Recurso de casación.

Excma. Corte Suprema

Rol Nº 748-99
Santiago, veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Vistos:

En estos autos, rol Nº 26.956-97 del Segundo Juzgado Civil de Temuco, don Guillermo Preller
Martínez deduce demanda en juicio ordinario laboral contra su ex empleadora la Administradora de
Fondos de Pensiones Planvital S.A por despido indirecto, pues la entidad demandada habría
incumplido gravemente sus obligaciones contractuales, en mayo de 1997 al comunicarle que cesaba
en su cargo de supervisor de las Agencias de Valdivia y Los Ángeles, lo que le produjo la inmediata
reducción de sus comisiones por ventas, Solicita también se le cancele el feriado proporcional.

Por sentencia de treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho, escrita a fajas 102, se acogió la
demanda del actor, sólo en lo relativo al feriado proporcional. El tribunal de la instancia estimó que
no se configuraba causal de un despido indirecto, pues el actor fue contratado como supervisor de los
ejecutivos de cuenta, de venta y de otros funcionarios asignados por la Gerencia. Las personas o
agencias que debía supervisar eran variables y determinadas por la demandada, circunstancia que fue
conocida por el actor al momento de celebrar el contrato de Trabajo, Hizo lugar a la demanda sólo por
el concepto de feriado proporcional.

Apelada que fue esta sentencia, la Corte de Apelaciones de Temuco en fallo de seis de enero de mil
novecientos noventa y nueve, escrito a fojas 115, la revocó, en la parte que rechazó la petición del
actor de que se declare que la demandada incurrió en incumplimiento grave de las obligaciones que le
impone el contrato. Se fundó para ello en que ésta, en el mes de mayo de 1997, quitó al actor la
supervisión de las Agencias de Valdivia y los Ángeles, en forma unilateral, lo que infringe el artículo
12 del Código del Trabajo, así como también el artículo 5º del mismo Código que garantiza la
irrenunciabilidad de los derechos laborales, norma que debe armonizarse con el artículo 1545 del
Código Civil que se refiere a la autonomía de la voluntad de los contratantes en una relación civil.
Aquel precepto del Código del Trabajo es limitativo del contenido del artículo 1545 del Código Civil.

A fojas 118 la defensa de la demandada formalizó recurso de casación en el fondo en contra de lo

decidido por la Corte de Apelaciones de Temuco, el que se concedió a fojas 122, fundado en los
preceptos legales a que se hará mención en la parte considerativa de esta sentencia.

Se ordenó traer los autos en relación a fojas 95.

Considerando:

1º) Que el recurso de casación en el fondo que se entra a analizar da por infringidos los siguientes
preceptos legales: a) El artículo 12 del Código del Trabajo, pues habría tenido una aplicación parcial;
la sentencia recurrida sólo citó su inciso 1º, omitiendo referirse al inciso 3º que faculta al trabajador
para reclamar dentro de un plazo a la Inspección del Trabajo; b) los artículos 1545 del Código Civil y
5º del Código del Trabajo, pues la última reasignación de agencias se produjo en mayo de 1997 y el
actor puso término al contrato el 1º de diciembre de ese mismo año, lo que revela una aceptación
tácita de la modificación que no infringe el artículo 5º del Código del Trabajo el que permite a las
partes modificar el contrato en aquellas materias en que hayan podido convenir libremente; c) el

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inciso 3º del artículo 1564 del Código Civil que establece que las cláusulas de un contrato se
interpretarán según la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con
aprobación de la otra. Señala que el actor entre 1992 y 1993 se desempeñó como Supervisor a cargo
de las Agencias de Temuco, Valdivia, Osorno y Puerto Montt; entre diciembre de 1994 y marzo de
1996, lo fue sólo de la Agencia de Temuco; desde marzo de 1996 la gerencia le asignó las Agencias
de Los Ángeles, Temuco y Valdivia, función que desempeñó hasta abril de 1997 cuando se resolvió
asignarle únicamente la agencia de Temuco, lo que mostraría que la aplicación que las partes han
dado a la cláusula primera del contrato de Trabajo del actor, es la de aceptar que corresponde
exclusivamente a la gerencia comercial la asignación de agencias.

Agrega que tales errores en la aplicación de las normas a que se ha hecho referencia han influido
sustancial mente en lo dispositivo del fallo, por lo que solicita que esta Corte case el fallo recurrido y
en sentencia de reemplazo confirme la de primera instancia.

