Direito Civil - Santo Graal Vitaminado - Vers+úo Final - Pronto - OK

Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.
DIREITO CIVIL
SUMÁRIO
Ponto 1.a. Da aplicação da lei no tempo e no espaço. Das fontes do direito.
Ponto 1.b. Das obrigações quanto às suas modalidades.
Ponto 1.c. Da inseminação artificial. Da alteração de sexo. Da pesquisa científica em seres

humanos
Ponto 2.a. Hermenêutica jurídica.
Ponto 2.b. Dos contratos em geral. Função Social e Função Econômica. Novos princípios
do direito dos contratos.
Ponto 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisição efeitos, perda e limitações constitucionais.
Ponto 3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdição.
Ponto 3.b. Do mandato, da gestão de negócios e da representação.
Ponto 3.c. Do condomínio e da empreitada. Código Civil e legislação especial.
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Ponto 4.a. Dos bens. Registro Público.
Ponto 4.b. Da fiança, do depósito e da corretagem.
Ponto 4.c. Da alienação fiduciária em garantia e do contrato de transporte. Da

responsabilidade do transportador aéreo. Convenção de Varsóvia para a Univficação de
Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional de 1929 e seus protocolos
adicionais.
Ponto 5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da ausência: sucessão
provisória e sucessão definitiva.
Ponto 5.b. Da compra e venda e de suas cláusulas especiais. Da promessa de compra e

venda, do direito real do promitente comprador.
Ponto 5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a

bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico.
Ponto 6.a. Dos fatos jurídicos, dos atos jurídicos e dos negócios jurídicos.
Ponto 6.b. Da troca, da doação, do jogo e da aposta.
Ponto 6.c. Do direito de superfície, da enfiteuse, das servidões, do uso e da habitação.
Ponto 7.a. Da prescrição e da decadência, do enriquecimento ilícito e do pagamento

indevido.
Ponto 7.b. Da locação, do mútuo e do comodato.
Ponto 7.c. Da relação de parentesco e dos alimentos. Da filiação e da guarda dos filhos.
Ponto 8.a. Do seguro e da promessa de recompensa.
Ponto 8.b. Da cessão de crédito, das arras e da transação.
Ponto 8.c. Da sonegação e das colações. Dos legados, do inventário e da partilha. Anulação
da partilha.
Ponto 9.a. Atos jurídicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a credores e da
onerosidade contratual. Dos atos ilícitos e sua reparação.
Ponto 9.b. Da extinção das obrigações. Do inadimplemento. Da cláusula penal e dos juros.
Das perdas e danos.
Ponto 9.c. Da sucessão legítima. Da vocação hereditária. Da herança jacente e vacante. Do

testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais. Das substituições e da deserdação.
Ponto 10.a. Forma e prova dos atos jurídicos. Das modalidades dos atos jurídicos, da
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evicção e dos vícios redibitórios.
Ponto 10.b. Das obrigações por declaração unilateral de vontade. Liquidação das
obrigações e correção monetária.
Ponto 10.c. Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades. Da

sociedade limitada e da sociedade anônima.
Ponto 11.a. Do inadimplemento das obrigações e da responsabilidade contratual.
Ponto 11.b. Do regime de bens entre cônjuges. Da dissolução da sociedade e do vínculo

conjugais. Causas legais da separação litigiosa. Efeitos da separação judicial e do divórcio.
Ponto 11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoção. Adoção por casais homoafetivos.

Convenção de Haia relativa à proteção das crianças e à Cooperação em matéria de adoção
internacional de 1993.
Ponto 12.a. Das pessoas jurídicas. Das associações e das fundações.
Ponto 12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese.
Ponto 12.c. Do poder familiar: conceito, exercício, suspensão e extinção.
Ponto 13.a. Dos registros públicos.
Ponto 13.b. Do estabelecimento.
Ponto 13.c. Dos direitos de vizinhança.
Ponto 14.a. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e no

exterior. Dos efeitos jurídicos e do regime de bens do casamento. Do casamento inexistente,
nulo e anulável.
Ponto 14.b. Da teoria da imprevisão, do caso fortuito e da força maior.
Ponto 14.c. Do contrato estimatório, da prestação de serviços e da constituição de renda.
Ponto 15.a. Do concubinato. Da união estável. Da união homoafetiva.
Ponto 15.b. Dos títulos de crédito. Do concurso de credores.
Ponto 15.c. Das sociedades dependentes de autorização oficial. Das sociedades simples e da
sociedade cooperativa. Sociedades nacionais e estrangeiras.
Obs: pontos com maior incidência em ordem: 9; 2; 5; 7; 4; 3; 1; 12; 6; 8; 15; 10; 11;
13; 14
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Ponto 1.a. Da aplicação da lei no tempo e no espaço. Das fontes

do direito.
Principais obras consultadas: Resumo do 26; BENJAMIN, Antonio Hermann.
MARQUES, Cláudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do consumidor.
São Paulo: RT, 2008; FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de
Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; MENDES, Gilmar
Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. Rev. São Paulo: Saraiva, 2008;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil.
Vol. 2. Direito de Família. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. GONÇALVES, Carlos
Roberto. Direito Civil Esquematizado. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. VENOSA, Silvio
de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2008. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil
– Volume Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º -
Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE.
Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer
o direito, 2014. Resumo do Livro do Tartuce do grupo MPF.
Legislação básica: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/42).
Das Fontes do Direito

A expressão fontes do Direito tem dois sentidos: origem histórica ou diferentes maneiras de
realização do Direito.
Para Miguel Reale, entende-se por fonte do Direito, no aspecto que nos interessa, "os
processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima
força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia". Há, destarte, necessidade de um poder
(legislativo ou judiciário – ativismo judicial) que dê validade a essas fontes como normas.
No início da evolução social, residia nos costumes a principal fonte. Posteriormente, a lei
ganha foros de fonte principal. Sob esses dois aspectos, decorrem os dois principais
Sistemas atuais: o sistema do direito costumeiro do Common Law e o sistema romano-
germânico, Civil Law, que é o nosso.
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Destaque-se que, a LINDB (Decreto-lei no 4.657, de 4-9-42), apresenta em seu art. 4o,
como fontes de Direito: a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.
A doutrina classifica as fontes da seguinte forma:
i) fontes históricas; “aquelas das quais se socorrem os estudiosos quando querem

investigar a origem histórica de um instituto jurídico ou de um sistema” (GONÇALVES);
ii) fontes formais: a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais de direito (arts. 4º da
LICC e 126 do CPC) (GONÇALVES);
iii) fontes não formais: doutrina e jurisprudência;
iv) fontes diretas (imediatas): as leis e os costumes, por gerarem por si só a norma;
v) fontes indiretas (mediatas): a doutrina e a jurisprudência, que contribuem para que lei
seja elaborada.
Pois bem, a LINDB, é uma norma de sobredireito (norma jurídica que visa a regulamentar
outras normas – leis sobre leis ou lex legum).
O seu estudo sempre foi comum na disciplina de Direito Civil ou de Introdução ao Direito
Privado, pela sua posição topográfica preliminar ao CC de 1916 e também ao CC de 2002.
Porém, a antiga LICC não constituía uma norma exclusiva do Direito Privado, por isso a
recente Lei 12.376/2010 alterou o seu nome para Lei de Introdução às Normas de Direito
Brasileiro (LINDB). Atualmente, a norma mais se aplica aos outros ramos do que ao
próprio Direito Civil.
A LINDB possui 19 artigos que trazem regras quanto à vigência das leis (1º e 2º), a respeito
da aplicação da norma jurídica no tempo (3º a 6º), bem como no que concerne à sua
subsistência no espaço, em especial nas questões de Direito Internacional (7º a 19).
Além disso, atribui-se à LINDB o papel de apontar as fontes do Direito Privado em

complemento à própria lei. O art. 4º enuncia as fontes formais secundárias, aplicadas na
falta da lei: a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito (dispositivo
questionado pelos defensores do Direito Civil Constitucional, principalmente, por autores
da UERJ).
ATENÇÃO: A LINDB não faz parte do CC. Ela é uma lei anexa, publicada originalmente
em conjunto com o CC para facilitar a sua aplicação.
O Direito Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law (origem romano-germânica),
pela qual a lei é a fonte primária do sistema jurídico. E assim ainda o é, apesar de todo o
movimento de valorização do costume jurisprudencial, notadamente pela emergência da
Súmula Vinculante como fonte do direito, diante da EC 45/2005.
Assim, haveria uma tendência para se caminhar para um sistema próximo à Commow Law,
em que os precedentes judiciais constituem a principal fonte do direito. Porém, conforme
Walber de Moura Agra, as súmulas não são leis, não tendo a mesma força dessas. Conclui-
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se, portanto que permanece, pelo menos por enquanto, um sistema essencialmente legal. O
princípio da legalidade está expresso no art. 5º, II, CR.
Conceito interessante de lei (de Goffredo Telles Jr.): a norma jurídica trata-se de um
imperativo autorizante. Trata-se de um imperativo, pois emanada de autoridade
competente, sendo dirigida a todos (generalidade). Constitui um autorizamento, pois
autoriza ou não autoriza determinadas condutas.
Apesar de a lei ser a fonte primária do Direito, não se pode conceber um Estado Legal
puro, em que a norma jurídica acaba sendo o fim para as soluções jurídicas, porque, na
verdade, ela é apenas o início. Vige o Estado de Direito, em que outros parâmetros devem
ser levados em conta pelo intérprete do Direito (Princípio da Juridicidade). Não se pode
conceber que a aplicação da lei descambe para o mais exagerado legalismo.
Sendo, pois, concebida a lei como fonte do direito – mas não como a única e exclusiva – a
LINDB consagra no seu início regras relativas à sua vigência.
O art. 1º, caput, enuncia que “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o
país 45 dias depois de oficialmente publicada”. Nos termos do art. 8º, § 1º, da LC 95/98, a
contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabelecem período de vacância far-
se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no
dia subsequente à sua consumação integral. Logo, a data não é prorrogada se cair em
feriado ou final de semana1.
A lei passa por três fases fundamentais: elaboração, promulgação e publicação. Depois vem
o prazo de vacância, geralmente previsto na própria norma.
O CC de 2002 previu um prazo de vacância de 1 ano a partir da publicação. De acordo com
o entendimento majoritário, inclusive da jurisprudência, o CC entrou em vigor em 11 de
janeiro de 2003, levando-se em conta a contagem dia a dia.
De acordo com o art. 1º, §1º, da LINDB, a obrigatoriedade da norma brasileira passa a
vigorar, nos Estados estrangeiros, 3 meses após a publicação oficial em nossos País.
O art. 1º, §2º, da LINDB foi revogado pela Lei 12.036/2009, por desrespeito à tripartição
dos poderes.
Havendo norma corretiva, mediante nova publicação do texto legal, os prazos mencionados
devem correr a partir da nova publicação (art. 1º, §3º).
Norma corretiva é aquela que existe para afastar equívocos importantes cometidos pelo
texto legal, sendo certo que as correções do texto de lei já em vigor devem ser consideradas
como sendo lei nova.
O art. 2º consagra o princípio da continuidade da lei, pelo qual a norma, a partir de sua
entrada em vigor, tem eficácia contínua, até que outra a modifique ou revogue.
Entretanto, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,
não revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, §2º).
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Macete que eu vi numa aula do LFG: somar o dia da publicação com o período de vacatio
legis vai encontrar o dia da entrada em vigor. Fórmula para contar prazo de vacatio: dia da
publicação + prazo de vacatio = dia da vigência.
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Dois exemplos concretos:

1) No caso do CC de 2002, que dispôs expressamente e de forma completa sobre o
condomínio edilício, entre os seus arts 1.331 a 1.358. Por tal tratamento, deve ser tida como
revogada a Lei 4.591/64, naquilo q regulava o assunto (arts. 1º a 27). Trata-se de aplicação
da segunda parte do art. 2º, §1º da LINDB, conforme decisões jurisprudenciais (STJ, REsp
746.589/RS).
2) O CC dispôs de forma especial sobre a locação (arts. 565 a 578), não prejudicando a lei
especial anterior que dispunha sobre a locação imobiliária (Lei 8.245/91). Tanto que foi
introduzida na codificação emergente uma norma de direito intertemporal, prevendo que a
locação do prédio urbano que esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida (art.
2.036 do CC).
Logo, o meio mais comum para se retirar a eficácia de uma norma jurídica é a sua
revogação, o que pode ocorrer de 2 formas, classificadas quanto à sua extensão:
a) Revogação total ou ab-rogação: ocorre quando se torna sem efeito uma norma de
forma integral, com a supressão total do seu texto por uma norma emergente.
b) Revogação parcial ou derrogação: uma lei nova torna sem efeito parte de uma lei
anterior.
No que concerne ao modo, as duas modalidades de revogação podem ser assim
classificadas:
a) Revogação expressa (ou por via direta): a lei nova taxativamente declara revogada a lei
anterior ou aponta os dispositivos que pretende retirar. O art. 9º da LC 95/98 prevê que “a
cláusula de revogação deverá enumerar expressamente a lei ou disposições revogadas”. Um
exemplo é o art. 2.045 do CC, o qual previu a revogação do CC de 1916 e da primeira parte
do Código Comercial.
b) Revogação tácita (ou por via oblíqua): situação em que a lei posterior é incompatível
com a anterior, não havendo previsão expressa no texto sobre a revogação. O CC não trata
da revogação de leis especiais, devendo ser aplicada a revogação parcial tácita que parece
constar do seu art. 2.043. Assim, vários preceitos materiais de leis especiais, como a Lei do
Divórcio (Lei 6.515/73), foram incorporados pelo atual CC, permanecendo em vigor os
seus preceitos processuais, trazendo a conclusão da sua revogação parcial, por via oblíqua.
O art. 2º, §3º, da LINDB, afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar,
salvo se houver disposição expressa. O efeito repristinatório é aquele pelo qual uma norma
revogada volta a valer no caso de revogação de sua revogadora.
Norma A – válida. Norma B revoga a norma A. Norma C revoga a B. A Norma A
(revogada) volta a valer com a revogação (por C) da sua revogadora (B)? Não, porque não
se admite o efeito repristinatório automático.
Contudo, excepcionalmente, a lei revogada volta a vigor quando a lei revogadora for
declarada inconstitucional ou quando for concedida a suspensão cautelar da eficácia da
norma impugnada – art. 11, §2º, da Lei 9.868/99.
Em suma, há duas hipóteses possíveis de ocorrer a repristinação: quando o efeito
repristinatório decorre da declaração de inconstitucionalidade da lei e quando previsto pela
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própria norma jurídica.

Características básicas da lei (fonte primária do Direito Brasileiro):
a) Generalidade: a norma jurídica dirige-se a todos os cidadãos, sem qualquer distinção,
tendo eficácia erga omnes.
b) Imperatividade: a norma jurídica é um imperativo, impondo deveres e condutas para os
membros da coletividade.
c) Permanência: a lei perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia.
d) Competência: a norma, para valer contra todos, deve emanar de autoridade competente,
com o respeito ao processo de elaboração.
e)Autorizante: o conceito contemporâneo de norma jurídica traz a ideia de um
autorizamento (a norma autoriza ou não determinada conduta), estando superada a tese de
que não há norma sem sanção (Kelsen).
Classificação das Leis:
A literatura jurídica classifica as leis de acordo com sua (i) imperatividade; (ii)
autorizamento e (iii) natureza.
Quanto à imperatividade, podem ser (i) cogentes (de ordem pública), em que as condutas
são exigíveis de forma absoluta, mitigando, restringindo a esfera de autonomia privada do
cidadão, que não pode derrogá-las de acordo com sua manifestação de vontade. Destacam-
se, nesse sentido, as disposições relativas a direito de família, a exemplo das exigências
relativas à adoção. Podem também as leis serem (ii) dispositivas, em que há a abertura para
uma manifestação de vontade mais ampla, que se destaca de maneira mais forte no âmbito
contratual e empresarial, bem como no cumprimento de obrigações, a exemplo do art. 327
(estipulação do local do pagamento).
Quanto ao autorizamento, podem ser (i) mais do que perfeitas, ao autorizarem a

aplicação de duas sanções em esferas jurídicas diferentes, a exemplo do devedor de
alimentos (prisão e pagamento das prestações vencidas) e também em leis mais afeitas ao
âmbito público, tal como as diferentes sanções previstas na Lei de Improbidade
Administrativa (suspensão de direitos políticos, multa); (ii) perfeitas, impondo a nulidade
do ato, tal qual aquele praticado por absolutamente incapaz; (iii) menos que perfeitas,
impondo sanção no caso de descumprimento mas sem acarretar a nulidade do ato, como
previsto no art. 1523, do CC; e (iv) imperfeitas, que não acarretam sanções, a exemplo da
exigência de dívidas prescritas.
Quanto à natureza pode ser (i) substantivas, relacionadas ao direito material, a exemplo
das disposições do código civil, ou (ii) adjetiva, relacionadas ao processo de exigências da
realização dos direitos.
Quanto à hierarquia, podem ser (i) constitucionais; (ii) leis complementares; (iii) leis
ordinárias; (iv) leis delegadas. Decreto não é lei, mas ato normativo do poder executivo,
que deve se limitar a especificar, regulamentar disposições já previstas legalmente (salvo no
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caso de decretos autônomos, possibilitados unicamente nos casos previstos 84, VI, alíneas
“a” e “b” da Constituição da República).
O art. 3º, consagra, ainda, o princípio da obrigatoriedade da norma, segundo o qual
ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando desconhecê-la. Três são as correntes que
procuram justificar o conteúdo da norma:
a) Teoria da ficção legal: a obrigatoriedade foi instituída pelo ordenamento para a
segurança jurídica.
b) Teoria da presunção absoluta: haveria uma dedução iure et de iure de que todos
conhecem as leis.
c) Teoria da necessidade social: amparada na premissa de que as normas devem ser
conhecidas para que melhor sejam observadas, a gerar o princípio da vigência sincrônica da
lei.
A teoria que explica a obrigatoriedade da lei para maioria da doutrina é a da necessidade
social. Ela sustenta que a lei é obrigatória e deve ser cumprida por todos, não por motivo de
um conhecimento presumido ou ficto, mas por elevadas razões de interesse público, ou
seja, para que seja possível a convivência social, gerando o princípio da vigência sincrônica
da lei.
Zeno Veloso: “Num país em que há um excesso legislativo, sem contar o número
enormíssimo de medidas provisórias, presumir que todas as leis são conhecidas por todo
mundo agrediria a realidade”.
O princípio da obrigatoriedade das leis não pode ser visto como um princípio absoluto, eis
que o próprio CC, no art. 139, III, o abranda quando admite a existência de erro substancial
quando a falsa noção estiver relacionada com um erro de direito (error juris), desde que
esta seja única causa para a celebração de um negócio e que não haja desobediência à lei.
A Lei das Contravenções Penais já previa o erro de direito como justificativa para o
descumprimento da norma (art. 8º).
Não há qualquer conflito entre o art. 3º da LINDB e o art. 139, III, do CC, porque a
primeira norma é geral, enquanto a segunda é especial, devendo esta prevalecer. Logo,
havendo erro de direito a acometer um determinado negócio ou ato jurídico, proposta a
ação específica no prazo decadencial de 4 anos contados da sua celebração (art. 178, II,
CC), haverá o reconhecimento da sua anulabilidade.
“O direito não é lacunoso, mas há lacunas” (Maria Helena Diniz).
A frase acima pode parecer um paradoxo sem sentido, mas não o é.
O sistema jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas. Entretanto, as lacunas
não são do direito, mas sim da lei, omissa em alguns casos.
Há um dever do aplicador do direito de corrigir as lacunas (art. 126, CPC).
Classificação das lacunas (Maria Helena Diniz):
a) Lacuna normativa: ausência total de norma prevista para um determinado caso
concreto.
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b) Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia
social.
c) Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja
insatisfatória ou injusta.
d) Lacuna de conflito ou antinomia: choque de 2 ou mais normas válidas, pendente de
solução no caso concreto.
Presentes as lacunas, deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica, tidas
como ferramentas de correção do sistema (arts. 4º e 5º da LINDB).
A integração não se confunde com a subsunção, porque nesta há a aplicação direta da
norma jurídica a um determinado tipo ou fattispecie.
Art. 4º, LINDB: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito. A primeira dúvida que surge em relação a esse
comando legal é se a ordem nela prevista deve ou não ser rigorosamente obedecida. Em
uma visão clássica, a resposta é positiva (Sílvio Rodrigues). Até se pode afirmar que essa
seja a regra ainda, mas nem sempre o respeito a essa ordem deverá ocorrer, diante da força
normativa e coercitiva dos princípios, notadamente daqueles de índole constitucional.
A CR prevê, em seu art. 5º, §1º, que as normas que definem direitos fundamentais – muitas
geradoras de princípios estruturantes do sistema jurídico – têm aplicação imediata. Trata-se
da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mecanismo festejado por muitos
constitucionalistas, como Daniel Sarmento que leciona: “Fala-se em eficácia horizontal dos
direitos fundamentais, para sublinhar o fato de que tais direitos não regulam apenas as
relações verticais de poder que se estabelecem entre Estado e cidadão, mas incidem
também sobre relações mantidas entre pessoas e entidades não estatais, que se encontram
em posição de igualdade formal”.
Em suma, os princípios constitucionais não podem mais ser vistos como último recurso de
integração da norma jurídica, como acreditavam os juristas clássicos.
Deve-se reconhecer eficácia normativa imediata aos princípios, em alguns casos,
particularmente naqueles q envolvem os direitos fundamentais. Isso porque com o Estado
Democrático de Direito houve a transposição dos princípios gerais de direitos para
princípios constitucionais fundamentais (Paulo Bonavides).
Gustavo Tepedino contesta o teor do referido art. 4º e até mesmo a sua aplicação.
Em síntese: aqueles que seguem a escola do Direito Civil Constitucional defendem que
não há uma aplicação da ordem constante do art. 4º da LINDB de forma rígida e
incontestável. Esse entendimento é que deve prevalecer na visão contemporânea do
Direito Civil Brasileiro.
A ANALOGIA
A analogia é a aplicação de uma norma próxima ou de um conjunto de normas próximas,
não havendo uma norma prevista para um determinado caso concreto.
Exemplo de aplicação da analogia: o art. 499 do CC diz que é lícita a venda de bens entre
cônjuges quanto aos bens excluídos da comunhão. Como a norma não é restritiva da
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liberdade contratual, não há qualquer óbice de se estender a mesma aos companheiros.

A analogia pode ser classificada:
a) Analogia legal ou legis: é a aplicação de somente uma norma próxima.
b) Analogia jurídica ou juris: é a aplicação de um conjunto de normas próximas, extraindo
elementos que possibilitem a analogia. Ex: aplicação das regras da ação reivindicatória para
a ação de imissão de posse).
A analogia não se confunde com a interpretação extensiva. Na analogia rompe-se com os
limites do que está previsto na norma, havendo integração da norma jurídica. Na
interpretação extensiva, apenas aplica-se o seu sentido, havendo subsunção.
Exemplo prático envolvendo o CC atual:
O art. 157 do CC consagra como novo vício ou defeito do negócio jurídico a lesão, presente
quando a pessoa, por premente necessidade ou inexperiência, submete-se a uma situação
desproporcional por meio de um negócio jurídico. Tal negócio é anulável (art. 171, II),
desde proposta a ação anulatória no prazo decadencial de 4 anos contados da sua celebração
(art. 178, II). Porém, pode-se recorrer à revisão do negócio, se a parte beneficiada com a
desproporção oferecer suplemento suficiente para equilibrar o negócio (art. 157, §2º).
Recomenda-se sempre a revisão do contrato, prestigiando-se a conservação do negócio
jurídico e a função social dos contratos.
Hipótese 1: aplicação do art. 157, §2, do CC, para a lesão usurária, prevista no Decreto-lei
22.626/33 (Lei de Usura). Haverá interpretação extensiva, pois o dispositivo somente será
aplicado a outro caso de lesão. Amplia-se o sentido da norma (subsunção).
Hipótese 2: aplicação do art. 157, §2º, do CC, para o estado de perigo (art. 156, CC). Nesse
caso, haverá aplicação da analogia, pois o comando legal em questão está sendo aplicado a
outro instituto jurídico (integração). Enunciado 148, CJF: “Ao estado de perigo aplica-se,
por analogia, o disposto no §2 do art. 157”.
Importante: as normas de exceção ou normas excepcionais não admitem analogia ou
interpretação extensiva. Entre essas podem ser citadas as que restringem a autonomia
privada que, do mesmo modo não admitem socorro a tais artifícios, salvo para proteger
vulnerável ou valor fundamental.
OS COSTUMES
Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados com
conteúdo lícito e relevância jurídica.
Podem ser classificados:
a) Costumes segundo a lei (secundum legem): incidem quando há referência expressa aos
costumes no texto legal (ex: arts. 13 e 187 do CC). Aqui não há integração, mas sim
subsunção, eis que a própria norma jurídica é que é aplicada.
b) Costumes na falta de lei (praeter legem): aplicados quando a lei for omissa, sendo
denominado de costume integrativo. Ex: reconhecimento da validade do cheque pós-datado
ou pré-datado, eis que não há lei proibindo a emissão de cheque com data para depósito e
tendo em vista a prática reiterada dessa emissão (súmula 370 do STJ).
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c) Costumes contra a lei (contra legem): é quando a aplicação dos costumes contraria a lei.
Não se pode admitir, em regra, a aplicação dos costumes contra legem. Também aqui não
há que se falar em integração.
Na visão clássica do Direito Civil, os costumes teriam requisitos para aplicação como fonte
do direito. Rubens Limongi França apresenta cinco, a saber: a) continuidade; b)
uniformidade; c) diuturnidade; d) moralidade; e) obrigatoriedade.
A jurisprudência consolidada pode constituir elemento integrador do costume (costume
jurídico ou jurisprudencial). Como exemplos podem citar as súmulas dos Tribunais
Superiores. Nesse sentido: STJ, ED no Agravo Regimental 280.797/SP.
OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Miguel Reale: “os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento,
como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por
motivos de ordem prática de caráter operacional, i.é, como pressupostos exigidos pelas
necessidades da pesquisa e da praxis”.
José de Oliveira Ascensão: “Os princípios são as grandes orientações formais da ordem
jurídica brasileira, que fundam e unificam normas e soluções singulares”.
Conceito da Enciclopédia Saraiva de Direito: “a palavra princípio vem de principium, que
significa início, começo, ponto de partida, origem. Em linguagem científica princípio quer
dizer fundamento, causa, estrutura.
Nelson Nery Jr. E Rosa Nery: “Princípios gerais de direito. São regras de conduta que
norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou negócio jurídico. Os princípios gerais
do direito não se encontram positivados. São regras estáticas que carecem de concreção.
Têm como função principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas”.
Confrontados com as normas jurídicas, os princípios são mais amplos, abstratos, muitas
vezes com posição definida na CF. Já as normas são dotadas de concretismo, de posição de
firmeza, em oposição ao nexo deôntico relativo que acompanha os princípios.
As normas deverão ser sempre aplicadas, sob pena de suportar consequências jurídicas
determinadas previamente.
O próprio art. 5º da LINDB traz em seu bojo um princípio: o do fim social da norma.
Assim, o juiz, na aplicação da lei, deve ser guiado pela sua função social ou fim social e
pelo objetivo de alcançar o bem comum (a pacificação social).
Historicamente, não se pode esquecer que os princípios já estavam previstos como forma de
integração da norma no direito romano, sendo os seguintes mandadamentos do direito
romano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente,
não lesar a ninguém, dar a cada um o que é seu, respectivamente). Tais regramentos
continuam sendo invocados, tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Os princípios jurídicos não precisam estar expressos na norma.
Pode-se conceituar os princípios como fontes do direito, conforme previsão do art. 4º da
LINDB.
Analisando os seus fins, os princípios gerais são regramentos básicos aplicáveis a um
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determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da

justiça e da pacificação social. Sob o prisma de sua origem, os princípios são abstraídos das
normas jurídicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos,
econômicos e sociais.
O CC de 2002 consagra três princípios fundamentais, conforme se extrai de sua exposição
de motivos, elaborada por Miguel Reale, a saber:
a) Princípio da Eticidade: valorização da ética e da boa-fé, principalmente daquela que
existe no plano da conduta de lealdade das partes (boa fé-objetiva). Pelo CC, a boa-fé
objetiva tem função de interpretação dos negócios jurídicos em geral (art. 113). Serve
ainda como controle das condutas humanas, eis que a sua violação pode gerar o abuso de
direito, modalidade de ilícito (art. 187). Por fim, a boa-fé objetiva tem a função de integrar
todas as fases pelas quais passa o contrato (art. 422).
b) Princípio da Socialidade: um dos escopos do CC 02 foi o de superar o cárater
individualista e egoísta da codificação anterior. Todas as categorias civis têm função social.
c) Principio da Operabilidade: tem dois sentidos: primeiro, o de simplicidade ou
facilitação das categorias privadas, o que pode ser percebido, por ex, pelo tratamento
diferenciado da prescrição e decadência. Segundo, há o sentido de efetividade ou
concretude, o que foi buscado pelo sistema aberto de cláusulas gerais adotado atualmente.
A EQUIDADE
Na visão clássica do Direito Civil, a equidade era tratada não como meio de suprir a lacuna
da lei, mas sim como um mero meio de auxiliar nessa missão.
Mas, no sistema contemporâneo privado, a equidade deve ser considerada fonte
informal ou indireta do direito.
Conceito: é o uso do bom senso, a justiça do caso particular, mediante a adaptação razoável
da lei ao caso concreto.
Concepção Aristotélica: a equidade é definida como a justiça do caso concreto, o
julgamento com a convicção do que é justo.
Doutrina Contemporânea: “O julgamento por equidade (e não com equidade) é tido, em
casos excepcionais, como fonte do direito, quando a própria lei atribui ao juiz a
possibilidade de julgar conforme os seus ditamos” (Pablo Stolze).
Logo, não há como declinar a condição da equidade como fonte jurídica, não formal,
indireta e mediata.
Classificação doutrinária da equidade:
a) Equidade legal: aquela cuja aplicação está prevista no texto legal. Ex: art. 1583, §2º,
CC
b) Equidade judicial: presente quando a lei determina que o juiz deve decidir por equidade
o caso concreto. Ex: art. 127 do CPC.
Os dois conceitos acima se confundem. No segundo há uma ordem ao juiz, de forma
expressa, o que não ocorre na equidade legal, mas apenas implicitamente.
13
O art. 127 do CC é muito criticado, dentre tantos por Miguel Reale, uma vez que, na
literalidade, só autorizada a aplicação da equidade aos casos previstos na lei. A justiça do
caso concreto é a prioridade do Direito. Ademais, pode-se dizer que a equidade é implícita
à própria lei.
Em outros ramos jurídicos a equidade é considerada nominalmente como verdadeira fonte
do Direto, como acontece no Direito do Trabalho (art. 8º da CLT).
Da aplicação da lei no tempo e no espaço
A norma jurídica é criada para valer ao futuro, não ao passado. Entretanto, eventualmente,
pode uma determinada norma atingir também os fatos pretéritos, desde que sejam
respeitados os parâmetros que constam da LINDB e da CF.
Art. 5º, XXXVI, CF: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada”.
O art. 6º da LINDB, além de trazer regra semelhante, procura conceituar as categorias
acima, da seguinte forma:
a) Direito adquirido: é o direito material ou imaterial incorporado no patrimônio de
uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado. Art. 6º, §2º.
b) Ato jurídico perfeito: é a manifestação de vontade lícita, emanada por quem
esteja em livre disposição, e aperfeiçoada. Art. 6º, §1º. Ex: um contrato anterior já
celebrado e que esteja gerando efeitos.
c) Coisa julgada: é a decisão judicial contra a qual não cabe mais recurso (art. 6,
§3º)
Pode-se afirmar que o direito adquirido é o mais amplo de todos.
Questão contemporânea das mais relevantes é saber se a proteção de tais categorias é
absoluta. A resposta é negativa, diante da forte tendência a relativizar princípios e regras em
sede de Direito.
Há forte tendência material e processual em apontar a relativização da coisa julgada,
particularmente nas ações de investigação de paternidade julgadas improcedentes por ausência de
provas quando não existia o exame de DNA. Nesse sentido, dispõe o Enunciado 109 do CJF: “A
restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de
prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética do investigado”. Há decisões
do STJ no mesmo sentido (REsp 226.436/PR). O STF confirmou a tendência de mitigação da
coisa julgada (RExt 363.889 – Inf. 622).
Em suma, pelo julgado acima, é possível uma nova ação para a prova da paternidade, se a
ação anterior foi julgada improcedente em momento em que não havia o exame de DNA. A
questão pode ser solucionada a partir da técnica de ponderação, desenvolvida, entre outros,
por Robert Alexy. No caso em conflito estão em questão a proteção da coisa julgada (art. 5º,
XXXVI, CF) e a dignidade do suposto filho de saber quem é o seu pai, o q traduz o direito
à verdade biológica (art. 1º, III, CF). Na colisão entre os direitos fundamentais, o STJ
posicionou-se favoravelmente ao segundo.
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Por outro lado, quanto à relativização de proteção do direito adquirido e do ato jurídico
perfeito, o CC atual, contrariando a regra de proteção apontada, traz, nas duas disposições
finais transitórias, dispositivo polêmico, pelo qual os preceitos relacionados com a função
social dos contratos e da propriedade podem ser aplicadas às convenções e negócios
celebrados na vigência do CC de 1916, mas cujos efeitos têm incidência na vigência da
nova codificação. Art. 2.035, parag. único: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar
os preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar
a função social da propriedade e dos contratos”.
O dispositivo acima consagra o princípio da retroatividade motivada ou justificada, pelo
qual as normas de ordem pública relativas à função social da propriedade e dos contratos
podem retroagir. Não há qualquer inconstitucionalidade na norma, eis que amparada na
função social da propriedade, prevista no art. 5º, XXII e XXIII, da CF.
Quando se lê no dispositivo transcrito a expressão “convenção”, pode-se ali enquadrar
qualquer ato jurídico celebrado, inclusive os negócios jurídicos celebrados antes da entrada
em vigor da nova lei geral privada e cujos efeitos ainda estão sendo sentidos atualmente, na
vigência da nova codificação.
A norma vem recebendo correta aplicação pela jurisprudência nacional. O TJ-SE (Apelação
Cível 2006212091) aplicou o art. 413 (multa contratual) a um contrato entabulado na
vigência do CC de 1916 por haver excesso na fixação da multa.
Na mesma linha, o TJ de SP concluiu pela retroatividade da boa-fé objetiva (Apelação com
Revisão 424.075.4/8).
A proteção do direito adquirido, quando levada ao extremo engessa a evolução da ciência e
da sociedade.
Concluindo, constata-se que a tendência doutrinária e jurisprudencial é justamente
relativizar a proteção dos direitos adquiridos, o que torna o sistema jurídico de maior
mobilidade, de melhor possibilidade de adaptação às mudanças sociais.
Os arts. 7º ao 19, da LINDB interessam mais ao Direito Internacional Público e Privado:
a) O art. 7º consagra a regra lex domicilii, pela qual devem ser aplicadas, no que concerne
ao começo e ao fim da personalidade, as normas do país em que for domiciliada a pessoa,
inclusive quanto ao nome, à capacidade e aos direitos de família.
b) Em relação ao casamento, o mesmo comando enuncia regras específicas que devem ser
estudadas à parte. De início, celebrado o casamento no Brasil, devem ser aplicadas as
regras quanto aos impedimentos matrimoniais que constam do art. 1.521 do CC (art. 7º,
§1º). O casamento entre estrangeiros poderá ser celebrado no Brasil, perante autoridades
diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes (art. 7º, §2º). Caso os nubentes
tenham domicílios diversos, deverão ser aplicadas as regras, quanto à invalidade do
casamento, do 1º domicílio conjugal (art. 7º, §3º).
c) Ainda em relação ao casamento, quanto às regras matrimoniais, ao regime de bens, seja
ele de origem legal ou convencional, deverá ser aplicada a lei do local em que os cônjuges
tenham domicílio. Havendo divergência quanto aos domicílios, prevalecerá o 1º domicílio
conjugal (art. 7º, §4º). Para o estrangeiro casado que se naturalizar como brasileiro é
deferido, no momento de sua naturalização e mediante autorização expressa do cônjuge,
15
que requeira ao Poder Judiciário a adoção do regime da comunhão parcial de bens, regime
legal ou supletório em nosso sistema legal, desde que respeitados os direitos de terceiros
anteriores à alteração, e mediante registro no cartório das pessoas naturais (art. 7º, §5º). A
norma possibilita a alteração do regime de bens.
d) Quanto ao divórcio realizado no estrangeiro em que um ou ambos os cônjuges forem
brasileiros, haverá reconhecimento no Brasil depois de 1 ano da data da sentença, salvo se
houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação
produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das
sentenças estrangeiras. O STJ, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a
requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os
efeitos legais (art. 7º, §6º). Obs: para o Tartuce, a separação judicial foi banida do
sistema jurídico nacional desde a EC 66/2010, porém, como a norma em comento é de
DIP, ainda tem aplicação, até poque muitos países admitem a separação judicial. O
STJ decidiu recentemente que a nova redação dada pela EC 66, de 2010, ao §6º do art.
226 da CF tornou prescindível a comprovação do preenchimento do requisito
temporal outrora previsto para fins de obtenção do divórcio.
e) Enuncia o §7º, do art. 7º, que “salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família
estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos
incapazes sob sua guarda”. Diante da nova visualização da família, à luz da CR e do CC de
2002, deve-se entender que esse parágrafo merece uma nova leitura, eis q pelo art. 1.567 da
codificação novel a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo
marido e pela mulher.
f) Determina o §8º, do art. 7º, que o domicílio da pessoa que não tiver residência fixa será o
local em que a mesma for encontrada (moradia habitual), norma que vale também para as
questões de Direito Internacional.
g) No que se refere aos bens, prevê a LINDB que deve ser aplicada a norma do local em
que esses se situem (lex rei sitae – art. 8º). Tratando-se de bens móveis transportados,
aplica-se a norma do domicílio do seu proprietário (§1º). Quanto ao penhor (direito real de
garantia que recai sobre bens móveis), por regra, deve ser aplicada a norma do domicílio
que tiver a pessoa em cuja posse se encontre a coisa empenhada, outra aplicação do
princípio lex domicilii (§2º).
h) Ao tratar das obrigações, na LINDB há consagração da regra locus regit actum,
aplicando-se as leis do local em que foram constituídas (art. 9º). Dessa forma, para aplicar a
lei brasileira a um determinado negócio obrigacional, basta a sua celebração no território
nacional. Os parágrafos trazem duas exceções. Tendo sido o contrato celebrado no exterior
e destinando-se a produzir efeitos em nosso país, dependente de forma essencial prevista
em lei nacional, deverá esta ser observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira
quanto aos fatores externos, requisitos extrínsecos do ato (§1º). Como segunda exceção, de
acordo com o art. 9º, §2º, “A obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar
em que residir o proponente”. O dispositivo está em conflito parcial com o art. 435 do CC,
pelo qual se reputa celebrado contrato no lugar em que foi proposto. Ora, o local da
proposta não necessariamente é o da residência daquela qua a formulou. Para resolver a
suposta antinomia, aplicando-se a especialidade, deve-se entender que a regra do art. 435
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serve para os contratos nacionais; enquanto o dispositivo da LINDB é aplicado aos

