como vicio que permita la rescisión de la aceptación.
Sin embargo, nótese que la ley supone una ignorancia u error para que opere la lesión al
señalar que el asignatario no debe tener conocimiento de ciertas disposiciones
testamentarias.

Para la repudiación rigen reglas análogas: “Ninguna persona tendrá derecho para que se
rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan
sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar” (art. 1237).

Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación.

La aceptación y la repudiación operan retroactivamente y sus efectos se remontan al

momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto se defirieron (art. 1239).
Lo recién señalado no opera para los legados de género.

Repudiación en perjuicio de los acreedores.

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Art. 1238. La hipótesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger una sucesión
ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignación porque el
provecho de la sucesión será absorbido por los acreedores. Es un caso de ejercicio de la
acción pauliana, para otros acción oblicua.

Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia

El principio fundamental del artículo 3º establece que las sentencias judiciales producen
solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepción, ciertos fallos
judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que señala
el art. 1246.

La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido declarada

heredero o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin
necesidad de nuevo juicio.

La declaración judicial de la calidad de heredero, pues, produce excepcionalmente un

efecto erga omnes.

Iguales efectos produce la decisión judicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura y
simplemente la herencia o con beneficio de inventario.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha señalado que esta norma no se aplica al caso en que
el heredero no sea tenido por tal.

Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia.

El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la calidad de tal:
representa al causante, continúa su personalidad, le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.

Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las deudas hereditarias,

aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba afrontarlas con sus
propios bienes.

El art. 1245 dispone: “El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede
en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria,
aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda”.

Se refiere la disposición al que hace acto de heredero, esto es, acepta tácitamente la
herencia. Con mayor razón contraerá esta ilimitada responsabilidad quien la acepta
expresamente. Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o
tácitamente, “sin previo inventario solemne”; si ha precedido éste a la aceptación, goza del
beneficio de inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes que hereda (art.
1245, inc. 2º).

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EL BENEFICIO DE INVENTARIO

Como se vio, el heredero que acepta pura y simplemente es responsable de las deudas
hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba afrontarlas
con sus propios bienes. El legatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación; pero
el heredero, además, puede aceptar con beneficio de inventario.

El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad del heredero
que acepta la herencia; sin este beneficio, es ilimitada y le obliga ultra vires hereditatis.

La aceptación de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para el

heredero. El beneficio de inventario concilia el interés del heredero y de los acreedores del
difunto.

El art. 1247 dispone: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.

El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; éste ha de ser quien decida si
aprovecha de sus ventajas.

El causante no puede imponer al heredero una aceptación pura y simple de la herencia. El

art. 1249 establece que “el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con
beneficio de inventario”.

Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario.

Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o hacerlo con
beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben necesariamente aceptar con
este beneficio:

a) Las herencias deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y establecimientos

públicos deben aceptarse “precisamente” con beneficio de inventario (art. 1250 inc. 1º);

b) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, a las
personas “que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de
otras” (art. 1250 inc. 2º),

c) Los herederos fiduciarios “son obligados a aceptar con beneficio de inventario”

(art. 1251). Esta forma de aceptación se justifica porque quedan determinados los bienes
que el fiduciario debe eventualmente restituir.

d) Los coherederos, situación que se tratará a continuación.

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Herederos que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (art. 1252)

b) El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario es sancionado sin

que pueda acogerse al beneficio pese a haber confeccionado inventario (art. 1256)

Caso de pluralidad de herederos

La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de cómo debe
aceptarse la herencia.

El CC ha zanjado expresamente la cuestión. Si de varios herederos los unos quieren aceptar

con beneficio de inventario y los otros no, “todos serán obligados a aceptar con beneficio
de inventario” (art. 1248).

Es la solución más sencilla para evitar la confusión que engendraría la dualidad de

responsabilidades de los varios herederos.

Requisitos del beneficio de inventario:

a) Que el heredero lo impetre expresamente;

El heredero debe expresar su intención de aceptar con beneficio de inventario, de otro

modo, la aceptación debe entenderse pura y simple, puesto que el beneficio de inventario
crea un estado de cosas de excepción. Sin embargo, no es menester que el heredero declare
expresamente su propósito cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.

El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente responsable de
las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario solemne, “gozará
del beneficio de inventario” (art. 1245 inc. 2°).

b) Que no haya ejecutado actos que importen aceptación de la herencia;

Es menester que el heredero haga la declaración de aceptar con beneficio de inventario sin
haber ejecutado antes actos que importen aceptación pura y simple de la herencia.

El art. 1252 dispone: “Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de
inventario mientras no haya hecho acto de heredero”.

La ejecución de actos de heredero importa aceptación que priva del beneficio de inventario,
a menos que haya precedido inventario solemne (art. 1245).

c) Que se practique inventario, y

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No basta que el heredero exprese su intención de aceptar con beneficio de inventario; es

menester que lo practique. El inventario debe ser necesariamente solemne.

No ha señalado el CC un plazo para efectuar el inventario; de los artículos 1245 y 1252

fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero.

El heredero que declara su intención de aceptar con beneficio de inventario, pero lo omite y
ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis.

d) Que el inventario sea fiel.

El inventario debe ser fiel, completo, exacto.

El art. 1256 prescribe: “El heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe
hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas
que no existen, no gozará del beneficio de inventario”.

Mediante la ocultación de bienes o la simulación de deudas, el heredero perjudica a los

acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona haciéndole responsable de las
deudas, aunque le impongan un gravamen que exceda del valor de los bienes que hereda.

El beneficio de inventario, ¿produce separación de patrimonios?

En doctrina se discute si el beneficio de inventario produce una real separación de

patrimonios. La consecuencia de la primera tesis es de suma importancia. El beneficio de
inventario no solamente restringe la cuantía de la responsabilidad del heredero frente a las
deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone a cubierto sus bienes propios de
la persecución de los acreedores hereditarios y testamentarios los que sólo podrán perseguir
los bienes que fueron del causante, pero no podrán hacer efectivos sus derechos en los
bienes propios del heredero.

Fundamentos del porqué si existiría separación de patrimonios son los siguientes:

(i) Por que el beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por
confusión
(ii) Porque el heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la
herencia se subroga en los derechos de los acreedores
(iii) Porque el Art. 2487 permite a los acreedores de primera clase dirigirse en contra
de los bienes del causante y del heredero, a menos que exista beneficio de
inventario
(iv) Porque la responsabilidad del heredero beneficiario termina por el abandono o
consumo de los bienes

Por el contrario, los fundamentos del porqué no existiría separación de patrimonios -y en

consecuencia los acreedores pueden hacer efectivos sus derechos en los bienes del
heredero- son los siguientes:

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(i) Por la definición del art. 1247, en la cual se limita la responsabilidad del
heredero hasta el valor y no hasta los bienes heredados.
(ii) Porque el inciso segundo del art. 1260, al ponerse en el caso de pérdida
de algún bien heredado por caso fortuito, hace responsable al heredero
por los valores en que dichos bienes hubiesen sido tasados.
(iii) Finalmente, el art. 520 Nº4 CPC, sobre tercerías, señala que únicamente
el heredero beneficiario puede oponerse al embargo de bienes propios en
el caso en que su responsabilidad se haya extinguido en responsabilidad
del heredero beneficiario termina por el abandono o consumo de los
bienes; por ende, en los demás casos procede embargar bienes del
heredero, por lo que no se produce entonces separación.

Como puede observarse, existen excelentes argumentos para sostener ambas posturas. Por
ende, la solución se debe basar en la interpretación de la institución del beneficio de
inventario. Nadie duda que esta institución es una solución legal que busca proteger al
heredero (de ahí que sea un beneficio), y precisamente inspirados en tal protección
debemos interpretar las respectivas normas. En otras palabras, se debe escoger la solución
que de mayor protección al heredero beneficiario, y por ende se debe entender que se
produce la referida separación de patrimonios.

El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por confusión

Arts. 1259 y 1669. En otros términos, el heredero beneficiario conserva el derecho de

reclamar el pago de sus créditos en el patrimonio hereditario. Su situación es idéntica a la
de cualquier acreedor. Del mismo modo, el heredero deberá pagar a la sucesión las deudas
que tenía para con el causante.

Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión

El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia se subroga en
los derechos de los acreedores (art. 1610 N° 4). De esta manera se convierte en acreedor de
la sucesión en lugar del acreedor a quien pagó.

Responsabilidad del heredero beneficiario

Arts. 1247, 1257 y 1258. El heredero beneficiario limita su responsabilidad al valor de los
bienes heredados y que se detallan en el correspondiente inventario.

Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario

Termina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas:

1) Por el abandono de los bienes hereditarios.

A este respecto el art. 1261 dispone que el heredero beneficiario podrá en todo tiempo
exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que

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deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez
la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles.

2) Por la inversión de los bienes sucesorios en el pago de las deudas

(arts. 1262 y 1263).

En este sentido, el Art. 1262 señala que consumidos los bienes de la sucesión, o la parte
que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas,
deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y
testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la
comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere,
para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas
las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el
juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior.

Por su parte el Art. 1263 agrega que el heredero beneficiario que opusiere a una demanda la
excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la
porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los demandantes una
cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho.

De este modo, tanto el abandono como la inversión de los bienes de la herencia deben
acompañarse de una rendición de cuentas que, una vez aprobada, pondrá fin a la
responsabilidad del heredero.

LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

El heredero está dotado de diversas acciones:

a) La acción de petición de herencia, acción típica, peculiar del heredero, que emana
directamente del derecho real de herencia;

b) La acción reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero por

sucesión por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y

c) Las acciones de que disponía el causante, contenidas en el patrimonio que el

heredero hace suyo, con excepción de las que provienen de derechos intransmisibles.

I. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que pertenecían al causante,
excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones que nacen de
tales derechos. En consecuencia, podrá reivindicar los bienes hereditarios que terceros

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posean, perseguir en juicio a los deudores que ahora son suyos, etc.

Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la calidad de
heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender los detentadores
de bienes hereditarios que no tiene la condición de heredero.

Es preciso que el heredero pruebe su título y, con este objeto, la ley lo dota de una acción
especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la acción de petición de herencia.

El art. 1264 dispone: "El que probare sus derechos a una herencia, ocupada por otra
persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de
que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario,
etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños".

La disposición pone en claro que la acción incumbe al heredero que, obviamente, debe
probar su condición de tal.

La norma legal establece que la acción de petición de herencia persigue una doble
finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros términos, que se le
reconozca la calidad de heredero, y b) que, como consecuencia de este reconocimiento, se
le restituyan los bienes hereditarios de toda índole, aun aquellos de que el causante era
mero tenedor.

De este modo, es posible señalar que la acción de petición de herencia se encuentra

revestida de las siguientes características:

(i) Es una acción real, debido a que emana del derecho real de herencia, por lo que no
se dirige en contra de determinada persona sino en contra de quien perturbe el ejercicio del
derecho real.

(ii) Es una acción divisible, pues le corresponde a cada heredero por separado.

(iii) Es una acción mueble, debido a que persigue una universalidad jurídica, a saber la
herencia. Esto no obsta a que en la herencia que se reclame puedan ir comprendidos bienes
inmuebles, pues la universalidad jurídica de la herencia constituye algo distinto de los
bienes que la componen.

(iv) Es una acción patrimonial puesto que persigue un beneficio pecuniario como lo es
la masa hereditaria. En razón de lo anterior la acción es renunciable, transmisible,
transferible y prescriptible.

Quién puede intentar la acción.

a) La acción de petición de herencia corresponde al heredero, así como el ejercicio de la

acción reivindicatoria incumbe al dueño. Compete la acción tanto al heredero universal

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como al heredero de cuota.

El heredero universal podrá demandar que se le reconozca su derecho al total de la herencia

y la consiguiente restitución de todos los bienes que la integran.

El heredero de cuota podrá demandar el mismo reconocimiento respecto de dicha cuota y la

restitución proindiviso de los efectos hereditarios.

b) Corresponde también el ejercicio de la acción al cesionario del derecho de herencia.

Muerto el heredero desposeído de todo o parte de la herencia, la acción podrán interponerla
sus herederos. En cambio, el ejercicio de la acción está vedado al legatario. Si el legado es
de especie o cuerpo cierto, el legatario desposeído dispondrá de la acción reivindicatoria; el
legatario de género tiene sólo una acción personal contra los herederos.

Contra quien se dirige la acción.

De acuerdo con el art. 1264 la acción se dirige contra el que se pretende heredero y
desconoce al demandante esta calidad.

Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquirió a título
de compraventa los bienes hereditarios, no procederá la acción de petición de herencia sino
la acción reivindicatoria.

Objeto de la acción.

El objeto de la acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero del

actor con la natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos heredi-
tarios, en la proporción que corresponda.

Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración de que es heredero, sea con
el testamento que le designa sucesor a título universal, sea demostrando el parentesco que
le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen la prueba del estado
civil (arts. 304 y ss.).

Efectos de la acción de petición de herencia.

El fallo que acoge la acción de petición de herencia da origen a diversas y recíprocas

prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito. Para los
efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acción reivindicatoria, es
fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe.

Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en virtud de un
testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe estará el
heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que existía otro pariente de grado más
próximo, con un derecho preferente para suceder.

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a) Restitución de las cosas hereditarias.

La restitución de "las cosas hereditarias" es la primera y lógica consecuencia de1

reconocimiento de la calidad de heredero. Comprende la restitución de todas las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales.

Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor
prendario, comodatario, etc. El causante debía restituir estos bienes, obligación que pesa
sobre el heredero. La restitución es indispensable para que el heredero pueda cumplir esta
obligación, a su turno.

Se comprenden en la restitución, asimismo, los aumentos que haya experimentado la

herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al
tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya
tenido la herencia".

b) Restitución de frutos.

La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta restitución se
aplican "las mismas reglas que en la acción reivindicatoria" (art. 1266).

En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y

civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana in-
teligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art. 907, inc. 1°).

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la contestación de la

demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3°).

El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir los
frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4°).

c) Enajenaciones y deterioros.

La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad por
las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.

El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de
las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho
más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros".

Se entenderá que se ha hecho más rico el poseedor cuando se ha aprovechado de las

enajenaciones o deterioros, como si destruyó un bosque y vendió la madera o la leña, o la
empleó en su beneficio (art. 906, inc. 2°).

d) Pago de mejoras.

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Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican, sin variación,
las reglas de la acción reivindicatoria (art. 1266).

