JULIO A.

BARBERIS
1 Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
.
de la Universidad Católica Argentina.
Membre associé de l'Institut de droit international

Formación
del
derecho
internacional

ftlllft
EditorialÁbaoo de Rodolfo Depa1ma
BUENOS AIRES
La rep�odu �ción de este libro, ya sea total o parcial, en
�
forma t énttca o con modificaciones, escrita con máquina
.
po� el ststema Multtgraph, mimeógrafo, impreso, 0 de cual­
qute � man �ra, que no fuera autorizada por esta Editorial,
� �
es Vtolatorta de derec os rese�a os; sucediendo lo propio
con !especto a cu�lquter pubhcac1ón, traducción y/o adap­
.
tacJOn total o parctal. Toda autorización debe ser solicita­
�& con la debida antelación, dado que, en caso omiso, el

mfractor contravendrá las disposiciones de la ley 1 1.723.

N O TA P R E LI M I N A R

Una de las cuestiones fundamentales en todo orden jurídico

consiste en.identificar cuáles son las normas que lo constituyen
y cuáles son los modos de formación de dichas normas.
Este libro se ocupa de ése tema en el derecho internacional
actual. La determinación de las normas jurídicas que se hallan
en vigor en el derecho de gentes es una cuestión de capital
importancia pues permite precisar cuáles son los derechos y
los deberes de cada persona internacional en un momento dado.
Así, puede tratarse de identificar las normas aplicables a un
intercambio comercial, al aprovechamiento de un río interna­
cional, a una controversia sobre inmunidades diplomáticas, a
las armas que se pueden emplear en un conflicto bélico, a las
frecuencias de radio que pertenecen a un Estado, etcétera. La
Di.setio de tapa identificación de las normas internacionales es una tarea que
ANA LíA SUAREZ cumplen regularmente, entre otros, los funcionarios diplomá­
ticÓs, los jueces y árbitros internacionales, y los asesores ju­
rídicos de las Cancillerías, de las organizaciones internacio­
nales y de las empresas multinacionales. En el plano
académico, una de las primeras tareas del profesor de derecho
internacional es enseñar a los estudiantes a identificar sus nor­
© mas y a investigar las formas como ellas se originan.
Se presenta aquí un análisis de cada uno de los modos
EDITORIAL ÁBACO DE RODOLFO DEPALMA S.R.L. de formación de las normas jurídicas internacionales. En este
sentido, se exponen en capítulos separados los tratados, la cos­
Tucumán 1429, 4g Buenos Aires
tumbre, los actos jurídicos unilaterales, las sentencias inter­
•

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 nacionales y los principios generales de derecho. Se señalan
I.S.B.N. 950-569-052-5 cuáles son las características definitorias de cada una de estas
formas de creación del derecho de gentes, salvo para la cos­
IMPRESO EN LA ARGENTINA tumbre, que merece un tratamiento especial. Se examinan tam-
122 L A COSTUM B RE

sagraban las r eglas d e no intervención y d el no uso d e la fu erza.

A su v ez' estas normas p erten ec en hoy al d er echo internacional
gen eral. Ocurría qu e, d ebido a una r es erva estadoun� dense,
el Tribunal Internacional d e Justicia no t enía comp et encia para
ent end er en cu estiones regidas por tratados multilateral es. En
su s entencia d el 27 de junio d e 1986, el Tribunal hizo algunas
consideraciones g en erales sobre est e t ema: expr esó qu e si dos
o más Estados están vinculados por normas consuetudinarias
y por normas conv encional es d el mismo cont enido qu e a quéllas, C APíTULO III
ambas son válidas y a mbas s e aplican a un caso concreto 169•
A nu estro modo de v er, esta conc epción no es exacta. No cab e LO S ACTO S JURÍ DICO S UNILATERA LE S
duda d e qu e varios Estados, al c el ebrar un tratado codificador
d el derecho internacional g en eral, no d erogan est e último. P e­
ro, si s e pres enta un litigio entre ellos, s e aplica sólo el d er echo § 23. LA CREACIÓ N Y LA APLICACIÓ N
conv encional. Ahora bien, si éste r esulta inaplicab l e por una DE LAS NORMAS JURÍDICAS
ra zón jurídica d et erminada, s e aplica el d er echo consuetudi­
nario. Es d ecir, qu e si empre s e aplica sólo una norma en cada El estudio d e los actos unilateral es y sus caract erísticas
caso concr eto 1 70. r equi er e pr eviamente alguna precisión acerca d e ci ertas no­
cion es g en eral es qu e, a veces, no aparec en expuestas clara­
m ente y qu e pu ed en s er causa d e confusión.
Tanto el orden jurídico internacional como los órd en es ju­
rídicos de los Estados y d e los d emás suj etos d el derecho d e
g entes pos een una estructura j erárquica. Por ej emplo, la nor­
ma supr ema d e un Estado es la Constitución. Esta establec e
g en eralmente qu e el órgano l egislativo, d enominado Parlamen­
to o Congreso, es el encargado d e dictar las l ey es. En est e
caso, la Constitución instituye un modo d e creación d e d er echo
qu e es la l egislación. La Constitución indi ca el órgano encar­
gado d e dictar las l ey es, el proc edimi ento para hacerlo y, en
alguna m edida, el contenido qu e habrán d e t en er dichas l ey es.
Ahora bi en , cuando el Parlamento dicta una l ey, crea una
norma jurídica, esto es, r ealiza un acto d e creación d e d erecho.
P ero , simultán eam ente, aplica la Constitución. Consid erado
d entro d el ord en jurídico d el Estado, la sanción d e una l ey
por el Parlamento es un acto d e aplicación d e la norma sup erior
169 ".. . even if two norms belonging to two sources of international
law appear identical in content, and even if the States
in question are bound (la Constitución) y simultá n eamente es un acto d e creación
on the level of treaty-law �
an on that of �ustomary d e una norma inferior (la l ey). Las actividad es d e cr eación y
by these rules both
e. Th1s_ IS so from
international law, these norms retain a separate eJostenc d e aplicación s e dan en el mismo acto.
applicab ility" (C.l.J., Recueil 1986, p. 95)
the standpoint of their : Si s eguimos con el ej emplo d el ord en j urídico d el Estado,
110 Sobre esta cuestión, ver CZAPLINSKJ, "Sources of lnternat
lonal Law
151 y siguientes. v er emos qu e, entr e las l ey es qu e el Poder Legislativo pued e
in the Nicaragua Case", l.C.L.Q. , vol. 38, 1989, ps.
124 FORMACIÓ N DEL DERECHO IN TERNACIONAL
sancionar, se encuentran los códigos civil, penal y de proce­
dimientos, y leyes de carácter impositivo. El Código Civil con­
tiene generalmente un título o capítulo dedicado a los contra­
tos. Allí se otorga a los individuos la facultad de concertar
acuerdos a los cuales deberán ajustarse como si se tratara
de la ley misma. Así, en virtud de las disposiciones del Código
Civil, los individuos pueden celebrar contratos de compra y
venta, de locación, de depósito, de permuta, etcétera. Este Có­
digo determina con precisión quiénes tienen la capacidad de
contratar, cuál es el procedimiento que se ha de seguir para
ello y qué contenido podrán tener los contratos. En este caso,
los individuos crean una norma jurídica particular (el contrato)
que regirá precisamente su conducta. Ocurre aquí también
que el acto de celebrar el contrato es una aplicación de la
norma superior (el Código Civil) y la creación de una norma
de rango inferior (el contrato).
En materia penal, el Código respectivo determina cuáles
son los delitos e indica las penas correspondientes a cada uno
de ellos. A su vez, hay un Código de Procedimientos Penales
que fija la competencia de los jueces y que regula el proceso
que aquéllos deben seguir para dictar sentencia en cada caso
concreto. La sentencia que dicta el juez es una norma jurídica
individual. Esta actividad jurisdiccional es simultáneamente
un acto de aplicación de las normas superiores (los Códigos
Penal y de Procedimientos) y un acto de creación de una norma
individual de rango inferior (la sentencia).
En el ámbito impositivo ocurre algo semejante. El Par­
lamento sanciona una ley de impuestos y luego la autoridad
administrativa dicta un decreto o reglamento precisando sus
disposiciones. La actividad de la autoridad administrativa es
un acto de aplicación de la norma de rango superior Oa ley
impositiva) y un acto de creación de la norma inferior ("el de­
creto o el reglamento).
Como puede observarse, el orden jurídico del Estado es
un ordenamiento jerárquico, en el cual hay normas de distintos
estamentos que instituyen diversos modos de creación del de­
recho. La Constitución prescribe que la legislación es una fuente
de derecho. A su vez, las leyes crean otras fuentes de derecho
como, por ejemplo, la jurisdicción, la facultad de contratar y
de testar, y el poder reglamentario. Las normas jurídicas crea-
Los ACTOS JU RÍDICOS UNILATERALES 125
das mediante estos modos son la sentencia, el contrato, el tes­
tamento y el decreto reglamentario, En todos los casos ex­
puestos, la actividad del legislador, del juez, del contratante,
del testador o del órgano administrativo son simultáneamente
un acto de aplicación de una norma jurídica superior y un
acto de creación de una norma jurídica de rango inferior.
Pero, todo proceso de delegación de creación jurídica ter­
mina siempre en un acto que es de pura aplicación, o sea,
de mera ejecución. Así, después de que dos individuos celebran
un contrato de compra y venta, cada uno de ellos debe cumplir
con lo estipulado: pagar el precio y entregar la cosa vendida.
Estos actos no crean ninguna norma jurídica, sólo constituyen
el cumplimiento de la norma contractual. Igualmente, después
del dictado de la sentencia penal, habrá una autoridad car­
celaria que ejecutará la pena aplicada. Este último acto no
crea una nueva norma jurídica, sino que es sólo la aplicación
de la sentencia judicial. Otro tanto ocurre con el testamento.
Este es una norma creada por una persona en la que ella
prescribe cómo serán distribuidos sus bienes después de su
muerte. En el testamento se designa generalmente a alguien
encargado de dar cumplimiento a sus cláusulas y que se llama
albacea. Los actos que realiza el albacea no constituyen una
creación de normas jurídicas, sino que se trata de una mera
aplicación del testamef\tO. Lo mismo puede decirse de las nor­
mas impositivas. La autoridad encargada de ejecutar el re­
glamento administrativo no crea ninguna norma jurídica, sólo
lo ejecuta o da cumplimiento a éste.
Como conclusión de lo expuesto, se puede expresar que
el órgano encargado de crear una norma jurídica aplica al mis­
mo tiempo otra norma de rango superior. La aplicación y la
creación del derecho se dan simultáneamente en un mismo
acto, salvo en los dos extremos del orden jerárquico: la creación
de la norma suprema (la Constitución) es un acto de pura
creación y el cumplimiento de la norma última (el contrato,
el testamento, la sentencia) es un acto de pura aplicación o
ejecución 1 •
1 Sobre la creación y la aplicación del derecho, ver KELSEN, Reine
Rechtslehre, 2@ ed., Wien, 1960, ps. 239 y siguientes.
126 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
La estructura del ordenamiento jurídico internacional es
semejante a la de los órdenes jurídicos estatales. Las normas
de jerarquía superior en el derecho de gentes son las consue­
tudinarias. Estas constituyen el fundamento de validez de los
tratados2• A su vez, los Estados pueden crear, mediante tra­
tado, organizaciones internacionales o tribunales arbitrales.
Las primeras, por su parte, podrán dictar resoluciones, y los
segundos, sentencias arbitrales.
En este ordenamiento jurídico, cuando los Estados crean,
mediante la concertación de un tratado, una organización in­
ternacional o un tribunal arbitral, aplican la norma consue­
tudinaria de rango superior pacta sunt seruanda y crean una
norma convencional de rango inferior que es el estatuto de
la organización internacional o del tribunal arbitral. La ac­
tividad convencional de los Estados consiste simultáneamente
en un acto de aplicación y de creación de derecho.
A su vez, la organización internacional, en virtud de su
estatuto, tiene la facultad de dictar resoluciones. Igualmente,
el tribunal arbitral, de acuerdo con el tratado que le dio origen,
tiene la facultad de dictar sentencia. Cuando la organización
dicta una resolución, aplica una norma convencional de orden
superior (el estatuto de la organización) y crea una norma
jurídica de rango inferior (la resolución). Por su parte, cuando
el tribunal arbitral dicta sentencia, aplica una norma conven­
cional de rango superior (el estatuto del tribunal) y crea una
norma jurídica inferior (la sentencia).
Por último, el cumplimiento de la resolución de la orga­
nización internacional o la ejecución de la sentencia arbitral
no dan lugar a la creación de nuevas normas jurídicas; se trata
sólo de actos de mera aplicación del derecho.
En el orden jurídico internacional, ocurre que la aplicación
y la creación del derecho se dan simultáneamente en un mismo
acto, salvo en los dos extremos del orden jerárquico. Los Es­
tados, al celebrar un tratado, aplican el derecho consuetudi­
nario y crean una norma convencional. La actividad de las
organizaciones internacionales y la de los tribunales interna­
cionales, al dictar una resolución o una sentencia, consiste tam­
bién en actos de aplicación y de creación de derecho. Sólo la
2 Conf. supra, §§ 12, b y 14.
LOS ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES 127
formación del derecho consuetudinario es un acto de pura crea­
ción y el cumplimiento de la resolución de la organización in­
ternacional o de la sentencia del tribunal arbitral son actos
de pura aplicación o de mera ejecución.
'
§ 24. LA CREACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS
Y LA LLAMADA CREACIÓN DE DERECHOS
Y DE OBLIGACIONES
Para el estudio de los actos unilaterales es conveniente
también analizar la distinción que una parte de la doctrina
establece entre los actos que crean normas jurídicas y aquellos
hechos o actos que serían fuente de derechos y de obligaciones3•
Cuando una norma jurídica faculta a una persona o a un
órgano estatal a dictar una disposición o una regla, se está
en presencia de un proceso de creación de derecho. El legis­
lador crea normas (leyes) en virtud de la Constitución; el juez
dicta normas (sentencia) según los Códigos penal y de proce­
dimientos; la autoridad administrativa crea normas (decretos,
reglamentos) en virtud de su poder reglamentario; los con­
tratantes crean normas (contratos) de acuerdo con la facultad
otorgada por el Código Civil.
En contraposición a esos actos creadores de normas jurí­
dicas, algunos autores afirman que existen otros hechos o actos
que sólo serían creadores de derechos o de obligaciones. Según
esa concepción, estos últimos pueden ser acontecimientos de
la naturaleza, actos lícitos o actos ilícitos. Consideremos al­
gunos ejemplos que se mencionan en este sentido. Las leyes
de cada país fijan una determinada edad a partir de la cual
las personas adquieren plena capacidad jurídica. Cuando un
joven cumple veinte o veintidós años, según la ley de cada
Estado, adquiere por ese solo hecho una serie de derechos y
3 En derecho internacional, algunos autores consideran que los actos
jurídicos unilaterales no son una fuente de derecho, sino una fuente de de­
rechos y obligaciones. Conf. en este sentido: Bos, "The Recognized Mani­
festations of International Law", J.I.R., 1977, p. 72; MoNCAYO-VINUESA-GU-
1'1ÉRREZ PossE, Derecho internacional público, Buenos Aires, 1977, t. I, p. 162;
VERDROSS-SIMMA, Universelles Volkerrecht, 3! ed., Berlin, 1984, p. 426, nota
2 ; WERCHAN, "Einseitige Verpflichtungserkliirungen im Volkerrecht", Acta
Universitatis Wratislaviensis, 1984, nº 643 p. 54.
128 FORMAC IÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
quizás ciertas obligaciones de carácter político. Otro ejemplo
podría ser la ley que un Estado dicta con motivo de un te­
rremoto ocurrido en una ciudad y que permite a sus habitantes
obtener créditos especiales para reparar sus viviendas. Según
la concepción que analizamos, la mayoría de edad o el terre­
moto serían hechos creadores de derechos y obligaciones.
La adquisición de la mayoría de edad o un movimiento
de tierra son hechos de la naturaleza. Pero sería posible men­
cionar también actos·humanos que cumplen igual fin. Así, el
cambio de domicilio o el hallazgo de un tesoro podrían ser
hechos a los cuales el orden jurídico de un Estado vincula
con la creación de derechos u obligaciones.
De la misma manera ocurriría con ciertos actos que tienen
el carácter de ilícitos según el derecho civil o la ley penal del
Estado. Si una persona edifica de buena fe en terreno ajeno,
el Código Civil prescribe cuáles son las consecuencias de su
conducta. Si alguien se apodera de una cosa ajena, éste tendrá
la obligación de devolverla y de reparar los peijuicios ocasio­
nados, además de la sanción penal que deberá soportar.
En todos los ejemplos mencionados, ya sean hechos de la
naturaleza, actos lícitos o ilícitos, sus consecuencias estarían
previstas en la norma jurídica. El autor del acto lícito o ilícito
no podría determinar voluntariamente y por sí mismo las con­
secuencias de su conducta; éstas se hallarían ya previstas en
la norma. Según la doctrina que comentamos, la realización
de ciertos hechos naturales o de ciertos actos lícitos o ilícitos
serían la circunstancia por la cual la ley impone a ciertas per­
sonas determinados derechos u obligaciones o, en otros tér­
minos, serían la fuente de derechos o de obligaciones. En estos
casos, no sería posible hablar de creación de normas jurídicas;
se trataría sólo de la creación de derechos y obligaciones.
La concepción hasta aquí expuesta es acertada en cuanto
que los ejemplos analizados no son casos de creación de de­
recho. Pero, por el contrario, cabe subrayar que la llamada
"creación de derechos y obligaciones" no es tal, sino que se
trata sólo de la aplicación de una norma general a casos par­
ticulares. Esta aplicación se traduce en la imposición a cada
caso particular de los derechos o las obligaciones previstas en
la norma jurídica general. Por ejemplo, cuando una persona
llega a la mayoría de edad, se aplica a ella una ley determinada
Los ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES 129
que indica cuáles son sus derechos y sus obligaciones. Cuando
un individuo roba, se le aplica la ley penal que prevé una
sanción determinada y la obligación de devolver la cosa ajena.
Por ello, hablar aquí de creación de derechos y obligaciones
es sólo otra manera de designar la aplicación del derecho. Por
lo tanto, no es posible distinguir entre creación <Ul normas
jurídicas y creación de derechos y obligaciones. La distinción
que es preciso establecer es entre la creación de las normas
jurídicas y su aplicación.
§ 25. EL ACTO JURÍDIC O UNILATERAL COMO FUENTE
D E DERECHO INTERNAC IONAL
En los parágrafos que anteceden se ha expuesto breve­
mente, en primer lugar, la estructura jerárquica del orden ju­
rídico y la creación y la aplicación de sus normas. Luego se
ha demostrado que la llamada creación de derechos y obliga­
ciones es sólo una forma de designar la aplicación de normas
jurídicas generales a casos concretos.
Hechas estas aclaraciones previas, conviene analizar ahora
si existen actos unilaterales que son creadores de normas ju­
rídicas internacionales.
En el derecho de gentes, como en cualquier otro orden
jurídico, es posible distinguir entre aquellos actos que son rea­
lizados por un sujeto y aquellos otros que requieren la par­
ticipación de dos o más. Los primeros pueden ser llamados
actos unilaterales y a los segundos se los puede denominar
actos bilaterales o multilaterales.
La categoría de actos bilaterales o multilaterales es muy
amplia y pueden citarse como ejemplos la consulta que un
Estado hace a otro acerca de la instalación de una central
atómica y de las medidas de seguridad adoptadas, el inter­
cambio de información entre Estados sobre determinadas en­
fermedades endémicas o para la identificación de delincuentes,
la concertación de un tratado, la designación de un embajador
por parte del Estado que envía y el placet que otorga el Estado
receptor, la extradición de un delincuente, la entrega de ciertos
materiales para investigación espacial en cumplimiento de un
convenio de cooperación, etcétera.
130 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Dentro de la categoría de actos bilaterales y multilaterales
existe una especie constituída por los tratados internacionales.
Estos son esencialmente creadores de normas jurídicas y ya
han sido expuestos en el capítulo 1. No es posible, por lo tanto,
identificar el concepto de acto bilateral o multilateral con el
de tratado internacional. Este último es una especie dentro
de la categoría de los actos bilaterales y multilaterales. Los
tratados son, pues, aquellos actos bilaterales o multilaterales
que son fuente del derecho de gentes.
En el ámbito internacional es posible hallar también una
amplia variedad de actos unilaterales como, por ejemplo, el
reconocimiento, la notificación, la promesa, la renuncia, una
declaración de guerra, la adquisición de un territorio res nullius
por ocupación, el lanzamiento de un satélite, la protesta, la
declaración de un diplomático extranjero como persona non grata,
etcétera.
Cabe preguntarse si todos estos actos unilaterales son
fuentes de derecho internacional, son creadores de normas ju­
rídicas internacionales. Según el resultado de nuestra inves­
tigación, y al igual que en el caso de los actos bilaterales y
multilaterales, no es posible dar una respuesta genérica. Tal
como se expone en el parágrafo siguiente, sólo los actos uni­
laterales que reúnen determinadas características son crea­
dores de normas jurídicas internacionales.
Los actos unilaterales en el derecho internacional fueron
objeto de estudio por parte de la doctrina principalmente a
partir de 1936, fecha en que es publicada la conocida obra
de PFLVGER 4 • A ésta le siguieron en 1951 un trabajo de BIS.
coTTINI5 y diez años después la tesis de SUY presentada a la
Universidad de Ginebra6. Desde entonces hasta ahora han
aparecido un número considerable de artículos y algunas tesis
sobre el tema. Los estudios realizados parten del análisis de
la práctica internacional y de la jurisprudencia. En cuanto
a esta última, las sentencias del Tribunal Internacional de
4 P�'LUOER, Die einseitigen. Rechtsgeschtifte im Volkerrecht, Zürich, 1936.
5 BISCO'J•rJNI, Contributo alla teoria degli atti unilaterali nel diritto in­
temazionale, Milano, 1951.
6 Suv, Les actes juridiques unilatéraux en droit intemational public,
Paris, 1962.
Los ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES 131
Justicia del 20 de diciembre de 1974 en los casos de los ensayos
nucleares presentan un interés particular7•
§ 26 . LAS CARACTERÍSTICAS DEL ACTO JURÍDICO
UNILATERAL CREADOR DE NORMAS
INTERNACIONALES
En la práctica internacional es posible reconocer los actos
unilaterales que son creadores de normas jurídicas mediante
determinadas características comunes que ellos presentan. De
acuerdo con el resultado de nuestra investigación, dichas ca­
racterísticas son las siguientes:
a) Manifestación de voluntad de uno o varios sujetos de
derecho internacional con capacidad suficiente. El acto uni­
-
lateral es establecido mediante la manifestación de voluntad
de un sujeto de derecho internacional. No es necesario que
su autor sea un Estado, sino que puede tratarse de cualquier
otro sujeto internacional en la medida en que tenga capacidad
suficiente para asumir las consecuencias jurídicas de su ma­
nifestación de voluntad8• No es posible elaborar aquí una lista
de aquellos sujetos de derecho internacional que poseen ca­
pacidad suficiente para ser autores de un acto jurídico uni­
lateral pues todo depende del contenido de este último. Así,
cierta promesa unilateral o cierta renuncia relativas al ejercicio
de la jurisdicción territorial sólo podrán ser formuladas por
un Estado. En cambio, otras promesas unilaterales podrán
ser válidamente hechas por una organización internacional 9
7 C./.J. , Recueil 1974, ps. 253 y as., y 457 y siguientes.
Para un análisis de estos casos, ver BoLLJ,;CKEH-STERN, "L'atfaire des
essais nucléaires fran�ais devant la Cour internationale de Justice", AF.D.l. ,
1974, ps. 299 y ss.; LEUTERT, Ein.seitige Erkltirungell im Volkerrecht (tesis
de Bern), Diessenhofen, 1979, ps. 63 y siguientes.
11 Conf. SlcAULT, "Du caractere obligatoire des engagements unilatéraux
en droit international public", R.G.D./.P., 1979, p. 657.
9 Conf.: CASTILLO DAUDI, "Sobre la aplicabilidad de la teoría de los actos
unilaterales a los realizados por las organizaciones internacionales", Reuista
General de Legislación. y Jurisprudencia, 1976, ps. 604 y as.; RIGALDIJ,;S, "Con­
tribution a l'étude de l'acte juridique unilatéral en droit international public",
Reuue Juridique Themis (Montréal), 1980/81, p. 419.
132 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
o por la Iglesia Católica. Puede darse también el caso que
sujetos de derecho internacional con personalidad restringida,
como una comunidad beligerante o las personas privadas, pue­
dan crear ciertos actos unilaterales en la medida en que las
consecuencias jurídicas de éstos se hallen dentro de la capa­
cidad que poseen.
Se ha planteado la cuestión de determinar si es necesario
que el acto jurídico unilateral sea establecido mediante la ma­
nifestación de voluntad de un solo sujeto de derecho interna­
cional o si, por el contrario, basta que se trate de la mani­
festación de uno o varios sujetos. A nuestro modo de ver, el acto
unilateral puede estar constituido tanto por la declaración de uno
solo, como por la declaración colectiva de varios sujetos 10. Lo
que otorga al acto el carácter de "unilateral" no es el número
de sujetos que lo realizan, sino el sentido de la declaración.
La expresión de voluntad de uno o varios sujetos inter­
nacionales con capacidad suficiente debe también ser mani­
festada. El derecho internacional no requiere ninguna forma
especial para esta manifestación, puede ser hecha oralmente
o por escrito 11, mediante una declaración pública en un or­
ganismo internacional, por los medios de prensa, o a través
de una nota dirigida al Estado o Estados interesados. La con­
dición necesaria es que la expresión de voluntad sea puesta
en conocimiento de los terceros Estados u otros sujetos respecto
de los cuales se asumen obligaciones en la declaración uni­
lateral12. Si un Estado guarda en secreto una expresión de
voluntad en la que asume unilateralmente obligaciones, dicha
expresión carece de relevancia jurídica.
1o Conf.: DEHAUSSY, "Les actes juridiques unilatéraux en droit interna­
tional public: a propos d'une théorie restrictive", J.D.l., 1965, ps. 51 y 52;
CASTILLO DAUDI, op. cit., Revista General de Legislación y Jurisprudencia,
1976, p. 594; SJCAULT, op. cit. , R.G.D.l.P., 1979, p. 640.
11 C.I.J., Recueil 1974, ps. 267 y 473.
Conf. también: CARBONE, "Promise in lnternational Law: A Confirmation
of its Binding Force", ltalian Yearbook of lnternational Law, 1975, p. 170;
CASTILLO DAUDI, op. cit., Revista General de Legislación y Jurisprudencia,
1976, p. 597; SICAULT, op. cit. , R. G.D.l.P. , 1979, p. 669.
12 Conf. SUY, op. cit., p. 150; CARBONE, op. cit., ltalian Yearbook of ln­
ternational Law, 1975, p. 170; SJCAULT, op. cit. , R.G.D.l.P., 1979, p. 671; JAC­
QUÉ, "A propos de la promesse unilatérale", Mélanges offerts a Paul Reuter,
Paris, 1981, p. 342.
Los ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES 133
b) Manifestación de voluntad no vinculada con ningún ac­
to convencional. La manifestación de voluntad del sujeto
-
internacional que crea el acto unilateral no necesita el con­
sentimiento ni ninguna actitud complementaria por parte de
cualquier otro sujeto. Esta característica es la que permite
distinguir entre el acto jurídico unilateral y los tratados. En
estos últimos, el acto del ofrecimiento u oferta no produce por
sí solo efectos jurídicos, sino que requiere para ello la mani­
festación de voluntad coincidente de otro sujeto, o sea, la acep­
tación de la oferta.
La protesta no requiere aceptación u otra manifestación
por parte del sujeto a quien va dirigida. La promesa unilateral
tampoco necesita ninguna aceptación. La jurisprudencia su­
ministra algunos ejemplos de promesas unilaterales, c�!D-0 la
declaración del representante de Polonia ante el Tribunal per­
manente de Justicia internacional en el caso de cierl;_os inte­
reses alemanes en Alta Silesia 13, las seguridades dadas por·
Alemania entre 1935 y 1939 de respetar la integridad terri­
torial de Austria, Bélgica, los Países Bajos y Checoslovaquia'34
y las declaraciones de las autoridades francesas acerca de los
ensayos nucleares en el Océano Pacífico. Precisamente, en este
último caso, el Tribunal Internacional de Justicia señ-aló que
la declaración no requiere, para ser eficaz, una aceptación ul­
terior, una réplica ni ninguna otra reacción por parte de otros
Estados 15. La renuncia es también un acto unilateral creado
sólo por la manifestación de voluntad del sujeto renunciante 16.
En este sentido, se debe subrayar que, en muchos casos, la
1a C.P.J.I., Série A, n2 7, p. 13.
14 Proces des grands criminels de guerre deuant le Tribunal militaire
international, Nuremberg, 1947, vol. 1, ps. 92 y 93.
15 An undertaking of this kind, if given publicly, and with an intent
"
to be bound, even though not made within the context of international ne­
gotiations, is binding. In these circumstances, nothing in th nature of a
�
quid pro quo nor any subsequent accept. ance of the declaratlon, -nor even
any reply or reaction from other States, b.¡s _
. re uired for the declaratiO
� . . � to
take effect, since such a requirement would be mcons1stent Wlth the stnctly
unilateral nature of the juridical act by which the pronouncement by the
State was made" (C.l.J., Recueil 1974, p. 267).
16 Conf.: SuY, op. cit., p. 187; MIAJA DE LA MuELA, "Los actos unilaterales
en las relaciones internacionales", R.E.D.l. , 1967, ps. 438 Y 439; RJGALDIES,
op. cit. , Réuue Juridique Themis (Montréai), 1980/81, p. 430.
 134 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
renuncia aparece asimismo bajo forma convencional como, por
ejemplo, cuando un Estado renuncia a favor de otro a la so­
beranía sobre cierto territorio o cuando simplemente renuncia
en un tratado a una pretensión determinada 17 En estas hi­
pótesis, se trata de una renuncia convencional, que no es un
acto unilateral.
En la práctica internacional es posible hallar ejemplos
de actos unilaterales cuya validez depende directamente del
derecho consuetudinario como, por ejemplo, la promesa uni­
lateral, la protesta, el reconocimiento y la renuncia unila­
teral.
Existen también otros actos unilaterales cuya validez tiene
origen en un tratado internacional. Los ejemplos más cono­
cidos en este sentido son las sentencias judiciales o arbitrales
y las resoluciones de las organizaciones internacionales. Para
que una sentencia arbitral sea válida no se requiere el con­
sentimiento ulterior de las Partes en el litigio, como tampoco
se necesita la aceptación de los destinatarios de la resolución
de una organización internacional para que ella tenga validez
jurídica. En rigor de verdad, se trata en ambos casos de actos
unilaterales. Pero, en estas hipótesis, los destinatarios del ac­
to unilateral otorgaron previamente, mediante un tratado, com­
petencia al tribunal arbitral o a la organización internacional
para dictar dichos actos y aceptaron su obligatoriedad jurídica.
El tratado en cuestión es el compromiso arbitral, en el caso
de la sentencia; y el convenio que crea la organización inter­
nacional, en el caso de la resolución.
Una vez precisado que las sentencias judiciales o arbitrales
y las resoluciones de las organizaciones internacionales son
actos jurídicos unilaterales, se plantea el problema de carácter
metodológico que consiste en decidir si se analizan conjunta­
mente los actos unilaterales cuya validez depende directamente
del derecho consuetudinario y aquéllos cuya validez tiene ori­
gen en un tratado internacional o si, por el contrario, se in­
cluyen sólo los primeros.
17 Ver, p. ej., los arts. 33, 34, 99, 1 1 9 y 156 del Tratado de Versailles
en los cuales Alemania renuncia, respectivamente, a Moresnet, a Eupen y
Malmédy, a Memel, a las posesiones de ultramar y al territorio de Kiao­
Tchéou.
Los ACTOS JURIDI COS UNI LATERALES 135
En la doctrina, la opinión de los autores varía JH, pero lo
importante es señalar que no se trata, como algunos pretenden,
de un problema jurídico, sino sólo de una cuestión de siste­
matización.
En esta obra se clasifican en la categoría de actos jurídicos
unilaterales sólo aquéllos cuya validez depende directamente
del derecho consuetudinario. El análisis de las sentencias ju­
diciales o arbitrales y de las resoluciones de las organizaciones
internacionales es efectuado en los dos capítulos siguientes.
Por esta razón, se indica aquí como característica de los
actos jurídicos unilaterales la existencia de una manifestación
de voluntad no vinculada con ningún acto convencional19• Esta
característica permite distinguir justamente entre los actos
unilaterales cuya validez depende directamente del derecho
consuetudinario y aquellos otros cuya validez tiene origen en
un acto convencional, como las sentencias judiciales y arbi­
trales y las resoluciones de las organizaciones internacionales.
A veces, en la práctica internacional, sucede que un Estado
se obliga mediante una declaración unilateral a adoptar cierta
conducta o a no realizar ciertos actos, pero esa actitud está
relacionada políticamente con un tratado que ha suscripto o
con una negociación en una organización internacional en la
que ha obtenido un determinado resultado. En este caso, exis­
te cierta relación de reciprocidad entre el acto unilateral y
el acuerdo realizado por el Estado. Pero, esta reciprocidad se
da en el plano político y no quita a la declaración hecha por
el Estado su carácter unilateral porque lo que interesa es la
autonomía del acto desde el punto de vista de su validez ju­
rídica. En este caso, la declaración unilateral es, en el plano
jurídico, enteramente independiente y la vinculación política
que esa declaración pudiere tener con un acto convencional
es irrelevante para el Derecho.
ts Ver sobre esta cuestión: D.,;HAUSSY, op. cit. , J.D.I., 1965, ps. 59 y 60;
MtAJA DE LA Mu•;t.A, op. cit., R.E.D.l., 1967, ps. 432 y ss; MoRAND, La législation
dans les Communautés européennes (tesis de Geneve), París, 1968, ps. 29 y
ss.; CASTII.LO DAUOI, op. cit., Revista General de Legislación y Jurisprudencia,
1976, ps. 595 y 596; RtGALOIES, op. cit., Revue Juridique Themis (Montréal),
1980/81, p. 437 y siguientes.
1!1 Conf.: Suv, op. cit., ps. 30 y ss.; SteAULT, op. cit., R.G.D.l.P. , 1979,
ps. 640 y siguientes.
136 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
e) Manifestación de voluntad tendiente a establecer una
regla de derecho en el ordenjurídico internacional. La exis­
-
tencia de una manifestación de voluntad de uno o varios sujetos
de derecho internacional, no vinculada con ningún acto con­
vencional, no es suficiente para definir el acto jurídico uni­
lateral. Es necesario también referirse al contenido de aquella
manifestación de voluntad.
En principio, la manifestación de voluntad que configura
el acto jurídico unilateral debe establecer una disposición en
el ámbito normativo. Las manifestaciones que van más allá
de este ámbito carecen jurídicamente de sentido. El lenguaje
normativo no sirve para describir situaciones políticas, eco­
nómicas o relativas a las ciencias naturales. Si un jefe de
Estado declara solemnemente que "las algas son importantes
para el equilibrio del ecosistema marino" o que "el Perú es
un centro de civilización en América", sus manifestaciones no
se hallan dentro de la esfera de lo normativo. Aun cuando
esas declaraciones se encuentren en el texto de una promesa
unilateral o de una protesta, no surtirán efectos jurídicos. Los
sujetos internacionales no pueden describir o enunciar en un
acto jurídico unilateral cuestiones que hacen a una ciencia na­
tural determinada pues ello resultaría jurídicamente irrele­
vante. Por ejemplo, carece de sentido que un Estado afirme
en una declaración que las ballenas son cetáceos o que las
golondrinas son aves migratorias. Las ciencias naturales des­
criben y sistematizan la realidad y sus enunciados no pueden
ser objeto de una norma.
La manifestación de voluntad no puede consistir en de­
claraciones potestativas, o sea, en declaraciones enunciadas
en forma tal que su cumplimiento queda librado enteramente
a la voluntad del obligado. Además, la manifestación de vo­
luntad debe ser hecha en términos precisos 20• Una declaración
en términos generales o poco concretos puede ser interpretada
como no habiendo sido hecha con intención de crear verda­
deramente una norma jurídica.
20 C.I.J., Recueil 1974, ps. 267 y 472. Ver también las consideraciones
del Tribunal en el caso de las actividades militares y paramilitares en Ni­
' cribir conductas que, por razones naturales, necesariamente
caragua (C.l.J., Recueil 1986, p. 132) y en el de la frontera entre Burkina
Faso y Malí (C.l.J., Recueil 1986, ps. 573 y 574).
Los ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES 137
De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, resulta que las
disposiciones de un acto jurídico unilateral tienen sentido en
la medida en que se hallan dentro del ámbito de lo normativo.
Corresponde ahora examinar en qué consiste dicho ámbito.
En primer lugar, se trata de normas jurídicas, esto es,
de normas que prescriben jurídicamente una conducta humana
como permitida, prohibida u obligatoria.
El sentido de una norma jurídica es una prescripción, una
disposición. Dentro del ámbito de las prescripciones, la norma
sólo tiene sentido cuando prescribe conductas que no son im­
posibles ni necesarias. Una norma contradictoria como, por
ejemplo, "el Estado S se compromete a disponer épocas de veda
para la caza de ballenas en su zona económica exclusiva y a
permitir libremente la captura de cetáceos en ella" no puede
cumplirse nunca. Son también nqrmas contradictorias aqué­
llas que establecen simultáneamente una misma conducta co­
rno obligatoria y como prohibida, y las que prescriben que un
acto determinado es obligatorio y, a la vez, que está permitido
no hacerlo. Una norma tautológica como, por ejemplo, si un
Estado dispone que "los aviones supersónicos no podrán volar
en las zonas urbanas, a una altura inferior a diez mil metros,
o podrán hacerlo", no puede ser desobedecida nunca.
El mundo natural ha de ser también tenido en cuenta
para determinar el sentido de una prescripción. Según ya se
expresó, una prescripción tiene sentido si aquello que dispone
puede ser obedecido o desobedecido. Nadie puede obligarse a
hacer algo que, desde el punto de vista de las ciencias natu­
rales, es un imposible. Una norma que establezca como obli­
gatoria una conducta físicamente imposible, carece de sentido.
Así, por ejemplo, un Estado no podría válidamente obligarse
mediante un acto jurídico unilateral a poblar una determinada
área geográfica con animales ya extinguidos. Carece también
de sentido prohibir algo que es imposible dejar de hacer. Por
ejemplo, un Estado no podría obligarse a que sus habitantes
se abstengan de dormir durante dos semanas. Las normas
que prohíben actos que naturalmente es imposible dejar de
realizar carecen de sentido. Igualmente carece de sentido pres­
deben cumplirse. Así, una norma que disponga que los ha-
138 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
bitantes de un país deben beber cualquier líquido por lo menos
una vez por mes no tendría un sentido prescriptivo.
En general, los sujetos de derecho internacional tienen en
cuenta las consideraciones que acabamos de realizar. Es difícil
hallar en los actos jurídicos unilaterales cláusulas contradic­
torias, tautológicas o que prescriben prestaciones imposibles
según las leyes naturales.
La prescripción jurídica, pues, ha de tener sentido de con­
formidad con la lógica y la realidad natural.
Además, la prescripción contenida en un acto unilateral
ha de producir una modificación en el orden jurídico interna­
cional21. Esto sucede cuando se establece una conducta de­
terminada como prohibida, permitida u obligatoria, o sea, cuan­
do se atribuye una obligación o se otorga una competencia o
una facultad, o se adjudica un derecho. Pero también ocurre
cuando se precisa, se altera, se preserva o se extingue un de­
recho, una obligación o una facultad. La expresión modifica­
ción jurídica comprende muy diversos casos imaginables como,
por ejemplo, el reconocimiento de una obligación, la renuncia
a un derecho, la interpretación de una obligación, etcétera.
En resumen, el acto jurídico unilateral contiene una norma
o prescripción, esto es, un enunciado modalizado deónticamen­
te, que de alguna manera modifica la situación existente en
el orden jurídico internacional.
Según el análisis realizado hasta aquí de esta caracterís­
tica del acto jurídico unilateral, se puede afirmar que éste con­
siste en una manifestación de voluntad tendiente a modificar
la situación jurídica existente en el orden jurídico internacio­
nal. Ahora bien, este orden no consta sólo de prescripciones
o normas, sino que contiene además otros enunciados. Así,
en un capítulo anterior se ha explicado ya que las definiciones
..
forman parte del orden jurídico internacionaP2• Por consi­
guiente, ellas pueden constituir también el contenido de un
acto jurídico unilateral. Una declaración que sólo contenga de­
finiciones jurídicas puede ser considerada como un acto jurídico
unilateral.
21 Conf. RIGALDIES, op. cit. , Revue Juridique Themis (Montréal), 1980/81,
ps. 421 y 426.
22 Conf. supra, § 1, c.
Los ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES 139
Se puede llegar, pues, a la conclusión de que un acto ju­
rídico unilateral presupone una manifestación de voluntad ten­
diente a modificar la situación jurídica existente o a definir
ciertos conceptos en el orden internacional. Se trata, por lo
tanto, de proposiciones normativas o de proposiciones defini­
torias. Ambas categorías pueden ser comprendidas bajo el
nombre de reglas de derecho. De este modo, se puede expresar
que el acto jurídico unilateral presupone una manifestación
de voluntad tendiente a establecer una regla de derecho en
el orden jurídico internacional.
Esta característica de los actos jurídicos unilaterales con­
sistente en la manifestación de voluntad tendiente a establecer
una regla de derecho en el orden jurídico internacional permite
distinguirlos de los hechos unilaterales. Así, los Estados, a
través de sus órganos, suelen practicar actividades que no tie­
nen por fin establecer reglas de derecho en el orden interna­
cional, sino que se trata de la ejecución de hechos. Estos po­
drán tener consecuencias jurídicas pero, bajo ningún concepto,
puede afirmarse que ellos establecen reglas de derecho. Por
ejemplo, un Estado ocupa una isla res nullíus en el Océano
Atlántico. Este hecho tendrá como consecuencia que el Estado
en cuestión adquirirá la soberanía territorial sobre la isla, pero
no habrá creado una nueva regla jurídica en el orden inter­
nacional.
d) Manifestación de voluntad regida por el derecho de gen­
tes. - La última característica del acto jurídico unilateral
consiste en que éste se halla regido por el derecho de gentes.
En este sentido, es preciso distinguir entre aquellas manifes­
taciones de voluntad reguladas por el derecho internacional
y los actos jurídicos unilaterales efectuados en el marco del
derecho estatal.
En los órdenes jurídicos internos, la Constitución o las
leyes de los Estados contienen, a veces, disposiciones que crean
obligaciones para el Estado. La Constitución y las leyes son,
evidentemente, actos unilaterales del Estado pero, sus dispo­
siciones no siempre pueden hacerse valer en el plano inter­
nacional. En general, cuando la Constitución o una ley esta­
blecen obligaciones del Estado a favor de las personas privadas,
se trata de relaciones jurídicas en el ámbito interno. El acto