contratos internacionais.
i) O art. 10 da LINDB enuncia que a sucessão por morte ou por ausência obedece a norma
do país do último domicílio do de cujus (lex domicilii), no mesmo sentido do art. 1.785 do
CC (“A sucessão abre-se no último domicílio do falecido).
j) As regras de vocação hereditária para suceder bens de estrangeiro situados no nosso País
serão as nacionais, desde que não sejam mais favoráveis ao cônjuge e aos filhos do casal as
normas do último domicílio (art. 10, §1º). A lex domicilii do herdeiro ou legatário
regulamentará a capacidade para suceder (§2º).
k) Quanto às sociedades e fundações deve ser aplicada a norma do local de sua constituição
(art. 11). Os três parágrafos desse artigo trazem regras específicas q devem ser atentadas
quanto à pessoa jurídica, pela ordem.
Primeiro, para atuarem no Brasil, as sociedades e fundações necessitam de autorização pelo
governo federal, ficando sujeitas às leis brasileiras (art. 11, §1º da LINDB e art. 1.134 do
CC).
Segundo, os governos estrangeiros e entidades constituídas para atenderem aos anseios de
Estados estrangeiros não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de
desapropriação (art. 11, §2º da LINDB).
Terceiro, os governos estrangeiros e afins podem adquirir a propriedade de prédios
necessários à sede dos representantes diplomáticos e agentes consulares, única autorização
específica que deve ser respeitada (art. 11, §3º).
l) Em relação à competência da autoridade judiciária brasileira, determina o art. 12 que há
necessidade de atuação quando o réu for domiciliado em nosso País ou aqui tiver que ser
cumprida a obrigação, como no caso de um contrato. Quanto aos imóveis situados no país,
haverá competência exclusiva da autoridade nacional (art. 12, §1º); bem quanto ao
exequatur, o “cumpra-se” relacionado com uma sentença estrangeira homologada perante o
STJ.
m) Quanto aos fatos ocorridos no exterior e ao ônus probatório, devem ser aplicadas as
normas do direito alienígena relacionadas com as ocorrências, não sendo admitidas no
Brasil provas que a lei nacional não conheça (art. 13).
Não conhecendo o juiz nacional a lei estrangeira, poderá exigir de quem a invoca a prova
do texto e da sua vigência (art. 14).
Nos termos do art. 15, será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que
reúna os seguintes requisitos:
- haver sido proferida por juiz competente
- terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia
- ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no
lugar em que foi proferida
- estar traduzida por intérprete autorizado
- ter sido homologada pelo STJ.
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Em tais casos, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta,
sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei (art. 16).
n) Com grande aplicação prática em relação do Direito Privado, prevê o art. 17 que “As
leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão
eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons
costumes”. Por esse dispositivo, a Convenção de Varsóvia, tratado internacional do qual o
Brasil é signatário e que consagra limitações de indenização em casos de atraso de voo,
perda de voo e extravio de bagagem, no caso de viagens internacionais, não pode
prevalecer, conforme conclusão do STJ, eis que o CDC consagra o princípio da reparação
integral de danos.
o) Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para
lhes celebrar os casamentos e os mais atos de Registro civil e de tabelionato, inclusive o
registro de nascimento e óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no país da sede
do Consulado (art. 18).
p) Reputam-se válidos todos os atos indicados no art. 18 e celebrados pelos cônsules
brasileiros na vigência da Lei de Introdução, desde que satisfaçam todos os requisitos legais
(art. 19).
Importante registrar ainda o assunto das Antinomias, que cuida-se de duas normas
conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual
delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão).
Aqui serão estudados os conceitos básicos de solução desses conflitos, os metacritérios
clássicos construídos por Norberto Bobbio, em sua Teoria do ordenamento jurídico, para a
solução dos choques entre as normas jurídicas, a saber:
a) Critério cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior;
b) Critério da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral;
c) Critério hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior.
Dos três critérios acima, o cronológico é o mais fraco de todos, sucumbindo diante dos
demais.
Importante: a especialidade também consta da CF (art. 5º, caput), inserida que está na
isonomia constitucional, em sua segunda parte, eis que a lei deve tratar de maneira
desigual os desiguais.
Classificação das antinomias:
- Antinomia de 1º grau: conflito de normas que envolve apenas um dos critérios acima
expostos.
- Antinomia de 2º grau: choque de normas válidas que envolve dois dos critérios
analisados.
Em havendo a possibilidade ou não de solução, conforme os metacritérios de solução de
conflito, é pertinente a seguinte visualização:
- Antinomia aparente: situação que pode ser resolvida de acordo com os metacritérios
antes expostos.
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- Antinomia real: situação que NÃO pode ser resolvida de acordo com os metacritérios
antes expostos.
De acordo com essas classificações, devem ser analisados os casos práticos em que estão
presentes os conflitos:
 No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valerá a posterior, pelo
critério cronológico, caso de antinomia de primeiro grau aparente.
 Norma especial deverá prevalecer sobre norma geral, emergencial, que é o critério
da especialidade, outra situação de antinomia de primeiro grau aparente.
 Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecerá a primeira,
pelo critério hierárquico, também situação de antinomia de primeiro grau ou
aparente.
Antinomias de segundo grau:
 Em um caso de antinomia de segundo grau aparente, quando se tem um conflito de
uma norma especial anterior e uma outra geral posterior, prevalecerá o critério da
especialidade, prevalecendo a primeira norma.
 Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece
também a primeira (critério hierárquico), outro caso de antinomia de segundo grau
aparente.
 Quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma, especial e
inferior, qual deve prevalecer? De acordo com Maria Helena Diniz, nesse caso não
há uma metarregra geral de solução do conflito, surgindo a denominado antinomia
real. De acordo com Bobbio, deve-se optar pelo critério hierárquico.
O critério da especialidade também é de suma importância, eis que o art. 5º da CF consagra
o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu, pelo qual a lei deve tratar de maneira
igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada está o princípio da
especialidade. E é por isso q ele até pode fazer frente ao critério hierárquico.
Desse modo, em havendo choque entre os critérios hierárquico e da especialidade, dois
caminhos de solução podem ser dados no caso de antinomia real:
- Solução do Poder Legislativo: cabe a edição de uma terceira norma, dizendo qual das
duas normas em conflito deve ser aplicada.
- Solução do Poder Judiciário: o caminho é a adoção do princípio máximo de justiça,
podendo o juiz da causa, de acordo com a sua convicção e aplicando os arts. 4º e 5º da
LINDB, adotar uma das duas normas para solucionar o problema.
Pelo art. 4º pode o magistrado aplicar a analogia, os costumes e os princípios gerais do
direito, sem que essa ordem seja obrigatoriamente respeitada.
Seguindo o que preceitua o art. 5º, deve o juiz buscar a função social da norma e as
exigências do bem comum, o.s, a pacificação social.
Não se pode esquecer, outrossim, da aplicação imediata dos princípios fundamentais que
protegem a pessoa humana, nos termos do art. 5º, §1º da CF (eficácia horizontal dos
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direitos fundamentais).
Dialogo das Fontes

As transformações socioeconômicas, a evolução tecnológica, as novas formas de
compreensão do mundo, característicos dos tempos “pós-modernos”, ratificam o que o
brilhante civilista do século passado Gaston Morin denominou de “revolta dos fatos contra
os códigos”, que traduz a situação de falta de compatibilidade entre o Direito Positivo e os
fatos sociais.
O Direito necessita estar sintonizado com as necessidades e as aspirações surgidas na
sociedade, sob pena de se tornar obsoleto e assim ferir a segurança jurídica, deixando de
cumprir o seu papel social de harmonizar conflitos. Para contornar essa questão, o Direito
procura sempre se atualizar frente aos novos fatos através da criação de leis, que acabam
por regular os mais variados setores da sociedade formando um ordenamento jurídico
inchado, complexo e muitas vezes contraditório.
Frente a essa complexidade, é que se busca dar coerência ao sistema jurídico e com fulcro
nessa questão, o jurista alemão Erik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg
desenvolveu a Tese do Diálogo das Fontes, apresentada em 1995 na cidade de Haia na
Holanda. Seus estudos se tornaram mundialmente conhecidos e sua tese ganhou força e
aplicabilidade em vários países.
Trata-se de uma teoria, sem dúvida, visionária. Afirma a superação da noção de conflito
entre leis, substituída pela de coordenação. E a possibilidade de coordenação e aplicação de
diferentes leis sobre um mesmo caso, de forma orientada, justamente, pela proteção dos
direitos fundamentais e da pessoa humana.
Tendo por valores-chave a dignidade da pessoa humana e a aplicação imediata dos direitos
fundamentais, não restam dúvidas que a Tese do Diálogo das Fontes surge para dar
soluções mais justas, protegendo o indivíduo vulnerável e dando um caráter humanista ao
Direito.
A novel tese se afirma como um revolucionário método de resolução de conflitos entre leis,
ou seja, de antinomias. Norberto Bobbio (1999, p. 81) em sua obra “Teoria do
Ordenamento Jurídico” afirma: a situação de normas incompatíveis entre si é uma
dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e teve
uma denominação própria característica: antinomia. A tese de que o ordenamento jurídico
constitua um sistema (...) podese exprimir também dizendo que o Direito não tolera
antinomias.
O Diálogo das Fontes como método de aplicação, integração e interpretação das normas
jurídicas propõe a superação do clássico método de resolução de antinomias jurídicas, cujos
critérios são: hierárquico, cronológico e de especialização
Erik Jayme, ao apresentar a temática central de seus estudos propõe uma “conversa” entre
as fontes do direito, sejam elas constituições, convenções internacionais e sistemas
nacionais, refutando a clássica exclusão mútua das fontes. Completa ainda dizendo que as
fontes devem ser aplicadas de maneira coordenada e, utilizando-se de linguagem
metafórica, afirma que os juízes devem “escutar” o que elas dizem (BENJAMIN, 2012).
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Em território nacional, o Diálogo das Fontes foi trazido por Claudia Lima Marques,
renomada civilista brasileira, doutora pela Universidade de Heidelberg e professora titular
da UFRGS. Foi responsável por apresentar a teoria de Erik Jayme ao Direito Brasileiro e de
forma brilhante desenvolveu seus trabalhos iniciais propondo um diálogo necessário entre o
Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, devido à visível aproximação
principiológica entre os dois sistemas, pautado nos vetores constitucionais.
Em termos jurisprudenciais, a Tese do Diálogo das Fontes ganhou força prática com o
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591, em 2006, que julgou
constitucional a aplicação do CDC às atividades bancárias, que possuíam lei complementar
disciplinadora. Em seu voto, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa
concluiu:
“(...)entendo que o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e
da defesa do consumidor podem perfeitamente conviver. Em muitos casos, o
operador do direito irá deparar-se com fatos que conclamam a aplicação de
normas tanto de uma como de outra área do conhecimento jurídico. Assim ocorre
em razão dos diferentes aspectos que uma mesma realidade apresenta, fazendo
com que ela possa amoldar-se aos âmbitos normativos de diferentes leis(...)”
Para consolidar de vez a aceitação dos juízes pela utilização do diálogo, o Superior Tribunal
de Justiça, inspirado na ADI 2.591, editou a súmula 297 que considera o Código de Defesa
do Consumidor aplicável às instituições financeiras.
Os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana devem iluminar a utilização do
método do Diálogo das Fontes. A densa carga de humanismo proposta por Erik Jayme no
teor de sua tese é que faz o método ser reverenciado e praticado por grandes juristas ao
redor do mundo.
Espécies de diálogo das fontes: 1) na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode
servir de base conceitual para a outra (diálogo sistemático de coerência), especialmente se
uma lei é geral e a outra especial, se uma é a lei central do sistema e a outra um
microssistema específico, não completo materialmente, apenas com completude subjetiva
de tutela de um grupo da sociedade; 2) na aplicação coordenada das duas leis, uma lei pode
complementar a aplicação da outra, a depender de seu campo de aplicação no caso concreto
(diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou
reais), a indicar a aplicação complementar tanto de suas normas, quanto de seus princípios,
no que couber, no que for necessário ou subsidiariamente; 3) ainda há o dialogo das
influências recíprocas sistemáticas, como no caso de uma possível redefinição do campo de
aplicação de uma lei (assim, por exemplo, as definições de consumidor stricto sensu e de
consumidor equiparado podem sofrer influências finalísticas do Código Civil, uma vez que
esta lei vem justamente para regular as relações entre iguais, dois iguais-consumidores ou
dois iguais-fornecedores entre si – no caso de dois fornecedores, trata-se de relações
empresariais típicas, em que o destinatário final fático da coisa ou do fazer comercial é um
outro empresário ou comerciante -, ou, como no caso da possível transposição das
conquistas do Richterrecht (direito dos juízes), alçadas de uma lei para a outra. É a
influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de Double sens
(diálogo de coordenação e adaptação sistemática).
21
Jurisprudência
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ART. 86 DA LEI N.º
8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 9.032/1995.BENEFÍCIOS CONCEDIDOS
SOB O MANTO DE LEGISLAÇÃO PRETÉRITA. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL.
IMPOSSIBILIDADE, CONFORME ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.RECURSO
ESPECIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Consoante entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, o aumento do percentual
do auxílio-acidente, estabelecido pela Lei n.º 9.032/95 (lei nova mais benéfica), que alterou o § 1º,
art. 86, da Lei n.º 8.213/91, tem aplicação imediata a todos os beneficiários que estiverem na mesma
situação, sem exceção, não importando tratar-se de casos pendentes de concessão ou já concedidos,
em virtude de ser norma de ordem pública, o que não implicaria a retroatividade da lei.
2. No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, discutindo o tema ora
em análise - majoração do auxílio-acidente - em recente decisão proferida nos autos do Recurso
Extraordinário n.o 613.033/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 09/06/2011, julgou "no sentido de que
os benefícios previdenciários devem ser regulados pela lei vigente ao tempo em que preenchidos os
requisitos necessários à sua concessão, não sendo possível a aplicação de lei posterior para o calculo
ou majoração de benefícios já concedidos pelo INSS, salvo quando expressamente previsto no novo
diploma legal." 3. Assim, considerando-se que, na espécie, os requisitos para o benefício se referem
a período anterior à edição da lei mais benéfica, em razão do que foi decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, e, para os fins do art. 543-B, § 3.º, do Código de Processo Civil, nego provimento
ao recurso especial. (REsp 868.025/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 20/10/2011, DJe 16/11/2011)
ASSOCIAÇÃO DE MORADORES – MENSALIDADE – AUSÊNCIA DE ADESÃO. Por não se

confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei nº 4.591/64, descabe,
a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel
que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da
manifestação de vontade – artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal. (RE 432106,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-210 DIVULG
03-11-2011 PUBLIC 04-11-2011 EMENT VOL-02619-01 PP-00177)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO.

VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS
PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97.
NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO
QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei
11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de
correção monetária e de juros de mora a serem observados nas "condenações impostas à Fazenda
Pública, independentemente de sua natureza", quais sejam, "os índices oficiais de remuneração
básica e juros aplicados à caderneta de poupança".
2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n.
1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no
sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária
22
e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em
andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.
3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei
9.494/97, alterada pela Medida Provisória n.2.180-35/2001, que também tratava de consectário da
condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso.
4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada
em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros)
nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão
seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.
5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refere à incidência do
art. 5º da Lei n. 11.960/09 no período subsequente a 29/06/2009, data da edição da referida lei, ante
o princípio do tempus regit actum.
6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo
543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
7 Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao Recurso Especial Repetitivo n.
1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativas impostas pela MP 2.180-
35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.
8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do
art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos.
(REsp 1205946/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em
19/10/2011, DJe 02/02/2012)
Questões Objetivas
(MPF\26º) questão 80: Assinale a alternativa correta
a) Denomina-se lei temporária aquela que surge para regular, de modo temporário ao estabelecido
na lei geral, fatos ou relações jurídicas que, por sua natureza, estariam nela compreendidos.
INCORRETA : a temporariedade da lei pode derivar da sua própria natureza ou quando se
destina a fins determinados. Princípio da Continuidade da lei, a lei vige até que outra a
modifique ou revogue.
b) As Ordenações portuguesas, adaptadas ao direito romano clássico, tiveram mais vigência no
Brasil do que em Portugal, pois mantiveram-se em vigor até o advento do CC 1916.
INCORRETA: As ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas tiveram maior vigência no
direito português.
c) A Equity do direito inglês corresponde a mesma definição da equidade do direito brasileiro,sendo
certo afirmar que, como fonte do direito inglês moderno, é aplicada da mesma maneira.
INCORRETA: Não. A equidade do direito inglês é um sistema paralelo a Common Law, tanto
que o magistrado pode utilizar qualquer dos sistemas. No entanto, no direito brasileiro,
funciona como critério ou princípio para consecução de justiça material, inclusive, com
previsão legal.
d) A seguradora exime do dever de indenizar quando houver transferência do veículo a terceiros
sem sua previa comunicação. INCORRETA SÚMULA 465, DO STJ: Ressalvada a hipótese de
efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da
transferência do veículo sem a sua prévia comunicação.
Obs: o gabarito considerou a assertiva b, como correta.
(MPF\27º) questão 80. Assinale a alternativa correta:
23
a) As normas que alteram o padrão monetário e estabelecem os critérios para a conversão dos
valores em face dessa alteração, por serem de ordem pública, aplicam-se de imediato aos contratos
em curso de execução.
b) O Código Brasileiro de Aeronáutica limita-se a regulamentar o transporte aéreo regular de
passageiros, realizado por quem detém a respectiva concessão, não incluindo todo serviço de
exploração de aeronave, operado por pessoa física ou jurídica.
c) Nas Cédulas de Crédito Comercial, a instituição financeira está autorizada a cobrar, após a
inadimplência, a taxa de juros remuneratórios, a título de juros de mora, além de multa e correção
monetária.
d) A formação de um novo grupo familiar, com o casamento e a concepção de prole, extingue o
primitivo núcleo familiar, excluindo os ascendentes do polo ativo de demanda indenizatória por
morte do filho.
Assertiva correta “A”: RE 141.190: “a jurisprudência do STF [...] apresenta uma certa
incongruência de argumentos: se é bastante firme ao afastar a proteção do direito adquirido para as
situações em que ocorrem mudanças nos estatutos e instituições de direito público; não tem o
mesmo tratamento quando se trata de contratos (estatutos privados). E, quando se trata de norma de
alteração de padrão monetário, há ainda um outro tratamento, não menos vacilante". Estaria correta,
assim, a alternativa a, de acordo com o que decidido no RE 164836: “[as] normas de ordem pública
que instituem novo padrão monetário têm aplicação imediata em relação aos contratos em curso
como forma de reequilibrar a relação jurídica antes estabelecida.”
24
Ponto 1.b. Das obrigações quanto às suas modalidades.

Principais obras consultadas: Resumo do 26, FARIAS, Cristiano Chaves de.
ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador:
Juspodivm. 2012; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso
de Direito Civil. Vol. 2. Direito de Família. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. 1ª Ed. São Paulo, Saraiva,
2011. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método,
2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas
por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014. Resumo do Livro
do Tartuce do grupo MPF.
Legislação básica: Arts. 233 e ss., do Código Civil.

Conceito de obrigação: é a relação jurídica transitória, existente entre um sujeito ativo,
denominado credor, e outro sujeito passivo, o devedor, e cujo objeto consiste em uma
prestação situada no âmbito dos direitos pessoais, positiva ou negativa. Havendo o
descumprimento ou inadimplemento obrigacional, poderá o credor satisfazer-se no
patrimônio do devedor.
Logo, são três os elementos constitutivos da obrigação:
- elementos subjetivos: o credor (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo);
- elemento objetivo imediato: a prestação;
- elemento imaterial, virtual ou espiritual: o vínculo existente entre as partes.
Não se pode afastar a constante influência que exercem os princípios da eticidade e da
socialidade sobre o direito obrigacional, notadamente a boa-fé objetiva e a função social,
princípios esses relacionados com a concepção social da obrigação e com a conduta legal
dos sujeitos obrigacionais.
No que concerne à boa-fé objetiva, Judith Martins-Costa prega uma nova metodologia
quanto ao direito das obrigações e uma nova construção da relação obrigacional que deve
ser tida como uma relação de cooperação.
Elementos subjetivos da obrigação
São os elementos pessoais, ou sujeitos/pessoas envolvidas na relação jurídica:
25
a) Sujeito ativo: é o beneficiário da obrigação. Pode ser uma pessoa física, jurídica ou
um ente despersonalizado. É aquele que tem o direito de exigir o cumprimento da
obrigação.
b) Sujeito passivo: é aquele que assume um dever de cumprir o conteúdo da obrigação,
sob pena de responder com seu patrimônio.
Na maioria das vezes as partes são credores e devedoras entre si, presente a
proporcionalidade das prestações denominada sinalagma, como ocorre na compra e venda.
Tal estrutura também é denominada relação jurídica obrigacional complexa. O sinalagma
é um todo equilibrado, e sendo quebrado, justifica-se a ineficácia ou a revisão da obrigação.
A quebra do sinalagma é tida como geradora de onerosidade excessiva, do desequilíbrio
negocial, como um efeito gangorra.
Elemento objetivo ou material da obrigação
Trata-se do conteúdo da obrigação.
O objeto imediato da obrigação, perceptível de plano, é a prestação, que pode ser positiva
(dar ou fazer) ou negativa (não fazer).
O objeto mediato da obrigação pode ser uma coisa ou uma tarefa a ser desempenhada,
positiva ou negativamente. Ex: o objeto mediato pode ser uma casa em relação a um
contrato de compra e venda. Esse também é o objeto imediato da prestação. O objeto
mediato da obrigação ou objeto imediato da prestação é o bem jurídico tutelado.
Elemento imaterial, virtual ou espiritual da obrigação
É o vínculo jurídico existente na relação obrigacional, ou seja, é o elo que sujeita o devedor
à determinada prestação em favor do credor. É o liame legal que une as partes.
Art. 391: traz o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor. A prisão civil no
nosso ordenamento é exceção, e atualmente só cabe para o devedor de alimentos, pois a
Súmula Vinculante 35 prevê que é ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que
seja a modalidade do depósito.
Art. 389: Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado. Deve ser aplicado para os casos de inadimplemento absoluto ou
relativo da obrigação positiva (dar e fazer).
Art. 390: Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o
dia em que executou o ato de que se devia abster. Deve ser aplicado para casos envolvendo
obrigação negativa (não fazer).
Assim, para denotar a responsabilidade civil contratual, não devem ser utilizados os arts.
186 e 927 do CC, pois tais comandos fundamentam a responsabilidade civil extracontratual
ou aquiliana. Ainda prevalece, na doutrina, a visão clássica de divisão dualista da
responsabilidade civil, em contratual e extracontratual, mas a tendência é a unificação,
conforme sistema adotado no CDC.
Embora o art. 391 preveja que “pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os
bens do devedor”, não se pode esquecer que alguns bens estão protegidos, particularmente
26
aqueles reconhecidos como impenhoráveis. Melhor é a redação do art. 591 do CPC.

Prevalece atualmente na doutrina a teoria dualista ou binária da obrigação, de origem
alemã, pela qual a obrigação é concebida por uma relação débito/crédito.
A superação da velha teoria monista ou unitária pode ser percebida a partir do estudos dos
dois elementos básicos da obrigação: o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung),
sobre os quais a obrigação se encontra estruturada.
O Schuld (ou debitum) é o dever legal de cumprir a obrigação (devedor). Havendo o
adimplemento, surgirá apenas esse conceito. Mas, por outro lado, se a obrigação não é
cumprida, surgirá a responsabilidade (Haftung ou obligatio).
Sem dúvida é possível identificar uma obrigação em que há debitum sem obligatio, qual
seja, na obrigação natural, que mesmo existente não pode ser exigida.
Por outro lado haverá obligatio sem debitum na fiança, garantia pessoal prestada por
alguém (fiador) em relação a um determinado credor. O fiador assume a responsabilidade,
mas a dívida é de outra pessoa. O contrato de fiança é celebrado entre fiador e credor,
podendo ser celebrado sem o consentimento do devedor ou até mesmo contra a sua vontade
(art. 820).
Diferenças conceituais entre obrigação, dever, ônus e direito potestativo
- Dever jurídico e obrigação: contrapõe-se a um direito subjetivo de exigi-lo. O dever
jurídico engloba não só as obrigações relacionais ou de direito pessoal, mas também as de
natureza real. Diferença em relação à obrigação: “em sentindo mais estrito situa-se a idéia
de obrigação, referindo-se apenas ao dever oriundo à relação jurídica creditória
(pessoa/obrigacional). Na obrigação, em correspondência a este dever jurídico de prestar do
devedor, estará o direito subjetivo à prestação (do credor). O dever jurídico, contrapondo-se
a direitos subjetivos de cunho patrimonial, está relacionado a prazos prescricionais.
- Ônus jurídico: é a necessidade de agir de certo modo para a tutela de interesses próprios.
Ex: levar o contrato a registro para ter validade perante terceiros. O desrespeito ao ônus
gera consequências só para aquele que o detém.
- Direito potestativo: é aquele que se contrapõe a um estado de sujeição, pois encurrala a
outra parte. É o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem, sem que
este possa fazer algo que não se sujeitar. Ex: causas de impedimentos matrimoniais, causas
de anulabilidade do casamento e a exigência legal, para certos atos, de outorga do outro
consorte. O direito potestativo está ligado aos prazos decadenciais.
As fontes obrigacionais no direito civil brasileiro
Fonte: é o elemento gerador, o fato jurídico que deu origem ao vínculo obrigacional. São
consideras fontes da obrigações:
a) Lei: é a “fonte primária ou imediata de todas as obrigações, pois os vínculos
obrigacionais são relações jurídicas”. Alguns autores não concordam que a lei é
fonte obrigacional.
27
b) Contratos: fonte principal do direito obrigacional. Contrato é o negócio jurídico

bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação e extinção de direitos e
deveres com conteúdo patrimonial.
c) Os atos ilícitos e o abuso de direito: são fontes importantíssimas. Gerando o dever
de indenizar, é forçoso entender que o abuso de direito também constitui fonte de
obrigações.
d) Os atos unilaterais: são as declarações unilaterais de vontade, fontes do direito
obrigacional. Ex: promessa de recompensa.
e) Os títulos de crédito: são os documentos que trazem em seu bojo, com caráter
autônomo, a existência de uma relação obrigacional de natureza privada. O CC só
se aplica aos títulos de crédito atípicos, ou seja, aqueles sem previsão legal
específica (art. 903).
ATENÇÃO: TRATA ESPECIFICAMENTE DO SUBPONTO EM ANÁLISE:
PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DAS OBRIGAÇÕES. MODALIDADES
PREVISTAS NO CC
Classificação da obrigação quanto ao seu conteúdo ou prestação
De acordo com o conteúdo, a obrigação pode ser positiva ou negativa. Será positiva quando
tiver como conteúdo uma ação (ou comissão) e negativa quando relacionada com uma
abstenção (ou omissão). Filiam-se entre as primeiras as obrigações de dar e de fazer. A
obrigação de não fazer é a única negativa.
Obrigação positiva de dar
É aquela em que o sujeito passivo compromete-se a entregar alguma coisa (certa ou
incerta). Há, na maioria das vezes, a intenção de transmissão de propriedade de uma coisa,
móvel ou imóvel. É classificada em:
 Obrigação de dar coisa certa (obrigação específica).
 Obrigação de dar coisa incerta (obrigação genérica).
a) Obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242):
Está presente nas situações em que o devedor se obrigar a dar uma coisa individualizada,
móvel ou imóvel, cujas características foram acertadas pelas partes, geralmente em um
instrumento negocial.
Na obrigação de dar coisa certa, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que
mais valiosa.
A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, salvo se o contrário resultar do título
ou das circunstâncias do caso. Por tal dispositivo, continua em vigor o princípio pelo qual o
acessório segue o principal – princípio da gravitação jurídica. Como acessórios, devem ser
incluídos os frutos, os produtos, as benfeitorias e as pertenças que tenham natureza
essencial.
O que interessa substancialmente em relação às obrigações de dar coisa certa são as oito
regras do inadimplemento:
28
1ª regra: havendo obrigação de dar coisa certa e perdendo-se a coisa sem culpa do devedor,
antes da tradição ou pendente condição suspensiva, resolve-se a obrigação para ambas as
partes, sem o pagamento de perdas e danos (art. 234). A expressão resolver significa que as
partes voltam à situação anterior à celebração da obrigação. Se o preço já foi pago, será
devolvido sem qualquer indenização suplementar.
2ª regra: na obrigação de dar coisa certa, ocorrendo a perda da coisa com culpa do devedor,
poderá o credor exigir o equivalente à coisa e mais perdas e danos (art. 234).
3ª regra: na obrigação de dar coisa certa, se a coisa se deteriorar sem culpa do devedor, o
credor terá duas opções: resolver a obrigação, sem o direito a perdas e danos; ficar com a
coisa, abatido do preço o valor correspondente ao perecimento parcial (art. 235).
4ª regra: na obrigação de dar coisa certa, havendo deterioração da coisa, com culpa do
devedor, poderá o credor exigir o valor equivalente à coisa ou ficar com ela no estado em
que se encontrar, nos dois casos com perdas e danos (art. 236).
5ª regra: na obrigação de restituir coisa certa, ocorrendo a perda da coisa sem culpa do
devedor e antes da tradição, aplica-se a máxima pela qual a coisa perece para o dono (res
perit domino), suportando o credor o prejuízo (art. 238). O credor (proprietário da coisa que
se perdeu) poderá pleitear os direitos que já existiam até o dia da perda. Ex: no caso de uma
locação, em que há o dever de devolver o imóvel ao final do contrato, se um incêndio,
causado por caso fortuito ou força maior, destrói o imóvel na vigência do contrato, o
locador (credor) não poderá pleitear um novo imóvel do locatário (devedor) que estava na
posse do bem nem o valor correspondente, mas terá direito aos aluguéis vencidos e não
pagos até o evento danoso.
6ª regra: na obrigação de restituir, se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá
este pelo valor equivalente, mais perdas e danos (art. 239). Assim, no caso descrito acima,
caso o locatário seja responsável pelo incêndio, o locador poderá pleitear o valor do imóvel
mais perdas e danos.
7ª regra: havendo deterioração sem culpa do devedor na obrigação de restituir, o credor
somente pode exigir a coisa no estado em que se encontrar, sem direito a qualquer
indenização (art. 240).
8ª regra: na obrigação de restituir coisa certa, havendo deterioração da coisa com culpa do
devedor, o credor passa a ter o direito de exigir o valor equivalente à coisa, mais perdas e
danos (art. 240, segunda parte, que manda aplicar o art. 239). Na verdade, como é caso de
deterioração, deveria mandar aplicar o art. 236, por isso foi aprovado o enunciado 15 (“as
disposições do art. 236 também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine”). Em suma,
se o credor quiser, poderá ficar com a coisa no estado em que se encontrar ou exigir o seu
equivalente, mais perdas e danos.
Art. 237: até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos (ou
cômodos obrigacionais) e acrescidos, pelo quais poderá exigir aumento no preço; se o
credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Como melhoramentos devem ser
incluídos os frutos (os frutos percebidos pertencem ao devedor, mas os pendentes
pertencem ao credor).
Art. 241: se sobreviver melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do
29
devedor, o credor as lucrará, não precisando pagar indenização.