2º) Que de lo anteriormente expuesto se infiere que, en definitiva, la cuestión controvertida se reduce
a determinar el sentido y alcance de los citados preceptos contenidos en los artículos 12 del Código
del Trabajo, 1545 del Código Civil en relación al artículo 5º del Código Laboral e inciso 32 del
artículo 1564 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en la cláusula primera del contrato de
Trabajo suscrito entre las partes.

3º) Que son hechos de la causa, determinados como tales por la sentencia recurrida, los siguientes:

a) que entre las partes existió una relación laboral entre el12 de marzo de 1990 y el 1º de diciembre de
1997, siendo la remuneración del trabajador un sueldo base más una comisión según las ventas que
hicieran los vendedores a su cargo;
b) que desde mayo de 1996 al actor se le asignó además de la Agencia de Temuco, la supervisión de
las de Valdivia y Los Ángeles, y que la comisión pactada en el contrato se determinaba sobre las
ventas de esas tres agencias.

c) que en mayo de 1997 la empleadora redujo el Trabajo del actor, dejándolo sólo como supervisor de
la Agencia de Temuco, lo que le produjo una considerable disminución de sus remuneraciones.

d) que el actor, en memorándos internos, rolantes en copia a fojas 88 y 89, de 11 y 22 de julio de

1997, representó a la empleadora la disminución de sus remuneraciones, en circunstancias que se le
habría prometido que por asumir la zonal de Temuco solamente, ello no implicaría una baja en sus
remuneraciones.

e) que entre fines de julio de 1997 y el 29 de noviembre de ese mismo año, el actor estuvo con
licencia médica, suspendiéndose durante tal lapso la relación laboral.
f) que al reincorporarse a la empresa, el 1º de diciembre de 1997, se encontró con las mismas
condiciones que le habría representado a la empresa en el mes de julio.

4º) Que el artículo 12 Código del Trabajo, que regula el doctrinariamente llamado ius variandi,
dispone en sus incisos 1º y 3º: "El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o
recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo
sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el

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trabajador.
"El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del
hecho a que se refiere el inciso primero..., ante el inspector del Trabajo respectivo a fin de que éste se
pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo
recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá
en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

5º) Que el contrato de Trabajo es un negocio jurídico bilateral el que, como tal, no puede ser alterado
unilateral mente por una de las partes, por lo que el ius variandi representa una situación de
excepción, toda vez que confiere al empleador una facultad que puede utilizar en uso de su facultad
de mando para "alterar los límites de la prestación de servicios".

La recepción que hace nuestro ordenamiento del ius variandi es restrictiva, según se infiere del solo
tenor literal de los preceptos antes descritos, y los límites de tal ius variandi, en cuanto expresión del
poder de dirección del empresario, coincidirán con la frontera entre lo que sea una modificación
substancial de las condiciones de Trabajo quedando fuera del ius variandi todas aquellas
modificaciones que sean discriminatorias o que importen -según señala el inciso 1º del artículo 12 del
Código Laboral- un menoscabo para el trabajador, el cual puede ser de su nivel socioeconómico en la
empresa, cuyo caso más característico es la disminución del nivel de ingresos, o bien, de carácter
moral.

En tal forma el ejercicio de este derecho excepcional es admitido en cuanto respete los derechos del
trabajador sobre sus condiciones de trabajo y habilite al empleador para efectuar las necesarias
variaciones sobre la forma y modalidades de la prestación de servicios que sean requeridas para la
buena marcha de la empresa. Dicho carácter excepcional se explica, además, pues se trata de un leve
desvío del principio general de que los contratos bilaterales no pueden ser modificados
unilateralmente por una de las partes.
6º) Que frente a una utilización abusiva del ejercicio del ius variandi el ya citado inciso 3º del artículo
12 del Código del Trabajo otorga al afectado el derecho de reclamar, en vía administrativa, en el plazo
de 30 días hábiles ante el inspector del Trabajo respectivo.

Ahora bien, este reclamo en vía administrativa debe ser considerado, necesariamente, como una de las
opciones que el ordenamiento jurídico otorga al afectado, quien puede utilizar ésta, o bien, si lo
estima, demandar al empleador por despido indirecto, en conformidad a lo dispuesto en el artículo
171 del Código Laboral. Para los efectos de presentar esta demanda no es requisito haber intentado
previamente el reclamo administrativo, la normativa no lo exige en parte alguna, ni cabe inferirlo de
su contexto.