Las mejoras necesarias, esto es aquellas que tienden a conservar la cosa y hacerla producir,
deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (art. 908).

En conformidad al art. 909, el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las
mejoras útiles (esto es aquellas que aumentan el valor venal de la cosa), mientras que el
poseedor de mala fe sólo puede llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento de
la cosa y que el heredero rehúse pagar (art. 910).

Las mejoras voluptuarias, esto es aquellas que sólo consisten en objetos de lucro y recreo y
no aumentan el valor de la cosa en el mercado o sólo lo hacen en un valor insignificante, no
se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; sólo podrá llevar los materiales en las
condiciones recién señaladas (art. 911).

Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente

Hay que determinar el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente, vencido en el
juicio de petición de herencia, mientras estuvo en posesión.

El art. 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las enajenaciones sino
en cuanto le hayan hecho más rico, mientras que el poseedor de mala fe responde de todo el
importe de las enajenaciones. Es notorio que la regla regula solo las relaciones entre el
verdadero y el supuesto heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de éste.

La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) pago al heredero aparente de créditos

hereditarios; b) actos de administración ejecutados por el poseedor, y c) actos de
disposición del supuesto heredero:

a) La ley no ha previsto expresamente sino la primera situación, esto es, el pago al

heredero aparente de créditos de la sucesión.

El art. 1576, inc. 2°, dispone que "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía".

De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creencia de ser el

verdadero heredero, libera al deudor que pagó, extingue la obligación;

b) El rigor de los principios conduce a la conclusión de que no son eficaces los actos
de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no está obligado a
respetarlos.

La doctrina, sin embargo, se inclina por la solución contraria. Los actos de administración

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tienen carácter general de necesidad porque es indispensable que la sucesión sea

administrada; el dueño también habría debido verificarlos, y

c) En cuanto a los actos de disposición, los principios generales se resumen en el

aforismo nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, nadie puede transferir
más derechos que los que le pertenecen.

El CC consagra este principio en diversas disposiciones. La tradición hecha por quien no es

verdadero dueño no transfiere el dominio sino sólo los derechos transferibles del tradente
sobre la cosa entregada (art. 682); la venta de cosa ajena es válida sin perjuicio de los
derechos del dueño (art. 1815); si la prenda no pertenece al constituyente, subsiste el
contrato, mientras no la reclama su dueño (art. 2390).

En resumen, es justo concluir que los actos de disposición del heredero aparente no son
propiamente inválidos sino inoponibles al verdadero heredero.

No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusión, inspirándose en serias

consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha cedido a un invencible error no
debe ser víctima de su buena fe y que la pérdida debe más bien soportar el verdadero
heredero que no se ha dado a conocer y negligentemente ha dejado que otro le suplante y
ocupe su lugar (Planiol).

Prescripción de la acción de petición de herencia.

El art. 1269 dispone: "El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podrá oponer a esta acción la
prescripción de cinco años” contados como para la adquisición del dominio.

La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su no

ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la pérdida del derecho de herencia. Y
como este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la
acción de petición de herencia se extingue de la misma manera.

En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adquisitiva

del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517: "Toda acción por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".

La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de diez años (art. 2512 N° 1°).

Por excepción, la prescripción será de cinco años para el heredero putativo, esto es, el
heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesión
efectiva de la herencia y que tiene como justo título el decreto judicial que se la otorga (art.
704, inc. final).

Paralelo entre la acción de petición de herencia y otras acciones

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i) Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria

La acción de petición de herencia, en verdad, es una acción reivindicatoria del derecho real
de herencia:

a) La acción de petición de herencia corresponde al heredero y en el juicio respectivo

se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria incumbe al dueño y la discusión
en el pleito versa sobre el derecho de propiedad;

b) La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor su

condición de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas hereditarias; la acción
reivindicatoria persigue recobrar la posesión de cosas singulares de que el dueño no está en
posesión;

c) La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en calidad de he-

redero, desconociendo esta calidad al actor; la acción reivindicatoria se entabla contra el
poseedor cuya posesión tiene como antecedente cualquier título que no sea la condición de
heredero, y

d) La acción de petición de herencia prescribe en un plazo que fluctúa entre cinco y

diez años; la acción reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a diez años.

ii) Acción de petición de herencia y acción de partición.

La acción de partición procede cuando un heredero reclama su parte y tanto su condición de

heredero como la cuota que le corresponde no son discutidas por los demás partícipes.

En cambio, la acción que se entable será la de petición de herencia cuando los otros
herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la partición o sostengan que le
corresponde una cuota menor.

Planteada una cuestión semejante, ha de resolverse previamente la partición; esta cuestión

prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria.

Una gran diferencia separa ambas acciones desde el punto de vista de la prescripción. La
acción de partición es imprescriptible.

iii) Acción de petición de herencia y acción de reforma del testamento.

La acción de petición de herencia difiere sustancialmente de la acción de reforma del

testamento. La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete sólo
al que tiene la calidad de legitimario.

La acción de petición de herencia es una acción real y se ejerce, por tanto, sin consideración
a la persona. La acción de reforma es personal y habrá de ejercitarse necesariamente contra
los asignatarios testamentarios en cuyo provecho el testamento vulnera las legítimas.

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Ambas acciones podrán entablarse conjuntamente: la acción de reforma para que se

modifique el testamento y la de petición de herencia para que se restituya al actor lo que le
corresponda.
ACCIÓN REIVINDICATORIA DEL HEREDERO

El heredero dispone de la acción reivindicatoria como dueño que es de los bienes que
integran la herencia. Esta ha de ser la acción que el heredero entable cuando le guíe el
propósito de recobrar la posesión de bienes hereditarios, poseídos por otra persona que no
pretende ser heredero. Así ocurrirá cuando el heredero aparente haya enajenado cosas
hereditarias a título de compraventa, aporte en sociedad, etc.

El art. 1268, inc. 1°, dispone que "el heredero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos".

Las cosas reivindicables a que la ley se refiere serán todas las cosas singulares, raíces o
muebles, corporales, o incorporales, o una cuota determinada pro indiviso de tales cosas
(arts. 890, 891, 892).

El heredero que opta por el ejercicio de la acción reivindicatoria conserva sus acciones
contra el heredero aparente, en términos que dependen de la buena o mala fe de éste.

Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene acción para que "le
complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le
deje enteramente indemne" (art. 1268, inc. 2°).

El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe, "en cuanto por
el artículo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc. 2°), o sea, en cuanto por la
enajenación se hubiere hecho más rico.

LOS ALBACEAS
O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

El art. 1270 define a los albaceas diciendo que “los ejecutores testamentarios o albaceas
son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”.

Naturaleza jurídica del albaceazgo.

Parece evidente que el albacea es una especie de mandatario y, en efecto, el albaceazgo

tiene mucho de un mandato. La propia definición evoca la idea del mandato, pues habla del
“encargo” hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias del causante.

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Además, el artículo 2169 ubicado en el mandato señala que “no se extingue por la muerte
del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella”. El albaceazgo es un caso
típico de mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, y el precepto
citado parece estarse poniendo precisamente en el caso de los ejecutores testamentarios.

Sin embargo, el albaceazgo difiere fundamentalmente del mandato ordinario:

1° En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El mandato es, por
regla general, consensual.

2° En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. Aceptado el

cargo de albacea, éste es irrevocable.

3° El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere plena capacidad.

Características principales del albaceazgo

a) El cargo de albacea es intransmisible

En conformidad al artículo 1279, “el albaceazgo no es transmisible a los herederos del

albacea”. Es, pues, la misma norma existente para el mandato, el cual, según el artículo
2163, número 5º, termina por la muerte del mandatario. Igual cosa ocurre con el
albaceazgo.

Y es lógico que así sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuito personae; el testador
designa a una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza, que bien
puede no ser extensiva a los herederos de esta persona.

b) El cargo de albacea es indelegable

Así lo dispone el inciso 1º del artículo 1280, en cuya virtud “el albaceazgo es indelegable,
a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo” (intuito
personae) Ver art 1280.

c) El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas por la ley

En efecto, el artículo 1298 dispone que “el testador no podrá ampliar las facultades del
albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este
título”.

De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere la
ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.

d) El albaceazgo es remunerado

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El cargo de albacea no es a título gratuito. En conformidad al artículo 1302, corresponde,

en primer lugar, al testador señalar la remuneración que va a corresponder al ejecutor
testamentario por el desempeño de su cargo. A falta de determinación por el testador, el
juez.

En conformidad al número 2º del artículo 4° de la Ley N° 16.271, la remuneración del

albacea constituye una baja general de la herencia.

e) El albaceazgo tiene una duración determinada

El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado; está sujeto a un plazo, llegado el cual
deberá expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los artículos 1303 a 1306 se refieren a esta
materia al tratar de la expiración del albaceazgo.

f) Pueden existir varios albaceas

En los artículos 1281 a 1283 el legislador acepta que existan múltiples albaceas, y da reglas
conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios. Estas reglas
son muy semejantes a las establecidas por el CC al hablar de la pluralidad de guardadores,
o sea, de tutores y curadores.

g) El albacea no está obligado a aceptar el cargo

Dispone el inciso 1º del artículo 1277 que “el albacea nombrado puede rechazar
libremente este cargo”. De modo que existe aquí una diferencia fundamental entre el
albacea y los tutores y curadores. Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas; en
cambio el de albacea no es una imposición porque éste puede aceptar o rechazar el encargo
según lo estime conveniente.

Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor testamentario,
sea asignatario del testador, lo cual, en realidad, será lo más frecuente en la práctica. En
este caso, si rechaza el encargo sin probar inconveniente grave para desempeñarlo, se hace
indigno de suceder al causante, causal de indignidad contemplada en los incisos segundos
de los artículos 1277 y 971. Estima el legislador que, repudiando el albacea el cargo, no
corresponde a la prueba de confianza de que lo ha hecho objeto el testador nombrándolo
albacea suyo, y por eso lo hace indigno de suceder.

h) Aceptación del cargo de albacea.

Artículo 1276. En principio, no existe un plazo para que el albacea se pronuncie, aceptando
y rechazando el encargo.

Artículo 1278. Aplicando por analogía lo que la ley dispone respecto de la aceptación tácita
de la herencia, podemos concluir que constituye aceptación tácita del cargo de albacea la
ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en su calidad de

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tal. Tales serían, por ejemplo, solicitar la guarda y aposición de sellos, avisar la apertura de
la sucesión, etc.

Capacidad para ser albacea

Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas.

Este principio tiene algunas limitaciones:

1° Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas. De modo que la
primera incapacidad para ser albacea es la de las personas jurídicas. Por excepción la Ley
General de Bancos, en su artículo 86 N° 5, determina que los Bancos pueden ser albaceas
con o sin tenencia de bienes y administradores proindiviso.

2° No pueden ser albaceas los menores de edad (art. 1272), y

3° También son incapaces las personas designadas en los artículos 497 y 498. Estos
preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores y curadores
(art. 1272, inc. 2º).

Clases de albaceas

A manera de síntesis, se puede decir que los albaceas sólo pueden ser testamentarios; se
clasifican en albaceas con y sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y generales. En nuestra
legislación sólo existen albaceas testamentarios.

Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica el artículo 1271, en

conformidad al cual “no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado,
el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los herederos”. De
modo que a falta de albacea los propios herederos llevarán a cabo las disposiciones del
testador.

a) Albaceas generales y fiduciarios

Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o generales y albaceas
fiduciarios (arts. 1311 a 1316), que son los designados para ejecutar los encargos secretos y
confidenciales del testador.

b) Albaceas con y sin tenencia de bienes

La clasificación fundamental de los albaceas y en virtud de la cual se estudian las

atribuciones y facultades de éstos, es en albaceas con y sin tenencia de bienes. Las
facultades de albacea con tenencia de bienes son más amplias de las de quienes carecen de
ella.

Atribuciones del albacea

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Previo a analizar las atribuciones de los albaceas, es necesario tener presente que en
conformidad al artículo 1298, “el testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título”.

De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere la
ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.

i) Albaceas sin tenencia de bienes

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:

a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión. Art 1284.

b) Pagar las deudas hereditarias. Arts 1286, 1288, 1289.

c) Pagar los legados Arts. 1290, 1291, 1292, 1294.

d) Ciertas atribuciones judiciales. Art 1295.

ii) Albacea con tenencia de bienes

El artículo 1296, en su inciso 1º, dispone que “el testador podrá dar a los albaceas la
tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos”.

Los incisos segundo y final del artículo 1296 disponen que “el albacea tendrá, en este
caso, las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente; pero no
será obligado a rendir caución sino en el caso del artículo 1297. Sin embargo de esta
tenencia, habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes”.

De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones:

1° Los del curador de herencia yacente.

Y es lógico que así sea, por cuanto precisamente se nombra curador a la herencia yacente
cuando no existe albacea con tenencia de bienes. Si existe éste, no hay necesidad de
declarar yacente la herencia, porque el albacea ejercerá las mismas funciones que tendría el
curador de ésta. Arts 487 y 478.

2° Los del albacea sin tenencia de bienes.

Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las facultades y obligaciones
del que carece de dicha tenencia.

Prohibiciones a que están sujetos los albaceas

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En el ejercicio de su cargo los albaceas están sujetos a ciertas prohibiciones:

1. Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley. Art 1300 y 1301.

2. Celebrar ciertos actos con la sucesión. Arts 394, 412 y 1294.

Para estos efectos el art. 1294 Establece que lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se
extenderá a los albaceas, haciendo aplicables las prohibiciones establecidas para los tutores
y curadores.

Obligaciones del albacea

La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de
hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. Al efecto, el artículo 1278 en su inciso 1º
establece que el albacea “aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a
evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo”.

Respecto de las obligaciones a que está sujeto el albacea en el desempeño de sus funciones
resumidamente son: debe velar por la seguridad de los bienes y por la confección de
inventario solemne (artículo 1284), debe avisar por los periódicos la apertura de la sucesión
y debe exigir la formación de la hijuela pagadora de deudas, so pena de indemnizar
perjuicios a los acreedores (artículos 1285 a 1287), debe pagar los legados (artículos 1290 a
1292), etc.

Responsabilidad del albacea

Dispone el artículo 1299 que el “albacea es responsable hasta de culpa leve en el

desempeño de su cargo”.
En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad solidaria,
como lo establece el artículo 1281.

Rendición de cuentas por el albacea

Dispone el artículo 1309 que “El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará
cuenta de su administración, justificándola. No podrá el testador relevarle de esta
obligación”.