Mas, se para o melhoramento ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o
caso se regulará pelas normas atinentes às benfeitorias realizadas por possuidor de boa ou
má-fé (art. 242).
Quanto aos frutos, aplica-se o disposto nos arts. 1214 a 1216.
Obs: a Lei 10.444/02 trouxe inovações ao CPC, entre as quais a possibilidade de o credor
pleitear a fixação de um preceito cominatório, via tutela específica, para fazer cumprir a
obrigação de dar (multa ou astreintes), ou com a determinação de busca e apreensão da
coisa, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e outras medidas previstas no
art. 461, §5º, do CPC. Isso é possível antes da conversão em perdas e danos.
b) Obrigação de dar coisa incerta (arts. 243 a 246)
Denominada obrigação genérica, indica que a obrigação tem por objeto uma coisa
indeterminada, pelo menos inicialmente, sendo ela somente indicada pelo gênero e pela
quantidade, restando uma indicação posterior quanto à qualidade que, em regra, cabe ao
devedor. O objeto deve ser determinável.
A determinação se faz pela escolha, denominada concentração, que constitui um ato
jurídico unilateral.
A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
A escolha cabe ao devedor, se o contrário não constar no título. O devedor não pode dar a
pior, nem está obrigado a prestar a melhor (princípio da equivalência das prestações).
Após a escolha feita pelo devedor, e tendo sido cientificado o credor, a obrigação genérica é
convertida em obrigação específica. Com essa conversão, aplicam-se as regras previstas
para a obrigação de dar coisa certa.
Antes da concentração, não há que se falar em inadimplemento da obrigação genérica.
Art. 246: o gênero nunca perece.
Obrigação positiva de fazer
É uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou
atribuição por parte do devedor. Ex: prestação de serviços.
Diferença com a obrigação de dar (são completamente diferentes): por ex, se a obrigação
for um quadro – se o quadro já estiver pronto, haverá obrigação de dar; caso o quadro seja
encomendado, devendo ainda ser pintado pelo devedor, haverá obrigação de fazer.
A obrigação de fazer é classificada da seguinte forma:
a) Obrigação de fazer fungível: é aquela que pode ser cumprida por outra pessoa, à
custa do devedor originário, por sua natureza ou previsão no contrato. Havendo
inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir:
 o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a
possibilidade de fixação de multa ou astreintes (art. 461, CPC, ou art. 84, CDC);
30
 o cumprimento da obrigação por terceiro, à custa do devedor originário, nos termos

do que dispõe os arts. 633 e 634 do CPC (art. 249, caput, CC);
 não interessando mais a obrigação de fazer, o credor poderá requerer a sua
conversão em perdas e danos (art. 248).
Obs: As medidas acima existem no plano judicial. No plano extrajudicial, o art. 249, §ú, do
CC, passou a possibilitar a autotutela civil para estas obrigações fungíveis.
b) Obrigação de fazer infungível: é aquela que tem natureza personalíssima (intuitu
personae), em decorrência de regra contratual ou da própria natureza da prestação.
Em casos de inadimplemento com culpa do devedor, o credor terá as seguintes
opções:
 exigir o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a
possibilidade de multa ou astreintes (art. 461, CPC, ou, art. 84, CDC);
 não interessando mais a obrigação de fazer, exigir perdas e danos (art. 247).
Art. 248: caso a obrigação de fazer, nas duas modalidades, torne-se impossível sem culpa
do devedor, resolve-se a obrigação sem perdas e danos.
Obrigação negativa de não fazer
Tem como objeto a abstenção de uma conduta. Logo, o descumprimento se dá quando o ato
é praticado.
A obrigação de não fazer é quase sempre infungível, personalíssima, sendo também
predominantemente indivisível pela sua natureza. Ex: contrato de confidencialidade, pelo
qual alguém não pode revelar informações, geralmente empresariais ou industriais.
Em havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir:
 o cumprimento forçado da obrigação assumida, ou seja, a abstenção do ato, por
meio da tutela específica, com a possibilidade de fixação de multa ou astreintes (art.
461 do CPC ou art. 84 do CDC);
 não interessando mais a obrigação de fazer, poderá exigir perdas e danos (251).
Obs: o art. 251, §ú, introduziu a autotutela civil para essas obrigações de não fazer.
Art. 250: se o adimplemento da obrigação de não fazer tornar-se impossível sem culpa do
devedor, a obrigação será resolvida..
Classificação da obrigação quanto à complexidade do seu objeto
Leva em conta se a prestação ou o objeto obrigacional é único ou não.
obrigação simples: há uma só prestação.
obrigação composta: há pluralidade de objetos ou prestações, cabendo a seguinte
subclassificação:
a) Obrigação composta objetiva cumulativa ou conjuntiva
O sujeito passivo deve cumprir todas as obrigações previstas, sob pena de inadimplemento
total ou parcial. A inexecução de somente uma das prestações já caracteriza o
31
descumprimento obrigacional.
A obrigação cumulativa não está tratada pelo CC, sendo comum o seu estudo pela doutrina
e jurisprudência. Ex: em um contrato de locação de imóvel urbano, tanto o locador quanto o
locatário assumem obrigação cumulativa, de acordo com os arts. 22 e 23 da Lei 8.245/91,
que trazem vários deveres obrigacionais para ambos.
b) Obrigação composto objetiva alternativa ou disjuntiva – arts. 252 a 256 do CC
Trata-se da obrigação que se apresenta com mais de uma prestação, sendo certo que apenas
uma delas deve ser cumprida pelo devedor. O devedor se exonera totalmente cumprindo
apenas uma das obrigações.
Ex: contrato estimatório (ou contrato de venda em consignação), previsto no art. 534 do
CC, uma vez que neste o consignante transfere ao consignatário bens móveis para que o
último os venda, pagando o preço de estima, ou devolva tais bens findo o prazo contratual.
Como ocorre na obrigação de dar coisa incerta, o objeto da obrigação alternativa é
determinável, cabendo uma escolha (concentração), que no silêncio cabe ao devedor.
Porém, a obrigação alternativa não se confunde com a obrigação de dar coisa incerta. A
primeira é uma obrigação composto (com 2 ou + prestações), e a segunda é uma obrigação
simples, com apenas uma prestação e objeto determinável.
Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra
(art. 252, §1º).
No caso de obrigação de prestações periódicas (ou obrigação de execução continuada ou
trato sucessivo), a opção poderá ser exercida em cada período, o que mantém o contrato sob
forma não instantânea.
No caso de pluralidade de optantes e não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o
juiz, findo o prazo por este determinado para a deliberação (art. 252, §3º).
No caso de haver previsão contratual no sentido de que a concentração cabe a terceiro, caso
este não queira ou não possa exercer o ato, caberá o controle da escolha mais uma vez ao
juiz da causa (art. 252, §4º).
Art. 253: se uma das prestações não puder ser objeto de obrigação ou se uma delas se
tornar inexequível, subsistirá o débito quanto à outra. A obrigação se concentra na que
restou.
Art. 254: se nenhuma das prestações puder ser cumprida, por culpa do devedor, e não
cabendo a escolha ao credor, deverá o devedor arcar com a última prestação pela qual se
obrigou, sem prejuízo das perdas e danos.
Culpa do devedor + impossibilidade de todas as prestações + escolha não cabe ao credor =
valor da prestação que por último se impossibilitou + perdas e danos.
Culpa do devedor + impossibilidade de uma das prestações + escolha cabe ao credor =

prestação subsistente + perdas e danos OU o valor da prestação que se perdeu + perdas e
danos.
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Culpa do devedor + impossibilidade de todas as prestações + escolha cabe ao credor = valor

de qualquer uma das prestações + perdas e danos.
Art. 256: se todas as obrigações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extingue-
se a obrigação.
Observação: as duas formas de obrigações compostas (alternativa e disjuntiva) não se
confundem com a obrigação facultativa, que possui somente uma prestação, acompanhada
por uma faculdade a ser cumprida pelo devedor de acordo com a sua opção ou
conveniência. Como o credor não pode exigir essa faculdade, não havendo dever quanto a
esta, a obrigação facultativa constitui uma forma de obrigação simples. A obrigação
facultativa não está prevista no CC, mas é normalmente tratada pela doutrina e
jurisprudência.
LFG: Obrigação alternativa consiste na obrigação de objeto múltiplo, ou seja, as prestações
são unidas pelas partículas disjuntivas "ou". Segundo o art. 252 do Código Civil "nas
obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou". Já a
obrigação facultativa consiste na obrigação de objeto único, porém se confere ao devedor a
faculdade de substituir a prestação no ato do pagamento. Note-se que, se a obrigação
principal se extingue, a facultativa também.
Classificação das obrigações quanto ao número de pessoas envolvidas
Conceitos básicos e regras gerais (arts. 264 a 266)
Havendo mais de um credor, haverá uma obrigação complexa subjetiva ativa. Havendo
mais de um devedor, haverá uma obrigação complexa subjetiva passiva.
Art. 264: Há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorrer mais de um credor, ou
mais de um devedor, cada um com direito ou obrigado à dívida toda. Assim, na obrigação
solidária ativa qualquer um dos credores pode exigir a obrigação por inteiro. E na obrigação
solidária passiva qualquer devedor pode pagar toda a dívida.
A solidariedade não se presume, e sim resulta da lei ou da vontade das partes (art. 256).
A solidariedade do art. 256 é a solidariedade de natureza obrigacional e relacionada com a
responsabilidade civil contratual, que não se confunde aquela advinda da responsabilidade
civil extracontratual ou aquiliana (art. 942, §ú, CC).
No CDC, a solidariedade obrigacional é a regra (art. 7º), o contrário do que ocorre no CC.
Situações possíveis de solidariedade:
 Solidariedade ativa: pode ser legal ou convencional.
 Solidariedade passiva: também pode ser legal ou convencional.
 Solidariedade mista ou recíproca: existente entre credores e devedores ao mesmo
tempo. Também pode ser legal ou convencional.
Obs: O fiador e o devedor principal não são, em regra, devedores solidários. Isso porque o
fiador tem a seu favor o benefício de ordem (art. 827, CC). Logo, em regra, o fiador é
devedor subsidiário. Porém, é possível que o fiador fique vinculado como principal pagador
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ou devedor solidário (art. 828, II, CC), sendo comum essa estipulação contratual.
A obrigação solidária, quanto à presença do elemento acidental, pode ser subclassificada:
 Obrigação solidária pura ou simples: é aquela que não contêm condição, termo ou
encargo.
 Obrigação solidária condicional: é aquelas cujos efeitos estão subordinados a um
evento futuro e incerto (condição).
 Obrigação solidária a termo: é aquelas cujos efeitos estão subordinados a um
evento futuro e certo (termo).
A obrigação pode ser pura em relação a uma parte e condicional ou a termo em relação à
outra, seja o sujeito credor ou devedor. O art. 266 não fala de obrigação solidária modal ou
submetida a encargo, mas esta é possível, de acordo com o sistema aberto adotado pelo CC
e com o Enunciado 347 – “A solidariedade admite outras disposições de conteúdo
particular além do rol previsto no art. 266.
Da solidariedade ativa – arts. 267 a 274
1ª regra: cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da
prestação por inteiro. Porém, enquanto algum dos credores não demandar o devedor
comum, a qualquer credor poderá este pagar. Iniciada a demanda, o devedor só se libertará
pagando a dívida por inteiro ao credor que o acionou.
2ª regra: o pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o momento
que foi pago. No caso de pagamento parcial, o restante da dívida poderá ser cobrado por
qualquer credor, inclusive por aquele que recebeu o valor parcial.
3ª regra: se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá
direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário,
salvo se a obrigação for indivisível.
Ex: sendo a quota do credor que faleceu de dez mil, tendo dois herdeiros, cada um dos
herdeiros somente poderá exigir do devedor 5 mil reais, o que consagra a refração do
crédito. A solidariedade persiste em relação aos demais credores, que continuam podendo
exigir a dívida toda. A premissa não deverá ser aplicada se a obrigação for naturalmente
indivisível (ex: entrega de um animal); nesse caso, se um dos credores falecer, o
cumprimento dessa obrigação indivisível ocorrerá se o objeto for entregue a qualquer um
dos sucessores. Esse efeito tem relação com a indivisibilidade, e não com a solidariedade.
4ª regra: convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a
solidariedade.
Obs: nessa regra reside uma das principais diferenças entre a obrigação solidária ativa e a
obrigação indivisível. A obrigação indivisível perde esse caráter quando da sua conversão
em perdas e danos (art. 262), o que não ocorre com a obrigação solidária ativa (art. 271).
5ª regra: o credor que tiver remitido (perdoado) a dívida ou recebido o pagamento
responderá aos outros pela parte que lhes caiba. Assim, a obrigação solidária ativa não é
fracionável em relação ao devedor (relação externa), mas é fracionável em relação aos
sujeitos ativos (relação interna).
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6ª regra: “A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais
oponíveis aos outros (art. 273)”. As exceções pessoais são defesas de mérito existentes
somente contra determinados sujeitos, como aquelas relacionadas com os vícios da vontade
e as incapacidades em geral, como a falta de legitimação. São personalíssimas.
Ex: se o devedor foi coagido pelo credor solidário A para celebrar o negócio, a
anulabilidade somente poderá ser oposta em relação ao credor A. Logo, se o credor B
cobrar a dívida e o devedor alegar a coação feita por A como único argumento, a ação de
cobrança deve ser julgada procedente.
7ª regra: “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o
julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor
que o obteve (art. 274)”.
De acordo com Didier, a parte final do artigo não tem sentido, porque não há julgamento
favorável fundado em exceção pessoal. Solução para o dispositivo: a) se um dos credores
vai a juízo e perde, qualquer que seja o motivo (acolhimento de exceção comum ou
pessoal), essa decisão não tem eficácia em relação aos demais credores; b) se o devedor vai
a juízo e ganha, essa decisão beneficiará os demais credores, salvo se o devedor tiver
exceção pessoal que possa ser oposta a outro credor não participante do processo, pois, em
relação àquele que promoveu a demanda, o devedor nada mais pode opor (art. 474 do
CPC).
Da obrigação solidária passiva – arts. 275 a 285
1ª regra: na obrigação solidária passiva, o credor tem direito a exigir e receber de um ou de
alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. Se o pagamento tiver sido
parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Não
importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns
dos devedores.
Enunciado 348 CJF/STJ – “O pagamento parcial não implica, por si só, renúncia à
solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou,
inequivocadamente, das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor”
2ª regra: no caso de falecimento de um dos devedores solidários, cessa a solidariedade em
relação aos sucessores do de cujus, eis que os herdeiros somente serão responsáveis até os
limites da herança e de seus quinhões. A regra não se aplica se a obrigação for indivisível.
Mas todos os herdeiros reunidos são considerados um único devedor em relação aos demais
devedores.
3ª regra: tanto o pagamento parcial realizado por um dos devedores, como o perdão da
dívida (remissão) por ele obtida não têm o efeito de atingir os demais devedores na
integralidade da dívida. No máximo, caso ocorra o pagamento direto ou indireto, os demais
devedores serão beneficiados de forma reflexa, havendo desconto em relação à quota paga
ou perdoada.
4ª regra: o que for pactuado entre o credor e um dos devedores solidários não poderá
agravar a situação dos demais, seja por cláusula contratual, seja por condição inserida na
obrigação, seja por aditivo negocial, sem o consentimento dos demais devedores.
5ª regra: impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste
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para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o
culpado.
Art. 280: todos os devedores respondem pelo juros moratórios decorrentes do
inadimplemento. Porém, no tocante à obrigação acrescida, como é o caso dos juros
decorrentes de ilícito extracontratual, só responde aquele que agiu com culpa.
Em suma, diferentemente do que ocorre com a obrigação indivisível, todos os devedores
solidários sempre respondem pelo débito, mesmo não havendo descumprimento por parte
de um ou de alguns. Dessa forma, a solidariedade quanto ao valor da dívida permanece em
todos os casos. Porém, quanto às perdas e danos somente será responsável devedor quem
agiu com culpa.
6ª regra: na solidariedade passiva, o devedor demandado poderá opor contra o credor as
defesas que lhe forem pessoais e aquelas comuns a todos. Mas esse devedor demandado
não poderá opor as exceções pessoais a que outro codevedor tem direito, eis que estas são
personalíssimas.
7ª regra: é admitida a renúncia do credor à solidariedade, de forma parcial (a favor de um
devedor) ou total (a favor de todos os devedores). Se o devedor exonerar da solidariedade
um ou mais devedores, subsistirá para os demais.
A renúncia à solidariedade se diferencia da remissão quanto aos efeitos, conforme
Enunciado 350: “A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor
fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da
quota do insolvente, nos termos do art. 284”. Logo, no caso de rateio entre codevedores,
contribuirão também os exonerados pela solidariedade pelo credor.
Enunciado 349: “Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores
solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota parte da dívida;
permanecendo a solidariedade qto aos demais devedores, abatido do débito a parte
correspondente aos beneficiados pela renúncia”.
Ex: a dívida era de 30, havendo três devedores solidários, ocorrendo a renúncia parcial da
solidariedade, por parte do credor em relação a um dos devedores, os demais somente serão
cobrados em 20, permanecendo em relação a eles a solidariedade.
Enunciado 351: “A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a
hipótese de seu chamamento ao processo”.
8ª regra: o devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos
codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver,
presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores (art.283). Porém, se a
dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela
para com aquele que a pagar (art. 285).
Art. 283: possibilita a ação de regresso por parte do devedor solidário que paga toda a
dívida. Assim, o pagamento faz com que a dívida perca o caráter de não fracionamento
existente na relação entre devedores e credores ( relação externa). O devedor que paga a
dívida poderá cobrar somente a quota dos demais, ocorrendo sub-rogação legal (art. 346,
III,CC).
Havendo declaração de insolvência de um dos devedores, a sua quota deverá ser dividida
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proporcionalmente entre os restantes. Mas tal regra pode ser afastada por previsão
contratual, logo se trata de uma presunção relativa essa divisão proporcional.
Art. 285: o interessado direto pela dívida responde integralmente por ela. Ex: caso um
fiador pague a dívida de um locatário, devedor principal, poderá cobrar dele todo o
montante da obrigação. Já se o fiador paga toda a dívida de outro fiador, poderá exigir
somente a metade da mesma, eis que são devedores de mesma classe (art. 829, §ú e 831).
Classificação das obrigações quanto à divisibilidade do objeto obrigacional
Leva em conta o seu conteúdo, ou seja, a unicidade da prestação. Tal classificação só
interessa se houver pluralidade de credores ou de devedores.
 Obrigação divisível: é aquela que pode ser cumprida de forma fracionada.
 Obrigação indivisível: não admite fracionamento no cumprimento.
A obrigação divisível se presume dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quanto
os credores e devedores. Essa presunção é relativa, que admite regra ou prova em contrário.
A obrigação indivisível é aquela que não pode ser fracionada, tendo por objeto uma coisa
ou um fato insuscetível de divisão, em decorrência da sua natureza, por razões econômicas
ou por algum motivo determinante do negócio e do contrato.
Logo, a indivisibilidade pode ser natural (decorrente da natureza da prestação), legal
(decorrente de imposição de lei) ou convencional (pela vontade das partes). Na maioria das
vezes, a indivisibilidade é econômica, pois a deterioração da coisa ou tarefa gera a sua
desvalorização.
As obrigações de dar e de fazer podem ser indivisíveis ou divisíveis. Já as obrigações de
não fazer são quase sempre indivisíveis, por sua natureza infungível e personalíssima.
REGRAS FUNDAMENTAIS DAS OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS:
1ª regra: na obrigação indivisível, havendo dois ou mais devedores, cada um será obrigado
pela dívida toda. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação
aos coobrigados (art. 259). Trata-se de sub-rogação legal, automática ou pleno iure (art.
346, III, CC).
Ex: há um credor e três devedores, que devem entregar um touro, cujo valor é 30. Se um
dos devedores entregar o touro, poderá exigir, em sub-rogação, 10 de cada um dos demais
devedores, ou seja, as suas quotas-partes correspondentes.
2ª regra: em caso de pluralidade de credores na obrigação indivisível, estes poderão exigir
a obrigação por inteiro. Porém, o devedor ou os devedores somente se desoneram pagando:
I) a todos conjuntamente; II) a um dos credores, dando este caução de ratificação dos
outros credores (art. 260).
Tartuce entende que essa garantia deverá ser celebrada por escrito, data e assinada pela
partes, com firmas reconhecidas e pode ser registrada no cartório de títulos e documentos.
Após o repasse aos demais credores, a garantia pode ser levantada. O bem dado em garantia
deverá ter valor próximo ao valor da obrigação (trata-se, em suma, de uma garantia real).
Art. 261: se um dos credores receber a prestação indivisível por inteiro, os demais poderão
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pleitear a parte da obrigação a que têm direito, em dinheiro.

3ª regra: se um dos credores remitir (perdoar) a dívida, a obrigação não ficará extinta para
com os outros. Porém, estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente. O
mesmo critério se observará nos casos de transação, novação, compensação ou confusão
(art. 262).
Ex: A, B e C são credores de D quanto à entrega do touro reprodutor q vale 30 mil. “A”
perdoa a sua parte na dívida, correspondente a 10 mil. “B” e “C” podem ainda exigir o
touro, desde que paguem a “D” os 10 mil que foram perdoados.
4ª regra: a obrigação indivisível perde o seu caráter se convertida em obrigação de pagar
perdas e danos, que é uma obrigação de dar divisível2. Caso haja culpa por parte de todos os
devedores no caso de descumprimento, todos responderão em partes/frações iguais. Porém,
se houver culpa por parte de um dos devedores, somente este responderá por perdas e
danos, bem como pelo valor da obrigação (art. 263).
Na última previsão surge divergência doutrinária. Tartuce segue a corrente que prega que a
exoneração mencionada no §2º atinge tanto a obrigação em si quanto a indenização
suplementar, o.s, os devedores não culpados ficam exonerados do vínculo obrigacional,
porque dentro do conceito de perdas e danos (art. 402) está o valor da coisa perdida,
concebido como dano emergente. Porém, há quem entenda que, havendo culpa de um dos
devedores na obrigação indivisível, aqueles que não foram culpados continuam
respondendo pelo valor da obrigação; mas pelas perdas e danos responde só o culpado.
OBRIGAÇÃO OBRIGAÇÃO ---

SOLIDÁRIA INDIVISÍVEL
A solidariedade tem origem A indivisibilidade tem Diferença aplicável tanto
pessoal/subjetiva e decorre origem objetiva, da natureza para a solidariedade ativa
da lei ou de acordo das do objeto da prestação. quanto para a passiva.
partes.
Convertida em perdas e Convertida em perdas é Diferença aplicável tanto
danos, é mantida a danos, é extinta a para a solidariedade ativa
solidariedade. indivisibilidade. quanto para a passiva.
Com a referida conversão, Com a conversão em perdas Diferença relacionada
havendo culpa de apenas e danos, havendo culpa de apenas com a solidariedade
um dos devedores, todos apenas um dos devedores, passiva.
continuam responsáveis ficarão exonerados os
pela dívida. Pelas perdas e demais (art. 263, §2º) –
danos, somente responde o entendimento de Tartuce,
culpado (art. 279). Tepedino e Schreiber.
Jurisprudência
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Já a obrigação solidária, tanto ativa qto passiva, não perde sua natureza se convertida em perdas e danos.
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RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE FORNECIMENTO DE REVISTAS - OBRIGAÇÃO DE

FAZER - COMPROVAÇÃO, PELA EDITORA-RÉ, DA INVIABILIDADE ECONÔMICA
DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO, EM RAZÃO DE ONEROSIDADE EXCESSIVA -
ART. 333, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NECESSIDADE DE
INCURSÃO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE, NA
PRESENTE VIA RECURSAL - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ -
IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE TUTELA ESPECÍFICA E DA OBTENÇÃO DO
RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE - CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS
E DANOS - POSSIBILIDADE, INCLUSIVE DE OFÍCIO - APLICAÇÃO DO DIREITO À
ESPÉCIE - POSSIBILIDADE, IN CASU - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO.
I - A alteração das conclusões do acórdão recorrido no sentido de que a Editora recorrida teria
comprovado suficientemente nos autos a impossibilidade econômica de continuar a cumprir a
obrigação da fazer, implicaria o reexame do conjunto fático-probatório (Súmula 7/STJ);
II - Independentemente de a impossibilidade ser jurídica ou econômica, o cumprimento específico
da obrigação pela recorrida, no caso concreto, demandaria uma onerosidade excessiva e
desproporcional, razão pela qual não se pode impor o comportamento que exige o
ressarcimento na forma específica quando o seu custo não justifica a opção por esta
modalidade ressarcimento;
III - É lícito ao julgador valer-se das disposições da segunda parte do § 1º do art. 461 do Código de
Processo Civil para determinar, inclusive de ofício, a conversão da obrigação de dar, fazer ou
não-fazer, em obrigação pecuniária (o que inclui o pagamento de indenização por perdas e
danos) na parte em que aquela não possa ser executada;
IV - Na espécie, a aplicação do direito à espécie por esta Corte Superior, nos termos do art. 257 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, afigura-se possível, tendo em conta os
princípios da celeridade processual e da efetividade da jurisdição;
V - Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1055822/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em
24/05/2011, DJe 26/10/2011)
Questões objetivas
(MPF/25º) – Questão n.:º 78 Em se tratando de obrigações:

a) Na obrigação de restituir coisa certa, incidem o depositário, o locatário, o mandatário, o mutuário
e o comodatário. Correta Conforme Caio Mario da Silva Pereira, “na sua modalidade de
restituição, ocorre a obrigação de dar em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao
dono a coisa móvel ou imóvel, temporariamente em seu poder, como ocorre nos casos
apontados pela opção: depositário, locatário, mandatário, mutuario e comodatário.
b) Na obrigação de dar coisa incerta, não é exigível um ato de escolha, devendo apenas ser
observado o gênero e quantidade. INCORRETA: Conforme os artigos 243 e 244, do CC, a coisa
incerta será ao menos indicada pelo gênero e pela quantidade e, na ausência de disposição em
contrario, a escolha pertence ao devedor.
c) Se alguém se obriga a não impedir a passagem de vizinhos em sua propriedade, o
descumprimento nunca extingue a obrigação. INCORRETA: Conforme o art.250, do CC,
extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa o devedor, se lhe torne impossível
abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.
d) É incompatível com a natureza jurídica da obrigação solidária a possibilidade de estipulá-la a
prazo para um, e simples para outro devedor. INCORRETA: segundo o art.266, do CC, a
obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e
condicional ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para outro.
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(MPF\26º) – Questão adaptada n.:º 74
Assertiva: As obrigações naturais se distinguem das obrigações civis pelo fato de que são
inspiradas na moral, embora tenham juridicidade. INCORRETA: Para Silvio Venosa,
embora inspirada na moral, a obrigação natural não se reduz a uma obrigação moral. A
obrigação moral é mero dever de consciência, o Direito não lhe reconhece qualquer
prerrogativa. Cumpre-se a obrigação moral apenas coma impulsão de um estimulo
psíquico, interno do agente, embora por vezes, pressionado por injunções da sociedade. O
cumprimento de uma obrigação moral constitui, sob o prisma jurídico,uma simples
questão de princípios, SEM QUALQUER JURIDICIDADE.
Enunciado 15, da I jornada de direito civil, do CJF: Art. 240: As disposições do art. 236 do novo
Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine.
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou

aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em
outro caso, indenização das perdas e danos.
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente, mais perdas e danos.
Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o
credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor,
observar-se-á o disposto no art. 239
Enunciado 160, da III jornada de direito civil do CJF: art. 243: A obrigação de creditar dinheiro em conta
vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a
circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no
art. 20 da Lei n. 8.036/90.
Enunciado 347, da IV jornada de direito civil do CJF: Art. 266: A solidariedade admite outras disposições
de conteúdo particular além do rol previsto no art. 266 do Código Civil.
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Ponto 1.c. Da inseminação artificial. Da alteração de sexo. Da

pesquisa científica em seres humanos
Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson.
Curso de Direito Civil. Vol. 6. 4. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; LÔBO, Paulo
Luiz Netto. Famílias. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 6. Direito de Família. 2. Ed.
Sâo Paulo: Saraiva, 2012.
Legislação básica.
Arts. 11-21 / 1597 CC / art. 199, §4º, CRFB e Lei 11105, especialmente artigos 1º a 7º e
parte criminal, que passou a ser cobrada expressamente (tópico próprio)
Da inseminação artificial
Pode se falar em sua divisão entre inseminação artificial com concepção in vivo, feita no
próprio corpo da mulher, ou em proveta, realizada fora do corpo, ocorrendo
posteriormente sua implantação no útero.
O embrião fecundado fora do corpo humano e não implantando possui o status de coisa, de
objeto, não podendo se falar de existência de sujeito de direito, nem mesmo como nascituro
(esse só passaria a existir a partir da implantação em ambiente uterino), muito menos como
portador de personalidade jurídica, conforme decidido pelo STF na ADI 3510, com
especial ênfase no voto da Min. Ellen Gracie.
A inseminação artificial se insere nas hipóteses de presunção de paternidade (presume-se

como pai o marido da mãe) previstas no art. 1597, tratando-se, segundo Paulo Lobo, nos
casos específicos da fecundação artificial, de presunção jure et de jure.
Fecundação artificial homóloga é aquela em que há a utilização de gametas do próprio casal

que pretende ter o filho. Havendo a utilização desse material, com a anuência do casal,
presume-se a paternidade, mesmo que falecido o marido.
Embriões excedentes – O processo de fertilização em proveta acarreta a produção de óvulos

fecundados, mas não utilizados no procedimento de inseminação artificial, que restam
congelados. Sendo tal óvulo implantado no útero materno e vindo a nascer, será
considerado para todos os efeitos filho do marido, mesmo que esse implante se dê
posteriormente ao óbito do doador.
Inseminação artificial heteróloga – Cônjuges utilizam gametas de um terceiro (doador), que

apesar de possuir vínculo genético com o nascituro, não será considerado juridicamente pai
do nascituro (distinção genitor x pai), presumindo-se o marido como pai, desde que tenha
concordado expressamente com o procedimento.
Barriga de aluguel – Impropriedade terminológica, na medida em que é vedada
41
comercialização do corpo humano. Permite-se, contudo, a cessão do útero, nos limites da