140 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
jurídico unilateral pertenece al plano intern�cional cuando,
además de establecer una obligación para un suJeto del derecho
de gentes, atribuye el derecho correlativo de reclamar el �um­
plimiento de esa obligación a otro u otros sujetos de ese mismo
orden jurídico.
.
Otra cuestión que puede plantearse es la de saber SI un
Estado puede formular actos unilaterales fuera del ordena­
miento jurídico internacional y que no están sujetos a de�echo
alguno. El Estado tiene libertad para efectuar actos umlate­
rales fuera del derecho internacional, pero dichos actos no po­
drían ser contrarios a normas de jus cogens. Esto significa
que un Estado no podría valerse de la posibilidad de salir
. .
del orden jurídico internacional para transgredir normas JU­
rídicas imperativas.
§ 27. Los LÍMITES DEL ACTO JURíDICO UNILATERAL
De conformidad con lo expuesto anteriormente, se puede
afirmar que el acto jurídico unilateral consiste en una I? ani­
festación de voluntad de uno o más sujetos de derecho mter­
nacional con capacidad suficiente, no vinculada con ningún acto
convencional, tendiente a crear una regla de derecho en el
orden jurídico internacional y regida por el derecho de gentes.
Una vez determinadas sus características, corresponde
ahora examinar qué normas pueden ser creadas mediante actos
jurídicos unilaterales y cuáles son los límites en este sentido.
Al igual que en el caso de los tratados internacio� ales23, los
sujetos de derecho d.e g�ntes no pueden c�ear m� diante a� tos
,
unilaterales cualquier norma, sino que eXIsten Ciertos hmltes
al respecto.
a) Limitaciones impuestas por actos anteriores del mismo
sujeto. -
.
�
El autor de un acto jurídico uni ate�al, una ��� e;te­
riorizada su voluntad, no tiene un poder arbitrano de reVISIOn Y,
por lo tanto, no puede revocar en cualquier circunstanci� la
.
promesa unilateral o la renuncia efectuadas. Esto sigmfica
23 Supra, § 6 y siguientes.
24 C.I.J., Recueil 1974, ps. 270 y 475.
Los ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES 141
que el autor de un acto jurídico unilateral no tiene la facultad
de crear arbitrariamente mediante otro acto jurídico unilateral,
una norma derogatoria de la que había creado por medio del
primero.
En cuanto a la cuestión de la revocabilidad de los actos
jurídicos unilaterales, es necesario en primer lugar analizar
su contenido. Así, puede ocurrir que un Estado formule una
promesa por el término de diez años o que la someta a cierta
condición resolutoria. En estos casos, si se cumple el plazo
o la condición, la promesa cesa sin necesidad de ningún acto
revocatorio. Puede darse otro caso en el que el autor de la
promesa o de la renuncia haya previsto expresamente la po­
sibilidad de revocarla en ciertas circunstancias. Pero, si la
posibilidad de revocación no surge del contexto del acto jurídico
unilateral ni de su naturaleza, la promesa unilateral y la re­
nuncia unilateral son, en principio, irrevocables25•
Existen, por el contrario, otros actos jurídicos unilaterales
que, en general, son revocables, como la protesta. La protesta
es una manifestación de voluntad que el autor dirige contra
una amenaza o una violación de sus derechos y que tiene por
objeto preservar la posibilidad de hacerlos valer. Dada la na­
turaleza del acto, la protesta es, en principio, revocable. En
la práctica diplomática ocurre a veces que un Estado retira la
protesta presentada contra otro.
La libertad de un sujeto internacional para formular actos
jurídicos unilaterales puede ser también restringida mediante
un tratado. Por ejemplo, un cierto número de Estados puede
concertar un tratado que estipule que sus signatarios se obli­
gan a no formular promesas unilaterales destinadas a otros
Estados c()ntratantes sobre determinado tema y que, si así
lo hicieren, dichas promesas serán nulas.
La actuación de los Estados en un litigio internacional
presenta también aspectos vinculados con la limitación de las
Partes en cuanto a su facultad de formular actos jurídicos uni­
laterales. En este sentido, la jurisprudencia internacional re­
curre al estoppeP6. Cuando una Parte, mediante un acto uni-
25 SUY, op. cit., ps. 151, 152, 184 y 185; SICAULT, op. cit., R.G.D.l.P., 1979,
p. 652.
26 Ver, p. ej ., los casos "Corvai:a" (R.I.A.A., vol. X, p. 633), "Santa Isabel"
(R.I.A.A., vol. IV, p. 803), "Shufeldt" (R.l.A.A., vol. II, p . 1094) y del "Templo
142 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
lateral, ha hecho adoptar a la otra una actitud determinada
que redunda en perjuicio de ésta o en beneficio de la primera,
aquélla no puede luego, en virtud del estoppel, formular otro
acto unilateral que tienda a hacer adoptar a la segunda una
actitud contraria t?. Los dos actos jurídicos unilaterales de la
misma Parte deben ser de contenido tal que el segundo im­
plique una contradicción, una supresión o una modificación
del primero. En este sentido, se puede afirmar que rige para
el segundo acto unilateral la regla de non concedit venire contra
factum proprium 2H. Cabe señalar que las consideraciones so­
bre el estoppel que anteceden, se aplican al tema que nos ocupa
sólo en la medida en que se trate de actos jurídicos unilaterales
que reúnan las características anteriormente expuestas, o sea,
que sean creadores de normas jurídicas. La institución del
estoppel es más amplia y se aplica a muchas otras hipótesis
en que no intervienen actos jurídicos unilaterales de este tipo.
b) Limitaciones impuestas por el "jus cogens". Cuando -
se analizan los tratados internacionales, se suele distinguir
en las normas del orden jurídico, entre aquéllas que pueden
ser derogadas por la voluntad de las Partes y aquéllas que
no admiten tal derogación. Se dice entonces que las primeras
pertenecen al jus dispositivum y que las segundas constituyen
el jus cogens 29• Cuando se examinan los actos jurídicos uni­
laterales, ocurre lo mismo: hay normas que pueden ser dero­
gadas por ellos, en tanto que otras no son susceptibles de tal
derogación. En este último caso, puede decirse también que
se trata de normas de jus cogens.
Las normas de jus cogens constituyen una limitación a
la facultad de formular actos jurídicos unilaterales. Cualquier
de Préah Vihéar" (C.l.J., Recueil 1962, p. 32). El estoppel que se aplica en
el orden internacional es generalmente el estoppel by representation de la
common law. Para un análisis de esta institución, ver MAR'I'IN, L'estoppel
en droit international public, Paris, 1979.
27 MAR1'1N, op. cit., p. 260.
28 Conf. la decisión de la Comisión de conciliación ítalo-norteamericana
del 20/IX/58 en el caso ''Flegenheimer" (R.l.A.A. , vol. XIV, p. 378) y la decisión
de la Comisión de conciliación franco-italiana del 9NII/62 en el caso "Dif­
férends Sociétés Dufay et Gigandet et autres" (R.l.A.A., vol. XVI, p. 219).
29 Conf. supra, § 7.
Los ACTOS JUR(DICOS UNILATERALES 143
·
acto jurídico unilateral que fuera contrario a una norma de
jus cogens sería nulo. Así, por ejemplo, un Estado no puede
prometer válidamente pagar retribuciones a aquellos países
que atenten contra la integridad territorial de un tercer Estado.
Igualmente, un Estado no puede dar s�guridades de que eli­
minará los pesqueros de cierta bandera en alta mar.
Pero, la cuestión que ha suscitado alguna controversia en
este tema es la relativa a determinar si se puede, mediante
actos unilaterales, imponer obligaciones a terceros. Algunos
autores sostienen que ello es posible y dan como ejemplo las
resoluciones de una organización internacional30• Otros, por
el contrario, afirman que las normas creadas mediante un acto
jurídico unilateral sólo pueden imponer obligaciones a quien
lo formula 31• Si se examinan detalladamente ambas tesis, se
podrá comprobar que la controversia no es tal y que todo de­
pende de la definición de acto jurídico unilateral que se adopte.
En efecto, si se toman en cuenta, como se hace en este capítulo,
sólo los actos jurídicos unilaterales dependientes directamente
del derecho consuetudinario y que no están vinculados con nin­
gún acto convencional, se llega a la conclusión de que ellos
no pueden imponer obligaciones a terceros. Por el contrario,
si se tienen en cuenta también los actos jurídicos unilaterales
dependientes de un acto convencional, se podrá afirmar en­
tonces que pueden imponer obligaciones a terceros. Así, por
ejemplo, una sentencia es un acto jurídico unilateral dictado
por un juez o por un árbitro y que puede imponer deberes a
una o a ambas Partes en un litigio. En el mismo sentido, la
resolución de una organización internacional puede establecer
obligaciones a cargo de uno de sus miembros. En estos casos,
se trata de actos jurídicos unilaterales que crean normas (sen­
tencia, resolución de la organización internacional) que impo­
nen obligaciones a terceros, pero cabe subrayar que son actos
unilaterales dictados de conformidad con un tratado interna­
cional que les sirve de fundamento de validez: el compromiso
arbitral o el convenio que crea la organización internacional.
.l 30 MoRAND , op. cit., ps. 31 y ss.; RoussEAU, Droit international public,
Paris, 1970, t. I, ps. 417 y 418.
31 SuY, op. cit. , ps. 29, 33, 34 y 44; MIAJA DE LA MuELA, op. cit., R.E.D.l.,
1967, p. 447.
144 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Los únicos actos jurídicos unilaterales que imponen obli­
gaciones a terceros son aquéllos que dependen de un acto con­
vencional 32• Por ello, si se consideran sólo los actos jurídicos
unilaterales dependientes directamente del derecho consuetu­
dinario, se puede concluir que las normas creadas por ellos
no pueden imponer obligaciones a terceros. En el estado actual
del derecho internacional, un Estado u otro sujeto internacional
no puede imponer una obligación a un tercero mediante un
acto jurídico unilateral dependiente directamente del derecho
consuetudinario. Un acto jurídico unilateral de esta categoría
que impusiere obligaciones a terceros sería nulo. Esto significa
que existe una norma jurídica internacional perteneciente al
jus cogens que impide establecer obligaciones a terceros por
medio de actos jurídicos unilaterales dependientes directamen­
te del derecho consuetudinario.
La imposibilidad de imponer obligaciones a terceros me­
diante actos jurídicos unilaterales en el derecho internacional
actual no es una cuestión lógicamente necesaria, sino que esta
situación puede modificarse como consecuencia de un cambio
en la estructura de la comunidad internacional. Así, en otras
épocas, ésta era distinta y existía la posibilidad para algunos
de sus sujetos de imponer unilateralmente deberes a terceros.
Por ejemplo, en la alta Edad Media, el Papa y el Emperador
eran los sujetos supremos en una comunidad internacional je­
'
rarquizada. En esa comunidad, el Sumo Pontífice, como jefe
de la Iglesia, adjudicaba unilateralmente, mediante bulas, de­
rechos y obligaciones a los Reinos respecto de los territorios
que descubrían 33• Durante los siglos XI y XII, principalmente
en los pontificados de Gregario VII y de Inocencia 111, el Papa
también imponía unilateralmente deberes al Emperador.
Los ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES 145
unilaterales. Los actos unilaterales susceptibles de crear nor­
�as jurídicas consisten en una manifestación de voluntad de
uno o varios sujetos internacionales con capacidad suficiente,
no vinculada con ningún acto convencional, tendiente a crear
una regla de derecho en el orden jurídico internacional y regida
por el derecho de gentes. Mediante estos actos unilaterales
sólo pueden ser creadas normas que atribuyen derechos a ter­
ceros, mas no obligaciones. Además, el autor del acto jurídico
unilateral encuentra ciertas limitaciones a la manifestación
de su voluntad impuestas por actos propios anteriores y por
el jus cogens. Es posible hallar ejemplos de normas de derecho
internacional positivo creadas mediante actos jurídicos unila­
terales tanto en la práctica internacional como en la doctrina
y en la jurisprudencia. Sin embargo, hay autores que niegan
esta forma de creación de normas jurídicas34 •
El análisis efectuado permite concluir que los actos jurí­
dicos unilaterales constituyen una fuente de derecho interna­
cional o, expresado en un lenguaje más preciso, se puede afir­
mar que existe en el derecho internacional general una regla
de reconocimiento que permite identificar las normas formadas
mediante actos jurídicos unilaterales.

§ 28. CoNSIDERACIONEs GENERALES

En los parágrafos que anteceden hemos mostrado que exis­

ten normas internacionales creadas mediante actos jurídicos

32 Conf. RrGALDIES, op. cit., Revue Juridique Themis (Montréal), 1980/81,

p. 431.
33 Sobre esta cuestión, ver WECKMANN, Las bulas alejandrinas de 1493 34 Kiss, "Les actes unilatéraux dans la pratique fran�aise du droit in­
ternational", R.G.D.l.P., 1961, p. 317; QUADIU, Diritto internazionale pubblico,
y la teoría política del Papado medioeval, México, 1949.
5� ed., Napoli, 1968, ps. 568 y siguientes.
 CAPíTULO IV

LAS RESOLUCIONES
DE LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES

§ 29. INTRODUCCIÓN

En el preámbulo de su libro sobre Las fuentes del derecho

internacional universal, VERDRoss expresa que la teoría de las
fuentes del derecho de gentes sufrió una crisis en la década
de 1930 con motivo de la inclusión de los principios generales
de derecho en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal per­
manente de Justicia internacional 1 • Una segunda crisis se ha­
bría producido en las últimas décadas al surgir la idea de
que las resoluciones de las organizaciones internacionales, par­
ticularmente las de la Asamblea General de la O.N.U., tendrían
carácter de una nueva fuente de derecho2•
Al igual que lo ocurrido en el caso de los principios ge­
nerales de derecho, cuyo carácter de fuente jurídica no surgió
en 1930, sino que se remonta a la alta Edad Media; el fenómeno
de las resoluciones de las organizaciones internacionales no
surgió en 1960 o 1 970, sino que data de principios del siglo
XIX, momento en que aparecen las primeras organizaciones3• Pe-

1 VBRDRoss, Die Quellen des uniuersellen Volkerrechts, Freiburg i. B.,

1973, p. 11.
2 VERDROSS, op. et loe. cit.; GEIGER, "Die zweite Krise der volkerrechtli­
chen Rechtsquellenlehre", O.Z.o.R. , vol. 30, 1979, p. 215 y siguientes.
a SKUBISZEWSKI, �A New Source of the Law of Nations: Resolutions of
lnternational Organisations", Recueil d'études de droit international en hom­
mage a Paul Guggenheim, Geneve, 1968, p. 508.
148 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
ro, la crisis en el plano científico se debió a la cantidad notable
de artículos y libros que en las tres últimas décadas se han
publicado acerca del poder cuasi-legislativo que tendría la
Asamblea General de la O.N.U. y sobre el valor de sus reso­
luciones corno creadoras de normas jurídicas generales 4•
Resulta bien claro que la Conferencia de San Francisco
( soluciones jurídicamente vinculatorias para los Estados miem­
confirió sólo la facultad de dictar resoluciones obligatorias para
los Estados miembros al Consejo de Seguridad de la O.N.U.
(art. 25 de la Carta). La propuesta de las Filipinas de conferir
una competencia semejante a la Asamblea General no fue adop­
tada porque sólo contó con el voto favorable de esa delegación.
Pero, a partir de los años '60 comenzó a producirse en la Asam­
blea General un incremento importante del número de sus
miembros como consecuencia del proceso de descolonización.
Uno de los primeros actos que realizaba cada nuevo Estado
independiente era solicitar su admisión en las Naciones Uni­
das, la que generalmente era aceptada. Se constituyó así un
grupo de países que, por razón numérica, tenía el predominio
en la Asamblea General. Esos Estados, apoyados también por
los países de Europa oriental, comenzaron a hacer aprobar
por la Asamblea General numerosas resoluciones de carácter
general que pretendían imponer normas jurídicas a todos los
Estados miembros. Esta actividad política fue seguida de nu­
merosas publicaciones académicas. En ellas se sostenían tesis
diversas que pretendían que la Asamblea General tenía com­
petencia para dictar resoluciones de carácter general y jurí­
dicamente vinculantes para los Estados miembros. Se elabo­
raron concepciones novedosas, como la de formación de una
costumbre instantánea, la del consenso en la votación como
una nueva forma de concertar un tratado internacional y surgió
también la idea de que las recomendaciones de la Asamblea
General habrían dado origen a un soft law, especie de derecho
in statu nascendi o de derecho de menor valor vinculatorio5.
4 Ver, por ejemplo, la bibliografía citada por HAMBIW, "Sorne Notes on
the Development of the Sources of lnternational Law", Scandinavian Studies
in Law, 1973, ps. 77 y 78, y por VERDROSS-SIMMA, Universelles Viilkerrecht,
3' ed., Berlín, ps. 405 y 406.
s Conf. infra, § 63, b y c.
En cuanto a la exposición de los distintas teorías, ver ARANGIO RUJz,
The United Nations Declaration on Friendly Relations and the System of
LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 149
Actualmente, después de la caída del muro de Berlín y con
la democratización de los regímenes comunistas, esta tendencia
de las resoluciones de la Asamblea General ha cedido. Un
análisis objetivo y desprovisto de connotaciones políticas de
este fenómeno lleva a la conclusión de que la Asamblea General
de la O.N.U. carece, en general, de la facultad de crear re­
bros según la Carta y que esa competencia tampoco la pudo
adquirir por vía consuetudinaria6• Pero, resulta indudable que
las resoluciones de la Asamblea General constituyen un factor
importante en la formación de la costumbre 7•
De todos modos, esta actividad de la Asamblea General
de la O.N.U. y la actitud asumida por una parte del mundo
académico han hecho que el tema de las resoluciones de las
organizaciones internacionales no haya sido tratado última­
mente de una manera adecuada en el marco de la teoría general
de las fuentes del derecho de gentes.
§ 30. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Y SU ORDEN JURÍDICO
Toda organización internacional posee una estructura y
el personal necesario para cumplir sus funciones. Al igual que
los Estados, la dimensión de las organizaciones es muy diversa.
Hay entidades que cuentan con una veintena de funcionarios
y empleados, como la Organización del Río Gambia, que está
integrada por Senegal, Guinea, Gambia y Guinea-Bissau, y
the Sources of lnternational Law, Alphen aan den Rijn-Germantown, Mary­
land, 1979.
6 Conf.: VEilDIWSS-SJMMA, op. cit., ps. 408 y 409; RoLDÁ.N BARBERO, "El
valor jurídico de las resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U. en
la sentencia Nicaragua contra Estados Unidos de 27/6/86", R.E.D.I., 1990,
p. 96.
7 Conf.: SKUBISZEWSKJ, "Resolutions of the U.N. General Assembly and
Evidence of Custom", Le droit international a l'heure de sa codification (Etu­
des en l'honneur de Roberto Ago), Milano, 1987, t. 1, ps. 503 y ss.; ÉcoNOMIDES,
"Les actes institutionnels internationaux et les sources du droit internatio­
nal", A.F.D.I., 1988, ps. 142 y ss.; RoLDÁN BARBt;Ro, op. cit., R.E.D. I. , 1990,
p. 87 y siguientes.
Sobre la formación de normas consuetudinarias a través de resoluciones,
ver supra, § 16, e, 3.
150 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
cuya sede se encuentra en Dakar. Por el contrario, existen
otras, como la Organización de las Naciones Unidas, que dis­
ponen de cientos de funcionarios y empleados y cuya estructura
administrativa es semejante a la de un Estado de regular im­
portancia.
El orden jurídico de la organización regula el funciona­
miento de sus distintos departamentos, su competencia, el pro­
cedimiento a seguir por cada uno de ellos y sus relaciones
recíprocas. Asimismo, ese orden establece los derechos y las
obligaciones de sus funcionarios y empleados, o sea, todo el
régimen jurídico de la función pública. El derecho de la or­
ganización indica también qué órganos son competentes para
representarla en el plano internacional y se ocupa de las re­
laciones de aquélla con los demás sujetos de la comunidad
internacional.
Este aspecto del orden jurídico de la organización ofrece
una marcada analogía con el derecho estatal. Las relaciones
de la organización y sus empleados son análogas a las que
existen entre el Estado y sus funcionarios. Por esta razón,
algunos tribunales han aplicado subsidiariamente normas de
derecho estatal a los conflictos entre una organización y sus
funcionarios8• No pocas instituciones del derecho administra­
tivo, del derecho civil y del derecho procesal de los ordena­
mientos estatales inspiran el orden jurídico de las organiza­
ciones. La centralización que éstas presentan tiene también
semejanza con el derecho estatal. En efecto, las organizaciones
han tratado de estructurarse según el principio de la división
de poderes y es posible hallar en las más desarrolladas una
asamblea general, que cumple la función de órgano parlamen­
tario, un secretario general o director ejecutivo, que dirige la
administración de la entidad, y un órgano jurisdiccional. Ade­
más de estas circunstancias, la doctrina ha puntualizado otros
hechos que contribuyen a mostrar la analogía existente entre
los órdenes jurídicos estatales y los de las organizaciones in­
ternacionales 9.
8 Ver, p. ej., I.L.R., vol. 20, ps. 523 y ss., y vol. 24, ps. 757 y siguientes.
9 Así, p. ej. , en cuanto a la relación existente entre la organización
internacional y sus funcionarios, ver AKEHURST, The Law Governing Employ­
ment in International Organizations, Cambridge, 1967. El análisis de AKE-
LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 151
Los Estados confieren, a veces, a las organizaciones in­
ternacionales la función de administrar un recurso natural o
de regular una actividad determinada. En estos casos, se trata
de la atribución a una organización internacional de la com­
petencia que regularmente pertenece a los Estados. En la
práctica, es posible hallar ejemplos en este sentido en los es­
tatutos de algunas comisiones fluviales y en los de ciertas or­
ganizaciones supranacionales. Así, el artículo 66 del tratado
del Río de la Plata (19/XI/73) otorga a la Comisión adminis­
tradora de dicho río competencia para dictar r�glamentos sobre
pesca fluvial. Igualmente, la Comisión administradora del río
Uruguay, creada por el tratado argentino-uruguayo del 26 de
febrero de 1975, posee competencia para dictar normas regla­
mentarias, entre otras materias, sobre navegación, pesca y con­
taminación de las aguas. En virtud de la competencia otorgada
por los tratados que las crearon, estas comisiones fluviales
tienen la facultad de dictar reglamentos. Estos regulan una
determinada actividad (pesca, navegación, conservación de los
recursos naturales) y sus normas tienen como destinatarios
los individuos, esto es, los pescadores, los navegantes, etcétera.
Cuando se establece un mercado común entre varios Es­
tados, como ocurrió en Europa con el tratado de Roma, ellos
deben ceder competencias en favor de las autoridades comu­
nitarias. Por ejemplo, los aranceles aduaneros, las reglas so­
bre circulación de mano de obra son materias que dependen
de la comunidad económica. En virtud de la competencia otor­
gada por los Estados, las autoridades comunitarias dictan re­
glamentos que tienen como destinatarios directos los indivi­
duos, o sea, trabajadores, comerciantes e industriales.
Las organizaciones internacionales, pues, dictan normas
que regulan su propia administración y aquellas actividades
que les han confiado los Estados. Todas estas normas han sido
creadas por las organizaciones internacionales y tienen como
destinatarios, ya sea los funcionarios de la organización o ya
sea las personas privadas.
El análisis de los órdenes jurídicos de las organizaciones
internacionales ha dado lugar a una interesante controversia
HURST permite ver la analogía que se presenta en numerosos aspectos entre
la función pública internacional y la estatal.
152 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
acerca de si sus normas forman parte del derecho de gentes
o si constituyen ordenamientos jurídicos autónomos. Algunos
juristas incluyen estos ordenamientos dentro del ámbito del
derecho internacional, aunque se ven obligados, para ello, a
modificar el contenido de ciertos conceptos de este último 10•
Otros lo consideran como ordenamientos distintos del derecho
de gentes. Por último, hay quien sencillamente les niega el
carácter de órdenes jurídicos 11 •
Uno de los argumentos principales en que se fundan quie­
nes sostienen que estos órdenes son parte del derecho de gentes
es que su norma básica o constitución es un tratado interna­
cional. Pero ello no es decisivo, pues existen Estados, como
el Uruguay y Chipre, que han sido creados por un tratado.
En efecto, un tratado internacional puede dar origen a una
entidad que reúna las características de un Estado y las nor­
mas que se dicten en consecuencia de dicho tratado pasan a
ser normas del derecho estatal y no del derecho de gentes, aún
cuando su fuente de validez sea un convenio internacional 12 •
Antes de dar una respuesta a la controversia planteada
acerca de si los órdenes jurídicos de las organizaciones inter­
nacionales pertenecen al derecho internacional, conviene hacer
una consideración previa. Es preciso tener en cuenta que el
derecho de cada organización constituye un orden jurídico. Es­
te debe ser concebido en su integridad, o sea, con todas sus
normas, tanto las que se refieren a los aspectos internos de
la organización como las que regulan su representación externa
10 Ver, en este sentido, VEltDHoss, "On the Concept of lnternational Law",
A.J.I.L., 1949, p. 438, y del mismo autor, Volkerrecht, 5� ed., Wien, 1964,
p. 5; SEIDL-HOHF;NVELJH:RN, Das Recht der internationalen Organisationen
einschliesslich der Supranationalen Gemeinschaften, Koln-Berlin-Bonn- Mün­
chen, 1979, ps. 219-220.
Sobre la concepción de un "derecho internacional amplio", ver lo expuesto
por FocSANEANU, "Le droit interne de l'Organisation des Nations Unies",
A.F.D.l., 1957, ps. 322 y siguientes. Ver también C.I.J., Recueil 1956, p. 165
(v. dis. de Córdova).
11 Para una relación de las distintas concepciones, ver B�:IUCHTE DER
DIWTSCHEN GESELLSCHM"'' FÜit Vól,KERRI>CHT (Heft 12), Qualifikation und An·
wendungsbereich des internen Rechts internationa.ler Organisationen (Bad Go­
desberg, 14.-16. Juni 1971), Karlsruhe, 1973, ps. 22 y ss. (Referat von Prof.
Dr. Bernhardt) y ps. 74 y ss. (Referat von Prof. Dr. Miehsler).
12 KELSEN, General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.), 1946,
ps. 324 y 325.
LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 153
o las actividades de las personas privadas. Así como se con­
sidera el orden jurídico estatal como una unidad y se incluyen
en él tanto el derecho que regula su organización interna como
las normas constitucionales que se refieren a la representación
externa del Estado, lo mismo ha de ocurrir con las organiza­
ciones internacionales 13• Esto no siempre sucede y algunos au­
tores tratan de discriminar, dentro del orden jurídico de las
organizaciones, las normas que se refieren a su estructura in­
terior y las relativas a su representación externa.
Hecha esta observación preliminar, es posible determinar
ahora la ubicación del derecho de las organizaciones interna­
cionales. El ordenamiento de cada organización internacional
se presenta como un orden jurídico relativamente autónomo.
En principio, es independiente de los de otras organizaciones
internacionales. Igualmente, el ordenamiento jurídico de cada
í organización también lo es del orden jurídico de cada uno de
los demás sujetos del derecho de gentes. Así, el derecho es­
tatal, el derecho canónico, el derecho melitense, el orden ju­
rídico de los beligerantes, eJ ordenamiento de los movimientos
de liberación nacional son independientes de los ordenamientos
jurídicos de las organizaciones internacionales.
Pese a la independencia que existe entre los órdenes ju­
rídicos citados, hay algo que tienen en común y que conviene
ser señalado aquí. Cada uno de estos ordenamientos pertenece
a un sujeto de derecho internacionaL La Iglesia Católica, la
Soberana Orden Militar de Malta, los beligerantes, los Estados,
los movimientos de liberación nacional, el Vaticano, etc., po­
seen su orden jurídico. Todos ellos tienen por objeto estruc­
turar jurídicamente una persona internacional, pero no se con­
funden con el derecho de gentes. Aun cuando alguno de estos
sujetos reconoce como origen un tratado internacional, como
es el caso del Vaticano o el de ciertos Estados, no se ha pre­
tendido hasta ahora seriamente presentar su orden jurídico
como formando parte del derecho de gentes.
Lo mismo ha de ocurrir con los ordenamientos jurídicos
de las organizaciones internacionales. Estas son sujetos de
derecho de gentes, pero su orden jurídico no debe ser confun-
1 3 Conf. SERBNI, Diritto Internazionale, t. II, sezione seconda, Milano,
1960, ps. 904 y 905.
154 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
dido con éste. El derecho de las organizaciones internacionales
se encuentra en la misma categoría que el orden jurídico de
cualquier otro sujeto de derecho de gentes. Si h?biera q�e
describir esta situación en términos generales, habna que decir
que, por una parte, se encuentra el orden jurídico internacional
y, por la otra, se hallan los ordenamientos jurídicos de los
distintos sujetos de aquel orden. . .
Sin embargo, una parte de la doctrina pretende mclmr
los órdenes jurídicos de las organizaciones dentro del derecho
internacional. Esta pretensión obliga, como ya se indicó, a mo­
dificar el contenido de ciertos conceptos. Además, habría que
aclarar que algunos principios no tienen la misma validez en
el derecho internacional general que en los órdenes jurídicos
de las organizaciones 14 •
En resumen, la tentativa de absorber en el derecho de
gentes los órdenes jurídicos de las organizaciones implica mo­
dificar el vocabulario jurídico utilizado generalmente. Ade­
más, y esto no hace a la esfera del lenguaje sino al fondo de
la cuestión, se ha demostrado ya que los argumentos en que
esta tesis se funda no encuentran apoyo en la práctica inter­
nacional. Por consiguiente, el ordenamiento jurídico de cada
organización internacional ha de ser contemplado de i�ual ma­
nera que el orden jurídico de cualquier otra persona mterna­
cional y no ha de ser incluido en el ámbito del derecho de
gentes 15 •
§ 31. LA ACTIVIDAD DE LAS ORGANIZACIONES
EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
Las organizaciones internacionales desarrollan sus acti­
vidades en diversos ámbitos jurídicos. Ellas celebran regular­
mente contratos de compra y venta, de depósito de dinero,
14 Ver, en este sentido, C.l.J., Recueil 1954, ps. 55 y 56; Recueil 1956,
p. 97.
1s Conf.: FocsANEANU, op. cit., A.F.D.l., 1957, p. 325; SEHENI, op. c1t., t. 11. '
o gam­
sezione seconda, ps. 902 y 905 y ss.; CAHIER, "Le droit interne des. � .
., 1963, p. 579; SEYERSTE D, "Junsdtct ton
sations internationales", R.G.D.l.P
over Organs and Officials of States, the Holy See and lntergove
rnmental
Organizations", l.C.L.Q., 1965, ps. 62 y 517; BARBERts, Los sujetos
del derecho
internacional actual, Madrid, 1984, p. 85.
LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 155
de locación, etc., que están regulados por el derecho interno
de los Estados 1 6 • Las organizaciones tienen también una ac­
tiva participación en la vida internacional y mantienen vin­
culaciones estrechas con los Estados, con otras organizaciones
internacionales y con los demás sujetos del derecho de gentes.
,
En este orden de ideas, cabe señalar que las organizaciones
celebran habitualmente tratados con los Estados y con otros
miembros de la comunidad internacional. Los convenios con­
certados por las organizaciones se refieren a su existencia ad­
ministrativa y a las actividades que cumplen según los fines
establecidos en su constitución. Los tratados que se relacionan
con la existencia administrativa de las organizaciones son los
acuerdos de sede, los convenios sobre inmunidades y privilegios
de la entidad y de sus funcionarios, y los acuerdos concertados
con otras organizaciones análogas para coordinar sus activi­
dades o cooperar recíprocamente. Los tratados que las orga­
nizaciones celebran para realizar sus fines son tan variados
como los objetivos que ellas persiguen. En general, puede de­
cirse que se trata de convenios sobre préstamos, asistencia
técnica, realización de estudios o proyectos para obras públicas,
evaluación de recursos naturales, etcétera 17•
Las organizaciones mantienen relaciones diplomáticas con
los otros sujetos de derecho internacional. Los Estados miem­
bros de una organización suelen designar misiones permanen­
tes ante ella. Esta práctica comenzó al iniciar su labor la So­
ciedad de las Naciones y hoy se ha generalizado respecto de
las organizaciones más importantes. Por ejemplo, los Estados
miembros tienen misiones permanentes ante las Naciones Uni­
das (Nueva York, Ginebra, Viena), la O.E.A (Washington), la .
U.N.E.S.C.O (París), la O.T.A.N (Bruselas), el Consejo de Eu­
ropa (Estrasburgo) y otras. Ocurre también que ciertos Es­
tados, por razones políticas o económicas, tienen interés en
estar representados ante una organización internacional sin
ser miembros de ella. Así, Suiza mantiene una representación
.
16 Un aspecto de estos contratos es analizado por S�;y��I!STED, "Applicable
Law in Relations between Intergovernmental Organizations and Prívate Par­
ties", R. d. C. , 1967-lll, ps. 427 y siguientes.
17 Ver sobre este tema, KAituNATILLEKE, "Essai d'une classification des
accords conclus par les organisations internationales, entre elles ou avec
des Etats", R.G.D.l.P., 1971, ps. 12 y siguientes.
156 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
permanente ante las Naciones Unidas y España posee una
representación ante la O.E . A. en Washington, que es inde­
pendiente de su Embajada ante la Casa Blanca. Un número
considerable de Estados tiene acreditada una representación
permanente ante la Comunidad Económica Europea en Bru­
selas . Entidades que no son Estados, como la Iglesia Católica
y la O.L.P . tienen también una representación permanente an­
te la O.N.U .
Las organizaciones internacionales envían representacio­
nes ante otras organizaciones, sin ser miembros de ellas, a
fin de seguir su labor y eventualmente coordinar los programas
de trabajo. La O . I.T., la F.A.O., el Fondo Monetario Interna­
cional, la O.M.S., la U . N . E.S.C . O . y el Banco Internacional
para la Reconstrucción y el Desarrollo, que son organismos
especializados de las Naciones Unidas, poseen una oficina per­
manente ante la O.N.U. en Nueva York. La O.I.E.A., la Liga
de los Estados Árabes y la O.E .A. mantienen también una
representación ante la Organización mundial. En Bruselas
hay representaciones del Consejo de Europa, de las Naciones
Unidas y de la O.I.T. ante la Comunidad Económica Europea.
La protección diplomática es otra institución cuyos prin­
cipios han pasado a tener vigencia en el derecho de las or­
ganizaciones internacionales. En 1948 se solicitó al Tribunal
Internacional de Justicia una opinión consultiva acerca de si
la Organización de las Naciones Unidas podía reclamar in­
ternacionalmente ante un Estado la reparación de los daños
causados a sus funcionarios. El Tribunal expresó que la or­
ganización mundial podía ejercer "una protección funcional de
sus agentes" y que, al hacerlo, aquélla no representaba al agen­
te, sino que ejercía un derecho propio. Señaló también que
la organización estaba autorizada a reclamar una reparación
adecuada, en cuya evaluación podía incluir el monto del daño
sufrido por el funcionario 18•
Las organizaciones internacionales pueden establecer tam­
bién fuerzas armadas y participar en actividades bélicas. Un
18 C.l.J., Recueil 1949, p. 184. Ver la semejanza entre la protección
funcional reconocida por el Tribunal y la protección diplomática cuyas ca­
racterísticas son precisadas en C.P.J.I., Série A, nº 2, p. 12.
Ver otros casos de protección funcional en Annuaire de la Commission
du Droit lnternational, 1967, vol. Il, ps. 239 y 240.
LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZAClONES INTERNACIONALES 157
ejemplo de ello lo brinda la Organización de las Naciones Uni­
das a través de la práctica observada en las crisis de Egipto,
el Congo, Chipre y Kuwait. La Organización de los Estados
Americanos creó también en 1965 una fuerza interamericana
de paz con motivo de la crisis en la República Dominicana.
Además de los aspectos aquí señalados, la actividad de
las organizaciones internacionales se extiende a muchos otros
ámbitos del derecho de gentes . Existen organizaciones que son
depositarias de los tratados concertados por sus miembros, que
los registran y publican, que disponen de buques y aviones
que enarbolan su bandera, que pueden celebrar compromisos
arbitrales y actuar ante tribunales internacionales, etcétera.
En cuanto a la forma jurídica cómo se instrumentan las
relaciones de las organizaciones con los otros sujetos de la
comunidad internacional, se utilizan principalmente dos ca­
tegorías: los tratados y las resoluciones. Los primeros han sido
objeto de estudio en un capítulo anterior, en tanto que las
segundas constituyen un método propio de las organizaciones
internacionales.
§ 32. LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES COMO FUENTE
DE DERECHO DE GENTES
Así como un tribunal exterioriza su voluntad a través de
sentencias y el Presidente de un Estado se manifiesta mediante
decretos, las organizaciones internacionales expresan las de­
cisiones que adoptan a través de resoluciones. Los nombres
utilizados para designar la manifestación de voluntad de una
organización son variados: recomendación, resolución, directi­
va, declaración, voto, decisión, reglamento, etcétera. Los nom­
bres dependen de las denominaciones adoptadas en el tratado
constitutivo de la organización y del contenido de cada acto.
Las resoluciones de las organizaciones internacionales pre­
sentan una variedad notable. Algunas consisten en una re­
comendación de seguir una conducta determinada o una mera
invitación o exhortación en ese sentido; otras contienen defi­
niciones o atribuyen derechos u obligaciones. Los destinata­
rios son también muy diversos. Hay resoluciones que están
dirigidas a todos los funcionarios de la organización o a ciertas
158 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
dependencias administrativas de ella. Otras van dirigidas a
los Estados que son miembros de la organización, a otras or­
ganizaciones internacionales o a las Partes en conflicto en una
guerra civil. Puede haber resoluciones que tengan como des­
tinatarios personas privadas que explotan un recurso natural
administrado por la organización o que ejercen una actividad
regulada por ella. Puede ocurrir también que las resoluciones
o recomendaciones provengan de distintos órganos de una mis­
ma organización. Así es posible hallar, dentro del marco de
la O.N.U., resoluciones del Consejo de Seguridad, de la Asam­
blea General y del Consejo Económico y Social (ECOSOC) .
Si se examinan las resoluciones de cualquier organización
internacional se podrá comprobar la gran diversidad de sus
contenidos . La resolución de una organización podrá estable­
cer el régimen general de sus funcionarios y empleados. Otra
podrá "confirmar" la existencia de ciertos principios fundamen­
tales en el comercio entre Estados desarrollados y Estados en
vías de desarrollo. Una organización, mediante resolución, po­
drá exhortar a los industriales que no empleen productos que
afectan la capa de ozono o podrá invitar a los Estados que
pescan en el Pacífico meridional, a que observen ciertas reglas
acerca de la captura del atún. Ciertas resoluciones fijarán la
cuota anual que debe abonar cada Estado miembro de una
organización y otras podrán recordar a sus funcionarios y em­
pleados que trabajan en regiones selváticas la conveniencia
de llevar siempre consigo suero antiofídico.
Un primer análisis de las resoluciones de las organiza­
ciones internacionales permite afirmar que no todas ellas son
creadoras de normas jurídicas, sino sólo algunas que reúnen
determinadas características que serán expuestas en el pará­
grafo siguiente. Por ello, la cuestión no puede plantearse, como
lo hacen algunos autores, en términos absolutos como, por
ejemplo: "¿las resoluciones de las organizaciones internacio­
nales son una fuente de derecho de gentes?" Al igual que en
el caso de los actos jurídicos unilaterales, las resoluciones de
las organizaciones internacionales que son creadoras de de­
recho son sólo una especie dentro del género formado por todas
las resoluciones de dichas organizaciones.
La práctica de las resoluciones de las organizaciones y
su posibilidad de constituir una fuente autónoma de derecho
T •AS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 159
internacional es una cuestión que ha merecido distintas opi­
niones por parte de la doctrina. Así, CASTAÑEDA reconoce que
algunas resoluciones pueden ser creadoras de derecho inter­
nacional. Sin embargo, estima que no debería ampliarse la
lista de las fuentes enunciadas en el artículo 38 del Estatuto
V
del Tribunal Internacional de Justicia porque las resoluciones
no son una fuente autónoma y distinta de derecho de gentes 19 •
SKUBISZEWSKI, por su parte, reconoce también que sólo algunas
resoluciones son creadoras de derecho internacional pero, a
su criterio, ellas constituyen una fuente autónoma, diferente
del tratado y de la costumbre�0•
§ 33. LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS RESOLUCIONES
DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
QUE SON CREADORAS DE DERECHO DE GENTES
Dentro del gran número de resoluciones que las organi­
zaciones internacionales aprueban, es posible distinguir aqué­
llas que son creadoras de derecho de gentes mediante el recurso
a ciertas características esenciales que estas últimas presen­
tan. Según el resultado de nuestra investigación, esas carac­
terísticas son las siguientes:
a) Manifestación de voluntad de una organización inter­
nacional con capacidad suficiente. En primer lugar, se trata
-
de la manifestación de voluntad de una organización inter­
nacionat21. Esto significa que quedan excluidas las resolucio­
nes que pudieren adoptar los demás sujetos del derecho de
gentes y las de las organizaciones no gubernamentales 22• Para
determinar cuándo se está en presencia de la manifestación
de voluntad de una organización internacional, es preciso re­
currir a la constitución de dicha organización, que general-
19 CASTAÑEDA, Valor jurldico de las Resoluciones de las Naciones Unidas '
México D.F., 1967, p. 5.
20 SKUBJSZEWSKI, op. cit., Recueil d'études de droit international en hom­
mage a Paul Guggenheim, ps. 508 y siguientes.
21 En cuanto al concepto de "organización internacional", ver BARI!ERIS,
op. cit., ps. 78 y siguientes.
22 Conf. EcoNOMIDÉS, op. cit., A.F.D.l., 1988, p. 132, nota l.
160 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
mente se encuentra en el tratado que le dio origen o en el
estatuto dictado en su consecuencia. Una persona determi­
nada es considerada como órgano de la organización y, por
consiguiente, sus actos son atribuidos a esta última, en la medida
en que sus conductas están previstas en el tratado constitutivo
o en el estatuto como si fueran conductas de la organización.
Por lo tanto, es la constitución de cada organización la que
determina quiénes son sus propios órganos. Para que una ma­
nifestación de voluntad sea atribuida a la organización se debe
seguir además el procedimiento previsto en su tratado cons­
titutivo o en su estatuto. A veces, se requiere que el proyecto
de resolución sea aprobado por distintos órganos de la orga­
nización en forma sucesiva, o que haya sido sometido a con­
sideración con un plazo previo determinado, o que necesite el
consentimiento de una mayoría calificada, etcétera 23. En resu­
men, pues, se puede afirmar que, en un cierto caso, la orga­
nización internacional ha manifestado su voluntad a través
de una resolución si ésta ha sido aprobada por los órganos
y mediante el procedimiento previstos en su constitución.
En segundo término, es preciso analizar la competencia
de la organización . Los Estados que crean una organización
internacional determinan generalmente también con precisión
la capacidad que le otorgan y en qué medida puede dictar
resoluciones, cuáles son sus destinatarios y qué efectos ten­
drán. La organización sólo podrá dictar resoluciones dentro
de las materias que caen dentro de su competencia.
Se ha indicado ya que el órgano competente para dictar
una resolución, el procedimiento a seguir para ello y el con­
tenido de dicha resolución están previstos en la constitución
de la organización. Sólo cabe agregar que puede ocurrir tam­
bién que esa constitución, que es de naturaleza convencional,
puede ser modificada mediante una práctica consuetudinaria.
Esto significa que es posible que la competencia de la orga­
nización prevista en el tratado constitutivo sea ampliada o
restringida mediante una costumbre24•
�aEn cuanto al procedimiento de adopción de las resoluciones, ver
Scm:nMERS, lnternational Institutiortal Law, 2! ed., Alphen aan den Rijn ­
Rockville, Maryland, U.S.A., 1980, ps. 362 y siguientes .
24 Por ejemplo, el Tribunal Internacional de Justicia rechazó la objeción
de que una resolución del Consejo de Seguridad de la O.N.U. había sido
LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 161
Cuando se interpreta la competencia de una organización
no ha� que tener en cuenta sólo las facultades expresament�
enunciadas en el tratado constitutivo, sino también aquéllas
que, por una �o�secuencia necesaria, aparecen como esenciales
.
para el eJerciCIO de sus funciones. Estos poderes implícitos
�e .la organi�ación fo�man parte de su competencia, según la
JUrisprudencia del Tnbunal Internacional de Justicia 2s .
b) Manifestación de voluntad no condicionada al consen­
. .ento de otro sujeto internacional.
tlm En el derecho inter­
� .
-
naciOnal existe� actos jurídicos unilaterales que hallan su fun­
damento de validez en una .norma consuetudinaria y otros que
se basan en un acto c?nvencwnal. Los primeros han sido objeto
.
de estudw en el capitulo III. Los actos jurídicos unilaterales
que se �unda� en un tratado son las resoluciones de las or­
.
?amzaci ?nes mternacionales y las sentencias de los tribunales
mternaci �nales, que so � a�alizadas respectivamente en el pre­
sente capitulo y en el siguiente. El convenio que sirve de fun­
� amento. de vahdez. a las resoluciones de las organizaciones
mternacwnales es el tratado constitutivo de la organización
Y el fundamento de vahdez . de las sentencias internacionales
es e � compro�iso arbitral o el acuerdo de someter la contro­
versia a un tnbunal internacional. Tanto las resoluciones co­
mo l�s sen �encias arbitrales y judiciales están constituidas por
�amfes�ac �o �es unilaterales de voluntad. Una sentencia ar­
bitral o JU�IC� al es dictada por un árbitro o un juez y no requiere
el consenb ��ento d� las Partes en conflicto . De igual manera,
una resolu�wn es dictada por una organización internacional
Y no necesita del consentimiento de sus Estados miembros
�na ��r�cterístic� esencial de toda resolución de una orga�
mzacwn mternacwnal es su carácter unilateral �6.
E � la práctica, sin embargo, algunas organizaciones in­
ternaciOnales adoptan resoluciones cuya validez está condicio­
nada al consentimiento de los Estados que son sus destina-
adoptada en �olación del art. 27, inciso
32, de la Carta fundándose en "a
�
gener 1 practice of t at Organization"
� (C.f. J., Recueil 1971, p. 22).
2 C.I.J., Recueil 1949, ps.
179, 182 y 183· Recueil 1954 p 57· Recue
1962, p. 177. ' ' .'
1·1
26 Conf. ÉcONOMIDES, op. cit., A.F.D.I., 1988, p. 133.
162 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 163