Dispone el artículo 1310 que “el albacea, examinadas las cuentas por los respectivos
interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo, según lo
prevenido para los tutores o curadores en iguales casos”. Se refiere al art. 424.

Extinción del albaceazgo

1. Por la llegada del plazo (arts. 1303 a 1306);

2. Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);

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3. Por la remoción del albacea por culpa o dolo (art. 1300);

4. Por incapacidad sobreviviente (art. 1275);
5. Por muerte (art. 1279);
6. Por renuncia (art. 1278); y
7. Por lo no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez (art. 1276).

El Albaceazgo Fiduciario.

En conformidad al Art. 1311, el testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al

heredero, al albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o más objetos
lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos
se llama albacea fiduciario.

De este modo, el albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le encarga

cumplir algunas disposiciones secretas suyas.

Requisitos

En conformidad al art. 1312, los requisitos son los siguientes:

1ª Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.

2ª El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario
del testador; pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el
caso del artículo 965.
3ª Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha
de entregársele para el cumplimiento de su cargo.

Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición.

Cantidad máxima que puede destinarse a encargos secretos.

El art. 1313 dispone que no se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad
de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.

Secreto

El Art. 1316 señala que el albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar el
objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración.

LA PARTICIÓN DE BIENES

Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un
estado de comunidad o indivisión.

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La muerte de una persona no es la única fuente de la comunidad. La indivisión puede

producirse por la adquisición de una cosa en común, a consecuencia de la disolución de una
sociedad conyugal, etc.

Se caracteriza la comunidad por la idéntica naturaleza jurídica del derecho de los partícipes.
Por este motivo no invisten el carácter de comuneros el nudo propietario y el usufructuario.

Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el art. 2312: 1) por la
destrucción de la cosa común; 2) por la reunión de todas las cuotas de los comuneros en
poder de una sola persona, y 3) por la división del haber común.

La destrucción de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque desaparece
su objeto. Si la destrucción es parcial, subsistirá la indivisión sobre lo que reste.

La indivisión supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la comunidad si

todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importan el título a que se
verifique la adquisición y si las diversas cuotas las adquiere un partícipe o un extraño.

La tercera de las causas de extinción de la comunidad es la partición que se pasa a estudiar.

La Corte Suprema ha definido a la partición de bienes como “un conjunto complejo de

actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y
distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que
guarden proporción con los derechos cualitativos de cada uno de ellos”.

Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general.

El CC formula las reglas de la partición de bienes a propósito de la división de la

comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la división de toda
comunidad.

En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidación de la sociedad

conyugal: "La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la parti-
ción de los bienes hereditarios".

A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la partición de bienes he-
reditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, "se aplican a la división del
caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta", salvo que se
opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de sociedad.

Por último, el art. 2313, sobre cuasicontrato de comunidad, dispone: "La división de las
cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas
reglas que la partición de la herencia".

Facultad de pedir la partición.

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La regla del art. 1317 que proclama que ninguno de los partícipes está obligado a perma-
necer en la indivisión y que siempre se podrá instar por la partición de las cosas comunes.

Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partícipes pueden convenir la
indivisión y la ley puede imponerla a los comuneros.

Pacto de indivisión.

Cesa el derecho de pedir la partición cuando media entre los partícipes un convenio expreso
de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la división puede pedirse "con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".

Pero este pacto de indivisión es de efectos efímeros. El art. 1317 añade: "No puede
estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá re-
novarse el pacto".

Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisión. Es
menester que la estipulen los coasignatarios.

Si se estipula la indivisión por un término superior al legal, será válido el pacto hasta por
cinco años y nulo en el exceso.

Indivisión forzada.

El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisión forzada. El art. 1317, en su
último inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de
dominio privado, ni a los derechos de servidumbre (ver arts. 826 y 827), ni a las cosas que
la ley manda mantener indivisas como la propiedad fiduciaria (ver art. 751)".

Otros casos de indivisión forzada se encuentran en la medianería y en la copropiedad

inmobiliaria.

ACCIÓN DE PARTICIÓN

La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla.

La denominación no es afortunada porque la partición no supone necesariamente un juicio.

Pueden hacerla el causante o los interesados amigablemente. Por ello es más propio hablar
de un “derecho a pedir la partición”.

Esta acción o derecho se encuentra consagrado en el artículo 1317, y puede ser definida
como aquella que compete a los consignatarios para solicitar que se ponga término al
estado de indivisión.

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Características

a) Es una acción personal.

Ello significa que puede entablarse en contra de todos y cada uno de los restantes
comuneros. Si la partición se efectúa con exclusión de alguno de los consignatarios, ella no
afectará al excluido; le será inoponible.

b) Es una acción irrenunciable.

Si bien se trata de una acción patrimonial (las cuales son típicamente renunciables) el
derecho a pedir la partición es irrenunciable debido a que está comprometido el interés
público.
c) Es una acción imprescriptible.

El art. 1317 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular
será obligado a permanecer en la indivisión" y que, a menos que intervenga un pacto de
indivisión, la partición "podrá siempre pedirse".

Mientras dure la indivisión, la acción de partición puede entablarse y, en tal sentido, es

imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedarían impedidos de pedir la división y,
por ende, obligados a permanecer indivisos.

La acción de partición dura tanto como la indivisión; pero no podría sobrevivirla. El

ejercicio de la acción supone que los bienes sean comunes.

La prescripción no puede afectar a la acción de partición directamente y servir para

consolidar un estado de indivisión que la ley mira con disgusto. La acción de partición, en
suma, no se extingue por la prescripción extintiva.

Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a consecuencia de que
una persona, comunero o extraño, adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la
cosa común.

Por la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguirá la acción
de partición. La prescripción no puede servir para crear un estado permanente de indivisión,
pero sí para poner fin a la comunidad.

¿Es la partición un derecho absoluto?

Algunos autores, basados en el tenor literal del art. 1317, el cual dispone que la partición
puede “siempre pedirse”, estiman que el derecho a pedir la partición es absoluto y no
relativo, razón por la cual no se aplicaría a su respecto la teoría del abuso del derecho. Sin
embargo, ya se vio que su ejercicio puede verse en ciertos casos limitado, sea por un pacto
de indivisión o bien por tratarse de un caso de indivisión forzada.

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Quiénes pueden entablar la acción.

a) La acción compete a los partícipes y a sus herederos.

La acción de partición compete, obviamente, a los partícipes en la comunidad.

Igualmente corresponde la acción a los herederos de los coasignatarios. Fallecido un

comunero sin que haya ejercitado la acción, sus herederos recogerán en su patrimonio el
derecho de ejercitarla.

Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El art. 1321
dispone: "Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la
asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición".

Sin embargo, una vez iniciado el juicio de partición, los herederos deben proceder de
consuno. El art. 1321 añade que formarán en el juicio una sola persona, "y no podrán obrar
sino todos juntos o por medio de un procurador común".

b) Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva.

La condición suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partícipe cuyo derecho
está subordinado a una condición de esta índole no puede ejercer la acción de partición.

Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de los coasignatarios lo
fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho a pedir la partición mientras penda la
condición".

La circunstancia de ser condicional el derecho de un partícipe no puede ser naturalmente

óbice para que los demás soliciten la partición. Pero para proceder a ella deberán asegurar
"competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la condición le
corresponda" (art. 1319).

c) Fiduciarios y fideicomisarios.

El inc. 2° del art. 1319 dispone que "si el objeto asignado fuere un fideicomiso se observa-
rá lo prevenido en el título De la propiedad fiduciaria". Y en ésta la acción de partición
sólo corresponderá al propietario fiduciario y no al fideicomisario, porque el derecho de
éste está sujeto a condición (ver art. 761). Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

d) Cesionarios de una cuota en la comunidad.

El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la acción y proceder a

la partición, en los mismos términos que el partícipe de quien adquirió dicha cuota.
El arte 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste
igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella".

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e) Situación de los acreedores.

El art. 524 del CPC previene que el acreedor podrá dirigir su acción sobre la parte o cuota
que corresponda a su deudor en una comunidad sin previa liquidación, "o exigir que con
intervención suya se liquide la comunidad". Esta última facultad importa que está
autorizado para ejercitar la acción de partición.

Sin embargo, el art. 524 autoriza a los demás comuneros para oponerse a la partición por un
doble motivo: si existe algún motivo legal que la impida, como un pacto de indivisión, y si
de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.

Capacidad para ejercitar la acción.

i) Los representantes legales requieren, por regla general, autorización judicial.

Por regla general, los representantes legales requieren autorización de la justicia para
provocar la partición de bienes de sus representados. El arte 1322, inc. 1°, dispone: "Los
tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la
ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que
tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial".

Con respecto a los tutores y curadores, el art. 396 reproduce la regla general.

El padre de familia necesita igualmente autorización judicial para proceder a la partición de

bienes raíces del hijo o adquiridos a título de herencia, salvo que pertenezcan a su peculio
profesional o industrial.

Para la gestión de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el hijo se mira
como mayor de edad y sólo requiere autorización judicial para enajenar o hipotecar los
inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250-254).

ii) Caso especial del marido

El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la sociedad

conyugal requiere el consentimiento de ésta para provocar la partición de la herencia o de
bienes raíces en que ella tenga interés. En el caso que la mujer fuere menor de edad o se
encontrare imposibilitada, su consentimiento podrá ser suplido por el juez (art. 1322, inc.
2º). En caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por el
juez.

iii) Casos en que no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer.

No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorización judicial, ni el ma-
rido autorización de la mujer o del juez, en dos casos: a) si otro comunero solicita la
partición; y b) si la partición se hace de común acuerdo:

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MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN

La partición puede hacerse de tres maneras: a) por el causante o testador; b) por los
coasignatarios de común acuerdo, y c) por un partidor.

En las indivisiones que no tienen origen hereditario la partición sólo podrá efectuarse en las
dos últimas formas.

I. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE

Maneras de efectuar el causante la partición

El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la partición "por acto entre vivos o por
testamento”.

La partición hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades del acto
testamentario. Conservará el testador, mientras viva, la facultad de revocar el testamento y,
por ende, la partición efectuada.

Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la partición por acto
entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso concluir que
no está sometida a ninguna formalidad. Otros autores estiman que debe realizarse por
escritura pública, pues si el art. 1324 la exige para que el causante nombre partidor, con
mayor razón se requerirá de instrumento público para que realice la partición.

La partición debe respetar el derecho ajeno.

La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la

suprema ley que rige la sucesión.

Pero el art. 1318 advierte que se pasará por esta partición hecha por el causante "en cuanto
no fuere contraria a derecho ajeno".

Tal expresión de la ley alude a las asignaciones forzosas. La partición hecha por el causante
debe respetar el derecho de los legitimarios y demás asignatarios forzosos.

Asimismo, la partición deberá respetar el derecho de los acreedores y formar la hijuela

pagadora de deudas (art. 1336).

El inciso 2° del art. 1318 dispone que en especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10°, otorga al cónyuge
sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que
sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

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Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios.

Si el causante no tiene legitimarios, la tasación de los bienes, indispensable para efectuar la

partición, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla del art. 1197 que
autoriza al que debe una legítima para señalar los bienes con que debe hacerse su pago,
pero le veda "tasar los valores, de dichas especies".

La aplicación estricta del art. 1197 haría imposible la partición al que tiene legitimarios
pues sin tasación no se concibe una partición.

II. PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS

El art. 1325 establece: "Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si
todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre
disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos
estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división".

Añade el inc. 2°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por
peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo
serían si se procediere ante un partidor".
En consecuencia, esta forma de partición requiere:

a) Que todos los partícipes concurran al acto.

b) Que no se presenten cuestiones que resolver.

c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división.

d) Que se tasen los bienes por peritos.

La tasación pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya incapaces entre los
partícipes en los casos señalados en el art. 657 CPC:

(i) Cuando se trate de tasar bienes muebles.

(ii) Cuando se tasan bienes raíces, siempre que se trate de fijar un mínimo para la
subasta del mismo;
(iii) Cuando se tasan bienes raíces, con tal que haya en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciación hecha por las partes, lo que se cumple insertando en la escritura
de partición tales antecedentes, y

e) Que se apruebe la partición judicialmente del mismo modo que si se procediera ante
un partidor.

Forma de esta partición

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La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta partición, las
solemnidades a que debe someterse.

Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N° 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura
pública. Según tal disposición, la fijación definitiva del monto imponible para el cálculo de
la contribución a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse "por escritura
pública de partición", aludiendo a la que hagan los partícipes de común acuerdo.

Prácticamente, una partición que no cumpla esta exigencia resultará la mayoría de las veces
inoperante porque no servirá para inscribir las adjudicaciones de bienes raíces que
contenga, etc.

III. PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR

Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Tal será la única forma de efectuar la
partición si no la ha hecho el causante o no media entre los interesados el cabal acuerdo que
se requiere para efectuarla por si mismos.

La partición, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del Código Orgánico de
Tribunales señala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la partición de bienes".

EL PARTIDOR

CARÁCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO

Calidad del partidor.

El partidor es un árbitro de derecho, por lo que debe tramitar y fallar en conformidad a la

ley.

Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán
darle el carácter de arbitrador, que son aquellos que fallan de acuerdo a equidad y tramitan
en conformidad a las reglas dadas por las partes o en subsidio las del CPC (arts. 648 del
CPC y 224 del COT).

El partidor podrá ser un árbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento y de
derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorización
judicial, dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts. 648 del CPC y 224 del COT).

El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un árbitro de
derecho.

Si hay incapaces no podrá nunca ser árbitro arbitrador.

Requisitos para ser partidor.

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El art. 225 del COT, que señala los requisitos para ser designado árbitro, dispone, en su
inciso final: "En cuanto al nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los arts.
1323, 1324 y 1325 del Código Civil”. De esta manera, los requisitos para ser partidor son:
a) ser abogado, y b) tener la libre disposición de sus bienes (art. 1323, inc. 1°).

Implicancia y recusación del partidor

El art. 1323, inc. 2°, establece, como principio general, que son aplicables a los partidores
las causales de implicancia y de recusación que el COT establece para los jueces.

Esta regla rige plenamente cuando la designación del partidor compete a la justicia
ordinaria; cuando la designación la hace el causante o los copartícipes, rigen las reglas
especiales que se indican a continuación:

a) Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá la designación

aunque la persona nombrada "sea albacea o coasignatario o esté comprendida en alguna
de las causales de implicancia o recusación que establece el COT, siempre que cumpla con
los demás requisitos legales".

Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez donde debe seguirse el
juicio de partición para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causas
señaladas. La solicitud se tramitará conforme a las reglas que el CPC señala para las
recusaciones (art. 1324), y

b) Si la designación de partidor se hace por los interesados de común acuerdo puede

recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna
causal de implicancia o recusación, "con tal que dicha persona reúna los demás requisitos
legales" (art. 1325, inc. 3°).

En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o recusación
"que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4°).

NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser nombrado: a)
por el causante; b) por los coasignatarios de común acuerdo, y c) por el juez.

La primera forma de nombramiento sólo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones que
tienen un origen hereditario.

Nombramiento por el causante.

Forma del nombramiento.

El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos maneras: por
instrumento público o por acto testamentario. El art. 1324 dispone que "valdrá el

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nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o
por testamento”.

Si el causante puede hacer por sí mismo la partición, con mayor razón ha de poder designar
una persona que la practique.

El instrumento público a que alude la disposición no podrá ser sino una escritura pública.
Ningún otro instrumento público sería apropiado para efectuar la designación.

El causante puede nombrar a una persona inhabilitada por implicancia o recusación (como
el albacea o consignatario); en tal caso el art. 1324 señala que cualquiera de los interesados
puede pedir ola inhabilitación del partidor.

Los partícipes pueden revocar el nombramiento.

Los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante, con tal que lo
acuerden en forma unánime.

El art. 241 del COT establece que el compromiso termina por la revocación que hacen las
partes de común acuerdo de la jurisdicción del compromisario. La ley no distingue acerca
del origen de la designación.

El partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir su herencia.

El partidor designado por el causante es competente sólo para partir la herencia quedada a
su fallecimiento.

Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que el difunto
fue socio, a menos que consientan el cónyuge sobreviviente o sus herederos.

Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en común con otras
personas, por otras causas, sin el consentimiento de éstas.

Nombramiento por los coasignatarios.

Requisitos del nombramiento.

En este caso el nombramiento puede recaer en cualquier persona, en la medida que sea
abogado con libre administración de los bienes, y solo podrá ser inhabilitado por causa
sobreviniente.

El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unánime de los inte-
resados (art. 1325, inc. 3º) y que este acuerdo conste por escrito (art. 234 del COT.).

Presencia de interesados incapaces.

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El nombramiento de partidor por los interesados de común acuerdo tiene cabida "aunque
no tengan la libre disposición de sus bienes" (art. 1325, inc. 3°).

Si hay incapaces entre los partícipes el partidor que se designe ha de ser necesariamente un
árbitro de derecho, y su nombramiento, en términos generales, debe someterse a la
aprobación de la justicia ordinaria (art. 1326, inc. 1°).

Nombramiento hecho por el juez.

Forma de provocar el nombramiento.

El art. 1325 inc. 5° dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo en el nombra-
miento, "el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que
reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del CPC".

La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el arte 646 del CPC: "Cuando
haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que
corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se
procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos".

Reglas aplicables al nombramiento

En el referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a falta de acuerdo

de las partes, el nombramiento se hará por el juez.

El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real o presunto.
Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la designación y "cuando
no concurren todas a la audiencia" (art. 415 del CPC).

El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos primeras personas
propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del CPC).

Oposición al nombramiento.

En el comparendo puede suscitarse oposición al nombramiento de partidor por muy diver-

sas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es comunero, etc.

Esta cuestión debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la

oposición ha suscitado dificultades.

Según Meza Barros se trata de una cuestión de lato conocimiento. Su tramitación conforme
al procedimiento ordinario postergaría por largo tiempo el nombramiento de partidor. Por
esto, lo sensato es que la oposición se tramite como juicio sumario, conforme al art. 680 del
CPC.

Juez competente

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Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente el del

lugar en que se abrió la sucesión, o sea, el del último domicilio del causante (art. 148 del
COT.).

Cuando la comunidad tenga otro origen, será competente el juez del domicilio de
cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del COT.).

Aprobación del nombramiento del partidor

Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra del
causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, cuando
alguno de los partícipes es incapaz. El art. 1326, inc. 1°, dispone: "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor,
que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste".

La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobación judicial del

nombramiento.

El inc 2° del art. 1326 regula el caso especial de la mujer casada.

ACEPTACIÓN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEÑO

Aceptación del cargo

El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Esta aceptación debe ser
expresa; el partidor que acepta el cargo "deberá declararlo así" (art. 1328).

El art. 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo preve-
nido respecto del albacea en igual caso".

Por tanto, se hará indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y
971, inc. 2°). La indignidad afecta sólo al partidor “nombrado en testamento”.

Nuestra Corte Suprema ha sentenciado que si el partidor no acepta expresamente el

encargo, será incompetente, por lo que su fallo será susceptible de ser enmendado a través
de un recurso de casación en la forma.

Juramento

Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo desempeñará
fielmente. El art. 1328 expresa que “jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el
menor tiempo posible".

No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptación y juramento. En la práctica se

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prestarán concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante el ministro de fe

que le notifique el nombramiento.

Si no hay juramento, existiría un vicio de nulidad procesal en cuanto a que el partidor no

sería competente para conocer de la partición.

Plazo para el desempeño del cargo

La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dos años, contados desde la
aceptación del cargo (art. 1332, inc. 1°).

El art. 1332, inc. 2 dispone que el testador no puede ampliar este plazo; por lo tanto debe
entenderse que si puede disminuirlo.

En cambio, "los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca,
aun contra la voluntad del testador" (art. 1332, inc. 3°).

RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR.

Responsabilidad general del partidor

El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y
en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la
indemnización de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, se
constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el
art. 1300".

EL JUICIO DE PARTICIÓN

COMPETENCIA DEL PARTIDOR

En relación con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en tres grupos:

(a) Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor

El art. 651, inc. 1°, del CPC, consigna la regla general que determina la competencia del
partidor. Entenderá de todas las cuestiones que "debiendo servir de base para la reparti-
ción, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria".

El partidor tiene como misión liquidar la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporción a sus derechos.
Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tiendan a estos
fines.

(b) Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor

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Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del partidor, no obstante que deben servir
de base a la partición.

La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénes son los comuneros y

cuáles son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la determinación de los bienes
partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los arts. 1330 y 1331.

(c) Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.

Un tercer grupo de cuestiones puede conocer el partidor o la justicia ordinaria, según las
circunstancias:

a) El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e im-

pugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores
de bienes comunes (art. 651, inc. 1° del CPC).

b) Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente, de la

competencia del partidor y de la justicia ordinaria.

c) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
comprendidos en la partición, "podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su
elección" (art. 656 del CPC), y

d) Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al tribunal

ordinario correspondiente, "a elección del que pida su cumplimiento" (art. 635, inc. 1°, del
CPC).

TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL

El juicio de partición se caracteriza por la vital importancia de la voluntad de las partes.

Asimismo se señala que se trata de un juicio doble, en el cual todas las partes son
demandantes y demandados a la vez.

Operaciones previas a la partición.

La partición requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.

Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de preceder a la partición la

apertura del testamento cerrado del difunto, la publicación del testamento abierto ante
testigos o será preciso poner por escrito el testamento verbal.

Será menester pedir la posesión efectiva de la herencia del causante. Por último, es de rigor
practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasación.

(i) Facción de inventario.

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Por regla general, la facción de inventario precederá a la partición y se habrá practicado con
motivo de las gestiones sobre posesión efectiva de la herencia.

Si así no fuere, corresponde al partidor decidir la facción de este inventario. El partidor es

competente para entender de todas las cuestiones "relativas a la formación e impugnación
de inventarios" (art. 651, inc. 1°, del CPC).

(ii) Tasación de los bienes.

La tasación de los bienes es indispensable en la partición; sin ella es imposible que el

partidor determine el derecho de los partícipes y pueda señalar los bienes que han de
corresponderles por su haber.

Regularmente la tasación se hará por peritos. El art. 1335 dispone: "El valor de tasación
por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las
especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o
que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley". Ver art 657 del CPC.

Tramitación del juicio de partición

Primera resolución

Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor está en situación de

desempeñar su cometido.

Habitualmente el partidor dicta una primera resolución que manda tener por constituido el
compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un día determinado.

La designación de un actuario es de rigor porque el art. 648, inc. 2º, del CPC dispone que
los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un notario o un secretario de
juzgado de letras o de los tribunales superiores de justicia.

La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en

audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e
importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649 del CPC).

El primer comparendo

En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la

partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre de todos los partícipes y de sus
representantes; el objeto de la partición; se aprobará el inventario si lo hay; se dará cuenta
de haberse concedido e inscrito la posesión efectiva; se acordará la forma como habrán de
notificarse las resoluciones del partidor; se fijarán día y hora para los comparendos
ordinarios, etc.

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De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los partícipes asistentes y el

actuario.

Gastos de la partición.

Los gastos o costas comunes de la partición -honorarios del partidor y del actuario, avisos
de remate, etc.- serán de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus respectivos dere-
chos (art. 1333).

LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN

La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir. El

art. 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidará lo que a cada uno de los
coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo
presente las reglas que siguen".

La liquidación consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los
partícipes.

La distribución es la repartición entre los comunes de bienes que satisfagan su derecho.

LIQUIDACIÓN

Operaciones que comprende.

El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho de los comuneros.

Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios, es
previo efectuar la separación.

Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y establecer, de este
modo, el acervo ilíquido hereditario. Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de la
sucesión, cuáles son las bajas generales de la herencia, para así formar el acervo líquido de
que dispone el testador o la ley.

Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los

arts. 1185, 1186 y 1187.

Separación de patrimonios.

Es previa a la partición de los bienes del difunto la separación de su patrimonio de otros

con que se encuentre confundido.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se

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procederá en primer lugar a la separación de patrimonio, dividiendo las especies comunes

según las reglas precedentes”.

El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad conyugal o
partir las comunidades en que haya sido partícipe el difunto, si no consienten en ello el
cónyuge sobreviviente o sus herederos, o los demás partícipes en la comunidad.

DISTRIBUCIÓN

Una norma fundamental preside la distribución: el acuerdo unánime de las partes.

Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las normas supletorias de la
ley.

En efecto, el art. 1334 dispone: "El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes
a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente
otra cosa”.

Las reglas legales se inspiran en el propósito de que la distribución se haga repartiendo los
mismos bienes indivisos. Cada partícipe tiene derecho para pedir que se le dé una parte
proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarán entre los partícipes lotes o hijuelas.

Estas normas serán inaplicables únicamente cuando los bienes no sean susceptibles de
división, entendiéndose que no lo son cuando la división los hiciere desmerecer. No se
dividirán, en tal caso: se adjudicarán a un partícipe o bien se venderán a terceros y será su
valor en dinero el que se distribuya entre los interesados.

Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división.

En el supuesto que los bienes admitan división, la ley ha querido que a cada uno de los
partícipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes.

El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por
bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que consignan las reglas 7° y
8° del art. 1337.

La primera de estas reglas expresa que en la partición "se ha de guardar la posible

igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y
calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible".

Añade la regla 8°: "En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino
la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que
no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan
en ello unánime y legítimamente los interesados".

Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes y, a falta de
acuerdo, se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9°, que autoriza a cada uno de los

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interesados para reclamar de la composición de los lotes, "antes de efectuarse el sorteo”.

Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división.

Si los bienes no son susceptibles de cómoda división, no se dividirán. Se adjudicarán

totalmente a un comunero o se procederá a su venta entre los coasignatarios o con admisión
de extraños. El precio de la venta o adjudicación se dividirá entre los partícipes.

El art. 1337, regla 1°, dispone: "Entre los coasignatarios de una especie que no admita
división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más
ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de
licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”.

La especie se subastará privadamente entre los comuneros o con admisión de extraños. En

toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la participación de extraños,
forma como la ley garantiza a los comuneros de escasos recursos que los más acaudalados
no obtendrán los bienes a vil precio.

La regla 2° del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los partícipes:
"No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en
el art. 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el
legitimario será preferido al que no lo sea".

Reglas aplicables a la división de inmuebles.

Las reglas 3°, 4° y 5° se refieren a las normas que deben observarse para la adjudicación de
inmuebles:

a) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la
separación al adjudicatario;

b) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario

y otro fundo de que este sea dueño, y

c) En la división de los fundos se cuidará de establecer las servidumbres necesarias

para su cómoda administración y goce.

Adjudicación con desmembración del dominio.

En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedad del usufructo, uso o
habitación para darlos por cuenta de la asignación.

Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente, "el legítimo

consentimiento de los interesados" (art. 1337, regla 6°).

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Regla 11° del art. 1337.

Por último, la regla 11° del art. 1337 dispone: "Cumpliéndose con lo prevenido en los arts.
1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en
cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios
sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes".

En otros términos dice la disposición que, si habiendo incapaces y el representante legal

para solicitar la partición lo hizo con autorización judicial y en este mismo caso el
nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue aprobado por ésta, para hacer
adjudicaciones parciales no se requiere aprobación judicial.

Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente.

La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1988, introdujo un Nº 10 en el art. 1337, pasando el

antiguo Nº 10 a ser 11.

Dice la actual regla 10ª en su inciso 1º: “Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho
a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo
de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de
la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto”.

En virtud de este precepto, el cónyuge sobreviviente tendrá este derecho preferente de

adjudicación sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.

La norma tiene una doble justificación:

1º. La afectación de un inmueble como bien familiar y de los muebles que guarnecen el
hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta institución fue establecida en nuestro
país por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que modificó el régimen
matrimonial, introduciendo el de gananciales y también esta institución del patrimonio
familiar.

Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectación de un bien
de su carácter de familiar si el matrimonio “ha terminado por muerte de alguno de los
cónyuges”. Agrega el precepto que, “en tal caso…los causahabientes del fallecido deberán
formular la petición correspondiente”.

Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a su
fallecimiento termine la afectación de la casa en que vive como bien familiar, y que en la
partición se le adjudique a otro heredero o, peor aún, a un tercero extraño, con lo cual se les
crea el problema de pérdida del hogar familiar.

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2º. Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia extramatrimonial y

facilitarse el establecimiento de la filiación, el legislador temió que estos herederos ajenos
al hogar familiar forzaran su venta o adjudicación a ellos, con las consecuencias
correspondientes.

En toda la legislación sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la situación del
cónyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la concurrencia con los hijos
extramatrimoniales terminara creando una brusca alteración en la situación familiar.