Resolução n. 1.957, de 15 de dezembro de 2010 do Conselho Federal de Medicina. Em seu
artigo VII, e alíneas, assim dispõe: VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO
(DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO) As clínicas, centros ou serviços de reprodução
humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de
substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a
gestação na doadora genética. 1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à
família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos
sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doação temporária do
útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
Da alteração de sexo
O conhecimento médico identifica o transexualismo como desvio psicológico. A

classificação internacional de doenças e doenças mentais (CID 10 e DSM IV) entende que
o transexual é aquele que possui vontade de viver e ser aceito como membro do sexo
oposto, acompanhado, usualmente, da vontade de transformar seu corpo. A França (em
2010) e os EUA (em 12/2012) retiraram da lista de doenças; no Brasil, diversos psicólogos
não consideram como doença, embora outros o assim considerem
(http://noticias.bol.uol.com.br/ciencia/2012/11/20/para-psicologos-transexualismo-nao-e-
doenca.jhtm).
Em âmbito nacional a Resolução nº 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina detalha

essa visão e entende o transexual como portador de desvio psicológico permanente de
identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou auto-
extermínio devendo observar os seguintes critérios para sua caracterização: (i) desconforto
com o sexo anatômico natural; (ii) desejo expresso de eliminar os genitais, perder as
características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; (iii)
permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;
(iv) ausência de outros transtornos mentais. Deve ainda ser maior de 21 anos.
Essa concepção é a que norteia a jurisprudência consolidada, no sentido de condicionar a

alteração do registro de nascimento na hipótese de realização da cirurgia de
transgenitalização, conforme exposto no REsp 737.993 : A Turma entendeu que, no caso,
o transexual operado, conforme laudo médico anexado aos autos, convicto de pertencer
ao sexo feminino, portando-se e vestindo-se como tal, fica exposto a situações vexatórias
ao ser chamado em público pelo nome masculino, visto que a intervenção cirúrgica, por si
só, não é capaz de evitar constrangimentos. Assim, acentuou que a interpretação
conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei de Registros Públicos confere amparo legal para que o
recorrente obtenha autorização judicial a fim de alterar seu prenome, substituindo-o pelo
apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive, ou seja, o pretendido
nome feminino. Ressaltou-se que não entender juridicamente possível o pedido formulado
na exordial, como fez o Tribunal a quo, significa postergar o exercício do direito à
identidade pessoal e subtrair do indivíduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo à
sua nova condição física, impedindo, assim, a sua integração na sociedade. Afirmou-se
que se deter o julgador a uma codificação generalista, padronizada, implica retirar-lhe a
possibilidade de dirimir a controvérsia de forma satisfatória e justa, condicionando-a a
42
uma atuação judicante que não se apresenta como correta para promover a solução do
caso concreto, quando indubitável que, mesmo inexistente um expresso preceito legal sobre
ele, há que suprir as lacunas por meio dos processos deintegração normativa, pois,
atuando o juiz supplendi causa, deve adotar a decisão que melhor se coadune com valores
maiores do ordenamento jurídico, tais como a dignidade das pessoas. Nesse contexto,
tendo em vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituição de1988,
especialmente os princípios da personalidade e da dignidade da pessoa humana, e
levando-se em consideração o disposto nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código
Civil, decidiu-se autorizar a mudança de sexo de masculino para feminino, que consta do
registro de nascimento, adequando-se documentos, logo facilitando a inserção social e
profissional. Destacou-se que os documentos públicos devem ser fiéis aos fatos da vida,
além do que deve haver segurança nos registros públicos. Dessa forma, no livro
cartorário, à margem do registro das retificações deprenome e de sexo do requerente, deve
ficar averbado que as modificações feitas decorreram desentença judicial em
ação de retificação de registro civil. Todavia, tal averbação deve constar apenas do
livro de registros, não devendo constar, nas certidões do registro público competente,
nenhuma referência de que a aludida alteração é oriunda de decisão judicial,
tampouco de que ocorreu por motivo de cirurgia de mudança de sexo, evitando, assim, a
exposição do recorrente a situações constrangedoras e discriminatórias.
Esse entendimento restritivo vem sendo questionado, a fim de permitir a ampliação das
hipóteses de retificação do registro, a partir da ideia de nome social, que consiste na
alteração do registro independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização.
Conforme informado no sítio do MPF (http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-

site/copy_of_constitucional/pgr-propoe-adi-para-que-transexuais-tenham-direito-a-mudar-
nome-e-sexo-no-registro-civil), Deborah Duprat propôs ao Supremo Tribunal Federal
ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada interpretação conforme
a Constituição ao art. 58 da Lei 6.015/73, na redação dada pela Lei 9.708/98, e se
reconheça o direito dos transexuais a substituírem o prenome e sexo no registro civil,
independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização. Ela diz que “impor a
uma pessoa a manutenção de um nome em descompasso com a sua identidade é, a um
só tempo, atentatório à sua dignidade e comprometedor de sua
interlocução com terceiros, nos espaços públicos e privados”. Segundo Deborah Duprat o
não reconhecimento do direito dos transexuais à troca de prenome e sexo correspondente à
sua identidade de gênero viola preceitos fundamentais da Constituição como os princípios
da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da vedação à discriminação odiosa (art.
3º, inciso IV), da igualdade (art. 5º, caput), da liberdade e da privacidade (art. 5º, caput, e
inciso X). Baixar a petição inicial da ADI em
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400211tipo=TPdescricao=ADI
%2F4275
A 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo permitiu a
alteração do prenome de um transexual, independentemente da realização de cirurgia
de mudança de sexo.
43
Baseado em parecer psicológico favorável à mudança do registro civil de nascimento,

o autor ingressou com ação de retificação de assento, no entanto a demanda foi
julgada improcedente em primeira instância, sob o fundamento de que a cirurgia de
modificação de sexo seria imprescindível para a retificação requerida. A parte apelou,
alegando que o atual prenome lhe causava constrangimento.
O relator do recurso, desembargador James Siano, entendeu que o fato de ainda não
haver se submetido à cirurgia não é causa suficiente a impedir a modificação
pretendida. “Não será o procedimento cirúrgico, em si, que definirá a sexualidade da
pessoa, mas, sim, o sexo psicológico estabelecido de maneira irreversível.”
Os princípios em questão são da Dignidade da Pessoa Humana e Autodeterminação.
Da pesquisa científica em seres humanos
As partes do corpo humano, vivo ou morto, integram a personalidade humana,

caracterizando coisa extra commercium, vedando-se todo e qualquer ato de disposição a
título oneroso (199, §4º CF e 1º Lei 9434/97). Entretanto, admitem-se atos de disposição de
partes do corpo humano, vivo ou morto, a título gratuito, se não causar prejuízo ao titular e
tendo em vista um fim terapêutico, altruístico ou científico (13 e 14 CC).
A questão das pesquisas científicas envolvendo seres humanos é muito tormentosa,

existindo casos em que as pessoas são usadas de cobaia, a troco de dinheiro, e depois
largadas, sofrendo as consequências dos experimentos levados a cabo em seu próprio
corpo. Esta matéria é tratada pelo denominado BIODIREITO.
Atualmente, no Brasil, as diretrizes gerais para a realização de pesquisas envolvendo seres

humanos estão traçadas na Resolução 196/96, do Conselho Nacional de Saúde, cujo
conteúdo revela absoluta sintonia com o ordenamento jurídico brasileiro (CF, CC, CP,
ECA, etc.) e, também, com documentos internacionais elaborados e divulgados com o
objetivo de assegurar a proteção dos interesses dos sujeitos de pesquisas e da coletividade
como um todo. Tal Resolução foi alegadamente fundada a partir dos seguintes documentos:
· Código de Nuremberg (1947)
· Declaração dos Direitos do Homem (1948)
· Declaração de Helsinque (1964)
· Acordo Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966)
· Propostas de Diretrizes Éticas Internacionais para Pesquisas Biomédicas Envolvendo

Seres Humanos (1982)
O primeiro documento internacional contendo recomendações sobre os aspectos éticos que

deveriam nortear a realização de pesquisas envolvendo seres humanos foi o Código de
44
Nuremberg, elaborado após a divulgação das atrocidades ocorridas nos campos de

concentração nazistas. Tal documento, datado de 1947, aPontou para a necessidade de
consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa, bem como de realização de testes
prévios em animais, para a ponderação de riscos e para o esclarecimento sobre o processo e
responsabilização do pesquisador em caso de danos causados ao sujeito.
Atividades que envolvam OGM relacionadas à manipulação de organismos vivos SÃO

VEDADAS A PESSSOAS FÍSICAS EM ATUAÇÃO AUTÔNOMA E INDEPENDENTE
(apenas entidades de direito público ou privadas e com AUTORIZAÇÃO DA CTNBio –
Comissão Técnica Nacional de Biossegurança).
A lei de biossegurança (Lei n. 11.105/2005) regulamentou aspectos pertinentes a pesquisas

com células tronco embrionárias, vedando expressamente em seu artigo 6º, dentre outras: a
clonagem humana e técnicas de engenharia genética em zigotos e embriões.
A utilização de células tronco embrionárias de embriões excedentes em pesquisas e estudos

científicos é permitido pelo artigo 5º da aludida lei, desde que i) sejam embriões inviáveis;
ou ii) – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta
Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três)
anos, contados a partir da data de congelamento.
Tal previsão legal foi objeto da ADI nº 3510 (Rel. Min. Ayres Britto), na qual o STF
entendeu pela improcedência da alegação de inconstitucionalidade. Os votos do Ministro
Relator e da Ministra Ellen Gracie ressaltaram o fato de que o embrião não implantado em
útero não teria status de pessoa, afastando, de certa forma, a teoria concepcionista acerca da
personalidade jurídica.
Enunciado 401 do CJF:
401) Art. 13. Não contraria os bons costumes a cessão gratuita de direitos de uso de
material biológico para fins de pesquisa científica, desde que a manifestação de vontade
tenha sido livre e esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas
éticas que regem a pesquisa científica e o respeito aos direitos fundamentais.
Questões da prova oral:
4. Fale sobre a inseminação artificial
A Constituição da República, no §7° de seu art. 226 diz ser o planejamento familiar
fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, de
livre decisão do casal, cabendo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para
o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais
ou privadas (Luiz Paulo Suzigan Mano, Da Personalidade no Novo Código Civil: aspectos
jurídicos da clonagem e da reprodução medicamente assistida).
“Trata-se de norma programática, que veio a ser regulamentada pela Lei n ⁰ 9.263/96
[Planejamento Familiar]. Esta diz, em seu art. 1º, ser o planejamento familiar um direito
45
de todo cidadão. Diz ainda, no parágrafo único de seu art. 3º que as instâncias gestoras do
Sistema Único de Saúde [SUS] obrigam-se a garantir: “I - assistência à concepção e
contracepção”. Por fim, em seu art. 9º, proclama que: para o exercício do direito ao
planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e
contracepção cientificamente aceitos [...] garantida a liberdade de opção” (Idem).
“Nesse contexto constitucional, surge ao ser humano, fundamentada no princípio

constitucional da dignidade da pessoa humana [CR, art. 1⁰, III], a legitimação de toda e
qualquer prática que viabilize a formação de uma família, obtida através da filiação”
(Idem).
Uma dessas práticas é a denominada Reprodução Assistida (RA), isto é, “a tecnologia que
importa na implantação artificial de espermatozóides ou embriões humanos no aparelho
reprodutor de mulheres receptoras, com a finalidade de facilitar a procriação, e
basicamente, apresenta-se em duas modalidades: inseminação artificial (IA); e a chamada
fertilização in vitro (FIV)” (Cleander Cesar da Cunha Fernandes, Inseminação Artificial
Heteróloga, a Bioética e seus Aspectos Jurídicos).
“A Inseminação artificial (IA), é o método mais simples da fertilização assistida, dá-se

com a introdução de esperma no interior do canal genital feminino, por processos
mecânicos, sem que tenha havido aproximação sexual com o fim de originar um ser
humano. Na implementação desta técnica pode-se utilizar o sêmen e/ou óvulo homólogo,
pertencentes ao marido ou a própria mulher, respectivamente, o que se convencionou
chamar de Inseminação Artificial Homóloga, ou, de outra forma, onde o óvulo e/ou sêmen
é doado por terceiras pessoas, o que se convencionou chamar de Inseminação Artificial
Heteróloga. Assim sendo, conforme a origem dos espermatozóides a Inseminação Artificial
pode ser classificada em inseminação artificial intraconjugal e inseminação artificial com
doador de esperma” (Idem).
“A fertilização "in vitro" (FIV), também denominada como "bebê de proveta" é indicada
para mulheres que tem obstrução tubária, as mulheres que possuem sequelas de uma
doença inflamatória pélvica, mulheres que perderam as trompas, casais que não
conseguem engravidar sem causa aparente e outras questões, como mulheres que
nasceram sem útero, entre outras. Este tipo de fertilização ocorre em [placas de Petri],
onde o óvulo é fecundado pelo esperma e a seguir os embriões são implantados no
aparelho reprodutor feminino” (Idem).
A título histórico, em 1978 nasceu o primeiro “bebê de proveta” do mundo na cidade de

Oldham, Inglaterra, chamada Louise Joy Brown, pelas mãos do Dr. Patrick Steptow
(ginecologista) e Dr. Robert Edwards (biólogo). Mais tarde, em 1984, nasceu o primeiro
“bebê de proveta” do Brasil na cidade de São Paulo, chamada Anna Paula Caldeira, pelas
mãos do Dr. Milton Nakamura (ginecologista).
No que se refere a “inseminação artificial heteróloga, temos várias hipóteses concretas que
podem gerar conflitos éticos e jurídicos, vez que, esses progressos biotecnológicos trazem
implicações na sociedade afetando a família, a paternidade e a maternidade, [...]”. “Tal
procedimento, ao contrário da inseminação artificial homóloga, gera dúvidas no que tange
46
à filiação, visto que a criança gerada através dessa técnica possuirá pais biológicos
diversos daqueles que irão lhe registrar e acolher” (Cleander Cesar da Cunha Fernandes,
Inseminação Artificial Heteróloga, a Bioética e seus Aspectos Jurídicos).
Assim, “se o marido autorizou a inseminação artificial heteróloga não poderá negar a
paternidade em razão da origem genética, nem poderá ser admitida investigação de
paternidade, com idêntico fundamento” (Idem).
“Outro aspecto relevante pertinente à inseminação artificial heteróloga é o que versa

sobre o anonimato dos doadores e receptores. Tal medida visa à proteção da criança de
possíveis conflitos psicológicos e a garantia total de inserção deles na família, ou seja,
nenhum laço afetivo ocorrerá entre a criança e o doador de gametas (pai ou mãe
biológicos)”, pois inexiste por parte dos doadores de material genético nenhuma intenção
de ser pai ou mãe. (Idem).
Vale lembrar ainda que o art. 199, §4⁰, da CR proíbe qualquer forma de comercialização de
substâncias humanas, inclusive sangue e seus derivados. Caso tal comando seja violado, a
Lei n⁰ 9.434/97 (Transplantes) tipifica como crime (arts. 14 a 20) a venda de órgãos ou
partes humanas. Já a doação de órgãos e partes do corpo humano, permitida em nosso
ordenamento, deverá ser sempre gratuita, podendo ser revogada pelo doador ou seu
representante legal a qualquer momento, desde que anterior a sua concretização, conforme
art. 9º, §5° de referida lei.
Em que pese “não haver legislação específica sobre a matéria [inseminação artificial],
existe a Resolução n⁰ 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina [CFM], que, apesar de
não ser dotada de força cogente, possui força deontológica e administrativa, além de vir
sendo seguida pelos projetos de lei que tratam da matéria” (Luiz Paulo Suzigan Mano, Da
Personalidade no Novo Código Civil: aspectos jurídicos da clonagem e da reprodução
medicamente assistida).
“A única normatização que rege – indiretamente – a matéria atualmente [além do Código

Civil] é a [Lei n⁰ 11.105/05], conhecida como Lei de Biossegurança, que, ao regulamentar
os incisos II e V do § 1° do art. 225 da Constituição Federal, estabeleceu normas para o
uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos
geneticamente modificados, popularmente conhecidos como transgênicos” (Idem).
Por fim, “existem atualmente alguns projetos de lei tramitando no Congresso Nacional,
que versam sobre a reprodução medicamente assistida, sendo que dentre eles podemos
destacar o Projeto de Lei nº 3.638/93 (Dep. Luis Moreira) e o Projeto de Lei nº 90/1999
(Sen. Lucio Alcântara), atualmente sob a responsabilidade do senador Tião Viana, que,
dentre todos, é o que maior probabilidade tem de tornar-se lei em primeiro lugar [...]”
(Idem).
2. Quais as condições para que se realizem pesquisas científicas em seres humanos?

Prova Subjetiva 22ª MPF
A pesquisa cientifica em seres humanos constitui um dos mais avançados horizontes de
47
conflito ético-jurídico, ao introduzir a necessidade de se utilizar um ser humano para

permitir o avanço cientifico que possibilitará a melhoria das condições de vida de outro, no
contexto da inerente dificuldade humana de defrontar-se com a própria moralidade.
O ápice da controvérsia, no Brasil, foi a edição da Lei de Biosegurança, que permitea

utilização de células-troncoembrionárias em pesquisas e estudos científicos. Chamado a se
manifestar sobre a controvérsia o STF entendeu que tal norma não constitui um
desprestígio da vida, mas sim a reverencia aos seres humanos que sofrem com males
incuráveis, em uma manifestação do Constitucionalismo fraternal. O tribunal ressaltou,
todavia, em nome do imperativo ético segundo o qual não há vida mais ou menos
importante que outra, que o embrião “in vitro” não detém quaisquer terminações nervosas,
falecendo da pontencialidade de desenvolvimento para vida independente. Para além disso,
há, no campo da pesquisa cientifica, resoluções que disciplinam os procedimentos éticos a
serem respeitados na realização de quaisquer experiências com seres humanos. Essa
disciplina é orientada pelo Conselho Nacional de Saúde, por intermédio da Comissão
Nacional de Ética em Pesquisa.
Tendo como foco principalmente os aspectos civis da questão, pode-se afirmar que as
condições para que se realizem pesquisas científicas em seres humanos consistem, de forma
genérica, na observância dos requisitos de validade dos negócios jurídicos, previstas no art.
104 do Código Civil:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Neste contexto, importante se faz determinar a licitude do objeto. Objeto lícito é aquele que
não atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes. Aqui destaca-se a imposição de que
não seja transacionado nos contratos de pesquisas em seres humanos nenhum direito
indisponível do indivíduo.
Em relação ao respeito à lei, merece destaque as limitações estabelecidas pela Resolução

196/96 do Conselho Nacional de Saúde, que regulamenta as pesquisas em seres humanos
no Brasil, estando em consonância com os princípios estabelecidos pela Declaração de
Helsinque de 1964 e modificações posteriores. Segundo o texto da Resolução, são
referenciais para a realização de pesquisas em seres humanos: a autonomia, a não
maleficência, a beneficência e a justiça. Assim, exige-se que sejam assegurados nas
pesquisas o consentimento livre e esclarecido dos indivíduos-alvo e a proteção a grupos
vulneráveis e aos legalmente incapazes; a ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais
como potenciais, individuais ou coletivos (beneficência), comprometendo-se com o
máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos; a garantia de que danos previsíveis
serão evitados; a relevância social da pesquisa com vantagens significativas para os sujeitos
da pesquisa e minimização do ônus para os sujeitos vulneráveis, o que garante a igual
48
consideração dos interesses envolvidos, não perdendo o sentido de sua destinação sócio-
humanitária.
Por fim, nota-se que os requisitos de validade do negócio jurídico previstos de forma
genérica no Código Civil são especificados na Resolução 196/96, como se observa na
relação entre o consentimento livre e esclarecido dos indivíduos tem e a capacidade do
agente ou ainda entre a licitude do objeto e a ponderação entre riscos e benefícios.
Fontes:
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado v. 1. 2ª ed. Saraiva
Parecer nº 806/2012 – AGU/CONJUR-MS/HRP
(http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/arquivos/pdf/2012/Jul/06/Parecer806_Pesquisa
scomSeresHumanos_LaboratorioFarmaceutico.pdf)
Rosa, Rose Santa – PR/SP; Medeiros, Ana Paula Carvalho de – PR/RS. O Ministério
Público Federal e as Pesquisas Envolvendo Seres Humanos no Brasil.
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/institucional/grupos-de-trabalho/saude/temas-
trabalhados/pesquisa-envolvendo-seres-humanos/atuacao-do-
gt/O_MPF_e_as_pesquisas_envolvendo_seres-humanos
49
Ponto 2.a. Hermenêutica jurídica.

Principais obras consultadas: A. Castanheira Neves. Digesta. Vol. 2. Coimbra 1995;
Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico. 7 ed. Brasília. UNB; José de Oliveira
Ascensão. Introdução à ciência do Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar; Rubens Limongi
França. Instituições de direito civil, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1996; Maria Helena Diniz. As
lacunas no direito. 7 ed. Saraiva, 2002; Miguel Reale. Lições preliminares do Direito. 21
ed. São Paulo: Saraiva. 1994; Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil. Saraiva: Método.
2011; Friedrich Savigny. Metodologia Jurídica. Edicamp. 2004; Carlos Maximiliano.
Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. Aproveitados os
trabalhos dos candidatos aos 24º, 25º e 26º concursos do MPF.
Devem ainda ser lidos os textos que estão no arquivo do grupo: “Hermenêutica jurídica: a
função criativa do juiz”, que trata do pensamento de Gadamer e é curto, e “Hermenêutica e
Argumentação Uma Contribuição ao Estudo do Direito”, de Margarida Maria Lacombe
Camargo.
1. Noções Gerais.
A hermenêutica jurídica está relacionada à aplicação do direito, aos processos de

interpretação, às técnicas a serem aplicadas. Para se aplicar o direito a um caso concreto
faz-se necessário interpretá-lo.
O nomen hermenêutica remonta a Hermes, deus grego correspondente a Mercúrio entre os

romanos. Era Hermes reputado o encarregado de fazer o intercâmbio das mensagens entre
Zeus e os homens. Para as enviar, devia primeiramente as interpretar, donde o uso do termo
hermenêutica para designar a teoria da interpretação.
Observação importante: Hermenêutica não é sinônimo de interpretação. A hermenêutica

pode ser considerada a arte ou ciência responsável pela elaboração da metodologia de
interpretação de lei, estabelecendo metodologia, princípios e conceitos para o ato de
interpretar. A interpretação é objeto desta ciência e se destina ao âmbito prática de aplicação
da norma jurídica ao caso concreto. Ou seja, a interpretação é o próprio objeto da ciência da
hermenêutica, enquanto os fatos e as normas, para Kelsen (e valores, inclusive, para Reale)
serão objetos da interpretação. Hermenêutica = Interpretação = Aplicação do Direito ao
fato.
Basicamente, hermenêutica possui as seguintes tarefas:
a) INTERPRETAR AS NORMAS
b) VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE LACUNAS JURÍDICAS, E INDICAR OS

INSTRUMENTOS INTEGRADORES
c) AFASTAR CONTRADIÇÕES OU ANTINOMINAS JURÍDICAS, INDICANDO OS

CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA SOLUCIONÁ-LA
50
2. Interpretação das normas
Interpretar é descobrir o sentido da norma, determinar o seu conteúdo e delimitar o seu

exato alcance.
A acepção mais correta para interpretação é a da CONSTRUCTION, usada pelos ingleses e

norte-americanos. Pela construction, busca-se a solução associando o direito e o caso,
examinados em conjunto, buscando a solução justa.
No início do século XIX, com o racionalismo jurídico, acreditava-se que a interpretação

não seria necessária porque os Códigos previam todos os conflitos. (Sistema Fechado)
O Código da Baviera, na esteira do Código francês, estabelecia que o juiz não podia
interpretar. Era a consagração do preceito in claris cessat interpretatio.
Hoje, entende-se que toda norma deve ser interpretada. Há a necessidade de estabelecer o
significado e o alcance da lei, seja ela clara ou obscura. O que varia é a dificuldade da
interpretação.
O novo Código Civil estabelece um sistema aberto, nos termos preconizado por Canaris,
em que não se tem pretensão de completude e total harmonia, mas métodos de superação de
lacunas, quebras, etc. Nesse sistema, fazem-se presentes diversos conceitos vagos
(conceitos jurídico indeterminados e cláusulas gerais), tal como se percebe do CC/02. 1
NO QUE PERTINE ÀS FONTES, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER:
a) jurisprudencial ou judicial, é aquela fixada pelos tribunais;
b) doutrinária ou doutrinal, realizada pelos cientistas do Direito, pelos estudiosos;
c) autêntica (autus, própria) ou literal, realizada pelo próprio legislador, através de outro ato
normativo, como no ex. da edição de uma lei interpretando outra norma já editada;
d) administrativa  quando realizada pela administração pública no exercício de seu mister

de concretizar no mundo as disposições abstratas da lei.
e) leiga, realizada por qualquer pessoa do povo.
QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER:
a) gramatical ou literal, realizada através das regras de linguística, analisando o texto

normativo pelas regras gramaticais, buscando o seu sentido filológico (é o mais pobre dos
métodos interpretativos, sendo, não raro, repelido até mesmo pela lei);
b) lógica, utiliza-se a boa lógica, assim a apofântica como a material e a lógica do razoável,
para melhor adequar a norma ao caso concreto.
c) histórica, com a averiguação da origem do texto a ser interpretado, desde os projetos de
51
lei e votações;
d) sociológica, também dita teleológica, quando se procura adaptar a lei às exigências

atuais e concretas da sociedade;
e) sistemática, que é a interpretação partindo da ideia de que a lei não existe isoladamente,
devendo ser alcançado o seu sentido em consonância com as demais normas que inspiram
aquele ramo do direito.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 4657/52, art. 5º) determina que
em toda atividade interpretativa sejam considerados os fins sociais visados pela lei, optando
nitidamente pela afirmação de uma finalidade social do direito, revelando que o legislador
considera primordial valores sociais sobre os individuais.
QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA PODERÁ SER:
1) Interpretação declarativa ou estrita – é aquela que conclui que a fórmula verbal da norma
coincide com a mens legis.
2) Interpretação ab-rogante – é a interpretação que leva à conclusão de que a norma foi

revogada. Não é o intérprete que a revoga, ele apenas reconhece a revogação.
3) Interpretação retificadora (corretiva) – ocorre ante a existência de erro material. Tem-se

que adaptar a norma para que a interpretação não leve a um absurdo.
4) Interpretação restritiva – nela, constata-se que o legislador se utilizou de uma fórmula

ampla em demasia para traduzir a mens legis. Então, o intérprete restringe o significado dos
termos usados e chega à conclusão que a lei disse mais do que queria (plus dixit quam
voluit).
5) Interpretação extensiva ou ampliativa – ao contrário do que se passa na interpretação

restritiva, entende-se que o sentido da lei foi insuficientemente traduzido pelo envoltório
verbal. A lei minus dixit quam voluit.
METODOLOGIAS (ESCOLAS) INTERPRETATIVAS
Também aqui diverge a doutrina quanto a quais e quantas são. Existem basicamente duas
gamas de metodologias, as correspondentes às escolas tradicionais e as chamadas modernas
escolas de interpretação.
1) Escolas tradicionais – as escolas tradicionais se valiam preponderantemente ou

exclusivamente de um dos processos interpretativos já analisados.
- Hermenêutica Tradicional – A proposta essencial dessa vertente dirigia-se à restrição da

interpretação jurídica à procura do sentido que se encontra fixado na palavra e textos
normativos, cingindo-se o intérprete ao conhecimento literal da linguagem.
Isso se deu em razão dos juristas da sua época de formação considerarem os textos jurídicos
52
romanos plenos e acabados pelo que se limitavam a explicar, literalmente, as regras

jurídicas tradicionais.
- Escola Exegética Francesa – tem como origem o surgimento das codificações, no início
do século XIX, em especial na França. Os juristas constroem a concepção de que o
processo interpretativo deveria consistir, exclusivamente, na explicação da lei escrita, vez
que esta seria a fonte exclusiva do Direito.
2) Escolas modernas:
Escola da evolução histórica – tem em Raymond Saleilles seu principal teórico. Apregoa
que a interpretação deve ser evolutiva, variando no tempo e no espaço. A norma jurídica
estaria sempre evoluindo, adaptando-se à sociedade, à ética e a seus valores. Em suma, a lei
deve se adaptar ao momento histórico.
Escola da livre investigação – seu mais conhecido defensor foi François Gény. Deve-se
aplicar a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se a busca da mens
legislatoris. A denominação da escola não é boa, pois dá a entender que defendia
exatamente o contrário do que pensavam seus criadores.
Escola do direito livre – criada por Von Kirchmann, mas aperfeiçoada por Kantorowicz.
Por ela, o juiz poderia até julgar contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme
suas próprias convicções de justiça. Ainda tem sua função por conta do ressurgimento do
direito alternativo.
Escola da teoria pura do direito – criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em
vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao
menos duas soluções interpretativas. A escolha por uma das opções seria preocupação da
política jurídica, não da ciência do direito. Assim, a relação entre justiça e ciência do direito
terminaria por ser meramente acidental, não essencial.
Escola da teoria egológica do direito – partindo de filosofias existencialistas, o jurista

argentino Carlos Cossio desenvolveu a chamada teoria egológica do direito. No que toca à
interpretação, defendia que se interpretam não as leis, mas os fatos através de conceitos,
que são as normas. Seria impossível interpretar as normas sem os fatos.
3. Integração das normas
Tem guarida entre nós a vedação ao non liquet (127 CPC, 7º CDC, 8º CLT, 107 CTN); ou
seja, provocado o Estado-juiz (através do exercício do d. de ação), não poderá o magistrado
eximir-se de proferir decisão, alegando ausência de norma jurídica. A própria lei (LINDB
4º), partindo da real possibilidade de omissão normativa, indica os meios pelos quais serão
supridas as lacunas.
DINIZ (2002, p. 95) traz a seguinte classificação de lacunas: 1) lacuna normativa: não
absolutamente qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontológica: presença de normas, sem
eficácia social; 3) lacuna axiológica: presença de norma para o caso, mas insatisfatória; 4)
53
lacuna de conflito ou antinomia: conflito entre duas normas.
Os métodos de integração estão contemplados na LINDB art. 4º, que estabelece uma ordem
preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia; b) os
costumes; c) os princípios gerais do direito.
A analogia é o procedimento lógico de constatação, por comparação, das semelhanças entre

diferentes casos concretos, chegando a juízo de valor. É o processo de aplicação a uma
hipótese não prevista em lei de disposição concernente a um caso semelhante.
Analogia legis (se utiliza de uma regra específica); analogia juris (se utiliza de todo o
sistema jurídico).
Não há de se confundir a analogia com a interpretação extensiva, uma vez que nesta se
aplica a norma a situações compreendidas implicitamente em seu conteúdo, o que não
ocorre na analogia.
- De acordo com ASCENSÃO (2005, p. 432), “as normas de exceção ou normas

excepcionais não admitem analogia ou interpretação”. Normalmente, serão normas de
exceção aquelas que representam restrição da autonomia privada (ex: o art. 496 exige
autorização de venda entre pais e filhos. Essa norma não pode receber interpretação
extensiva para aplicar à hipoteca.)
Costume, por sua vez, é a conduta reiterada a partir da falsa impressão de existir norma
jurídica a respeito da matéria. Os dois elementos caracterizadores do costume são o
objetivo (prática reiterada) e o subjetivo ou psicológico (a convicção de estar seguindo uma
norma jurídica).
O sistema jurídico reconhece o costume secundum legem (há referência ao costume da

própria norma (art. 13 e 187 do CC/02), assim, a própria norma jurídica é que é aplica) e o
costume praeter legem (o costume aqui é norma de correção do sistema, pois a lei é omissa.
ex: cheque pós-datado), inadmitindo o costume contra legem (o costume é contrário ao
direito).
FRANÇA (1996, p. 18) apresenta 5 requisitos para que o costume possa ser considerado
fonte: 1) continuidade; 2) uniformidade; 3) diuturnidade; 4) moralidade; 5) obrigatoriedade.
Além dos métodos de integração previstos na LINDB, o CPC 127 resolveu contemplar
hipótese de integração, somente aplicável em seu âmbito de incidência, que é a equidade,
que só poderá ser utilizada se e quando a lei permitir. A equidade é a aplicação do direito
como justo, benévolo, a partir do sentimento de justiça. Pretende-se que na aplicação da lei
o juiz a aplique da maneira que mais se ajuste ao sentimento de justiça do caso sob exame.
Também o CDC autoriza o uso da equidade (7º e 51 IV), e a CLT em sede trabalhista (8º).
- EQUIDADE - somente pode ser usada SE e QUANDO A LEI PERMITIR expressamente
A equidade pode ser legal (a aplicação está no próprio texto legal. Ex: art. 1583, § 2º, do
54
CC/02) e judicial (presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir por
equidade no caso).
Por fim, em relação aos princípios gerais do direito, REALE (1994, p. 299) afirma que são
“verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem
evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de
caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e
da práxis”. São exemplos: o naeminem laedere, vedação de enriquecimento sem causa, boa
fé, etc.
4. Antinomias
Conforme TARTUCE (2011, p. 36), “a antinomia é a presença de duas normas conflitantes,

válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá
aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão).”
Em caso de antinomias, Bobbio ensina que há basicamente 3 critérios de solução: 1)

cronológico (prevalecendo norma posterior); 2) especialidade (prevalecendo a normas mais
específica para o caso); 3) hierárquico (norma superior prevalece).
TARTUCE (2011, p. 37) traz as seguintes classificações de antinomias: 1) de 1 grau

(envolve apenas um dos critérios supra mencionados) e 2 grau (mais de dois critérios são
envolvidos); 2) aparente (pode ser resolvida de acordo com os critérios) e real (não pode ser
resolvida com tais critérios).
Bobbio defende que deve prevalecer o critério hierárquico, enquanto Maria Helena Diniz
afirma que não há prevalência em abstrato de qualquer deles, de forma que o caso
específico sob análise deve direcionar (Tartuce, p. 38).
55
Ponto 2.b. Dos contratos em geral. Função Social e Função

Econômica. Novos princípios do direito dos contratos.
Principais obras consultadas: TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único.
São Paulo: Método, 2011. Anotações Aulas (diversos). CALABRICH, Bruno. PELELLA,
Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao
25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e
outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao
26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Conceito de contrato. Do clássico ao contemporâneo. Do moderno ao pós-moderno