Asimismo, para demandar por despido indirecto, en los términos del señalado artículo 171 del,
Código no existe un plazo perentorio, no existe término alguno dentro del cual debe presentarse la
demanda.

Puede en todo caso estimarse que el actor debe intentar tal demanda por despido indirecto dentro de
un plazo debidamente razonable, contado desde la decisión del empleador, expirado el cual pueda
fundadamente presumirse que el trabajador habría aceptado las nuevas condiciones impuestas por el
empleador, en forma tácita.

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7º) Que, de lo relacionado en los considerandos precedentes se infiere clarísimamente que la
sentencia recurrida no infringió el artículo 12 del Código del Trabajo, al concluir que tal conducta del
empleador tomada en forma unilateral, sin la anuencia del trabajador, lo que fue representado por
éste, puede ser el fundamento de una demanda por despido indirecto aún cuando hubiere sido
interpuesta con posterioridad al plazo previsto en el inciso 3º de este artículo.

8º) Que en lo que respecta al error de derecho en la interpretación del artículo 1545 del Código Civil
en relación con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo debe considerarse:
Dicho artículo 5º del Código Laboral expresa: "Los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo".

"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo
consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente".

9º) Que la irrenunciabilidad de los derechos laborales es una norma expresa, en nuestro ordenamiento
positivo y, a la vez, es considerado por la doctrina, como un principio del Derecho del Trabajo,
vinculado con el carácter imperativo y de orden público de sus normas.

Tal irrenunciabilidad no sólo es referida a los que podríamos llamar derechos laborales básicos o
elementales que señala el recurrente, como el ingreso mínimo, feriado anual, jornada máxima y otros
de análoga trascendencia.

La irrenunciabilidad debe ser relacionada también, con todos aquellos otros derechos que fluyen de la
reglamentación laboral, con su carácter imperativo y de orden público, lo que implica la limitación de
la autonomía de la voluntad de las partes. Así esta Corte ha sentenciado que infringe tal precepto una
cláusula suscrita por las partes que a priori determina que tiene gravedad una hipotética conducta del
empleado, pues el acuerdo de las partes no puede modificar la identidad de las distintas causal es de
caducidad señaladas en el artículo 160 del Código del Trabajo y al hacerlo se infringe claramente el
artículo 5º del Código del Trabajo, (sentencia de seis de mayo de, 1996, rol Nº 32.430, publicada en la
Revista Laboral Chilena, junio de 1996); que un contrato de duración indefinida no puede modificarse
por acuerdo de las partes, en su contrato a plazo o por obra o faena, pues ello Implicaría la renuncia
del trabajador a su situación de estabilidad relativa (rol Nº 2.124-97, sentencia de 07 de diciembre de
1998, publicada en la Revista Laboral Chilena, marzo de 1999); que las partes de un contrato de
Trabajo no pueden sustraer del conocimiento de los Juzgados de Letras del Trabajo, el conflicto
suscitado entre ellas designando un tribunal arbitral especial; los trabajadores tienen el derecho a que
sus pretensiones sean resueltas por los tribunales que establece el Código, a lo que no pueden
renunciar atendido lo dispuesto en los artículos 5º y actual 420 del Código, siendo esta última una
norma de Derecho Público (Entre otras, sentencia de 06.01.92, publicada en la Revista Laboral
Chilena, mayo de 1993.)

10º) Que el artículo 10 del Código del Trabajo señala cuáles son las cláusulas mínimas u obligatorias
que debe tener todo contrato de Trabajo, cuyo objetivo es proporcionar certeza y seguridad jurídica a
las partes, en relación con los derechos que les asisten y las obligaciones a que se encuentran
sometidas.

Entre tales estipulaciones que debe contener todo contrato de trabajo se encuentran:

"3º.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse;

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"4º.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada".

11º) Que atendidos los preceptos legales transcritos, cabe inferir que el trabajador tiene el derecho a
que en su contrato se determine la naturaleza de los servicios y el lugar o ciudad en que hayan de
prestarse, así como el monto, forma y período de pago de la remuneración acordada.

No puede pactarse, fundándose en la norma del artículo 1545 del Código Civil, que alguno de tales
preceptos pudiere quedar entregado a la decisión del empleador, ya que, ello infringiría en forma
indubitable el artículo 5º, inciso 1º, del Código del Trabajo.