Las reglas que rigen esta adjudicación preferente son las siguientes:

a) Se trata de un derecho del cónyuge sobreviviente de carácter preferente, esto es, no

es excluyente de otra solución, pero el cónyuge tiene esta preferencia para solicitar que en
pago de sus haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la disposición;

b) Se trata del inmueble en que el cónyuge reside y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;

En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son:

- Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio del
difunto.

Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicación. Los bienes
ajenos al difunto no forman parte de su partición, y de ahí la norma.

- Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos condiciones, esto
es, la residencia del cónyuge en él y que el inmueble sea o hay sido la vivienda principal de
la familia.

- Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que no es

cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raíz y que cumple
los requisitos señalados recientemente.

c) De acuerdo al inciso final de esta regla 10ª, este derecho del cónyuge sobreviviente
no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalísimo dados los
objetivos que señala el legislador. De manera que si el cónyuge fallece o cede sus derechos
hereditarios, no traspasa este derecho preferente de adjudicación.

En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sena
transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador a
establecerla.

En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque está establecido en el
solo beneficio del cónyuge, y porque el legislador excluyó expresamente la transmisión y
transferencia. Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es procedente.

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d) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede su

haber en la herencia, en cuyo caso el cónyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le
sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un derecho de habitación y de uso, a
que nos referiremos enseguida, y

e) Este derecho preferente del cónyuge opera en los casos en que la partición se
efectúa sin contar necesariamente con el consentimiento del cónyuge. Es decir, no lo otorga
el legislador en el caso de partición de común acuerdo, puesto que ahí depende meramente
de la voluntad del cónyuge acceder o no a esta adjudicación preferente.

En cambio, cuando la partición la hace el testador, ella será considerada contraria a derecho
si no respeta este derecho preferente del cónyuge (art. 1318, inc. 2º).

Distribución de las deudas.

Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus
cuotas.

Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o los herederos
acuerdan distribuirlas de otro modo, se observará esta nueva forma de división. El art.
1340, inc. 1°, previene: "Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota
de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros
herederos acepten, será oído".

Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340 agrega en su inc.
2°: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con
este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".

Distribución de frutos.

Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, están
incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de los frutos percibidos y
pendientes después de la apertura de la sucesión.

A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.

Frutos percibidos

(i) Regla general sobre distribución de frutos percibidos durante la indivisión.

Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los dueños de las cosas
fructuarias, en la proporción de sus derechos en tales cosas.

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El art. 1338 N° 3° establece esta regla general para los frutos percibidos después de la
muerte del causante, durante la indivisión: "Los herederos tendrán derecho a todos los
frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas".

(ii) Excepción cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos.

Una primera excepción a la regla general tiene lugar cuando el causante ha instituido
legados de especies o cuerpos ciertos.

En efecto, el art. 1338 N° 3°, advierte que de los frutos que corresponden a los herederos a
prorrata de sus cuotas se deducirán "los frutos y accesiones pertenecientes a los
asignatarios de especies".

Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura de la

sucesión (art. 1084); es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos conforme a
los arts. 646 y 648.

Consecuente con estos principios, el N° 1° del art. 1338 expresa: "Los asignatarios de
especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la
sucesión".

Pero la misma disposición advierte que la regla no se aplica, a menos que el testador haya
expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignación haya sido desde día cierto o bajo
condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o
desde el cumplimiento de la condición.

(iii) Legados de género

Los legatarios de género no adquieren el dominio con la muerte del causante. Sólo
adquieren un crédito contra los herederos para el pago del legado. El dominio se adquiere
por la tradición de las cosas legadas.

Pero no sería justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del legado;
dependería del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera privado de
ellos.

Por esto, el art. 1338 N° 2°, dispone: "Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán
derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a prestar
dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará
a costa del heredero o legatario moroso".

(iv) Formación del cuerpo de frutos

Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un activo y un
pasivo propios.

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El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos durante la
indivisión. Las bajas serán los gastos de explotación, necesarios para producir los frutos.

Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies o cuerpos
ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada con la prestación del
legado; habiéndose impuesto por el testador este gravamen a alguno de los asignatarios,
éste sólo sufrirá la deducción (art. 1338 N° 4°).

Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones.

Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art. 1339 establece:
"Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de
cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y se
tomaran en cuenta para la estimación del valor de ellas".

Ventas y adjudicaciones.

Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se venden.

Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en

pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraños a la comunidad que pagan un
determinado precio.

Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el término de la partición, la dictación

del laudo y ordenata. Las adjudicaciones se pueden verificar en el curso de la partición, en
virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.

Subasta de bienes comunes.

En el curso de la partición se venderán los bienes comunes, por medio de remates hechos
ante el partidor, con admisión de extraños o sin ella, recuérdese que, no admitiendo las
especies cómoda división, cualquiera de los partícipes puede exigir que se subasten con
admisión de licitadores extraños.

Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que se llevará a efec-
to: mínimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos del mis-
mo, garantía que rendirán los postores, etc.

La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señalada en el art. 658 del
CPC. La disposición exige su anuncio "por medio de avisos en un diario de la comuna o de
la capital, de la región, si en aquella no lo hubiera”.

Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro avisos, mediando
entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo no inferior a quince días.

Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están situados en otra comuna

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la publicación se hará también en él, por el mismo tiempo y en la misma forma.

Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública.

El art. 687, inc. 3°, del CC, dispone la inscripción en el registro del Conservador del acto de
partición en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada.

Por su parte el CPC establece que todo acuerdo de las partes o decisión del partidor que
contenga adjudicación de bienes raíces debe reducirse a escritura pública, y sin esta
solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art.
659, inc. 2°).

Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute a su haber.

Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; éste tiene derecho a que
se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.

Es lógico que así sea porque no sería racional que el partícipe debiera pagar el valor de la
adjudicación y entregar un dinero que, a la postre, debe serle restituido al efectuarse la
distribución.

Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximación, el haber de cada
partícipe. El art. 660 del CPC en su parte final dispone que la fijación provisional de este
haber se hará prudencialmente por el partidor.

El partidor debe hacer lo que se denomina cálculo del haber probable, que sirve para
determinar en qué medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus derechos
en la comunidad.

La misma disposición establece que, salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros
que reciban en adjudicación, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80%
de su probable haber, deberán pagar de contado el exceso. En otros términos, el partícipe
podrá adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor igual al 80% de su haber probable.

Hipoteca legal.

Los partícipes deben pagar al contado el valor en que los bienes adjudicados excedan del
80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la ley,
constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.

El art. 662 del CPC dispone: "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a
los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a
que se refiere el art. 660".

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El Conservador de Bienes Raíces tiene la obligación de inscribir esta hipoteca, al efectuar

la inscripción de la adjudicación.

El monto de la hipoteca, cuando la adjudicación se hace en la sentencia final, podrá

conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuantía del alcance en contra del
adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es necesariamente
indeterminado.

La hipoteca puede reemplazarse por otra caución equivalente, calificada por el partidor (art.
662, inc. 2º, del CPC).

Intereses sobre anticipos.

Todos los valores que los partícipes reciban durante la partición a cuenta de sus derechos
devengarán los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el interés legal, hoy
interés corriente (art. 661 del CPC).

De este modo se establece la igualdad entre los partícipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de los demás, aquellos que recibieron anticipos a
cuenta de su haber. Estos intereses engrosarán el cuerpo de frutos.

Representación legal del partidor.

En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerará a éste
como representante legal de los vendedores.

En este carácter, el partidor suscribirá las escrituras que sea menester otorgar (art. 659 del
CPC).

El laudo y la ordenata.

El art. 663 del CPC prescribe: "Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o
sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que
deben servir de base para la distribución de los bienes comunes y en una ordenata o
liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución".

El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habrá de hacer
referencia al nombramiento de partidor, a la aceptación del cargo y juramento; expresará el
objeto de la partición e individualizará a las partes; mencionará los trámites previos
indispensables: tasación, inventario, posesión efectiva; ordenará formar el cuerpo común de
bienes y señalará los que lo integran; señalará las bajas generales; fijará la cuota que
corresponda a cada interesado, de acuerdo con las normas del testamento o de la ley, y
mandará que se les forme su respectiva hijuela; si hay frutos, ordenará formar el cuerpo de
frutos y señalará sus bajas; ordenará formar la hijuela de deudas e indicará en la forma en
que debe pagarse y los bienes con que se hará el pago, etc.

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La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo; "estas cifras traducen al
lenguaje numérico las declaraciones y resoluciones del laudo" (Lira Urquieta).

Un primer cálculo o partida de la ordenata estará constituido por el cuerpo de bienes, que se
individualizarán con indicación de su valor; una segunda partida la constituirán las bajas
generales, según el laudo; una tercera partida contendrá el cuerpo de frutos y sus bajas; una
cuarta fijará el acervo líquido partible; una quinta indicará cómo se divide la herencia entre
los partícipes.

La ordenata contendrá tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone de dos

partidas: haber y entero. En el haber se indicará lo que a cada comunero corresponde por
cualquier concepto y en el entero se enumerarán los valores entregados a cada uno en pago
de su cuota.

Aprobación de la partición.

El art. 1342 dispone: "Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción
de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o
personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la
aprobación judicial":

Entrega de títulos.

Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los objetos que les
hubieren cabido.

Los títulos de un objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona designada
por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una porción mayor, con
cargo de exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de permitirles que tengan copia de
ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad, decidirá la suerte (art. 1343).

EFECTOS DE LA PARTICIÓN

Los efectos de la partición se traducen en estudiar el efecto declarativo y retroactivo de ella,

contemplado en el artículo 1344 y la obligación de garantía que pesa sobre los indivisarios
y reglamentada en los artículos 1345 a 1347.

LA ADJUDICACIÓN Y
EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN

Concepto de adjudicación

La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien

determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta
en la comunidad. También se puede decir que es la radicación del derecho del indivisario

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en la comunidad, en bienes determinados; la radicación de los derechos cuotativos de cada

cual en la comunidad, en tales bienes.

La adjudicación supone la calidad de comunero

En realidad, el único requisito que se exige para que exista adjudicación es que el
adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica; o sea,
el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el bien adjudicado.

De ahí que existan múltiples diferencias entre la adjudicación y la compraventa,

principalmente porque en ésta el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno en la
cosa comprada.

Este criterio de que para existir adjudicación se debe haber tenido previamente la calidad de
comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de situaciones prácticas
que se prestan a discusión.

En primer lugar, en conformidad al artículo 1337, Nº 1, cuando se saca a remate una

propiedad común, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban admitirse
postores extraños. Pues bien, en esta licitación pueden ocurrir dos cosas: 1º Que el bien sea
adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay adjudicación lisa y llana, porque
existe radicación del derecho del comunero en bienes determinados. El hecho de haberse
adquirido el bien en pública subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de
adjudicatario. Así lo ha declarado la Corte Suprema; 2º Que el bien sea rematado por un
tercero extraño a la comunidad; en tal caso, existe una compraventa lisa y llana, pues el
tercero extraño no era comunero; no tenía derechos preexistentes en la comunidad.

La partición con alcances no obsta a que exista adjudicación

El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicación que se le haga. Por ejemplo,
una persona tiene derechos en una comunidad por valor de $3.000, y se le adjudican bienes
por $3.500, los cuales quedan pagados con su cuota hereditaria, y $500 que esta persona
entrega en efectivo. ¿Existe en tal caso adjudicación? La Corte Suprema ha declarado que
el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con dinero en efectivo, no obsta a la
existencia de la adjudicación, pues el adjudicatario tenía, previamente, la calidad de
comunero respecto del bien adjudicado.

El efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación

El CC consagra el efecto declarativo de la partición y adjudicación en dos preceptos: el

artículo 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la posesión.

Dice el art. 718 que “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiera, durante
todo el tiempo que duró la indivisión”.

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Por su parte, el inciso 1º del artículo 1344 dispone que “cada asignatario se reputará haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido,
y no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesión”.

El efecto declarativo de la partición o adjudicación consiste en considerar que el

adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le
adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario. Por
tanto, viene a ser el efecto declarativo de la partición un verdadero efecto retroactivo de la
misma, pues una vez efectuada la partición o adjudicación se borra el estado de indivisión,
y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente, al difunto en los
bienes que le corresponden. En virtud de esta doctrina, no se supone que el bien pasa
primero de manos del causante a los herederos y de ahí a poder del adjudicatario, sino que
se presume que éste sucede directamente al causante.

De ahí entonces que la adjudicación y la partición sean títulos declarativos de dominio,

como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el artículo 703.

La adjudicación es totalmente inversa a la enajenación; son términos radicalmente opuestos

en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque los demás herederos le efectúen la
tradición del mismo, sino directamente, y por sucesión por causa de muerte, del causante.

¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?

El activo dejado por el causante se divide después de haber permanecido en estado de

indivisión. Respecto de los bienes de la sucesión, se forma al fallecimiento del causante una
comunidad que se liquida mediante la partición.

En conformidad al artículo 1354, las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre
los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de los derechos de cada
cual. Al respecto, no hay indivisión de ninguna especie.

¿Qué pasa con los créditos?

Hay una aparente contradicción entre dos preceptos del CC: el inciso 1º del artículo 1344,
que consagra el efecto declarativo de la partición, y el inciso final del número 4º del
artículo 1526.

En conformidad al primero de los preceptos, “cada asignatario se reputará haber sucedido

inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido”, etc. La
ley emplea la expresión “efectos”, término que no puede ser más amplio y genérico; en él
quedan incluidas tanto las cosas corporales como las incorporales, o sea, los derechos
personales o créditos. En consecuencia, de acuerdo con esta disposición, los créditos
estarían indivisos, no se dividirían de pleno derecho, toda vez que ellos podrían ser objeto
de la partición y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos.

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Sin embargo, por otra parte, el inciso final del número 4º del artículo 1526, al tratar la
indivisibilidad de pago, declara que “los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas”. En otros términos, el precepto faculta a los herederos para exigir su cuota en el
crédito, lo cual estaría indicando que éstos, al igual que las deudas hereditarias, se han
dividido de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante.

Frente a esta contradicción legal ha habido quienes han optado lisa y llanamente por dar
preferencia a uno de los dos preceptos. Así, se sostiene que, a pesar del artículo 1526, los
créditos permanecen en indivisión, o sea, se da preeminencia absoluta al artículo 1344;
otros, en cambio, opinan que los créditos siempre se dividen de pleno derecho entre los
herederos, y no cabe adjudicárselos a éstos. Es decir, se aplica sólo el 1526, dándole
preponderancia sobre el 1344.