O CC/02 não define o contrato.
De início, nota-se que o contrato é um ato jurídico bilateral, dependendo de pelo menos
duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção
de direitos e deveres. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou
estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades.
O contrato é um ato jurídico em sentido amplo, em que há o elemento norteador da vontade
humana que pretende um objetivo de cunho patrimonial (ato jurígeno); constitui um
negócio jurídico por excelência. Para existir o contrato, seu objeto ou conteúdo deve ser
lícito, não podendo contrariar o ordenamento jurídico, a boa-fé, a sua função social e
econômica e os bons costumes.
Contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou

extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial. Elementos: 1) Alteridade: ao
menos duas pessoas; 2) Composição de interesses contrapostos: distinguir do Convênio;
3) Patrimonialidade. Parte da doutrina afasta o elemento da patrimonialidade fundada num
conceito pós-moderno de contrato (despatrimonialização do Direito Civil).
Em suma, e em uma visão clássica ou moderna, o contrato pode ser conceituado como
sendo um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou
extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial.
MHD aponta dois elementos essenciais para a formação do instituto : um estrutural,
constituído pela alteridade3 presente no conceito de negócio jurídico; e outro funcional,
formado pela composição de interesses contrapostos, mas harmonizáveis. Justamente pela
3
A alteridade constitui-se pela presença de pelo menos 2 pessoas quando da celebração do contrato.
56
presença desses 2 elementos é que estaria vedada a autocontratação, ou celebração de um

contrato consigo mesmo. Mas dúvidas surgem quanto a essa possibilidade, se analisado o
art. 117 do CC.
De acordo com o art. 117 é possível a outorga de poderes para que a pessoa que representa
outrem celebre um contrato consigo mesmo, no caso, um mandato em causa própria. Não
estando presente essa autorização ou havendo proibição legal, o mandato em causa própria
é anulável (prazo de art. 179 do CC para a ação anulatória – 2 anos da constituição do
negócio).
Tartuce entende que no caso do mandato em causa própria não há uma hipótese de
autocontratação perfeita, porque a alteridade continua presente na outorga de poderes.
Ainda sobre o conceito clássico, exige-se um conteúdo patrimonial. Nessa visão o
casamento não seria um contrato, eis que seu conteúdo é mais do que patrimonial, é afetivo.
Conceito pós-moderno ou contemporâneo de contrato: é a relação jurídica subjetiva,
nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos
existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também
perante terceiros. De acordo com esse conceito, o contrato pode envolver um conteúdo
existencial, relativo a direitos da personalidade.
Obs: o instituto contrato não se confunde com o instrumento contrato. Existem
institutos que são instrumentalizados por contratos, mas não possuem a feição do
instituto. Ex: o penhor e a hipoteca não são contratos como institutos, mas direitos
reais.
Principais classificações contratuais
Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas
O contrato é sempre negócio jurídico bilateral ou plurilateral, eis que envolve pelo menos
duas pessoas (alteridade). No entanto, o contrato também pode ser classificado como:
a) Contrato unilateral: é aquele em que apenas um dos contratantes assume deveres
em face do outro. Ex: doação pura e simples (há duas vontades, mas do concurso de
vontades surgem deveres apenas para o doador). Ex2: mútuo (empréstimo de bem
fungível para consumo) e comodato (empréstimo de bem infungível para uso).
Percebe-se que nos contratos unilaterais, apesar da presença de duas vontades,
apenas uma delas será devedora, não havendo contraprestação.
b) Contrato bilateral: os contratantes são simultânea e reciprocamente credores e
devedores uns dos outros, produzindo o negócio direitos e deveres para ambos, de
forma proporcional. É também denominado contrato sinalagmático, pela presença
do sinalagma (proporcionalidade entre as prestações), eis que as partes têm direitos
e deveres entre si (relação obrigacional complexa). Ex: locação; compra e venda.
c) Contrato plurilateral: envolve várias pessoas, trazendo direitos e deveres para
todos os envolvidos, na mesma proporção. Ex: seguro de vida de grupo e consórcio.
Quanto ao sacrifício patrimonial das partes
57
a) Contrato oneroso: aquele que traz vantagens para ambos os contratantes, pois estes
sofrem sacrifício patrimonial. Ambas as partes assumem deveres obrigacionais,
havendo um direito subjetivo de exigi-lo. Há uma prestação e uma contraprestação.
b) Contrato gratuito ou benéfico: aquele que onera somente uma das partes,
proporcionando à outra uma vantagem sem qualquer contraprestação. Deve ser
observado o art. 114, que enuncia a interpretação restritiva dos negócios benéficos.
Ex: doação pura ou simples.
Obs: em regra, o contrato oneroso é bilateral, e o gratuito unilateral. Mas pode haver
exceção, como é o caso do contrato de mútuo de dinheiro sujeito a juros (mútuo feneratício)
pelo qual além da obrigação de restituir a quantia emprestada (contrato unilateral), devem
ser pagos os juros (contrato oneroso).
Quanto ao aperfeiçoamento do contrato
a) Contrato consensual: aquele que tem aperfeiçoamento pela simples manifestação
de vontade das partes envolvidas. Ex: compra e venda, doação, locação, etc.
b) Contrato real: apenas se aperfeiçoa com a entrega da coisa (traditio rei) de um
contratante para o oturo. Ex: comodato, mútuo, contrato estimatório e depósito.
Antes da entrega da coisa tem-se apenas uma promessa de contratar e não um
contrato perfeito e acabado. Assim, a entrega da coisa está no plano da validade dos
contratos reais, e não no plano da eficácia, como ocorre nos demais contratos.
Quanto aos riscos que envolvem a prestação
a) Contrato comutativo: aquele em que as partes já sabem quais são as prestações, ou
seja, essas são conhecidas ou pré-estimadas. Ex: compra e venda, em regra, pois o
vendedor sabe qual o preço a ser pago e o comprador qual é a coisa a ser entregue.
b) Contrato aleatório: a prestação de uma das partes não é conhecida com exatidão no
momento da celebração do negócio jurídico pelo fato de depender da sorte, da álea,
que é um fato desconhecido. Arts. 458 a 461. Alguns negócios são aleatórios devido
à sua própria natureza, caso dos contratos de seguro e de jogo e aposta. Em outros
casos, porém, o contrato é aleatório em virtude da existência de um elemento
acidental, que torna a coisa ou o objeto incerto quanto à sua existência ou
quantidade, como ocorre na compra e venda de uma colheita futura. O CC consagra
duas formas de contratos aleatórios:
 Contrato aleatório emptio spei: um dos contratantes toma para si o risco relativo à
própria existência da coisa, sendo ajustado um determinado preço, que será devido
integralmente, mesmo que a coisa não exista no futuro, desde que não haja dolo ou
culpa da outra parte (art. 458). O risco é maior. No caso de compra e venda, essa
forma pode ser denominada venda da esperança.
 Contrato aleatório emptio rei speratae: se o risco versar somente em relação à
quantidade da coisa comprada, pois foi fixado pelas partes um mínimo como objeto
do negócio (art. 459). Nesse contrato o risco, apesar de existente, é menor. Em tais
casos, a parte terá direito a todo o preço, desde que de sua parte não tenha
58
concorrido com culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à
esperada. Mas, se a coisa não vier a existir, alienação não haverá, e o alienante
deverá devolver o preço recebido. Na compra e venda trata-se da venda da
esperança com coisa esperada.
Quanto à previsão legal
a) Contrato típico: aquele com uma previsão legal mínima, ou seja, com um estatuto
legal suficiente. Ex: compra e venda, doação, locação etc.
b) Contrato atípico: não há uma previsão legal mínima, como ocorre com contrato de
garagem ou estacionamento. O art. 425 dispõe que é lícita a criação de contratos
atípicos, desde que observados os preceitos gerais da codificação privada, caso dos
princípios da função social do contrato (art. 421) e da boa-fé objetiva.
Quanto à negociação do conteúdo das partes. Contrato de adesão x contrato de
consumo
a) Contrato de adesão: aquele em que uma parte, o estipulante, impõe o conteúdo
negocial, restando à outra parte, o aderente, duas opções: aceitar ou não o conteúdo
desse negócio. O CDC definiu em seu art. 54 o conceito de contrato de adesão “é
aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. O
contrato de adesão não necessariamente será de consumo. O CC protege o aderente
nos arts. 423 e 424.
b) Contrato paritário: aquele em que o conteúdo é plenamente discutido pelas partes.
Obs: não se pode confundir o contrato de consumo com o contrato de adesão (Enunciado
171).
Quanto à presença de formalidades ou solenidades
Forma é gênero, ou seja, qualquer formalidade, caso da forma escrita.
Solenidade é espécie, querendo significar ato público, caso da escritura pública, lavrada no
Tabelionato de Notas. Possibilidades:
a) Contrato formal: aquele que exige qualquer formalidade, caso da forma escrita. Ex:
O contrato de fiança deve ser celebrado por escrito (art. 819).
b) Contrato informal: não exige qualquer formalidade. É a regra geral pelo sistema
civil brasileiro (art. 107). Ex: prestação de serviço.
c) Contrato solene: aquele que exige solenidade pública. O art. 108 enuncia que a
escritura pública só é necessária para os negócios de alienação de imóvel com valor
superior a 30 vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Assim, em havendo
compra e venda de imóvel com valor superior a tal parâmetro, necessária a escritura
pública (contrato solene e formal). Se o imóvel tiver valor inferior, dispensa-se a
escritura, mas é fundamental a forma escrita, para o registro (contrato não solene,
mas formal).
59
d) Contrato não solene: não há necessidade de se lavrar a escritura pública, como no

exemplo citado acima.
Quanto à independência contratual. Os contratos coligados ou conexos
a) Contrato principal ou independente: existe por si só, não havendo qualquer relação
de dependência em relação ao outro pacto. Ex: contrato de locação.
b) Contrato acessório: aquele cuja validade depende de um outro negócio, o contrato
principal. Ex: contrato de fiança. Sendo nulo o contrato principal, nulo será o
acessório; sendo anulável o principal o mesmo ocorrerá com o acessório; ocorrendo
prescrição da dívida do contrato principal, o contrato acessório estará extinto. Tudo
que ocorre no principal repercute no acessório (princípio da gravitação jurídica).
Mas o que ocorre no contrato acessório não repercute no principal (nulidade por
exemplo – art.184).
Contratos coligados (C. R. Gonçalves): são os que, embora distintos, estão ligados por uma
cláusula acessória, implícita ou explícita. São os que se encontram ligados por um nexo
funcional, podendo essa dependência ser bilateral (venda o automóvel e a gasolina);
unilateral (compra o automóvel e arrenda a garagem, ficando o arrendamento subordinado à
compra e venda); alternativa (compra a casa na praia ou, se não for para lá transferido, loca-
a para veraneio). Mantém-se a individualidade dos contratos, mas ‘as vicissitudes de um
podem influir sobre o outro’.
A natureza híbrida dos contratos coligados (conexos) foi reconhecida pela jurisprudência,
inclusive STJ.
STJ: entendeu que o inadimplemento de um dos contratos coligados pode gerar a extinção
do outro (STJ, REsp 337.040/AM).
STJ: em outro caso envolvendo contratos coligados entendeu que o contrato de trabalho
entre clube e atleta profissional seria o negócio principal, sendo o contrato de exploração de
imagem o negócio jurídico acessório. Essa interpretação foi importante para fixar a
competência para apreciar a lide envolvendo o pacto, no caso a Justiça do Trabalho.
Quanto ao momento do cumprimento
Contrato instantâneo ou de execução imediata: aquele que tem aperfeiçoamento e
cumprimento de imediato. Ex: compra e venda à vista.
a) Contrato de execução diferida: tem o cumprimento previsto de uma vez só no
futuro. Ex: compra e venda com pagamento em cheque pré ou pós-datado .
b) Contrato de execução continuada ou de trato sucessivo: tem o cumprimento
previsto de forma sucessiva ou periódica no tempo. Ex: locação e financiamentos.
Quanto à pessoalidade
a) Contrato pessoal, personalíssimo ou intuitu personae: aquele em que a pessoa do
contratante é elemento determinante de sua conclusão. Tal contrato não pode ser
transmitido por ato inter vivos ou mortis causa. Ex: contrato de fiança, uma vez que
a condição de fiador não se transmite aos herdeiros, mas somente as obrigações
60
vencidas e não pagas enquanto era vivo o fiador e até os limites da herança (art.
836).
b) Contrato impessoal: aquele em que a pessoa do contratante não é juridicamente
relevante para a conclusão do negócio. Ex: compra e venda.
Quanto à definitividade do negócio
a) Contrato preliminar ou pré-contrato (pactum de contrahendo): negócio que tende
à celebração de outro no futuro. Ex: compromisso de compra e venda de imóvel.
b) Contrato definitivo: não tem qualquer dependência futura. Ex: compra e venda.
Princípios contratuais no cc 2002
Para que o estudioso entenda efetivamente a codificação privada de 2002, é preciso
conhecer a linha filosófica adotada pela norma emergente.
A novel codificação civil teve uma longa tramitação no Congresso Nacional, com seu
embrião, no ano de 1975, ocasião em que o então Presidente da República, Ernesto Geisel,
submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 634-D, com base em
trabalho elaborado por uma comissão de 7 membros (juristas de toda a parte do País),
coordenada por Miguel Reale.
Na exposição de motivos do CC/02, Miguel Reale demonstra quais foram as diretrizes
básicas seguidas pela comissão revisora, a saber:
a) Preservação do CC anterior sempre que possível, pela excelência técnica do seu
texto e diante da existência de um posicionamento doutrinário e jurisprudencial já
consubstanciado sobre os temas nele constantes.
b) Alteração principiológica do Direito Privado, em relação aos ditames básicos que
constavam da codificação anterior, buscando a nova codificação valorizar a
eticidade, a socialidade e a operabilidade.
c) Aproveitamento dos estudos anteriores em que houve tentativas de reforma da lei
civil.
d) Firmar a orientação de somente inserir no CC matéria já consolidada ou com
relevante grau de experiência crítica, transferindo-se para a legislação especial
questões ainda em processo de estudo, ou que, por sua natureza complexa,
envolvem problemas e soluções que extrapolam a codificação privada, caso da
bioética, do biodireito e do direito eletrônico ou digital.
Enunciado 2, CJF: “sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º
do CC não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve
ser objeto de um estatuto próprio”.
e) Dar nova estrutura ao CC, mantendo-se a Parte Geral.
f) Não realizar, propriamente, a unificação do direito privado, mas sim do Direito das
Obrigações, com a inclusão do livro Direito de Empresa na Parte Especial.
61
g) Valorizar um sistema baseado em cláusulas gerais, que dão certa margem de

interpretação ao julgador. Essa pode ser tida como a principal diferença de filosofia
entre o CC/02 e o seu antecessor.
PRINCÍPIO DA ETICIDADE:
Ministro José Delgado: “o tipo de Ética buscado pelo novo CC é defendido pela corrente
kantiana: é o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que
o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiança
nas relações desenvolvidas, quer negociais, quer não negociais. É, na expressão kantiana, a
certeza do dever cumprido, a tranquilidade da boa consciência”.
Esse princípio pode ser percebido pela leitura de vários dispositivos no CC:
- art. 113: valorização de condutas éticas, de boa-fé objetiva (aquela relacionada com a
conduta de lealdade das partes negociais);
- art. 187: determina qual a sanção para a pessoa que contraria a boa-fé no exercício de um
direito;
- art. 422: prevê que a boa-fé deve integrar a conclusão e a execução do contrato (função de
integração da boa-fé objetiva).
PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE:
O CC/02 procura superar o caráter individualista e egoísta que imperava na codificação
anterior, valorizando a palavra “nós”, em detrimento da palavra “eu”. Os grandes ícones do
Direito Privado recebem uma denotação social: a família, o contrato, a propriedade, a
posse, a responsabilidade civil, a empresa, o testamento.
A função social da propriedade já estava prevista na CF 88 (art. 5º, XXII e XXIII, e art.
170,III), tendo sido reforçada pelo art. 1.228, §1º do CC.
Como novidade de grande impacto, a função social dos contratos passou a ser tipificada em
lei, no art. 421 do CC. Trata-se de um princípio contratual de ordem pública, pelo qual o
contrato deve ser, necessariamente, visualizado e interpretado de acordo com o contexto da
sociedade.
PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE:
Tem dois significados: primeiro, há o sentido de simplicidade, uma vez que o CC/02 segue
tendência de facilitar a interpretação e a aplicação dos institutos nele previstos (ex:
distinção feita entre prescrição e decadência). Segundo, há o sentido de efetividade, ou
concretude do Direito Civil, o que foi seguido pela adoção do sistema de cláusulas gerais.
Nas palavras de Judith Martins-Costa, grande intérprete da filosofia realeana, percebe-se na
atual codificação um sistema aberto ou de janelas abertas, em virtude da linguagem que
emprega, permitindo a constante incorporação e solução de novos problemas, seja pela
jurisprudência, seja por uma atividade de complementação legislativa.
A partir dos ensinamentos da prof. gaúcha, as cláusulas gerais podem ser conceituadas
como janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do
Direito, caso a caso. São exemplos de cláusulas gerais constantes no CC 02:
- Função social do contrato: art. 421.
62
- Função social da propriedade: art. 1.228, §1º.

- Boa-fé: arts. 113, 187 e 422.
- Bons costumes: arts. 13 e 187.
- Atividade de risco: art. 927, parágrafo único.
As cláusulas gerais têm um sentido dinâmico, o que as diferencia dos conceitos legais
indeterminados, construções estáticas que constam da lei sem definição. Assim, pode-se
afirmar que quando o aplicador do direito cumpre a tarefa de dar sentido a um conceito
legal indeterminado, passará ele a constituir uma cláusula geral.
Muitas das cláusulas gerais são princípios, mas não necessariamente. A função social do
contrato é princípio contratual, mas a cláusula geral de atividade de risco não é princípio da
responsabilidade civil.
A adoção do sistema de cláusulas gerais pelo CC/02 tem relação direta com a linha
filosófica adotada por Miguel Reale. É notório que o jurista criou a sua própria teoria do
conhecimento e da essência jurídica, a ontognoseologia jurídica, baseando-se em duas
subteorias: o culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direto:
a) Culturalismo Jurídico (plano subjetivo): Reale busca o enfoque no aspecto
subjetivo, do aplicador do direito. Três palavras orientarão a aplicação e as decisões
a serem tomadas: cultura, experiência e história, que devem ser entendidas tanto do
ponto de visto do julgador como do meio em que decisão será tomada.
b) Teoria Tridimensional do direito (plano objetivo) – para Miguel Reale, Direito é
fato, valor e norma. Ensina o mestre que a essa teoria vem sendo concebida desde
1940, distinguido-se das demais teorias por ser “concreta” e “dinâmica”, eis que “fato,
valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida
jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal,
ao passo que na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o
estudo do valor, ao sociólogo do fato e ao jurista da norma.”
Pela conjugação das duas construções, na análise dos institutos presentes no CC, o jurista e
o juiz deverão fazer um mergulho profundo nos fatos que margeiam a situação, para então,
de acordo com os seus valores e da sociedade, aplicar a norma de acordo com os seus
limites, procurando sempre interpretar sistematicamente a legislação privada. Fato, valor e
norma serão imprescindíveis a apontar o caminho seguido para a aplicação do Direito.
Dessa forma, dar-se-á o preenchimento das cláusulas gerais, das janelas abertas. Por esse
processo os conceitos legais indeterminados ganham determinação jurídica, diante da
atuação do magistrado, sempre guiado pela equidade.
Primeiro, o magistrado julgará de acordo com a sua cultura, bem como do meio social. Os
elementos culturais e valorativos do juiz serão imprescindíveis para o preenchimento da
discricionariedade deixada pela norma privada. Ganha destaque o valor como elemento
formador do direito.
Segundo, tudo dependerá da história do processo e dos institutos jurídicos a ele
relacionados, das partes que integram a lide e também a história do próprio aplicador. Aqui,
ganha relevo o fato.
63
Por fim, a experiência do aplicador do direito, que reúne fato e valor simbioticamente,
visando à aplicação da norma. Esta, sim, elemento central daquilo que se denomina
ontognoseologia, a teoria do conhecimento, da essência jurídica, criada por Reale. Encaixa-
se perfeitamente a proposta de Reale, para que sejamos juristas (no ponto de vista das
normas), sociólogos (diante da análise dos fatos) e filósofos (sob o prisma dos valores).
O aplicador do direito deve estar atento à evolução tecnológica, para não tomar decisões
descabidas, como a de determinar o bloqueio de todos à internet para proteger determinada
pessoa.
As cláusulas gerais são abertas e devem ser analisadas caso a caso. Frase-símbolo do atual
sistema: direito é fato, valor e norma.
Direito civil constitucional
Em princípio, o Direito Público tem como finalidade a ordem e a segurança geral, enquanto
o Direito Privado reger-se-ia pela liberdade e pela igualdade. Enquanto no Direito Público
somente seria válido aquilo que está autorizado na norma, no Direito Privado tudo aquilo
que não está proibido por ela seria válido. Mas essa dicotomia não é um obstáculo
intransponível e a divisão não é absoluta, como nada é absoluto nos nossos dias atuais.
O direito constitucional, portanto, está baseado em uma visão unitária do ordenamento
jurídico (Gustavo Tepedino). Tepedino entende que “é imprescindível e urgente uma
releitura do CC e das leis especiais à luz da CF”.
O Direito Civil Constitucional é uma mudança, uma atitude bem pensada, que tem
contribuído para a evolução do direito privado. Essa inovação reside no fato de que há uma
inversão da forma de interação dos dois ramos do direito – o público e o privado -,
interpretando o CC segundo a CF em substituição do que se costumava fazer, i.é,
exatamente o inverso.
Os próprios constitucionalistas reconhecem o fenômeno de interação entre o Direito Civil e
o Direito Constitucional como realidade do que se convém denominar
neoconstitucionalismo, ou da invasão da CF.
Por tal interação, o D. Civil não deixará de ser D. Civil; e o D. Constitucional não deixará
de ser D. Constitucional. O D. Civil Constitucional nada mais é do que um novo caminho
metodológico, que procura analisar os institutos privados a partir da CF, e, eventualmente,
os mecanismos constitucionais a partir do CC e da legislação infraconstitucional, em
uma análise de mão dupla.
Três são os princípios básicos do D. Civil Constitucional (Tepedino):
1) Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF): superprincípio ou princípio dos
princípios. A valorização da pessoa humana é um dos objetivos da República
Federativa do Brasil. A proteção da dignidade da pessoa humana, a partir do modelo
de Kant, constitui o principal fundamento da personalização do Direito Civil, da
valorização da pessoa humana em detrimento do patrimônio.
2) Visa a solidariedade social, outro objetivo da República (art. 3º, I, CF).
3) Princípio da isonomia ou igualdade lato sensu (art. 5º, caput, CF): “todos são
iguais perante a lei, sem qualquer distinção, garantido-se aos brasileiros e aos
64
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade”. Essa igualdade pode ser a memsa
concebida pela seguinte expressão, atribuída a Aristóteles e Ruy Barbosa: A lei deve
tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Do texto,
nota-se na sua 1ª parte a consolidação do princípio da igualdade stricto sensu (a lei
deve tratar de maneira igual os iguais), enquanto a 2ª traz o princípio da
especialidade (...e de maneira desigual os desiguais). Essa é a essência da
igualdade substancial.
A eficácia horizontal dos direitos fundamentais
É outra tese relevante do Direito Privado contemporâneo. A eficácia horizontal dos direitos
fundamentais é uma tese que torna possível o D. Civil Constitucional.
Essa horizontalização dos direitos fundamentais nada mais é do que o reconhecimento
da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa nas relações entre
particulares. Pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos têm
aplicação imediata (eficácia horizontal imediata), com base no art. 5º, §1º, CF.
Para Daniel Sarmento, o grande entusiasta da eficácia horizontal dos direitos fundamentais,
a referida aplicação “é indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a
opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados,
presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa”.
Essa eficácia horizontal traz uma nova leitura da matéria, eis que as normas de proteção da
pessoa previstas na CF sempre foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado
(normas programáticas). Essa concepção anterior não mais prevalece.
Do ponto de vista da terminologia, não se justifica mais denominar a CF/88 como uma
Carta Política, fazendo crer que ela é mais dirigida ao legislador, tendo uma eficácia
vertical. Melhor denominá-lo, portanto, como uma Carta Fundamental, pela prevalência de
sua horizontalidade, o.s, pela sua subsunção direta às relações interprivadas. Por exemplo,
a dignidade humana é conceito que pode ser aplicado em qualquer relação,
independentemente de qualquer ponte infraconstitucional.
Como exemplo tem-se um julgado do STF em que a tese foi adotada para assegurar a ampla
defesa a associado que fora excluído do quadro de uma pessoa jurídica (STF, RE
201.819/RJ, Informativo 405).
Existe uma relação inafastável entre essa eficácia das normas que protegem a pessoa nas
relações entre particulares e o sistema de cláusulas gerais adotado pelo CC.
O diálogo das fontes
A tese do diálogo das fontes foi desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme e trazida ao
Brasil por Claudia Lima Marques, da UFRGS.
A essência da teoria é que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque

pertencentes a ramos jurídicos diferentes -, mas se complementam.
A primeira tentativa de aplicação da tese do diálogo das fontes se dá com a possibilidade de
65
subsunção concomitante tanto do CDC quanto do CC a determinadas relações

obrigacionais, sobretudo aos contratos. Isso diante da já conhecida aproximação
principiológica, entre os dois sistemas, consolidada pelos princípios sociais contratuais,
sobretudo pela boa-fé objetiva e pela função social dos contratos. Supera-se a ideia de que o
CDC seria um microssistema jurídico, totalmente isolado do CC/02.
Claudia Lima Marques demonstra três diálogos possíveis a partir da teoria exposta:
a) Em havendo aplicação simultânea das duas leis, se uma lei servir de base conceitual
para a outra, estará presente o diálogo sistemático de coerência. Ex: os conceitos
dos contratos em espécie podem ser retirados do CC mesmo sendo o contrato de
consumo, caso de uma compra e venda (art. 481, CC).
b) Se o caso for de aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a
outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo de
subsidiariedade). Ex: contratos de adesão que também são de consumo – em
relação às cláusulas abusivas, pode ser invocada a proteção dos consumidores
constante do art. 51 do CDC e ainda a proteção dos aderentes (art. 424 do CC).
c) Os diálogos de influências recíprocas sistemáticas estão presentes quando os
conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências de outra. Assim, o
conceito de consumidor pode sofrer influências do CC. É a influência do sistema
especial no geral e vice-versa.
Há muitos julgados nacionais que aplicam a tese de diálogo das fontes. Ex: TJ BA, Recurso
0204106-62-2007.805.0001-1, que aplicou a teoria para limitar os juros cobrados em cartão
de crédito). Ex2: TJ RS, Embargos de Declaração 70027747146). Ambos os julgados
buscam uma interação entre o CC e o CDC.
É imperioso dizer que também são possíveis diálogos entre o D. Civil e o do D. do
Trabalho. O D. do Trabalho é ramo do D. Privado, assim como o é o D. Civil. Conforme o
art. 8º da CLT, o direito comum e, logicamente, o D. Civil são fontes subsidiárias do D. do
Trabalho. Na verdade, pela aplicação da tese do diálogo das fontes, o que se propõe é uma
nova leitura desse comando legal. Não se deve mais considerar o D. Civil como simples
fonte subsidiária, mas, em alguns casos, como fonte direta do D. do Trabalho.
Isso porque, em muitas situações atualmente comuns à prática trabalhista, não há normas de
D. do Trabalho regulamentando a matéria. Em tais casos é que as normas do CC serão
aplicadas. A EC 45/2004 ampliou enormemente a competência da Justiça do Trabalho.
Em suma, a partir da interação científica a doutrina civilista deve preencher as estantes do
intérprete que atua na área trabalhista, para motivar o seu convencimento e seus
argumentos. Já podem ser encontrados julgados que fazem menção à teoria do diálogo das
fontes, como por ex: TRT da 15ª Região, Recurso Ordinária 1146-2007-059-15-00-9,
Acórdão 45622/08).
Destaque-se que a teoria do diálogo das fontes surge para, no futuro, substituir e superar os
critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e
cronológico). No momento, ainda é possível conciliar tais critérios com a referida tese.
A interação entre as teses expostas e a visão unitária do ordenamento jurídico
66
Há uma relação direta entre o diálogo das fontes, a constitucionalização do D. Civil, a

eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a personalização do D. Civil e o sistema de
cláusulas gerais construído pela ontognoseologia realeana.
A constitucionalização do D. Civil nada mais é do que um diálogo entre o D. Civil e a CF
(D. Civil Constitucional). Com isso se vai até a CF, onde repousa a proteção da pessoa
como máxime do nosso ordenamento jurídico (personalização).
Para que essa proteção seja possível, deve-se reconhecer a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, ou seja, que as normas que protegem a pessoa, prevista no Texto Maior, têm
aplicação imediata nas relações entre particulares. A porta de entrada dessas normas
protetivas, nas relações privadas, pode se dar por meio das cláusulas gerais (eficácia
horizontal mediata), ou mesmo de forma direta (eficácia horizontal imediata).
Em síntese, percebe-se que todas essas teorias possibilitam a visão de um sistema unitário,
em que há mútuos diálogos e o reconhecimento da interdisciplinaridade. Assim está sendo
construído o D. Civil Contemporâneo.
Atualmente é comum afirmar que o CC é um Código de Princípios, tão grande a sua
presença. Não se pode esquecer da grande importância dos princípios constitucionais em
nosso ordenamento jurídico, nos termos que prega a escola do D. Civil Constitucional.
Os princípios são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto jurídico. Os
princípios são abstraídos das normas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de
aspectos políticos, econômicos e sociais. Os princípios não precisam estar expressos. Ex: o
princípio da função social dos contratos é expresso no CC, mas implícito no CDC.
Além da interação entre o CC e o CDC, não se pode esquecer dos princípios
constitucionais, aos quais devem ser aplicados aos contratos. Esses princípios são a
valorização da dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade lato sensu
ou isonomia.
Princípio da autonomia privada
Interessante visualizar a diferenciação clássica entre liberdade de contratar e a liberdade
contratual.
A liberdade de contratar está relacionada com a escolha da pessoa(s) com quem o negócio
será celebrado, sendo uma liberdade plena, em regra. Entretanto, em alguns casos, há
limitações à carga volitiva, eis que não se pode, por exemplo, contratar com o Poder
Público se não houver autorização para tanto. Exemplo de limitação: art. 497 – veda a
compra e venda de bens confiados à administração em algumas situações.
Em outro plano, a autonomia da pessoa pode estar relacionada com o conteúdo do negócio
jurídico, ponto em que residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana.
Trata-se, portanto, da liberdade contratual.
Dessa dupla liberdade da pessoa é que decorre a autonomia privada, que constitui a
liberdade que a pessoa tem para regular os próprios interesses. Essa autonomia não é
absoluta, encontrando limitações em normas de ordem pública e nos princípios sociais.
Tartuce filia-se à parcela da doutrina que propõe a substituição do velho e superado
princípio da vontade pelo princípio da autonomia privada, o que leva ao caminho sem
67
volta da adoção do princípio da função social dos contratos.

Francisco Amaral: “A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular,
pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe o
conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia da vontade para
grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde, existindo entre
ambas sensível diferença. A expressão ‘autonomia da vontade’ tem uma conotação
subjetiva, psicológica, enquanto a ‘autonomia privada’ marca o poder da vontade no
direito de um modo objetivo, concreto e real”.
O principal campo de atuação do princípio da autonomia privada é o patrimonial. Esse
princípio traz limitações claras, principalmente relacionados com a formação e o
reconhecimento da validade dos negócios jurídicos. Porém, a função social não elimina
totalmente a autonomia privada ou a liberdade contratual, mas apenas atenua ou reduz o
alcance desse princípio.
Enunciado 23 – “A função social do contrato, prevista no art. 421 do CC, não elimina o
princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando
presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa
humana”
Esse enunciado traz a tão aclamada interação entre os direitos patrimoniais e os direitos
existenciais ou de personalidade, o que está relacionado com o que se convém denominar
D. Civil Personalizado.
O contrato de hoje é constituído por uma soma de fatores, e não mais pela vontade pura dos
contratantes. Na formação do contrato, muitas vezes, percebe-se a imposição de cláusulas
pela lei ou pelo Estado, como por ex, o CDC, que determina a nulidade absoluta de
cláusulas tidas como abusivas.
Na prática, predominam os contratos de adesão (ou contratos standard). Essa é a principal
razão pela qual se pode afirmar que a autonomia da vontade não é mais princípio
contratual. Ora, a vontade tem agora um papel secundário, resumindo-se, muitas vezes, a
um sim ou não, como resposta a uma proposta de contratação. Diante dessa realidade
negocial, não se pode dizer, às cegas, que os contratos fazem lei entre as partes, como era
comum antigamente.
Assim, conceitua-se o princípio da autonomia privada como sendo um regramento básico,
de ordem particular -–mas influenciado por normas de ordem pública – pelo qual na
formação do contrato, além da vontade das partes, entram em cena outros fatores:
psicológicos, políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável da parte de
autorregulamentar os seus interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra
limitações em normas de ordem pública, particularmente nos princípios sociais
contratuais.
As normas restritivas da autonomia privada como, por ex, o art. 496 do CC, constituem
exceção, não admitindo analogia ou interpretação extensiva, justamente diante da
valorização da liberdade.
Mas em situações de dúvida entre a proteção da liberdade da pessoa e os interesses
patrimoniais, deve prevalecer a primeira, ou seja, o direito existencial prevalece sobre o
68
patrimonial.
Obs: eventualmente, uma norma restritiva da autonomia privada pode admitir a
interpretação extensiva ou a analogia, visando a proteger a parte vulnerável da relação
negocial, caso do trabalhador, do consumidor e do aderente.
Princípio da função social dos contratos
É um princípio de ordem pública – art. 2.035, §ú, CC -, pelo qual o contrato deve ser,
necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade.
A palavra função social deve ser visualizada com o sentido de finalidade coletiva, sendo
efeito do princípio em questão a mitigação ou relativização da força obrigatória das
convenções (pacta sunt servanda).
Não se deve mais interpretar os contratos somente de acordo com aquilo que foi assinado
pelas partes, mas sim levando-se em conta a realidade social que os circunda. Na realidade,
à luz da personalização e constitucionalização do D. Civil, pode-se afirmar que a real
função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender os interesses da pessoa
humana.
Art. 421: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social
do contrato”. O PL 699/2011 propõe a mudança do texto desse dispositivo, que passaria a
ter a seguinte redação: “A liberdade contratual será exercida nos limites da função social
do contrato”. Observa-se a substituição da expressão liberdade de contratar por liberdade
contratual. E o referido projeto visa a retirar a expressão em razão e, pois a função social
não é a razão para o contrato, mas sim a autonomia privada. Na verdade, a função social
representa um limite ao conteúdo do contrato.
Tem prevalecido a ideia de que a função social do contrato tem dupla eficácia – a eficácia
interna (entre as partes) e a eficácia externa (para além das partes). Vejamos:
a) Eficácia interna da função social dos contratos: reconhecida pelo Enunciado 360.
A eficácia interna da função social dos contratos tem cinco aspectos principais:
a.1) Proteção dos vulneráveis contratuais.
Como exemplo, tem-se entendido que a cláusula de renúncia ao benefício de ordem
pelo fiador será nula quando inserida em contrato de adesão (Enunc. 364). Isso porque o
fiador tem como direito-regra o benefício de ordem (art. 827), cabendo a renúncia
também em regra (art. 828). Em suma, as cláusulas abusivas não ocorrem
exclusivamente nos contratos de consumo, mas também nos contratos civis comuns
(Enunc. 172).
a.2) Vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual.
Pode motivar a anulação (arts. 156 e 157), a revisão (art. 317) ou mesmo a resolução do
contrato (art. 478).
a.3) Proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade no contrato
(Enunc. 23).
a.4) Nulidade de cláusulas antissociais, tidas com abusivas (art. 421 + 187 + 166, II
CC).
69
Ex: Súmula 302 do STJ - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no
tempo a internação hospitalar do segurado.
a.5) Tendência de conservação contratual, sendo a extinção do contrato, a última
medida a ser tomada, a ultima ratio.
Ex: presente o vício da lesão, aplicam-se a função social e a conservação, a regra é a
revisão e não a anulação do contrato.
b) Eficácia externa da função social do contrato: Há dois aspectos:
b.1) Proteção dos direitos difusos e coletivos: enunciado 23.
Não pode o contrato prejudicar os direitos difusos e coletivos. Sustenta-se
doutrinariamente a função socioambiental do contrato.
b.2) Tutela externa do crédito: possibilidade do contrato gerar efeitos perante terceiros
ou de condutas de terceiros repercutirem no contrato.
Ex: art. 608, segundo o qual aquele que aliciar pessoas obrigadas por contrato escrito a
prestar serviços a outrem, pagará a este o correspondente a dois anos da prestação de
serviços. Serve como uma luva para responsabilizar uma cervejaria, frente a outra, pelo
fato de ter aliciado o famoso pagodeiro que tinha contrato de prestação de serviços
publicitários com a primeira cervejaria.
Art. 2035, §único: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem
pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da
propriedade e dos contratos”. Esse comando legal é primaz por três aspectos:
 A norma enuncia que o princípio da função social dos contratos é preceito de ordem
pública. Como consequência, cabe sempre intervenção do MP e conhecimento de
ofício pelo juiz. Logo, merece críticas a súmula 381 do STJ, que veda o juiz
conhecer de ofício da abusividade em contratos bancários.
 O dispositivo coloca a função social dos contratos ao lado da função social da
propriedade, dando fundamento constitucional à primeira. Pode-se dizer que função
dos contratos está baseada na função social da propriedade.
 Sem qualquer inconstitucionalidade, o dispositivo possibilita que a função social
dos contratos seja aplicada a um contrato celebrado na vigência do CC/1916, mas
que esteja gerando efeitos na vigência do CC/02, o que se denomina retroatividade
motivada ou justificada. A premissa está baseada na antiga lição de que as normas
de ordem pública podem retroagir. STJ, REsp 691.738/SC.
Por fim, forçoso concluir que o art. 2035, parágrafo único, é o dispositivo mais importante
para a função social dos contratos na atual legislação brasileira pelos três aspectos
destacados.
Princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda)
Decorrente do princípio da autonomia privada, a força obrigatória dos contratos preconiza
que tem força de lei o estipulado pelas partes na avença, constrangendo os contratantes ao
cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico. Esse princípio importa em
autêntica restrição da liberdade, que se tornou limitada para aqueles que contratram a partir
70
do momento em que vieram a forma o contrato consensualmente e dotados de vontade