tarios. El procedimiento habitualmente seguido en es�os casos

. liza de manera tácita dejando transcurrir el plazo previsto sin
es conocido como contracting out 21 y consiste en lo Siguiente:
hacer manifestación alguna. Por el contrario, la oposición tie­
la organización internacional adopta una resolució� Y la no­
. ne lugar mediante una manifestación expresa en ese sentido.
tifica a los Estados miembros. Estos disponen de Cierto plazo
Pero, tanto en uno como en el otro caso, la validez d e la re­
dentro del cual pueden oponerse a la resolución en cuestión
y, si así lo manifiestan, ella no será válida �especto e los
.
� solución depende del consentimiento del Estado. Por consi­
guiente, las resoluciones de las organizaciones internacionales
Estados que se han opuesto. Entre las orgaruzaci �nes mter­
nacionales que prevén este sistema pueden mencwna_rse a
.
� sujetas al sistema de contracting out poseen una naturaleza
O.M.S., la O.A.C.I. y la O.M.M. El artículo 21 de la Constituc10n convencional y no son actos unilaterales. Por ello, esas reso­
de la O.M.S. indica que la Asamblea puede adoptar reglamentos luciones, si bien se presentan bajo forma de tales, son, en rea­
sobre salud pública. Una vez aprobados, éstos son notificados lidad, un caso particular de tratado y no están incluidas dentro
y entran en vigor para todos los Estados miembros, salvo res­ de las resoluciones estudiadas en este capítulo.
pecto de aquéllos que se opongan dentro del plazo fijado en
la notificación (art. 22) 28• De la misma manera, el artículo 38 e) Manifestación de voluntad tendiente a crear una regla
de la Convención de la O.A.C.I. faculta a los Estados miembros de derecho en el orden jurídico internacional. - La manifes­
a no conformarse a los reglamentos sobre seguridad y control de tación de voluntad que caracteriza la resolución es, en primer
la navegación aérea y otras m �t�rias t�cnicas dentro del � a� � término, aquélla que establece una disposición en el ámbito
de sesenta días de haber recibido aviso de su aprobac10n . normativo. Las manifestaciones que están fuera de ese ámbito
La Constitución de la O.M.M. prevé también un sistema aná­ carecen jurídicamente de sentido. Así, serían irrelevantes,
logo. Su artículo 72, inciso d, expresa que el Congres � d� la desde el punto de vista del Derecho, las resoluciones que des­
organización es competente para adoptar regla�e�tos ecmcos ! criben situaciones económicas, políticas o relativas a las cien­
relativos a prácticas y procedimientos meteorolog�co� a . Pero,
cias naturales.
el artículo siguiente dispone que si a un E �tado m1 �m�ro le
Las resoluciones que son fuente de derecho internacional
resulta imposible aplicar una resolución técmca, debe mdiCarlo
tienden a crear una norma que prescribe jurídicamente una
al Secretario General de la organización conjuntamente con
conducta humana como permitida, prohibida u obligatoria. Den­
las razones de ello 31 • Cabe examinar ahora si las resoluciones
que se hallan sujetas a un sistema de cont �ac�ing out son ver­ tro de las prescripciones, la norma sólo tiene sentido cuando
daderamente tales o si su naturaleza es distmta. En el caso prescribe conductas que no son imposibles ni necesarias. Por
de una resolución sometida al régimen de contracting out, los ello, una resolución que contuviera disposiciones que fueran
Estados que son destinatarios de ella tienen la posibilidad de lógicamente contradictorias o tautológicas o que fueran impo­
manifestar su aceptación o su disenso. La aceptación se rea- sibles según las leyes naturales, no tendrían sentido prescrip­
tivo. En general, las organizaciones internacionales tienen en
21
cuenta estas consideraciones y resulta difícil hallar en las re­
ScHI!:RMERS, op. cit., ps. 631 y siguientes.
211 U.N. T. S., vol. 14, p. 265. Ver, p. ej., el reglamento n2 1 de la O.M.S. soluciones cláusulas contradictorias, tautológicas o que pres­
y la lista de los Estados que hicieron conocer a la organización su desacuerdo criban obligaciones imposibles según las leyes naturales.
en U.N.T.S., vol. 66, p. 27. Igualmente, no tienen carácter prescriptivo aquellas re­
2!1 U.N. T.S., vol. 15, p. 323. Ver sobre esta cuestión But:RGENTHAL, Law-
Making in the ]ntemational Ciuil Auiation Organizatiorl, New York, 1969,
soluciones que formulan recomendaciones, hacen votos, instan
ps. 57 y siguientes. a adoptar una conducta determinada, solicitan la colaboración,
ao U.N. T. S., vol. 77, p. 151. invitan a tomar ciertas medidas o emplean expresiones se­
a 1 U. N. T. S., vol. 77, p. 153. Conf.: SAJJA, "L'activité quasi-législative des
mejantes. Las resoluciones que utilizan este vocabulario no
institutions spécialisées des Nations Unies", R.d.C., 1964-1, ps. 680 Y 681.
confieren ningún derecho ni imponen ninguna obligación, sólo
164 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
contienen una recomendación o una invitación, lo cual no se
halla dentro de la esfera de lo normativo.
La prescripción contenida en una resolución produce una
modificación en el orden jurídico internacional. Esto se da
cuando se establece una conducta determinada como prohibida,
permitida u obligatoria, o sea, cuando se atribuye una obli­
gación o se otorga una competencia o una facultad, o se ad­
judica un derecho. Pero también ocurre cuando se precisa, se
altera, se preserva o se extingue un derecho, una obligación
o una facultad. La expresión modificación jurídica comprende
muy diversos casos imaginables como, por ejemplo, el reco­
nocimiento de una obligación, la renuncia a un derecho, la
interpretación de una obligación, etcétera. En resumen, la re­
solución de una organización internacional contiene una norma
o prescripción que, de alguna manera, modifica la situación
existente en el orden jurídico internacional. Las resoluciones
que se limitan a ratificar una situación jurídica existente no
producen ninguna modificación en el orden jurídico interna­
cional y, por lo tanto, no pueden ser incluidas dentro de aqué­
llas que son fuente de derecho de gentes. De conformidad con
lo expuesto hasta aquí, resulta que una característica de las
resoluciones consiste en ser una manifestación de voluntad ten­
diente a modificar la situación existente en el orden jurídico
internacional. Ahora bien, este orden jurídico no consta sólo
de prescripciones, sino que contiene también otros enunciados.
En un capítulo anterior se ha indicado ya que las definiciones
forman parte del orden jurídico internacional 32• Por consi­
guiente, ellas pueden constituir también el contenido de la
resolución de una organización internacional.
Se puede llegar, por lo tanto, a la conclusión de que la
resolución de una organización internacional que es fuente de
derecho presupone una manifestación de voluntad tendiente
a modificar la situación jurídica existente o a definir ciertos
conceptos en el orden internacional. Se trata, pues, de pro­
posiciones prescriptivas o de proposiciones definitorias. Am­
bas categorías pueden ser comprendidas bajo el nombre de
reglas de derecho. Por lo tanto, se puede expresar que la re­
solución de una organización internacional que es fuente de
32
Conf. supra, § 1, c.
LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 165
derecho consta de una manifestación de voluntad tendiente
a establecer una regla de derecho en el orden jurídico inter­
nacional.
La facultad que una organización posee de dictar resolu­
ciones tendientes a crear una regla de derecho en el orden
jurídico internacional está indicada generalmente en el tratado
c?nstit11tivo de aquélla o en un convenio complementario. Son
eJemplos en este sentido el artículo 25 de la Carta de las Na­
ciones U�?-idas 33, el artículo 7º del acuerdo de la Liga de los
Estados Arabes {22/III/45); el artículo 20 del Tratado Intera­
Il_lericano de Asistencia Recíproca {2/IX/4 7); el artículo 19, in­
ciso a, del Convenio del Benelux (3111/58); el artículo 15, inciso
3, del Convenio Internacional del Café de 1976 y los artículos
6º Y 8º, inciso 5º, del Tratado de la Organización del Río Gambia
(30NI/78).
Por úl �imo, es nec�sario subrayar que las resoluciones que
aqm_ exammamos consisten en una manifestación de voluntad
�endient� a crear una regla de derecho en el orden jurídico
mternacwnal. Por ello, aquellas resoluciones que crean reglas
d � derecho sólo en los órdenes jurídicos internos de las orga­
_
mzacwnes _
mternacionales no son consideradas una fuente de
derecho de gentes.
d) Manifestación de voluntad regida por el derecho de gen­
tes. - La resolución es dictada siguiendo las normas del tra­
�
t� o constitutivo de la organización internacional, el que tam­
bien regula su entrada en vigor y sus efectos. Es posible que
algunos aspectos del régimen jurídico de la resolución no estén
previstos en dicho tratado y se plantea entonces la cuestión
de saber si es aplicable a la resolución el derecho internacional
general o sólo exclusivamente el tratado. Uno de los casos
en que esta cuestión se planteó claramente y que permite ver
las diferentes tesis sobre el tema, fue el decidido el 1 1 de
diciembre de 1991 por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la causa "Neira Alegría y otros" contra el Perúa4.
.
33 Ver sobre esta cuestión SONNENFEW, Resolutions ofthe United Nations
Security Council, Dordrecht-Boston-London-Warszawa 1988.
34 Revista l.I.D.H. , n� 14 (julio-diciembre 1991), 'ps. 227 y siguient
es.
166 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
En este caso, los particulares damnificados formularon una
denuncia contra el Perú ante la Comisión lnteramericana de
Derechos Humanos. Cuando se notificó la denuncia a aquel
país, éste manifestó que las instancias internas aún no habían
sido agotadas. Sin embargo, el trámite continuó y la Comisión
aprobó la resolución 43/90 (7NI/90) en la que declara que el
gobierno peruan() había violado varias disposiciones de la Con­
vención Americana de Derechos Humanos. Según el procedi­
miento previsto en la Convención, la Comisión notificó al Perú
la resolución 43/90. Es de señalar que la Comisión tiene la
facultad de plantear una demanda ante la Corte dentro de
los tres meses de que el gobierno afectado haya sido notificado
de la resolución (art. 51). El Perú solicitó una prórroga de un
mes del plazo previsto en la Convención, a lo cual accedió la
Comisión.
Al cumplirse el plazo de cuatro meses otorgado sin que
el Perú haya dado cumplimiento a la resolución mencionada,
la Comisión decidió presentar ante la Corte una demanda con­
tra ese país. El Perú opuso entonces dos excepciones preli­
minares fundadas en el texto de la Convención Americana de
Derechos Humanos. La primera se basaba en que, según el
artículo 46 de la Convención, la denuncia de los particulares
damnificados debe ser presentada a la Comisión dentro de los
seis meses de haberse agotado las instancias internas. En este
caso, según el gobierno peruano, la denuncia había tenido lugar
posteriormente. La segunda excepción preliminar se fundaba en
el artículo 51 de la Convención, que indica que la Comisión
puede interponer la demanda ante la Corte dentro de los tres
meses de que el Estado interesado haya sido notificado de la
resolución de la Comisión que pone fin al trámite ante ésta.
En el presente caso, la demanda fue iniciada cuatro meses
después de esa circunstancia y, por lo tanto, el plazo para
presentarla habría caducado. La tesis del Perú consistía en
que las resoluciones de la Comisión Interamericana de Dere­
chos Humanos debían regirse exclusivamente por el texto de
la Convención americana y, por lo tanto, en el presente caso
sólo había que aplicar los artículos 46 y 5 1 de ese tratado.
La Comisión Interamericana, por el contrario, afirmaba
que las resoluciones de una organización internacional estaban
regidas por el tratado constitutivo de ésta y por las demás
LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 167
normas del derecho internacional general. En el presente caso,
cuando los particulares damnificados presentaron su denuncia,
el gobierno del Perú manifestó que aún no se habían agotado
los recursos internos. Por lo tanto, la Comisión estimaba que
ese Estado no podía luego alegar, en virtud del principio del
estoppel, que la denuncia fue presentada después de seis meses
de agotados esos recursos. Igualmente, la Comisión sostuvo
que el Perú no podía argumentar que ella había dejado trans­
currir cuatro meses para interponer la demanda, pues era ese
gobierno quien había solicitado dicho plazo para examinar la
resolución 43/90.
La Corte Interamericana decidió la cuestión en favor de la
Comisión. En cuanto a la primera excepción opuesta por el Perú,
la Corte la rechazó aplicando el principio del estoppel y afirmó
que, según la práctica internacional, cuando una parte en un
litigio ha adoptado una actitud determinada que redunda en be­
neficio propio o en deterioro de la contraria, no puede luego asu­
mir otra conducta contradictoria con la primera. Respecto de
la segunda excepción, la Corte expresó que, "en virtud de un
principio elemental de buena fe que preside todas las relaciones
internacionales, el Perú no puede invocar el vencimiento del plazo
cuando ha sido él mismo quien solicitó la prórroga" a5.
Como puede observarse en el ejemplo precedente, las re­
soluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Huma­
nos aparecen reguladas tanto por la Convención específica co­
mo por las normas del derecho internacional general 36 •
§ 34. Los LÍMITES DE LAS RESOLUCIONES
Las resoluciones son dictadas por las organizaciones in­
ternacionales, las cuales han sido creadas mediante un tratado
internacional. Según se ha expuesto en el capítulo 1, quienes
suscriben un tratado internacional están sujetos a determi­
nados límites a? . Hay normas que no pueden ser creadas por
as Revista l.l.D.H., n2 14 (julio-diciembre 1991), p. 245.
:i6Conf. en igual sentido: THIEI!RY, "Les résolutions des organes inter­
nationaux dans l a jurisprudence de la Cour lnternationale de Justice", R. d. C.,
1980-II, p. 416.
37 Conf. supra, §§ 6 y siguientes.
168 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
la vía convencional. Respecto de las resoluciones, rige la regla
siguiente: aquellas normas que los Estados no pueden crear
mediante un tratado, tampoco podrán ser creadas por la re­
solución de una organización internacional formada por esos
mismos Estados. Por lo tanto, los límites establecidos para
los tratados se aplican también a las resoluciones de las or­
ganizaciones internacionales.
Entre esos límites, conviene mencionar aquí los impuestos
por el jus cogens. Como es sabido, las normas de jus cogens
son aquéllas que no son susceptibles de ser derogadas mediante
un tratado internacional. De la misma manera, una resolución
no puede derogar tampoco una norma jurídica imperativa.
En el capítulo 1 se ha indicado ya que la regla pacta tertiis
non nocent pertenece al jus cogens38• Analicemos ahora cómo
se aplica esta regla a las resoluciones de las organizaciones
internacionales. La resolución de una organización, según se
expresó anteriormente, es un acto jurídico unilateral. Median­
te este acto jurídico unilateral, la organización puede imponer
obligaciones a otros sujetos del orden internacional. En primer
lugar, los destinatarios de la resolución pueden ser los Estados
miembros de la organización. En segundo término, la reso­
lución puede ser aplicada a otra organización si esta última
tiene una determinada relación de dependencia con la que dictó
dicha resolución. Esta relación de dependencia debe ser de
naturaleza tal que una organización esté obligada a dar cum­
plimiento a las resoluciones dictadas por la otra �9• Por el con­
trario, una resolución no puede establecer obligaciones a otros
Estados que no son miembros de la organización, ni a otras
organizaciones que no tienen con aquélla una relación de de­
pendencia como la descripta. Como puede comprobarse, el lí­
mite de la resolución es el mismo que tendrían los Estados
miembros de la organización si decidieran concertar un tratado
entre sí.
Se cita, a veces, como excepción al límite expuesto lo pres­
cripto por el artículo 3º de la Constitución de la Organización
as
Conf. supra, § 7, h.
39 Esta relación de dependencia puede estar indicada en el tratado cons­
titutivo de la organización o en un tratado concertado entre la organización
dependiente y aquélla de la cual ésta depende. En cuanto al concepto de
"organización internacional dependiente", ver BARBERIS, op. cit., p. 86.
LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 169
de los Países árabes exportadores de petróleo40• Este artículo
dispone que las resoluciones de la Organización de los Países
exportadores de petróleo (O.P.E.P) son obligatorias para los
miembros de la Organización de los Países árabes exportadores
de petróleo y aun para los que no son miembros de aquélla.
Este caso, en rigor de verdad, no constituye ninguna excepción
a los límites expuestos. En efecto, los Estados miembros de
la Organización de los Países árabes exportadores de petróleo
han aceptado, al suscribir el tratado constitutivo de la orga­
nización, obedecer las resoluciones de la O.P.E.P., aún cuando
no fueran miembros de ella. Se trata aquí de una relación
de dependencia entre la O.P.E.P. y la Organización de los Paí­
ses árabes exportadores de petróleo, y esta relación ha sido
establecida por los Estados miembros de esta última al con­
certar su tratado constitutivo.
§ 35. CoNSIDERACIONES GENERALES
De conformidad con lo expuesto, las resoluciones que son
fuente de derecho de gentes se caracterizan por ser la mani­
festación de voluntad de una organización internacional con
capacidad suficiente, tendiente a crear una regla de derecho
en el orden jurídico internacional, no condicionada al consen­
timiento de otro sujeto internacional y regida por el derecho
de gentes. Si se considera la totalidad de las resoluciones pro­
ducidas por las organizaciones internacionales, se podrá com­
probar que sólo un número muy reducido de ellas reúne estas
características. La gran mayoría de las resoluciones no con­
figura una fuente autónoma de derecho de gentes.
Las resoluciones tienen su fuente de validez en el tratado
constitutivo de la organización. Esta es la diferencia funda­
mental entre ellas y los actos jurídicos unilaterales examinados
en el capítulo anterior: ambos son actos unilaterales, pero estos
últimos se basan en el derecho consuetudinario. Las resolu­
ciones y las sentencias judiciales y arbitrales son actos jurídicos
unilaterales que derivan su validez de un tratado. La dife­
rencia entre ellas consiste en que las primeras son dictadas
por una organización internacional, en tanto que las sentencias
40 Ver, p. ej. , ScHERMERs, op. cit., p. 651.
170 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
son pronunciadas por un juez o un árbitro internacional según
un procedimiento determinado ·n. Puede darse el caso que el
árbitro en una controversia sea una organización internacional
o un órgano de ella, pero su decisión en este caso no sería
adoptada bajo la forma de resolución, sino de sentencia.
Independientemente del carácter de fuente autónoma, las
resoluciones constituyen también un elemento en otros pro­
cesos de formación del derecho internacional. El caso más co­
nocido es el de la formación de la costumbre. Si bien la doc­
trina casi unánime reconoce este fenómeno, hay opiniones
diversas acerca de cuál es el papel que desempeñan las re­
soluciones en el proceso consuetudinario. Algunos estiman que
las resoluciones de las organizaciones internacionales forman
parte del elemento material de la creación de costumbre 42, otros
ven en ellas una manifestación de la opinio juris de los Es­
tados 43 y, por último, hay quienes consideran que las resolu­
ciones son importantes en la formación de ambos elementos 44•
El texto de algunas resoluciones ha sido adoptado también
en tratados internacionales. Un ejemplo elocuente en este sen­
tido lo suministra la resolución 3103 (XXVIII) de la Asamblea
General de la O.N.U. que considera a las guerras de liberación
nacional como un conflicto armado internacional y que es el
antecedente inmediato del artículo lQ, parágrafo 4º, del Pro­
tocolo 1 adicional a las Convenciones de Ginebra (1977).
4 1 Conf. infra, § 42, a.
42 Ver, p . ej. , Bos, "The Recognized Manifestations of International
Law", J.l.R., 1977, p. 68.
43 Ver, p. ej., RoLDÁN BARBERO, op. cit., R.E.D.I., 1990, ps. 87 y siguientes.
44 Ver, p. ej., ÉcoNOMIDÉS, op. cit., A.F.D.I., 1988, p. 143.
1
CAPíTULO V
LA JURISPRUDENCIA
El establecimiento de un sistema judicial es parte fun­
damental de la organización constitucional del Estado moder­
�o. �a labor específica de los jueces, cualquiera sea la cons­
-
tltucwn estat�l , �onsiste primordialmente en decidir, según el
_
derecho, los ht1g10s que se suscitan en la sociedad. En el ré­
gimen jurídico del Estado, la jurisdicción judicial es obligatoria
E s�o significa que cuando una persona plantea una acción ju�
drc. a� ontra otra, esta última tiene la obligación de concurrir
� �
al JUICIO y, cualquiera sea la actitud que ésta asuma la sen­
tencia que se dicte podrá serie impuesta de manera �oactiva.
Dentro del sistema judicial del Estado, la sentencia de última
inst �cia adquiere autoridad de cosa juzgada y no puede ser
�odrficada. Los hechos y el derecho expuestos en ella son te­
md ?s como verdaderos dentro del sistema: res judicata pro
ventate habetur.
En la organización judicial del Estado existen algunos tri­
bunales q':le actúan a instancia de las partes, o sea, intervienen
en la medrda en que una persona inicia una acción. Esto ocu­
r�e principalmente en litigios sobre cuestiones civiles y comer­
cral�s. Pero, otros tribunales, por ejemplo en materia penal,
actuan de �d� el momento en que conocen la comisión o la pre­
- .
sunta co�Isron de un dehto y la acción pertenece a un agente
fiscal, quren representa al poder público.
En el orden nacional, pues, la jurisdicción se presenta como
una de las funciones del Estado y es ejercida de manera obli­
gatoria por él. El Estado �iene el monopolio de la jurisdicción.
.
Excepcionalmente los códrgos de procedimientos autorizan a
los individuos a someter una diferencia ante árbitros elegidos

172 FORMACIÓN DEL DERECHO lNTERNACIONAL
por ellos, en cuestiones que no afecten el orden � ú�lico, pero
su decisión es, de todos modos, susceptible de revislon por los
tribunales estatales.
. .
El ejercicio de la jurisdicción en el ?rden I� ternacwnal
es, por cierto, muy distinto. El der� ch? 1�t��nacwnal es un
.
orden descentralizado, en el cual la JUnsdiccwn no es obliga­
toria. Esto significa que un tribunal es competente para de­
cidir una diferencia entre sujetos de derecho de gentes en la
medida en que éstos han prestado su consentimiento p � ra ello,
0 sea, que la jurisdicción pertenece a cada uno de los miembros
de la comunidad internacional.
La actividad de los tribunales de dictar sentencia es gene-
ralmente analizada desde dos puntos de vista. En primer lugar,
se trata del examen de cada sentencia en particular como norma
jurídica individual. Este consiste en �1 _análisis d� los órganos
competentes para dictarla, del procedlffilento segmdo par� �l�o,
de su contenido y de sus efectos respecto de las p�rt� s en hb�o.
_ _ JUriSprudencl l
El otro enfoque consiste en considerar la practlc�
�
en su conjunto, y examinar cuál es el valor que tiene la s�nt_encia
dictada en un caso concreto para la decisión de los casos snnllares
que se presenten en el futuro. En el presente capítulo, una sec­
ción será dedicada al análisis de cada uno de estos dos aspectos
de la jurisprudencia.
A) Las sentencias judiciales
y arbitrales
§ 36. LAS CONTROVERSIAS EN EL ORDEN
INTERNACIONAL
Para designar las diferencias que se plante� en el _P�a�o
internacional se suelen utilizar términos como disputa, htlg¡o,
conflicto o controversia, pero todos ellos, desde el punto de
vista jurídico, tienen igual significado: un desac�� rdo sob� e
una cuestión de derecho o de hecho, una contradiccwn de tesis
jurídicas o de intereses entre dos sujetos 1•
n C.l.J. ; Recueil 1960,
1 Conf. C.P.J.l., Série A, nº 2, p. 11. Ver tambié
p. 34.
LA JURISPRUDENCIA 173
Es común en esta materia establecer una distinción entre
las controversias jurídicas y las políticas o de intereses2• Una
controversia jurídica se suscita entre las Partes cuando el des­
acuerdo versa sobre la existencia de una norma jurídica, su
interpretación o su aplicación a un caso concreto. Por ejemplo,
la cuestión acerca de si un Estado puede ejercer la protección
diplomática en favor de sus nacionales que son accionistas de
una sociedad anónima extranjera, o la diferencia sobre si un
cónsul goza de inmunidad de jurisdicción civil por los actos
que no hacen a su función, son controversias jurídicas. Por
el contrario, la controversia política o de intereses se plantea
cuando una Parte pretende modificar la norma jurídica vigente
que regula la relación con la otra Parte. Por ejemplo, la pre­
tensión de un Estado de que el Estado vecino permita a los
buques de su bandera pescar en la zona económica de este
último es una controversia política.
Se afirma, a veces, que las controversias jurídicas son jus­
ticiables, esto es, susceptibles de ser decididas según derecho
por un juez o un árbitro, en tanto que las políticas no lo son.
En rigor de verdad, toda controversia puede ser llevada ante
un tribunal de justicia a . Así, una disputa política puede ser
sometida a un árbitro. Pero, éste seguramente rechazará la
demanda interpuesta porque quien plantea una controversia
en el plano político lo hace, en general, porque el derecho en
vigor no le da la razón y, precisamente por ello, reclama su
modificación.
La existencia de una controversia no depende de la opinión
de las Partes, sino que se trata de algo objetivo. Aun cuando
las Partes afirmen que hay una controversia entre ellas acerca
2 Ver sobre esta cuestión: LAUTEKPACHT, "La théorie des différends non
justiciables en droit international", R.d.C., 1930-IV, ps. 499 y ss.; GtHL, " 'The
Subjective Test' as a Means of Distinguishing between Legal and PoliticaJ
Disputes", Acta scandinauicajuris gentium, 1937, ps. 67 y ss.; WENGLEK, Der
Begriff des Politischen im intemationalen Recht, Tübingen, 1956.; BEtKLAt.:N,
"La distinction entre les différends juridiques et les différends politiquea
dans la pratique des organisations internationales", Reuue belge de droit
international, 1975, ps. 405 y ss.; CASS�;st.:, "The Concept of 'Legal Dispute'
in the Jurisprudence of the lnternational Court", C. e St., vol. XIV, 1975,
ps. 173 y siguientes.
a" . . . il n'y a aucun différend que les États admis A ester devant la
Cour ne puissent lui soumettre" (C.P.J.l. , Série A, nº 15, p. 22).
 LA JURISPRUDENCIA 175
FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
174
de prevención de controversias pues permite a los Estados ade­
de una cuestión determinada, ésta no existirá si, en la realidad,
cuar sus actividades, habiendo previamente consultado a los
no se ha suscitado 4•
posibles afectados. El intercambio de información o la consulta
en materia de utilización de recursos naturales compartidos
§ 37. MEDIOS DE PREVENCIÓN Y DE SOLUCIÓN es actualmente una regla que pertenece al derecho interna­
DE LAS CONTROVERSIAS cional general 7 •
Una vez producida una controversia, los miembros de la
enir l �s controv.ersias
El derecho de gentes se ocupa de prev comunidad internacional involucrados tratan, en general, de
ad internaciOnal Y, . �I ellas encontrarle una solución. El primer paso que las Partes en
entre los miembros de la comunid
hallarle� soluc10n . una controversia deben efectuar es la negociación diplomática.
se producen, de ofrecer métodos para ,
de prevenciOn, cabe men­ La jurisprudencia estima que existe una norma consuetudi­
Entre los métodos en materia
info rma ción o de consulta naria que establece la obligación de negociar entre las Partes11•
cionar el sistema de intercambio de natural
otan un recu rso La obligación a que aquí se hace referencia no consiste en
que rige para los Estados que expl
compartido como, por ejemplo, . los .
casos d obra� s de ap_rove­ concertar necesariamente un acuerdo, sino en entablar una
mternac10nal, de acm feros negociación!). Esta obligación ha sido considerada por el Tri­
chamiento de una cuenca hídnca d �
un
s situados a . trav és bunal Internacional de Justicia como un principio que se en­
y de yacimientos de hidrocarburo c nt � �
guo ,
río internaciOnal cuentra en la base de todas las relaciones internacionales y
límite internacional, de pesca en un
de caza de especies migratorias, etcé
tera. 5 • El pr cedi � rme nto que posee un carácter fundamental 10 •
o de cons ulta consIste en que La obligación de negociar implica entablar una negociación
de intercambio de información .
do que se propone realizar el aprovechamiento de un real y no efectuar un mero intercambio de notas o una con­
el Esta
recurso natural compartido debe com
unicar a los otro el pro­ � versación para cumplir externamente con un requisito. La ne­
yecto 0 el programa de la obra o de
�
la a ti:idad que ejecutará gociación no está sujeta a condiciones formales: puede tratarse
y los datos necesarios para que esto
s � �
timos pu dan deter­ de reuniones entre funcionarios técnicos de ambos gobiernos,
amiento tendra en su pro­ del intercambio de sucesivos proyectos entre representantes
minar los efectos que dicho aprovech
dos, por su parte � pueden diplomáticos de los países, etcétera. Los Estados deben actuar
pio territorio. Los Estados consulta
hacer llegar al país que va a realizar
�
l a�rovecha1ne to las � � de manera tal que la negociación tenga sentido y ello no se
nes c1ent1ficas .Y tecrucas en da cuando una Parte se limita a reiterar su posición, sin con­
objeciones que tuvieren y las razo .
o tiene por objeto . dar a co­ siderar como posible ninguna modificación n. Además, la ne-
que se funden. Est e procedimient
proyecto determmado, pe­
nocer previamente a otros países un
• Se trata de un método
ro no requerirles su consentimiento6 7 Conf.: O.N.U., Ordenación de los recursos hidráulicos internacionales:
aspectos institucionales y jurídicos, 1975, (doc. ST/ESA/5), ps. 50 y 5 1 ; J1M�NI!:Z
DI!: AK�CHAGA, "International Law in the Past Third of a Century", R.d.C.,
4 "L'existence d'un différend international demande a etre établie ob­ 1978-1, p. 198; KlRGIS, Prior Consultation in lnternational La.w, Charlottesville
jectivement. Le simple fait que l'existence d'un différe�d est contestée e ; (U . S .A.), 1983, ps. 86, y 128 y siguientes.
prouve pas que ce dlfférend n'existe pas" (C. J.J., Recuetl 1950, P· 74). er 11 R.l.A.A. , vol. Xll , p. 308.
también C.l.J., Recueil 1962, p. 328 y Recuetl . 1988,
P· 27. 9 " . . . l'engagement de négocier n'implique pas celui de s'entendre"
.
5 Conf.: BARBF.RIS, Los recursos naturales compartidos entre Estados Y
<C.P.J.J., Série AIB, n� 42, p. 116).
el derecho internacional, Madrid, 1979, ps. 48 Y ss., 72 Y ss., 108 Y ss., 13 � 10 C.J.J., Recueil 1969, p. 47. Ver también C.l.J. , RecueiJ 1974, ps. 32
156 y ss. · BARBI!:RlS, El régimen de las aguas subterraneas
_ según e y 34.
� �:� ;
e �
l o internaci nal (F.A.O., Estudio legislativo n2 40), Roma, 1986, ps. 65 11 C.l.J. , Recueil 1969, p. 47. Ver también HAHN, "Das pactum de ne­
y siguientes. gotiando ·als voJkerrechtliche Entscheidungsnorm", Ausserwirtscha{tsdienst
.
6 Conf. UTTON, "lnternational Env1ronmental L aw and e onsult at'ton Me- des Betriebs-Berates, 1972, p. 489.
chanisms", Columbia Journal o{ Transnational Law, 1973, p. 64.
176 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
LA JURISPRUDENCIA
177
gociación debe ser llevada de buen� fe 12: Esta obligación no
_
se respeta cuando una Parte rompe lDJUstificadamente las con­ De conformidad con la Carta, la fuerza sólo podría ser
versaciones, las somete a plazos anormales, no respeta el pro­ utilizada para solucionar un conflicto en las hipótesis previstas
cedimiento previsto o rechaza sistemáticamente t mar en cuen­ � en su Capítulo VII (Acción en caso de amenazas a la paz,
quebrantamiento de la paz o actos de agresión). Excepto estos
ta las propuestas o los intereses de la otra Parte E l acuerdo
casos, la Carta establece la obligación de solucionar las con­
·.

a que las Partes pueden llegar mediante una negocla�l_ on _ puede

- troversias por medios pacíficos (arts. 1º, inc. P; 2º, inc. 32; 33,

: ���
t; · se al fondo de la cuestión o sólo a la elecc10n de un
inc. 1 º). Asimismo, la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea
e o procedimiento para solucionar definitivamente la con- General de la O.N. U. reitera que "todo Estado tiene el deber
troversia. de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
Si la negociación fracasa, el derecho_ de g�ntes po�e a d�· ­ � ( . . . ) como medio de resolver controversias internacionales" y
posiclon de los miembros de la comumdad mternac10nal di-
. · -

. reafirma la obligación de arreglar las diferencias por medios

ferentes medios para la solución de la controversia 14 . pacíficos. En noviembre de 1982 la Asamblea General de la
.
En general, se suele efectuar una distinción entre m�d�os O.N. U. adoptó por consenso la resolución 37/10 que aprueba
.
pacíficos y bélicos de solución de conflictos. H �sta pn ncipiOs la Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de las con­
de este sig · lo ' la guerra era un modo para soluciOnar d1sputas_ troversias internacionales. En ella se expresa:
. . .
o para obtener determinados fines en el ámbIto InternaciOnal "Todos los Estados arreglarán sus controversias in­
_
en apoyo de la diplomacia. El Pacto de la Sociedad de las ternacionales exclusivamente por medios pacíficos de tal
Naciones estableció ciertos límites al derecho de los Estados manera que no se pongan en peligro ni la paz y la se­
_
de recurrir a la guerra (arts. 12 y 13) y el Pacto Bn�nd-Kellogg guridad internacionales ni la justicia".
(27NIII/28) prescribió que los conflictos que se suscitara � entre La Declaración de Manila indica los diferentes modos de
las Partes, cualquiera sea su origen o su natur�leza, �o o e­ � � solución pacífica de las controversias, establece ciertos prin­
bían ser resueltos por ·medios pacíficos 1 5. El art��ulo 2-, mciso cipios de derecho aplicables e insta a los Estados a valerse,
4!! de la Carta de las Naciones Unidas estableciO de una ma­ de buena fe, de esos modos de solución para poner fin a los
�
n ra más amplia la prohibición del uso de la fuerza:
.
litigios que se susciten entre ellos.
La obligación del arreglo pacífico de las controversias apa­
"Los miembros de la Organización, en sus relaciOnes
rece también en los pactos regionales. Así lo establecen el
internacionales, se abstendrán de recurrir a l� al_llenaza
Tratado Americano de soluciones pacíficas (30/N/48), el Con­
o al uso de la fuerza contra la integridad terntonal o _ la
venio europeo sobre el mismo tema (29/N/57) y la Carta de
independencia política de cualquier Estado, o en cual�mer la O.U.A. (25N/63).
otra forma incompatible con los propósitos de las NaciOnes Algunos medios pacíficos de solución de controversias ya
Unidas". son enumerados en las Convenciones de La Haya de 1899 y
1907: negociación, investigación, buenos oficios, mediación, ar­
12 Conf. m "RION "La notion de 'pactum de contrahendo' dans la juris-
,...A • bitraje u;. Otros, como la conciliación y el arreglo judicial, apa­
prudence internationale", R.G.D.l.P., 1974 , p. 385 . recieron posteriormente. La Declaración de Manila de 1982
1� R.l.A.A., vol. XII, ps. 307 y 315. 8obre est a cuestión , ver también
enuncia también entre los medios de solución pacífica el re­
C¡J R eiJ 1980 p 27 y Recueil 1988, p. 34
. ·; 4
. ��� '
NIEit "Le eglement pacifique des litiges interna ionaux. Diag-
� � . curso a acuerdos o a organismos regionales. Dentro de estos
nostic et perspectivas Schw.J· '·
• . ,
• · R. , 1981 ' Ps 9 y ss .,· BoWE'l'1', Contemporary
.
medios, es posible establecer una distinción entre los políticos
Developments in Legal Techniques in the Settlement of n·tsputes R. d. C. o diplomáticos, por una parte, y los jurisdiccionales, por la
'
" ,

1983-11, ps. 169 y siguientes.