Tal derecho le asiste al trabajador, tanto por el mandato de orden público laboral contenido en el
señalado artículo 10 del Código del Trabajo sobre las estipulaciones que debe contener todo contrato
de trabajo, cuyo primer fundamento es el señalado sobre la certeza y seguridad jurídica que sobre sus
obligaciones y derechos que asisten a las partes; sino también por las razones de dignidad y seriedad
bajo las cuales un dependiente se liga con un empleador. No es jurídicamente posible que se confiera
a éste la facultad de determinar el contenido de la obligación de prestación personal de servicios y
alterarlo a su arbitrio, máxime en un caso como el presente en que el trabajador es remunerado por un
sueldo base y comisiones, por lo que la alteración sobre el contenido de la obligación del trabajador
conlleva además una alteración en su nivel de remuneraciones.

12º) Que el último error de derecho denunciado por el recurrente es que la sentencia no dio adecuado
cumplimiento a la norma del inciso 3º del artículo 1564 del Código Civil.

La tesis de la demandada se basa en que conforme al contrato y su aplicación práctica, la asignación y

reasignación de agencias y vendedores, es una facultad privativa del empleador. Durante la vigencia
del contrato hubo varias asignaciones y reasignaciones dispuestas por la gerencia comercial, lo que
demuestra una aplicación práctica del contrato, en el sentido de que corresponde exclusivamente a la
gerencia la asignación de agencias.

13º) Que lo anterior conduce a reflexionar sobre las llamadas cláusulas tácitas incorporadas en los
contratos de trabajo.

El contrato de trabajo es consensual, pero debe constar por escrito, exigencia que es ad probationem,
pues su omisión no afecta a su existencia ni a su validez. Pero deben también entenderse como
incorporadas al contrato aquellas que, si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas,
han sido constantemente aplicadas por las partes, configurando así un consentimiento tácito entre
ellas.

De las cláusulas tácitas incorporadas se ha hablado en Derecho del Trabajo, fundándose en la "Regla
de la Conducta", basado específicamente en el precepto contenido en el inciso 3º del artículo 1564 del
Código Civil, el cual en materia de interpretación de los contratos determina que, sin perjuicio de la
aplicación de las restantes normas sobre la materia, éstos se interpretarán "por, la aplicación práctica
que hayan hecho de ella ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra".

Pero estas cláusulas tácitas incorporadas han sido consideradas y aceptadas en cuanto significan un
mejoramiento o provecho para el trabajador, de lo que se ha concluido que no pueden ser alteradas
unilateralmente por el empleador, en perjuicio de aquél, en el entendido, claro está, que mediando
acuerdo expreso del empleador y del trabajador, pueden ser alteradas o modificadas, atendido lo
dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil e inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo.

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14º) Que la sentencia recurrida concluyó que cuando la empresa decidió en el mes de mayo de 1996
asignar al actor la supervisión de la agencia de Temuco y, además, las de Valdivia y Los Ángeles,
decidió una modificación al contrato, la que fue aceptada por el actor; pero cuando en el mes de mayo
de 1997 la empresa le quitó las agencias de Valdivia y Los Ángeles, se volvió a producir una
modificación del contrato, pero esta vez en forma unilateral, sin el consentimiento del trabajador,
quien representó a aquélla la disminución de remuneraciones que esta alteración le significaba.

15º) Que en tal forma, pues, se incorporó tácitamente, en su oportunidad, como estipulación
contractual, la supervisión de esas dos otras agencias, lo cual no pudo dejarse sin efecto por la mera
decisión unilateral del empleador, como ocurrió en la especie.

16º) Que por lo razonado precedentemente se concluye en que la sentencia recurrida no ha cometido
las infracciones de leyes denunciadas por la demandada, por lo que el recurso de casación en el fondo
en estudio debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764 y 787 del Código de
Procedimiento Civil y 463 del Código del Trabajo, no se hace lugar, al recurso de casación en el
fondo deducido por la demandada en lo principal de fojas 118, contra la sentencia de seis de enero de
mil novecientos noventa y nueve, que se lee a fojas 115 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del Abogado Integrante señor Patricio Novoa Fuenzalida.

Pronunciado por los Ministros señores Marcos Libedinsky T, José Benquis C., y Urbano Marín V., y
los abogados integrantes señores Patricio Novoa F., y Mario Mosquera R. No firma el abogado
integrante señor Mosquera, no obstante, haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por
encontrarse ausente.