autônoma. Alguns doutrinadores falam em princípio do consensualismo4. Porém, Tartuce
prefere não utilizar essa expressão, em razão da perda do papel relevante deste.
Não há previsão expressa desse princípio no atual CC, mas os arts. 389, 390 e 391 afastam
qualquer dúvida quanto à manutenção da obrigatoriedade das convenções como princípio
do ordenamento jurídico privado brasileiro.
No direito romano, não poderia ser o contrato revisto ou extinto, sob pena de acarretar
insegurança jurídica ao sistema, ou seja, deveria prevalecer o pacta sunt servanda.
Porém, a realidade fática e jurídica do mundo capitalista e pós-moderno não possibilita
mais a concepção estanque do contrato. Vive-se o “Império dos Contratos-Modelo”.
Dentro dessa realidade, o princípio da força obrigatória continua previsto no nosso
ordenamento jurídico, mas não mais como regra geral, como antes era concebido. A força
obrigatória constitui exceção à regra geral da socialidade, secundária à função social do
contrato, princípio que impera atualmente.
O princípio em questão está, portanto, mitigado ou relativizado, sobretudo pelos
princípios sociais da função social do contrato e da boa-fé objetiva. Inclusive, pela
Função social: Preceito de ordem pública, fundada na solidariedade, que permite a
relativização da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servada), pelo juiz
(atividade integrativa) em contrapartida à Função econômica: A função mais
destacada dos contratos é a econômica: circulação de riqueza (e do patrimônio).
Apesar de ainda estar presente no nosso ordenamento, ele tende a desaparecer.
Princípio da boa-fé objetiva
É uma das mais festejadas mudanças trazidas pelo CC/02.
Art. 4º, CDC.
A boa-fé objetiva, conceituada como sendo existência de conduta legal dos contratantes,
está relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que são ínsitos a qualquer
negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento contratual.
São considerados deveres anexos, dentre outros:
- Dever de cuidado em relação à outra parte negocial;
- Dever de respeito;
- Dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio;
- Dever de agir conforme a confiança depositada;
- Dever de lealdade e probidade;
- Dever de colaboração ou cooperação;
- Dever de agir com honestidade;
- Dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.
4
Tartuce prefere não usar essa expressão pq a vontade perdeu o papel relevante que detinha.
71
A quebra desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato, com

responsabilização civil objetiva daquele que desrespeita a boa-fé objetiva (Enunc. 24). Esta
responsabilização independentemente de culpa está amparada também no Enunc. 363.
Logo, a boa-fé objetiva é preceito de ordem pública.
O CC apresenta três funções importantes da boa-fé objetiva:
1ª) Função de interpretação (art. 113): os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos da lugar da sua celebração.
2ª) Função de controle (art. 187): aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de
direito. Enunciados 37 e 24 – a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito é
objetiva. O abuso de direito também pode estar configurado em sede de autonomia
privada, pela presença de cláusulas abusivas.
3ª) Função de integração (art. 422): Os contratantes são obrigados a guarda, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa fé.
relativamente à aplicação da boa-fé em todas as fases negociais, foram aprovados dois
enunciados – 25 (dirigido ao juiz) e 170 (dirigido às partes).
Exemplo de aplicação da boa-fé objetiva na fase pré-contratual: caso dos tomates (Cica) –
TJRS Embargos Infringentes 591083357. A empresa distribuiu semente a agricultores
gaúchos sob a promessa de comprar a colheita futura. Ocorre que, depois, não comprou. Os
agricultores ingressaram pedindo indenização e tiveram êxito.
Exemplo de aplicação da boa-fé objetiva na fase contratual: Súmula 308 do STJ – “A
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel”. Presente a boa-fé do adquirente do imóvel (consumidor), que pagou todas as
parcelas perante a incorporadora, não pode ser responsabilizado pela conduta desta, que não
repassou o dinheiro ao agente financiador para quitar a hipoteca. A súmula protege o
consumidor em vez do agente financeiro, restringindo o direito real, porque a regra geral é
que se um bem é garantido pela hipoteca, é possível que o credor reivindique o bem contra
terceiro adquirente (direito de sequela).
Ex. de aplicação da boa-fé objetiva na fase pós-contratual: o credor tem o dever de retirar o
nome do devedor do cadastro de inadimplentes após acordo ou pagamento da dívida.
Ainda quanto à função integrativa da boa-fé, é preciso estudar os conceitos parcelares da
boa-fé objetiva: supressio, surrectio, tu quoque, exceptio doli, venire contra factum
proprium non potest. Há ainda o duty to mitigate the loss, retirado do Enunc. 169.
Tais construções servem como uma luva para a aplicação do Enunciado 26 – “A cláusula
geral contida no art. 422 do CC impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e
corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como exigência de
comportamento leal dos contratantes”.
Figuras parcelares, deveres anexos ou satelitários da boa fé objetiva
a) Supressio e Surrectio
A supressio (Verwirkung) significa a supressão, por renúncia tácita, a um direito ou de uma
posição jurídica, pela seu não exercício com o passar dos tempos. Pode se notar no art. 330,
72
que prevê que “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do
credor relativamente ao previsto no contrato”.
A razão desta supressão é a confiança em um dado comportamento de não exercer o direito;
tal confiança é tamanha, que gera expectativa para a parte contrária, não mais podendo ser
exercido. A tutela da confiança gera, em contrapartida, um direito à outra parte, versante
sobre a impossibilidade do exercício daquele direito. Esse novo direito, essa nova posição
jurídica insurgente da inação do outro contraente, leva o nome de surrectio. O exemplo
legal destas figuras pode ser visto no art. 330 do Código Civil de 2002.
Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supressão, surge um direito a
favor do devedor, por meio da surrectio (Erwirkung), direito este que não existia
juridicamente até então, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes.
Ambos conceitos podem ser retirados do art. 330.
TJMG: aplicou os conceitos à questão locatícia, o que gerou a diminuição no valor do
aluguel (TJMG, Acórdão 1.0024.03.163299-5/001). Esse julgado é paradigmático,
representando forte mitigação da força obrigatória do contrato, em prol da boa-fé objetiva,
da atuação concreta das partes.
Recentemente, o STJ aplicou a supressio para a hipótese de cobrança de correção
monetária em contrato de mandato judicial, concluindo que o seu não exercício em
momento oportuno geraria renúncia tácita em relação aos valores (Informativo 478 – Resp
1.202.514/RS)
Outro ex: STJ, REsp 953.389/SP.
b) Tu quoque
O termo tu quoque significa que um contratante que violou uma norma jurídica não poderá,
sem a caracterização do abuso de direito, aproveitar-se dessa situação anteriormente criada
pelo desrespeito. Designa a situação de abuso que se verifica quando um sujeito viola uma
norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situação em benefício próprio.
Ademais, em língua portuguesa significa “e tu também”, em alusão à frase de Júlio César

dita a Brutus, consiste numa contradição segundo a qual, um dos sujeitos da relação
obrigacional exige um comportamento em circunstâncias tais que ele mesmo deixou de
cumprir. Tal figura visa evitar que um dos contraentes se beneficie da própria torpeza,
beneficiando-se da norma que violou; visa-se a vedação de comportamentos que se pautam
em dois pesos e duas medidas.
O tu quoque distingue-se do venire, pois não visa tutelar a continuidade de um

comportamento, mas apenas a sua manutenção para preservar o equilíbrio contratual, o
caráter sinalagmático das trocas.
Tal figura pode aparecer nos concursos com outras denominações, como turpitudinem suam
allegans non auditur, ou ainda, equity must come with clean hands, ou ainda, princípio do
sinalagma
Assim, está vedado que alguém faça contra o outro o que não faria contra si mesmo (regra
de ouro).
73
Como hipótese de concretude desse conceito parcelar, a jurisprudência de MG, em situação

envolvendo compromisso de compra e venda de imóvel, entendeu que “O contratante não
pode deixar de cumprir o contrato, com base na exceção de contrato não cumprido, se dá
causa ao inadimplemento da parte contrária, por inteligência da boa-fé objetiva, na
dimensão do tu quoque” (TJMG, A.I 1.0024.09.732895-9/001).
c) Exceptio doli
É conceituada como sendo a defesa do réu contra ações dolosas, contrárias à boa-fé. Aqui a
boa-fé objetiva é utilizada como defesa, tendo uma importante função reativa.
A exceção mais conhecida no D. Civil pátrio é aquela constante no art. 476 do CC, a
exceptio non adimpleti contractus, pela qual ninguém pode exigir que uma parte cumpra
com a sua obrigação primeiro se não cumprir com a própria.
Outrossim, se subdivide ainda em:
exceptio doli generalis que consiste numa figura argumentativa da boa-fé que visa obstar o
exercício de pretensões dolosas dirigidas contra a outra parte contratante. A outra parte,
agindo com dolo, obteve uma posição jurídica ilegal, abusiva, a qual não poderá ser
exercida, sob pena de ofensa à boa-fé objetiva.
E ainda em, exceptio doli specialis consiste em espécie da exceptio doli generalis, voltada,
exclusivamente a atos de caráter negocial e a atos dele decorrentes, quando verificada a
presença do dolo. Assim, quando o direito obtido pela atuação dolosa consistir num negócio
jurídico, estaremos diante da especial, caso contrário se falará na geral
Ex: Informativo 430 do STJ – Resp 981-750.
d) Venire contra factum proprium
Pela máxima venire contra factum proprium non potest, determinada pessoa não pode
exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a
confiança e o dever de lealdade, decorrentes da boa-fé objetiva.
Por demais lembrar então que consiste na proibição de comportamentos contraditórios;

verifica-se em situações nas quais uma pessoa, durante determinado período de tempo, se
comporta de tal maneira que gera expectativas justificadas para outras pessoas que
dependem deste seu comportamento, e em determinado momento, simplesmente, atua em
sentido contrário à expectativa gerada pelo seu comportamento. Ressalta-se, que também é
requisito para a configuração do venire o investimento da parte contrária na situação gerada
pela expectativa ou comportamento anterior. Vale lembrar que esta figura não se confunde
com o aforismo turpitudinem suam allegans non auditor, segundo o qual, ninguém pode
alegar a própria torpeza. Enquanto o primeiro, como visto, tutela a confiança e as justas
expectativas, o segundo objetiva reprimir a malicia e a má-fé.
Um exemplo emblemático foi o caso da empresa CICA que, por diversos anos comprava os
tomates utilizados em seus produtos, de determinados agricultores, os quais dedicavam toda
a sua produção para aquela empresa (tomates destinados, exclusivamente para fazer
molhos). Em determinado ano, a empresa forneceu as sementes, incentivou o cultivo, mas
quando da colheita não comprou os tomates. Como resultado, fora proibida judicialmente
74
de realizar aquela conduta contraditória ao seu comportamento anterior.

Enunciado 362: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum
proprium) funda-se na proteção da confiança, como se extrai dos arts. 187 e 422 do CC”.
A mais conhecida decisão envolvendo a venire, proferida pelo STJ, envolveu um caso de
contrato de compromisso de compra e venda. O marido celebrou o negócio sem a outorga
uxória, o que, na vigência do CC/1916, era motivo de nulidade absoluta do contrato. A
esposa, entretanto, informou em uma ação que concordou tacitamente com a venda.
Dezessete anos após a sua celebração pretendeu a nulidade, o que foi afastado justamente
pela presença de comportamentos contraditórios entre si (REsp 95.539/SP). O STJ também
aplicou o conceito para afastar a negativa do locatário em pagar o aluguel devido, alegando
que o promitente comprador não serie legítimo locador (AgRg nos EDcl nos Edcl no Ag
704.933)
e) “Duty to mitigate the loss”

Trata-se do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, o próprio prejuízo.
Consiste então, no dever de agir de sorte a diminuir o seu próprio prejuízo. Sobre essa tese
foi aprovado o Enunciado nº 169 na mesma III Jornada de Direito Civil: “princípio da boa-
fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. Esta redação
foi inspirada no art. 77 da Convenção de Viena de 1980, sobre venda internacional de
mercadorias, que ostenta a seguinte redação: “A parte que invoca a quebra do contrato deve
tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a
perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais
medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao
montante da perda que poderia ter sido diminuída”.
Exemplificando a aplicação desta figura, lembremos do caso do fazendeiro que, vendo o

fogo se alastrar pela fazenda do vizinho, prestes a invadir sua propriedade, mesmo podendo
evitar que isso acontecesse, nada faz, visando ulterior indenização. Tal conduta não se afina
com o princípio da boa-fé objetiva, eis que ele teria o direito de evitar, ao máximo, seus
prejuízos. O exemplo legal desta figura pode ser visto nos arts. 769 e 771, ambos do
Código Civil de 2002.
Ex: o caso de um contrato de locação de imóvel urbano em que houve inadimplemento.
Nesse negócio há um dever por parte do locador de ingressar, tão logo lhe seja possível,
com a competente ação de desejo, não permitindo que a dívida assuma valores excessivos.
O mesmo argumento vale para os contratos bancários e financeiros em que há
descumprimento. Não pode a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que,
diante da alta taxa de juros prevista no contrato, a dívida atinja montantes astronômicos. Se
assim agir, como consequência da violação da boa-fé, os juros devem ser reduzidos.
Ex3: Informativo 439 do STJ – Resp 758.518/PR.
f) Adimplemento substancial (substantial performance):
Ou “substantial performance” que teve origem na Inglaterra (século XVIII), ocorre quando
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a obrigação do devedor, ainda que não cumprida completamente, for tão próxima do que
esperava o credor, satisfazendo-o, de modo que se tornariam injustos os efeitos de uma
eventual resolução. Nas palavras de Covis do Couto e Silva, seria “um adimplemento tão
próximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito
de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização.” (Silva, A Obrigação como
processo).
Diz-se, pois, que quando a prestação ainda tiver utilidade para o credor, mesmo não tendo
sido cumprida como avençado, a resolução revelaria excessivamente abusiva, afrontando a
boa-fé objetiva.
Se o contrato foi substancialmente cumprido ou se o inadimplemento foi mínimo, mostra-se
abusivo o requerimento de rescisão contratual( RESP 1200105\AM, STJ, 3ª Turma –
admissível para leasing).
g) Cláusula de Estoppel: semelhante ao venire, mas no âmbito dos tratados
internacionais;
h) A inalegabilidade das nulidades formais c
Consiste em situações nas quais a parte a quem a nulidade aproveita, está proibida de alegá-
la, pelo fato de ter dado causa a ela, e se tratar de nulidade formal (que não diz respeito à
substância do ato).
i) O desequilíbrio no exercício jurídico
Se caracteriza pela significativa desproporção entre o exercício e o direito que legitima

referida atuação; o conteúdo do direito não corresponde ao exercício implementado (este é
excessivo). Consiste, basicamente, em uma aplicação parcial da cláusula geral do art. 187
do Código Civil de 2002 (abuso de direito).
Concluindo, apenas para complementar, vale ressaltar que a adoção dos comportamentos
acima explicitados redunda na inobservância dos deveres anexos decorrentes da boa-fé
objetiva, a qual, conforme o enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Civil do CJF, gera
responsabilidade contratual objetiva.
Princípio da relatividade dos efeitos contratuais (res inter alios)
O contrato, como típico instituto de direito pessoal, gera efeitos inter partes, em regra,
máxima que representa muito bem o princípio em questão. Contrapõe-se tal regramento,
inerente ao direito obrigacional, à eficácia erga omnes dos direitos reais, regidos pelo
princípio da publicidade.
O princípio da relatividade encontra exceções, ou seja, é possível que o contrato também
gere efeitos perante terceiros. Quatro exemplos de exceções podem ser destados:
1ª exceção: a estipulação em favor de terceiro (arts. 436 a 438) – hipótese em que um
terceiro, que não é parte do contrato, é beneficiado por seus efeitos, podendo exigir o seu
adimplemento. Ex: seguro de vida em que consta terceiro como beneficiário. Na
estipulação em favor de terceiro, os efeitos são de dentro para fora do contrato, ou sea,
exógenos.
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2ª exceção: a promessa de fato de terceiro (arts. 439 e 440) – figura negocial pela qual
determinada pessoa promete que uma determina conduta seja praticada por outrem, sob
pena de responsabilização civil. Ex: um promotor de vendas que promete um espetáculo de
um cantor famoso. Caso o cantor não compareça ao show, responderá aquele que fez a
promessa perante o outro contratante. Porém, se o próprio cantor assumiu pessoalmente o
compromisso, não haverá mais a referida promessa de terceiro. Os efeitos são de fora pra
dentro do contrato (endógenos), porque a conduta de um estranho ao contrato repercute
para dentro deste.
3ª exceção: o contrato com pessoa a declarar ou com cláusula pro amico eligendo (arts. 467
a 471) – no momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se à
faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele
decorrentes. Tal figura é comum no contrato preliminar.
4ª exceção: a tutela externa do crédito ou eficácia externa da função social do contrato (art.
421) – além do enunciado 21 e do art. 608 do CC, pode-se citar que o STJ entende que a
vítima do evento danoso poderá propor ação direta contra a seguradora, mesmo não
havendo relação direta contratual entre as partes.
Boa-fé subjetiva: Concepção psicológica da boa-fé. É fonte de interpretação de atos e
negócios jurídicos (arts. 112 e 113 do CC).
A formação do contrato pelo código civil
O contrato nasce da conjunção de duas ou mais vontades coincidentes, sem prejuízo de
outros elementos, o que consubstancia aquilo que se denomina autonomia privada. Sem o
mútuo consenso, sem a alteridade, não há contrato! É possível identificar 4 fases na
formação do contrato civil:
 Fase de negociações preliminares ou puntuação.
 Fase de proposta, policitação ou oblação.
 Fase de contrato preliminar.
 Fase de contrato definitivo ou de conclusão de contrato.
Fase de negociações preliminares ou puntuação
É a fase em que ocorrem debates prévios, entendimentos, tratativas ou conversações sobre
o contrato preliminar ou definitivo. A expressão puntuação está relacionada a acordo
parciais na fase pré-contratual.
Essa fase não está prevista no CC, sendo anterior à formalização da proposta. Ocorre, por
exemplo, quando houver uma carta de intenções assinada pelas partes, em que manifestam
a vontade de celebrar um contrato futuro.
Justamente por não estar regulamentado no CC, não se pode dizer que o debate prévio
vincula as partes, como ocorre com a proposta ou policitação (art. 427). Para MHD não há
responsabilidade civil contratual nessa fase do negócio.
Tartuce também entende que a fase de debates não vincula os participantes quanto à
celebração do contrato. Porém, está filiado ao entendimento segundo o qual é possível a
responsabilização contratual nessa fase pela aplicação do princípio da boa-fé objetiva.
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De acordo com o art. 422, a boa-fé deve integrar tanto a conclusão quanto a execução do
contrato. Para a maioria da doutrina, esse artigo é que traz a aplicação da boa-fé objetiva a
todas as fases do contrato. Os enunciados 25 e 170 reconhecem a aplicação da boa-fé em
todas as fases, incluindo a fase pré-contratual, de tratativas. Assim, aquele que desrespeita a
boa-fé objetiva na fase de debates pode cometer abuso de direito, o que gera
responsabilidade objetiva (enunciado 37). Com relação à quebra dos deveres anexos, a
conclusão é a mesma (gera responsabilidade objetiva – enunciado 24).
Logo, não há dúvidas de que é possível denotar uma responsabilização objetiva e de
natureza contratual em tais casos, conclusão que também é retirada do CDC
(responsabilidade pré-contratual). Mas cuidado, pois isso ainda não é pacífico na doutrina.
Em suma, deve-se concluir que não é incorreto afirmar que a fase de puntuação gera
deveres às partes, pois em alguns casos, diante da confiança depositada, a quebra desses
deveres pode gerar a responsabilização civil, havendo divergência apenas quanto à natureza
da responsabilidade civil que surge dessa fase negocial.
Fase de proposta, policitação ou oblação
A fase de proposta, denominada fase de oferta formalizada, policitação ou oblação,
constitui a manifestação da vontade de contratar, por uma das partes, que solicita a
concordância da outra. Trata-se de uma declaração unilateral de vontade receptícia, ou seja,
que só produz efeitos ao ser recebida pela outra parte. A proposta vincula o proponente,
gerando o dever de celebrar o contrato definitivo sob pena de responsabilização pelas
perdas e danos que o caso concreto demonstrar (art. 427).
Esse caráter receptício é mantido se a promessa for direcionada ao público (art. 429). É
possível revogar a oferta ao público, pela mesma via de divulgação, desde que ressalvada
esta faculdade na oferta realizada.
São partes da proposta:
 Policitante, proponente ou solicitante: aquele que formula a proposta, estando a ela
vinculado, em regra.
 Policitado, oblato ou solicitado: aquele que recebe a proposta e, se a acatar, torna-
se aceitante, o que gera o aperfeiçoamento do contrato (choque ou encontro de
vontades). O oblato poderá formular uma contraproposta, situação em que os papéis
se invertem.
Sobre a manifestação da vontade na proposta e na aceitação, o CC exige que esteja
revestida das seguintes características:
- Proposta: deve ser séria, clara, precisa e definitiva (art. 427).
- Aceitação: deve ser pura e simples (art. 431).
Art. 428: consagra hipóteses em que a proposta deixa de ser obrigatória:
- Deixa de ser obrigatória a proposta, se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi
imediatamente aceita (art. 428, I). Nesse dispositivo pode-se enquadrar o contrato
eletrônico celebrado entre presentes (por videoconferência digital ou pelo Skype). É
denominada pela doutrina como contrato com declaração consecutiva.
78
- Não será obrigatória a proposta se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido
tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente (art. 428, II). Trata-
se do contrato com declarações intervaladas. O tempo suficiente é um conceito legal
indeterminado denominado como prazo moral, devendo ser analisado caso a caso pelo juiz,
de acordo com a boa-fé, os usos e os costumes do local e das partes.
- Não será obrigatória a proposta se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a
resposta dentro do prazo dado pelo proponente (art. 428, III).
- Não obriga a proposta, se antes dela ou juntamente com ela, chegar ao conhecimento da
outra parte – o oblato – a retratação do proponente (art. 428, IV).
Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do

proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por
perdas e danos.
Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará
nova proposta.
Art. 432: dispõe que se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação
expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, caso não
chegue a tempo a recusa. Trata da aceitação tácita ou silêncio eloquente, que é possível no
contrato formado entre ausentes. É criticado por parte da doutrina, por contrariar o art. 111.
Deve-se entender formado o contrato entre presentes quando houver uma facilidade de
comunicação entre as partes para que a proposta e a aceitação sejam manifestadas em um
curto período de tempo. Como não há critérios fixados pela lei, cabe análise caso a caso.
Por outra via, o contrato será considerado formado entre ausentes quando não houver tal
facilidade de comunicação quanto à relação pergunta-resposta. Ex: contrato epistolar, cuja
proposta é formulada por carta, via correio. Porém, diante dos novos métodos de
comunicação eletrônica, tal figura perdeu sua importância prática.
Contrato entre presentes: se não houver prazo estipulado para a aceitação, esta deverá ser
feita imediatamente. Porém, se houver prazo, a aceitação deverá ser pronunciada no prazo
concedido, sob pena de reputar-se não aceita, ressalvados os casos de aceitação tácita.
Assim, o contrato entre presentes é formado a partir do momento em que o oblato aceita a
proposta, ou seja, torna-se aceitante.
Contrato entre ausentes: deve ser reputado concluído a partir do momento em que a
aceitação for expedida (art. 434, caput). Logo, o CC continua adotando a teoria da agnição
– ou da informação, na subteoria da expedição, como regra geral.
Porém, tal regra comporta exceções, sendo certo que o CC ainda adota a teoria da agnição,
na subteoria da recepção, pela qual o contrato é formado quando a proposta é aceita e
recebida pelo proponente (art. 434, I, II e II c/c o art. 433). Essa teoria aplica-se:
- Se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
- Se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta, hipótese em que as partes
convencionaram a aplicação da subteoria da recepção.
- Se a resposta não chegar no prazo convencionado (outra hipótese em que houve
79
convenção entre as partes de aplicação da subteoria da recepção).

Logo, é correto afirmar que o CC adotou tanto a teoria da expedição (como regra geral)
quanto a da recepção (como exceção). Sobre a formação do contrato eletrônico celebrado
entre ausentes, como por e-mail, prevalece a aplicação do Enunc. 173, segundo o qual
aplica-se a teoria da recepção.
Art. 435: “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”. Logo, caso
haja contraproposta, o local do contrato é onde essa última foi formulada. Esse artigo vale
apenas para os contratos nacionais, pois para os contratos internacionais, determina o art.
9º, §2º, da LINDB que “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar
em que residir o proponente”.
Fase de contrato preliminar
O contrato preliminar, pré-contrato ou pactum de contrahendo encontra-se tratado pelos
arts. 462 a 466. Essa fase não é obrigatória.
O contrato preliminar, exceto quanto à forma, terá os mesmos requisitos (do art. 104) do
contrato definitivo. Assim, no caso de uma compra e venda de imóvel, de qualquer valor, o
contrato preliminar dispensa a escritura pública.
Basicamente, dois são os tipos de contrato preliminar previstos no Direito Brasileiro,
intitulados como compromissos de contrato:
a) Compromisso unilateral de contrato ou contrato de opção – art. 466
As duas partes assinam o instrumento, mas apenas uma delas assume um dever, uma
obrigação de fazer o contrato definitivo. E para o outro contratante existe apenas uma
opção de celebrar o contrato definitivo.
Essa figura era observada no arrendamento mercantil ou leasing, uma vez que o
arrendatário do bem podia assumir a opção de comprá-lo, mediante o pagamento, ao fim do
contrato de locação, do valor residual garantido – VRG. Entendiam os tribunais pela
impossibilidade de antecipação do VRG, ou mesmo a sua diluição em parcelas, o que
descaracterizaria o contrato em questão, passando a haver uma compra e venda financiada.
Esse era o teor da súmula 263 do STJ.
Porém, houve uma reviravolta na jurisprudência, passando a entender o STJ que a
antecipação do VRG não descaracteriza o leasing. A súmula 263 foi cancelada e foi editada
a súmula 293: “A cobrança antecipada do VRG não descaracteriza o contrato de
arrendamento mercantil”.
Por essa mudança, Tartuce entende que caso haja a antecipação do VRG, não há mais que
se falar em compromisso unilateral de compra e venda no leasing, pois o locatário já vem
pagando o VRG mês a mês, surgindo um compromisso bilateral de compra e venda e não
mais um contrato de opção. Com o pagamento do VRG mensalmente, no curso do contrato,
também o arrendatário assumiu um compromisso de celebrar o contrato definitivo.
b) Compromisso bilateral de contrato
As duas partes assinam o instrumento e, ao mesmo tempo, assumem a obrigação de
celebrar o contrato definitivo. Para gerar os efeitos constantes do CC, no contrato
80
preliminar não poderá constar cláusula de arrependimento (art. 463).

A grande questão surge quando o contrato preliminar tem como conteúdo a compra e venda
de bens imóveis. Aqui, interessante verificar os efeitos quando esse compromisso é ou não
registrado na matrícula do imóvel.
Tartuce entende, de acordo com o CC e com a melhor doutrina, que haverá compromisso
bilateral de compra e venda quando o instrumento não estiver registrado na matrícula do
imóvel. Se ocorrer tal registro, estaremos diante de um direito real de aquisição do
promitente comprador, previsto nos arts. 1.225, VII, 1.417 e 1.418 do CC.
A dúvida é gerada porque o art. 463, §ú, enuncia que “o contrato preliminar deverá ser
levado ao registro competente”. Mas a questão é esclarecida pelo Enunc. 30. Em suma, a
palavra ‘deve’ constante do dispositivo merece ser interpretada como um ‘pode’. Assim, se
o contrato não for registrado, haverá compromisso bilateral de contrato, gerando uma
obrigação de fazer, já se houver o registro, haverá direito real de aquisição do promitente
comprador, gerando obrigação de dar.
Se houver compromisso bilateral de compra e venda de imóvel não registrado, o
compromissário-comprador terá três opções caso o promitente-vendedor se negue a
celebrar o contrato definitivo (claro, desde que não haja cláusula de arrependimento):
1ª opção: pode o compromissário comprador exigir, por meio da tutela específica, que o
vendedor celebre o contrato definitivo (art. 463 + art. 461);
2ª opção: se não ocorrer a efetivação do contrato, ao ser esgotado o prazo assinalado na
ação de obrigação de fazer, poderá o juiz suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo
caráter definitivo ao contrato preliminar (art. 464). Esse efeito só é possível se a natureza da
obrigação. O efeito é similar ao da adjudicação compulsória, desde que o comprador
deposite em juízo o preço do imóvel. Aplica-se, aqui, a Súmula 239 do STJ – “O direito à
adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e
venda no cartório de imóveis” e o Enunc. 95.
3ª opção: caso o bem não interesse mais, poderá requerer a conversão da obrigação de fazer
em obrigação de dar perdas e danos (art. 465).
Importante:
O compromisso irretratável de compra e venda registrado na matrícula não constitui
contrato preliminar, no sentido categórico do termo contrato, mas sim um direito real de
aquisição a favor do promitente comprador. Em decorrência desse instituto, surge uma
obrigação de dar ou entregar o bem, de forma que não resta outra opção ao
compromissário-vendedor. Para fazer valer tal direito, o compromissário-comprador poderá
ingressar com ação de adjudicação compulsória mediante depósito judicial do valor da
coisa, caso não tenha feito o pagamento ainda. Não há outras opções para o comprador.
Arts. 467 a 471: tipificam o contrato com pessoa a declarar (ou cláusula pro amico
eligendo). Por tal figura jurídica, no momento da conclusão do contrato, pode uma das
partes reservar-se a faculdade de indicar outra pessoa que deve adquirir os direitos e
assumir as obrigações decorrentes do negócio. Não terá efeito a cláusula pro amico
eligendo se não houver a indicação da pessoa, ou se esta se negar a aceitar a indicação e,
ainda, se a pessoa nomeada for insolvente, fato desconhecido anteriormente, situação em
81
que o contrato produzirá efeitos entre os contratantes originais.