. .
t5 L.N. T.S. , vol. XCIV, ps. 58 y siguientes.
16 C.T.S. , vol. 187, ps. 410 y ss., y vol. 205, ps. 233 y siguientes.
 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
178
otra 17• Cuando se utilizan medios políticos o diplomáticos co­
mo, por ejemplo, los buenos oficios, la mediación o la conci­
liación, la solución de la controversia se logra mediante un
tratado. Pero, cuando se aplica un método jurisdiccional, la
solución del conflicto se obtiene mediante una sentencia. Como
puede observarse, el instrumento jurídico en que � � a l� so­
. sentencia.
lución del conflicto es un tratado o una sentenc1a ]Ud1c1al o
arbitral. La diferencia entre los medios de solución pacífica
se establece, no por el nombre dado al medio elegido, sino
por la naturaleza del instrumento jurídico en que se halla la
solución. Así, por ejemplo, las decisiones de la Comisión de
conciliación instituida por el Tratado de Paz de 194 7 entre
Francia e Italia tienen el carácter de sentencias 18• Igualmente,
si dos Partes aceptan previamente que la propuesta del me­
diador que han elegido tendrá carácter obligatorio y definitivo,
ésta no será realmente la propuesta de un mediador, sino una
decisión jurisdiccional.
§ 38. EL CONSENTIMIENTO COMO FUNDAMENTO
DE LA JURISDICCIÓN JUDICIAL Y ARBITRAL
etencia
El principio esencial sobre el cual se funda la comp
cons entim iento de las Par­
de todo tribunal internacional es el
Internacio nal de Jus­
tes. En el caso "Ambatielos", el Tribunal
ticia expresó, en este sentido:
"El Tribunal no se aparta del principio bien esta-
por su
blecido en derecho internacional y aceptado tanto
anente de
jurisprudencia como por la del Tribunal perm
n el cual un Esta do no puede
Justicia internacional, segú
ter a arbitraje
, a some
ser obligado, sin su consentimiento
sus controversias" 19.
17 VtHALLY, "Panorama du droit international contemporain", R.d.C., 1983-
V, p. 231.
1!!Conf.: R.I.A.A., vol. Xlll, ps. 45, 236 y 447.
19 "The Court is not departing from the principie, which is well es­
tablished in international law and accepted by its own jurisprudence as well
as that of the Permanent Court of lnternational Justice, to the effect that
a State may not be compelled to submit its disputes to arbitration without
its consent" (C.l.J., Recueil 1953, p. 19).
LA JURISPRUDENCIA 179
El Tribunal de La Haya se ha ajustado de manera cons­
tante a este principio20, el cual igualmente ha sido observado
por otras instancias judiciales y arbitrales 2 1•
El consentimiento de las Partes es un requisito necesario
para que un tribunal internacional pueda comenzar a conocer
de una controversia y, en su momento, dicte la correspondiente
La expresión del consentimiento no está sujeta a la ob­
servancia de ninguna forma especial ��. En cuanto al arbitraje
el conse�timiento se manifiesta generalmente en un compro �
. arbitral, que es el convenio en el que las Partes deter­
m1so
minan el objeto del litigio, designan el tribunal y estipulan
las reglas principales del procedimiento. Otra forma de ma­
nifestar el consentimiento es mediante la inclusión de una cláu­
sula compromisoria en un tratado. En dicha cláusula se es­
tablece que cualquier controversia que surja acerca del tratado
en cuestión será sometida a la decisión de un tribunal arbitral.
El consentimiento puede ser expresado también por la con­
certación de un tratado general de arbitraje mediante el cual
se someten a este medio de solución todas las controversias
o ciertas categorías de ellas que pudieren plantearse entre los
países.
Respecto del arreglo judicial, las formas utilizadas para
expresar el consentimiento son las ya indicadas para los casos
de arbitraje. A ellas habría que agregar la hipótesis de la
aceptación unilateral de la jurisdicción del tribunal. Esta hi­
pótesis está prevista en el artículo 36, inciso 2º, del Estatuto
de� Tribunal Internacional de Justicia que dispone que cual­
qmer Estado Parte puede declarar que reconoce como obliga-
.
�o A', �-" 2, p. 16; Séne B, ng 5, p. 27; Série A, n2 9, p. 32;
·
C. PJ. I. , Sene
'
.
;
Séne A, n- 15, p. 22; Sene A, n� 17, ps. 37 y 38. Ver también el análisis
de la jurisprudencia realizado por HXHLE, Die allgemeinen Entscheidungs­
g�·undlagen des Süindigen lnternationalen Gerichtshofes, Berlin, 1933, ps. 219 y
.
s1gutentes.
Respecto de la jurisprudencia del actual Tribunal, conf.: C.I.J., Recueil
1949, P· 178; Recueil 1950, p. 71; Recueil 1952, p . 103; Recueil 1954, p. 32;
.
Recuetl 1959, p. 142; Recueil 1988, p. 76. En C.l.J., Recueil 1975, p. 25, el
Tribunal se refiere al "príncipe fondamental du consentement a lajuridiction".
�1
Ver, p . ej . , R.l.A.A. , vol. XVlll, p. 152; C.I.D. H., Serie A, nº 3, p. 1 1 .
22
C.P.J.I., Série A, nº 1 5 , p. 23; C.I.J. , Recueil 1947-1948, p . 28; Recueil
1949, ps. 25 y 26; Recueil 1951, p. 78; Recueil 1961, p. 31: Recueil 1978, p. 39.
180 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
toria la jurisdicción del Tribunal con respecto a otros Estados
que la hubieren también aceptado. En la práctica, estas de­
claraciones suelen ser hechas bajo ciertas condiciones, por un
determinado período y para ciertas categorías de controversias.
El consentimiento para otorgar jurisdicción a un árbitro
o a un juez puede ser dado también en forma implícita. Así,
por ejemplo, si una Parte plantea ante un tribunal una cuestión
para la cual éste no es competente, pero la otra Parte acepta
la discusión y responde sobre el fondo de la cuestión, sin oponer
la incompetencia, ello implica dar el consentimiento para que
el tribunal decida la controversia 23•
Cuando dos o más Estados han atribuido competencia a
un juez o a un árbitro para solucionar una controversia, estos
últimos ponen especial cuidado en verificar si las cuestiones
que deben decidir están dentro de la competencia ot�rgada.
En el caso de la Compañía francesa de los ferrocarnles de
Venezuela, la Comisión mixta de reclamaciones franco-vene­
zolana expresó al respecto:
"Los límites de esta honorable Comisión se hallan
en el instrumento que la creó y solamente en él ( . . . ). Un
tribunal arbitral posee poderes amplios y exclusivos dentro
de los límites prescriptos, pero fuera de estos límites es
tan impotente como la niebla matinal" 24•
Cuando un litigio es sometido al Tribunal de La Haya
en virtud del artículo 36, inciso 2º, de su Estatuto, éste ha
adoptado la práctica de comparar las declaraciones de acep­
tación de su jurisdicción formuladas por ambas Partes y de
declararse competente sólo en aquellas materias en que ambas
coinciden 25• En el caso de los empréstitos noruegos, el Tri­
bunal aplicó esta regla invocando sus propios precedentes y
23 C.P.J.I., Série A, nº 5, ps. 27 y 28; Série A, nv 15, ps. 24 y 25; C.l.J.,
Recueil 1951, p. 78; Recueil 1964, p. 36. Conf. Sount..:YROI,, " 'Forum proro­
gatum' et Cour Internationale de Justice: De la procédure contentieuse a
la procédure consultative", R. G.D.l.P., 1972, ps. 1098 y siguientes. En cuanto
al consentimiento implícito, ver también: R.l.A.A. , vol. XVI, ps. 63 y 66.
24 "The limits of this honorable commission are found and only found
in the instrument which created it (. . . ). An arbitral tribunal is one of large
and exclusive powers within its prescribed limits, but it is as impotent as
a morning mist when it is outside these limits" (R.l.A.A., vol. X, p. 348).
25 C.P.J.I., Série A/B, n� 74, ps. 22 y 23; Série A/B, nº 77, ps. 80 y
siguientes.; C.l.J., Recueil 1952, p. 103.
LA JURISPRUDENCIA 18 1
expresó que se trataba del método adoptado por él para definir
los límites de su competencia 26•
Es posible que en un litigio se plantee la cuestión acerca
de si un tribunal es competente para conocer en una deter­
minada controversia o, en otros términos, se puede plantear
el problema acerca de los límites de la competencia del tri­
bunal. Según una regla del derecho internacional general, todo
tribunal es competente para decidir acerca de su propia com­
petencia. Esta norma, conocida generalmente bajo el nombre
de "regla de l a competencia de l a competencia", debe su origen
a las sentencias arbitrales sobre el "Betsey" ( 1 797) y el "Sally"
( 1 797) 27 y fue consagrada con motivo del caso del "Alabama" 28•
Desde entonces, la norma fue aplicada regularmente por la
jurisprudencia arbitral y judicial 2!1 .
Dado que el consentimiento de las Partes es el fundamento
de la jurisdicción de todo tribunal internacional, resulta que
cuando éste falta, el tribunal carece de poder para actuar y,
por consiguiente, sus decisiones están privadas de valor jurí­
dico. Así, en el caso "von Tiedemann", el tribunal arbitral mix­
to germano-polaco expresó:
" . . . particularmente en materia de arbitraje inter­
nacional, son consideradas nulas por estar viciadas de ex­
ces de pouvoir las sentencias que el árbitro ha dictado
superando los límites fijados por el compromiso arbitral"30•
En la práctica, un tribunal excede el marco de la juris-
dicción otorgada por las Partes, entre otros casos, cuando de­
cide sobre cuestiones que no son objeto del litigio o cuando
no falla según las normas indicadas en el compromiso arbitral.
26 C. J.J., Recueil 1957, ps. 23 y 24.
27 LA PRAUt;I.J.,f:-POLITIS, Recueil des arbitrages internationaux
, 21 ed., Pa­
rís, 1957, t. I, ps. 51 y ss. y 127 y siguientes.
28 LA Pl!ADEL
LE-POLITIS, op. cit., t. 11, ps. 839 y 840 (declaración
de los
árbitros); p. 389 y siguientes (sentencia).
29 Conf.: R. l.A.A. , vol. ll, p. 1181; vol. III, ps. 1803 y 1878;
vol. VI, ps.
135 y 136; C.P.J./., Série B, nº 16, p. 20; C.l. J. , Recuei
l 1953, p. 119. Conf.
también BERI.IA, "Jw·isprudence des tribunaux interna
tionaux en ce qui con­
cerne leur compétence", R. d. C., 1955-ll, ps. 1 1 9 y siguien
tes.
30". •notamment, en matiere d'arbitrage international,
.
sont considé­
rées comme nulles paree qu'entachées d'exces de pouvoir
. , les sentences que
.
1 arb1tre a rendues en outre passant les bornes
fixées par le compromis ar­
bitral" (T.A.M., t. VI, p. 1001).
182 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Por ejemplo, Bolivia rehusó ajustarse a l a sentencia del pre­
sidente argentino José Figueroa Alcorta del 9NII/09 en su li­
tigio de límites con Perú porque, según su opinión, aquél no
habría decidido según el uti possidetis, tal como lo prescribía
el compromiso arbitral, sino que habría fallado ex aequo et
bono�1• Igualmente, los Estados Unidos de América descono­
cieron la decisión del rey Guillermo 1 de los Países Bajos del
1011/1831 en la cuestión relativa a su frontera nordoriental
con Gran Bretaña por no haberse ajustado a los tratados de
límites en vigor y, en su lugar, haber fijado una línea limítrofe
basada en razones de conveniencia práctica a2•
§ 39. EL ÁRBITRO. EL JUEZ
Uno de los elementos esenciales en la solución jurídica
de las controversias internacionales es la existencia de un tri­
bunal encargado de adoptar la decisión. Dentro de los métodos
de solución de los litigios, se suele distinguir entre el arbitraje
y el arreglo judicial. Esta distinción se funda precisamente
en la forma de designación del tribunal llamado a resolver
la disputa.
En el arbitraje, las Partes en una controversia se ponen
de acuerdo para designar las personas que compondrán el tri­
bunal o en la adopción del método para su designación. Así,
pueden convenir que los miembros del tribunal arbitral serán
designados por el gobierno de un tercer país, o por el Presidente
del Tribunal Internacional de Justicia, o que serán sorteados
entre un número de candidatos propuestos. En el arreglo ju­
dicial, por el contrario, el tribunal ya está creado cuando se
suscita la controversia y las Partes en ella se limitan a so­
meterla a su decisión de acuerdo con las normas procesales
que rigen el funcionamiento de dicho tribunal. Son ejemplos
de organismos judiciales el Tribunal Internacional de Justicia
y los Tribunales de Derechos Humanos de Estrasburgo y de
;¡¡ Ver el compromiso arbitral y la sentencia en REPÚBLICA ARGENTINA,
Tratados, convenciones, protocolos, actos y acuerdos internacionales, Buenos
Aires, 1912, t. X, ps. 50 y ss. y 74 y siguientes.
32 Ver el texto de la sentencia y los antecedentes del caso en LA PRADEL·
LE-POLITIS, op. cit., t. I, ps. 355 y siguientes.
LA JURISPRUDENCIA 183
San José de Costa Rica. Las personas que han sido designadas
árbitros pertenecen a categorías muy diversas y l a constitución
de los tribunales arbitrales ofrece también aspectos distintos.
Hasta comienzos de este siglo, numerosos casos fueron deci­
didos por jefes de Estado. Así, por ejemplo, la Reina Isabel
II de España fue árbitro en el litigio sobre la isla de Aves,
entre Venezuela y los Países Bajos (30NI/1865) 33• El zar Ale­
jandro III decidió el 25 de mayo de 1891 la controversi a entre
Francia y los Países Bajos sobre el límite "en las Guayanas34•
De igual manera, el caso "Fabiani", entre Francia y Venezuela,
fue resuelto el 30 de diciembre de 1896 por el Presidente de
la Confederación Helvética 35 . Cuerpos colegiados han desem­
peñado también funciones arbitrales. Por ejemplo, el Senado
de Hamburgo decidió las controversias entre Portugal y Gran
Bretaña en los casos "Croft" (7/II/1856) y ''Yuille, Shortridge
& Co." (21/X/1861)36 y el Consejo Federal suizo decidió un con­
flicto limítrofe entre Brasil y Francia (1/XII/1900) y otro entre
Colombia y Venezuela (24/III/22)�7•
Otra forma común de arbitraje la constituyen las comi­
siones mixtas. Estas pueden estar integradas sólo por un nú­
mero igual de miembros designados por ambas Partes en la
controversia o pueden estar formadas también por un presi­
dente (umpire), designado en común por ambas Partes o por
los miembros de la comisión o por un tercero. En algunos
casos, el presidente participa desde un principio en la decisión
de la causa y, en otros, sólo lo hace si los miembros restantes
de la comisión no han podido tomar una decisión por mayoría
y, entonces, su voto decide311• Entre 1794, fecha de celebración
33 Ver la sentencia en MooRE, History and Digest of the lnternational
Arbitrations to which the United States has been a Party, Washington, 1898,
vol. V, ps. 5037 y siguientes.
34 Ver la sentencia en MoonE, op. cit., vol. V, ps. 4869 y 4870.
35 Ver la sentencia en MooJu:, op. cit., vol. V, ps. 4878 y siguientes.
�s Ver las sentencias en LA PRADELLE-POLITJS, op. cit. , t. JI, ps. 22 y ss.,
y 101 y siguientes.
37 Ver las sentencias en Sentence du Conseil fédéral suisse, Berne, 1900,
y R.I.A.A., vol. I, ps. 227 y siguientes.
31! Por ejemplo, según el protocolo franco-venezolano del 27/IU03 que
establece la Comisión mixta de reclamaciones, el umpire sólo vota si no ha
habido mayoría en la decisión de los otros miembros de la Comisión (R.l.A.A. ,
vol. X, p . 3).
184 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
del Tratado Jay, hasta 1914 actuaron más de noventa comi­
siones mixtas de arbitraje. Algunas de las más conocidas son
las creadas en 1903 por Venezuela mediante protocolos sus­
criptas con Francia, Gran Bretaña, Alemania, España, Italia,
Bélgica, Países Bajos, México, Estados Unidos de América y
Suecia-Noruega.
En este siglo, la forma más utilizada de arbitraje ha sido
la de un tribunal integrado por personas independientes, im­
parciales y de una sólida formación jurídica. Se trata gene­
ralmente de tribunales de tres o cinco miembros, de los cuales
las Partes en litigio designan un número igual y el otro o los
otros miembros son nombrados por un Estado tercero, o en
común por las Partes, o de otra manera acordada entre ellas.
Los árbitros designados son generalmente jurisconsultos, ma­
gistrados o diplomáticos.
Hay casos de arbitraje en que se han aplicado fórmulas
complejas para la constitución del tribunal. Por ejemplo, para
solucionar la cuestión del canal de Beagle, entre la Argentina
y Chile, estos Estados suscribieron un compromiso el 22NII/71
según el cual el árbitro era S.M. Británica, pero ésta sólo podía
aceptar o rechazar la decisión dictada por un tribunal de cinco
miembros, todos ellos jueces del Tribunal Internacional de
Justicia.
Si bien el arbitraje y el arreglo judicial son dos modos
distintos de solución jurídica de las controversias, la evolución
de este último ha hecho que adquiera ciertas características
propias del primero, pues se permite a los Estados en litigio
cierta participación en la constitución del tribunal. Tomemos
el ejemplo del Tribunal Internacional de Justicia. El Estatuto
(art. 31) y el Reglamento (arts. 7Q y 8Q) del Tribunal permiten
a los Estados en un litigio designar un juez ad hoc si en él
no existe un juez de su nacionalidad. Se trata de una facultad
de la que los Estados lian hecho uso en la mayoría de los
casos, pero de la que a veces se han abstenido 39• El juez ad
hoc debe reunir las condiciones para ser designado juez e in­
tegra el Tribunal sólo en el caso para el cual ha sido designado.
39 Por ejemplo, en la fase de excepciones preliminares del caso "Not­
tebohm" (C./. J. , Recueil 1953, ps. 1 1 1 y siguientes) y en el caso del templo
de Préah Vihéar (C.l.J., Recueil 1962, ps. 6 y siguientes), las Partes no de­
signaron jueces ad hoc.
LA JURISPRUDENCIA 185
,.
Pero, la participación de los Estados litigantes ha adquirido
más importancia a partir del 14 de abril de 1978, fecha en
la que el Tribunal aprobó su nuevo Reglamento. Según éste,
los Estados pueden someter la decisión de un litigio a una
sala del Tribunal integrada por cinco jueces, dos de los cuales
son jueces ad hoc y los otros tres son prácticamente elegidos
por las Partes dentro de los miembros del Tribunal.
§ 40 . Los PROCEDIMIENTOS ARBITRAL Y JUDICIAL
El procedimiento que deber seguir un tribunal arbitral es
establecido, en general, por las Partes en litigio. En ciertos
casos, éstas acuerdan en un compromiso arbitral las reglas
aplicables a una controversia determinada. En otros, las Par­
tes pactan las reglas procesales en un tratado general de ar­
bitraje, las que se aplicarán a todas las controversias que se
susciten. Puede ocurrir también que, no obstante la existencia
de un tratado general de arbitraje que contenga las reglas
procesales aplicables, las Partes concierten un compromiso ar­
bitral para estipular ciertas normas que se aplicarán a un
caso determinado.
Las reglas procesales que rigen el arbitraje son, pues, es­
tipuladas por las Partes. Existen también reglamentos ya ela­
borados que las Partes pueden aceptar para que rijan en un
caso concreto. En este sentido, se pueden mencionar el pro­
cedimiento previsto en la Convención de La Haya de 1907 sobre
la solución pacífica de controversias internacionales (arts. 51
y ssJ4° y el "Modelo de reglas sobre procedimiento arbitral"
aprobado por la Comisión de Derecho Internacional de la
O.N.U. 41•
40 C. T. S. , vol. 205, ps. 243 y siguientes.
41 Ver el texto de estas reglas en O.N.U., doc. N3859 (Informe de la
Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su décimo
período de sesiones, 28 de abril-4 de julio de 1958), ps. 5 y siguientes. En
su resolución 1262 OUII), la Asamblea General de la O.N.U señaló a la
atención de los Estados miembros el modelo preparado por la Comisión. Ver
también O.N.U., doc. NCN.4/92 (Comentario al proyecto de convención sobre
procedimiento arbitral aprobado por la Comisión de Derecho Internacional
en su quinto período de sesiones, 1955).
186 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Si bien los tratados de arbitraje y los compromisos arbi­
trales prescriben detalladamente el proc� dimi� nto que el tri­
bunal deberá seguir, pueden presentarse s1tuacwnes proces� les
no previstas. Por ello, en los tratados y � n los com�rom1sos
arbitrales se autoriza generalmente al tnbunal a d1ctar las
normas necesarias para regular las situaciones procesales no
previstas por los reglamentos pactados po� las Par�es.
. .
En cuanto al procedimiento ante los tnbunales Jud1c1ales
internacionales, las Partes no necesitan acordar las normas
procesales porque éstas ya se encuentran en el estatuto Y en
el reglamento que cada tribunal posee. El estatuto de cada
tribunal es establecido en un tratado por los Estados que lo
crean o mediante una resolución de la organización interna­
cional a la cual aquél está vinculado, en tanto que el regla­
mento es dictado por el mismo tribunal en uso de su compe­
tencia. Así, el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia
forma parte de la Carta de la O.N.U. (art. 92) y dicho Estatuto
faculta al Tribunal a dictar su reglamento (art. 30). El Es­
tatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue
aprobado por la Asamblea General de la O.E.A. y ese e�tatuto
(art. 25) autoriza a la Corte a dictar su reglamento. Sm em­
bargo, las Partes en un litigio pueden, de común �cuerdo, in­
troducir modificaciones en el reglamento de un tnbunal. Por
ejemplo, pueden fijar un plazo distinto del esta�lecido para
la presentación de la memoria y de la contramemona, o pueden
abreviar la fase escrita del procedimiento eliminando la réplica
y la dúplica.
. . . .
En el procedimiento arbitral y en el JUd1c1al es pos1ble
distinguir una fase escrita y otra oral. La fase escrita consiste
en la presentación de una o dos piezas escritas por parte del
actor y de otras tantas por parte del demandado. Los escritos
presentados al tribunal por la Parte actora se denominan me­
moria y réplica, y los presentados por la Parte demand�da
se llaman contramemoria y dúplica. En general, los escntos
se presentan alternativamente y en forma sucesiva: en primer
lugar la memoria, luego l a contramemoria, después la réplica
y por último la dúplica. Algunos compromisos arbitral�s pre­
vén, sin embargo, la presentación simultánea de escntos al
tribunal y, en ese caso, habrá dos memorias y luego, dos con­
tramemorias. En ciertos casos, la fase escrita puede quedar
LA JURISPRUDENCIA 187
r
reducida a la presentación de una pieza por cada Parte y en
otros litigios en que hay muchos hechos controvertidos, el tri­
bunal puede solicitar a las Partes la presentación de una ter­
cera pieza escrita. En la fase oral, los representantes y los
abogados de cada Parte exponen sus argumentos y se presentan
1" al tribunal los testigos que hubiere.
Al igual que en los órdenes jurídicos internos, en el pro­
cedimiento internacional pueden oponerse excepciones preli­
minares. Pero, en este ámbito no está precisado qué hechos
o qué argumentos jurídicos pueden ser opuestos como excep­
ciones preliminares. El juez o el árbitro pueden, por lo tanto,
decidir que ciertas defensas opuestas no constituyen excep­
ciones preliminares y que serán resueltas conjuntamente con
el fondo del litigio.
Tal como se ha expuesto, las normas que regulan los pro­
cedimientos arbitral y judicial han sido creadas mediante un
tratado o por la resolución de una organización internacional.
Ahora bien, la práctica constante desde fines del siglo XVIII
en materia arbitral ha hecho que las reglas principales que
constituyen la base del procedimiento internacional hayan ad­
quirido hoy carácter consuetudinario42 • La jurisprudencia re­
curre, a veces, a estas normas generales para suplir o para
interpretar el compromiso arbitral o el reglamento que rige
el procedimiento en un caso concreto. Así por ejemplo, en la
cuestión de la isla de Palmas (4/IV/1928), el árbitro se fundó
en "los principios generales del procedimiento arbitral entre
Estados" para prescindir de las pruebas aportadas por las Par­
tes para acreditar el ejercicio de la jurisdicción que fueran
posteriores a la fecha crítica, esto es, a la fecha en que se
suscitó la controversia 43• Igualmente, en el caso de los buques
"Kronprins Gustaf Adolf' y "Pacific" ( 1 8NII/1932), el árbitro
. . invocó una "regla generalmente aplicada por los tribunales in­
ternacionales" para incluir en su decisión sólo las cuestiones
que eran materia real de la controversia, prescindiendo de
42 Conf. CAVAllÉ, Le droit international public positi{, 2� ed., Paris, 1962,
t. ll, p. 213.
43 "As regards the 20th century, it is to be observed that events sub­
sequent to 1906 must in any case be ruled out, in accordance (. . . ) with
the general principies of arbitral procedure between States" (R.l.A.A., vol.
Il, p. 866).
188 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
aquéllas que tenían puro valor académico44• Asimismo, en el
caso "Chevreau" (4/III/30), la sentencia arbitral interpretó el
artículo 3º del compromiso de acuerdo con el derecho inter­
nacional general y decidió que esa disposición no excluía "la
aplicación de las reglas usuales en materia de pruebas"45•
Las reglas básicas del procedimiento arbitral y judicial
internacional poseen actualmente carácter consuetudinario, pe­
ro sólo muy pocas pertenecen al jus cogens. Por esta razón,
las Partes en un litigio pueden prescindir de la mayoría de
ellas y estipular sus propias reglas en un compromiso arbitral
o modificar las normas del reglamento del tribunal judicial
ante el cual se presentan.
§ 41. EL DERECHO APLICABLE
Los Estados tienen libertad para estipular entre sí las re­
glas que deber aplicar un juez o un árbitro para decidir una
controversia entre ellos. Así, pueden convenir que el litigio
se decidirá aplicando las normas del derecho de gentes, las
de otro orden jurídico o las reglas especialmente estipuladas
por ellos con ese fin. El único límite que tienen los Estados
en esta materia está dado por las normas de jus cogens, que
no pueden ser derogadas por ellos. Actualmente la práctica
más difundida y frecuente es la de acordar que la controversia
será decidida según el derecho internacional o según los prin­
cipios del derecho internacional. En este sentido, se pueden
mencionar como ejemplos el artículo 6º del compromiso arbitral
entre los Países Bajos y Gran Bretaña ( 16N/1895) para re­
solver la cuestión del Costa Rica Packet46, el artículo 42 del
compromiso entre Brasil y Gran Bretaña (6/XI/1901) para de­
cidir el límite en la Guayana47, el artículo 2º del compromiso
del 10NII/75 por el que Francia y Gran Bretaña someten a
44 "the rule generally applied by international tribunals" (R.JAA., vol. II,
p. 1247).
"l'application des regles usuelles concernant les preuves" (R.l.AA, vol.
45
11, p. 1 125).
!'Arbitre, tout en tenant compte des principes du droit des gens,
...
46 ". . •
décidera(. . . )" (C.T.S., vol. 181, p. 255).
47 ". . . the Arbitrator (. . . ) shall be governed by (. . . ) principies of in­
ternational law" (R.l.A.A. , vol. XI, p. 18).
LA JURISPRUDENCIA 189
arbitraje la cuestión de la delimitación de la plataforma con­
tinental48 y, el artículo 2º del compromiso arbitral entre Gui­
nea-Bissau y Senegal para la determinación de su frontera
marítima ( 12/III/85)49• La misma fórmula ha sido utilizada
por la Argentina y Chile en los compromisos arbitrales que
han celebrado para resolver sus cuestiones limítrofes50•
En los años inmediatamente posteriores al de la aproba­
ción del Estatuto del Tribunal permanente de Justicia inter­
nacional, algunos convenios de arbitraje reprodujeron el texto
de su artículo 38 o dispusieron que el tribunal arbitral, en
ausencia de estipulación expresa, aplicaría esas reglas. En es­
te sentido, se pueden citar como ejemplos el artículo 42 del
convenio entre Alemania y Dinamarca (2NI/26)5 1 ; el artículo
52 del tratado de conciliación y arbitraje entre Bélgica y Che­
coslovaquia (23/IV/29) 52 y el artículo 62 del acuerdo de conci­
liación y arbitraje del 9 de diciembre de 1929 entre Noruega
y Polonia5�. El convenio de conciliación y arbitraje suizo-ale­
mán del 3 de diciembre de 1921 reproduce también el texto
del artículo 38 del Estatuto del Tribunal de La Haya y añade
que, si se presentara una laguna, el árbitro decidirá "según
los principios jurídicos que, a su criterio, deberían constituir
una regla de derecho internacional"54• Como resulta fácil com-
4� "conformément aux normes du droit international" (R.l.A.A., vol. XVIII,
p. 132).
4Y "conformément aux normes du droit international" (R. G.D.l.P. , 1990,
p. 207).
so " . . . in accordance with the principies of international law" (art. 12,
inc. 22, del compromiso arbitral del l.IV.1965 sobre la cuestión de río En­
cuentro; R.l.A.A., vol. XVI, p. 119); ". . . de acuerdo con los principios del de­
recho internacional" (art. 12, inc. 7v, del compromiso arbitral del 22/VII/71 sobre
el canal de Beagle); "conforme al derecho internacional" (art. 42 del acuerdo
del 2NIIU91 y art. 22 del compromiso del 31/X/91 para someter a arbitraje
la cuestión de la interpretación de la sentencia de 1902 del rey Eduardo
VII).
5 1 Reichsgesetzblatt, 1927, Parte 11, n2 8, p. 4 1 .
52 L.N. T. S., vol. CX, ps. 116 y 118.
5a L.N. T. S., vol. CI, ps. 328 y 330.
54
"Soweit im einzelnen Fallen die vorstehend erwahnten Rechtsgrund­
lagen Lücken aufweisen, entscheidet das Schiedsgericht nach den Rechts­
grundsatzen, die nach seiner Ansicht die Regel des internationalen Rechtes
sein sollten" (Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen
1848-1947, t. 1 1 , p. 274).
190 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
probar, esta última disposición está inspirada en el artículo
1 !!, inciso 2!!, del Código Civil suizo.
En el siglo pasado los compromisos han empleado, a veces,
fórmulas más amplias. Por ejemplo, el acuerdo del 18N11111894
entre Colombia e Italia para decidir el caso "Cerruti" expresa
que el tribunal arbitral actuará según los "principios de derecho
...
público" 55 y el convenio del 27/IV/1895 entre Francia y la Re­
pública Dominicana para someter a arbitraje el asunto del Ban­
co de Santo Domingo dispone que el árbitro decidirá "conforme
a derecho" 56•
Los Estados que participan en una controversia acuerdan,
en ciertos casos, que ésta será resuelta aplicando reglas par­
ticulares estipuladas por ellos. Así, el 8 de mayo de 187 1 Gran
Bretaña y los Estados Unidos de América acordaron las lla­
madas "reglas de Washington", que debían ser aplicadas por
el tribunal arbitral en el caso del "Alabama" 57 • El compromiso
del 2111/1897 entre Venezuela y Gran Bretaña, que sometió
a arbitraje la región del Esequibo, tenía la particularidad de
establecer ciertas reglas específicas que debía aplicar el árbitro.
La más importante era aquélla en virtud de la cual la posesión
por un período de cincuenta años valía como título adquisitivo
de soberanía sM. Otro ejemplo en el mismo sentido puede ha­
llarse en el compromiso entre Libia y Túnez del 10 de junio
de 1977 para que el Tribunal Internacional de Justicia de­
termine el límite de su plataforma continental. En él se indica
que el Tribunal deberá tener en cuenta las "tendencias re­
cientes admitidas en la tercera Conferencia sobre el derecho
del mar"5!1.
En los conflictos territoriales entre Estados hispanoame­
ricanos existen varios casos en que éstos han pactado en el
compromiso arbitral que el tribunal aplicará la regla del uti
possidetis 60 • En algunos de ellos se establecen reglas suple-
55 "in base (. . . ) ai principii di diritto pubblico" (Trattati e conuenzioni
fra il Regno d'ltalia e gli altri Stati, vol. 13, p. 349).
56 "conformément au droit" (C.T.S., vol . 181, p. 226).
57 C. T. S., vol. 143, p. 149.
58 N.R.G., 2eme Série, t. 29, p. 583.
59 C.l.J. , Recueil 1982, p. 21.
s o Conf.: p. ej. , el compromiso arbitral del 14/IX/1881 entre Colombia
y Venezuela (C. T.S., vol. 159, ps. 88 y 89); las reglas 3� y 41 del tratado
LA JURISPRUDENCIA 191
torias que el árbitro deberá aplicar si le resulta imposible de­
terminar el uti possidetis . Por ejemplo, en el acta-declaración
del 15 de febrero de 1886 entre Colombia y Venezuela, las
Part �s enc�mi �ndan al árbitro la tarea de fallar el litigio según
el utt posstdetts y agregan que, si los actos y documentos re­
su�t� � nsuficientes para acreditarlo, aquél podrá aplicar "los
pnncip10s del derecho español que rigen los juicios de dominio
o propiedad" 61•
Los Estados suelen pactar también que ciertos litigios que
_
se susciten entre ellos no serán decididos según las normas
jurídicas, sino de acuerdo con l a equidad, o sea, ex aequo et
b ?no. E n este sentido, se puede mencionar el compromiso ar­
bitral entre Brasil y Perú del 12NII/04 cuyo artículo 3!! expresa:
" . . . deberá el Tribunal examinar y resolver todas las
reclamaciones, con la facultad de juzgarlas conforme a de­
recho o ex aequo et bono"6� .
El convenio entre Colombia y Ecuador del 20N/13 dispone
igualmente:
" �os Arbit��s fall �rán, no sólo por lo alegado y pro­
bad? , smo tamb1en temendo en cuenta la equidad, verdad
sabida y buena fe guardada"6a.
En cuanto al derecho aplicable por un tribunal arbitral
o judicial, rige la regla general según la cual, en caso de silencio
� el com�romi�0, la con�roversia será decidida según el derecho
mternac10nal 4 . Un tnbunal sólo puede aplicar otras normas
si está autorizado para ello por las Partes en la controversia.
Una excep�i�n a e�ta regla está dada por el Convenio europeo
so�re soluc10n pacifica de las controversias (29/IV/57) que pres­
cnbe que, en caso de falta de compromiso o en el de silencio
de éste acerca del derecho aplicable, el tribunal podrá decidir
ex aequo et bono (art. 26).
del 7/X/1894 entre Honduras y Nicaragua (C.T.S., vol. 180, p. 348); el art: 5� del
compromiso arbitral del 16/VII/30 entre Honduras y Guatemala (L.N. T.S.,
vol. CXXXVII, p. 234); el art. 26 del tratado de paz del 1N/80 entre Honduras
Y El Salvador y el art. 5Y del compromiso del 24/V/86 entre esos mismos
países.
61 C. T. S., vol. 167, p. 331.
62 C.T.S., vol. 196, p. 107.
63 C.T.S., vol. 218, p. 150.
64 Conf. VERDnoss-SIMMA, Uniuerselles Valkerrecht, 3� ed., Berlin, 1984,
p. 896.
 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
192
§ 42. LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS SENTENCIAS
ARBITRALES Y JUDICIALES
En la práctica internacional ocurre con ciert� f�e� uencia
que los nombres con que se designan los actos JUndicos no
son los adecuados a su naturaleza. En la mayorí� � e los casos,
ello se debe a motivos políticos: los Estados partlci? antes pre­
fieren otorgar a los actos que realizan un nombre mas aceptable
_
frente a la opinión pública. Así, por ejemplo, un tnbunal �r­
bitral impuesto a un Estado por un tratado de paz �a sido
.
llamado "comisión de conciliación", pese a_ que sus decisio�es
son, en realidad, sentencias . Por ello, lo Importante consis�e
aquí en precisar las características propi� s de una sentencia
arbitral 0 judicial internacional, independientemente del nom-
bre que se le adjudique.
. .
El término utilizado generalmente para designar la deci-
sión de un árbitro o de un juez es sentencia, A � e�es se usa
el vocablo genérico decisión, como en el caso del mc1dente del
_
"Rainbow Warrior", entre Francia y Nueva Zeland1� resue�to
�
por el Secretario general de la O.N.U. el 16NII/86 El ter­
. el proceso continúa sobre el fondo del asunto. La decisión del
mino laudo se aplica sólo a las decisiones adoptadas por un
árbitro. Las decisiones de Max Huber en el caso de las re­
clamaciones británicas en la zona española de Marruecos llevan
el nombre de "informes" (rapports) 60• Georges Sauser-Hall em­
pleó la expresión "opinión arbitral" (avis arbitral) en su sen­
tencia del 25/IV/5 1 en el caso del oro amonedad0 67- En las
decisiones arbitrales dictadas por reyes en el siglo pasad� , no
se habla de sentencia ni de laudo, sino se utilizan expresiOnes
como "Nous sommes d'avis" o "Es nuestro parecer" 60. S e eX-
ponen a continuación las características específicas que, segun_
6� R.G.D.l.P., 1987, p. 1031.
66 R.l.A.A. , vol. Il, ps. 627, 630, 639, 650 Y 651.
s7 R.l.A.A., vol. XII, p. 19.
.
611 Ver, en este sentido, la sentencia arbitral de la Rema Isabel 11 de
España del 30Nl/1865 en el caso de la isla de Aves, entre Venez�ela Y lo�
Países Bajos, en la que se emplea la fórmula "Es nuestro parecer (MooRE,
.
op. cit., vol. V, p. 5039). Ver otros ej�m� los en LAMMASCH, Dte Rechtskra{t
.
internationaler Schiedssprüche, Kristtama, 1913, P· 29.
LA JURISPRUDENCIA 193
el resultado de nuestra investigación, presentan las sentencias
arbitrales y judiciales internacionales.
a) Decisión que pone fin al proceso en una controversia
entre sujetos del derecho internacional. - El procedimiento
arbitral y el judicial concluyen en un acto que pone fin al
proceso y que aquí denominamos sentencia. Durante la tra­
mitación del litigio es posible que el juez o el árbitro hayan
tenido que adoptar resoluciones interlocutorias relativas a la
admisión de una prueba, al rechazo de cierta objeción por una
de las Partes o a otras cuestiones, pero ellas no ponen fin al
proceso, sino que son meras medidas procesales. Estas reso­
luciones interlocutorias se diferencian de la sentencia preci­
samente por la circunstancia de no poner fin al proceso.
En general, la resolución que pone fin al proceso decide,
a su vez, la controversia, es decir, acepta o rechaza la pre­
tensión de la Parte demandante. En estos casos, se dice que
hay una decisión sobre el fondo del asunto. Puede ocurrir tam­
bién que la Parte demandada haya opuesto una excepción pre­
liminar, lo cual es aceptado generalmente en el procedimiento
arbitral y judicial. Si el tribunal rechaza la excepción opuesta,
tribunal de rechazar la excepción tendrá, pues, el carácter de
una mera medida procesal . Si, por el contrario, el tribunal
hace lugar a la excepción preliminar, el proceso concluye. En
este caso, la decisión del tribunal habrá puesto fin al proceso,
aunque no haya resuelto el fondo del asunto.
A los fines de nuestro análisis, consideramos "sentencia"
aquella decisión que pone fin a un proceso, ya sea que verse
sobre el fondo del asunto, o sobre una cuestión preliminar o
incidental.
Una decisión que pone fin a un proceso es llamada "sen­
tencia internacional" cuando reúne ciertas características. La
primera de ellas consiste en que las Partes en lli controversia
son sujetos del derecho de gentes. Cuando la decisión se re­
fiere a un litigio entre dos entidades que carecen de perso­
nalidad internacional o cuando sólo una de ellas tiene esa ca­
lidad, aquélla no es una sentencia internacional.
En este sentido, conviene examinar, en primer lugar, las
sentencias entre Estados miembros de un Estado federal . En
194 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
LA J U R I S PR U D E N C I A 195
una obra anterior hemos analizado el tema de la personalidad
tencia� pronu�ciadas en controversias acerca de un convenio
internacional de esos Estados miembros y hemos llegado a la _
conclusión de que, en general, no son sujetos del derecho de cuasz-mternac10nal son sentencias internacionales cuando reú­
gentes 69 • En las controversias entre esos entes, en ausencia nen los demás requisitos que aquí se examinan.
de una norma expresa del derecho federal, se suele aplicar
subsidiariamente el derecho internacional. Esto ocurre prin­ b) Decisión dictada por un árbitro o un juez
internacio­
cipalmente en controversias sobre límites interestaduales o so­ ':al. -
_La segunda característica que ofrecen las sentencias
bre el aprovechamiento de recursos naturales compartidos. mter�ac10nales es que se t�ata de decisiones
_ _
_ ral o JUdi adoptadas por
Pero, estas normas no son aplicadas directamente, sino en la un tnbunal arbit _
cial mternacional. Un análisis de
medida en que la Constitución del Estado federal lo autoriza. esta característica requiere que determinemos cuán
do se está
Las decisiones que resuelven estos litigios no son sentencias en pr�sencia d� �n juez ? de un árbitro y cuán
_ do se puede
internacionales. Se pueden mencionar corno ejemplos la de­ adJUdic�r �1 adJetivo de "mternacional" al tribu
. nal que dictó
cisión dictada el 19/X/81 por el tribunal arbitral presidido por una decision.
el profesor Philippe Cahier en la cuestión sobre el límite entre Una person� �ctúa como árbitro o como
. juez cuando sigue
los Emiratos de Dubai y Sharjah 70 y la sentencia de la Corte ciertas reglas basicas de procedimiento, tales
como dar opor­
Suprema de Justicia de la Argentina del 3/XII/87 en el caso tun�dad a las Partes para presentar sus recla
maciones y pro­
sobre el aprovechamiento del río Atuel, entre las provincias ducir las pruebas que hubieren ofrecido, gara
ntizarles la igual­
de La Pampa y Mendoza 71• En ambas se aplica el derecho dad en el proceso, dictar su decisión según lo aleg
ado y probado'
de gentes, pero no se trata de sentencias internacionales. y dar los fundamentos de ella.
Es preciso analizar también las sentencias dictadas en con­ En la pr�ctica, esta característica permite disti
nguir entre
troversias entre Estados y empresas extranjeras . En esta ma­ una sent�nc1a y las resoluciones de ciertos orga
nismos. En
teria, es necesario recordar la distinción fundamental que se es�e sentido, conviene recordar la opinión cons
ultiva n!! 12 del
da entre los casos de contratos comerciales del Estado some­ Tnbunal permanente de Justicia internacional
relativa a la
tidos a arbitraje y los convenios cuasi-internacionales 72• Estos frontera entre Turquía e Irak. El Consejo
de la Sociedad de
últimos forman parte del derecho internacional y las empresas las Naciones solicitó en esa oportunidad la opin
ión del Tribunal
que los han celebrado poseen, por lo tanto, cierta personalidad acerca de la naturaleza de la decisión que aqué
l debía tomar
en el plano del derecho de gentes73• Por consiguiente, las sen- según el artículo 32, parágrafo 22, del Trat
ado de Lausanne
y, en p�rticular, si ella constituía
una sentencia, una reco­
69 BARBEIUs, Los sujetos del derecho internacional actual, Madrid, 1984, mendaCión o una simple mediación 74• Esta disp
osición del Tra­
ps. 59 y siguientes. tado de Lausanne establecía que la frontera entr
70
Award in the mattter of an arbitration concerning the border between
e Irak y Tur­
quía sería determinada por acuerdo entre este
The Emirates of Dubai and Sharjah, 1981. último país y
71
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 310-lll, ps.
Gran B ��taña en un plazo de nueve meses y que,
en su defecto,
2491 y siguientes. 1� cuestion sería sometida al Consejo de la Sociedad de las Na­
72 En cuanto a las características de los convenios cuasi-internacio­ ClOnes. El Tribunal debía precisar la naturalez
nales, ver BARBERIS, Los sujetos del derecho internacional actual, ps. 168 y a de la resolución
que tenía que tomar el Consejo y llegó a la conc
siguientes. Ver también WEIL, "Droit international et contrata d'État", Mé­ lusión de que
langes offerts a Paul Reuter, París, 1981, ps. 580 y 581.
73 BARBERIS, "Nouvelles questions concernant la personnalité juridique ps. 303 Y siguientes; F!SCH ER, Die intern
internationale", R.d.C., 1983-1, p. 205; Los sujetos del derecho internacional ationale Konzession, Wien-New York
1974, ps. 447 Y 451; WEIL, "Droit
actual, p. 184. En el mismo sentido, conf.: BOcKSTIEGEL, Der Staat als Ver­ international et contrata d'État", Mélange
;
offerts a Paul Reuter, p. 581.
tragspartner ausliindischer Priuatunternehmen, Frankfurt am Main, 1971,
74 C.P.J./., Série B, n2 12, p. 6.
196 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
dicha resolución era obligatoria para ambos Estados, pero que
el Consejo no podía ser considerado como un árbitro 75•
Esta característica de las sentencias fue examinada tam­
bién en el arbitraje entre los Emiratos de Dubai y de Sharjah.
Se trataba allí de determinar si unas decisiones tomadas en
1956 y 1957 por el Sr. Peter Tripp constituían o no sentencias
arbitrales. E l Tribunal expresó en este sentido:
"Por estas dos razones, la falta de oportunidad para
las Partes de presentar sus argumentos y la ausencia de
razonamiento en las decisiones, el Tribunal llega a la con­
clusión de que no puede afirmarse que las decisiones del
Sr. Tripp constituyan sentencias arbitrales" 76•
Corresponde ahora averiguar cuándo un árbitro o un juez
tiene carácter "internacional".
Un criterio para determinarlo puede estar dado por las
normas que el tribunal aplica, el cual será "internacional" si
aplica el derecho de gentes. Este criterio, sin embargo, no pa­
rece adecuado pues existen numerosos tribunales estatales, que
indudablemente no son internacionales, y que aplican, no obs­
tante ello, el derecho de gentes.
Un segundo criterio podrá consistir en calificar como "in­
ternacional" a un juez o a un árbitro cuando es elegido como
tal mediante un tratado entre las Partes en la controversia.
Este elemento diferencial tampoco resulta satisfactorio pues
es posible que dos Partes en un litigio se pongan de acuerdo
para someterlo a la decisión de los tribunales judiciales de
una de ellas. La sola circunstancia de que las Partes con­
vengan en un trátado someter una controversia a un juez in­
terno no atribuye a éste carácter internacional.
A nuestro modo de ver, un criterio preciso y adecuado que
permite distinguir entre un árbitro o un juez internacional y
75 C.P.J.I., Série B, n2 12, ps. 26 y 27. Ver también C.P.J.l. , Série B,
n2 8, p. 29, donde el Tribunal expresa que una decisión de la Conferencia
de los Embajadores de las Principales Potencias aliadas y asociadas "présente
beaucoup d'analogie avec l'arbitrage".
76 "For these two reasons, the lack of opportunity for the Parties to
present their arguments and the absence of reasoning for the decisions, the
Court has come to the conclusion that the Tripp decisions cannot be said
to have constituted arbitral awards" (Award in the matter of an arbitration
concerning the border between The Emirates of Dubai and Sharjah, p. 58).
LA JURISPRUDENCIA 197
un tribunal interno lo brinda la ley que rige el procedimiento.
Todo tribunal estatal está regido, en cuanto al procedimiento
a seguir, por la ley nacional, que es su lex fori. Con esta ex­
presión se designa en el derecho internacional privado la ley
nacional de un tribunal. Aun cuando dos personas acuerden
que un tribunal estatal se regirá, en cuanto al procedimiento,
por el derecho internacional, este último sólo será aplicable
si así lo permite la lex fori . Esto significa que la razón de
validez del acuerdo para aplicar el derecho de gentes será la
lex fori. Por el contrario, un tribunal que está regido, en cuan­
to al procedimiento a seguir, directamente por el derecho de
gentes es un tribunal internacional. Aunque las Partes con­
vengan que el tribunal se regirá por la ley procesal de un
país, este reenvío tiene como fundamento de validez el derecho
internacional que es, en realidad, la ley directamente aplicable
al procedimiento.
En la jurisprudencia es posible hallar algún precedente
en que un tribunal estatal ha actuado como árbitro interna­
cional como, por ejemplo, la Cour de Cassation de París en
el caso del buque "Phare"77• Pero, en este caso, es preciso se­
ñalar que las Partes en la controversia, Nicaragua y Francia,
no sólo convinieron en un protocolo la designación de la Cour
de Cassation como árbitro, sino que acordaron también el pro­
cedimiento a seguir. De los documentos suscriptos surge que
la Cour de Cassation no actuó como tribunal dentro del orden
jurídico francés, sino como árbitro internacional 711•
e) Decisión dictada con el consentimiento previo de las
Partes en la controversia. Se ha indicado anteriormente que
-
una decisión tiene el carácter de sentencia cuando ha sido
dictada siguiendo las reglas básicas de procedimiento. Entre
dichas reglas hay una que constituye el fundamento de la ju-
77 Ver la sentencia del 29NII/1880 en DE Cu;RcQ, Recueil des traités
de La France, t. 12, ps. 585 y siguientes.
711 Conf. la deliberación de Ja Cour de Cassation del 29/IV/1879 y el
compromiso arbitral del 15/X/1879. El texto de la deliberación de la Cour
de Cassation está inédito y puede consultarse en el Centre des archives di­
plomatiques (Nantes) carton 186 des archives de la Sous-direction du Con­
tentieux. En cuanto al texto del compromiso arbitral, ver DE Ct.KitCQ, op.
cit., t. 12, ps. 489 y 490.
198 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
risdicción arbitral y judicial internacional, a saber: el consen­
timiento previo de las Partes en la controversia. En el § 38
de este capítulo se ha analizado el consentimiento y los modos
de manifestarlo, y a él nos remitimos. En la estructura actual
del derecho internacional, la jurisdicción de todo tribunal ar­
bitral y judicial se basa en el consentimiento de las Partes
litigantes. Por ello, una característica esencial de toda sen­
tencia internacional es que ha sido dictada con el consenti­
miento previo de aquéllas.
d) Decisión tendiente a establecer una regla de derecho
en el ordenjuridico internacional. Otra característica esen­
-
cial de la sentencia consiste en estar constituida por una o
varias normas jurídicas. Si la decisión del árbitro o del juez
internacional se refiere, por ejemplo, a cuestiones relativas a
historia, a geografía o a ciencias naturales, no se tratará de
una sentencia porque sus disposiciones se hallan fuera del ám­
bito normativo. Así, si Italia e Israel sometieran a arbitraje
la cuestión de saber si Cristóbal Colón era judío o si el Líbano
y los Estados Unidos de América designaran un tribunal arbi­
tral para determinar si los cedros o las sequoias son los árboles
vivientes más añosos del mundo, se trataría de controversias
entre sujetos de derecho de gentes, sometidas por éstos a la
decisión de un árbitro internacional, pero esas decisiones se­
rían jurídicamente irrelevantes, no se trataría de sentencias
internacionales.
Las disposiciones de una decisión judicial o arbitral in­
ternacional tienen sentido en la medida en que se hallan dentro
del ámbito de lo normativo 79• En principio, toda sentencia
prescribe jurídicamente una conducta humana como permitida,
prohibida u obligatoria. Dentro del ámbito de las prescrip­
ciones, la norma sólo tiene sentido cuando prescribe conductas
que no son imposibles ni necesarias. No puede tratarse tam­
poco de n9rmas tautológicas, pues una prescripción de ese tipo
79 En el caso del Camerún septentrional, el Tribunal Internacional de
Justicia expresa esta idea en los ténninos siguientes: "The Court's judgment
must have sorne practica} consequence in the sense that it can affect existing
legal rights or obligations of the parties . . " (C.I.J. , Recueil 1963, p. 34).
. siguientes.
LA JURISPRUDENCIA 199
no puede nunca ser desobedecida; ni de normas contradictorias,
porque nunca pueden ser obedecidas.
Precisamente en un litigio reciente ante el Tribunal In­
ternacional de Justicia se planteó la cuestión de la nulidad
de una sentencia arbitral por contener prescripciones contra­
dictorias. De acuerdo con un compromiso suscripto el 1 2 de
marzo de 1985, Guinea-Bissau y Senegal habían sometido a
un tribunal arbitral la cuestión de la delimitación marítima
entre ellos80• El compromiso planteaba al tribunal dos pre­
guntas. En la primera, se le solicitaba que resolviera si el
acuerdo franco-portugués del 26/IV/60, que fijaba la frontera
marítima, era válido y tenía efectos jurídicos entre las Partes.
En la segunda pregunta se decía que, si la respuesta a la
primera era negativa, el tribunal debía decidir la línea limítrofe
en el mar.
El tribunal arbitral llegó a la conclusión, por dos votos
contra uno, de que el acuerdo franco-portugués del 26/IV/60
era válido y tenía efecto jurídico entre las Partes, pero que
se refería sólo al mar territorial, a la zona contigua y a la
plataforma continental. Por lo tanto, dicho acuerdo no era
aplicable para la delimitación de la zona económica exclusiva.
La decisión del tribunal era clara, pero el problema con­
sistía en la forma lingüística que se utilizaría para expresarla,
lo cual era muy importante dados los términos del compromiso
arbitral.
Si se parte de la base de que el acuerdo franco-portugués
sólo podía o no podía tener efectos jurídicos y que los espacios
marítimos en cuestión son sólo cuatro (mar territorial, zona
contigua, plataforma continental y zona económica exclusiva),
la decisión del tribunal podía ser enunciada, desde el punto
de vista lingüístico, de maneras diversas como, por ejemplo,
las siguientes:
1) El acuerdo sólo tiene efectos jurídicos respecto del mar
territorial, la zona contigua y la plataforma continental.
n) El acuerdo no tiene efectos jurídicos sólo respecto de
la zona económica exclusiva.
so Ver el texto del compromiso arbitral en R.G.D./.P. , 1990, ps. 206 y
200 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
m) El acuerdo tiene efectos jurídicos respecto del mar te­
rritorial la zona contigua y la plataforma continental y no
�
tiene ef ctos jurídicos respecto de la zona económica exclusiva.
IV) No es el caso que el acuerdo sólo tiene efectos j urídicos
respecto de la zona económica exclusiva.
v) No es el caso que el acuerdo no tiene efectos j urídicos
respecto del :nar territorial, la zona contigua y la �lataforma
•
continental, o tiene efectos jurídicos respecto de la zona eco­
nómica exclusiva.
VI) No es el caso que si el acuerdo tiene efectos jurídicos
respecto del mar territorial, la zona contigua y la plataforma
continental, entonces el acuerdo tiene efectos jurídicos respecto
de la zona económica exclusiva.
Todos estos enunciados expresan exactamente lo mismo,
es decir, son equivalentes, tienen el mismo sentido, y difieren
sólo en las palabras utilizadas. La construcción de estos dis­
tintos enunciados puede realizarse fácilmente aplicando algu­
nas reglas elementales de lógica pr<;>posicional, como la que
indica que una doble negación es equivalente a una afirmación
y las que permiten transformar un juicio conjuntivo en una
disyunción (ley de De Morgan) o en un juicio hipotético, y vi­
ceversa.
Si bien estos enunciados expresan lo mismo, el hecho de
utilizar una forma afirmativa o una negativa influía en la com­
petencia del tribunal arbitral en cuanto a la determinación