Según Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambas significan dejar
sin aplicación uno de los dos preceptos en contradicción. Por ello la mayoría de los autores
se inclinan por conciliar ambos artículos, dejando a cada uno de ellos su campo de
aplicación: el art. 1526 estaría reglamentando las relaciones de los herederos con el deudor,
y el art. 1344 la de los herederos entre sí.

En consecuencia, respecto del deudor, los créditos se dividen de pleno derecho entre los
herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podrá cobrar su cuota en el
crédito, y si el deudor paga a dicho heredero su parte en el crédito, el pago es válido.
Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de uno de los herederos, se
extinguirá por compensación la cuota en la deuda. Así, por ejemplo, Pedro y Juan,
herederos, tienen un crédito del causante por $200 en contra de Antonio, quien, a su vez, es
acreedor del primero por $100; querrá decir que habrá entonces compensación entre Pedro
y Antonio, y Juan cobrará a éste los $100 restantes.

Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre sí los créditos no se dividen, sino
que permanecen indivisos hasta el día de la partición. Y si al efectuarse ésta se incluye un
crédito en la hijuela de alguno de los herederos, a virtud del efecto declarativo de la
partición que contempla el artículo 1344, se entiende que el crédito lo ha adquirido el
adjudicatario directamente del causante y, por tanto, los actos de disposición del crédito que
hayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de éstos, caducará.

Consecuencias del efecto declarativo de la partición

1º En conformidad al inciso 2º del propio artículo 1344, “si alguno de los

coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se
podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”.

Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la partición, pues se presume que en el

bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino que él ha pertenecido siempre
al adjudicatario. Como consecuencia de que exista venta de cosa ajena se aplica el artículo

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1815, y ella no afecta los derechos del verdadero dueño, mientras no se extingan por el
transcurso del tiempo. En consecuencia, el adjudicatario podrá reivindicar el bien
enajenado.

2º Según el artículo 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la

sucesión, para verificar la suerte que correrá dicha hipoteca, es necesario esperar las
resultas de la partición. Si el bien hipotecado se adjudica al asignatario hipotecante, la
hipoteca queda a firme, pues el asignatario gravó un bien que le perteneció desde el
fallecimiento del causante. Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros, el
hipotecante constituyó el gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de
la partición era ajena y, por tanto, él no afectará al adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a
que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual producirá sus efectos, siempre que
su consentimiento conste por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria.

3º A la partición no se aplica el artículo 1464, según el cual hay objeto ilícito en la

enajenación de las cosas embargadas, y ello porque la adjudicación no constituye
enajenación. Así lo ha declarado la jurisprudencia.

4º Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el bien gravado
le es adjudicado (art. 718).

5º Si un bien común es embargado durante la indivisión por el acreedor de uno de los

herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperar también las resultas de la
partición. Si el bien es adjudicado al deudor embargado, subsiste aquél. Si es adjudicado a
otro, caduca el embargo. Así lo ha declarado la jurisprudencia.

6º El artículo 688 prohíbe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios,

mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la adjudicación. Aun
cuando los herederos no hayan efectuado las demás inscripciones hereditarias, pueden
efectuar la adjudicación de los inmuebles hereditarios, pues en ello no hay enajenación. La
inscripción de la adjudicación no constituye tradición, pues el adjudicatario sucede
directamente al causante y sólo se exige para conservar la historia de la propiedad raíz.

7º A la adjudicación de bienes raíces no se aplican los requisitos exigidos por el

legislador para la enajenación de los inmuebles de los incapaces (autorización judicial,
etc.), pues la adjudicación no constituye tradición. Tampoco se aplica el artículo 412, que
prohíbe al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo.

8º Si el indivisario se encuentra casado bajo el régimen de sociedad conyugal, como la

adjudicación es título declarativo de dominio, el bien que se le adjudica ingresará a su haber
propio si es inmueble, y al haber relativo de la sociedad, si es mueble.

La evicción en la partición

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La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos y conmutativos. Comprende

fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa entregada, o sea, de
los vicios ocultos de que ella adolecía, y de la evicción, que consiste en hacer cesar toda
turbación o molestia que sufra el adquirente respecto del derecho que se le ha transferido.

En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la evicción, reglamentada en los

artículos 1345 a 1347. El primero de estos preceptos establece que “el partícipe que sea
molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido
evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”.
Sin embargo de lo dicho, el legislador señala en el artículo 1346 algunos casos en que el
asignatario no puede intentar la acción de evicción. Estos casos están plenamente
justificados, como se desprende de su sola lectura:

1º Cuando la evicción o molestia proviene de causas sobrevinientes a la partición.

2º Cuando la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.

3º Cuando el partícipe ha sufrido la molestia o evicción por su culpa.

4º Cuando la acción de evicción haya prescrito.

Efectos de la evicción

A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligación de garantía tiene dos etapas:

primero, hacer cesar las molestias, y una vez que ésta se ha consumado, indemnizar la
evicción.

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE VALER CONTRA LA PARTICIÓN

La Nulidad

El precepto fundamental al respecto es el artículo 1348, inciso 1º, en conformidad al cual

“las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas
que los contratos”.

La afirmación del artículo 1348 es plenamente aplicable a la partición hecha por el causante
o los coasignatarios de común acuerdo, pero tratándose de la partición hecha ante partidor
ella debe ser completada, porque en tal caso junto a las nulidades de carácter civil, existen
en la partición nulidades procesales.

La nulidad en la partición puede ser total o parcial, absoluta y relativa

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Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la partición toda ella o incidir
solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, la nulidad deja sin efecto toda la
partición efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por sí solo y no
representado por su representante legal. Si el vicio incide solamente en un acto de la
partición, será éste el que quedará sin efecto, quedando válido el resto de ella. Así lo ha
declarado la jurisprudencia.

En seguida, la nulidad en la partición puede ser tanto absoluta como relativa. Así lo
manifiesta el artículo 1348 transcrito, al decir que aquélla “se anula o se rescinde”.

Así, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la partición sin autorización judicial;
si el nombramiento de partidor, cuando no es hecho por la justicia y existían incapaces, no
es sometido a la aprobación judicial; cuando algún asignatario sufre de error o dolo en
alguna actuación de la partición, etc., la nulidad será relativa.

En cambio, si en la partición actúa por sí solo un absolutamente incapaz; el representante

legal concurre a la partición en representación del pupilo, siendo que tiene interés en ella; si
se procede a hacer la partición no obstante tratarse de un caso de indivisión forzada, etc., la
partición es nula de nulidad absoluta. En este último caso se trata de un acto prohibido por
las leyes y, en consecuencia, hay en él objeto ilícito y nulidad absoluta.

Aún más, en la partición no sólo habrá nulidades absolutas y relativas, sino que también
casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. Así ocurre si los coasignatarios realizan
la partición de común acuerdo, omitiendo a uno de los interesados, o, en iguales
circunstancia, designan partidor. Los acuerdos a que se ha llegado son inoponibles, no
afectan al indivisario omitido.

En conclusión, en la partición pueden presentarse todas las sanciones propias de los actos y
contratos: nulidad, rescisión e inoponibilidad.

Suplemento de partición

El artículo 1349 dispone: “El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será
motivo para rescindir la partición. Aquella en que se hubieren omitido, se continuará
después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos”.

Es lo que se llama suplemento de partición, esto es, la partición no queda sin efecto, pero el
bien omitido continúa indiviso, y las partes tendrán que realizar a su respecto un
complemento de la partición, ya sea de común acuerdo o ante el partidor.

Rescisión de la partición por lesión

Nuevamente se discute cuál es el fundamento de la aplicación de este vicio propio de los

actos onerosos a la partición, y una vez más se presenta la opinión que ha quedado aislada
en la doctrina de que ello no es sino una consecuencia de ser en la realidad la partición un
acto traslaticio de dominio. El verdadero fundamento es que el legislador en todo momento

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busca la igualdad entre los coasignatarios, y es evidente que sí uno de ellos se ve

perjudicado en una parte considerable de sus derechos, no habrá igualdad entre los
coasignatarios.

Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la partición para que ésta quede sin efecto
por lesión; ello traería una inestabilidad constante de las particiones. Por eso el artículo
1348, inciso 2º, determina que “la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota”.

Declarada judicialmente la nulidad relativa de la partición, ésta quedará sin efecto y será
necesario entonces proceder a efectuar una nueva partición para darle al asignatario
lesionado lo que de derecho le corresponde.

Como se comprenderá, ello traería a todos ingentes perjuicios; la partición es un acto

complejo y de suyo difícil; el legislador está profundamente interesado en que no sea
necesario proceder a realizar una nueva partición y por ello da a los asignatarios el derecho
de enervar la acción del perjudicado. Dice al respecto el artículo 1350 que “los partícipes
podrán atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el
suplemento de su porción en numerario”. En el ejemplo anterior, los coasignatarios podrán
evitar que se anule la partición, ofreciéndole y asegurándole a Pedro el pago de los $3.000
que le faltan para enterar su porción.

No puede solicitar la nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo
o parte.

El artículo 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que puede adolecer
la partición, dispone que “no podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe
que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de
error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”.

El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que él se aplica al que ha enajenado
su porción o cuota en la herencia en todo o parte, o sea, al que ha cedido sus derechos
hereditarios a otro. En realidad, lo dicho por el legislador en él es que, si después de
efectuada la partición, el comunero enajena su porción, en todo o parte, es decir, la
totalidad de los bienes o algunos de ellos, ya no puede solicitar la nulidad, porque esta
enajenación significa que ha quedado conforme con la partición. Prácticamente, equivale a
una renuncia tácita a la acción de nulidad.

Por excepción, en presencia de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), aun el
que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la
nulidad, pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya originado perjuicios.

Prescripción de la acción de nulidad

El articulo 1352 declara que “la acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las
particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones”.

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En consecuencia, la nulidad absoluta se saneará por el transcurso de diez años (artículo

1683) y la relativa en cuatro años que se contarán desde que se ha efectuado la partición,
salvo cuando se invoque la incapacidad o la violencia, pues en estos casos se comenzará a
contar el cuadrienio desde que haya cesado la incapacidad o la fuerza (artículo 1691).

Otros recursos para obtener sólo indemnización de perjuicios

El artículo 1353, final del título de la partición de bienes, establece: “el partícipe que no
quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros
recursos legales que para ser indemnizado le correspondan”. Así tiende también el
legislador a evitar la nulidad de la partición.

La expresión que utiliza el legislador en orden a no poder intentar la acción de rescisión o

de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a que el asignatario no puede intentar la
acción de nulidad por impedírselo razones de hecho o, aun, porque en virtud de preceptos
legales no se puede ejercitar la nulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar a la lesión, por
afectar ésta a menos de la mitad de la cuota del perjudicado). El profesor Somarriva se
inclinaba a pensar que se trata de obstáculos materiales y no jurídicos.

La acción resolutoria

El artículo 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condición

resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.

En la práctica, es frecuente que al hacer una adjudicación por exceder el valor del bien a la
cuota del comunero, quede éste debiendo un alcance con cuyo monto se entera la hijuela de
otros indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro alcanza a $5.000 y se le adjudica un
inmueble por valor de $6.000. Queda adeudando a otros de los indivisarios para
completarles sus cuotas un exceso de $1.000.

Si el adjudicatario deudor no paga se presenta el problema de si los adjudicatarios

acreedores pueden ejercer en su contra la acción resolutoria en base al artículo 1489, que
consagra la condición resolutoria tácita.

La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la acción resolutoria en materia de

partición.

En cambio, parece no haber inconveniente para que en la partición se pacten condiciones

resolutorias, y se diga entonces expresamente que si el asignatario alcanzado no paga el
alcance se resuelva la adjudicación. Las modalidades son de aplicación general en los actos
patrimoniales, y la partición es uno de ellos.

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PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Y TESTAMENTARIAS

El título XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, esto
es, las que el causante tenía en vida y las que tienen su origen en el testamento mismo. Pesa
normalmente sobre los herederos la obligación de satisfacer ambas clases de deudas. Por
excepción la obligación incumbe a los legatarios.

¿Cuál es la fuente de esta obligación? En concepto del Código tiene como fuente un
cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones nacen de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, "como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos".

La aceptación de la asignación a título universal o singular, acto voluntario, trae consigo la

responsabilidad de pagar las deudas.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los herederos.

Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas hereditarias.
El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador y le suceden en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente el activo y el pasivo de su
patrimonio:

El principio es general y se extiende a todas las obligaciones transmisbles del difunto,

cualquiera que sea su fuente, contractual o cuasicontractual. Comprende aun las
obligaciones que tienen origen delictual, pues así lo señala expresamente el artículo 2316.
Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de contratos intuito
personae no pasan a los herederos.

Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad penal que se

traduce en penas corporales. Acerca de las penas pecuniarias a que hubiere sido condenado
el causante por sentencia firme, existe discusión, pues mientras algunos estiman que pueden
perseguirse contra los herederos (art. 93 N° 1° del C. Penal), hay quienes señalan que al ser
las multas de naturaleza penal, ellas son de carácter intransmisible.

Principio de la división de las deudas entre los herederos.

Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qué medida deben satisfacer
las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema. "Las deudas hereditarias se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Así el heredero del tercio no es
obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias".

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De esta manera, la proporción en que los herederos adquieren el activo hereditario

determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.

La división del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce ipso jure, de pleno
derecho, automáticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entre los
herederos y el acreedor tendrá, en lugar de un deudor único, varios deudores.

La muerte del deudor convierte la obligación de un solo deudor en una obligación

simplemente conjunta.

La automática división del pasivo tiene una lógica consecuencia: no es necesario proceder a
la partición, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor podrá demandar a
los herederos, desde la muerte del causante, la parte que les quepa en la deuda.

¿Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho entre los
herederos del acreedor difunto?

Frente a la aparente contradicción entre los artículos 1344 y 1526 Nº4, buena parte de la
doctrina concluye que dichas normas no son contrapuestas, sino que tienen distintos
campos de aplicación: el art. 1344 rige las relaciones de los herederos entre sí, mientras el
art. 1526 Nº4 rige las relaciones entre los herederos y los deudores del causante.

Dos consecuencias prevé expresamente la ley derivadas de la división inmediata o ipso jure
de deudas y créditos entre los herederos:

a) Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad, existen

tantas deudas como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor insolvente no grava a sus
codeudores.

Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1°, la repite el art. 1355: "La insolvencia de
uno de los herederos no grava a los otros".

Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravará a los demás, en el caso del inc. 2°

del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores de sus bienes tienen la
obligación de instar porque en la partición se forme una hijuela para el pago de las deudas
conocidas. La insolvencia de un coheredero gravará a los otros cuando no han exigido la
formación de este lote o hijuela, y

b) Una segunda consecuencia se prevé en el art. 1357: la extinción por confusión de las
mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce hasta concurrencia de la
cuota en el crédito o en la deuda.

El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se
confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y
tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará
obligado a prorrata por el resto de su deuda".

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De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los
herederos, inclusive el acreedor. La obligación se extingue hasta concurrencia de la cuota
que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendrá acción contra sus coherederos.

Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crédito se dividirá entre los herederos,
inclusive el deudor. La deuda se extinguirá hasta concurrencia de la porción que
corresponda al heredero deudor en el crédito y quedará obligado a pagar el saldo a sus
coherederos.

Esta regla es la más concluyente demostración de que las obligaciones, activa y pa-
sivamente, se dividen entre los herederos.

Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas.

El principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias tiene algunas
excepciones que dicen relación:

a) El beneficio de inventario

La primera excepción se produce cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de

inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas
"sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda" (art. 1354, inc. 3°).

La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las deudas

ilimitadamente, ultra vires hereditatis.

b) Obligaciones indivisibles

La división de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones divisibles;
no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada uno de los
herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el
todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su pago total.

El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, además, la regla de la división a prorrata
se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:

a) La obligación principal puede ser divisible y se dividirá entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor podrá intentar
la acción hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los bienes hipotecados o
empeñados (art. 1526 N° 1°).

b) La obligación de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible y la

acción correspondiente podrá intentarse contra aquel de los coherederos que la tenga en su
poder (art. 1526 N° 2°), y

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c) Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podrá hacerse por partes por
sus herederos, cada heredero deberá pagar el total, sin perjuicio de que sus coherederos le
reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su cuota (art. 1526 N° 4°, inc. 2º).

c) Herederos usufructuarios y fiduciarios

El art. 1354 inciso final señala una excepción en el caso del art. 1356, esto es, cuando
concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.

El art. 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con
los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los arts. 1368 y 1372, y
los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en
conformidad a los referidos artículos".

Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la nuda

propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre ellos las
deudas. En la asignación existen dos interesados: el usufructuario y el nudo propietario.

¿Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la asignación? Se

enriquecería injustamente el nudo propietario, y viceversa.

Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos fiduciarios y fideicomi-

sarios.

- Caso del usufructo.

El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se considerarán como una
sola persona para los efectos del pago de las deudas hereditarias "y las obligaciones que
unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen":

a) Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deberá pagarle in-
tereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el usufructo (art.
1368 N° 1°);

b) Si el propietario no se allana al pago, podrá efectuarlo el usufructuario, con derecho

a que el nudo propietario, al término del usufructo, le reembolse el capital, sin intereses
(art. 1368 N° 2°);

c) En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca
constituida por el difunto, se aplicará al usufructuario la regla del art. 1366, esto es, se
subroga por el ministerio de la ley en los derechos del acreedor (art. 1368 N° 3°), y

d) El usufructo constituido en la partición de una herencia se sujeta a las reglas

anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).

- Caso del fideicomiso.

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El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán, también, como una sola

persona para la distribución de las deudas hereditarias, que se sujeta a las reglas que se
indican a continuación:

a) Las deudas que consisten en prestaciones periódicas las soporta el fiduciario, sin
derecho a ninguna indemnización (art. 1372, inc. 3°), y

b) Las demás deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario, "con

calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno" (art. 1372,
inc. 2°).

Distribución de las deudas hecha por el testador.

Puede el testador disponer en su testamento la división de las deudas hereditarias entre los
herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.

Esta disposición testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para los acreedores
hereditarios.

Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en forma diversa
de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores hereditarios podrán ejercer
sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en conformidad con las disposiciones
del testador, según mejor les pareciere" (el art. 1526 Nº 4 reproduce esta regla).

Pero la decisión del testador obliga lógicamente a los herederos. Por esto, los herederos que
sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador, "tendrán derecho a ser
indemnizados por sus coherederos" (art. 1358). En sus relaciones domésticas los cohe-
rederos se rigen por la voluntad del testador.

Una distribución diversa de las deudas puede convenirse entre los herederos o establecerse
en el acto de partición.

Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados.

Ha previsto el legislador el caso de que varios inmuebles hereditarios estén gravados con
una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.

Aunque la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas,
ejercitando la acción hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago total en cualquiera de
las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365 expresa que el acreedor “tendrá acción
solidaria contra cada uno de dichos inmuebles”. Obviamente no hay solidaridad sino una
consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca).

De este modo, el heredero adjudicatario podrá verse compelido a pagar más de lo que le

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correspondería a prorrata de su cuota.

El heredero que se ve constreñido a pagar más de su cuota tendrá acción contra sus
coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc. 1°).

En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del pago, no
podrá repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada coheredero no es
responsable "sino de la parte que le quepa en la deuda" (art. 1365, inc. 2°. Ver art. 1522).

La cuota del coheredero insolvente "se repartirá entre todos los herederos a prorrata" (art.
1365, inc. 3°). La cuota del insolvente grava inclusive al heredero que pagó la deuda.

Cuándo se pagan las deudas hereditarias.

La ley establece, para señalar el momento en que se deben pagar las deudas hereditarias,
que: "se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten" (art. 1374, inc.
1°).

Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición".

La oposición de terceros consistirá, principalmente, en la alegación de que sus créditos

deben ser pagados de preferencia.

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados los
acreedores hereditarios se satisfarán los legados (art. 1374, inc. 1°).

Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la persona del
difunto, en los mismos términos como podían hacerlo contra el causante. Como lógica
consecuencia, los títulos ejecutivos contra el causante traen también aparejada ejecución
contra los herederos.

Pero el legislador para aliviar la situación de los herederos ha exigido, tanto para entablar
ejecución en su contra como para proseguir la entablada contra el causante, que se les
notifique previamente y transcurra un determinado plazo.

El art. 1377 dispone: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra
los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino
pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos".

Responsabilidad de los legatarios

El art. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen más cargas que
las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de la responsabilidad que les quepa en
subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la acción de
reforma del testamento.

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De este modo, los legatarios estarán obligados a pagar las deudas hereditarias cuando el
testador les haya impuesto esta obligación como un gravamen de la liberalidad que les
otorga.

Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar responsables: a)
porque al tiempo de abrirse la sucesión no ha habido bienes bastantes para el pago de las
deudas hereditarias, y b) porque el testador vulneró con sus liberalidades a título singular
las legítimas y o mejoras.

Excepciones.

a) Contribución al pago de las deudas hereditarias.

Los legatarios deben concurrir al pago de deudas hereditarias en conformidad a lo

siguiente:

(i) Los legatarios están obligados a concurrir al pago "cuando al tiempo de abrirse la
sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias" (art. 1362,
inc. 1°)

La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el pago de las
deudas al tiempo de abrirse la sucesión. Por consiguiente, si los bienes se pierden, de-
terioran o menoscaban con posterioridad, los legatarios no son responsables.

Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias “lo harán a prorrata
de los valores de sus respectivos legados, y la porción del legatario insolvente no gravará
a los otros” (art. 1363, inc. 1º).

(ii) La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria. Los legatarios no pueden ser

perseguidos para el pago de las deudas sino después que los herederos. El art. 1362, inc. 2°,
dispone que "la acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio
de la que tienen contra los herederos" (ver art. 1104, inc. 2º).

Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y sólo cuando no
logren obtener de éstos el pago de sus créditos tendrán expedito el camino para accionar
contra los legatarios. Los legatarios gozan de una especie de beneficio de excusión.

(iii) La responsabilidad de los legatarios es limitada. Contrariamente a lo que ocurre con

los herederos, la responsabilidad de los legatarios es limitada.

El art. 1363, inc.1°, dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de las deudas
hereditarias "lo harán a prorrata del valor de sus respectivos legados, y la porción del le-
gatario insolvente no gravará a los otros".

La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los legados, no podrá exceder

del monto de los mismos.

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b) Contribución al pago de las legítimas y mejoras.

Los legatarios están obligados a contribuir al pago de las legítimas y mejoras "cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras" (art. 1362).

El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte de libre
disposición. La contribución de los legatarios al pago de las legítimas y mejoras consistirá
en una reducción de los legados para encuadrarlos en la porción de que el testador ha
podido disponer libremente.

Legados privilegiados y comunes.

El principio es que los legatarios concurren "a prorrata de los valores de sus respectivos
legados" y la porción del insolvente no gravará a los otros (art. 1363, inc. 1°).

Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del privilegio de
contribuir después que otros.

El art. 1363, inc. 2°, dispone: "No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios
aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si
agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o
insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el
testador”.

Y añade el inc. 3°: “Los legados de obras pías o de beneficencia se entenderán exonerados
por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de
los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el
testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros".

Por su parte, el art. 1141, inc. 3º, declara que los legados anticipados prefieren a aquellos de
que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador.

Orden de prelación entre los legatarios.

De lo dicho resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente:

a) Concurren, en primer término, los legados comunes. Para ellos rige plenamente el
principio general de la contribución a prorrata de sus valores;

b) En segundo lugar concurren los legados anticipados o donaciones revocables;

c) Concurren los legados para obras pías o de beneficencia; atendidos sus fines de
bien público, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos de la contribución,
aunque nada diga;

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d) En cuarto término, concurren a continuación los legados expresamente exonerados

por el testador.

La exoneración del testador no exime a los legatarios, sino que les confiere la situación
privilegiada que se ha dicho;

e) Finalmente, concurrirán los legados estrictamente alimenticios que el testador ha

debido por ley (los legados de alimentos voluntarios son, para estos efectos, legados
comunes).

Estos alimentos constituyen una baja general que se practica después de hecha la baja de las
deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos forzosos concurrirán
solamente en caso de que las referidas deudas absorban totalmente los bienes hereditarios.

Por otra parte, los legados de alimentos sólo contribuirán al pago de las deudas hereditarias;
no estarán obligados al pago de legítimas y mejoras puesto que éstas se calculan sobre un
acervo en que ha debido previamente hacerse la baja de las asignaciones de alimentos
forzosos.

El art. 1170 establece una regla que limita la contribución de los asignatarios de alimentos
forzosos. Establece que estos asignatarios no están obligados a devolución alguna en razón
de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los
alimentos futuros que resultaren desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.

De esta manera, contribuirán los legados insolutos; pero no contribuyen los ya satisfechos,
sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.

Legados con carga.

Los legados con gravamen concurren, lógicamente, con deducción de la carga impuesta al
legatario. El art. 1367 previene que “los legados con causa onerosa que pueda estimarse
en dinero, no contribuyen sino con deducción del gravamen”.

Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester que demuestre
la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) “que se haya efectuado el objeto”, esto es, que se haya cumplido el gravamen; se
deducirá por razón de la carga la cantidad que constare haberse invertido, y

b) que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversión de una

cantidad determinada de dinero.

Legados gravados con prenda o hipoteca.

Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o hipoteca. Como

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consecuencia de estos gravámenes, el legatario puede ser constreñido a pagar íntegramente

la deuda.

Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca con que el testador
no ha querido expresamente gravarle, tiene acción contra los herederos para que se le
reembolse lo pagado. El art. 1366, inc. 1°, establece que “es subrogado por la ley en la
acción del acreedor contra los herederos”.

Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, el legatario

carece de acción para el reembolso.

Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligación que no era del testador, “el legatario no
tendrá acción contra los herederos” (art. 1366, inc. 2°).

Como consecuencia del pago, el legatario se subrogará en las acciones del acreedor contra
el tercero en cuyo provecho se constituyó la hipoteca o prenda.

PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS

Responsabilidad común y a prorrata de los herederos.

Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos. Gravitan sobre
todos ellos, son una carga común.

Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las soportarán los herederos a
prorrata de sus cuotas.

La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes salvedades:

a) Distribución de las cargas por el testador.

El art. 1360, inc. 1° dispone: “Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los
herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o
algunos de los herederos o legatarios en particular”.

El inc. 2° añade que las cargas que tocaren a los herederos en común “se dividirán entre
ellos como el testador lo hubiere dispuesto” y sólo a falta de una manifestación de voluntad
suya procede el prorrateo.

b) Distribución de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de partición.

Una forma de distribución diferente de las cargas testamentarias puede ser el resultado de
un acuerdo de los herederos o de una decisión adoptada en la partición de los bienes
hereditarios.

Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por el testador, por

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acuerdo de los herederos o por el acto de partición y los acreedores hereditarios pueden
optar por la persecución de los herederos en proporción a sus cuotas o reclamarles el pago
conforme a la distribución establecida por el testador, por el acuerdo de los obligados o por
el acto de partición.

Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El art. 1373, inc. 1°, dispone que
los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho el
testamento sino conforme al art. 1360.

Y agrega el inc. 2°: "Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre
los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en
conformidad a esta distribución, o en conformidad al art. 1360, o en conformidad al
convenio de los herederos".

c) Institución de un usufructo o fideicomiso con carga.

Si el testador instituye un usufructo, usufructuario y nudo propietario se miran como una

sola persona para la distribución de las deudas hereditarias y testamentarias que graven a la
cosa fructuaria.

Pero la distribución de las cargas testamentarias está sujeta a normas ligeramente

diferentes:

En primer lugar, rige la voluntad del testador. Serán satisfechas "por aquel de los dos a
quien el testamento las imponga y del modo que en éste se ordenare", sin derecho a
ninguna indemnización y sin intereses (art. 1369);

Cuando nada dice el testador, se procederá en la forma prevista en el art. 1368.

Si las cargas consisten en pensiones periódicas, "serán cubiertas por el usufructuario

durante todo el tiempo del usufructo, y no tendrá derecho a que le indemnice de este
desembolso el propietario" (art. 1370, inc. 2°).

Para la distribución de las cargas entre el fiduciario y el fideicomisario se aplica el art.

1372.

Legatarios obligados a pagar legados.

Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los herederos; pero el testador puede
imponer este gravamen a los legatarios.

El art. 1364 dispone: "El legatario obligado a pagar un legado, lo será solo hasta
concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al provecho”.

La obligación del legatario requiere una expresa declaración de voluntad del testador.

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La responsabilidad del legatario es limitada; no responde sino hasta concurrencia del

provecho que obtiene con la liberalidad.

Cuándo se pagan los legados.

Las deudas testamentarias se pagan después que las deudas hereditarias. El art. 1374
establece que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados”.

Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y las deudas testamentarias se
deducen del acervo líquido.

Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las deudas hereditarias,
no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados. El art. 1374, inc. 2°,
dispone: "Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá
satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les
quepa en la contribución a las deudas".

Y añade el inciso final: "Ni será exigible esta caución cuando la herencia está mani-
fiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios".

El pago de los legados de pensiones periódicas está sujeto a reglas especiales. Ver art.
1361.

El art. 1376 dispone: "No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los
legados, se rebajarán a prorrata".

Por otro lado, el art. 1375 establece: "Los gastos necesarios para la entrega de las cosas
legadas se mirarán como una parte de los mismos legados".

En otros términos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el legado
comprende los gastos que demande la entrega.

BENEFICIO DE SEPARACION

La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión de los bienes y deudas
del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.

Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos los
acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido ejercitarán su
derecho de prenda general.

Esta confusión puede ser, según las circunstancias, perjudicial para el heredero o para los
acreedores de la sucesión.

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Será perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario porque,
responsable ilimitadamente de las deudas, deberá satisfacerlas aun con sacrificio de sus
propios bienes. Para precaverse de las consecuencias perjudiciales de esta responsabilidad
indefinida, dispone el heredero de un recurso: el beneficio de inventario.

La confusión de patrimonios será perjudicial para los acreedores hereditarios cuando el

heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente para satisfacer sus
deudas; en el patrimonio confundido deben tolerar la competencia de los acreedores del
heredero que no aporta bienes.

Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de separación.

El art. 1378 dispone: “los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de
este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan
las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.

Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarán para ser satisfechos con
el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.

El beneficio de separación puede definirse como un beneficio que impide la confusión de

los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores hereditarios y
testamentarios pagarse con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios
del heredero.

El beneficio de separación pueden impetrarlo los acreedores hereditarios y testamentarios:

a) Pueden solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o comunes.

Para los acreedores valistas el beneficio de separación tendrá siempre un interés vital; para
los acreedores privilegiados el interés es secundario;

b) El beneficio de separación no sirve sino a los legatarios de género. Los legatarios de

especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies legadas desde la muerte del
causante y no tienen motivo para temer la concurrencia de los acreedores del heredero;

c) Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos

créditos no son exigibles, en razón de un plazo o condición (art. 1379), y

d) En cambio, no gozan del beneficio de separación los acreedores personales del

heredero para pagarse preferentemente con lo bienes de éste (art. 1381).

Para saber contra quién puede pedirse la separación de patrimonios, pueden darse dos
soluciones:

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a) Que el beneficio de separación debe pedirse en contra de los herederos, y

b) Que debe demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos.

Esta última solución es, sin duda, la más jurídica, por cuanto los perjudicados con dicho
beneficio van a ser los acreedores personales de los herederos, y no éstos, pero presenta
grandes dificultades prácticas. En efecto, va a ser difícil, para los acreedores hereditarios y
testamentarios determinar la persona de los acreedores personales. En cambio, es fácil
precisar quiénes son los herederos, por el auto de posesión efectiva. De modo que, según
Abeliuk, debemos inclinarnos por esta última solución.

Cómo se obtiene el beneficio de separación

De las diversas disposiciones del CC, especialmente del art. 1385, resulta que el beneficio
de separación debe ser decretado judicialmente. La disposición alude al “decreto en que se
concede el beneficio de separación”.

Tal es la tradición romana y la opinión de Pothier.

La resolución judicial, si existen bienes raíces en la sucesión, debe inscribirse en el Registro

Conservatorio de Bienes Raíces (art. 52 Nº 4 del Reglamento). El art. 1385 dispone: “Si
hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de
separación se inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de dichos bienes
corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda”.

Por otro lado, el art. 1380 inc. 1°, dispone que “el derecho de cada acreedor a pedir el
beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito” y el art. 1382
agrega que obtenido por algunos acreedores aprovecha a los demás “cuyos créditos no
hayan prescrito”.

Efectos del beneficio de separación

Los efectos del beneficio de separación deben enfocarse desde un triple ángulo:

a) Efectos entre los acreedores de la sucesión

El beneficio de separación no introduce ninguna modificación en las relaciones entre los

acreedores de la sucesión. Estas relaciones serán las mismas anteriores a la muerte del
causante.

b) Efectos entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero

Los efectos del beneficio de separación, en verdad, se producen entre estos grupos de
acreedores.

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Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesión se pagarán preferentemente

de sus créditos en el patrimonio hereditario, mientras los acreedores personales del
heredero, como justa contrapartida, se pagarán con preferencia en los bienes de éste. Ver
arts 1382, 1383.

c) Efectos respecto del heredero o herederos

El heredero es, en cierto modo, extraño al beneficio de separación. Su responsabilidad no

sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires hereditatis. En principio, la
separación produce sólo la preferencia de los diversos grupos de acreedores para pagarse ya
con bienes sucesorios, ya con bienes del heredero. Ver art 1384.

Extinción del derecho para pedir el beneficio de separación

El derecho para pedir el beneficio de separación se extingue por diversas causas:

a) En primer término, por la prescripción del crédito (arts. 1380 inc. 1° y 1382 inc. 1°);

b) Por la renuncia que puede ser expresa o tácita.

c) Se extingue el derecho igualmente “cuando los bienes de la sucesión han salido de

manos del heredero” (art. 1380 N° 2°).

d) Se extingue el derecho si los bienes de la sucesión se han confundido con los del
heredero, “de manera que no sea posible reconocerlos” (art. 1380 N° 2°).

La separación de patrimonios es, en el hecho, imposible.

LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

Características:

a) Es un contrato.

El art. 1386 define la donación entre vivos: “La donación entre vivos es un acto por el cual
una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona,
que la acepta”.

La donación entre vivos es un “acto”, dice la disposición; mejor habría sido decir que es un
“contrato”. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del donante y del donatario.

Pese al defecto de la definición, no es dudoso el carácter contractual de la donación entre

vivos. El inc. 2° del art. 1416 pone en claro este carácter al expresar que en lo no previsto
en el título respectivo “se seguirán las reglas generales de los contratos”.

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b) Es un título translaticio de dominio.

Así lo señalan de modo expreso los artículos 675 y 703.

c) La donación es un contrato gratuito.

Destaca la definición el carácter gratuito de la donación entre vivos.

La donación tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen
(art. 1440).

d) La donación entre vivos es irrevocable.

Por último, la definición señala como carácter distintivo de la donación entre vivos su
irrevocabilidad.

El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida por un acto dependiente

de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lógica consecuencia del carácter contractual
de la donación entre vivos. Como todo contrato, no puede abolirse sino por consentimiento
mutuo o por causas legales (art. 1545).

Se exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son siempre revocables (art. 1137, inc.
final).

REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

1. CAPACIDAD PARA DONAR Y RECIBIR DONACIONES.

(i) Capacidad del donante

Son incapaces para donar los que no tienen “la libre administración de sus bienes”, salvo
en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388).

(ii) Capacidad del donatario

La capacidad para recibir donaciones está sujeta, en general, a las mismas normas que la
ley señala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros términos, no pueden
recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder.

2. EL CONSENTIMIENTO EN LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.

La donación entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y donatario. No

es suficiente que el donante exprese su intención de hacer la liberalidad; es preciso, además,
la aceptación del donatario.

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El art. 1412 dispone: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada
la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.

El consentimiento, además, debe ser expreso.

El art. 1393 establece que “la donación entre vivos no se presume sino en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes”.

Por excepción, el ánimo de donar puede ser tácito y resultar de la ejecución de ciertos actos
que lo presuponen. En efecto, la remisión de una deuda importa donación, y el ánimo de
condonar la deuda puede resultar de la entrega, destrucción o cancelación del título (art.
1654).

La aceptación del donatario también debe ser expresa; así resulta de la necesidad de que se
notifique al donante.

Quién puede aceptar la donación

Esta materia se encuentra regulada en el Art. 1411, el cual dispone que nadie puede aceptar
sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo al intento o
poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legal.

Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse.

Para estudiar las donaciones fideicomisarias, ver los artículos 1413 y 1414.

La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los herederos

El asignatario que fallece sin expresar su intención de aceptar o repudiar la herencia o

legado, transmite a sus herederos esta facultad.

La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o repudiar en
vida. El art. 1415 dispone: “El derecho de transmisión establecido para la sucesión por
causa de muerte en el art. 957, no se extiende a las donaciones entre vivos”.

Vicios de la aceptación

La aceptación no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 3°, establece que las reglas
dadas para la validez de la aceptación y repudiación de las herencias y legados se extienden
a las donaciones.

En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y 1237.

EL OBJETO DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.

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El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: “No hay donación, si habiendo por
una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento”.

Para explicar esta idea la disposición propone un ejemplo: no hay donación si se da para un
objeto que consume el importe de la cosa donada, y que al donatario no reporta ninguna
ventaja apreciable en dinero.

En tal caso, habrá disminuido el patrimonio del donante, pero no habrá experimentado el
patrimonio del donatario un aumento consecuencial.

La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir
cuándo hay donación y cuándo no la hay. Art 1394 y s.s.

FORMAS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.

La donación es un contrato que, según las circunstancias, puede ser solemne o meramente
consensual.

Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de dos centavos, las
donaciones a título universal, las que recaen sobre bienes raíces y las sujetas a una
modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio,
etc.

Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que
recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos.

En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.

La insinuación de las donaciones

El art. 1401, inc. 2°, establece que “se entiende por insinuación la autorización de juez
competente, solicitada por el donante o donatario”.

El CPC reglamenta la forma de obtener tal autorización.

La solicitud deberá expresar: 1) el nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos
está sujeto a tutela o curaduría o bajo potestad; 2) la cosa o cantidad que se trata de donar;
3) la causa de la donación, esto es, si es remuneratoria, si se hace a título de legítima, de
mejora o por mera liberalidad; 4) el monto líquido del haber del donante y sus
circunstancias domésticas (art. 889 del CPC).

El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstancias anteriores, cancelará o

denegará la autorización (art. 890 del CPC).

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El art. 1401 establece que “la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto
hasta el valor de dos centavos y será nula en el exceso”.

De este modo, pues, requieren insinuación las donaciones que excedan de dos centavos. La
falta de insinuación determina la nulidad de la donación en el exceso. Esta nulidad es
absoluta según la jurisprudencia por tratarse de un requisito establecido en atención a la
naturaleza del acto en sí mismo.

La insinuación rige entonces en la práctica generalmente para todas las donaciones. Pero,
no requieren insinuación las donaciones que se hagan los esposos en las capitulaciones
matrimoniales, “cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas” (art. 1406).

Ha señalado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuantía en ciertos tipos
de donación y decidir si deben ser insinuadas: arts. 1402, 1405 y 1434.

Donaciones de bienes raíces.

Se encuentran reguladas en el Art. 1400, el cual dispone que no valdrá la donación entre
vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e
inscrita en el competente Registro.

Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes.

Donaciones a título universal.

Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen,
además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su
caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad (art. 1407).

Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entenderá que el donante se
los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos.

El que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse lo necesario para su
congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que,
de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad,
o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la
cuantía de los bienes donados (Art. 1408).

Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque
éste disponga lo contrario (Art. 1409).

Donaciones condicionales y a plazo.

La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por

escritura privada o pública en que se exprese la condición o plazo; y serán necesarias en

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ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las
donaciones de presente (Art. 1403).

Donaciones con causa onerosa.

Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado,
o a título de dote o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública, expresando
la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas (art. 1404).

Las donaciones con causa onerosa están sujetas a insinuación en los términos de los
artículos 1401, 1402 y 1403.Art. 1404.

Donaciones por causa de matrimonio

Se llaman donaciones por razón o causa de matrimonio las que se hacen los esposos, antes
de contraerlo y en consideración a él, y las que antes o después de contraerlo hace un
tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786). Estas donaciones son siempre solemnes.

Donaciones remuneratorias

Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en

remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse
(Art. 1433).

Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá
gratuita.

Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados,

no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor, deberán insinuarse (Art.
1434).

En virtud del Art. 1435, el donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada
en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso
remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos.

Finalmente cabe señalar que en todo lo demás, las donaciones remuneratorias quedan
sujetas a las reglas generales de las donaciones (Art. 1436).

EFECTOS DE LAS DONACIONES

OBLIGACIONES DEL DONANTE.

a) Obligación de entregar las cosas donadas (art. 1417).

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b) Obligación de saneamiento de la evicción (arts. 1422, 1423, 1435)..

OBLIGACIONES DEL DONATARIO.

a) Obligación de ejecutar las cargas de la donación (arts. 1426 inc 1°, 1489)..

b) Obligación del donatario de pagar las deudas del donante.

RESOLUCIÓN, RESCISIÓN Y REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES

I. RESOLUCIÓN DE LAS DONACIONES

La ley se ha ocupado especialmente de la resolución de las donaciones por incumplimiento

del donatario de “lo que en la donación se le ha impuesto”.

El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su cumplimiento (art. 1426).

La acción resolutoria está sometida a una regla especial de prescripción. Prescribe en cuatro
años, contados “desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir
la obligación impuesta” (art. 1427).

La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella le haya nacido al donante
uno o más hijos, a menos que esta condición resolutoria se haya expresado en escritura
pública de la donación (Art. 1424).

Las donaciones se rescinden además “en el caso del art. 1187” (art. 1425).

Revocación de las donaciones por Ingratitud.

El contrato de donación deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la
revocación por causa de ingratitud. El art. 1428, inc. 1°, prescribe: “La donación entre
vivos puede revocarse por ingratitud”.

La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptúan solamente

las donaciones remuneratorias que no son revocables “en cuanto equivalgan al valor de los
servicios remunerados” (art. 1434).

La ley ha precisado el concepto de ingratitud: “Se tiene por acto de ingratitud cualquiera
hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante” (art. 1428, inc.
2°).

El art. 1430 dispone: “la acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el
donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo”.

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En principio, sólo puede ejercer la acción el donante y “se extingue con su muerte” (art.
1430, inc. 1°).

Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la acción se ejercite por
otros en vida del donante y puede pasar a los herederos.

Como efecto de la revocación por causa de ingratitud, el donatario debe restituir las cosas
donadas. Para este efecto, se le considerará como poseedor de mala fe desde que ejecutó el
hecho ofensivo (art 1429).

Finalmente, señalar que por regla general, la resolución, rescisión y revocación de las
donaciones no dan acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los
casos que señala el art. 1432.

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