Fase de contrato definitivo
É quando ocorre o choque ou encontro de vontades originário da liberdade contratual ou
autonomia privada. A partir de então, o contrato estará aperfeiçoado.
A revisão judicial dos contratos por fato superveniente no cc e no cdc
Defende-se que a extinção do contrato deve ser a ultimo ratio, o último caminho a ser
percorrido, somente se esgotados todos os meios possíveis de revisão. Isso diante do
princípio da conservação contratual, que é anexo à função social dos contratos (Enunciado
22 + Enunciado 360)
A revisão contratual por fato superveniente prevista no CDC não é igual à prevista no CC.
A revisão contratual por fato superveniente no cc/02 – arts. 317 e 478
Enunciado 176: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art.
478 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à
resolução contratual”.
Há duas correntes sobre a teoria adotada pelo CC a respeito da revisão contratual por fato
superveniente:
1ª corrente: afirma que o Código Civil adotou a teoria da imprevisão, que remonta à antiga
cláusula rebus sic stantibus. Tartuce filia-se à essa corrente, que parece ser a majoritária,
pois predomina na prática a análise do fato imprevisível a possibilitar a revisão por fato
superveniente. Na jurisprudência predominam as menções à teoria da imprevisão, inclusive
no STJ.
2ª corrente: afirma que o Código Civil adotou a teoria da onerosidade excessiva, com
inspiração no CC Italiano de 1942, eis que o nosso art. 478 equivale ao art. 1.467 do
Codice5.
Tartuce: é interessante dizer, até afastando qualquer discussão quanto à teoria adotada, que
o Código Civil consagra a revisão contratual por fato superveniente diante de uma
imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva.
Requisitos para a revisão dos contratos civis (arts. 317, 478 + doutrina):
1º requisito: o contrato deve ser, em regra, bilateral ou sinalagmático, trazendo direitos e
deveres para ambas as partes. Exceção: o art. 480 admite a revisão dos contratos unilaterais.
2º requisito: o contrato deve ser oneroso, com prestação e contraprestação, para que a
eventual onerosidade excessiva esteja presente.
3º requisito: deve assumir o negócio a forma comutativa, tendo as partes envolvidas ciência
quanto à prestações. A revisão por imprevisibilidade e onerosidade excessiva não poderá
ocorrer caso o contrato assuma a forma aleatória. Porém, os contratos aleatórios têm uma
parte comutativa, como é o caso do prêmio pago nos contratos de seguro. Assim, é possível
rever a parte comutativa destes contratos, diante da presença de onerosidade excessiva. Os
Tribunais têm entendido dessa maneira ao determinar a revisão de contratos de plano de
5
A questão é demais controvertida. De fato, o nosso art. 478 equivale ao art. 1.467 do Código italiano.
82
saúde.
4º requisito: o contrato deve ser de execução diferida ou de trato sucessivo, ou seja, deve
ainda gerar efeitos no tempo. Apesar do entendimento consagrado de não ser possível rever
contrato instantâneo já aperfeiçoado, a súmula 286 do STJ dispõe que a renegociação de
contrato bancário ou a confissão de dívida não afasta a possibilidade de revisão de contratos
extintos, se houver abusividade. Em suma, em casos excepcionais, admite-se a revisão de
tais negócios concretizados.
5º requisito: exige-se um motivo imprevisível (art. 317) ou acontecimentos imprevisíveis e
extraordinários (art. 478). São levados em conta critérios subjetivos, relacionados com as
partes negociais, o que é mais justo, do ponto de vista social. Isso seria uma espécie de
função social às avessas.
6º requisito: para que a revisão judicial por fato imprevisto seja possível, deve estar
presente a onerosidade excessiva (ou quebra do sinalagma obrigacional), situação
desfavorável a uma das partes da avença, normalmente à parte mais fraca. Essa onerosidade
é denominada lesão objetiva ou lesão enorme (Álvaro Villaça). Não necessita da prova de
que uma das partes auferiu vantagens, bastando a prova do prejuízo e do desequilíbrio
negocial (Enunc. 365).
Enunciado 366 – “O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva
é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”
Tartuce entende que a ausência de mora não é requisito para a revisão do contrato, porque
não consta da lei e, na grande maioria dos casos, aquele que está em mora é quem mais
precisa da revisão, justamente para demonstrar a abusividade contratual. Apesar da súmula
380, o STJ tem feito um contraponto a respeito da mora, concluindo que a cobrança de
valores abusivos por entidades bancárias descaracteriza esse inadimplemento relativo ao
devedor.
Revisão contratual por fato superveniente no cdc
Art. 6º, V, CDC: mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor poderá ensejar
a chamada revisão contratual por fato superveniente.
Como se pode notar, não há qualquer menção a eventos imprevisíveis ou extraordinários,
sendo certo que o CDC não adotou a teoria da imprevisão.
Basta um fato novo, superveniente, que gerou o desequilíbrio. Afirma-se que o CDC adotou
a teoria da base objetiva do negócio jurídico.
Tartuce não concorda com a maneira pela qual a revisão dos contratos de arrendamento
mercantil está sendo efetivada pelo STJ, que tem dividido essa onerosidade excessiva entre
as partes contratantes de forma proporcional (STJ, REsp 437.660/SP). Mas esse
entendimento do STJ é majoritário.
Extinção dos contratos – arts. 472 a 480
Pelo que consta no CC e das lições da doutrina, quatro são as formas de extinção:
I) Extinção normal do contrato.
II) Extinção por fatos anteriores à celebração.
83
III) Extinção por fatos posteriores à celebração.

IV) Extinção por morte.
Extinção normal dos contratos
A forma normal de extinção é o cumprimento da obrigação.
Também haverá a extinção normal findo o prazo previsto para o negócio, ou seja, no seu
termo final, desde que todas as obrigações pactuadas tenham sido cumpridas.
Extinto o contrato, não há que se falar em obrigações dele decorrentes, em regra. Porém,
não se pode esquecer que a boa-fé objetiva deve estar presente mesmo após a celebração do
contrato (art. 422), sob pena de caracterização da violação de um dever anexo ou de abuso
de direito (art. 187)– responsabilidade civil pós-contratual ou post pactum finitum.
Extinção por fatos anteriores à celebração
Há três casos específicos relacionados a problemas de formação do contrato (plano da
validade) ou à autonomia privada.
a) Invalidade contratual – arts. 166, 167 e 171
Haverá invalidade nos casos envolvendo o contrato nulo (eivado de nulidade absoluta) e o
contrato anulável (nulidade relativa ou anulabilidade). Ver Cap. 2 (item 2.5.6).
b) Cláusula de arrependimento
Constitui forma de extinção por fato anterior à celebração. É inserida no próprio contrato,
hipótese em que os contraentes estipulam que o negócio será extinto, mediante a declaração
unilateral de vontade, se qualquer deles se arrepender.
Esse direito de arrependimento, de origem contratual, não se confunde com aquele de
origem legal previsto, por ex, no art. 49 do CDC.
c) Cláusula resolutiva expressa – arts. 474
Pode existir previsão no negócio de uma cláusula resolutiva expressa, podendo um evento
futuro e incerto (condição) acarretar a extinção do contrato. Justamente porque essa
previsão consta da origem do pacto é que há a extinção por fato anterior ou contemporâneo
à celebração.
Art. 474: “a cláusula resolutiva expressa se opera de pleno direito; a tácita depende de
interpelação judicial”. Enunciado 436 – “A cláusula resolutiva expressa produz seus
efeitos independentemente de pronunciamento judicial”. A condição resolutiva tácita
depende de ação constitutiva negativa (ou desconstitutiva), cujos efeitos da decisão judicial
serão ex nunc.
Porém, em algumas situações (ex: compromisso de compra e venda de imóveis loteados –
Decreto lei 58/1937 e Lei 6766/79), mesmo havendo cláusula resolutiva expressa, há
necessidade de notificação da parte para constituí-la em mora.
Extinção por fatos posteriores à celebração
Toda vez que há a extinção do contrato por fatos posteriores à celebração, tendo uma das
partes sofrido prejuízo, fala-se em rescisão contratual (com ação rescisão contratual).
84
A rescisão (gênero) possui as seguintes espécies: resolução (extinção do contrato por

descumprimento) e resilição (dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando
admissível por lei, de forma expressa ou implícita, pelo reconhecimento de um direito
potestativo). As duas situações envolvem o plano da eficácia.
a) Resolução (descumprimento ou inadimplemento contratual)
A resolução pode estar presente em quatro hipóteses.
 Inexecução voluntária
Está relacionada com a impossibilidade da prestação por culpa ou dolo do devedor.
Arts. 389 e 390: a inexecução culposa sujeitará a parte inadimplente ao ressarcimento pelas
perdas e danos sofridos – danos emergentes, lucros cessantes, danos morais, estéticos e
outros danos imateriais.
Art. 475: a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato ou exigir o
seu cumprimento, de forma forçada, cabendo, em qualquer caso, indenização por perdas e
danos. Enunc. 31: afirma que a resolução em perdas e danos depende da prova de culpa do
devedor (a responsabilidade contratual é, em regra, subjetiva).
Enunc. 361: pela teoria do adimplemento substancial, em hipóteses em que o contrato tiver
sido quase todo cumprido, não caberá a sua extinção, mas apenas outros efeitos jurídicos,
visando sempre à manutenção da avença.
 Inexecução involuntária
O descumprimento ocorre por fato alheio à vontade dos contratantes, ou seja, a
impossibilidade de cumprimento se dá por caso fortuito ou força maior. Como
consequência, a outra parte não poderá pleitear perdas e danos, sendo tudo o que foi pago
devolvido e retornando a obrigação à situação primitiva (resolução sem perdas e danos).
Há hipóteses em que a parte contratual responde por caso fortuito ou força maior:
- Se o devedor estiver em mora, a não ser que prove ausência de culpa ou que a perda da
coisa objeto da obrigação ocorreria mesmo não havendo o atraso (art. 399).
- Havendo previsão no contrato para a responsabilização por esses eventos por meio da
cláusula de assunção convencional (art. 393), cuja validade é discutível nos contratos de
consumo e de adesão.
- Em casos especificados pela lei. Ex: art. 583 - Se, correndo risco o objeto do comodato
juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o
do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito,
ou força maior.
 Resolução por onerosidade excessiva
Art. 478: está presente a resolução contratual por fato superveniente, em decorrência de
uma imprevisibilidade e extraordinariedade somadas a uma onerosidade excessiva. Os
efeitos da sentença que determinar a resolução retroagirão à data da citação do processo em
que se pleiteia a extinção (ex tunc).
Da forma que está previsto no art. 478, é praticamente impossível a sua incidência. Mas é
85
de se concordar com o artigo, porque a extinção do contrato é medida extrema.

Enunc. 175: determina a análise da imprevisibilidade tendo em vista as consequências para
o contratante e não somente o mercado.
Enunc. 176: possibilita a utilização do art. 478 também para a revisão do contrato.
Assim, na ação de resolução contratual fundado no art. 478, é possível o caminho da
revisão, aplicando-se os arts. 479 e 480.
Art. 478: criou uma nova forma de pedido contraposto.
Enunc. 367: o juiz não tem o poder de impor a revisão contratual de ofício, contra a
vontade do autor que pleiteou a resolução do contrato.
Art. 480: Por esse artigo, se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes,
poderá esta pleitear que a sua preservação seja reduzida, ou que alterado o modo de
executá-la, a fim de se evitar a o desequilíbrio contratual. A doutrina majoritária considera
viável e plenamente possível a revisão dos contratos unilaterais puros, com base nesse
artigo. Assim, podem ser revistos contratos como a doação, o mútuo, o comodato e o
depósito.
 Cláusula resolutiva tácita
É aquela que decorre da lei e que gera a resolução do contrato em decorrência de um evento
futuro e incerto, geralmente relacionado ao inadimplemento (condição). Como essa
cláusula decorre da lei, necessita de interpelação judicial para gerar efeitos (art. 474).
Justamente por decorrer da lei é que a cláusula resolutiva tácita gera a extinção por fato
superveniente à celebração, ponto que a diferencia da cláusula resolutiva expressa.
Ex: exceção do contrato não cumprido (art. 476) – extinção do contrato bilateral ou
sinalagmático, nos casos de mútuo descumprimento total do contrato. Uma parte só pode
exigir que a outra cumpra com a sua obrigação, se primeiro cumprir a própria.
Art. 477: consagra a exceptio non rite adimpleti contractus. A norma enuncia que, depois
de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes diminuição de seu patrimônio capaz de
comprometer ou torna duvidosa a prestação pela qual se obrigou, poderá a outra parte
recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que o primeiro satisfaça a sua ou dê garantia
bastante para satisfazê-la. Eventualmente, se a parte que beira à inadimplência não cumprir
com o que consta do dispositivo, o contrato bilateral será extinto, após a devida
interpelação judicial por parte do interessado na extinção.
Esse art. 477 tem relação com o que a doutrina contemporânea conceitua como quebra
antecipada do contrato ou inadimplemento antecipado. A ressalva é que o dispositivo
ordena que a parte tente buscar garantias para o cumprimento, antes da resolução.
Cláusula solve et repete: pela qual a parte renuncia ao benefício da exceptio non adimpleti
contractus. Não há dúvida de que tal cláusula será tido como abusiva, e, portanto, nula nos
contratos de consumo e de adesão (art. 51, CDC, e art. 424, CC).
b) Resilição (exercício de um direito potestativo)
Presente em duas situações concretas.
86
 Resilição bilateral ou distrato – art. 472

É efetivada mediante a celebração de um novo negócio em que ambas as partes resolvem,
de comum acordo, pôr fim ao anterior que firmaram. O distrato submete-se à mesma forma
exigida para o primeiro contrato.
 Resilição unilateral – art. 473
Essa forma de extinção deve estar prevista pela lei, de forma explícita ou implícita.
Só é prevista em hipóteses excepcionais, com por exemplo, na locação, na prestação de
serviços, no mandato, no comodato, no depósito, na doação, na fiança, operando-se
mediante denúncia notificada à outra parte. Para os contratos que foram citados, de forma a
exemplificar, são casos de resilição unilateral:
- Denúncia vazia: cabível na locação de móvel ou imóvel regida pelo Código Civil e de
coisa imóvel regida pela Lei de Locação. Findo o prazo, extingue-se de pleno direto o
contrato, sem qualquer motivo para tanto. É possível utilizar o termo denúncia também
para o contrato de prestação de serviços (art. 599).
- Revogação: espécie de resilição cabível quando há quebra de confiança naqueles pactos
em que esta se faz presente como fator predominante. Cabe revogação por parte do
mandante no mandato, do comodante no comodato, do depositante no depósito, do doador
no caso de doação modal ou com encargo e por ingratidão.
- Renúncia: outra forma de resilição unilateral cabível nos contratos baseados na confiança,
quando houver quebra desta. Viável pelas mesmas pessoas acima citadas.
- Exoneração por ato unilateral: é cabível por parte do fiador, na fiança por prazo
indeterminado. Está prevista no art. 835, o qual é norma de ordem pública, não podendo
essa proteção ser afastada por convenção das partes. Ademais, o magistrado deve declarar
essa proteção de ofício.
Art. 473, §ú: eventual despejo por denúncia vazia até pode não ser concedido se o locatário
tiver introduzido investimentos consideráveis no imóvel, sendo omisso o instrumento
contratual quanto a esses investimentos.
Extinção por morte de um dos contratantes
Para algumas categorias negociais a morte de um dos contratantes pode gerar o fim do
pacto. Isso só ocorre nos casos em que a parte assume uma obrigação personalíssima ou
intuitu personae, sendo denominada cessação contratual.
Ex: fiança. Os herdeiros não recebem como herança o encargo de ser fiador, só
respondendo até os limites da herança por dívidas eventualmente vencidas durante a vida
do seu antecessor (art. 836).
6. Fale sobre a função social e função econômica dos contratos.
87
O artigo 421 do Código Civil inaugura o tema quando determina que a liberdade de
contratar tem como razão e limite a função social do contrato. O Código Civil de 2002 foi
inspirado pelo Miguel Reale sobre os auspícios do princípio da função social dos contratos,
aliás, é um dos objetivos do novo código. Princípio pelo qual a boa-fé e a probidade são
também carreados. Enzo Roppo explica a relação da função social do contrato com a forma
de organização econômico-social: “analogicamente, se é verdade que a sua disciplina
jurídica - que resulta definida pelas leis e pelas regras jurisprudenciais - corresponde
instrumentalmente à realização de objetivos e interesses valorados consoante as opções
políticas e, por isso mesmo, contigentes e historicamente mutáveis, daí resulta que o
próprio modo de ser e de conformar do contrato como instituto jurídico, não pode deixar
de sofrer a influência do tipo de organização político-social a cada momento. Tudo isso se
exprime através da fórmula da relatividade do contrato (como, aliás, de todos os institutos
jurídicos): o contrato muda a sua disciplina, a suas funções, a sua própria estrutura
segundo o contexto econômico-social em que está inserido” (Flávio Tartuce. Direito Civil:
teoria geral dos contratos e contratos em espécies. São Paulo: Método, 2010, p. 86-87).
A função social do contrato está prevista também no artigo 2.035, parágrafo único do CC, o
qual privilegia a função social da propriedade em sentido amplo, incluindo a em sentido
estrito (art. 1.228, parágrafo primeiro do CC) e a função social do contrato (art. 421 do
CC). Aquele artigo prevê que os contratos constituídos antes da vigência do novo código
quando seus efeitos são produzidos após a entrega em vigor deste se subordinam a ele,
salvo previsão de determinada forma de execução diferenciada. Esta retroatividade da
norma é justificada ou motivada em prol da proteção dos preceitos de ordem pública
(Flávio Tartuce. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécies. São Paulo:
Método, 2010, p. 90)
Este princípio da função social da propriedade é inerente à ordem econômica nacional,

consoante o artigo 170, III da Constituição Federal, reforçado pela preservação da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da Constituição Federal)
A IV jornada de Direito Civil do CJF/STJ aprovou o enunciado 300 com o seguinte teor: “A
lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a
vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie
anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes,
ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a
natureza e a finalidade do negócio”.
Tem dupla eficácia, eficácia interna está relacionada com as partes contratantes e a eficácia
externa é atinente além das partes. A eficácia interna pode ser vislumbrada: a) mitigação da
força obrigatória do contrato; b) pela proteção da parte vunerável da relação contratual,
caso dos consumidores e aderentes; c) pela vedação da onerosidade excessiva; d) pela
tendência de conservação contratual, mantendo a autonomia privada; e) pela proteção de
direitos individuais relativos à dignidade da pessoa humana; f) pela nulidade de cláusulas
contratuais abusivas por violadoras da função social. A eficácia externa tem lugar nas
hipóteses em que o contrato gera efeitos perante terceiros (tutela externa do crédito, nos
termos do enunciado 21 do CJF/STJ; e nas situações em que a conduta de terceiro
repercurte no contrato; não se deve esquecer a eficácia externa pela proteção de direitos
88
metaindividuais e difusos.
A Carta Magna definiu a propriedade privada e a sua função social como princípios da
ordem econômica (170, incs. II e III). Não obstante, no art. 5º, incs. XXII e XXIII, da
CF/88 existem normas idênticas, além de vários outros dispositivos constitucionais
relacionados, nos quais a propriedade é tratada como direito individual. Segundo Eros
Roberto Grau, tal entendimento constitui uma imprecisão, pois existe distinção entre
“função individual” (justificada na garantia de subsistência do indivíduo e de sua família) e
“função social” (justificada pelos seus fins, seus serviços, sua função) da propriedade
(GRAU, 2004, p. 216.). José Afonso da Silva também comenta que as normas
constitucionais relativas à propriedade denotam que esta não pode mais ser considerada
como um direito individual nem como instituição de Direito Privado, e conclui: “por isso,
deveria ser prevista apenas como uma instituição da ordem econômica, como instituição de
relações econômicas, como nas Constituições da Itália (art. 42) e de Portugal (art. 62)”
(SILVA, 2001, p. 273.). Assim, deve-se ter em mente que “a propriedade privada vertida
sob a ótica de principio da ordem econômica é aquela que se insere no processo produtivo,
envolvendo basicamente a propriedade – dita dinâmica – dos bens de consumo e dos bens
de produção” (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 467).
Quanto aos bens de consumo (aqueles que são consumidos no mercado para satisfazer as
necessidades humanas), nos dizeres de José Afonso da Silva, estes “são imprescindíveis à
própria existência digna das pessoas, e não constituem nunca instrumentos de opressão,
pois satisfazem necessidades diretamente” (SILVA, 2001, p. 790 e 791.). Já quanto os bens
de produção (aqueles que irão gerar outros bens ou rendas), para Eros Roberto Grau, é a
partir destes “que se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em
regra, já que os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de
empresa, como função social da empresa” (GRAU, 2004, p. 216.). Em linhas gerais,
significa dizer que se garante a propriedade privada dos bens de produção, vez que o Brasil
adota um sistema capitalista, contudo seu uso está condicionado à consecução de um fim,
qual seja “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”
(art.170 da CF/88).
Eros Roberto Grau também menciona que o princípio da função social da propriedade
impõe ao proprietário, ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exercê-lo em
benefício de outrem, e não apenas de não o exercer em prejuízo de outrem. Assim, este
princípio impõe um comportamento positivo, prestação de fazer e não meramente de não
fazer aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, dessarte, o conceito
jurídico positivo da propriedade (GRAU, 2004, p. 222-223.)
Em suma, a Constituição condiciona a iniciativa econômica privada ao princípio da função

social, de modo que o desenvolvimento nacional assegure, simultaneamente, a existência
digna de todos, conforme ditames da justiça social, pelo que se pode afirmar que a
liberdade de iniciativa só se legitima quando voltada à efetiva consecução desses
fundamentos, fins e valores de ordem econômica. Disso decorre, ainda, o princípio da
necessidade que informa a participação do Estado brasileiro na economia (art. 173), pois a
preferência da empresa privada cede sempre à atuação do Poder Público quando não
cumpre a função social que a Constituição lhe impõe.” (os quatros último parágrafos são do
89
resumo do grupo de estudos do 25º concurso do MPF).
7. Fale sobre a boa-fé no Código Civil de 1916 e no Código Civil de 2002.
A boa-fé no CC/16 tinha caráter exclusivamente subjetivo, traduzindo, portanto, um estado

psicológico ou de inocência dos sujeitos de uma relação jurídica. Sua função era meramente
interpretativa de uma das partes. No Código Civil de 1916, a noção de boa-fé aparece em
diversas ocasiões, de forma explícita, mas sempre sob a ótica subjetiva, ou seja, fundada
num erro de fato ou num estado de ignorância desculpável.
Acerca da boa-fé no ordenamento jurídico no Código Civil de 1916, Judith Martins-Costa

(A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 267) diz que a pretensão de Clóvis Beviláqua à plenitude e
de sua excessiva preocupação com a segurança, certeza e clareza não permitiram a inserção
de cláusulas gerais e, por essa razão, a boa-fé ficou restrita às hipóteses de ignorância
escusável, mormente em matéria de direito de família e em questões possessórias.
Por sua vez, Caio Mario da Silva Pereira entende que “a maior crítica que certamente se
podia fazer ao Código Civil de 1916 era o fato de que nele não se tinha consagrado
expressamente o princípio da boa-fé como cláusula geral, falha imperdoável diante da
consagração do princípio nos Códigos a ele anteriores, como o francês (art. 1.134) e o
alemão (par. 242)”. (Instituições de Direito Civil. Volume III. Contratos. Rio de Janeiro –
São Paulo: Editora Forense, 2003, p. 20)
No Código Civil de 2002, a par da boa-fé subjetiva, contempla-se também a boa-fé

objetiva, que é uma cláusula geral decorrente do princípio da eticidade que estabelece
deveres anexos a toda relação contratual, direcionados ao adimplemento da prestação.
Esses deveres anexos incluem a lealdade recíproca, a proteção da confiança dos
contratantes, o dever de cuidado e de informação, entre outros.
Assim, é no Código Civil de 2002 que a boa-fé alcança seu apogeu no ordenamento
jurídico pátrio (antes foi consagrada no Código de Defesa do Consumidor, art. 51, IV). Ao
deixar de ser utilizada apenas em casos de ignorância escusável (aspecto subjetivo), passa a
incidir também como fonte de deveres autônomos sobre todos os contratos, sejam eles civis
ou empresariais, não ficando mais restrita às relações contratuais consumeristas (aspecto
objetivo). Nos dizeres de Mônica Yoshizato Bierwagen (Princípios e regras de
interpretação dos contratos no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 53), a
grande novidade não é a "invenção" da boa-fé objetiva na sistemática do Código Civil, mas
sim o seu reforço por meio de uma cláusula geral no prólogo das normas de direito
contratual.
Cabe salientar que a boa-fé objetiva tem função não só interpretativa (art. 113 do CC),
como também integrativa (art. 422 do CC) e de controle do abuso de direito (art. 186 do
CC).
90
O Ministro José Augusto Delgado, do STJ, em artigo A Ética no novo Código Civil,
(Informativo Jurídico da Biblioteca Minístro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265,
JulJDez. 2003 -163) preconiza: O exame detalhado e demorado dos 2046 artigos que
compõem o Código Civil de 2002 revela, de imediato, que a sua estrutura filosófica está
apoiada em quatro pilares básicos: eticidade, sociabilidade, operosidade e sistematicidade.
A eticidade é princípio que está posto no Novo Código Civil com grande intensidade,
conforme será demonstrado mais adiante. A opção pela sua efetividade e eficácia conduziu
o legislador a fugir do exagerado formalismo do Código Civil de 1916 e pautou a sua
conduta para inserir normas refletidoras da vinculação do homem na prática de suas
relações privadas aos ditames dos valores constitutivos da boa-fé, da eqüidade, da justa
causa e da dignidade. (...) Uma nova ordem hermenêutica está configurada com a vigência
do Código Civil de 2002, com pretensão de conferir ao juiz a atribuição de pautar as suas
decisões com uma carga maior de valores éticos tendo "o valor da pessoa humana como
fonte de todos os valores. (...) O Novo Código Civil, ao determinar que a aplicação de suas
normas siga, rigorosamente, os valores éticos, está contribuindo para: a) que, como
instrumento regulador dos fatos da vida individual e social do homem, sejam instaurados
relacionamentos entre os cidadãos pautados na absoluta igualdade entre a prestação e a
contraprestação entre o que se dá e o que se recebe; para b) que o mérito e a dignidade
sejam valorizados; e c) que o direito privado abra caminhos para a realização do bem
comum. É expressiva, nesses aspectos de identificação das diretrizes teóricas do Novo
Código Civil, a afirmação de Miguel Reale no sentido de se compreender 'l..] que a nova
Lei Civil se distingue da anterior pela freqüente referência de seus dispositivos aos
princípios de eqüidade, de boa-fé, de equilíbrio contratual, de correção, de lealdade, de
respeito aos usos e costumes do lugar das convenções, de interpretação da vontade tal
como é consubstanciada etc., sempre levando em conta a ética da situação, sob cuja luz a
igualdade deixa de ser vista in abstrato, para se concretizar em uma relação de
proporcionalidade".(...) A eticidade no Novo Código Civil visa imprimir eficácia e
efetividade aos princípios constitucionais da valorização da dignidade humana, da
cidadania, da personalidade, da confiança, da probidade, da lealdade, da boa-fé, da
honestidade nas relações jurídicas de direito privado”. (grifei)
Em artigo publicado no site Jusnavegandi intitulado “A boa-fé objetiva no direito

civil”,graph-definition>Gretchen Lückeroth Novaes, ressalta sinteticamente: Em 1916, a
sociedade brasileira era eminentemente agrária, as partes eram livres para contratar, e o
positivismo era concebido como sinônimo de segurança jurídica. Atento às nuances da nova
estrutura socioeconômica, urbana e globalizada, foram recepcionados no Código de 2002
os princípios da eticidade, socialidade e operabilidade. A boa-fé objetiva constituiu o núcleo
em torno do qual se operou toda a alteração do diploma civil. Houve a valorização das
normas abertas, deixando para os magistrados o importante papel de avaliar qual é a melhor
solução para o caso concreto. O Código Civil de 1916, de índole liberal, considerava que os
indivíduos eram livres para escolher o parceiro e as condições do contrato. O dogma da
autonomia da vontade era concebido como fonte exclusiva dos efeitos do contrato, e a
relação obrigacional era limitada a uma relação crédito-débito, considerando o credor e o
devedor como duas partes opostas. O Código Civil de 2002 é um código para iguais, um
código para civis em suas relações negociais. Não resta dúvida de que não visa à tutela de
uma das partes como hipossuficiente, mas igualmente não pode passar despercebida que
91
nem sempre as partes são verdadeiramente livres quando pretendem contratar.

Reconhecendo o valor concedido à boa-fé como uma das mais relevantes diferenças entre o
Código Civil de 1916 e o de 2002, o professor Miguel Reale, supervisor da Comissão
Revisora e Elaboradora do Código Civil de2002, no artigo A Boa-fé no Código Civil,
aduziu que o novo código apresenta a eticidade, cuja base é a boa-fé, como um dos
princípios diretores que o distinguem do individualismo do Código revogado de 1916.
(disponível em
graph-definition> http://jus.com.br/revista/texto/16986/a-boa-fe-objetiva-no-direito-
civil#ixzz2GCMpNqZz, acesso em 26 de dezembro de 2012) (grifei)
Salienta com propriedade Nelson Rosenvald (Código Civil Comentado, Coordenador

Cezar Peluso, Barueri-SP, Manole, 2012, p. 488): “A excepcional ascensão da boa-fé
objetiva nas mais recentes legislações é fruto da superação de um modelo formalista e
positivista que dominou os ordenamentos jurídicos no século XIX, sobrevivendo até o fim
da II Guerra Mundial. O dispositivo é a consagração do princípio Treu und Glauben
(lealdade confiança), radicado no §242 do BGB (Código Civil Alemão) de 1900: “o
devedor está adstrito a realizar a prestação tal como exija a boa-fé, com consideração pelos
costumes do tráfego”.
Rosenvald (p. 488): “Os três grandes paradigmas do Código Civil de 2002 são eticidade,
socialidade e operabilidade. A boa-fé é a maior demonstração de eticidade da obra
conduzida por Miguel Reale”. Ainda Rosenvald (p. 488): “Esse dado distintivo é crucial: a
boa-fé objetiva é examinada externamente, vale dizer que a aferição se dirige à correção da
conduta do indivíduo, pouco importando a sua convicção”.
Com base em minhas leituras, elaborei um quadro que reflete e sistematiza as diferenças
entre a boa-fé nos Códigos de 1916 e 2002, sem pretensão de esgotar o tema e aberto a
melhorias/acréscimos ou correções.
CC 1916
CC 2002
BOA-FÉ
BOA-FÉ
Previa apenas a subjetiva
Trouxe a boa-fé objetiva (ao lado da subjetiva)
Não era princípio geral, mas um estado psicológico
É princípio geral – um standard
Ligada a uma das partes
92
É também externa ao ato
Baseada numa concepção individualista e patrimonial. Concepção liberal
Parte da constitucionalização do direito civil (extrapatrimonialidade) – decorre da

dignidade humana (art. 1º), solidariedade (art. 3º) e igualdade (art. 5º).
Ligação com princípio da autonomia privada
Ligada a outros princípios como autonomia privada, função social do contrato, eticidade,
moralidade
Parte de conceitos geralmente fechados, influenciada pelas ideias positivistas e de

segurança jurídica.
Institutos e princípios com conceitos abertos e/ou indeterminados – cláusula geral e aberta
Informações complementares acerca da boa-fé objetiva e subjetiva:
Acerca das acepções de boa-fé, destaca Rosenvald (p. 488) que existem duas: uma
subjetiva e outra objetiva. Adiante, arremata o mesmo autor: “Compreende a acepção
objetiva um modelo de conduta social, verdadeiro standard jurídico ou regra de conduta,
caracterizado por uma atuação de acordo com determinados padrões sociais de lisura,
honestidade e correção de modo a não frustrar a legítima confiança da outra parte. Em
sentido diverso, a boa-fé subjetiva não é um princípio, e sim um estado psicológico em que
a pessoa possui a crença de ser titular de um direito, que em verdade só existe na
aparência”.
Por sua vez, Tartuce preconiza que: “Ao nosso ver, dentro do conceito de boa-fé objetiva
reside a boa-fé subjetiva, já que uma boa atuação presume, inexoravelmente, uma boa
intenção. Portanto, toda vez que há previsão da boa-fé objetiva, também está prevista a
subjetiva, pela relação de mutualismo que os conceitos mantêm”.
Tartuce - Essa nossa compreensão está baseada nos ensinamentos iniciais de Fernando
Noronha para quem “mais do que duas concepções da boa-fé, existem duas boas-fés,
ambas jurídicas, uma subjetiva e outra objetiva. A primeira, diz respeito a dados internos,
fundamentalmente psicológicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos
externos, a normas de conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, está de
boa-fé quem ignora a real situação jurídica; no outro, está de boa-fé quem tem motivos
para confiar na contraparte. Uma é boa-fé estado, a outra boa-fé princípio”. (O Direito
dos Contratos e Seus Princípios. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 132).
Conforme Sílvio de Salvo Venosa (Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria
Geral dos Contratos, 3 Edição, Atlas, São Paulo, 2004, p. 378): “A boa-fé objetiva é fator
basilar de interpretação. Dessa forma, avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a
responsabilidade pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a pós-contratual”.
Cita Tartuce que o Professor ÁLVARO Villaça DE AZEVEDO entende que a boa-fé
93
objetiva constitui “um estado de espírito, que leva o sujeito a praticar um negócio em
clima de aparente segurança. Assim, desde o início devem os contratantes manter seu
espírito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à
contratação, procurando razoavelmente equilibrar as prestações, expressando-se com
clareza e esclarecendo o conteúdo do contrato, evitando eventuais interpretações
divergentes, bem como cláusulas leoninas, só em favor de um dos contratantes, cumprindo
suas obrigações nos moldes pactuados, objetivando a realização dos fins econômicos e
sociais do contratado; tudo para que a extinção do contrato não provoque resíduos ou
situações de enriquecimento indevido, sem causa”. (Teoria Geral dos Contratos Típicos e
Atípicos. Ob. cit., p. 26).
Cabe uma observação final de Tartuce: Ao contrário do que muitos podem imaginar, já
existia previsão expressa quanto à boa-fé objetiva, de cunho contratual, em nosso
ordenamento jurídico. Com efeito, esta era a previsão do artigo 131, I, do Código
Comercial de 1.850, constante na parte que foi revogada pelo Novo Código Civil: “A
inteligência simples e adequada que for mais conforme a boa-fé e ao verdadeiro espírito e
natureza do contrato deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das
palavras”. (...) Entretanto, infelizmente, o dispositivo legal não teve, no plano da
efetividade, a merecida aplicação. Gustavo Tepedino é um dos autores que lembra o fato da
cláusula geral de boa-fé objetiva constar do Código Comercial de 1850 e sequer ser
utilizada, de fato, no mundo prático. (A Parte Geral do Novo Código Civil. Prefácio. Rio de
Janeiro – São Paulo: Editora Renovar, p. XIX)
Súmulas do STJ
379 - Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios
poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.
381 - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das
cláusulas.
298 - O alongamento de dívida originada de crédito rural não constitui faculdade da
instituição financeira, mas, direito do devedor nos termos da lei.
286 - A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade
de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.
Súmula do STF
335 - É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.
Julgados
PROCESSO CIVIL E CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO.