del límite de la zona económica exclusiva. En efecto, según
el compromiso arbitral, si el tribunal respondía a la primera
pregunta mediante una fórmula afirmativa, no podía responder
a la segunda y, por lo tanto, no podía decidir sobre el límite
entre las zonas económicas exclusivas. En cambio, si su res­
puesta a la primera pregunta era mediante un enunciado par­
cialmente negativo, podía responder a la segunda precisamente
en la medida en que su respuesta a la anterior había sido
negativa.
Después de analizar estos aspectos, el tribunal arbitral
dictó su sentencia el 3 1 de julio de 1989 y decidió responder
a la primera pregunta de la manera siguiente:
"El Acuerdo concluido por cambio de notas el 26 de
abril de 1960 y relativo a la frontera marítima tiene efectos
jurídicos en las relaciones entre la República de Guinea-
LA JURISPRUDENCIA 201
Bissau y la República de Senegal sólo en lo concerniente
a las zonas mencionadas en ese Acuerdo, a saber, el mar
territorial, la zona contigua y la plataforma continental"81•
El Presidente del tribunal, por su parte, agregó a la sen-
tencia una breve declaración que dice así:
"Estimo que la respuesta dada por el tribunal a la
primera cuest!ón planteada por el compromiso arbitral ha­
bría podido ser más precisa. En efecto, yo habría respon­
dido de la manera siguiente:
El Acuerdo concluido por cambio de notas el 26 de
abril de 1960 y relativo a la frontera marítima tiene efectos
jurídicos en las relaciones entre la República de Guinea­
Bissau y la República de Senegal en lo concerniente al
mar territorial, a la zona contigua y a la plataforma con­
iinental, pero no tiene efectos jurídicos en cuanto a las
aguas de la zona económica exclusiva . . . "82 •
E l Presidente aclaró que la fórmula parcialmente afirma­
tiva y parcialmente negativa sugerida por él habría permitido
al tribunal responder a la segunda pregunta y, de esta manera,
habría podido fijar el límite respecto de las zonas económicas
exclusivas.
Tal como ya se ha expuesto, lo expresado por el tribunal
en su sentencia y la fórmula sugerida por el Presidente en
su declaración anexa tienen el mismo sentido, o sea, dicen
exactamente lo mismo con otras palabras113 • Sin embargo, Gui­
nea-Bissau estimó que había una contradicción lógica entre
lo expresado en la sentencia y la declaración del Presidente
y, fundándose, entre otros, en ese argumento, solicitó al Tri­
bunal Internacional de Justicia que declare la inexistencia y
la nulidad de la sentencia arbitral.
El Tribunal de La Haya decidió esta controversia el 12
de noviembre de 1991 y consideró que la formulación del Presi­
dente "no revela ninguna contradicción con la de la sentencia"114•
En otro pasaje se reitera que la posición del Presidente del
tribunal arbitral "no puede ser considerada como estando en
Hl R.G.D.l.P., 1990, p. 274.
!!2 R.G.D.l.P. , 1990, p. 276.
8� Ver supra, los enunciados 1 y 111 en este mismo parágrafo.
1!4 ".cette formulation ne révele aucune contradiction avec celle de
• •
la sentence" (C.l.J., Recueil 1991, p. 64).
202 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
contradicción con la adoptada en la sentencia"85• En conse­
cuencia, el Tribunal Internacional de Justicia resolvió que la
decisión arbitral era válida y obligatoria para Senegal y Gui­
nea-Bissau.
A veces, puede parecer que una decisión arbitral se refiere
sólo a cuestiones ajenas al ámbito normativo pero, sin embargo,
forman parte de él debido al contenido de ciertas normas ju­
rídicas internacionales. Así, por ejemplo, en 1962 se suscitó
una controversia entre Brasil y Francia sobre la pesca marí­
tima. Brasil sostenía que ciertos crustáceos habitualmente se
desplazaban caminando por el lecho del mar, en tanto que
Francia pretendía que esos animales nadaban 86 • Si la cuestión
hubiera sido llevada a un tribunal arbitral, éste habría tenido
que decidirla basándose en una investigación propia de la zoo­
logía y aparentemente ajena al ámbito normativo.
Pero, el hecho de que esos crustáceos habitualmente ca­
minaran o nadaran era esencial, según el derecho del mar
entonces vigente, para determinar si Francia los podía capturar
o si, por el contrario, constituían un recurso propio de la pla­
taforma continental brasileña.
Una sentencia internacional produce una modificación de
la situación jurídica de las Partes. Así, puede declarar la nu­
lidad de la cláusula de un tratado, precisar los términos de
una obligación, reconocer la validez de un acto jurídico que
había sido impugnado, interpretar una decisión anterior o ad­
judicar a una Parte un territorio en disputa. En todo caso,
la sentencia precisa los derechos y las obligaciones de las Par­
tes que hasta ese momento aparecían como controvertidos.
Después de la sentencia, la Parte que ha visto reconocida su
pretensión podrá oponer, ante una nueva acción, la excepción
de cosa juzgada y la Parte que ha visto rechazada su demanda
no podrá renovarla en el futuro.
Por último, conviene recordar también que el orden jurídico
internacional no consta sólo de prescripciones, sino que tam­
bién está integrado por definiciones, según se explicó en un
capítulo anterior117• Por esta razón, es posible que haya sen-
85C.l. J. , Recueil 1991, p. 64.
86 Ver las crónicas de RoussEAU sobre esta controversia en R.G.D.l.P.,
1963, ps. 133 y SS. y 364 y SS., y 1965, p. 120.
87 Conf. supra, § 1, c.
LA JURISPRUDENCIA 203
tencias internacionales que sólo contengan una definición. Así,
por ejemplo, puede ocurrir que una sentencia internacional
dé solamente la definición de buque, de satélite artificial o
de valija diplomática.
§ 43. LA COSA JUZGADA Y SUS LfMITES
La sentencia del árbitro o del juez internacional es defi­
nitiva y obligatoria para las Partes en la controversia. La sen­
tencia constituye una norma particular del orden jurídico in­
ternacional y, por lo tanto, debe ser obedecida como tal. Este
es uno de los principios fundamentales del derecho de gentes
que ha sido invocado reiteradamente por la jurisprudencia8s.
En este sentido, la Convención de La Haya de 1899 sobre so­
lución pacífica de las controversias dispone que "la sentencia
arbitral, debidamente pronunciada y notificada a los agentes
de las Partes, decide definitivamente y sin apelación la con­
troversia" (art. 54) y que es obligatoria para ellas (art. 56).
La Convención de La Haya de 1907 contiene disposiciones aná­
logas (arts. 8 1 y 84). La Carta de las Naciones Unidas pres­
cribe también la obligación de los Estados miembros de con­
formarse a las decisiones del Tribunal Internacional de Justicia
en las controversias en que hubieren participado (art. 94). El
Estatuto del Tribunal, por su parte, dispone que sus sentencias
son obligatorias para las Partes en el litigio, definitivas e irre­
curribles (arts. 59 y 60).
E n principio, la parte obligatoria de la sentencia es la
dispos�tiva, o sea, aquélla en la cual el tribunal decide el litigio
Y precisa los conceptos controvertidos o determina los derechos
Y las obligaciones de las Partes en la controversia. Sin em-
118 Conf.: las sentencias del Tribunal permanente de arbitraje en los
�
casos de os "Fondos píos de las Californias" (14/X/02; R./AA, vol. IX, p. 13) y
de l a "On�oco Steamship Co." (25/X/10, R.l.A.A., vol. XI, p. 238). El tribunal
� . al mllcto fra c<>-;-búlgaro, en su decisión del 20/IV23 afirma que "l'au­
ar tt � �
tonte de l a chose JUgee est (. . . ) un príncipe de droit positif et international
( . ) u�iversel et absolu" (T.A.M. , t. Il, p. 936). En el caso de la fundición
· .
de Trad ( 1 1/III/ 41), el tribunal expresó: "That the sanctity of res judicata
attaches to a fmal decision of an international tribunal is an essential and
settled rule of international law" (R.l.A.A. , vol. III, p. 1950). Conf. también:
C.P.J./., Série B , n9 11, ps. 24 y 25 y Série A/B, n�. 78, p. 176.
204 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
bargo, los considerandos tienen también su importancia. En
efecto, el dispositivo de una sentencia ha de ser interpretado
a la luz de los considerandos expuestos en ella 89• La juris­
prudencia ha decidido también que aquellas proposiciones
contenidas en los considerandos que son los antecedentes ló­
gicamente necesarios del dispositivo, tienen la misma obliga­
toriedad que éste 90.
Así como los tratados, los actos jurídicos unilaterales y
las resoluciones de las organizaciones internacionales son mé­
todos de creación de normas jurídicas que tienen ciertas li­
mitaciones, ocurre lo mismo con las sentencias judiciales y
arbitrales. Los tribunales no pueden, a través de sus senten­
cias, crear cualquier norma, sino que el orden jurídico inter­
nacional les impone ciertos límites 91.
En primer lugar, un tribunal no puede dictar una sentencia
que se halle en contradicción con una norma de derecho in­
ternacional que los Estados en la controversia no puedan de­
rogar mediante un tratado, o sea, una norma que forme parte
del jus cogens. Así, por ejemplo, una decisión arbitral no po­
dría transgredir ciertas disposiciones de derecho humanitario
que poseen carácter imperativo. En esta materia, la regla más
importante que los tribunales deben respetar es la que pres­
cribe que la sentencia sólo tiene efectos jurídicos entre las Par­
tes en litigio (res inter alios judicata aliis neque nocet neque
prodest). Esta disposición aparece en las Convenciones de La
Haya de 1899 (art. 56) y 1907 (art. 84.) y en el Estatuto del
Tribunal Internacional de Justicia (art. 59). Pero, de todos mo­
dos, se trata de una regla de jus cogens. En efecto, aun cuando
los Estados en una controversia otorgaran en el compromiso
1!9 R.l.A.A., vol. IX, p. 12; C.P.J.l., Série B, n2 11, ps. 29 y 30.
90 C.P. J.!. , Série A, n2 13, ps. 20 y 21. En el litigio franco-británico
sobre la plataforma continental, el tribunal arbitral expresó: " . . . si certaines
constatations figurant dans les motifs constituent une condition essentielle
de la décision contenue dans le dispositif, ces constatations doivent etre con­
sidérées comme faisant partie des points tranchés avec force obligatoire dans
la décision" (R.l.A.A., vol. XVIII, p. 366).
91 Ver sobre esta cuestión Hon'MANN, "Die Grenzen rechtlicher Streit­
erledigung im Volkerrecht", Berichte der Deutschen Gesellschaft für Volker­
recht, t . 9, 1969, ps. 1 y ss.; GRISEL, "Res judicata: l'autorité de la chose jugée
en droit international", Mélanges Georges Perrin, Lausanne, 1984, ps. 150
y siguientes.
LA JURISPRUDENCIA 205
arbitral facultades al tribunal para decidir acerca de los de­
rechos u obligaciones de un tercer país en una cuestión, esa
cláusula del compromiso sería nula, como también lo sería la
sentencia que se dictara en virtud de ella. La jurisprudencia
ha precisado siempre el efecto entre Partes que posee toda
sentencia internacional92 • Por esta razón, una sentencia que
decide un litigio entre Estados no tiene efectos respecto de
controversias análogas que se hubieren suscitado entre los na­
cionales de esos Estados 9:1. El principio de que la cosa juzgada
vale sólo entre las Partes se aplica también a las cuestiones
territoriales. Una sentencia puede decidir una disputa entre
dos Estados y fijar el límite entre sus respectivos territorios,
pero ella no surte efectos respecto de los derechos que un tercer
Estado podría tener sobre ese mismo territorio94•
En segundo lugar, un tribunal está limitado por la com­
petencia que le ha sido otorgada en el compromiso arbitral,
en el acuerdo o en la declaración en que se ha aceptado su
jurisdicción. Cuando excede este marco, el tribunal incurre
en exces de pouvoir y su decisión carece de validez, según ya
se expresó en este capítulo 95 •
De conformidad con lo expuesto hasta aquí, resulta que
todo tribunal internacional se halla limitado en cuanto a la
norma jurídica que debe dictar, esto es, la sentencia. Esta
no puede contradecir las normas imperativas del derecho in­
ternacional general, ni tampoco las normas convencionales que
precisan la competencia del tribunal. Pero, existe aun otro
límite que consiste en que el tribunal no puede dictar una
sentencia sobre una controversia que ya fue decidida por otro
tribunal internacional. Si una Parte que es demandada en
un litigio advierte que éste ya fue resuelto anteriormente por
un juez o un árbitro internacional, puede oponer la exceptio
rei judicatae y, de esta manera, impedir que se dicte una se­
gunda sentencia sobre la misma cuestión. La excepción de cosa
juzgada es procedente cuando, entre la controversia anterior
_
92 Ver, p. ej . , C.P.J.I., Série A, n2 13, p. 21; C.l.J. , Recueil 1984, p. 431;
R. G.D.I.P., 1990, P- 228.
93 Conf. l.L.R., 1954, P- 137.
94 Conf.: R.l.A.A., vol. XVIII, p. 155; C.l.J. , Recueil 1981, p. 20; Recueil
1984, p. 26.
96 Ver supra, § 38.
206 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
y la actual, hay igualdad de Partes (personae), igualdad de
objeto (petitum) e igualdad de fundamento de la petición (causa
petendi) 96• Mediante la cosa juzgada se evita la posibilidad
de que haya sentencias contradictorias en el orden jurídico
internacional.
§ 44. CoNSIDERACIONES GENERALES
La jurisprudencia es un modo de creación de normas ju­
rídicas, las cuales reciben el nombre de sentencias. Según sur­
ge del análisis realizado, la sentencia internacional se carac­
teriza por ser una decisión de un árbitro o de un juez internacional
que pone fin al proceso en una controversia entre sujetos del
derecho de gentes, que ha sido dictada con el consentimiento
previo de éstos y que tiende a crear una regla de derecho in­
ternacional.
A través de esas características, la jurisprudencia se dis­
tingue de los otros modos de creación de derecho de gentes.
La sentencia es un acto jurídico unilateral, es sólo la decla­
ración del juez o del árbitro. Pero, se diferencia de los actos
jurídicos unilaterales examinados en el capítulo 111 de este
libro en que éstos se caracterizan por que la manifestación
de voluntad que da origen a la norma jurídica no está vinculada
con ningún acto convencional. La sentencia internacional, por
el contrario, tiene siempre como fuente de validez un acto con­
vencional: el compromiso arbitral, la aceptación de la juris­
dicción del tribunal, un tratado de arbitraje obligatorio, etcé­
tera. Las resoluciones de las organizaciones internacionales
son, al igual que las sentencias, actos jurídicos unilaterales
que hallan su fuente de validez en un tratado. Pero, la di­
ferencia entre ambas radica en el procedimiento de creación
y en el órgano que las crea. La sentencia es dictada por un
árbitro o un juez de acuerdo con un procedimiento que responde
a ciertas reglas fundamentales tales como la igualdad de las
96C.P.J.I. , Série B, n� 1 1 , p. 30; Série A, nv 13, ps. 23 y 27 (v. dis.
de Anzilotti); R.l.A.A. , vol. III, p. 1952; vol. VI, p. 65.
Sobre la res judicata, ver Bos, "The lnterpretation of International Ju­
dicial Decisions", R.E.D.I., 1981, ps. 1 1 y siguientes.
LA JURISPRUDENCIA 207
Partes en el proceso, la posibilidad de ofrecer y producir prue­
bas y el dictado de una decisión según lo alegado y probado.
En la doctrina anterior a la Segunda Guerra Mundial, par­
ticularmente entre los autores italianos, la cuestión relativa
a la naturaleza jurídica del arbitraje internacional fue objeto
de un importante debate 97 • Este consistía principalmente en
determinar qué eran el árbitro y el juez en el orden interna­
cional y cuál era la naturaleza jurídica de la sentencia (un
tratado cuyo contenido quedaba librado a ser completado por
un tercero, un acto unilateral, etc.). Actualmente el debate
ha cesado y resulta claro que la jurisprudencia es un modo
específico de creación de normas jurídicas en el orden inter­
nacional y que el tribunal llamado a decidir una controversia
es un órgano común de los Estados que son Parte en ella.
Se trata de un órgano común de los Estados y no de un nuevo
sujeto de derecho internacional.
B) Los precedentes jurisprudenciales
§ 45. INTRODUCCIÓN
Toda persona que lea los escritos que un Estado presenta
ante un tribunal internacional o que asista a una audiencia
de éste en que las Partes hacen sus alegatos, podrá comprobar
la preocupación de ellas en precisar todos los precedentes ju­
risprudenciales que tienen relación con el caso en disputa. Ca­
da precedente es analizado exhaustivamente y se indica la
línea general seguida por la jurisprudencia en cada tema. Esta
práctica está generalizada en los tribunales arbitrales y ju­
diciales y eso ha llevado a veces a pensar a los jueces que,
si en un determinado caso, no se han invocado precedentes
es porque ellos no existen 98•
La labor de búsqueda de precedentes que deben emprender
los abogados y consejeros de las Partes en un litigio interna-
97 Ver, p. ej. , ANZILOTTI. Corso di Diritto internazionale, 3! ed., Roma,
1928, ps. 256 y ss. y 276 y ss.; BALI.AOORE PAI.LIERI, "La natura giuridica
dell'arbitrato internazionale", Rivista, 1929, ps. 328 y siguientes.
9H Ver, p. ej. , Jo que expresa el juez Read en el caso "Nottebohm" (C. l.J. ,
Recueil 1955, p. 43).
208 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
cional se halla facilitada debido a las publicaciones que re­
gularmente aparecen y que contienen la sistematización de
la jurisprudencia internacional. Así por ejemplo, el Max­
Planck-Institut für auslándisches offentliches Recht und Vol­
kerrecht, de Heidelberg, publica las Fontes juris gentium, que
es la sistematización de las decisiones y de las opiniones con­
sultivas del Tribunal de La Haya. Las sentencias arbitrales
se hallan sistematizadas en la obra de CoussiRAT. CousTERE y
EISEMAN N 9!1. Existe también un repertorio de todos los docu­
mentos presentados por las Partes ante el Tribunal perma­
nente de Justicia internacional publicado por el Institut uni­
versitaire de hautes études internationales, de Ginebra.
La práctica de invocar precedentes es seguida por todos
los tribunales internacionales y es común hallar varias citas
de ellos en cualquier decisión judicial o arbitral. Sin embargo,
la actitud de los tribunales es diversa en esta materia. En
efecto, es posible hacer una distinción entre los tribunales que
han sido creados para decidir un solo caso y aquellos otros
que tienen carácter permanente, como los tribunales judiciales,
o que han sido llamados a decidir en un número más o menos
determinado de casos, como el tribunal arbitral norteameri­
cano-iraní de La Haya. La preocupación por seguir los pre­
cedentes es más notable en estos últimos y particularmente
en lo que se refiere a sus propias sentencias. En general, existe
una tendencia de los tribunales a fallar los casos que se so­
meten a su conocimiento siguiendo la doctrina sentada ante­
riormente en casos análogos. Este ajustarse a los precedentes
es, en primer término, razonable pues resulta lógico que los
jueces decidan litigios análogos siguiendo las mismas reglas
jurídicas. En segundo lugar, la continuidad en las �ecisiones,
al par que otorga jerarquía y respetabilidad a los jueces, con­
tribuye a brindar seguridad a los actos jurídicos. En efecto,
el seguir la experiencia del pasado permite a los miembros
de la comunidad internacional saber a qué atenerse. El valor
seguridad actúa sobre el juez como elemento de persuasión
para guiarse por lo ya decidido anteriormente.
99 Répertoire de la jurisprudence arbitrale internationale,
Boston-London, 1989-91.
LA JURISPRUDENCIA 209
En cuanto al recurso a los precedentes, la Corte Intera­
mericana de Derechos Humanos invoca regularmente sus de­
cisiones anteriores y las de otros tribunales internacionales.
Una conducta semejante ha adoptado el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de Estrasburgo. En esta materia, la ac­
titud del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya ofrece
un interés particular. Este se considera sucesor del tribunal
creado por la Sociedad de las Naciones y cita regularmente
los precedentes de ambos 100 . Además, valora como precedentes
tanto las sentencias como las opiniones consultivas 101• Pero,
de su lectura resulta que el Tribunal establece una neta di­
ferencia entre sus propios precedentes y los de otras instancias
internacionales. El Tribunal se muestra muy reservado en re­
currir a estos últimos y es difícil hallar más de diez referencias
en toda su jurisprudencia, desde 1922 hasta ahora 1 02 • Por el
contrario, el Tribunal recurre habitualmente a sus precedentes
y a los de su predecesor. La lectura de las sentencias y de
las opiniones consultivas del Tribunal permite comprobar su
preocupación por afirmar la unidad y la coherencia de su ju­
risprudencia. El Tribunal se refiere a sus precedentes, ya sea
para corroborar la tesis adoptada, ya sea para explicar las
diferencias existentes entre el caso en examen y los anteriores,
tratando de eliminar así un eventual reproche de inconsecuen­
cia y de brindar a los Estados que litigan ante él una mayor
seguridad 10�.
lOO Ver, p. ej . , C.I.J. , Recueil 1949, p. 24; Recueil 1950, p. 8; Recueil
1955, p. 24; Recueil 1961, ps. 32 y 33; Recueil 1962, p. 155; Recueil 1963,
p. 30; Recueil 1964, ps. 41 y 42.
Esta actitud del Tribunal es puesta de relieve por el juez Read (C.l.J. ,
Recueil 1950, ps. 232 y 233}. Ver también C.I.J., Recueil 1950, p. 9 1 (v. dis.
de Winiarski}.
JUJ Ver las consideraciones del juez Jessup sobre esta cuestión (C.l.J.,
Recueil 1966, p. 338}.
1 o2 En este sentido, el Tribunal permanente de Justicia internacional
ha mencionado los precedentes del "Lusitania" (Série A, n2 3, p. 8}, de "Meer­
auge" {Série B, n2 8, p. 42), de los "Fondos píos de las Californias" {Série
B , n2 1 1 , p. 30) y del "Costa Rica Packet" (Série A, n� 10, p. 26}. Por su parte,
la jurisprudencia del actual Tribunal de La Haya hace referencia al caso del
"Alabama" (Recueil 1953, p. 119 y Recueil 1988, p. 34) y al arbitraje franco­
británico sobre la plataforma continental (Recueil 1982, ps. 38, 57 y 79).
Dordrecht­ 10� DE V!SSCHEH, Théories et realités en droit international public, París,
1953, p 430; LAUTEHPACHT, The Deuelopment of International Law by the In-
2 10 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
§ 46. DIVERSAS FORMAS DE CONCEBIR LOS PRECEDENTES
JURISPRUDENCIALES COMO FUENTE
DE DERECHO INTERNACIONAL
La práctica de los tribunales arbitrales y judiciales que
se ha expuesto en el parágrafo anterior ha dado lugar a que
se plantee la pregunta acerca del valor de los precedentes ju­
risprudenciales como fuente del derecho internacional. El te­
ma es objeto de debate permanente en la doctrina 104 y la con­
clusión a que llegan algunos autores está, a veces, vinculada
con el sistema jurídico (continental o common law) en el cual
se han formado. Al igual que en otros asuntos estudiados en
este libro, trataremos de deducir aquí una conclusión a partir
del análisis de la realidad, de la práctica internacional.
a) La creación de normas consuetudinarias. Una pri­ -
mera forma en que la jurisprudencia influye en la creación
del derecho de gentes es por la vía consuetudinaria. Se ha
visto en un capítulo anterior que, para determinar la existencia
de una costumbre, se suele recurrir a la regla técnica que re­
quiere la presencia de dos elementos, a saber: la opinio juris
sive necessitatis y el elemento material 1 05 • Este último está
ternational Court, London, 1958, ps. 9 y ss.; PASTOR RIDRUEJO, "La jurispru­
dencia del Tribunal Internacional de Justicia", Estudios jurídico-sociales (Ho­
menaje al Profesor Legaz y Lacambra), Zaragoza, 1960, t. Il, p. 1166; RosENNE,
The Law and Practice of the International Court, Leyden, 1965, t. II, p. 612.
1 04 Sobre este tema, ver PoDES'l'Á Cos·rA, "La jurisprudencia de los tri­
bunales de arbitraje como fuente del derecho", Anuario Jurídico Interame­
ricano, 1950-51, ps. 3 y ss.; FRlEDMANN, "The International Court of Justice
and the Evolution of lnternational Law", Arch. VR., t. 14, 1969/70, ps. 305
y ss.; MANlN, "Le juge international et la regle genérale - Réflexions a partir
des arrets rendus par la C.I.J. dans !'affaire du plateau continental de la
mer du Nord (1969) et dans !'affaire des pecheries (1974)", R. G.D.I.P., 1976,
ps. 7 y ss.; NAWAZ, "Other Sources of lnternational Law: Are Judicial Decisions
of the International Court of Justice a Source of International Lawr, /.J. l. L. ,
1979, p. 526; ScHACHTI>:R, "Creativity and Objectivity in International Tribu­
nals", Volkerrecht als Rechtsordnung lnternationale Gerichtsbarkeit - Men­
· jurisprudence des tribunaux arbitraux . . " (C.P.J.l., Série A, nq 17, p. 47).
schenrechte (Festschrift für Hermann Mosler), Berlin-Heidelberg-New York,
1983, ps. 813 y ss.; ÜR1'EGA CARc•;LEN, "Análisis del valor creador de la ju­
risprudencia en el derecho internacional", R.E.D.l., 1988, ps. 55 y siguientes.
1 0s Conf. supra, § 16.
LA J U R I S P R UD E N C I A 211
constituido por una repetición de actos general, ininterrumpida
y constante 106 • Los actos que forman la práctica pueden ser
sentencias de tribunales arbitrales y judiciales internacionales HY1.
Por ello, si la repetición de esas sentencias reúne las carac­
terísticas de general, ininterrumpida y constante, puede con­
figurar el elemento material del proceso creador de una norma
consuetudinaria internacional 1 0�.
En estos casos, los distintos precedentes jurisprudenciales
no aparecen identificados, sino que lo que se subraya es la
repetición de ellos. Así, por ejemplo, en el caso de la fábrica
de Chorzów, se trataba de fijar el monto de la indemnización
y la sentencia decidió que había que aplicar el principio según
el cual la indemnización, en la medida de lo posible, debe borrar
todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer el estado
de cosas que habría existido si ese acto no se hubiera com�tido.
A criterio del Tribunal permanente, este principio se deduce
de "la práctica internacional, particularmente de la jurispru­
dencia de los tribunales arbitrales" 109• El Tribunal permanen­
te consideró como un "principio reconocido generalmente por
la jurisprudencia arbitral internacional" la regla según la cual
una Parte no puede oponer a la otra el hecho de no haber
cumplido una obligación o no haber interpuesto un recurso
procesal si la primera, mediante un acto contrario al Derecho,
ha impedido a esta última cumplir la obligación o interponer
el recurso 110• Este Tribunal interpretó también que el artículo
41 de su Estatuto, que le facultaba a dictar medidas precau­
torias, constituye la aplicación de un "principio universalmente
admitido ante las jurisdicciones internacionales" 111 • En el caso
106 Conf. supra, § 16, a.
1 07 Conf. supra, § 16, e, 4.
108 En el caso entre Francia y Grecia sobre los faros, el tribunal arbitral
negó que hubiera ciertas normas consuetudinarias sobre sucesión de Estados
creadas a través de la jurisprudencia, debido precisamente a la ausencia de estas
características en la práctica invocada <R.l.A.A., voL XII, ps. 197 y 198).
109 "Le principe essentiel qui découle de la notion meme d'acte illicite
et qui semble se dégager de la pratique internationale, notamment de la
.
no "principe généraJement reconnu par la jurisprudence arbitraJe in­
ternationale" (C.P.J.I., Série A, nq 9, p. 31).
1 1 1 "príncipe universellement admis devant les juridictions internatio­
nales" (C.P.J.l., Série AIB, n2 79, p. 199).
212 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
"Nottebohm", el Tribunal Internacional de Justicia estimó que
la regla de la competencia de la competencia es "una regla
que el derecho internacional común ha consagrado en materia
de arbitraje internacional" ll2.
La terminología utilizada en los ejemplos que anteceden
es la que el Tribunal de La Haya emplea habitualmente para
referirse a las normas consuetudinarias. Se trata, pues, de
casos en que una repetición de sentencias internacionales ha
dado origen a una norma de costumbre. En general, la doc­
trina reconoce la posibilidad de que una repetición de decisiones
arbitrales y judiciales forme una norma consuetudinaria 113, sien­
do una de las pocas excepciones la opinión en sentido contrario
de Max SoRENSEN 114•
b) Los precedentes jurisprudenciales como fuente autóno­
ma. - Otra corriente de opinión considera que un precedente
jurisprudencia} en un caso concreto puede imponerse como nor­
ma general en el orden jurídico internacional 1 16• No se trata
aquí de la parte dispositiva de la sentencia, sino de los ra­
zonamientos que le sirven de base.
Los autores que sostienen esa tesis se fundan principal­
mente en la práctica del Tribunal de La Haya. Este, a través
de toda su jurisprudencia ha puesto especial empeño en ser
consecuente con sus decisiones anteriores. Cuando el Tribunal
112 "une regle que le droit international commun a consacrée en matiere
d'arbitrage international" (C.!. J., Recueil 1953, p. 119).
113 Conf. , entre otros, KOPELMANAS, "Custom as a Means of the Creation
of International Law", B . Y.B., 1937, ps. 141 y 142; GuoGENHEIM, Traité de
Droit international public, 2� ed., Geneve, 1967, t. 1, p. 1 12; RoussEAU, Droit
international public, Paris, 1970, t. 1, ps. 337 y siguientes.
1 14 SoRENSEN, Les sources du droit international, Copenhague, 1946, ps.
154 y 155. Este autor invoca, en apoyo de su tesis, la opinión de Kelsen.
Pero, por el contrario, este último afirma expresamente que "la jurisprudencia
es una de las fuentes más importantes del derecho consuetudinario" ("Théorie
du droit international coutumier", Rev. internat. , 1939, p. 268).
1 1 5 SORENSEN, op. cit. , p. 155; Bos, "The Recognized Manifestations of
lnternational Law'', J.I.R., 1977, p. 59; McWHJNNEY, "The Legislative Role
of the World Court in an Era of Transition", Volkerrecht als Rechtsordnung
· lnternationale Gerichtsbarkeit - Menschenrechte (Festschrift f ür Hermann
Mosler), ps. 578 y 579; PASTOR RmRUEJO, Curso de Derecho Internacional, Ma­
drid, 1986, p. 88.
LA JURISPRUDEN C IA 213
adopta para un caso una solución que aparentemente podría
estar en contradicción con un precedente suyo, cuida en señalar
la diferencia existente entre ambos. Así, el Tribunal precisó
la diferencia entre el caso de la Carelia oriental y el de la
interpretación de los tratados de paz 116 y entre aquél y los
de Namibia y del Sahara occidental 11 7 • Igualmente, en las de­
cisiones sobre las excepciones preliminares recaídas en los ca­
sos del templo de Préah Vihéar y de la Barcelona Traction,
el Tribunal señaló los aspectos que las diferenciaban del pre­
cedente sobre el incidente aéreo búlgaro-israelí 118•
El Tribunal atribuye un valor importante a sus preceden­
tes y la prueba de ello es la práctica que ha seguido en el
sentido de recurrir regularmente a sus sentencias y opiniones
consultivas anteriores. Para destacar el valor que el Tribunal
otorga a sus precedentes conviene recordar aquí el razona­
miento que algunas veces efectúa: da por exacta la solución
adoptada en un precedente y, si los litigantes no aportan ar­
gumentos susceptibles de modificarla, simplemente la man­
tiene sin exponer otras razones. Así, en el caso de la Alta
Silesia polaca, el Tribunal permanente reenvió a su opinión
consultiva nº 6 y expresó:
"En el presente caso no se ha alegado nada que pueda
modificar la opinión del Tribunal en esta materia" 119•
Igualmente, en el caso de las concesiones de Mavrommatis
en Jerusalén, el Tribunal permanente manifestó:
"El Tribunal no ve ninguna razón para separarse de
una interpertación que se desprende netamente de dos sen­
tencia s precedentes, cuya argumentación le parece siempre
bien fundada . . . " 120•
Por último, es preciso subrayar también la importancia
que algunos precedentes del Tribunal de La Haya han tenido
116 C.!. J. , Recueil 1950, p. 72.
117 C.l.J., Recueil 1971, ps. 23 y 24, y Recueil 1975, ps. 23 y 24.
118 C. I. J., Recueil 1961, p. 27 y ss., y Recueil 1964, ps. 29 y 30.
119 "Rien n'a été allégué dans la présente procédure qui puisse ébranler
l'opinion de la Cour a ce sujet" (C.P.J.I. , Série A, n2 7, p. 31).
1�0 "La Cour ne voit aucune raison pour se départir d'une interprétation
découlant nettement de deux arrets précédents dont l'argumentation luí pa­
rait toujours bien fondée . . . " (C.P.J.I., Série A, n2 1 1 , p. 18).
Ver un razonamiento análogo del Tribunal Internacional de Justicia
en C.I.J., Recueil 1982, p. 334.
214 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
en el ámbito del derecho de gentes. Por ejemplo, en materia
de protección diplomática, el Tribunal ha establecido reglas
que hoy son generalmente aceptadas. Recordemos su opinión
consultiva del 1 1/IV/49 en la que reconoce el derecho de la
O.N. U. de ejercer la protección de sus funcionarios 1 21 • Su sen­
tencia en el caso "Nottebohm" contribuyó también a establecer
la regla según la cual, para que un Estado pueda ejercer vá­
lidamente la protección diplomática de un ciudadano, la na­
cionalidad de éste debe fundarse en un vínculo efectivo 122• Se­
ñalemos asimismo que la decisión del Tribunal en el litigio
de la "Barcelona Traction" puso fin a una larga polémica acerca
de la eventual protección diplomática de los accionistas de una
sociedad anónima 123 • En cuanto al procedimiento, el Tribunal
ha establecido también reglas que hoy son generalmente acep­
tadas como, por ejemplo, la facultad que tiene una Parte en
una controversia de modificar las conclusiones de su demanda
en las etapas posteriores del proceso, inclusive en los debates
orales, sólo bajo condición de que la otra Parte tenga posibi­
4 de formación de las normas consuetudinarias. Esta conclusión
lidad de expedirse sobre las conclusiones modificadas 1 2 •
e) Los precedentes jurisprudenciales como fuente autóno­
ma y como creadores de costumbre. Las dos concepciones
-
expuestas con anterioridad son enteramente distintas entre
sí, pero coinciden, sin embargo, en el hecho de adjudicar a
la jurisprudencia la posibilidad de manifestarse de una sola
manera como fuente de derecho: o como costumbre, o como
precedente.
Una tercera opinión en el tema que nos ocupa podría con­
sistir en sostener que la jurisprudencia puede aparecer, ya
sea como creadora de costumbre, ya sea como precedente. En
el primer caso, se tendría en consideración una serie de pre­
cedentes, cuya repetición debería reunir ciertas condiciones,
y en el segundo se trataría de los precedentes tomados indi­
vidualmente 125•
121 C.l.J. , Recueil 1949, ps. 174 y siguientes.
122 C. l. J., Recueil 1955, ps. 4 y siguientes.
123 C. !. J., Recueil 1970, ps. 3 y siguientes.
124 C.P.J.J. , Série A, nv 17, p. 7; C./.D.H. , Serie C, nY 15, párrafo 81.
12fi
No hemos hallado en la doctrina ningún autor que sostenga ,cla-
ramente esta opinión. Sin embargo, ella parece ser insim:llda por CASTDriRG,
LA JURISPRUDENCIA 215
Esta tesis sólo podría sostenerse si se aceptara que la nor­
ma consuetudinaria posee una jerarquía superior a l a norma
creada por un precedente. En efecto, si ambas fueran consi­
deradas de igual jerarquía, la repetición propia de la vía con­
suetudinaria resultaría innecesaria porque bastaría con la exis­
tencia de la misma norma ya creada mediante un solo
precedente. Es decir, debe existir la posibilidad de que la nor­
ma creada por un precedente se transforme en norma con­
suetudinaria.
§ 4 7. CRtTICA
Un análisis crítico del valor de la jurisprudencia como
fuente de derecho de gentes debe tener como punto de partida
el examen de la realidad internacional. Esta nos permite com­
probar primeramente que las decisiones de los tribunales ar­
bitrales y judiciales internacionales constituyen un elemento
es generalmente aceptada en la práctica y en la doctrina.
En cuanto al valor de un precedente jurisprudencia} co­
creto, el tema no puede ser discutido en términos generales,
tratando de deducir una conclusión válida tanto para los tri­
bunales judiciales permanentes como para los tribunales ar­
bitrales llamados a decidir una sola controversia. Cuando la
doctrina se refiere a la regla del stare decisis en el orden in­
ternacional, limita sus conclusiones a las decisiones de un tri­
bunal, que generalmente es el Tribunal de La Haya. No hay
ningún autor ni ninguna decisión judicial o arbitral que afirme
que la sentencia dictada por un tribunal encargado de resolver
una cuestión determinada entre dos Estados constituye un pre­
cedente obligatorio para cualquier otro tribunal internacional.
Si se limita el examen de la cuestión a la jurisprudencia
del Tribunal de La Haya, conviene primeramente analizar su
Estatuto. Este contiene dos disposiciones que se refieren al
valor de las decisiones jurisprudenciales, que son los artículos
38, inciso 12, d, y 59.
"La méthodologie du droit international public", R.d.C., 1933-1, ps. 366 Y
367. Ver también BALLAUORI!: PALLt�;Ht, Diritto internazionale pubblico, 81 ed.,
Milano, 1962, ps. 98 a 100.
216 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
El artículo 38, inciso 1 Q, d, del Estatuto del Tribunal actual
coincide con el texto del artículo 38, inciso 42, que regía al
Tribunal permanente de Justicia internacional, y establece que
aquél deber aplicar, "bajo reserva del Artículo 59, las decisiones
judiciales y la doctrina de los publicistas más calificados de
las diferentes naciones, como medio auxiliar de determinación
de las reglas de derecho" 126•
Esta disposición no atribuye a los precedentes la categoría
de una fuente de derecho, sino sólo de "medio auxiliar" para
precisar las reglas jurídicas en vigor. El artículo 38, inciso
12, d, no especifica si los precedentes que el Tribunal ha de
considerar son los producidos por los tribunales internacionales
o también las sentencias de los órganos judiciales internos.
Además, la disposición mencionada se refiere a las "decisiones
judiciales", por lo cual parecería que no se tuvieran en cuenta
las sentencias de los tribunales arbitrales.
El artículo 59 del Estatuto prescribe que la sentencia del
Tribunal sólo es obligatoria para las Partes en litigio y en el
caso que ha sido decidido 127 •
Los artículos del Estatuto que se han expuesto no permiten
llegar a la conclusión de que los precedentes jurisprudenciales
constituyen una fuente de derecho internacional sino que, por
el contrario, son considerados sólo como un medio auxiliar.
Pero, este análisis no resulta suficiente porque es posible que
la práctica del Tribunal haya dado origen a una regla con­
suetudinaria modificatoria del Estatuto, según la cual los pre­
cedentes habrían adquirido el carácter de fuente de derecho.
Por esta razón, es necesario examinar la jurisprudencia del
Tribunal.
En este sentido, cabe recordar lo expresado por el Tribunal
permanente en el caso de ciertos intereses alemanes en la Alta
Silesia polaca al referirse al artículo 59 de su Estatuto:
126 En cuanto a los antecedentes de esta disposición, ver Cour Perma­
nente de Justice lnternationale - Comité Consultatif de Juristes, Proces-ver­
baux des séances du Comité, La Haye, 1920, ps. 331 y ss., 334, 351, 584 y 730.
127 En cuanto al origen de esta disposición, ver el informe de León
Bourgeois al Consejo de la Sociedad de las Naciones (S.d.N., Journal Officiel,
1920, t. 8, p. 18).
LA JURISPRUDENCIA 217
"Su objeto es solamente evitar que principios jurídicos
admitidos por el Tribunal en un asunto determinado, sean
obligatorios para otros Estados o en otros litigios" 1 2H.
Según se ha indicado anteriormente, el Tribunal de La
Haya pone especial empeño en ser consecuente con sus pre­
cedentes. Esta tendencia del Tribunal es propia de todo juez,
pues el ajustarse a los precedentes establecidos contribuye a
su prestigio y respetabilidad, y ofrece mayor seguridad a los
litigantes. La jurisprudencia del Tribunal de La Haya pre­
senta, en efecto, cierta homogeneidad, aunque es posible hallar
algunas contradicciones 129• Esta relativa constancia es un he­
cho comprobable, pero no se puede deducir de él una obliga­
toriedad para el Tribunal. Según surge de la jurisprudencia,
no existe en los miembros del Tribunal una conciencia de obli­
gatoriedad de ajustarse a los precedentes como a una fuente
de derecho. Esto significa que la jurisprudencia del Tribunal
no ha creado ninguna norma consuetudinaria modificatoria del
Estatuto que otorgue a los precedentes el carácter de fuente
de derecho 130•
§ 48. LA FUNCIÓN DE LOS PRECEDENTES
JURISPRUDENCIALES EN EL ORDEN
INTERNACIONAL
En los capítulos anteriores se ha visto que, en el derecho
internacional, hay normas que aparecen formuladas en pro-
128 "Son but est seulement d'éviter que des príncipes juridiques admis
par la Cour dans une affaire déterminée, soient obligatoires pour d'autres
Etats ou d'autres litiges" (C.P.J.I., Série A, n� 7, p. 19). Este pasaje es in­
vocado por el Tribunal en C.P.J.I., Série A, n2 13, ps. 20 y 21.
129 Un ejemplo lamentable de falta de continuidad de la jurisprudencia
del Tribunal lo constituye la sentencia del 18NII/66 en el caso del suroeste
africano. El Tribunal intenta en vano demostrar que su decisión no está
en contradicción con la sentencia sobre las excepciones preliminares recaída
en ese mismo litigio (C.I.J., Recueil 1966, ps. 36, 3 7 y 42). Compárese la
decisión del 18NII/66 con lo expresado por el Tribunal en C.I.J., Recueil
1962, ps. 343 y 344. Conf. B��RNHAIIDT, "Homogenitii.t, Kontinuitii.t und Dis­
sonanzen in der Rechtsprechung des lnternationalen Gerichtshofs",
Z.a.o.R. V. , 1973, ps. 1 y siguientes.
1 a o Conf. : VAN Hoo�·. Rethinking the Sources of International Law, De­
venter-Antwerp-Boston-Frankfurt-London, 1983, p. 173; ÜRTEGA CARCEU;N, op.
cit., R.E.D.I., 1988, p. 75.
218 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
posiciones del lenguaje natural, como los tratados o las reso­
luciones de las organizaciones internacionales, y otras que no
se presentan en términos de lenguaje, como las normas con­
suetudinarias. Estas últimas adolecen de un grado importante
de imprecisión. Este es mucho menor en el derecho escrito
pero, de todos modos, es propio de todo lenguaje que sus tér­
minos posean cierta dosis de indeterminación o vaguedad. Es­
te fenómeno es bien conocido y se lo denomina generalmente
"textura abierta del lenguaje" 13 1•
A fin de precisar el tema, tomemos un ejemplo simple:
en una ciudad, la autoridad administrativa dicta una dispo­
sición acerca de la tenencia de animales que dice así: "Los
habitantes sólo podrán tener en sus casas animales domésti­
cos". En cuanto a la aplicabilidad de esta norma, se presentan
casos típicos o paradigmáticos, en los cuales no existe razo­
nablemente duda acerca de que se trata de animales domés­
ticos. Así, no se puede razonablemente dudar de que está per­
mitido tener un perro o un canario y, por otra parte, resulta
también claro que no se puede tener ni una hiena ni un ri­
noceronte. Pero, se dan también casos que podemos llamar
"casos límites", en los cuales se presenta cierta duda sobre
la aplicabilidad de la norma en cuestión, o sea, hipótesis du­
dosas acerca de si encuadran o no en la categoría de "animal
doméstico". Por ejemplo, si una persona posee un mono amaes­
trado o una cigueña, podrá discutirse si se trata o no de "ani­
males domésticos".
En el ejemplo analizado vemos cómo se presentan casos
típicos de "animal doméstico" y otros casos también típicos
de animales que evidentemente no lo son. El núcleo central
del concepto "animal doméstico", formado por los casos típicos
o paradigmáticos, se halla rodeado de una zona circundante
formada por aquellos casos que denominamos "casos límites".
Esto significa que el concepto "animal doméstico" del lenguaje
natural no se halla limitado por una línea precisa a un lado
de la cual se hallan los animales que tienen esa característica
y al otro los que carecen de ella. En realidad, no existe una
línea precisa, sino una zona de penumbra o de indeterminación,
131 HAH 1', The Concept of Law, Oxford, 1961, ps. 121 y ss.; CAR Ió Notas
�
•
sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, 1965, ps. 23 y ss., y 37 Y stgutentes.
.
LA JURISPRUDENCIA 219
formada por todos los "casos límites", que rodea el campo de
los casos típicos.
Si continuamos con nuestro ejemplo, podemos suponer que
la disposición administrativa ha sido aplicada en la ciudad
en numerosos casos, muchos de los cuales dieron lugar a con­
troversias que fueron sometidas a un juez. La mayoría de estos
casos litigiosos se refería seguramente a animales que estaban
en esa zona de penumbra, o sea, existía duda razonable acerca
de si eran o no domésticos. Así, el juez en cuestión habrá
dictado sentencias incluyendo en el concepto de animal do­
méstico a una lechuza y a un ratón y no habrá considerado
tales a un pelícano y a una nutria.
Después de unos años de vigencia de esta norma, los ha­
bitantes de la ciudad en la cual se aplica habrán advertido
que existe una jurisprudencia más o menos abundante acerca
de lo que las autoridades entienden por "animal doméstico"
y, consultándola, ellos tendrán una noción más precisa del con­
cepto que la que tenían en el momento en que se dictó la
norma. Los precedentes jurisprudenciales habrán, pues, re­
ducido la zona de penumbra y, por lo tanto, habrán contribuido
a precisar o a determinar el concepto.
La función que los precedentes jurisprudenciales cumplen
en el orden internacional es semejante a la indicada en el
ejemplo que hemos expuesto. El derecho de gentes, según se
ha explicado anteriormente, está integrado por normas que
se hallan expresadas en términos de lenguaje y por otras, como
las consuetudinarias y los principios generales de derecho, que
no se presentan de esa manera. Tanto en unas como en las
otras se da este halo de penumbra o de indeterminación que
rodea el núcleo central de los conceptos. Por ello puede ha­
blarse de la "textura abierta del Derecho" 132• Los precedentes
jurisprudenciales cumplen la función de reducir o disminuir
la zona de penumbra. De esta manera, el campo de aplicación
de cada norma aparece más preciso o más determinado.
Tomemos como ejemplo la protección diplomática, la cual
ha sido objeto de numerosas controversias internacionales.
Existen en la jurisprudencia algunos precedentes que han con­
tribuido decididamente a precisar el ámbito de aplicación de
las normas sobre esta materia. Así, la sentencia del Tribunal
Internacional de Justicia en el caso "Nottebohm" aclara bien
1 3� HART, op. cit., p. 121.
220 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
cuándo una persona es considerada "nacional" de un Estado.
Igualmente, el precedente de la "Barcelona Traction" indica
que ciertos intereses de los nacionales no son susceptibles de
protección por el Estado. La opinión consultiva del 1 1/IV/1949
reconoce que, además del Estado, ciertas organizaciones in­
ternacionales tienen la facultad de proteger a sus funcionarios.
'
Todos estos precedentes han ido fijando un límite más preciso
para el ámbito de aplicación de las normas jurídicas sobre
protección diplomática.
§ 49. CoNsiDERACIONES GENERALES
El análisis efectuado en los parágrafos precedentes permite
llegar a ciertas conclusiones acerca de la función de los pre­
cedentes jurisprudenciales en la creación del derecho inter­
nacional. En primer término, los precedentes, tomados en su
conjunto, pueden constituir el elemento material de formación
de una norma consuetudinaria. La práctica ofrece ejemplos
de costumbres creadas mediante una repetición constante de
decisiones arbitrales y judiciales internacionales. En segundo
lugar, los precedentes jurisprudenciales, tomados individual­
mente, no constituyen un método autónomo de creación de nor­
mas jurídicas generales en el derecho de gentes 1 33 . Su función
consiste en precisar o en determinar el ámbito de aplicabilidad
de dichas normas. Estas, debido a la textura abierta del De­
recho, ofrecen generalmente una zona de penumbra o de va­
guedad en cuanto a su aplicabilidad y que, mediante los pre­
cedentes jurisprudenciales, se reduce en alguna medida. En
este sentido, el artículo 38, inciso 1!!, d, del Estatuto del Tri­
bunal Internacional de Justicia describe fielmente lo que ocurre
en la práctica internacional al afirmar que los precedentes son
un "medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho".
t aa Los autores que sostienen que, en el derecho internacional, los pre­
cedentes constituyen una fuente de derecho emplean el término "fuente" en
un sentido distinto del usado generalmente. Así, SORENSEN , al igual que Alf
Ross, no hace la distinción entre fuentes "formales" y "materiales" (SORENSEN,
Les sources du droit international, ps. 24 y 161; Ross, Lehrbuch des Volker­
rechts, Stuttgart-Koln, 1951, p. 78). Ver las críticas dirigidas por KEJ.SEN a
esta concepción (Reine Rechtslehre, ps. 215 y ss.).
CAPiTULO VI
LOS PRINCIPIOS GENERALES
DE DERECHO
§ 50. INTRODUCCIÓN
Las distintas ramas del Derecho han logrado su autonomía
después de una evolución en la cual han participado la le­
gislación, la práctica jurisprudencia} y la doctrina. En un prin­
cipio, las normas que configuran una determinada rama del
Derecho no son suficientes para resolver ciertos casos concre­
tos; la jurisprudencia y la doctrina, entonce s, se ven precisadas
a recurrir a normas jurídicas pertenecientes a otras ramas
del Derecho ya consolidadas o a reglas jurídicas comunes a
todas ellas. Así, por ejemplo, si se consultan las obras de de­
recho administrativo de principios del siglo XIX, se podrá com­
probar la aplicación frecuente que la jurisprudencia y la doc­
trina hacían de las normas del derecho civil. Igualmente, los
primeros tratados de derecho aeronáutico recurren al derecho
marítimo para presentar una exposición acabada de las dis­
tintas instituciones. A medida que la actividad humana que
es objeto de una rama del Derecho es regulada íntegramente
por normas jurídicas específicas y desde el momento en que
la jurisprudencia desarrolla sus criterios propios y la doctrina
elabora también sus propias teorías, esa rama del Derecho
se vuelve autónoma y el recurso a otras normas jurídicas se
torna menos frecuente. Para verificar este fenómeno, y si­
guiendo los ejemplos ya dados, basta con comparar un tratado
actual de derecho administrativo con otro de 1840 o un libro
'
actual sobre derecho aeronáutico con otro publicado en 1950.
 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 223
222
semejante. del Sacro Imperio, se aplicaba el derecho romano 4 • Los glo­
En el derecho internacional ha ocurrido algo
muestran de sadores veían en él una suerte de ley universal. En este sen­
La práctica de los Estados y la jurisprudencia
en el derec ho de gentes, del tido, cabe mencionar que comentaristas como BÁRTOLO y BALDO,
manera elocuente la aplicación,
regla s gener ales de derecho, partiendo de las soluciones concretas dadas por los juristas
derecho privado por analogía o de
y de costu mbre s 1• Es­ romanos, elaboraron principios (regulaejuris) aplicables de ma­
en ausencia de tratados internacionales
entre entid ades in­ nera generaP. En la práctica jurídica a partir del siglo XII,
to es bien explicable porque las relaciones
gía con las en particular en materia de arbitraje, era frecuente el reenvío
ternacionales presentan una determinada analo
ntos que son al derecho romano 6•
existentes entre personas privadas. Hay eleme
público, interno
comunes a todo régimen jurídico, sea privado o
nalidad, la ma­
o internacional, como la adquisición de la perso § 5 1 . LA PRÁCTICA INTERNACIONAL
ració n de un acuerdo, el in­
nifestación de voluntad, la celeb ENTRE 1794 Y 1920
cesió n de un derecho, la
cumplimiento de una obligación, la
un derec ho, etcétera.
adquisición de un bien, la extinción de Después de un amplio intervalo, el arbitraje internacional
regla s generales
La aplicación del derecho privado o de reaparece a fines del siglo XVIII. Se puede mencionar como ini­
orígenes del de­
de derecho se ha dado principalmente en los cio de este renacimiento de la práctica arbitral el tratado del
actual. Pero,
recho internacional y ha continuado hasta el siglo 19 de noviembre de 1794 suscripto entre Gran Bretaña y los
ha ido cobrando
a medida que el orden jurídico internacional Estados Unidos de América, conocido generalmente como Tra­
con menos fre-
autonomía, este fenómeno se presenta cada vez tado Jay7•
cuencia. La práctica de los Estados y la jurisprudencia arbitral a
la época de
Si analizamos la comunidad internacional en partir de entonces brindan numerosos ejemplos de reenvío a prin­
ésta estab a confo rmad a prin­ cipios generales de derecho que no tienen un origen conven­
sus orígenes, la alta Edad Media,
ngio, el bizan tino y el cional ni consuetudinario.
cipalmente por tres imperios: el caroli
ia, estos imper ios Uno de los primeros casos en este sentido es el del navío
islámico 2 • En diversos momentos de la histor
ipado s, feudo s "Neptune", decidido en 1797 por la Comisión creada por el
se dividieron dando nacimiento a reinos, princ
ron más de­ artículo VII del Tratado Jay. El Neptune era un buque es­
y otras formaciones políticas. Quienes contribuye
acional fueron tadounidense que había sido apresado por los británicos cuando
cididamente a la formación del derecho intern
de Occidentea transportaba un cargamento de arroz con destino a Burdeos
aquellas entidades surgidas del Imperio Romano
en todas ellas regía o había regido durante la guerra anglo-francesa. Una de las defensas expues­
y del de Oriente. Y como
ba tamb ién, al meno s en forma tas por Gran Bretaña para justificar la captura era el estado
el derecho romano, éste se aplica
ocas. Así, en las relaciones de necesidad en que se encontraba su población. La Comisión
subsidiaria, en sus relaciones recípr
existe ntes en el interior analizó las condiciones que debían darse para invocar un es-
entre los diferentes grupos sociales

Prívate Law Sources and Analogies of In­ 4 VERZIJL, "La base des jugements internationaux au cours de l'histoire"'
1 Las obras de LAU'fERPACHT,
l Principies of Law as R. G.D.I.P., 1955, p. 388.
ternational Law, London, 1927, y de CHENG, Genera 5 VERDROSS, Die Quellen des universellen Volkerrechts, Freiburg i. B.,
ational Courts and Tribunals, London, 1953, suministran
applied by Intern 1973, p. 121.
numerosos ejemplos en este sentido. 6 DE TAUBE, "Les origines de l'arbitrage international. Antiquité et Mo­
2 Conf. AGo, "El pluralismo de la comun
idad internacional en la época
acional (Homenaje al Profesor yen Age", R. d. C., 1932-IV, ps. 58 y 92; GUGGENHEIM, "Jus gentium, jus civile
de su nacimiento", Estud ios de Derecho i11tern
1, ps. 71 y siguientes. et la communauté internationale issue de la divisio regnorum intervenue
Miaja de la Muela), Madrid, 1979, t.
Imper io Carolingio, ver KIENAS T, Deutschland und Frank- au cours des 12• et 13• siecles", C. e St., vol. VII, 1955, p. 20.
3 En cuanto al
g, 7 C. T.S., vol. 52, ps. 245 y siguientes.
reich in der Kaiserzeit (900-1270), Leipzi 1943.
224 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
tado de necesidad y finalmente rechazó el argumento británi­
co 11. Cabe señalar que la Comisión aceptó la existencia del
derecho de necesidad en el orden internacional, pero rechazó
su aplicación en el caso concreto porque, a su criterio, no es­
taban reunidos los requisitos necesarios. El ejercicio del de­
recho de necesidad no estaba entonces regido por ningún tra­
tado ni por ninguna costumbre.
De igual manera, la sentencia arbitral pronunciada por
el Senado de Hamburgo el 21/X/1861 en el caso "Yuille, Shor­
tridge & Co." reconoció los intereses adeudados hasta un monto
igual al capital, fundándose en el derecho común 9•
En el caso "Fabiani", el Presidente de la Confederación
suiza, en su carácter de árbitro, expresó en su sentencia del
30/Xll/1896 que, según las reglas comunes a la mayoría de
las legislaciones, la denegación de justicia comprende tanto
la hipótesis en que la autoridad judicial rehusa ejercer sus
funciones como aquélla en que incurre en un retardo injus­
tificado en pronunciar sentencia 10• La amplitud del peijuicio
sufrido fue también determinada en ese caso según las reglas
mencionadas 1 1 •
El principio de la prescripción liberatoria ha sido aplicado
asimismo por la jurisprudencia internacional. En el caso "Gar­
cía Cádiz" (1885), la Comisión mixta de reclamaciones vene­
zolano-norteamericana lo consideró como un principio univer­
salmente reconocido 1�. De la misma manera, la Comisión mixta
sLA PRADELL..:-PoLITIS, Recueil des arbitrages internationaux, 2� ed., Pa­
ris, 1957, t. 1, ps. 150, 156, 157 y 161.
!1 "• . . Mais, comme, d'apres le droit commun, seul applicable ici, le cu­
mul des intérets arriérés s'arrete lorsqu'ils atteignent le principal (Dig., de
cond. indeb., 12, 6; Code, de usuris, 10, 32), on a díi restreindre les intérets
de ce chef a . . . " (LA PRADELLE-POLITIS, op. cit., t. 11, p. 108).
10 "En consultant les principes généraux du droit des gens sur le déni
de justice, c'est-a-dire les regles communes a la plupart des législations ou
enseignées par la doctrine, on arrive a décider que le déni de justice comprend
non seulement le refus d'une autorité judiciaire d'exercer ses fonctions, et
notamment de statuer sur les requetes qui lui sont soumises, mais aussi
' eme
les retarda obstinés de sa part a prononcer ses sentences . . ." (N.R.G., 2
Série, t. 27, p. 683).
11 N.R. G., 2brnc Série, t. 27, ps. 698 y 699.
12"universally recognized principie" (MooRE, History and Digest of ln­
ternational Arbitrations to which the United States has been a Party", Was­
hington, 1898, t. IV, p. 4203).
Los PRINCfPIOS GENERALES DE DERECHO 225
de reclamaciones ítalo-venezolana decidió en el caso "Gentini"
(1903) aplicar la prescripción liberatoria como un principio ge­
neral de derecho. La sentencia analiza la vigencia de este
principio en el derecho romano y en el derecho civil de las
naciones 13•
En el arbitraje sobre el buque "Montijo" (1875), la sen­
tencia aplicó el principio general conocido bajo la fórmula nul­
lus commodum capere de sua injuria propria 1 4 •
E l tribunal arbitral que decidió l a cuestión del ferrocarril
de Delagoa (1900) resolvió aplicar los "principios generales del
derecho común de las naciones modernas" 15• En ese sentido,
expresó que el principio de la indemnización de los daños e
intereses comprende, según las reglas de derecho universal­
mente admitidas, el daño emergeQ.te y el lucro cesante 16• Asi­
mismo, en el caso del buque "Cape Horn Pigeon" (1902), el
árbitro Tobías Asser manifestó en su sentencia que es un prin­
cipio general del derecho civil aplicable a los litigios interna­
cionales que la reparación de los daños y perjuicios debe con­
sistir en una indemnización que comprenda no sólo los daños
sufridos sino también el lucro cesante 17•
"La buena fe no es menos obligatoria entre las naciones
que entre los individuos en el cumplimiento de los acuerdos"
afirmó el árbitro William Day en el caso "Metzger & Co."
(1900) 111• En la sentencia en el caso "The Salvador Commercial
1 3 R.I.A.A., vol. X, ps. 556 y 557.
14 "no one can be allowed to take advantage of his own wrong" (MooRE,
op. cit., t. 11, p. 1437).
15 "principes généraux du droit commun des nations modernes" (N.R. G.,
2eme Série, t. 30, p. 402).
16 ". . . il ne reste plus qu'un seul principe de droit qui puisse etre ap­
pliqué a la fixation de la 'compensation' a allouer par ce Tribunal; ce principe
ne peut etre que celui des dommages et intérets, du id quod interest, com­
prenant, d'apres les regles de droit universellement admises, le damnum
emergens et le lucrum cessans: le préjudice éprouvé et le gain manqué"
(N. R. G., 2bmc Série, t. 30, p. 407).
17 "Considérant que le principe général du droit civil, d'apres lequel
les dommages-intérets doivent contenir une indemnité non seulement pour
le dommage qu'on a soutfert, mais aussi pour le gain dont on a été privé,
est également applicable aux litiges internationaux . . ." (F.R. , 1902, Appendix
'
1, p. 470).
111 "lt can not be that good faith is less obligatory upon nations than
upon individuals in carrying out agreements" (F.R., 1901, p . 271).
226 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Co." (1902) se consideró como un principio universal, existente
en todo sistema jurídico, que ambas partes en un contrato
han de tener igual derecho de recurrir, en caso de litigio, a
la decisión de un órgano judicial o arbitral. Se añadió además
que el debido proceso ha de comprender la notificación de la
reclamación a la parte demandada, la oportunidad de ser oída
y una decisión jurídicamente fundada 19• El Tribunal permanente
de arbitraje aplicó también en reiteradas oportunidades princi­
pios generales de derecho. Un ejemplo interesante en este sen­
tido es el caso de la indemnización reclamada por Rusia al Im­
perio otomano en virtud del acuerdo preliminar de paz de San
Stéfano (1878) y del tratado definitivo de Constantinopla de 1879.
El Tribunal estableció en esa sentencia ( 1 1/XI/12) el principio
de que las deudas en dinero, líquidas y exigibles, devengan un
interés a título de indemnización desde el momento en que se
reclama expresamente su pago. El Tribunal invocó para ello "las
legislaciones privadas ·de los Estados que forman parte del con­
cierto europeo" 20• Pero, luego señaló también que la correspon­
dencia intercambiada entre Rusia y Turquía demostraba que
aquélla había hecho una remisión de deuda en cuanto a intereses
a favor de esta última. El Tribunal se fundó para ello en las
"reglas del derecho privado común" 2 1 •
En el caso de los "Fondos píos de las Californias", la sen­
tencia del Tribunal permanente de arbitraje ( 14/X/02) aplicó
el principio según el cual, para determinar y precisar los puntos
respecto de los cuales existe cosa juzgada, es preciso tener
en cuenta todo el fallo y no sólo su parte dispositiva. El Tri-
19 F.R. , 1902, p. 871.
2o "Les législations privées des États faisant partie du concert européen
admettent toutes, comme le faisait autrefois le Droit romain, l'obligation
de payer au moins des intérets de retard a titre d'indemnité forfaitaire lors­
qu'il s'agit de l'inexécution d'une obligation consistant dans le payement d'une
somme d'argent fixée conventionnellement, liquide et exigible, et cela au
moins a partir de la mise en demeure du débiteur" (ScoTT, The Hague Court
Reports, New York, 1916, t. 1, p. 545). En otro pasaje de esta misma sentencia,
el Tribunal se fundó en el grand nombre de législations européennes para
reiterar que los intereses se adeudarían sólo a partir de la fecha en que el
Gobierno imperial ruso reclamó el pago de la deuda a la Sublime Puerta
(ScOTT, op. cit., t. 1, p. 546).
En este mismo sentido, ver la sentencia del Tribunal permanente de
arbitraje en el caso de las reclamaciones francesas contra el Perú (ScoTT,
op. cit., t. 11, ps. 204 y 205).
21 "regles de droit privé commun" (SCOTT, op. cit., t. 1, p. 550).
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 227
bunal expresó que este principio no se aplica sólo a las sen­
tencias de los tribunales instituidos por el Estado, sino también
a las decisiones arbitrales internacionales 22 •
En el litigio sobre la isla de Timor, entre Portugal y los
Países Bajos, la sentencia arbitral (25NI/14) indicó algunas
reglas de interpretación de tratados que son similares a las
disposiciones de derecho interno relativas a la interpretación
de los contratos. Después de analizar el derecho de los prin­
cipales Estados de Europa en materia de interpretación de
contratos, la sentencia afirmó: "Es inútil insistir, el derecho
de gentes y el derecho privado son en este punto enteramente
concordantes" 23• La jurisprudencia expuesta constituye sólo
algunos ejemplos de cuál era la práctica en cuanto a la apli­
cación de principios generales de derecho en el siglo xrx y hasta
1920. Los análisis realizados por los autores permiten llegar
a la conclusión de que esta práctica alcanzó las características
de general y constante24 •
§ 52. EL EsTATUTO DEL TRIBUNAL PERMANENTE
DE JUSTICIA INTERNACIONAL
Y LA PRÁCTICA POSTERIOR
El artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones
preveía el establecimiento de un Tribunal permanente de Jus­
ticia internacional . En febrero de 1920 el Consejo de la So­
ciedad de las Naciones designó un Comité consultivo de Ju­
ristas encargado de redactar el Estatuto de dicho Tribunal.
Este Comité deliberó entre el 16 de junio y el 24 de julio de
22 "Considérant que cette regle ne s'applique pas seulement aux juge­
ments des tribunaux institués par l'État, mais également aux sentences ar­
bitrales, r�ndues dans les limites de la compétence fixées par l e compromis;
Cons1dérant que ce meme principe doit, a plus forte raison, etre appliqué
aux arbitrages internationaux . " (Sco·rr, op. cit., t. 1, p. 430).
. .
2:1 "ll est inutile d'insister, le droit des gens comme le droit privé étant
sur ce point entierement concordants" (ScOTT, op. cit. , t. I, p. 582).
24 Para el estudio de la práctica jurisprudencia! anterior a 1920, pueden
consultarse, además de las obras de LAUTt;HPACHT y de CHENG, ya citadas:
SPmoPOULos, Die allgemeinm Rechtsgrundsatze im Volkerrecht, Kiel, 1928,
�s . 1 a 9 y, VE�DIWSS, "Les principes généraux du droit dans la jurisprudence
_
mternatwnale , R.d.C., 1935-11, ps. 207 y siguientes.
228 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
1920 y presentó un proyecto de Estatuto al Consejo de la or­
ganización internacional 25 •
Según el artículo 38, inciso 32, del Estatuto del Tribunal
permanente, éste debía aplicar los "principios generales de de­
recho reconocidos por las naciones civilizadas".
Esta disposición produjo en su momento una verdadera
crisis en la teoría de las fuentes del derecho internacional 26 •
Hasta ese entonces y tal como se ha expuesto más arriba,
había una práctica generalizada en el sentido de aplicar, ade­
más de las normas convencionales y consuetudinarias, los prin­
cipios generales de derecho. Sin embargo, esta circunstancia
no había atraído la atención de la doctrina durante el siglo
XIX y las dos primeras décadas del presente, y la ausencia de
estudios especializados en ese período así lo demuestra.
La aprobación del Estatuto del Tribunal permanente en
diciembre de 1920 provocó un intenso debate doctrinario. Apa­
recieron numerosos estudios27 y el centro de la discusión con­
sistía en determinar si el artículo 38, inciso 32, del Estatuto era
25 Para la documentación sobre esta cuestión, ver Cour Permanente
de Justice lnternationale - Comité Consultatif de Juristes, Proces-uerbaux
des séances du Comité, La Haye, 1920, y Société des Nations, Documents
au sujet de Mesures prises par le Conseil de la Société des Nations aux termes
de l'article 14 du Pacte et de l'Adoption par l'Assemblée du Statut de la
Cour Permanente, Geneve, 1921.
2ti Conf.: VErmnoss, Die Quellen des uniuersellen Volkerrechts, p . 11; GEJ.
GEH, "Die zweite Krise der volkerrechtlichen Rechtsquellenlehre", O.Z.o.R.,
vol. 30, 1979, p. 215.
27 Así, en la década de 1926 a 1936 se publicaron, entre otras, las
obras siguientes: LAUTI!:RPACHT, Priuate Law Sources and Analogies of lnter­
national Law, London, 1927; KuNz, "Zum Begriff der 'nation civilisée' im
modernen Volkerrecht", Z.o.R., t. 7, 1928, ps. 86 y ss.; SPJROPOULOS, Die allge­
meinen Rechtsgrundsiitze im Volkerrecht, Kiel, 1928; BALLADORE PA LLIE RI, 1
"principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni ciuili" nell'art. 38 dello
Statuto della Corte permanente di Giustizia internazionale, Torino, 1931; HAn­
LE, "Die allgemeinen Rechtsgrundsatze im Volkerrecht", Z.o.R., t. 1 1 , 1931,
ps. 206 y ss.; Wou'F, "Les príncipes généraux du droit applicables dans les
rapports internationaux", R.d.C., 1931-II, ps. 483 y ss.; DE REVJTZKY, Les prin·
cipes du droit international tels qu'ils se dégagent de la jurisprudence de
la Cour permanente de Justice internationale, París, 1932; ScERNI, 1 Principi
generali di diritto riconosciuti dalle nazioni ciuili nella giurisprudenza della
Corte permanente di Giustizia internazionale, Padova, 1932; VERDROSs, "Les
príncipes généraux de droit comme source du droit des gens", Annuaire, 1932,
ps. 283 y ss.; RAESTAD, " 'Droit coutumier' et 'príncipes généraux' en droit
international", Acta scandinauica juris gentium, 1933, ps. 61 y ss.; RIPERT,
"Les regles du droit civil applicables aux rapports internationaux", R.d.C.,
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 229
descriptivo del ordenamiento jurídico hasta entonces vigente
o si, por el contrario, introducía un elemento nuevo en el de­
recho de gentes. En el seno del Comité de juristas que redactó
el Estatuto ya se había analizado esta cuestión y, en este sen­
tido, lord Phillimore expresó, haciendo referencia a la juris­
prudencia anterior, que, en general, todos los principios de
derecho común son aplicables a las relaciones internacionales
pues se trata de reglas de derecho internacional28• Hoy el de­
bate ha concluido y la mayoría de la doctrina considera que lo
dispuesto en el artículo 38, inciso 32, del Estatuto del Tribunal
permanente era sólo una descripción de una práctica ya exis­
tente 29.
Una vez establecido el Estatuto del Tribunal permanente,
la práctica convencional30 y la jurisprudencia arbitral aJ reco-
1933-II, ps. 569 y ss.; VON DER HEYDTE, "Glossen zu einer Theorie der allge­
meinen Rechtsgrundsatze", F. W., 1933, ps. 289 y ss.; GRAPIN, Valeur inter­
nationale des príncipes généraux du droit, Paris, 1934; VERDROss, "Les prín­
cipes généraux de droit et le droit des gens", R.D.l. , t. XIII, 1934, ps. 484
y ss.;.L�; FuR, "La coutume et les príncipes généraux du droit comme source
du droit international public", Recueil Gény, t. III, ps. 362 y ss.; VERDROSS,
"Les príncipes généraux du droit dans la jurisprudence internationaJe",
R.d.C., 1935-II, ps. 195 y ss.; CEGLA, Die Bedeutung der allgemeinen Rechts­
grundsiitze {ii.r die Quellenlehre des Volkerrechts, Berlin, 1936; KoPELMANAS,
"Quelques réflexions au sujet de l'article 38, 32, du Statut de la Cour per­
manente de Justice internationale", R. G.D./.P., 1936, ps. 285 y siguientes.
211 "En général tous les príncipes du droit commun sont applicables
aux rapports internationaux. Ce sont en fait des regles de droit interna­
tional" (Cour Permanente de Justice Internationale - Comité Consultatif de
Juristes, op. cit. , p. 316).
29 Conf. : BALLADORE PALLIERI, op. cit., ps. 49 y ss.; SCERNI , op. cit., p. 29;
SPIROPOULOS, op. cit., ps. 1 y ss.; WO L�'F, op. cit., R. d. C., 1931-fl, p. 483; VER·
DROSS, op. cit., Annuaire, 1932, ps. 287 a 289 y R.d.C., 1935-11, p. 220; LAU·
TERPACHT, "Regles générales du droit de la paix", R.d.C., 1937-IV, p. 114;
PAU, "I principi dell'ordinamento interno degli Stati civili nella teoría delle
fonti del diritto internazionale", C. e St., vol. VI, 1954, p. 113; SoRENSEN, "Prín­
cipes de droit international public", R. d. C., 1960-111, p. 18; WALDOCK, "General
Course on Public lnternational Law", R.d.C., 1962-II, p. 57;. GuGGENHEIM,
Traité de Droit international public, 2! ed., Geneve, 1967, t. 1, ps. 297 y ss.;
VEJlDROSS-SJMMA, Uniuerselles Volkerrecht, 3! ed., Berlin, 1984, p. 382; BENA·
DAVA, Derecho internacional público, 3! ed., Santiago de Chile, 1989, p. 27.
30 Ver, p. ej . : HABICHT, Post-War Treaties for the Pacific Settlement of
lnternational Disputes, Cambridge, 1931, ps. 23, 150, 208, 240, 259, 383,
433, 458 y 502 UN!TED NATIONS, Systematic Suruey of Treaties for the Pacific
Settlement o{ lnternational Disputes 1928-1948, ps. 117 a 119.
3 1 Conf. la decisión administrativa n2 I I de la Comisión mixta germa­
no-norteamericana ( liXI/23; R./.A.A., vol. VII, p. 26) y las sentencias arbi-
230 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
nocieron también que el texto de su artículo 38 era una des­
cripción adecuada del derecho internacional vigente. Esta idea
inspiró la nueva redacción dada al artículo 38 del Estatuto
del Tribunal Internacional de Justicia en la Conferencia de
San Francisco. En efecto, el texto actual de esta disposición
comienza así: "La Corte, cuya función es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar . . ."
La frase inicial transcripta nos indica que sus autores con­
sideraron este artículo como una enunciación de las fuentes
ya existentes en derecho de gentes 32• En cuanto al inciso 39
relativo a los principios generales de derecho, la disposición
no sufrió ninguna modificación salvo su numeración, pues pasó
a ser el inciso 1º, párrafo c.
Los principios generales de derecho han sido aplicados por
el Tribunal permanente y por el Tribunal Internacional de Jus­
ticia hasta hoy33. Sin embargo, las sentencias y las opiniones
consultivas de ambos tribunales no suelen mencionar expre­
samente la disposición del artículo 38 relativa a los principios
generales de derecho 34 •
trales e!l os casos de los daños causados a las colonias portuguesas del
�
sur de Afr1ca (31NIV28; R.l.A.A., vol. II, p. 1016), de "David Goldenberg e
hijos" (27/IX/28; R.l.A.A, vol. 11, p. 909) y de los daños inferidos a Portugal
(30NV30; R.l.A.A., vol. 11, p. 1049).
32 El proyecto de enmienda del art. 38 fue propuesto por la delegación
chilena en el seno de la Comisión IV, encargada de la organización judicial
de las Naciones Unidas (Documents de la Conférence des Nations Unies sur
l'organisation internationale, San Francisco, 1945, t. XIII, p. 494). El pro­
yecto fue aprobado por la Comisión y por la Conferencia (op. cit., t. VIII , p. 114
y t. 1, p. 654).
aa Conf. los análisis efectuados por BLONDEL, "Les príncipes généraux
de droit devant la Cour permanente de Justice internationale et la Cour
lnternationale de Justice", Recueil d'études de droit international en hommage
a Paul Guggenheim, Geneve, 1968, ps . 201 y SS., y Mosu:R, "The International
Society as a Legal Commcnity", R.d.C., 1974-IV, ps. 138 y siguientes.
3• En toda la jurisprudencia, sólo es posible hallar una referencia ex­
presa al art. 38, inc. 19, e, en C.I.J., Recueil 1966, p. 47.
Por el contrario, los jueces lo citan expresamente en sus votos indivi­
duales o disidentes. Ver, p. ej.: C.P.J.I., Série A, nq 13, p. 27 (v. dis. de
Anzilotti); Série AIB, n� 70, p. 50 (v. dis. de Anzilotti); Série AIB, nq 71, ps.
137 y 138 (v. ind. de Séfériades, juez ad hoc); C.l.J., Recueil 1950, p. 148
(v. ind. de Sir Arnold McNair); Recueil 1958, p. 107 (v. ind. de Moreno Quin-
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 231
Después de 1920 la jurisprudencia arbitral continuó con
la práctica de aplicar los principios generales de derecho. En­
tre los numerosos ejemplos que es posible hallar, cabe citar
primeramente la sentencia de la Comisión germano-norteame­
ricana sobre el hundimiento del "Lusitania" (1923). En ella
se aplica la regla general de responsabilidad que prescribe la
reparación de todo atentado ilícito contra un derecho privado 35•
En su decisión del lN/25 sobre los bienes británicos en
la zona española de Marruecos, Max Huber aplicó el principio
general que reconoce el nacimiento de obligaciones quasi ex
contractu 36•
El 14/II/27 el Tribunal arbitral mixto greco-búlgaro con­
sideró a la prescripción liberatoria como una regla de derecho
positivo admitida por todas las legislaciones 37•
En las decisiones n••· 5 a 8 del 13/I/32 el Tribunal admi­
nistrativo de la Sociedad de las Naciones resolvió, de acuerdo
con los "principios generales de derecho reconocidos por los
Miembros de la Sociedad de las Naciones", que un contrato
no puede ser modificado unilateralmente por una parte sin
el consentimiento de la otra311•
La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu­
manos del 10 de septiembre de 1993 en el caso "Aloeboetoe
y otros" resolvió algunas cuestiones controvertidas recurriendo
a los principios generales de derecho. Se trataba de siete per­
sonas que habían sido asesinadas por el ejército de Suriname,
que las confundió con guerrilleros. Las víctimas pertenecían
a la tribu saramaca y vivían en el interior del país. El tribunal
debía fijar la indemnización correspondiente y determinar quié­
nes eran los sucesores de aquéllas. Para la decisión de ambos
tana); Recueil 1962, p. 43 (v. ind. de Alfaro); Recueil 1966, p. 295 (v. dis.
de Tanaka); Recueil 1969, ps. 134 y 135 (v. ind. de Ammoun); Recueil 1973,
p. 250 (v. dis. de Ammoun); Recueil 1984, p. 448 (v. ind. de Nagendra Singh)
y p. 464 (v. ind. de Mosler).
as "lt is a general rule of both the civil and the common law that every
invasion of prívate right imports an injury and that for every such injury
the law gives a remedy" (R.l.A.A., vol. VII, p. 35).
3 6 R.l.AA., vol. 11, p. 682.
37 "une re le de droit positif admise par toutes les législations" (caso
�
"Sarropoulos c/Etat bulgare", T.A.M., t. VII, p. 51).
38 "the general principies of law which are recognized by the Members
of the League of Nations" (A.D., 1931-32, p. 409).
232 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
temas aplicó los principios generales de derecho previstos en
el artículo 38, inciso 1º, e, del Estatuto del Tribunal Interna­
cional de Justicia. Respecto de los daños materiales causados,
la sentencia afirma que, según un principio general de dere­
cho, ella comprende tanto el daño emergente como el lucro
cesante 39 y aplicó dicho principio para fijar su monto.
En materia de procedimiento arbitral, también es posible
hallar ejemplos de aplicación de principios generales. Así, en
cuanto a medios de prueba, el Tribunal Internacional de Jus­
ticia afirmó en el litigio relativo al estrecho de Corfú que las
presunciones de hecho, o indicios o pruebas circunstanciales
(circumstantial euidence), son admitidos en todos los sistemas
jurídicos e hizo aplicación de uno de estos medios de prueba 40•
La decisión n2 23 del 24NI/29 de la Comisión franco-mexicana
de reclamaciones invocó también en una cuestión de procedi­
miento el principio general de derecho de que nadie puede
prevalerse en su favor del incumplimiento de las obligaciones
jurídicas a su cargo 4 1 •
Pese a la práctica general expuesta, una parte de la doc­
trina niega la existencia de los principios generales de derecho
en el orden jurídico internacional. Los autores que objetan
esta concepción son principalmente los representantes de la
escuela voluntarista 42• Ellos parten de la idea fundamental
de que toda norma jurídica internacional debe tener como ori­
gen el consentimiento de los Estados. Por ello, los principios
generales de derecho, en la medida en que no se han formado
mediante el consentimiento expreso o tácito de los Estados,
no configurarían una fuente del derecho internacional. Estos
autores sostienen, en general, que el artículo 38, inciso 1 º, e,
a9 C.I.D.H. , Serie C, n9 15, párrafo 50. La sentencia invoca los pre­
cedentes del ferrocarril de Delagoa y del buque Cape Horn Pigeon citados
supra en las notas 15 a 17 de este capítulo.
40 C.l.J., Recueil 1949, p. 18.
Sobre este tema, ver FERRARJ BnAVO, La proua nel processo internazio­
nale, Napoli, 1958, ps. 106 y siguientes.
41 R.I.A.A., vol. V, p. 560.
42 ANZILO'rTI , Corso di Diritto internazionale, 3� ed., Roma, 1928, t. I ,
ps. 106 a 108; CAVAGLII>RI, "Regles générales d u droit d e la paix", R.d. C.,
1929-l, p. 544; STRUPP, "Le droit du juge international de statuer selon l'équi­
té",R.d.C., 1930-111, p. 452 y "Les regles générales du droit de la paix",
R.d.C., 1934-I, p. 336.
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 233
sólo tiene valor de fuente de derecho porque el Estatuto del
Tribunal, que es un tratado, así lo dispone. Es decir, que los
principios generales de derecho serían una fuente jurídica sólo
para aquellos Estados que son parte de dicho Estatuto.
La doctrina soviética niega también los principios gene­
rales de derecho. Tunkin, quizás su autor más representativo,
niega la existencia de principios jurídicos comunes a Estados
pertenecientes a sistemas económicos distintos, como el socia­
lismo y la libertad de mercado, y por consiguiente, sostiene
la inexistencia de los principios generales previstos en el ar­
tículo 38, inciso 1º, e, del Estatuto. Tunkin afirma que aunque
puedan hallarse en estos sistemas reglas que, en apariencia,
son análogas, los principios generales que subyacen en ellas
son diferentes 43• Según surge de la nota que antecede, estas
enseñanzas de la doctrina soviética son anteriores a los acon­
tecimientos que se iniciaron en E uropa oriental a fines de 1989.
Hoy parece que esta antinomia de sistemas ya no es tal.
§ 53. Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
COMO NORMAS JURÍDICAS
Los juristas utilizan el término "principio" en sentidos di­
versos en sus exposiciones teóricas del derecho y en los dic­
támenes y alegatos en que lo aplican. Así, la expresión "prin­
cipio" es .empleada para referirse a las características
principales, a las propiedades fundamentales o a los rasgos
más importantes de un orden jurídico, y se la usa también
cuando alguien se refiere al propósito o al fin perseguido por
una ley. En otros contextos jurídicos, el término "principio"
está vinculado con la idea de axioma, de postulado evidente,
como cuando se habla del principio nulla poena sine lege.
43 TuNKIN, "Co-existence and lnternational Law", R.d.C., 1958-111, ps.
23 y ss.; " 'General Principies of Law' in International Law", Internationale
Festschrift für Alfred Verdross, München-Salzburg, 1971, p. 527; "lnterna­
tional Law in the lnternational System", R.d.C., 1975-IV, p. 102.
Conf. también: Akademie der Wissenschaften der UdSSR (Rechtsins­
titut), Volkerrecht, Berlín, 1960, p. 6.
Sobre la concepción socialista de los principios generales de derecho,
ver StNAGRA, "1 principi generali di diritto nelle concezioni socialiste del diritto
internazionale", C. e St. , vol. XV, 1978, ps. 418 y siguientes.
234 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
"Principio" es empleado también para referirse a una máxima
o a un proverbio que viene de la tradición jurídica. Se lo usa
además para expresar generalizaciones obtenidas a partir de
las reglas del sistema, para designar pautas a las que se atri­
buye un contenido manifiestamente justo y para referirse a
disposiciones constitucionales que tienen sólo valor programá­
tico. Esta enumeración no agota todos los sentidos en que el
vocablo "principio" es usado en el ámbito jurídico, pero sirve
para ejemplificar algunos de los varios significados que los
juristas generalmente le asignan.
Así como en la ciencia del derecho el término "principio"
es empleado con significados diversos, se ha planteado también
la cuestión de saber si en el derecho positivo existen "prin­
cipios" y si éstos son algo diferente de las normas. Esta cues­
tión consiste en determinar si el orden jurídico está constituido
por normas y principios o sólo por las primeras44•
En el derecho internacional, el término "principio" es uti­
lizado también en varios sentidos. El que aquí nos interesa
es el uso de este término dentro de la expresión "principios
generales de derecho". Si se analiza la práctica de los siglos
XIX y xx en esta materia, se puede comprobar que los principios
generales de derecho cumplen la función y actúan como normas
jurídicas. Se trata realmente de normas jurídicas, al igual que
aquellas otras que reconocen un origen convencional o con­
suetudinario. La jurisprudencia arbitral los ha considerado
siempre de esta manera. Una prueba elocuente en este sentido
está dada por el fenómeno que consiste en que numerosas pres­
cripciones que, a principios de siglo, se aplicaban como prin­
cipios generales de derecho, adquirieron luego el carácter de
normas consuetudinarias y actualmente son normas conven­
cionales. Un ejemplo de ello son muchas de las disposiciones
de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
(1969). En lo que hace, pues, a la expresión "principios ge­
nerales de derecho", no cabe duda de que se trata de una ca­
tegoría de normas, análogas a las demás que integran el orden
jurídico internacional.
44 Ver, en este sentido, el interesante debate entre DwoRKIN ("The Model
of Rules", University of Chicago Law Review, t. 35, 1967-68, ps. 14 y ss.) Y
CARRIÓ (Principios jurídicos y positivismo jurtdico, Buenos Aires, 1970).
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 235
En la práctica internacional, la noción de principios ge­
nerales de derecho debe ser distinguida de otros conceptos que
se suelen presentar. En primer lugar, es preciso diferenciar
entre los principios generales de derecho y los principios ge­
nerales del derecho internacional. Estos últimos son las nor­
mas fundamentales del derecho de gentes, tienen un origen
consuetudinario y, por lo tanto, se hallan previstos por el ar­
tículo 38, inciso 1º, b, del Estatuto45 • Tal es, por ejemplo, el
principio de la libertad de los mares.
En esta materia, algunos juristas sostienen que existen
principios generales de derecho que derivan de la estructura
o del sistema del orden internacional46• Este orden jurídico
está constituido por normas, cada una de las cuales tiene un
contenido determinado, que es lo que la norma define o lo
que ella prescribe como prohibido, permitido u obligatorio47•
Ahora bien, del sistema que las normas configuran no puede
deducirse un principio general con un contenido distinto de
aquél que ellas poseen. Si de un conjunto de prescripciones
se deduce otra, el contenido de esta última ya se hallaba im­
plícito en el conjunto mencionado. Por ello, del sistema de
normas que configuran el orden jurídico internacional no puede
deducirse otra norma o principio general que defina o prescriba
algo no previsto por una norma del sistema. Esa manera de
pensar recuerda el Geist des romischen Rechts del ilustre voN
IHERING. Este propone descomponer los diversos institutos ju­
rídicos y las normas que a ellos se refieren en sus "elementos
lógicos". Luego, mediante un proceso de recomposición, llega
a engendrar nuevos conceptos jurídicos que podrían tener un
contenido más amplio que los institutos y las normas origi­
nales.
Un ejemplo de esa manera de razonar se puede hallar
en el litigio entre Senegal y Guinea-Bissau que fue decidido
por la sentencia arbitral del 3 1 de julio de 1989. Este último
país sostenía que un tratado de límites suscripto por un Estado
colonial sólo podía ser opuesto al Estado sucesor si tenía cierta
45 Conf.: C.P.J.I. , Série A, nq 10, ps. 16 y 17. Ver también SoRENSEN,
Les sources du droit international, p. 112; VEHOIWSS-StMMA, op. cit., p. 386.
46 Ver, p. ej., MosLtm, op. cit., R.d.C., 1974-IV, ps. 148 y siguientes.
47 El término "contenido" es utilizado aquí como sinónimo de ámbito
de validez material de la norma jurídica.
236 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
antigüedad. En apoyo de su tesis, Guinea-Bissau no invocaba
ninguna norma jurídica internacional, sino que se basaba en
la lógica de la "institución" de la sucesión de Estados. El tri­
bunal rechazó esa tesis y manifestó que Guinea-Bissau no ha­
bía podido probar en el arbitraje la existencia de ninguna nor­
ma de derecho internacional que exigiera tal condición 4 8•
Uno de los árbitros, que no compartió la decisión del tribu­
nal, precisó la pretensión guineana en los términos siguientes:
"La sentencia decide (. . . ) que 'Guinea-Bissau no ha
podido probar en este arbitraje la existencia de ninguna
norma de derecho internacional que exija esta condición'
(. . . ). Hay aquí un error. En primer lugar, Guinea-Bissau
no ha sostenido 'la existencia de una norma de derecho
internacional'. Ella no ha invocado una norma, sino la
lógica de la institución" 49•
Contrariamente a la concepción de Guinea-Bissau y a la
del árbitro disidente, la "institución" no contiene otras pres­
cripciones que aquéllas establecidas en las normas que la cons­
tituyen. La institución, como algo distinto de las normas ju­
rídicas que la configuran, no existe. Igualmente, el sistema
o la estructura del derecho internacional no contiene más pres­
cripciones o definiciones que aquéllas contenidas en las normas
jurídicas que lo componen. Por ello, no parece acertado afir­
mar que existen principios generales de derecho que pueden
ser derivados del sistema del orden jurídico internacional y
que son distintos de las normas del sistema. Si algún principio
general de derecho puede ser deducido de aquél, ya está con­
tenido en las normas jurídicas que lo configuran.
No se pueden incluir tampoco en la categoría indicada en
el artículo 38, inciso lQ, e, del Estatuto aquellas normas jurí­
dicas que, según su contenido, son principios generales de dere­
cho, pero que han sido creadas de otra manera. En efecto, y
tal como ya se ha expresado, hay normas convencionales y con-
48 R.G.D.I.P., 1990, p. 258.
49 "La sentence décide (. . . ) que 'la Guinée-Bissau n'a pu prouver, au
cours de cet arbitrage, l'existence d'aucune norme de droit international exi­
geant cette condition' ( . . . ). 11 y . a la une erreur. Tout d'abord la Guinée­
Bissau n'a jamais soutenu (. . . ) 'l'existence d'une norme de droit interna­
tional'. Elle a invoqué non pas une norme mais la logique de l'institution"
(v. dis. del árbitro Bedjaoui, párrafo 53).
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 237
suetudinarias que han consagrado principios generales de de­
recho. Estas normas no pertenecen a la categoría del artículo
38, inciso 1º, e, sino que deben ser incluidas en los parágrafos
a o b de dicho inciso (tratados o costumbre). Por la misma
razón, no son principios generales de derecho en el sentido
del artículo 38, inciso 1º, e, aquéllos que han sido aprobados
mediante la resolución de una organización internacional. Al
igual que en el caso anterior, se trata aquí de resoluciones
de organizaciones internacionales que tienen como contenido
principios generales de derecho pero que, por su modo de crea­
ción, no pueden ser tenidos por tales 50•
Es preciso distinguir asimismo entre los principios gene­
rales de derecho y un cierto "derecho privado general" al que
ha recurrido a veces el Tribunal de La Haya. En ciertos li­
tigios, éste ha tenido necesidad de aplicar el derecho interno
de un Estado. Si bien el Tribunal está facultado para hacerlo,
se ha mostrado siempre renuente en aplicar un derecho estatal
determinado. En algunos casos en que ha debido examinar
la validez de un acto jurídico según el derecho interno de un
Estado, no ha aplicado una norma de ese orden jurídico sino
que ha preferido recurrir a un "derecho privado general", cuya
existencia es discutible 51 •
No pueden tampoco ser tenidos como principios generales
de derecho ciertos principios que, según un tratado interna­
cional, deben ser aplicados en un caso concreto. Por ejemplo,
en el artículo 4 del compromiso arbitral del 2/II/1897 entre
Gran Bretaña y Venezuela se estipulan ciertas reglas que el
árbitro debía aplicar para decidir el litigio sobre una zona de
la Guayana 52• Resulta claro que se trata aquí de reglas que
50 VERDROss-SJMMA estiman que las resoluciones de las organizaciones
internacionales y el consenso son modos cómo los Estados reconocen los prin­
cipios generales de derecho (op. cit., p. 386). A nuestro modo de ver, cuando
un principio general de derecho es incluido en un tratado, en una costumbre,
en una resolución de una organización internacional o en un acto unilateral,
deja de ser un principio general en el sentido del art. 38, inc. 12, e, del Estatuto
Y pasa a ser, desde el punto de vista formal, otra fuente de derecho.
5 1 P. ej. en C.P. J .!. , Série A, n2 5, p. 30, el Tribunal analizó la validez
de un contrato de concesión a la luz "des príncipes qui semblent etre gé­
néralement admis en matiere de contrata". Comp. también C. l. J. , Recueil
1970, p. 37.
52 N.R.G. , 21!rne Série, t. 29, p. 583.
238 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
tienen su fundamento jurídico en un tratado internacional y
no de principios generales de derecho.
Por último, los principios generales de derecho, como nor­
mas jurídicas que son, deben ser diferenciados de otras leyes
pertenecientes a ámbitos ajenos al Derecho. Así, es preciso
distinguirlos de las leyes de la lógica. Es posible que algunas
reglas lógicas, como el modus ponens, el principio de no con­
tradicción o la ley de De Morgan, sean consideradas como prin­
cipios generales en materia de interpretación. Pero, en rigor
de verdad, las reglas lógicas son meras leyes formales que
no forman parte del orden jurídico.
§ 54. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE DERECHO
En la mayor parte de los órdenes jurídicos hay una o más
normas que permiten reconocer cuáles son las otras pertene­
cientes a cada uno de aquéllos. Dichas normas indican alguna
característica particular que permite identificar a las demás
como pertenecientes al orden jurídico en cuestión. Por ejemplo,
un elemento para reconocer las normas puede ser el haber
sido aprobadas por el Parlamento, o haber sido dictadas por
el jefe del Estado, o haber sido publicadas en el diario oficial,
o que sus prescripciones estén contenidas en un libro sagrado.
Las normas que suministran las características o los criterios
para identificar o reconocer las otras que forman parte del
sistema se denominan reglas de reconocimiento. Todo orden
jurídico desarrollado cuenta con reglas de reconocimiento.
Hay, por el contrario, algunos órdenes jurídicos primitivos que
carecen de ellas 53•
Según se ha expuesto en capítulos anteriores, el derecho
internacional cuenta con reglas de reconocimiento que permi­
ten identificar, por ejemplo, las normas creadas por tratados
internacionales y por resoluciones de las organizaciones in­
ternacionales 54, pero no hay ninguna regla que permita iden­
tificar el derecho consuetudinario55•
53 Sobre esta cuestión, ver HART, The Concept of Law, Oxford, 1961,
ps. 77 y ss., y supra, § 1, b.
54 Conf. supra, §§ 4, 5 y 33.
55 Conf. supra, § 14.
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 239
Se plantea ahora la cuestión de determinar si en el derecho
de gentes hay alguna regla de reconocimiento que permita iden­
tificar los principios generales de derecho o si, por el contrario,
éstos forman parte, junto con el derecho consuetudinario, de
lo que se ha denominado el derecho espontáneo.
La ubicación de los principios generales de derecho dentro
de la teoría general de las fuentes del derecho internacional
es una de las cuestiones más debatidas aún actualmente 56•
Por diversas razones, numerosos autores niegan la existencia
de ciertas características que permitan reconocer los principios
generales de derecho. Entre esas opiniones, hay dos que me­
recen nuestra atención debido a los análisis de que son pre­
cedidas y que aquí mencionaremos. MAREK, FuRRER y MARTIN
se ocupan de este tema en el Repertorio de decisiones y de
documentos del Tribunal permanente de Justicia internacional.
Al examinar las fuentes del derecho internacional, distinguen
entre el procedimiento de creación de normas y las normas
ya creadas. Pero, al referirse a los principios generales de
derecho, consideran que no es posible efectuar esta distinción
y sólo se ocupan de ellos como normas ya establecidas57• VrnALLY,
por su parte, estima que los principios generales de derecho
son "fuentes materiales de naturaleza jurídica"5H. Este explica
que las fuentes materiales son elementos exteriores al derecho
internacional como, por ejemplo, los datos sociales, morales
e ideológicos. Del mismo modo, los principios generales son,
según VIRALLY. ajenos al derecho de gentes pues están cons­
tituidos por principios comunes al conjunto de los sistemas
jurídicos internos. Por esta razón, los considera como una
fuente material que aporta elementos jurídicos al derecho in­
ternacional.
56 Ver, en este sentido, VJTÁNYI, "Les positions doctrinales concernant
le sens de la notion de 'príncipes généraux de droit reconnus par les nations
civilisées'", R.G.D.I.P., 1982, ps. 48 y siguientes.
57 MAR�;K, FuRRER y MARTIN, Les sources du droit international (Réper­
toire des décisions et des documents de la procédure écrite et orale de la
Cour permanente de Justice internationale et de la Cour Internationale de
Justice; Série I, vol. 2), Geneve, 1967, p. 9.
511 VmALLY, "Panorama du droit international contemporain", R.d.C. ,
1983-V, p. 171.
240 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
A nuestro modo de ver, los autores mencionados llegan
a las conclusiones indicadas porque identifican las fuentes for­
males, o sea los modos de formación del derecho, con ciertos
procedimientos dinámicos de creación jurídica como son el pro­
cedimiento legislativo o el convencional. Esta noción de fuente
formal no cubre las formas de creación de derecho que se pre­
sentan en todos los órdenes jurídicos como, por ejemplo, el
derecho canónico y el derecho internacional. En este sentido,
para describir fielmente la realidad, conviene abandonar esa
idea de fuente de derecho y, en su lugar, valerse de las reglas
de reconocimiento, las cuales se hallan en todos los órdenes
jurídicos desarrollados y, en cierta medida, también en el de­
recho de gentes. La regla de reconocimiento suministra ciertas
características que nos permiten identificar las normas del sis­
tema. Pero, estas características no consisten sólo en haber
sido creadas mediante tal o cual procedimiento, sino que pue_,
den consistir también en que sus prescripciones derivan de
cierto texto tenido como fundamental59• En este caso, puede
ocurrir también que ese texto cambie, posibilitando así que
nuevas prescripciones puedan derivarse de él.
§ 55. LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE DERECHO
Según el resultado de nuestra investigación, es posible ha­
llar ciertas características comunes de los principios generales
de derecho que permiten identificarlos como tales y distinguir­
los de las · otras normas del orden jurídico internacional.
Los principios generales de derecho se aplican en el de­
recho internacional de manera supletoria, esto es, cuando no
resulta aplicable al caso en cuestión ninguna otra norma 60•
Por ello, si se desea identificar los principios generales de de­
recho entre todas las normas que configuran el orden jurídico
internacional, es preciso primeramente prescindir del derecho
consuetudinario y de todas aquéllas que se han formado me­
diante un procedimiento determinado: tratados, actos unilatera­
les, resoluciones de organizaciones internacionales, sentencias
59 Conf. HART, op. cit., p. 92.
so Conf. infra, § 56.
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 241
arbitrales y judiciales. Una vez efectuada esta eliminación,
es posible identificar, entre las restantes, los principios ge­
nerales de derecho recurriendo a ciertas características que
no se refieren a la forma cómo han sido creados, sino a su
origen y a su contenido. Ellas son las siguientes:
a) Generalización de normas jurtdicas pertenecientes al
derecho interno. El examen de la práctica anterior a 1920
-
muestra que los principios generales aplicados tenían su origen
en los ordenamientos jurídicos internos. Esta idea predominó
también en el Comité de juristas encargado de elaborar el Es­
tatuto del antiguo Tribunal permanente. De las actas de se­
siones de dicho Comité se puede deducir que la tendencia que
prevaleció en su seno fue la representada por los miembros
anglosajones, Root y lord Phillimore. Este último explicó al
Comité que los principios generales considerados por el pro­
yecto de Estatuto eran aquéllos aceptados por los Estados in
foro domestico 61 •
La jurisprudencia reconoce que los principios generales de
derecho tienen su origen en el derecho interno de los diferentes
Estados 62 • La doctrina, en general, comparte igualmente esta
tesis. Si bien existe toda una serie de teorías sobre el fun­
damento de su validez, la mayoría de los autores está de acuer­
do en que los principios generales de derecho son los aceptados
por los Estados en sus órdenes jurídicos internos 6 3•
Los principios de derecho interno que conforman los prin­
cipios generales de derecho son principalmente los relativos
61 Cour Permanente de Justice lnternationale - Comité Consultatif de
Juristes, Proces-uerbaux des séances du Comité, ps. 335 (opinión de lord Phil­
limore) y 344 (texto presentado por Root).
62 Conf. la exposición de la jurisprudencia efectuada por RoussEAU, Droit
international public, Paris, 1970, t. 1, ps. 380 a 388. Las obras ya mencio­
nadas de LAUTERPACHT y de CHENG confirman ampliamente esta opinión.
63 Conf. : ScERNI, op. cit., p. 14; RIPERT, op. cit., R.d.C., 1933-II, p. 580;
RAE&"TAU, op. cit., Acta scandinavicajuris gentium, 1933, ps. 72 y 73; ScHEUNER,
"L'influence du droit interne sur la formation du droit international", R.d.C.,
1939-II, p. 157; GuGGENHEIM, "Contribution a l'histoire des sources du droit
des gens", R.d.C., 1958-11, p. 78; SoRENS¡.;N, "Principes de droit international
public", R.d.C., 1960-III, ps. 18 y ss.; VIRALLY, op. cit., R.d.C., 1983-V, p. 171;
PAU, Le droit interne dans l'ordre international, Napoli, 1985, ps. 34 y 35;
BENADAVA, op. cit. , p. 27.
242 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
al derecho civil y al procedimiento civil, aunque pueden per­
tenecer también a otras ramas del derecho 64 • En cuanto al
derecho civil, existe una analogía entre el régimen de los con­
tratos y el de los tratados internacionales, entre el derecho
sucesorio y la sucesión de Estados, entre la responsabilidad
civil y la responsabilidad internacional y entre las disposiciones
sobre la adquisición de la posesión y del dominio y las que
se refieren a la adquisición de la soberanía territorial 65 • Res­
pecto del orden procesal, el derecho de gentes ha tomado prin­
cipios tales como el de la cosa juzgada y los que rigen el onus
probandi y ciertos medios de prueba 66 •
Tal como se ha expresado, los principios que configuran
los principios generales de derecho tienen su origen en el de­
recho interno. Conviene subrayar que se trata aquí de normas
jurídicas en vigor en los órdenes internos. No es necesario
que sean leyes, sino que pueden ser decretos, costumbres o
resoluciones administrativas, pero lo importante es que sean
normas jurídicas vigentes.
Si bien los principios generales de derecho provienen del
derecho interno de los Estados, su contenido no es idéntico
al de las prescripciones que los han inspirado. Los principios
generales son una generalización de las normas jurídicas in­
ternas. Cada una de éstas es despojada de sus elementos par­
ticulares. Se obtiene así un conjunto de principios fundamen­
tales que aparecen como constantes en un número considerable
de legislaciones. Estos son precisamente los elementos uní-
64Conf. C.I.J., Recueil 1966, ps. 294 y 295 (v. dis. de Tanaka).
65 Ver, p. ej ., la aplicación de los principios de buena fe en el cumpli­
miento de las obligaciones en C.P.J.l. , Série A, nv 7, ps. 30 y 37 a 39; C.I.J.,
Recueil 1974, ps. 268 y 473; Recueil 1988, p. 105; y R.G.D.I.P. , 1990, ps. 247
y 250, de inadimplenti non est adimplendum en C.P.J.!., Série A/B, n� 70,
p. 50 (v. dis. de Anzilotti), y del de sucesión de Estados en C.P.J.I., Série
A, nv 7, p. 41. En este sentido, ver el estudio de LAU'l'ERPACHT en la parte
II de su obra Prívate Law Sources and Analogies of lntemational Law, ps. 91
y siguientes.
66 Ver, p. ej ., una aplicación de los principios de cosa juzgada en C.P.J.l.,
Série B, nv 11, ps. 28 y 31 y C.I.J., Recueil 1954, ps. 53, de nulidad de sen­
tencia en C.l.J. , Recueil 1954, p. 65 (v. ind. de Winiarski) y del de nemo
judex in re sua en C.P.J.I., Série B, n2 12, p. 32. En cuanto a Jos principios
generales derivados del procedimiento civil, ver LAU1'BRPACH1', op. cit. , ps. 203
y siguientes.
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 243
versalizables que pasan a configurar el principio general en
el orden jurídico internacional67• En este sentido, se suele
mencionar el voto individual de Sir Arnold McNair anexo a
la opinión consultiva del Tribunal Internacional de Justicia
del l lNII/50. Este afirma que el derecho internacional ha to­
mado y continúa tomando un gran número de reglas de los
sistemas de derecho privado. Expresa también que cuando el
orden internacional recurre a esta fuente, no toma la insti­
tución tal cual se presenta en los órdenes jurídicos internos,
sino solamente sus principios 6".
La generalización que se lleva a cabo a partir de las normas
de los derechos internos tiene como resultado, según ya se ha
señalado, que se presenta una diferencia entre el contenido del
principio general de derecho y el de las normas jurídicas internas.
Esta diferencia en el contenido de las normas jurídicas es uno
de los elementos que permite distinguir con cierta precisión entre
los casos de creación de una norma consuetudinaria mediante
leyes internas y aquéllos de formación de un principio general
de derecho. En efecto, las leyes internas tienen un contenido
similar al de la costumbre a la que han dado origen mientras
que el principio general de derecho es sólo una generalización
de las normas jurídicas internas.
b) Reconocimiento por la generalidad de los miembros de
la comunidad internacional. Los principios generales de
-
derecho, según se ha expresado, se forman mediante una ge­
neralización de las normas provenientes del derecho interno
de los Estados. Pero, esta generalización no toma como base
un solo orden jurídico. Cuando el Comité consulti-vo de Ju­
ristas trató esta cuestión en 1920, lord Phillimore hizo refe­
rencia a principios generales "aceptados por todas las nacio­
nes" 69 y el artículo 38, inciso 3º, del Estatuto finalmente
67 Conf.: DE VISSCHER, Théories et réalités en droit international public,
París, 1953, p. 426; SoRENSEN, op. cit., R.d.C., 1960-111, p. 25; VERmwss, Die
Quellen des uniuersellen Volkerrechts, p. 127.
68 C. J.J., Recueil 1950, p. 148. Ver también C.I.J., Recueil 1970, p. 66,
nota 4 (v. ind. de Sir Gerald Fitzmaurice).
69 " . . . les príncipes généraux visés par le n2 3 sont ceux qui sont ac­
ceptés par toutes les nations in foro domestico . . . " (Cour Permanente de
Justice Internationale - Comite Consultatif de Juristes, op. cit., p. 335).
244 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
aprobado hablaba de principios generales "reconocidos por las
naciones civilizadas".
La doctrina considera generalmente que "nación civilizada"
es todo Estado que pertenece a la comunidad internacional y
que, en sus relaciones para con los otros Estados, se ajusta
a las normas del derecho de gentes 70• La concepción de "nación
civilizada" obedece a una época ya superada en las relaciones
internacionales en la que se solía distinguir entre los miembros
de la comuni�ad internacional, originariamente formada sólo
por las potencias cristianas de Europa, y los demás pueblos.
La comunidad internacional fue aumentando progresivamente
al ingresar en ella los Estados Unidos de América, las naciones
de América latina y los pueblos de Oriente. El proceso de des­
colonización, que casi ya ha concluido, y el ingreso de los nuevos
Estados en el seno de las Naciones Unidas han hecho que la
comunidad internacional haya adquirido un carácter universal.
Por lo tanto, la noción de "nación civilizada" fundada en el
concepto de Estado perteneciente a la comunidad internacional
es hoy prácticamente una tautología pues no puede afirmarse
que existan naciones situadas fuera de ella 71 •
Cabe preguntarse ahora qué número de Estados ha de
reconocer en sus órdenes jurídicos determinadas normas para
que se forme un principio general de derecho. Si se recurre
a la práctica jurisprudencia! para precisar cómo los tribunales
internacionales comprueban la existencia de un principio ge­
neral de derecho, no se obtiene mucha información. Las sen­
tencias dan la impresión de que los jueces se basan a menudo
en su propia intuición, inspirados seguramente por los sistemas
jurídicos que les resultan más familiares. Los jueces, en ge­
neral, no indican explícitamente el procedimiento seguido para
comprobar la existencia de los principios generales en que fun­
dan su decisión 72•
70 KuNz, "Zum Begriff der 'nation civilisée' im modernen Volkerrecht"
Z.o.R., t. VII , 1928, p. 96; ScHJNDLER, "Volkerrecht und Zivilisation", Schw.J.i.R.,
1956, p. 90.
71 Conf. C.l.J., Recueil 1969, ps. 132 a 134 (v. ind. de Ammoun); Recueil
1970, p . 309 (v. ind. de Ammoun).
72 SoRENSEN, "Príncipes de droit international public", R.d.C., 1960-III,
p. 18; BoTHE, "Die Bedeutung der Rechtsvergleichung in der Praxis inter­
nationaler Gerichte", Z.a.o.R. V., 1976, p. 283.
Existen, sin embargo, algunas excepciones. Ver, p. ej. , C.P.J.l., Série
A!B, nº 62, ps. 49 y 50 (v. ind. de Séfériades, juez ad hoc); Série A/B, nº
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 245
La conducta de los tribunales internacionales en esta ma­
teria no puede ser interpretada como una actitud arbitraria,
sino que tiene su explicación. Si se examinan los principios
generales que la jurisprudencia aplica, se podrá comprobar que
se trata de principios que son fundamentales en todo orden
jurídico y que, en la mayoría de los casos, tienen su origen
en el derecho romano. Este sirvió de base a los códigos de
los países que adoptaron el sistema continental europeo y ha
inspirado, aunque en menor medida, el common law. Por esta
razón, se trata de principios que, a criterio de quien posee
una formación jurídica, aparecen como evidentes. Así, no pa­
rece que sea necesario emprender un estudio de derecho com­
parado para demostrar la vigencia de principios tales como
los de res ínter alios acta, res judicata o qui propriam turpi­
tudinem allegat non est audiendus. A veces, se trata de prin­
cipios tan ampliamente conocidos que la j urisprudencia los ha
calificado como principios de "sentido común" 73•
En aquellos casos en que no resulta evidente que un prin­
cipio general reconoce como origen normas vigentes en la casi
totalidad de los órdenes jurídicos estatales, es preciso realizar
un análisis de derecho comparado 74• La tarea no consiste en
buscar de manera mecánica una coincidencia en el texto de
las normas pertenecientes a los distintos órdenes jurídicos in­
ternos, sino que lo esencial es poder determinar un fondo co­
mún al conjunto de los derechos internos analizados. Se trata
de precisar la ratio legis y los principios fundamentales que,
en los distintos órdenes jurídicos internos, son comunes a una
70, ps. 76 y 77 (v. ind. de Hudson); C.l.J. , Recueil 1973, p. 249 (v. dis. de
Ammoun).
73 "That general principie of law is, in turn, no more than a principie
of common sense" (C.!. J. , Recueil 1957, p. 50, v. in d. de Lauterpacht). Conf.
también las decisiones de la Comisión de reclamaciones mexicano-nortea­
mericana en Jos casos "Mallén" (R.l.A.A., vol. IV, p. 182) y "Kling" (R.l.A.A. ,
vol. IV, p . 582).
74 Conf.: SORENSEN, "Príncipes de droit international public", R.d.C.,
1960-111, p. 23; SEIDL-HOHENVF.LDERN, "Die Rolle der Rechtsvergleichung im
Volkerrecht", Volkerrecht und rechtliches Weltbild (Festschrift für Alfred Ver­
dross), Wien, 1960, p. 253 y ss.; MosLER, "Rechtsvergleichung vor vi:ilkerrecht­
lichen Gerichten", Internationale Festschrift {ür Alfred Verdross, München­
Salzburg, 1971, p. 401; HAILBRONNER, "Ziel und Methoden vi:ilkerrechtlich
relevanter Rechtsvergleichung", Z.a.o.R. V., 1976, ps. 205 y siguientes.
 246 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
institución determinada 75• En cuanto al número de órdenes
jurídicos internos que han de ser incluidos en el estudio del
derecho comparado, se han de considerar aquéllos que son re­
presentativos de los diferentes sistemas jurídicos que existen
en la comunidad internacional76• Se han de tomar en cuenta
principalmente aquellos órdenes jurídicos que, en la materia
que interesa, aparecen como los más evolucionados. En este
análisis, no es preciso tomar en consideración aquellos Estados
que, debido a una crisis económica, a una guerra o a otra
causa importante, han dictado leyes de emergencia que pueden
hallarse en contradicción con el derecho de los demás Estados.
En cuanto a los litigios sometidos al Tribunal Internacional
de Justicia, los estudios de derecho comparado se ven facili­
tados debido a su composición. En efecto, el artículo 9 de su
Estatuto prevé que los miembros del Tribunal deben repre­
sentar, en su conjunto, los principales sistemas jurídicos del
mundo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos debió ocu­
parse de un tema referido a la generalidad del reconocimiento
de un principio en dos sentencias contra Honduras dictadas
el 2 1 de julio de 1989. Según la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 63, inc. 12), se debe otorgar a la víc­
tima la reparación de las consecuencias del acto ilícito y una
"justa indemnización". En los dos casos contra Honduras se
reclamó ante la Corte que la "justa indemnización" no tenía
por fin sólo reparar el daño causado a la víctima, sino que
debía ser más elevada pues debía servir también de sanción
a quien había violado la convención. La Corte rechazó esta
tesis y expresó que la "justa indemnización" mencionada en
el artículo 63 de la Convención Americana es compensatoria
y no sancionatoria. La Corte reconoció que en los países an­
gloamericanos se fij an indemnizaciones cuyos montos tienen
propósitos ejemplarizantes o disuasivos, pero afirmó que ese
principio no era aplicable en el derecho internacional77• La
no aplicabilidad del principio en el orden internacional se debió
75 Conf. REUTER, Droit international public, 6! ed., Paris, 1983, p. 118.
76 Conf.: HAILBRONNER, op. cit., Z.a.o.R.V., 1976, p. 207; Bo•rHE, op. cit.,
Z.a.o.R. V., 1976, p. 292.
77 C.I.D.H., Serie C, n2 7, p. 24; Serie C, n2 8, p. 21.
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 247
precisamente a la falta de generalidad en su reconocimiento
ya qué sólo regía en los países angloamericanos.
Es posible comprobar algunas veces en la j urisprudencia
que se aplican principios generales aparentemente tomados
de un solo sistema jurídico. Así, por ejemplo, hay sentencias
que aplican el principio de estoppel, regla perteneciente al de­
recho anglosajón. Otro tanto ocurre con la excepción d e clean
hands, reconocida por algunos tribunales arbitrales 78• Esto no
significa que, para la formación de un principio general de
derecho, resulta suficiente que una regla sea reconocida sólo
por uno de los sistemas jurídicos del mundo. Existen insti­
tuciones que reciben una denominación en un sistema j urídico
y son conocidas en otros con una designación diferente, Por
ejemplo, algunas sentencias arbitrales identifican el estoppel
del derecho anglosajón con el principio venire contra factum
proprium del derecho continental 79•
Con motivo de la constitución de organizaciones interna­
cionales regionales se ha planteado la cuestión acerca de la
posibilidad de la formación de principios generales de derecho
regionales. En esta hipótesis, la existencia de ciertas normas
comunes a los órdenes j urídicos de los Estados de la región
podría dar origen a principios generales de derecho válidos
solamente en el ámbito regional. En este sentido, el tribunal
de las comunidades europeas aplica en sus sentencias reglas
de derecho administrativo que son comunes a los Estados
miembros80 •
78 Conf. GARcl'A ARIAS, "La doctrine de 'clean hands' en droit interna­
tional public", Estudios jurldico·sociales (Homenaje al Profesor Luis Legaz
y Lacambra), Zaragoza, 1960, t. II, ps. 1155 y siguientes.
7!! "In international jurisprudence one finds decisions based on the non
concedit uenire contra factum proprium principie which corresponds to the
Anglo-Saxon institution of estoppel" (Decisión de la Comisión de conciliación
ítalo-norteamericana del 20/IX/58 en el caso "Fiegenheimer", R.I.A.A., vol.
XIV, p. 378). "Ce n'est que si une telle reconnaissance avait été prononcée,
que la Comission de Conciliation aurait été en mesure d'examiner J'appli·
cabilité de J'objection résultant du principe de 'l'estoppel' (non concedit venire
contra factum proprium)" (Decisión de la Comisión de conciliación franco­
italiana del 9/VII/62 en el caso "Différends Sociétés Dufay et Gigandet et
autres", R.I.A.A., vol. XVI, p. 219).
so Ver la jurisprudencia en BO'rHE, op. cit., Z.a.o.R. V., 1976, p. 285.
En teoría, aceptan la posibilidad de principios generales de derecho
de carácter regional: VERDROSS-SIMMA, op. cit. , p. 385; VAN HooF, Rethinking
 248 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
En el derecho internacional, los tratados tienen como des­
tinatarios de sus normas sólo aquellos Estados que los han
concertado. Puede haber tratados bilaterales, regionales y
también de carácter universal. En el derecho consuetudinario,
la práctica internacional muestra ejemplos de costumbres bi­
laterales, regionales y generales. Pero, por el contrario, no
es posible la formación de principios generales de derecho re­
gionales ni bilaterales111• La base esencial de los principios
generales está dada por ciertas disposiciones fundamentales
que son comunes a la generalidad de los órdenes jurídicos de
los miembros de la comunidad internacional. Los principios
generales formados por el derecho de los Estados miembros
a que recurre el Tribunal de Luxemburgo en sus sentencias
pueden tener como fundamento de validez un tratado, un
acuerdo tácito o una costumbre regional, pero no pueden ser
los principios generales de derecho previstos en el artículo 38,
inciso 1º, e, del Estatuto.
e)
Transferibilidad de los órdenes jurídicos internos al de­
recho internacional. Un principio de derecho que es común
-
a la generalidad de los miembros de la comunidad internacional
requiere, para constituir un principio general de derecho, que
por razón de su contenido, pueda pasar de los órdenes jurídicos
internos al derecho internacional82• Esto se da en la medida
en que existe una analogía entre el derecho estatal y el derecho
internacional y en la medida en que no existen normas en
el derecho de gentes que regulan la situación en cuestión113•
Este fenómeno de transferencia de principios generales de de­
recho al orden internacional ha pasado por diferentes momen­
tos. Por ejemplo, a fines del siglo pasado y comienzos del pre­
sente muchas normas sobre el derecho de los tratados eran
principios generales de derecho provenientes del régimen de
the Sources of lntemational Law, Deventer-Antwerp-Boston-Frankfurt-Lon­
don, 1983, ps. 141 y 142.
Ht Conf. SoRENSEN, op. cit. , R. d. C., 1960-III, p. 30.
82 Conf. : Bo'I'HE, op. cit., Z.a.o.R.V., 1976, p. 294; VERDRoss-SIMMA, op.
cit., p. 384.
B3 Uno de los estudios más detallados de analogía entre los dos órdenes
es la obra de LAUTERPACHT, Priuate Law Sources and Analogies of'lnternational
Law.
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 249
los contratos en el derecho privado. Luego, algunas d e estas
normas adquirieron carácter consuetudinario y un cierto nú­
mero de ellas, más tarde, fue objeto de codificación en la Con­
ferencia de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados.
A medida que el derecho internacional se fue estructurando
mediante nuevas normas consuetudinarias y a través de con­
venciones generales sobre ciertos temas, los principios gene­
rales de derecho han ido perdiendo importancia. Pero, en las
dos últimas décadas la formación de principios generales de
derecho ha cobrado nuevo vigor debido a los convenios entre
Estados y empresas denominados "convenios de desarrollo" o
"convenios cuasi-internacionales", que se hallan regidos por
el derecho internacional84• Estos acuerdos generalmente tie­
nen por objeto cuestiones para las que no existe un régimen
específico en el derecho de gentes y que guardan similitud
con el derecho privado. Por esta razón, los principios generales
de derecho resultan aplicables a este tipo de acuerdos.
Por el contrario, el pasaje de un principio al derecho de
gentes no puede ocurrir cuando resulta incompatible con nor­
mas jurídicas internacionales ya existentes. La transferibili­
dad de ciertos principios al derecho internacional ha sido ob­
jeto, de debate en varias oportunidades ante tribunales
internacionales 85•
84 Conf. : BocKS'l'IIWEL, Der Staat als Vertragspartner auslandischer Pri­
uatunternehmen, Frankfurt am Main, 1971, ps. 303 y ss.; FISCHER, Die in­
ternationale Konzession, Wien-New York, 1974, ps. 447 y 451; WEIL, "Droit
international et contrats d'É tat", Mélanges offerts a Paul Reuter, Paris, 1981,
p . 581; BA..'Ul ERIS, "Nouvelles questions concernant la personnalité juridique
internationale", R.d.C., 1983-1, ps. 205 y 206.
En cuanto a la jurisprudencia, ver la sentencia arbitral en el caso "Te­
xaco/Calasiatic el Libia" (19/1/77), .J.D.I., 1977, ps. 353 y 357.
85 En cuanto a l a transferibilidad al derecho internacional de la noción
de servidumbre del derecho civil, ver C.P.J.I., Série A, n2 1 , ps. 24 y 43 (v.
dis. de Schücking, juez nacional) y Série C, n� 13-IV, t. 1, ps. 200 a 202,
274 y 275.
Acerca de la iransferibilidad de la noción de representación, ver S!!:RENI,
"La représentation en droit international", R.d.C., 1948-11, ps. 1 2 1 y ss. y 134.
Respecto de las normas de procedimiento, ver la imposibilidad de trans­
ferir algunos principios del derecho interno al internacional en VON MANGOLDT,
"La comparaison des systemes de droit comme moyen d'élaboration de la
procédure des tribunaux internationaux", Z.a.o.R.V., 1980, ps. 564 y 565.
250 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
§ 56. RÉGIMEN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
DE DERECHO.
Su CARÁCTER suPLETORIO
Si bien las reglas del derecho interno que dan origen a
los principios generales de derecho son, en su gran mayoría,
normas de derecho escrito, estos últimos no están expresados
en término de lenguaje, pertenecen al derecho no escrito.
Para la aplicación de un principio general de derecho a
un caso concreto no es necesario que él haya sido aceptado
por los Estados en litigio. La jurisprudencia no establece como
requisito que el principio haya sido reconocido por las Partes
en el conflicto, sino que resulta suficiente que sea admitido
por una generalidad de Estados que sea representativa de los
diferentes sistemas j urídicos existentes en la comunidad in­
ternacional.
En la práctica no se ha presentado hasta ahora ningún
caso en el que un Estado haya pretendido la no aplicación
de un principio general de derecho en virtud de haberse opuesto
a él de un modo claro y reiterado (persistent objector).
En el orden jurídico internacional, los principios generales
de derecho se aplican de manera supletoria 66• Esto significa
que los principios generales ceden ante la presencia de una
norma jurídica internacional originada de cualquier otra ma­
nera como, por ejemplo, una norma convencional, una costum­
bre o un acto jurídico unilateral. Algunos autores afirman que
no siempre la aplicación de los principios generales de derecho
es de carácter supletorio pues, a veces, se aplican también
para interpretar normas convencionales 87 • Sin embargo, cabe
señalar que en esa hipótesis la aplicación de los principios
generales de derecho en materia de interpretación es también
de carácter supletorio pues ella sólo tiene lugar cuando no
116 Conf: SORENSF:N, "Príncipes de droit international public", R.d.C.,
1960-III, p. 34; AKEHUHS1', "The Hierarchy of the Sources of lnternational
Law", B.Y.B., 1974-75, p. 279. Ver también C.P.J./., Série A, n� 13, p. 27
(v. dis. dl:l Anzilotti); C.l.J., Recueil 1951, p. 147 (v. ind. de Alvarez); C.I.D.H. ,
Serie C , n� 15, párrafo 6 1 .
6 7 E n ese sentido, ver VERDROSS-SIMMA, op. cit., p. 389.
Los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 251
hay reglas de interpretación convencionales o consuetudinarias
aplicables al caso concreto.
Por último, debemos precisar que los principios generales
de derecho, así como se forman a partir de los órdenes j urídicos
internos, dej an también de existir cuando éstos se modifican.
Es posible que un principio general de derecho pierda validez
porque ya no aparece como reconocido por la generalidad de
los Estados que representa los distintos sistemas jurídicos del
mundo.
§ 57. CONSIDERACIONES GENERALES
Según se ha expuesto en este capítulo, existe desde los
orígenes del derecho de gentes la práctica de aplicar suple­
toriamente a las relaciones internacionales principios genera­
les aceptados por los órdenes jurídicos de los Estados perte­
necientes a los distintos sistemas jurídicos del mundo. En los
primeros siglos de formación del derecho internacional la apli­
cación de estos principios fue habitual. Pero, a medida de que
el orden internacional fue completando su régimen jurídico,
ésta se hizo menos frecuente. Sin embargo, en los últimos
decenios la aplicación de los principios generales de derecho
cobró nuevo auge debido a la aparición de los convenios cuasi­
internacionales, concertados entre Estados y empresas extran­
jeras, y que forman parte del derecho internacional.
Las normas jurídicas internacionales que tienen carácter
de principios generales de derecho no pueden ser reconocidas
mediante ciertas características propias de su modo de crea­
ción, como ocurre con Jos tratados o con las resoluciones de
las organizaciones internacionales.
Para reconocer los principios generales de derecho entre
las normas que constituyen el orden jurídico internacional, es
preciso dar dos pasos sucesivos. En primer término, se debe
prescindir del derecho consuetudinario y de todas aquellas nor­
mas jurídicas que han sido creadas mediante un procedimiento
determinado: tratados, actos jurídicos unilaterales, resolucio­
nes de organizaciones internacionales, sentencias judiciales o
arbitrales. En segundo lugar, entre las normas jurídicas res­
tantes, los principios generales de derecho pueden ser reco­
nocidos por su contenido: se trata de principios que provienen
252 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

de una generalización de normas de los órdenes jurídicos de

los Estados pertenecientes a los distintos sistemas j urídicos
del mundo y que son transferibles al orden internacional. Por
consiguiente, resulta que la regla de reconocimiento que per­
mite identificar los principios generales de derecho expresa
que éstos son aquellas normas jurídicas no creadas por ninguna
otra manera determinada y que poseen un contenido con las
características ya enunciadas.
Esto no significa que los principios generales de derecho
son una mera fuente material, como alguna vez se ha afirmado. CAPÍTULO VII
Estos principios se aplican en el derecho internacional en vir­
LA FORMACI ÓN DE LAS NORMAS JURÍ DICAS
tud de una norma consuetudinaria que autoriza su aplicación
INTERNACIONALES
supletoria. Es decir, una norma de costumbre indica que, en
ausencia de otra norma jurídica internacional y en ciertas si­
tuaciones, se aplicarán supletoriamente los principios gene­
rales de derecho. A) La identificación de las normas
En la doctrina es objeto de debate si los principios gene­ en el orden
rales de derecho forman parte del derecho internacional o si, jurídico internacional
por el contrario, son reglas que no pertenecen al orden jurídico
internacional y a las cuales se recurre en determinadas cir­ § 58. IN'l'RODUCClÓN
cunstancias. En este sentido, algunos autores afirman que se
trata de una autorización dada al juez internacional, en los En los capítulos anteriores de esta obra se han analizado
casos en que no hay una norma que decida la controversia, separadamente los distintos modos de formación de las normas
para recurrir a normas de los órdenes jurídicos internos 88 • jurídicas internacionales. Conviene ahora reflexionar sobre los
Otros expresan que habría un reenvío del derecho de gentes resultados de ese análisis y efectuar algunas consideraciones
a los órdenes jurídicos estatales89• En rigor de verdad y según de orden general.
una descripción fiel de la realidad, los principios generales
Una de las conclusiones a que se ha llegado en ellos con­
de derecho son normas que forman parte del orden jurídico
siste en que en el derecho de gentes existen ciertas reglas
internacional 90• Son normas jurídicas no escritas y de apli­
cación supletoria, pero que se hallan dentro del derecho in­ que permiten reconocer o identificar las normas j urídicas per­
ternacional. tenecientes a ese ordenamiento. No se trata de normas que
prescriben una conducta determinada como permitida, prohi­
bida u obligatoria; ellas no disponen nada, son reglas concep­
tuales, sólo suministran definiciones.
Las reglas de reconocimiento brindan criterios para iden­
1111 Moi!F.L!.l, "Cours généraJ de droit international public", R.d.C., 1956-1, tificar las normas jurídicas válidas del orden internacional.
ps. 470 y 47 1 . Ellas indican ciertos caracteres o pautas que permiten esa iden­
8!1 STRF.BEL, "Que!len des Volkerrechts als Rechtsordnung", Z.a.o.R. V.,
tificación o reconocimiento. Dichas características se refieren,
1976, ps. 339 y siguientes.
90 Conf.: Vr.RDHOSS , Die Quellen des universellen Volkerrechts, p. 126; en general, a aspectos del modo de creación de las normas,
MoSLEH, op. cit. , R. d.C., 1974-IV, p. 138; PAU, Le droit interne dans l'ordre como el órgano encargado de ella o el procedimiento a seguir
international, p. 35.
con ese fin, o a su contenido.
254 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Las reglas de reconocimiento permiten identificar la mayor
parte de las normas del orden jurídico internacional. Pero,
no existe ninguna regla que indique las características o pautas
propias del derecho consuetudinario. Por esta razón, para iden­
tificar las normas de costumbre, es preciso recurrir a otros
medios como, por ejemplo, la mera comprobación de su exis­
tencia o ciertas reglas técnicas.
En los capítulos precedentes se ha explicado que la teoría
pura del derecho ha tratado de demostrar que las normas con­
suetudinarias hallan su fundamento de validez en la Grund­
norm, norma presupuesta que erigiría a la costumbre en fuente
de derecho 1 • La idea de la Grundnorm constituye uno de los
postulados fundamentales de la teoría pura del derecho. En
algún momento, KELsEN aceptó ciertas críticas dirigidas a esa
idea 2 y modificó su concepción de la Grundnorm que, en su
obra póstuma, presenta como una ficción a. En un capítulo an­
terior se ha expresado que, a nuestro modo de ver, la pregunta
acerca de la validez de la costumbre carece de sentido y a la
cual, por lo tanto, no es posible dar respuesta alguna 4•
Por contraposición al derecho consuetudinario, que no es
posible identificar mediante una regl a de reconocimiento, todas
las otras normas del orden jurídico internacional expuestas
en este libro pueden ser identificadas de esta manera. En ese
sentido, se puede afirmar que existen reglas que permiten re­
conocer como normas de derecho válidas, los tratados5, los actos
jurídicos unilaterales6, las resoluciones de las organizaciones
internacionales7 y las sentencias arbitrales y judiciales 11• Di-
1 Conf. supra, § 12, b.
2 Ver la inte1·vención de Kt·:I.'>�:N �n el debate sobre "El derecho natural
en la teoría política", O.Z.o.R., t. XII, 1963, ps. 119 y 120.
a Allgemeine 1'heorie der Normen, Wien, 1979, p. 206.
Lu<:AS v��tmú, al comentar esta concepción de K�:t.s�:N, t·ecuerda que éste
ya afirmaba en sus Hauptprobleme que toda ficción señala como una ad­
vertencia el lugar donde una construcción se desvía del recto camino (LucAS
V�:nnú, "El orden normativista puro (Supuestos culturales y políticos en la
obra de Hans Kelsen)", Estudios pollticos, n" 68, abril-junio 1990, p. 89).
4 Conf. supra, § 14.
5 Conf. supra, §§ 4 y 5.
6 Conf. supra, § 26.
7 Conf. supra, § 33.
11 Conf. supra, § 42.
. . . DE LAS NORMAS JUHfDICAS JN'J'ERNACJONALES 255
chas reglas de reconocimiento presentan algunas caracterís­
ticas o pautas comunes. Todas ellas se refieren a ciertos as­
pectos del modo de creación de las normas jurídicas o, dicho
en otros términos, recurren a ciertas particularidades de su
proceso de formación para identificarlas. En efecto, esas reglas
mencionan como elementos para identificar las normas las dos
características siguientes: que son creadas mediante una ma­
nifestación de voluntad tendiente a establecer una regla de
derecho en el orden jurídico internacional y que dicha mani­
festación de voluntad está regida por el derecho de gentes 9 .
Ahora bien, estas reglas de reconocimiento suministran
también ciertas características propias que permiten diferen­
ciar las normas jurídicas pertenecientes a cada categoría. Así,
en el caso de los tratados, se trata de una manifestación de
voluntad común de dos o más sujetos de derecho internacional
con capacidad suficiente. En el caso de los actos jurídicos uni­
laterales, hay una manifestación de voluntad de uno o varios
sujetos de derecho de gentes con capacidad suficiente, que no
está vinculada a ningún acto convencional. En la creación de
una resolución, se trata de la manifestación de voluntad de una
organización internacional con capacidad suficiente. Y en
cuanto a las sentencias, se hace referencia a la manifestación
de voluntad de un juez o de un árbitro internacional formulada
dentro del ámbito de su competencia 10•
De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, resulta que en el
orden jurídico internacional existen normas consuetudinarias ,
las que no pueden ser identificadas mediante una regla de
reconocimiento, sino por otros medios como la mera compro­
bación de su existencia o la aplicación de una regla técnica.
Luego, hay otras normas jurídicas, como los tratados, los actos
jurídicos unilaterales, las resoluciones de las organizaciones
internacionales y las sentencias arbitrales y judiciales, que
pueden ser identificadas mediante reglas de reconocimiento.
!1 Conf., para los tratados, ver supra, § 4, b y e; para los actos jurídicos
unilatet·ales, ver supra, § 26, e y d; para las resoluciones de las organizaciones
internacionales, ver supra, § 33, e y d, y para las sentencias arbitrales y
judiciales, ver supra, § 42, b y d. Obsérvese que, en cuanto a las sentencias,
el hecho de estar regidas por el derecho de gentes está indicado supra, en
el § 42, b.
lO Conf. supra, §§ 4, a; 26, a; 33, a y 42, b y c.
256 FORMACIÓN DEL DERECHO IN1'ERNACIONAL
Pero, el orden jurídico internacional no consta sólo de las nor­
mas mencionadas, sino que además es posible hallar los prin­
cipios generales de derecho.
La identificación de los principios generales de derecho
se realiza en dos etapas. En primer lugar, es preciso dejar
de lado todas las normas consuetudinarias y todas aquellas
que pueden ser identificadas mediante una regla de recono­
cimiento. En segundo término, entre las normas que restan,
los principios generales de derecho pueden ser reconocidos por
su origen y por su contenido. En efecto, se trata de normas
que provienen del derecho interno de los Estados, que son acep­
tadas por la generalidad de éstos y que son susceptibles de
ser transferidas al orden internacional 1 1 •
La regla que permite reconocer los principios generales
de derecho ofrece algún rasgo común con las otras reglas que
permiten identificar las demás normas jurídicas internaciona­
les. En la formación de los principios generales de derecho
hay también una manifestación de voluntad tendiente a es­
tablecer una regla de derecho pues todo principio general tiene
su origen en normas jurídicas internas en cuya creación ha
habido precisamente una manifestación de ese tipo.
§ 59. ÜTROS HECHOS QUE SE PRESENTAN
COMO CREADORES
DE DERECHO INTERNACIONAL
Actualmente el instrumento más conocido que enuncia los
modos de creación del derecho internacional es el Estatuto del
Tribunal Internacional de Justicia. Existen también algunos
compromisos arbitrales entre Estados que indican las normas
jurídicas que deberá aplicar el árbitro al que han confiado la
solución de una controversia, aunque a veces esos compromisos
se limitan a expresar que el tribunal aplicará el derecho in­
ternacional.
El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia se refiere a tres categorías de normas, a saber: las
consuetudinarias, las convencionales y los principios generales
de derecho. Además, el artículo 59 de dicho Estatuto añade
11
Conf. supra, § 55.
. . . DE LAS NORMAS JURÍDiCAS INTERNACIONALES 257
las sentencias como normas válidas en cada caso concreto. Sin
embargo, este enunciado nunca fue interpretado por el Tri­
bunal Internacional de Justicia como una disposición que li­
mita las formas de creación del derecho de gentes y la prueba
en ese sentido la ofrecen las decisiones de aquél en que ha
aplicado actos jurídicos unilaterales y resoluciones de organi­
zaciones internacionales 12•
En la doctrina actual y en la jurisprudencia existe prác­
ticamente consenso en que las normas jurídicas internacionales
se pueden formar mediante costumbre, tratados, resoluciones
de organizaciones internacionales, sentencias y principios ge­
nerales de derecho. Asimismo, la mayoría de los autores y
la jurisprudencia del Tribunal de La Haya reconocen que hay
normas internacionales creadas por medio de actos jurídicos
unilaterales.
El orden internacional actual no constituye un sistema
cerrado en el que existe un número determinado y limitado
de modos de creación de normas jurídicas. Los miembros de
la comunidad internacional pueden acordar nuevas fórmulas
para crear el derecho de gentes. Puede ocurrir también que
se desarrolle en esa comunidad una costumbre que reconozca
otros modos nuevos de formación de normas jurídicas.
Los modos de creación de normas jurídicas actualmente
en vigor en el orden internacional prevén determinados pro­
cedimientos que presentan ciertas característi cas. Las normas
son creadas mediante uno de esos métodos pero, no es posible .
que una norma jurídica internacional sea creada por un pro­
cedimiento mixto, o sea, que tenga algunas características de
uno y ciertas características de otro.
A continuación se analizan distintos hechos que, en alguna
circunstancia, han sido presentados como creadores de normas
jurídicas internacionales y se ofrece una opinión sobre ellos.
Se examinan también otras concepciones que ven el fenómeno
de la formación del derecho de gentes desde otro punto de
vista.
a) El comportamiento de los Estados. En el orden ju­
-
rídico internacional está determinado con cierta precisión cuá-
12 Ver, p. ej. , C.I.J., Recueil 1971, ps. 50, 52 y 56; Recueil 1974, p. 267.
258 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
les son los órganos del Estado que poseen la facultad de con­
certar tratados en su nombre. Hay también otros órganos es­
tatales que no tienen esa competencia, pero cuyo actos son
igualmente imputables al Estado y, en ciertos casos, son re­
levantes en el plano internacional. Por ejemplo, en un litigio
respecto de la soberanía territorial sobre una zona, los actos
de un funcionario aduanero, de un policía, de un guardabosques
o de un cartógrafo oficial pueden servir para deducir cuál fue
la conducta del Estado en un determinado momento respecto
de la zona en 'controversia. En otro caso, sobre la detención
de un buque pesquero extranjero en la zona ecónomica exclu­
siva de un país, los actos del capitán de un navío encargado
de la vigilancia de la pesca y los de las autoridades portuarias
pueden servir para demostrar el comportamiento del Estado
costero.
Ante estas circunstancias, algunos autores establecen una
distinción entre los órgan.os del Estado que tienen competencia
para representar el Estado en un tratado internacional y aque­
llos otros que carecen de esta facultad, pero cuyos actos son
también atribuibles al Estado y pueden tener relevancia in­
ternacional. Dicen entonces que estos últimos órganos pueden
configurar el comportamiento del Estado, el cual puede ser
una fuente de derechos y obligaciones internacionales 1 �. Es
decir, un Estado podría obligarse mediante un tratado, con­
certado por los órganos con la capacidad suficiente, y también
por su comportamiento, que es consecuencia de la actividad
de los órganos estatales sin competencia para representar el
Estado en el plano internacional. De este modo, el compor­
tamiento de los Estados sería una nueva fuente de derecho
de gentes.
El razonamiento expuesto precedentemente es semejante
al que hemos analizado en el Capítulo sobre los actos jurídicos
unilaterales 14 • Las consecuencias del comportamiento del Es­
tado son simplemente las consecuencias de aplicar una norma
de derecho internacional general a un caso concreto. El com­
portamiento del Estado no crea nada, sino que sólo da lugar
•� Ver en este sentido, p. ej. , CAHJI-;R, "Le comportement des É tats comme
source de droits et obligations", Recueil d'études de droit international en
hommage a Paul Guggenheim, Geneve, 1968, ps. 237 y siguientes.
14 Ver supra, * 24.
. . . DE LAS NORMAS JURíDICAS INTERNACIONALES 259
a que se aplique en ese caso una norma internacional general.
Si, por ejemplo, yo voy por la calle con mi perro y éste muerde
a una persona, no puedo afirmar que, si bien mi perro no
tenía facultad para representarme en un contrato, su com­
portamiento ha creado una obligación para mí, que consiste
en indemnizar a la persona mordida por los daños sufridos.
Esta es, por cierto, una descripción que desnaturaliza los he­
chos e ignora el derecho aplicable. La situación ha de ser des­
cripta correctamente diciendo que mi perro mordió a una per­
sona y, por aplicación del Código Civil que prescribe que el
dueño responde por los animales a su cargo, debo pagar las
consecuencias. El comportamiento de mi perro no ha creado
nada y mi obligación se debe a la aplicación del Código Civil
al hecho de un animal.
En el derecho internacional la situación es análoga. El Es­
tado, como toda persona jurídica, actúa por medio de órganos.
Cada uno de ellos tiene una competencia determinada y, dentro
de ese ámbito, los actos que realiza son imputables o atribuibles
al Estado. En el plano internacional existen numerosas normas
que atribuyen a una cierta conducta del Estado determinadas
consecuencias jurídicas. Así, por ejemplo, hay normas que pres­
criben que la conducta de ciertos órganos estatales constituye
ejercicio de la jurisdicción territorial, o que cierta conducta de
tales otros órganos implica la comisión de un acto ilícito del Es­
tado. Cuando un órgano estatal (tenga o no competencia para
concertar tratados) realiza un acto previsto en una norma jurídica
general, ésta es aplicada y resultan de ella ciertas consecuencias,
que se traducen en derechos u obligaciones del Estado. Estos
derechos u obligaciones no son creados por la conducta del órgano
estatal, sino que derivan de la aplicación a dicha conducta de
una norma jurídica general.
b) La aquiescencia. Se sostiene, a veces, que los tra­
-
tados no son la única fuente de derecho fundada en el con­
sentimiento de las Partes, sino que habría ciertos acuerdos
que, sin ser tratados, tendrían también consecuencias jurídicas
y que se los conoce como casos de aquiescencia 15•
u; Sobre la aquiescencia, ver MAcÜJU!ION, "The Scope of Acquiescence
in lnternational Law", B.Y.B, 1954, ps. 143 y ss.; MACÜIBBON, "Customary
260 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Se trataría de situaciones frente a las cuales un Estado
habría prestado consentimiento mediante la actitud de sus fun­
cionarios, que podrían o no tener la capacidad de representarlo
en el plano internacional 1 6• Algunas veces, esta actitud sería
simplemente el silencio 17 • Un número considerable de los casos
de aquiescencia que se presentan está vinculado con el ejercicio
de la jurisdicción territorial. Por ejemplo, la actitud de un
funcionario de la aduana que se comporta como si una de­
terminada línea fuera el límite internacional, o la conducta
del director del diario oficial de un Estado que publica ciertas
cartas geográficas, o el comportamiento de la policía de fron­
teras que permite a las autoridades de un país vecino esta­
blecerse en cierta zona, pueden ser actos que impliquen la
aquiescencia del Estado.
La aquiescencia es un caso particular del tema del compor­
tamiento del Estado que ha sido analizado precedentemente.
En la aquiescencia, no se trata de la celebración de un
tratado, ni de la conclusión de un acuerdo tácito, sino sim­
plemente de la aplicación de una norma general de derecho
internacional a un caso concreto. Consideremos en este sen­
tido un ejemplo. Cuando existe una controversia entre dos Es­
tados sobre una región y uno de ellos ejerce ciertos actos de
jurisdicción que notifica a su oponente, este último, si desea
mantener su pretensión, debe protestar. Si no lo hace, una
norma del derecho de gentes señala cuáles son las consecuen­
cias de su silencio. Por ello, los efectos jurídicos de la aquies­
cencia no derivan del hecho que habría habido un acuerdo
entre los Estados parte en la controversia, sino de la simple
aplicación de una norma general de derecho internacional a
un caso determinado.
Law and Acquiescence", B.Y.B., 1957, ps. 115 y ss.; SPERilUTI, "Prescrizione,
consuetudine e acquiescenza in diritto internazionale", Riuista, 1961, ps. 3
Y ss.; WAF:LJJHOt;cK, "L'acquiescement en droit des gens", Riuista, 1961, ps.
38 y siguientes.
16 Ver, p. ej., C.l.J., Recueil 1962, p. 23; Recueil 1969, ps. 25 y 26; Re­
cueil 1974, ps. 28, 29, 197 y 198.
1 7 Ver, p. ej . , el silencio de Venezuela respecto del tratado de límites
del 24/IV/07 entre Colombia y Brasil (R.l.A.A., vol. 1, p. 280); el silencio de
Gran Bretaña frente a los decretos noruegos que extienden el límite externo
del mar territorial (C.l.J. , Recueil 1951, ps. 138 y 139); el silencio de Gran
Bretaña respecto del establecimiento de Portugal en algunas aldeas de la
India (C.!. J., Recueil 1960, p. 39}.
. . . DE LAS NORMAS JURiDICAS INTERNACIONALES 261
Esta situación ha sido examinada precedentemente al con­
siderar el comportamiento de los Estados como una eventual
fuente de derecho. A los argumentos allí expuestos, conviene
añadir el siguiente: en los casos de aquiescencia, hay un Estado
que realiza un acto jurídico como, por ejemplo, establecerse
en un territorio, notificar al Estado vecino un decreto sobre
líneas de base del mar territorial, o enviar a este un releva­
miento aerofotogramétrico de una zona limítrofe. Puede ocu­
rrir que el otro Estado adopte una cierta actitud frente a esos
actos o guarde silencio. Pero, en todo caso, es preciso subrayar
que se trata de actos jurídicos que no tienen por fin crear
una norma de derecho, que es la función esencial de toda fuente
de derecho, sino producir otros efectos jurídicos. Al analizar
las características del tratado internacional se expuso que una
de ellas consiste precisamente en una manifestación de vo­
luntad tendiente a establecer una regla de derecho en el orden
jurídico internacional111• Esta misma característica s e presenta
en los otros actos creadores de derecho, como los actos jurídicos
unilaterales, las resoluciones de las organizaciones interna­
cionales y las sentencias arbitrales y judiciales 19• Esta es una
de las razones por las cuales la aquiescencia no es una fuente
de derecho de gentes: mediante ella no se crea ninguna regla
jurídica internacional.
En el orden internacional, al igual que en los derechos
internos, no todo acto jurídico es un acto creador de reglas
jurídicas. Hay actos jurídicos que tienen otro objeto, como ad­
quirir o consolidar un derecho, oponer una prescripción libe­
ratoria, hacer caducar un derecho que tenía otro Estado, et­
cétera. Sólo aquellos actos jurídicos que tienen por fin crear
una regla de derecho son llamados fuente de derecho20• La
aquiescencia es un acto jurídico, pero no es un acto creador
de derecho.
e) El sistema jurídico internacional. En un capítulo
-
anterior se ha analizado la tesis según la cual habría ciertos
18 Conf. supra, § 4, b.
19 Conf. supra, §§ 26, e; 33, e y 42, d.
�o Sobre esta cuestión, ver principalmente JAVQUE, "Acte et norme en
droit international public", R.d. C. , 1991-ll, ps. 382 y 383.
 262 FORMACIÓN DEL DERECHO lN'I'ERNACIONAL
pnnc1pios generales de derecho que derivan de la estructura
o del sistema del orden jurídico internacional y se ha expuesto
la crítica al respecto � 1 • En rigor de verdad, y tal como ya se
ha indicado, el sistema o la estructura del orden jurídico in­
ternacional no contiene otras normas que aquéllas que con­
figuran dicho orden. El sistema, como elemento prescriptivo
distinto de las normas integrantes del orden jurídico, no existe.
Por ello, no parece acertado afirmar que hay normas que pue­
den ser derivadas del sistema del orden jurídico internacional
y que son distintas de las que componen ese orden.
d) La doctrina . -Una de las funciones que cumplen los
juristas es describir y sistematizar el derecho vigente. Su ta­
rea no consiste en crear el derecho, sino en exponerlo y ex­
plicarlo�2 . El artículo 38, inciso 1º, d, del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia considera la doctrina de los publi­
cistas como un "medio auxiliar de determinación de las reglas
de derecho". Esto significa que el juez puede recurrir a las
enseñanzas de la doctrina para precisar el texto de una norma
jurídica. Esa disposición del artículo 38 permite efectuar una
distinción entre aquellos hechos que son fuente de derecho y
los que son fuente de conocimiento del derecho. La doctrina
estaría dentro de esta última categoría.
Si bien los juristas no tienen facultad para crear normas
jurídicas, sus enseñanzas y sus escritos pueden tener influencia
en la práctica internacional. Por ejemplo, las obras de GROC I O ,
VAT'rEL y CALVO fueron tenidas como guía por las cancillerías
en tiempos pasados. Actualmente, la influencia de los autores
individuales no es tan importante, pero la conservan aún al­
gunas instituciones académicas como el Institut de Droit In­
ternational y la International Law Association.
Los juristas no se limitan a describir y sistematizar el
derecho en vigor, sino que algunos realizan también una va-
21 Conf. supra, § 53. Sobre esta tesis, ver también TAMM�:s, "The Legal
System as a Source of lnternational Law", Nederlands Tijdschrift uoor In·
ternationaal Recht, 1953-54, ps. 374 y siguientes.
u Sobre este tema, ver MüNCH, "Die Volkerrechtslehre als Volker­
rechtsquelle" , F. W. , 1961-66, ps. 349 y ss.; y del mismo autor, "Zur Aufgabe
der Le�re im Volkerrecht", Recueil d'études de droit international e1¡ hommage
a Paul Guggenheim, ps. 490 y siguientes.
. . . DE LAS NORMAS JURIDICAS IN1'ERNACIONALES 263
}oración crítica de sus normas y proponen la adopción de nue­
vas disposiciones. Hay proyectos doctrinarios que han ejercido
influencia en la práctica de los Estados. En este orden de
ideas, se pueden mencionar las Reglas de Helsinki sobre el
uso y el aprovechamiento de los ríos internacionales, que fueron
aprobadas en 1966 por la International Law Association. Esas
Reglas han tenido una influencia particular en el desarrollo
del derecho fluvial internacional.
De acuerdo a lo expuesto, se puede concluir que la doctrina
de los publicistas no constituye un modo de creación del derecho
internacional2a, sino que sólo puede valer en ciertos casos como
un elemento para precisar el sentido de las normas jurídicas
y como una fuente material para la creación de nuevas normas.
e) La idea de justicia. Con motivo de algunas de las
-
primeras decisiones del Tribunal Internacional de Justicia, una
corriente doctrinaria estima que los principios generales de
derecho previstos en el artículo 38, inciso 1 �. e, del Estatuto
del Tribunal son tanto aquéllos que hallan su origen en el
derecho interno de los Estados como los que derivan de la
idea de justicia :.�4•
Esta concepción tiene sus antecedentes en la discusión ha­
bida en el Comité consultivo de Juristas encargado de elaborar
el Estatuto del Tribunal permanente. Cuando el Comité se
abocó al estudio de las normas que debería aplicar el Tribunal,
examinó primeramente el proyecto de su presidente, el barón
Descamps. Ese texto disponía que, después de los tratados
y la costumbre, el Tribunal aplicaría "las reglas de derecho
internacional que reconozca la conciencia jurídica de los pue­
blos civilizados" 25 • La idea de hacer referencia a la conciencia
jurídica de los pueblos civilizados pareció poco precisa al Sr.
Root, otro de los miembros del Comité, quien alegó que las
concepciones de los Estados sobre la noción de justicia eran
2:i Conf. Cour Permanente de Justice lnternationale - Comité ConsuJ­
tatif de Juristes, Proces-uerbaux des séances du Comité, La Haye, 1920, p. 332.
24 Ver, en este sentido, v�:RDHOSS, "Der Einfluss der Naturrechtslehre
auf Theorie und Praxis der internationalen Beziehunf!en", O.Z.o.R. , 1963,
ps. 115 y 1 1 6 .
2 5 Cour Permanente d e Jus�ice lnternationale - Comité Consultatif de
Juristes, op. cit., p. 306.
264 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
variadas y que un Tribunal llamado a aplicar principios tan
vagos no gozaría de la aceptación de aquéllos. A esto replicó
el barón Descamps 26 que la afirmación de que los principios
de justicia varían según los países, podía ser parcialmente cier­
ta cuando se trata de algunas reglas secundarias. Pero ello
no sería así "cuando se refiere a la ley fundamental de lo justo
y lo injusto, grabada profundamente en el corazón de todo ser
humano y que recibe su expresión más alta y autorizada en
la conciencia jurídica de los pueblos civilizados". El proyecto
del barón Descamps no prosperó y, tal como se indicó en un
capítulo anterior 2 7, fue reemplazado por un nuevo texto que
recibió finalmente el apoyo unánime del Comité.
Sin embargo, la tesis expuesta parece haber inspirado al­
guna decisión del actual Tribunal de La Haya. En el litigio
sobre el estrecho de Corfú, entre Gran Bretaña y Albania, aqué­
lla solicitó se declarara a esta última culpable por haber sem­
brado un campo de minas en sus aguas territoriales sin haber
dado aviso previo, lo cual había causado graves perjuicios a
buques británicos. El Tribunal sostuvo en su sentencia del
9/IV/49 que Albania estaba obligada a hacer conocer la exis­
tencia del campo de minas, en el interés de la navegación ge­
neral. El Tribunal afirmó que las obligaciones a cargo de las
autoridades albanesas
"estaban fundadas, no en la Convención VIII de La
Haya de 1907, que es aplicable en tiempo de guerra, sino
en ciertos principios generales y bien reconocidos tales co­
mo consideraciones elementales de humanidad, más ab­
solutas aun en tiempo de paz que en tiempo de guerra,
el principio de la libertad de comunicaciones marítimas
y la obligación de todo Estado de no dejar utilizar su te­
rritorio para actos contrarios a los derechos de otros Es­
tados"21i.
26 Cour Permanente de Justice lnternationale - Comité Consultatif de
Juristes, op. cit. , ps. 310 y 3 1 1 .
�7 Conf., supra, § 55, a.
28 "Ces obligations sont fondées non pas sur la Convention VIII de La
Haye, de 1907, qui est applicable en temps de guerre, mais sur certains
principr.: généraux et bien reconnus, tels que des considérations élémentaires
d'humanité, plus absolues encore en temps de paix qu'en temps de guerre,
le príncipe de la liberté des communications maritimes et l'obligation, pour
. . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 265
En su opinión consultiva del 28 de mayo de 1951 sobre
las reservas a Convención sobre el genocidio, el Tribunal señaló
que dicha convención tiene su origen en la resolución 96 (1)
de la Asamblea General de la O.N.U. que califica el genocidio
como la negación del derecho y contrario a la ley moral. Fun­
dándose en ese antecedente, el Tribunal manifestó:
"Esta concepción implica una primera consecuencia:
los principios que sirven de base a la Convención son prin­
cipios reconocidos por las naciones civilizadas que obligan
a los Estados aun fuera de todo vínculo convencional"29•
Además de estos dos pasajes, es posible hallar una tesis
semejante en los votos individuales de algunos jueces del Tri­
bunal:10.
En cuanto a la jurisprudencia de otros tribunales, sólo
puede mencionarse un pasaje de la sentencia del Tribunal per­
manente de arbitraje del 13 de octubre de 1922 sobre las re­
clamaciones noruegas, en el que se hace referencia a los "prin­
cipios de justicia que son comunes a todas las naciones
civilizadas"a 1 •
Este tema está vinculado con problemas teóricos funda­
mentales. Así, una primera cuestión se refiere a cómo es po­
sible deducir normas jurídicas a partir de un valor, e n este
caso, el valor "justicia". En segundo lugar, se presenta l a pre­
gunta de determinar si esta deducción de normas jurídicas
tout État, de ne pas Jaisser utiliser son territoire aux fms d'actes contraires
aux droits d'autres États" (C./.J., Recueil 1949, p. 22).
�9 "Cette conception entraine une premiare conséquence: les príncipes
qui sont a la base de la Convention sont des príncipes reconnus par les
nations civilisées comme obligeant les Etats meme en dehors de tout lien
conventionnel" (C.J.J. , Recueil 1951, p. 23).
ao En la opinión consultiva sobre la interpretación de los tratados de
paz, el juez Winiarski se refiere a los "príncipes fondamentaux de droit et
de justice" (C.l.J., Recueil 1950, p. 95). En el caso "Barcelona Traction, Light
and Power Co. Ltd.", el juez Wellington Koo se funda en "generally recognized
principies of law and justice" (C.f. J., Recueil 1964, p. 56). En la sentencia
sobre el suroeste africano, el juez Tanaka interpreta el art. 38, inc. 1�. e,
del Estatuto en el sentido de que los principios generales de derecho com­
prenden dos categorías: los que se originan en e l derecho interno y los fun­
dados en la idea de justicia (C. l. J. , Recueil 1966, p. 296). En C.l.J., Recueil
1966, ps. 298 y 299, este juez invoca el proyecto del barón Descamps.
:n "principies of justice which are common to all civilised nations"
(Sco•¡·r, The Hague Court Reports, t. II, p. 65).
266 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
puede ser considerada como una fuente formal del derecho in­
ternacional.
En el presente caso, no resulta necesario adoptar una de­
cisión sobre estos problemas teóricos para dar respuesta a la
cuestión planteada. Los tres pasajes citados y los votos in­
dividuales de algunos jueces no constituyen, evidentemente,
una base suficiente para justificar la tesis según la cual la
idea de justicia es una forma específica de crear normas ju­
rídicas internacionales. Un examen objetivo de la práctica in­
dica que ello no ocurre actualmente en la comunidad inter­
nacional y que carece de efectividad.
f) La equidad. - Se suele decir que la equidad es la apli­
cación de la justicia al caso concreto y así como se postula
la existencia de principios generales de derecho derivados de
la idea de justicia, se afirma igualmente la tesis de que el
juez o el árbitro están llamados a aplicar la equidad en los
casos que deben decidir. "La equidad, como concepto jurídico,
procede directamente de la idea de justicia", expresó el Tri­
bunal Internacional de Justicia en el caso de la plataforma
continental entre Libia y Túnez :12 y lo reiteró una Sala del
mismo Tribunal en la cuestión de la frontera terrestre entre
Burkina Faso y Malí �:�.
La relación entre la equidad y el derecho internacional
ha sido objeto de interesantes y numerosos estudios por parte
de l a doctrina :14 • La cuestión que aquí interesa es averiguar
��"Equity as a legal concept is a direct emanation of the idea of justice"
(C.f. J. ,
Recueil 1982, p. 60).
�:¡
C.f.J. , Recueil 1986, p . 633.
�4Entre la bibliografía, se pueden citar Ch . Dr; ViSSCH �;lt, De l'équité
dans le reglement arbitral ou judiciaire des litiges en droit international
public, Paris, 1972; SeHWAilZr:NUEltGER, "Equity in International Law", The
Yectrbook o{ World Affairs, 1972, ps. 346 y ss.; Ros�:NNF:, "Equitable Principies
and the Compulsory Jurisdiction of International Tribunals", Festschrif� /'ür
Rudoll Bindschedler, Bern, 1980, ps. 407 y ss.; RBUTBR. "Quelques réflexions
sur l'équité en droi't international", Reuue beige de droit international, 1 �80,
.
�
ps. 165 y ss.; BAIWONNET. ''Equité et frontieres terrestres", Méla .ges ofler s :
á Paul Reuter, París, 1981, ps. 35 y ss.; CH.EM ILI.IEit-G �:NUIU.:AU,
La s¡g�¡f ­
�,
cation des príncipes équitables dans le drmt mternatwnal contemporrun ,
Reuue beige de droit international, 1981, ps. 509 y ss.; Jus'l'r; Ru1z, "La equidad
en el derecho internacional público: aspectos actuales", Anuario hispano-lu­
so-americano de Derecho internacional, t. 9 (1991), ps. 85 y siguientes.
. . . DE LAS NOHMAS JURIDICAS INTEHNACIONALES 267
si la equidad constituye una nueva forma de creación de nor­
mas jurídicas internacionales. Desde este punto de vista, se
suelen distinguir dos aspectos cómo la equidad se presenta.
En primer término, se encuentran todos aquellos casos
en los que una norma jurídica internacional reenvía a la equi­
dad, o sea, que esta última es aplicada en virtud de lo indicado
por el derecho de gentes. En este sentido, las Partes en una
controversia pueden acordar en un convenio que la decisión
del árbitro será ex aequo et bono. Según el artículo 38, inciso
2º, de su Estatuto, el Tribunal Internacional de Justicia puede
decidir ex aequo et bono si las Partes así se lo solicitan. En
esta hipótesis, las Partes excluyen de común acuerdo el derecho
internacional como norma aplicable y lo reemplazan por la
equidad.
Hay otros casos en que las Partes establecen las normas
jurídicas que serán aplicadas por el árbitro en una controversia
y, en forma supletoria, autorizan a éste a aplicar la equidad.
Es posible hallar compromisos arbitrales entre países hispanoa­
mericanos en los que el árbitro está llamado a fijar un límite
según la regla del uti possidetis pero, si éste resulta imposible
de determinar, está autorizado a decidir según la equidad as.
Los reenvíos a la equidad se hallan también en normas
generales, consuetudinarias o convencionales. Por ejemplo, en
derecho fluvial internacional, una norma de costumbre pres­
cribe que todo Estado cuyo territorio forma parte de una cuenca
hídrica tiene derecho al uso equitativo y razonable de sus
aguas :io. Los artículos 74, inciso 1!!, y 83, inciso 12, de la Con­
vención de Montego Bay sobre el derecho del mar (10/X.II/82)
reenvían a la equidad en cuanto a la delimitación de l a zona
económica exclusiva y de la plataforma continental entre Es­
tados con costas adyacentes o situadas frente a frente:J?.
as Ver, p . ej . , el art. 4� del compromiso arbitral entr·e Bolivia y Perú
del 30/X1V02 (REPÚBLICA AHGEN'I'INA, Tratados, convenciones, protocolos, actos
y acuerdos internacionales, Buenos Aires, 1912, t. X, p. 51) y el art. 5v del
tratado de arbitraje entre Honduras y Guatemala del 16Nll/30 (L. N. '1'. S.,
vol. CXXXVII, p. 234).
;¡¡; BAI!HE JtiH , Los recursus naturales compartidos entre Estados y el de­
recho internacional, Madrid, 1979, ps. 35 y siguientes.
:17 Estos artículos de la Convención fueron precedidos por varias sen­
tencias del Tribunal Internacional de Justicia a partir de 1969. El Tribunal
268 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
El segundo aspecto que se debe considerar es cuando la
equidad sería aplicada directamente en el orden jurídico in­
ternacional sin que haya ninguna norma específica que pres­
criba dicha aplicación. "Cualquiera fuere el razonamiento ju­
rídico de un tribunal, sus decisiones deben por definición ser
justas, en este sentido, pues, equitativas" dice un conocido dic­
tum del Tribunal Internacional de Justicia en los casos de la
plataforma continental del Mar del Norte:J11• Un año después,
el Tribunal de La Haya expresó en el caso de la "Barcelona
Traction, Light and Power Co." que "en el ámbito de la pro­
tección diplomática, como en todos los otros ámbitos, el derecho
internacional exige una aplicación razonable"��. La equidad
aparece como la aplicación de lo justo y lo razonable, en tanto
que su ausencia en la aplicación de las normas conduciría a
resultados extraordinarios, anormales o irrazonables 40•
Hay materias en las que la equidad sería aplicada direc­
tamente como, por ejemplo, la determinación de las fronteras
terrestres41• En este sentido, conviene recordar un pasaje de
la sentencia del 22/XII/86 en el caso entre Burkina Faso y Malí
donde el Tribunal, a falta de una norma específica aplicable,
dividió en dos una zona fronteriza por razones de equidad 42•
Otra materia en que la equidad sería aplicada directa­
mente es la fijación de los montos de indemnización por re­
paración de daños. La Corte Interamericana de Derechos Hu­
manos ha expresado en varias decisiones que la liquidación
precisó siempre que había una norma consuetudinaria en materia de deli­
mitación marítima que reenviaba a la equidad. Ver, p. ej . , C.I.J. , Recueil
1969, p. 47, párrafo 85. En cuanto a la doctrina, ver Pm<.YI"rF;, "La notion
d'équité dans la jurisprudence récente de la Cour internationale de Justice,
R.G. D. l. P. , 1973, ps. 92 y ss.; JJMENEZ tH: Allf:CHAGA, "The Conception of Equity
in Maritime Delimitation", Le droit international il l'heure de sa codification
(Etudes en l'honneur de Roberto Ago), Milano, 1987, t. 11, ps. 229 y siguientes.
:111 "Whatever the legal reasoning of a court ofjustice, its decisions must
by definition be just, and therefore in that sense equitable" (C.l.J. , Recueil
1969, p. 48).
a!l " . . . dans le domaine de la protection diplomatique comme dans tous
les autres domaines, le droit international exige une application raisonnable"
(C. l. J. , Recueil 1970, p. 48).
4CJ C.l.J. , Recueil 1969, p. 23.
41 Ver Jos numerosos ejemplos dados por BAI!UONN�:T, op. cit. , Mélanges
offerts a Paul Reuter, ps. 47 y siguientes.
4� C. l. J., Recueil 1986, p. 633.
. . . DE LAS NORMAS JURíDICAS lNTERNACIONALES 269
del valor del daño moral "debe ajustarse a los principios de
equidad"4a. Salvo algún caso excepcional que se ha mencio­
nado, la j urisprudencia no admite, en este segundo aspecto,
la aplicación de la equidad para suplir una ausencia normativa
y menos aún para modificar una norma44•
Conviene ahora reflexionar sobre esta distinción en dos
aspectos que suele establecer la doctrina respecto de la equidad.
La primera forma se presenta cuando la equidad es apli­
cada en virtud de una norma jurídica internacional que reenvía
a ella. En este caso, hay una norma (tratado, costumbre, re­
solución, etc.) que dispone que la equidad debe ser aplicada.
La segunda forma se refiere a la aplicación directa de la equi­
dad sin que haya ninguna norma que remita a ella. E n este
último caso, cabe preguntarse por qué se aplica la equidad.
Se pueden imaginar varias respuestas posibles. Por ejemplo,
se puede pensar en una regla de interpretación que ordena
aplicar la equidad45, o en una norma general que dispone su
aplicación en todos los ámbitos del derecho internacional, o
en distintas normas particulares que prescriben aplicar l a equi­
dad en determinadas materias. Como puede observarse, todas
las respuestas que pueden imaginarse acerca de por qué se
aplica la equidad coinciden en aceptar la existencia de una
norma jurídica que prescribiría su aplicación. Expresado en
otros términos, esto significa que no habría casos de aplicación
directa de la equidad, sino que ésta siempre tendría lugar en
virtud de una norma jurídica, que podría ser una costumbre
o un principio general de derecho. Ello implica que la dis­
tinción habitual entre los dos aspectos de la equidad indicada
anteriormente no sería tal y que sería posible reducir ambas
hipótesis a un solo y único aspecto.
4:1 Sentencias del 21.1VII/89 en los casos "Velásquez Rodríguez" y "Go­
dínez Cruz" <C.I.D.H., Serie C, nº 7, p . 21; Serie C, n� 8, p. 19) y del 10/IX/93
en el caso "Aloeboetoe y otros" (C.l.D.H. , Serie C, n• 15, párrafos 86 y 87).
44 Conf. Jusn: Ru1z, op. cit. , Anuario hispano-luso-americano de Derecho
internacional, t. 9 (1991), ps. 102 y 106.
45 C.J.J., Recueil 1986, ps. 567 y 568; So1n;N!;,;N, Les sources du droit
international, p. 197; JusTE Ru1z, op. cit., Anuario hispa1w-luso-americano de
Derecho internacional, t . 9 (1991), p. 100.
270 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
La cuestión de la equidad en el orden jurídico internacional
se refiere a la aplicación de las normas jurídicas. La equidad
está vinculada con los casos particulares: cuando el juez o el
árbitro deben dictar una sentencia o ' cuando una comisión in­
ternacional debe demarcar un límite, fijar una indemnización
o decidir otra cuestión concreta. Por estas razones, el problema
de la equidad en el orden internacional se plantea, a nuestro
modo de ver, en el plano de la aplicación de las normas jurídicas
y no en el plano de los modos de su creación. El debate consiste
en saber si existe o no una norma que prescribe aplicar la
equidad y, en el caso afirmativo, cuál es su enunciado y su
naturaleza, pero no se discute si la equidad es o no un modo
particular de crear normas jurídicas. Las normas podrán con­
sistir en sentencias, resoluciones de organizaciones interna­
cionales u otro tipo específico en cuyo contenido la equidad
habrá ejercido su influencia, pero ésta no se presenta como
un método específico de creación de normas jurídicas.
g) La cláusula Martens. - En el preámbulo de la Con­
vención I de La Haya de 1899 y en el de la Convención IV
de 1907 sobre leyes y usos de la guerra terrestre figura una
disposición cuyo texto es el siguiente:
"Hasta que un código más completo sobre las leyes
de la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes contra­
tantes estiman oportuno declarar que, en los casos no com­
prendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas
por Ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo
la salvaguardia y la protección de los principios del derecho
de gentes tal como resultan de los usos establecidos entre
naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las
exigencias de la conciencia pública".
La fórmula tiene su origen en la declaración efectuada
el 20 de junio de 1899 por Federico de Martens, delegado de
Rusia a la Conferencia de La Haya y, por tal razón se la conoce
como cláusula Martens. La disposición, con algunas variantes
en su texto, aparece incluida en varios convenios sobre derecho
humanitario como el protocolo sobre gases venenosos y guerra
bacteriológica (1925), las Convenciones de Ginebra de 1949,
los Protocolos de 1977 adicionales a éstas y la Convención sobre
. . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 271
la prohibición o la limitación del empleo de ciertas armas clá­
sicas (1981) 46•
La cláusula Martens tiene por objeto evitar la aplicación
en el derecho humanitario del principio según el cual lo que
no está prohibido, está permitido. De acuerdo a esta cláusula
si no existe una reglamentación escrita de derecho humanitari �
aplicable a una conducta determinada, no significa que dicha
conducta esté permitida, sino que queda sometida a las reglas
indicadas en aquélla. Esta remisión es el aspecto de la cláu­
sula Martens que interesa desde el punto de vista de las fuen­
tes del derecho 47•
El primer elemento mencionado son los "usos establecidos
entre naciones civilizadas". Con estos términos se hace re­
ferencia a la costumbre y, en este sentido, la cláusula no in­
troduce ninguna modificación a lo prescripto por el derecho
internacional general48.
Los otros dos elementos, las leyes de la humanidad y las
exigencias de la conciencia pública, hacen referencia a pres­
cripciones que se habrían originado fuera del ámbito jurídico
internacional. Las leyes de la humanidad y las exigencias de
la conciencia pública se forman por la opinión pública de los
distintos países. Hay instituciones de bien público, comuni­
dades religiosas, foros de estudio en materia de derecho hu­
manitario, organizaciones médicas militares, las sociedades
nacionales de la Cruz Roja, el sistema de la Cruz Roja in­
ternacional, que van formando una concepción acerca de las
materias que nos ocupan. Esa concepción influye en la opinión
pública, la que formula prescripciones acerca de cuáles prác­
ticas son compatibles con el sentir de la humanidad y cuáles
no lo son. Estas prescripciones, evidentemente, carecen de re-
46 Sobre la inclusión de la cláusula Martens en los distintos convenios
internacionales, conf. M I YAZAKI, "The Martens Clause and international hu­
manitarian law", Etudes et essais sur le droit international humanitaire et
sur les principes de la Croix-Rouge en l'honneur de Jean Pictet, Geneve-La
Haye, 1984, ps. 433 y siguientes.
47 Ver, sobre esta cuestión, MONCH, "Die Martens'sche Klausel und die
Grundlagen des Volkerrechts", Z.a.o.R. V. , 1976, ps. 347 y siguientes.
48 En los convenios más recientes se ha suprimido la mención relativa
a las naciones civilizadas y se habla sólo de los "usos establecidos". Ver,
p. ej., el art. 1", inc. 2u, del Protocolo 1 adicional a las Convenciones de Ginebra.
272 FORMACIÓN DEL DERECHO IN'J'ERNACIONAL
levancia jurídica; ellas son creadas mediante un proceso in­
formal fuera del marco jurídico internacional.
La cláusula Martens tiene por objeto dar valor jurídico
a esas prescripciones. Desde este punto de vista, la cláusula
mencionada establece un nuevo modo de creación de normas
jurídicas. Este consiste en que, a falta de normas específicas
sobre una cuestión de derecho humanitario, se aplican en el
orden internacional las prescripciones establecidas por las le­
yes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública.
En cierta medida, existe una paralelismo entre la forma­
ción de estas normas de derecho humanitario y la de los prin­
cipios generales de derecho. Estos últimos se originan en los
órdenes jurídicos internos y luego de un proceso de generali­
zación, pasan a formar parte del derecho de gentes, en el que
se aplican de manera supletoria 4�. Los primeros se forman
como prescripciones dictadas por la conciencia pública y pasan
a constituir normas jurídicas internacionales en los casos de
ausencia de disposiciones expresas del derecho humanitario.
Al igual que en el caso de los principios generales de derecho,
existe una opinión doctrinaria que sostiene que la cláusula
Martens es una fuente material del derecho internacional 50•
En rigor de verdad, esta cláusula constituye un modo particular
de formación de normas jurídicas internacionales establecido
por un tratado internacional.
h) El derecho comparado. En el capítulo anterior so­
-
bre los principios generales de derecho se ha establecido la
diferencia entre dichos principios y aquéllos que son comunes
a un número determinado de Estados 51•
El artículo 215, inciso 2º, del tratado que instituye la Co­
munidad Económica Europea dispone que los daños causados
por las instituciones o los agentes de los Estados miembros
en el ejercicio de sus funciones deben ser reparados conforme
con los principios generales comunes a los órdenes j urídicos
4!1 Conf. supra, §§ 55 y 56.
so Etu­
M�:YROWI'I"l, "Réflexions sur le fondement du droit de la guerre",
des et essais sur le droit iltternational humanitaire et sur les príncipes de
la Croix-Rouge en l'honneur de Jean Pictet, ps. 422 a 424.
51 Conf. supra, § 55, h.
. . . VE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 273
de dichos Estados. El Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas ha aplicado también en algunas de sus decisiones
estos principios generales comunes 52.
La práctica comunitaria europea ha hecho que los juristas
se planteen la cuestión acerca del valor del derecho comparado
en el orden jurídico internacional 5�. El derecho comparado
constituye un método que puede servir para identificar los prin­
cipios generales de derecho previstos en el artículo 38, inciso
111, e, del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. En
algunos casos, la coincidencia de leyes internas puede dar ori­
gen a una costumbre internacional 54• Pero, la concordancia
de las legislaciones internas, por sí sola, no es una forma de crea­
ción del derecho de gentes. En general, la existencia de prin­
cipios generales comunes a dos o a más Estados no constituye
una forma de creación de derecho internacional. Ello sólo ocu­
rre si existe una norma específica que así lo determine. Se
puede tratar de una norma convencional o de una norma con­
suetudinaria bilateral o regional.
Si una norma internacional específica dispone que, en tal
materia, regirán entre determinados Estados los principios que
son comunes a sus órdenes jurídicos internos, se presenta una
situación análoga a la analizada precedentemente en el caso
de )a cláusula Martens. En estas hipótesis, una norma con­
vencional establece que las prescripciones que se originan de
una determinada manera fuera del marco jurídico internacio­
nal, tendrán valor en el derecho de gentes. En el caso que
nos ocupa, los principios generales que son comunes a los ór­
denes jurídicos de ciertos Estados pasan a configurar normas
jurídicas internacionales que regirán las relaciones entre ellos.
La formación de normas internacionales mediante la concor-
52 Ver un análisis de la jurisprudencia en PESCA'I'ORE, "Le recours, dans
la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, a
des normes déduites de la comparaison des droits des É tats membres", Reuue
internationale de droit comparé, vol. 32, 1980, nu 2 , ps. 337 y siguientes.
sa Sobre este tema, pueden verse: Gru;r;N, "Comparative Law as a 'Sour­
ce' of International Law", Tulane Law Reuiew, vol. XLII, 1967-68, ps. 52 y
ss.; Mosr.r>K, "Rechtsvergleichung vor volkerrechtlichen Gerichten", Interna­
tionale Festschrift für Alfred Verdross, München-Salzburg, 1971, ps. 381 y
ss.; Bo-rH�:, "Die Bedeutung der Rechtsvergleichung in der Praxis interna·
tionaler Gerichte", Z.a.o.R. V. , 1976, ps. 280 y siguientes.
54 Conf. supra, § 16, e, 2.
274 FoRMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
dancia de los principios comunes de los derecho internos de
los Estados es un modo especial de creación de derecho de gentes
dispuesto por una norma internacional particular.
§ 60. LA TESIS SOBRE UNA �'UEN'rE ORIGINAL Y ÚNICA
EN EL DERECHO INTERNACIONAL
En la obra sobre el Derecho internacional universal que
Bruno SIMMA ha publicado conjuntamente con Alfred VERDRoss,
se desarrolla la tesis acerca de una fuente original y única
del derecho de gentes 55•
Según esta concepción, las fuentes del derecho internacional
no son un numerus clausus. En el orden jurídico actual habría,
por una parte, ciertos procedimientos creadores de derec�o que
han sido formalizados en el artículo 38 del Estatuto del Tnbunal
Internacional de Justicia. Por otra parte, al lado de las fuentes
ya establecidas, habría un proceso de continua interacción ent�e
los Estados, de continuas demandas y respuestas, de reconoci­
mientos, aceptaciones y disputas de intereses, que configuraría
una forma de creación directa de normas jurídicas internacio­
nales. Este proceso de continua interacción es presentado en
esta tesis como un conglomerado fluido a partir del cual las nor­
mas internacionales se originarían mediante el consenso (Kon­
sens), que sería la fuente original y única del derecho de gentes.
Las manifestaciones de este consenso serían múltiples y no es­
tarían formalizadas. El consenso abarcaría casos de creación de
normas jurídicas no previstos en las fuentes ya formalizadas,
como situaciones de aquiescencia, costumbres instantáneas,
acuerdos informales, etcétera.
De acuerdo con esta tesis, el consenso habría sido, en la
época del nacimiento del derecho internacional, la fuente ori­
ginal; a través de él habría tenido lugar el reconocimiento de
los derechos fundamentales de los Estados como entidades so­
beranas y el reconocimiento de los tratados, la costumbre y
los principios generales de derecho como fuentes formales del
derecho de gentes56.
55 Universelles Volkerrecht,3f ed., Berlin, 1984, ps. 323 y siguientes.
56Los autores de esta concepción precisan que el consenso como fuente
original del derecho internacional no debe ser confundido con el consentí-
. . . DE LAS NORMAS JURIDICAS INTERNACIONALES 275
En resumen, pues, la formación del derecho internacional
estaría parcialmente formalizada pues existen determinadas
fuentes ya establecidas, y sería parcialmente informal porque
habría normas que serían producto del consenso. En un prin­
cipio, las fuentes formalizadas habrían sido reconocidas me­
diante consenso y sería posible que en el futuro el consenso
cristalice nuevos procedimientos de creación de normas jurí­
dicas internacionales.
§ 61. Los MODOS ACTUALES DE FORMACIÓN
DE LAS NORMAS
JURÍDICAS INTERNACIONALES
En los capítulos anteriores de este libro y en los parágrafos
precedentes se han examinado las diferentes maneras de for­
mación de las normas en el derecho de gentes. Se han ana­
lizado también ciertos modos que algunos autores exponen co­
mo formas de creación jurídica pero que, en realidad, no lo
son. Si bien no puede afirmarse que el estudio realizado es
exhaustivo, puede decirse, al menos, que comprende las formas
principales de creación normativa en el derecho internacional.
Si se consideran las normas del orden jurídico interna­
cional desde el punto de vista de su modo de formación, es
posible distinguir entre ellas tres categorías.
a) Las normas consuetudinarias presentan características
propias que permiten agruparlas en una categoría aparte. Ya
se ha expuesto en un capítulo anterior67 que las normas de
costumbre se forman a través de un proceso que no está re­
gulado por el orden jurídico. No es posible identificar las nor­
mas consuetudinarias mediante una regla de reconocimiento.
En la práctica, algunas costumbres, cuya existencia es evi­
dente, no precisan ser identificadas mediante ningún proce­
dimiento, basta con la mera comprobación de su validez. Otras
son reconocidas mediante el recurso a una regla técnica como,
por ejemplo, la que se refiere al elemento material y a la opinio
juris.
miento del Estado como fuente de validez del derecho de' gentes, tal como
lo postula el voluntarismo (op. cit., p. 327).
57 Conf. supra, capítulo II.
276 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACiONAL
b) Otra categoría está constituida por todas aquellas nor­
mas que pueden ser identificadas mediante una regla de re­
conocimiento. Están comprendidas en ella las normas creadas
en virtud de un tratado, de un acto jurídico unilateral, de re­
soluciones de una organización internacional o de una sen­
tencia arbitral o judicial.
e) Por último, se encuentran aquellas normas que forman
parte del orden jurídico internacional, pero que tienen su origen
en disposiciones que están fuera de dicho orden. Se pueden
incluir en esta categoría los principios generales de derecho,
los principios comunes a los órdenes jurídicos de varios Estados
y las normas humanitarias aplicables según la cláusula Martens.
Los principios generales de derecho tienen su origen en
los órdenes jurídicos internos de los Estados. Las disposiciones
de los distintos derechos internos son despojadas de sus par­
ticularidades y se obtienen así ciertos principios que son re­
conocidos por la mayoría de aquéllos. Si estos principios, por
razón de su materia y teniendo en cuenta la estructura del
orden internacional, son transferidos a este último, pasan a
ser los principios generales de derecho reconocidos por las na­
ciones civilizadas previstos en el artículo 38, inciso 1!!, e, del
Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Los principios
generales de derecho se aplican en el derecho de gentes en
virtud de una norma consuetudinaria que les sirve de funda­
mento de validez. Ellos pueden ser identificados mediante una
regla de reconocimiento que tiene en cuenta su origen en los
órdenes jurídicos internos 511 •
Los principios generales comunes a los derechos internos
de varios Estados son esencialmente distintos de los principios
generales de derecho. No es el caso en el que unos son la
norma general y los otros la norma particular, sino que, por
naturaleza, son distintos. Los principios generales comunes
a varios órdenes jurídicos estatales no son principios generales
de derecho regionales. Se aplican en el orden internacional
por disposición de un tratado, que les sirve de fundamento
de validez. Un ejemplo en este sentido es el artículo 215, inciso
2º, del tratado de Roma que crea la Comunidad Económica
Europea. Es posible hallar otros ejemplos en algunos conve-
58 Conf. supra, § 57.
. . . DE LAS NORMAS JURfDICAS INTERNACIONALES 277
nios cuasi-internacionales que estipulan que se regirán por
los principios generales que son comunes a los derechos in­
ternos de las partes contratantes. Estos principios pueden ser
identificados mediante una regla de reconocimiento que toma
en consideración su origen en los órdenes jurídicos inter,nos.
Las normas humanitarias aplicables según la cláusula
Martens tienen también su origen fuera del orden jurídico in­
ternacional y pasan a formar parte de éste por disposición
expresa de un tratado, que le sirve de fundamento de validez.
Todas las normas de esta tercera categoría se originan
en prescripciones de los derechos internos o en disposiciones
humanitarias sin carácter jurídico que, en virtud de una norma
internacional consuetudinaria o convencional y en ciertas con­
diciones, pasan a integrar el derecho de gentes. La norma
internacional no reenvía a reglas materiales determinadas del
derecho interno o del orden humanitario, sino que se refiere
de manera general a los derechos internos o a las disposiciones
humanitarias. Por esta razón, si esas prescripciones varían,
variarán también las normas del derecho internacional que
tienen origen en ellas.
Algunos autores estiman que las normas agrupadas en
esta tercera categoría no han sido creadas mediante una fuente
formal especial, sino que se trata sólo de fuentes materiales59.
Las consideraciones precedentes permiten llegar, por el con­
trario, a la conclusión de que se está aquí en presencia de un
modo de creación normativa y no de una mera fuente material
Las reflexiones expuestas constituyen una descripción de
los distintos modos de formación de las normas internacionales
en el momento actual. A nuestro modo de ver, estos modos
de creación normativa son la costumbre, el tratado, los actos
jurídicos unilaterales, las resoluciones de las organizaciones
internacionales, las sentencias arbitrales y judiciales, los prin­
cipios generales de derecho, la cláusula Martens y los prin­
cipios generales comunes a un número determinado de Estados.
59 Ver, en este sentido, respecto de los principios generales de derecho,
VIRAI.J,Y, uPanorama du droit international contemporain", R.d.C., 1983-V,
p. 1 7 1 , y en cuanto a la cláusula Martens, MEYROWITZ, op. cit. , Etudes et essais
sur le droit international humanitaire et sur les príncipes de la Croix-Rouge
en l'honneur de Jean Pictet, ps. 422 y siguientes.
 278 FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Estas formas de creación de derecho no configuran un sis­
tema cerrado y excluyente. La práctica de los Estados puede
derogar alguna de ellas y establecer otras nuevas. Además,
un modo de creación jurídica puede adquirir características
diferentes a través del tiempo.
B) La jerarquía de las normas jurídicas
internacionales
Una vez precisados los modos de formación de las normas
jurídicas internacionales, cabe preguntarse acerca de las re­
laciones entre ellas. En la doctrina actual, el principal pro­
blema que ha atraído la atención de los juristas consiste en
saber si el orden jurídico internacional está constituido por
normas de una misma naturaleza o si, por el contrario, ellas
pertenecen a clases distintas.
En este sentido, varios autores recurren a normas de distinto
grado de obligatoriedad para describir el orden internacional ac­
tual. La otra cuestión que merece ser considerada es el orden
jerárquico existente entre las normas del derecho de gentes, aun
cuando todas ellas pertenezcan a una misma clase.
§ 62. EL DERECHO INTERNACIONAL CONSTITUIDO
POR NORMAS DE UNA MISMA CLASE
La doctrina del derecho de gentes no se ha ocupado, salvo
en las últimas décadas, de la cuestión acerca de si las normas
que regulan las relaciones jurídicas internacionales pertenecen
a una clase única o a varias. Los juristas, en general, dan
por aceptado que las normas jurídicas internacionales tienen
todas una misma naturaleza y se trata para ellos de una cues­
tión que no ofrece objeciones. Los autores que examinan más
detalladamente los temas teóricos del derecho de gentes son
los vinculados a la Escuela de Viena y ellos no establecen dis­
tinciones de clases en cuanto a las normas jurídicas interna­
cionales60.
so No es posible haJlar ninguna distinción en cuanto a clases de normas
jurídicas en las obras de KEt.s�o:N ("Théorie du droit international public",
. . . DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES 279
La Escuela de Viena distingue fundamentalmente entre
el ser (Sein) y el deber ser (Sollen), o sea, entre los hechos
y las normas1n. El ser es propio de la naturaleza y los hechos
naturales están regidos por la ley de causalidad. El deber ser
es propio de los órdenes normativos, en los cuales rige el prin­
cipio de imputación (Zurechnung). Así, en el mundo natural,
una ley expresa que los cuerpos se atraen en proporción directa
a su masa y en proporción inversa al cuadrado de la distancia
entre ellos . La relación entre la condición y su consecuencia,
la atracción de los cuerpos, está regida por el principio de
causalidad, esto es, de causa y efecto. Por el contrario, en el
mundo jurídico, cuando una norma expresa que a quien roba
le debe ser impuesta una sanción de tres años de prisión, la
relación entre la sanción y el acto ilícito es una imputación
(Zurechnung), que es esencialmente distinta de la ley de cau­
salidad.
Las normas tienen su existencia propia, que es llamada
validez . Decir que una norma es válida, significa que ella exis­
te. Las normas tienen siempre por objeto regular una conducta
humana. Esa regulación consiste en ordenar, permitir o pro­
hibir una conducta determinada. La moral, el derecho, los usos
sociales son, entre otros, órdenes normativos. Es posible dis­
tinguir entre el derecho y los otros órdenes normativos debido
a ciertas características de las normas o del orden en general a
que esas normas pertenecen.
Las normas jurídicas son creadas por ciertos hechos que
han recibido el poder de engendrar derecho (rechtbildende
Macht) de una norma j urídica anterior. Estos hechos son de­
nominados fuentes de derecho.
El deber ser de toda norma jurídica es el mismo, todas
poseen una naturaleza única. Pero, la forma y el contenido
de cada norma y su relación con las demás que configuran
el orden jurídico permiten elaborar estructuras normativas
R.d.C., 1953-III, ps. 5 y ss.; Reine Rechstslehre, 2! ed., Wien, 1960; Allgemeine
Theorie der Normen, Wien, 1979), de VEHDI!OSS <Die Verfassung der Volker·
rechtsgemeinschaft, Wien-Berlin, 1926; Die Quellen des uniuersellen Volker·
rechts, Freiburg i. B . , 1973) y de GUGGI':NHI<:IM (Traité de Droit international
public, 2� ed., Geneve, 1967).
61 Sobre este tema, ver particularmente lú:LSEN, Reine Rechtslehre, ps.
3 y ss., y Allgemeine Theorie der Normen, ps. 1 y ss. y 19 y siguientes.