DISPENSA. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO APTO A DEMONSTRAR A
TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CONTRATO. DISSOLUÇÃO ANTECIPADA.
CABIMENTO. PREJUÍZOS. COMPENSAÇÃO. PERDAS E DANOS.
1. A juntada de cópia da certidão de intimação da decisão agravada visa a permitir ao julgador
analisar a tempestividade do recurso, mostrando-se dispensável a sua apresentação quando, por
outro meio inequívoco, também for possível tal aferição.
94
2. A exegese da norma não pode ser isolada, devendo ser feita de forma sistemática, à luz dos
demais preceitos e princípios consagrados pelo Código Civil. Hão de ser sopesadas todas as regras
de conduta aplicáveis à relação contratual entabulada entre as partes, elegendo-se a solução que
melhor conciliar os diversos direitos envolvidos e trouxer menor prejuízo às partes.
3. Diante da indefinição quanto à parte que primeiro teria inadimplido o contrato, bem como tendo
em vista os riscos decorrentes da perpetuação do vínculo contratual, afigura-se perfeitamente
razoável mitigar parcialmente os efeitos do art. 475 do CC/02, rescindindo o contrato e deixando
eventuais prejuízos para serem compensados mediante indenização.
4. O pleno exercício da liberdade de contratar pressupõe um acordo que cumpra determinada função
econômica e social, sem a qual não se pode falar em legítima manifestação de vontade. Assim, não
se pode impor a uma das partes a obrigação de se manter subordinada ao contrato se este não estiver
cumprindo nenhuma função social e/ou econômica.
5. Embora o comportamento exigido dos contratantes deva pautar-se pela boa-fé contratual, tal
diretriz não obriga as partes a manterem-se vinculadas contratualmente ad aeternum, mas indica que
as controvérsias nas quais o direito ao rompimento contratual tenha sido exercido de forma
desmotivada, imoderada ou anormal, resolvem-se, se for o caso, em perdas e danos.
6. Recurso especial não provido.
(REsp 1250596/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
03/11/2011, DJe 16/11/2011)
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-

CONTRATUAL. NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES. EXPECTATIVA LEGÍTIMA DE
CONTRATAÇÃO. RUPTURA DE TRATATIVAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
OBJETIVA. JUROS DE MORA. TERMO 'A QUO'. DATA DA CITAÇÃO.
1. Demanda indenizatória proposta por empresa de eventos contra empresa varejista em face do
rompimento abrupto das tratativas para a realização de evento, que já estavam em fase avançada.
2. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma
sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando o magistrado
obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes.
3. Inviabilidade de se contrastar, no âmbito desta Corte, a conclusão do Tribunal de origem acerca
da expectativa de contratação criada pela empresa varejista. Óbice da Súmula 7/STJ.
4. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva na fase pré- contratual.
Doutrina sobre o tema.
5. Responsabilidade civil por ruptura de tratativas verificada no caso concreto.
6. Inviabilidade de se analisar, no âmbito desta Corte, estatutos ou contratos de trabalho, para se
aferir a alegada inexistência de poder de gestão dos prepostos participaram das negociações
preliminares. Óbice da Súmula 5/STJ.
7. Controvérsia doutrinária sobre a natureza da responsabilidade civil pré-contratual.
8. Incidência de juros de mora desde a citação (art. 405 do CC).
9. Manutenção da decisão de procedência do pedido indenizatório, alterando-se apenas o termo
inicial dos juros de mora.
10. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE,
PARCIALMENTE PROVIDO.
(REsp 1367955/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 18/03/2014, DJe 24/03/2014)
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA. DECLARATÓRIOS PROCRASTINATÓRIOS.
MULTA. CABIMENTO. CONTRATO. FASE DE TRATATIVAS.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. DANOS MATERIAIS. SÚMULA Nº 7/STJ.
95
1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva

adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende
cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
2. "No caso, não se pode afastar a aplicação da multa do art. 538 do CPC, pois, considerando-se que
a pretensão de rediscussão da lide pela via dos embargos declaratórios, sem a demonstração de
quaisquer dos vícios de sua norma de regência, é sabidamente inadequada, o que os torna
protelatórios, a merecerem a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC' (EDcl no AgRg
no Ag 1.115.325/RS, Rel. Min.
Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 4/11/2011).
3. A responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o contrato
não ter sido concluído, mas do fato de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa
legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material.
4. As instâncias de origem, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, reconheceram
que houve o consentimento prévio mútuo, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo
das tratativas, o prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. A
desconstituição do acórdão, como pretendido pela recorrente, ensejaria incursão no acervo fático da
causa, o que, como consabido, é vedado nesta instância especial (Súmula nº 7/STJ).
(REsp 1051065/AM, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013)
96
Ponto 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisição efeitos, perda e

limitações constitucionais.
Obras consultadas: Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro. Volume 5. 6ª Ed.,
2011, Editora Saraiva; Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil. Volume 5. 6ª Ed., 2006,
Editora Atlas; Flávio Tartuce. Manual de direito civil. Volume único. 1ª edição, 2011,
Editora Método; Elpídio Donizetti. Um consolo para o abandonado: usucapião do lar
desfeito. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3029, 17 out. 2011. Disponível em:
http://jus.com.br/revista/texto/20227. Acesso em: 31 maio 2012. Resumo do 26º e caderno
pessoal. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método,
Legislação consultada: Constituição da República: artigos 5º, 170, 183; Código Civil:
artigos 1.196 a 1.276; Código de Processo Civil: 924..
Posse: é um estado de fato protegido legalmente. Sem embargo dos diferentes

entendimentos, sempre está em foco a ideia de uma situação de fato, em que uma pessoa,
independentemente de ser ou de não ser proprietária, exerce sobre uma coisa poderes
ostensivos, conservando-a e defendendo-a. É assim que procede o dono em relação ao que é
seu; é assim que faz o que tem apenas a fruição juridicamente cedida por outrem (locatário,
comodatário, usufrutuário). Em toda posse há, pois, uma coisa e uma vontade, traduzindo a
relação de fruição.
A posse é a relação pessoa-coisa fundada na vontade do possuidor; enquanto a propriedade

liga a pessoa à coisa através da vontade objetiva da lei; posse é o poder de fato sobre a
coisa; enquanto a propriedade é o poder de direito.
Quando deriva da propriedade, ou seja, com fundamento no direito real de domínio, temos
o chamado direito à posse, que é o do portador de título devidamente transcrito (registrado),
ou titular de outros direitos reais. Quando o direito é fundado no título de domínio que
também gera a posse, chama-se jus possidendi.
Por outro lado, quando deriva a posse de forma autônoma, isolada, independente da
97
existência de um título, o direito gerado é chamado de jus possessionis, sendo o direito

fundado no fato da posse, que é protegido contra terceiros ou do próprio proprietário.
Natureza jurídica: Uns afirmam tratar-se de direito real, fundamentando-se na teoria de

Ihering (adotada, com mitigações, pelo CC, art. 1.196), pela qual apenas o corpus (detenção
física), compreendido como conduta de dono, é elemento da posse. O animus (a intenção de
ser dono) está integrado no conceito de corpus.
Outros, de direito pessoal, assentando-se na teoria subjetiva de Savigny, a qual exige, além
do corpus, o animus. Para Savigny, a posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com o
ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem.
Em que pese nosso sistema normativo ter seguido a teoria objetiva, em várias
oportunidades adotou a teoria subjetiva ou a teoria de Savigny, como, por exemplo, a
usucapião que exige o animus domini de proprietário para pleiteá-lo.
Há, ainda, os que entendem ser um mero estado de fato; ou, de que se trata de uma posição
de direito; não uma categoria, apenas uma posição. Clóvis Bevilacqua afirmara tratar-se de
um direito especial “sui generis”. Não é um direito, dizia ele, negando o caráter de direito.
Mas, por merecer tutela jurídica, pode ser visto como um direito especial, concluía.
Sílvio de Salvo Venosa afirma que embora a doutrina tradicional enuncie ser a posse
relação de fato entre a pessoa e a coisa, o mais acertado é afirmar que se trata de um estado
de aparência juridicamente relevante, ou seja, um estado de fato protegido pelo direito. Se
o direito protege a posse como tal, conclui, desaparece a razão prática que tanto incomoda
os doutrinadores em qualificar a posse como simples fato ou como direito.
Obs.: Teoria Sociológica da Posse: elaborada por Saleilles, a qual afirma que a posse é um
direito subjetivo autônomo, que representa um instrumento para a realização da pessoa
humana. A teoria sociológica indaga para que serve a posse: é a função social da posse, que
está implícita no CC02, e, segundo Ana Rita Vieira Albuquerque, está implícito na
Constituição.
Posse e detenção: coube ao legislador dizer em que casos o exercício de fato sobre uma
coisa configura-se ou não detenção. Se não disser, será posse. A posse gera efeitos
jurídicos; a detenção, não. O possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse
próprio; o detentor, no interesse de outrem, como por exemplo, os caseiros que apenas
zelam pela propriedade em nome do dono (fâmulos da posse). Também não se pode falar
em posse de bens públicos. Se há tolerância do Poder Público, o uso do bem não passa de
mera detenção consentida.
Atos de mera permissão ou tolerância: Não configuram posse legítima, mas sim
precária.
Carlos Roberto Gonçalves aduz que nem todo estado de fato, relativamente à coisa ou à sua
utilização, é juridicamente posse. Às vezes é. Outras, não passam de mera detenção, que
muito se assemelha à posse, mas que dela difere tanto na essência como nos efeitos.
98
Composse: Em regra, a posse é exclusiva de uma pessoa. Duas ou mais não podem possuir
simultaneamente e por inteiro a mesma coisa. Contudo, há mitigações que excepcionam a
regra. A lei admite essa simultaneidade quando a coisa possuída por mais de uma pessoa
está, ainda, indivisa. Neste caso, ocorrendo o estado de comunhão, faz-se surgir a figura da
composse.
Tem-se a composse quando dois ou mais possuidores exercerem posse sobre coisa indivisa.
Possuem-na em comum por ser indivisa ou quando estão no gozo do mesmo direito, como,
por exemplo, com os coerdeiros antes da partilha.
Em relação a terceiros, como se fossem um único sujeito, qualquer deles poderá usar os
remédios que se fizerem necessários, tal como acontece no condomínio (CC, art. 1.314).
Não se deve confundir composse com concorrência ou sobreposição de posses. Na

composse, há vários possuidores exercendo o poder de fato, concomitantemente, sobre o
mesmo bem. Na concorrência de posses, com o desdobramento destas em direta e indireta,
dá-se o fenômeno da existência de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa, tendo
cada possuidor o exercício limitado ao âmbito específico da sua.
Também não se pode confundir acessio possessionis com sucessão de posse. “Acessio
possessionis” é a soma de posses anteriores para, por exemplo, configurar o lapso temporal
para a usucapião. Sucessão possessória é a transmissão de posse que era do falecido para os
seus sucessores.
Objeto da posse: Pela sistemática legal existe a posse de coisas, em que o possuidor atua
como se proprietário fosse, a posse de direito reais limitados quando exteriorizáveis, em
que o possuidor exerce atos que exteriorizam um direito real limitado e, também, a posse
de direitos obrigacionais que implicam o exercício de poderes sobre uma coisa. Do
exposto, temos que não há, portanto, posse de direitos pessoais, eis que toda a posse é de
coisas (Gonçalves).
Reconhece-se a posse do locatário, comodatário, depositário e outros, não em virtude do

direito obrigacional, mas com fundamento nos atos que os respectivos titulares praticam
sobre a coisa. Eles têm uma posse de coisa e não de direitos. A sua posse é oriunda de um
fato material e não de um contrato.
Não podem ser objeto de posse os bens não passíveis de apropriação. Em princípio, a posse
somente é possível nos casos em que possa existir propriedade, compreendendo, repita-se,
em primeira análise, os bens materiais (propriedade e seus desmembramentos).
Imutabilidade do caráter da posse: a imutabilidade do caráter da posse, somente

prevalecerá até prova em contrário. Uma posse, considerada como injusta, somente tornar-
se-á justa, depois de provar este estado. Enquanto não houver prova em contrário que
justifique a mudança primitiva do caráter da posse, a originária perdurará. A regra do artigo
1.203 do CC parece colidir com a do artigo 1.208 do mesmo diploma. No entanto, é
aparente, pois o art. 1.203 traz presunção “juris tantum”, no sentido de que a posse guarda o
caráter de sua aquisição. Assim, se a aquisição foi violenta, clandestina ou precária, essa
99
característica se prende à posse e a acompanha nas mãos dos sucessores do adquirente.

Todavia, se o adquirente a título violento ou clandestino, provar que a violência ou a
clandestinidade cessaram há mais de ano e dia, sua situação de possuidor é reconhecida e só
será vencido no juízo petitório. Se, entretanto, o vício que macula a posse for o da
precariedade, o mesmo se apegará à posse, enquanto ela durar, perseguindo-a
perpetuamente. O artigo 1.207 deve ser visto em consonância com o artigo 1.203 do mesmo
diploma civil. O sucessor a título universal, não pode alterar a natureza de sua posse. Se o
autor da herança transmite ao herdeiro posse injusta, esta continuará necessariamente o
vício. O sucessor singular tem a prerrogativa de escolher unir sua posse à do antecessor ou
não. Esse aspecto ganha importância no usucapião. Se o sucessor recebe posse injusta, ser-
lhe-á conveniente iniciar e defender a existência de novo período possessório para livrar-se
da mácula da posse anterior.
Posse direta e indireta: Como a posse pressupõe a existência de poder fático, e não
necessariamente o seu exercício, que é uma forma de exteriorização deste poder, classifica-
se em dois grupos: posse absoluta (própria) e posse relativa (imprópria). As duas espécies
estão combinadas com o tipo de manifestação de poder, ou seja, mediata (indireta) e
imediata (direta). Isso significa classificar quanto ao tipo de graduação de poder, que
poderá ser absoluta (direta) ou relativa (indireta).
Posse indireta é aquela em que seu titular, ou seja, o proprietário está no seu exercício
mediato, porque o exercício imediato, direto, foi transferido a outro, denominado possuidor
direto.
Na posse direta ou imediata o possuidor tem a detenção objetiva da coisa (contato direto), o
que difere da mediata, indireta ou permanente (resultante de obrigação ou direito), que
somente a possui subjetivamente. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no
espaço e são jurídicas, não autônomas. Ambos (possuidor direto e indireto) podem invocar
a proteção possessória em relação a terceiros.
A rigor, a posse não pode ser exercida por mais de uma pessoa ao mesmo tempo. Todavia, a
lei autoriza seu exercício por mais de uma, com a intenção única de assegurar ao
proprietário e ao mero possuidor, o direito de defendê-la, por meio das ações possessórias
(interditos), das ameaças, molestações ou esbulhos, em relação a eles mesmos (possuidor
direito e indireto) ou a terceiros .
Posse justa e injusta: o conceito de posse justa encontra-se definido de forma negativa na
lei. O próprio artigo 1.200 do CC afirma que a posse justa é aquela que não é violenta,
clandestina ou precária, ou seja, a adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo. No
mundo fático não existe o justo ou o injusto. Estes são conceitos jurídicos. Procede
injustamente aquele que atenta contra o direito. Posse justa ou injusta, define-se por exame
objetivo. Para sabermos se uma posse é justa, não há necessidade de recorrer à análise da
intenção da pessoa. A posse pode ser injusta e o possuidor ignorar o vício, estando de boa-
fé. O importante é analisar sua aquisição. Se foi adquirida por um dos modos admitidos na
lei, será ela justa. Por outro lado, posse injusta, a contrário senso, é a que for violenta,
clandestina ou precária, é aquela que repugna ao direito. É a adquirida por modo proibido.
Examina-se a injustiça apenas em relação ao adversário. Terceiros não estão legitimados
100
para arguir a injustiça da posse, mas sim a pessoa esbulhada ou turbada, ensejando somente
ao prejudicado o direito de valer-se dos interditos possessórios. Pode, portanto, ser justa
com relação a um sujeito e injusta com relação ao outro.
Da posse violenta: é aquela obtida pela força ou violência no início de seu exercício. A
violência citada na lei para a situação do fato da posse é aquela tipificadora da coação como
vício dos negócios jurídicos em geral, cujos princípios são aqui de plena aplicação. O
legislador não distingue se é violência física ou vis absoluta (pela força), ou vis compulsiva
(moral, como a chantagem). Não distinguindo, conclui-se que ambas geram a injustiça da
posse.
Não é necessário que a violência seja exercida contra o possuidor para que a posse seja
injusta, bastando que se trate de ato ofensivo ou fato sem permissão do possuidor ou do
fâmulo. Pode partir do próprio agente ou de terceiros que atuam sob sua ordem. A violência
é praticada contra a pessoa, não contra a coisa. Não atenta contra a posse quem rompe
obstáculos para ingressar em imóvel abandonado, não possuído e por ninguém reclamado,
ou nas mesmas condições se apossa de coisa móvel de ninguém ou abandonada, porque
nessas hipóteses, não existe posse anterior. Do mesmo modo, não praticamos ato contrário
ao direito se rompemos cadeado de porta de coisa da qual temos a posse.
A lei não estabelece prazo para aquisição dessa posse. Para que cesse o vício, basta que o
possuidor passe a usar a coisa publicamente, com conhecimento do proprietário, sem que
este reaja.
Posse clandestina: é aquela em que o possuidor a teve às escondidas do proprietário.

Quem tem posse justa, não tem necessidade de ocultá-la. Não é clandestina a posse obtida
com publicidade e posteriormente ocultada. Não é necessária a intenção de esconder ou
camuflar, porque o conceito é objetivo. Para a clandestinidade basta que o possuidor
esbulhado não o saiba.
Cessadas a violência e a clandestinidade, afirma Gonçalves, a mera detenção, que então

estava caracterizada, transforma-se em posse injusta, que permite ao novo possuidor ser
manutenido provisoriamente, contra os que não tiverem melhor posse. Na posse de mais de
ano e dia, o possuidor será mantido provisoriamente, inclusive contra o proprietário, até ser
convencido pelos meios ordinários (CC, arts. 1.210-1.211; CPC, art. 924). Cessadas a
violência e a clandestinidade, a posse passa a ser “útil”, surtindo todo os seus efeitos,
nomeadamente para a usucapião e para a utilização dos interditos.
Posse precária: é a que decorre normalmente do abuso de confiança, em que a pessoa

permanece com a coisa, quando deveria tê-la devolvido (possuidor precário). Exemplo: do
locatário, do comodatário, do usufrutuário, que retém a coisa indevidamente após ser
reclamada. Diferenciando das demais, essa nunca convalesce, porque a precariedade
nunca cessa. O rigor do legislador se faz claro em razão da quebra da confiança. O vício
dá-se a partir do momento da recusa em devolver.
A posse precária não se confunde com a situação jurídica descrita no artigo 1.208 do
Código Civil. Na precariedade haverá sempre um ato de outorga por parte de um possuidor
101
a outro. Nos atos de mera tolerância ou permissão, essa relação de ato ou negócio jurídico
não ocorre.
Da posse de boa e de má-fé: a posse de boa-fé é aquela em que o possuidor ignora que o
seu comportamento está prejudicando direitos de outrem. Seu conceito funda-se em dados
subjetivos, ao contrário do que se exige para a constatação da posse injusta. O possuidor de
boa-fé acredita que se encontra em situação legítima. Há, ainda, por força legal, presunção
relativa de boa-fé quando for oriunda de justo título (é o instrumento hábil para transmitir
domínio e a posse, se proviesse do verdadeiro possuidor ou proprietário). Ressalta-se que
poderá existir posse injusta e de boa-fé, bastando que o possuidor ignore o vício que
antecedeu sua posse. Cessará a boa-fé quando as circunstâncias evidenciarem que o
possuidor não ignora que possui indevidamente. A presunção de que o possuidor não
ignorava ou deixou de ignorar a ilegitimidade de sua posse, compete a parte contrária
provar (inversão do ônus da prova ), isso porque aquele tem a seu favor um justo título,
dispensando a prova de sua boa-fé (esta é do próprio título). A caracterização da boa-fé não
é essencial para o uso das ações possessórias (interditos). Para estas se faz necessário a
caracterização da posse justa, dispensando-se o critério de boa ou de má-fé. Este critério
importa quando a questão cinge-se às contendas de usucapião; na disputa sobre os frutos e
benfeitorias, bem como na responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa.
Será de má- fé a posse em que o possuidor tem conhecimento ou face as circunstâncias não
pode alegar ignorância de que com sua posse está prejudicando direitos de outrem, ou seja,
o possuidor está convencido de que sua posse não tem legitimidade jurídica.
Nos termos do artigo 1.202 do Código Civil, não apenas a citação pode fazer cessar a boa-
fé, mas também opera o mesmo efeito qualquer circunstância anterior ao processo que faça
presumir a consciência da ilicitude por parte do sujeito, como notificação judicial ou
extrajudicial.
Com a citação de uma ação proposta, o possuidor de má-fé responde pela entrega da coisa e
pelos frutos em decorrência de princípios processuais e obrigacionais, produzindo a
sentença efeitos desde aquele ato de conhecimento (citação).
Posse “ad interdicta” e posse “ad usucapionem”: Pode se analisar a posse para efeito de
interditos ou de usucapião. Toda posse passível de ser defendida pelas ações possessórias é
denominada “ad interdicta”, isto é, a que possibilita a utilização dos interditos para repelir
ameaça, mantê-la ou recuperá-la, bastando que seja justa. Ainda que a posse contenha
vícios, o possuidor está garantido em relação a terceiros que não tenham sido vítimas da
violência, da clandestinidade, ou da precariedade. Estes vícios só não o garantem em
relação ao proprietário, necessitando que seja justa. Em relação àqueles, qualquer posse dá
direito aos interditos.
Posse “ad usucapionem” entende-se aquela capaz de dar ao seu titular o usucapião da coisa,
se preenchidos os requisitos legais exigidos pelo artigo 1.238 e 1.242, ambos do Código
Civil, ou seja, o ânimo de dono, que seja mansa e pacífica (sem oposição), contínua (sem
interrupção), que haja decurso do tempo, seja de boa-fé e que haja justo título. Estes dois
últimos interessam apenas ao usucapião ordinário. Um dos principais efeitos da posse é a
102
possibilidade de, com ela, alcançar-se a propriedade pelo decurso de certo tempo.
Posse nova e velha: Classificação quanto à idade da posse. Posse nova é aquela que não
tem ano e dia; velha é a que ultrapassou um ano e dia.
Não se deve confundir posse nova com ação de força nova, nem posse velha com ação de
força velha. Destarte, para se saber se a ação é de força nova ou velha, leva-se em conta o
tempo decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho. Se o turbado ou esbulhado
reagiu logo, intentando a ação dentro do prazo de ano e dia, contado da data da turbação ou
do esbulho, poderá pleitear a concessão da liminar (CPC, art. 924), por tratar-se de ação de
força nova. Passado esse prazo, o procedimento será ordinário, sem direito a liminar, sendo
a ação de força velha. É possível que alguém que tenha posse velha ajuizar ação de força
nova, ou de força velha, dependendo do tempo que levar para intentá-la, contado o prazo da
turbação ou do esbulho, assim como também alguém que tenha posse nova ajuizar ação de
força nova ou de força velha.
Posse natural e posse civil ou jurídica: Posse natural é aquela que se constitui pelo
exercício de poderes de fato sobre a coisa. Posse jurídica ou civil é a considerada por lei,
sem necessidade de atos materiais. A posse civil ou jurídica transmite-se ou adquire-se pelo
título. Exemplificando, temos o constituto possessório, em que um sujeito vende um imóvel
a outro, mas nele continua como inquilino. O que vendeu passa a ser possuidor direto e o
que comprou indireto, mesmo sem jamais tê-lo ocupado fisicamente.
Aquisição da posse: A aquisição da posse deve partir de um ato de vontade ou da lei. A

posse se inicia com o exercício de poder constitutivo ou inerente ao direito de propriedade,
ou seja, começa-se com o fato que põe a coisa sob o senhorio do possuidor.
Quanto ao momento da aquisição, ao contrário da propriedade, para a posse poder-se-ia

dizer que se justifica apenas para caracterização de alguns efeitos, como para assinalar o
início do prazo da prescrição aquisitiva e do lapso de ano e dia, que distingue a posse nova
da velha.
Ressalta-se que, ao contrário do CC de 1916, o novel Código não mais enumera os modos
de aquisição da posse, limitando-se a dizer que ela se adquire quando se obtém o poder
sobre a coisa, tornando possível seu exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes
inerentes à propriedade.
Dos modos de aquisição: Tendo em vista a sistematização adotada pelo CC, os modos de
aquisição podem ser agrupados em 02 espécies: da aquisição da posse em consequência da
vontade e em função da sua origem. Para alguns doutrinadores, a divisão se faz somente
entre posse originária e derivada, tal como o domínio.
Portanto, pode-se adquirir a posse, em função da vontade, pela:
1) vontade do agente unilateralmente (apreensão), por ato bilateral (convencional –

contrato) ; e,
103
2) pela própria lei.
Ou, valendo-se de outra classificação, agora em função de sua origem:
1) originária; e,
2) derivada
Unilateralmente, adquire-se pela apreensão consciente da coisa. Se a coisa estiver

abandonada diz-se “res derelicta”; se não for de ninguém, afirma-se “res nullius”. Aquele
que acha coisa perdida, abandonada, deve restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. Não
sendo possível, deve entregá-la à autoridade competente, conforme reza o artigo 1.233 do
CC. Enquanto não entregue a coisa, quem achou tem sua posse, podendo ser legitimada.
Estando de má-fé, a posse do achador ou inventor será considerada injusta e viciada. Além
dessas duas hipóteses, a apreensão também se manifesta e enseja aquisição de posse,
quando a coisa é retirada de outrem sem a sua permissão, mesmo por meio de violência ou
clandestinidade, porque o possuidor primitivo ao se omitir nos meios de defesa, passado
ano e dia, contribuiu para que a situação de fato se estabelecesse, cessando o vício, em
favor do detentor transformando-se em possuidor.
Adquire-se a posse também bilateralmente, por convenção (convencional), que se faz pelo
contrato, em que será concretizada pela tradição real, ficta ou simbólica. Tradição, vale
ressaltar, é a transferência da posse de um possuidor a outros, por ato gratuito ou oneroso; é
modo derivado de apossamento da coisa. Tradição real, também chamada de efetiva ou
“traditio longa manu”, é aquela quando materialmente a coisa é deslocada para a posse de
outrem. Tradição simbólica é aquela em que a entrega da coisa é traduzida por gestos,
conduta indicativa da intenção de transferir a posse, atitudes de transferência, como por
exemplo, a entrega das chaves do imóvel. E, por fim, a tradição ficta, no caso de constituto
possessório (cláusula “constituti”), quando, por exemplo, o vendedor, transferindo a outrem
o domínio da coisa, conserva-a em seu poder, mas agora na qualidade de locatário.
Traz a lei uma forma de aquisição possessória, que advém do princípio da “saisine”, figura
do direito francês, onde a posse transmite-se aos herdeiros do autor da herança tão logo
ocorra o óbito. Por ser a herança considerada bem imóvel (imóvel por determinação legal),
esta transmissão deveria revestir-se de formalidades, mas também por força de lei, não se
exige, determinando a sua imediata transferência, independente, inclusive, do
conhecimento do herdeiro.
Temos ainda, a aquisição por exercício do direito. Exemplificando: é o que ocorre no caso
de servidão. Constituída uma servidão em terreno alheio sem qualquer oposição do
proprietário, que não se valeu dos interditos, para aquele será estabelecido em seu favor a
posse.
Aquisição em função de sua origem: É originária, quando a aquisição ocorre sem

qualquer relação entre o antigo e o novo possuidor. Cuida-se da ocupação da coisa,
apropriação de seu uso e gozo. O ato do agente é unilateral. A aquisição unilateral realiza-se
pelo exercício de um poder de fato sobre a coisa, no interesse daquele que o exerce. O
104
possuidor, na aquisição originária, não tem qualquer vínculo jurídico com o antecessor e a
translatividade ocorre independentemente de sua anuência ou até mesmo com sua
resistência, dependendo apenas da vontade do adquirente.
Posse derivada, por sua vez, é aquela que se caracteriza quando há anuência do antigo
possuidor, como nos casos de compra e venda, doação etc. O antigo possuidor cede ou
transfere sua posse a outrem mediante um negócio jurídico. Há transferência voluntária do
vendedor ao comprador. A posse adquirida derivou do vendedor, do cedente ou do doador.
Há um ato ou negócio jurídico bilateral. No caso de morte, pelo princípio da “saisine”, a
aquisição derivada decorre da lei. Também decorre da lei, a dos frutos que caem em meu
terreno provenientes de árvore do vizinho (CC, art. 1.284).
A importância da distinção refere-se à análise dos vícios que porventura existam sobre a
posse. Quando a aquisição é originária, não havendo vínculo com o possuidor anterior, a
posse apresenta-se sem qualquer vício para o novo possuidor. Se o possuidor a recebeu de
outrem, ou seja, sendo derivada, herdará os vícios ou virtudes anteriores, conforme se
infere da leitura do artigo 1.203 do Código Civil.
Da transmissão da posse: posse dos herdeiros e legatários do possuidor. Posse na

sucessão universal e na singular: A posse se transmite com os mesmos caracteres aos
herdeiros e legatários do possuidor, tão logo se verifique a abertura da sucessão. O artigo
1.207 do mesmo diploma trata da conjunção ou união das posses, em que a posse pode ser
transmitida a título universal ou a título singular.
Por sucessão universal, entende-se tratar de possuidor que substitui o titular do direito na
totalidade de seus bens, ou em uma parte deles, como, por exemplo, o herdeiro (sucessão
“mortis causa”). Este é sucessor universal porque sucede em uma universalidade, uma
fração não individualizada. O objeto da transferência, repita-se, é uma universalidade
(patrimônio).
Por outro, entende-se como sucessor singular aquele que substitui o antecessor em direitos
ou coisas determinadas, como, por exemplo, o comprador. Sucede-se um bem certo,
determinado ou individualizado.
A lei faculta ao sucessor a título particular anexar à sua posse a de seu antecessor para, por
exemplo, obter a usucapião, assumindo, aí sim, os vícios da anterior caso existam. Temos
aqui uma faculdade, o que não ocorre se tratar de sucessão a título universal, onde a
conjugação da posse é imposição de lei.
Efeitos da posse: entendem-se as consequências que da posse advêm, como sua aquisição,
manutenção e perda. O Código Civil, nos artigos 1.210 a 1.222, trata dos principais efeitos
produzidos pela posse.
Dos efeitos produzidos, podemos dizer que o principal é o direito de proteção, ou seja, o
direito do possuidor de proteger e conservar sua posse. Além deste, o Código reconhece e
indica outros, como o da percepção dos frutos; da responsabilidade pelas deteriorações e
perda da coisa possuída; da indenização por benfeitorias e do direito de retenção para
105
garantir seu pagamento; e a usucapião.
Do direito de proteção da posse: da legítima defesa, do desforço imediato e dos

interditos: A proteção ao possuidor dá-se de duas formas: pela legítima defesa e pelo
desforço imediato, chamadas ações diretas (autodefesa, autotutela ou defesa direta) e pelos
interditos¸ que são as ações possessórias, também denominadas de defesas indiretas ou
heterotutela.
O desforço imediato ocorre quando o possuidor pode manter-se ou restabelecer-se à

situação anterior pelos seus próprios meios e recursos, quando houver esbulho da sua posse.
Quando, por sua vez, houver turbação no exercício da posse, o possuidor poderá reagir,
exercendo assim, a legítima defesa.
Para que a defesa direta possa ser considerada legítima, o possuidor deve reagir tão logo
quanto possível, limitando-se ao indispensável à retomada da posse.
Não querendo ou não podendo lançar mão da legítima defesa da posse, poderá, ainda, o
possuidor protegê-la através de medidas judiciais, que são os interditos possessórios. Três
são os interditos possessórios: interdito de reintegração de posse; interdito de manutenção
de posse e o interdito proibitório.
A proteção possessória tem como fundamento um direito derivado da própria necessidade

de se proteger a propriedade. Protegendo a posse, que é a exteriorização da propriedade,
esta está sendo protegida.
O nosso direito protege não só a posse correspondente ao direito de propriedade e a outros

direitos reais como também a posse como figura autônoma e independente da existência de
um título.
Distinção entre juízo possessório e juízo petitório. Exceção de domínio: No juízo

possessório não adianta alegar o domínio, porque só se discute posse. No juízo petitório a
discussão cinge-se ao domínio, sendo secundária a questão da posse. Nos termos do artigo
1.210, § 2º, do CC, não mais se contempla a possibilidade de se arguir a exceptio
proprietatis, ou seja, a exceção de domínio. No antigo diploma a questão do domínio podia
ser trazida ao juízo possessório.
Dos efeitos da posse em relação aos frutos: Salvo disposição especial em contrário, a
coisa acessória segue a principal. Entram na classe das coisas acessórias, como suas
espécies: os frutos, produtos e rendimentos (CC, art. 95). Estes, como regra, devem
pertencer ao proprietário, como acessórios da coisa.
A regra pela qual o proprietário da coisa tem direito aos seus acessórios sofre mitigação,
quando tratar-se de possuidor de boa-fé, ou seja, quando estiver convicto de que é seu o
bem possuído.
Não é o proprietário, mas sim o possuidor, se estiver de boa-fé, quem terá direito aos frutos
percebidos, protegendo a lei, neste caso, aquele que tinha a convicção de que a coisa lhe
106
pertencia e lhe deu destinação econômica.
Para que o possuidor ganhe os frutos necessários a prova de sua boa-fé, que tenha o
pensamento de que é proprietário, conforme exige-se o artigo 1.214 do CC.
Da percepção dos frutos pelo possuidor de boa-fé: O possuidor estará de boa-fé se

possuir justo título. A existência de um justo título para a aquisição dos frutos se faz
necessária, porque deve ter direitos a eles a posse que se assemelha à propriedade, ou tem
sua aparência. Neste sentido, possuindo somente a posse sem título que a sustente, o
possuidor terá direito aos frutos percebidos, não fazendo jus, contudo, aos pendentes ou aos
colhidos antecipadamente, que devem ser restituídos.
Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé, que ocorrerá após a citação judicial
para a causa, devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio,
bem como os frutos colhidos antecipadamente, também não fará jus. Visa a legislação não
proporcionar enriquecimento indevido ao reivindicante, impondo a este o dever de
indenizar o valor das despesas da produção e custeio, tais como o plantio, conservação etc.
Caso os frutos colhidos com antecipação não encontrar-se estantes (colhidos e
acondicionados para a venda), deverá indenizar em importância equivalente.
Da percepção dos frutos pelo possuidor de má-fé: O possuidor de má-fé responde por
todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de
perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé (CC, art. 1.216). O legislador
desencoraja a má-fé, mormente quando determina que indenize até mesmo os frutos
percipiendos, ou seja, os que poderiam ter sido colhidos e não o foram, tendo direito apenas
às despesas da produção e custeio, em respeito ao enriquecimento sem causa.
Da responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa: O possuidor de boa-fé não

responde pela perda ou deterioração da coisa, se não for responsável, apenas indenizando se
agiu com dolo ou culpa, assim entendido pela expressão “a que não der causa” .
Se for posse de má-fé, responderá até mesmo se acidental, inclusive por caso fortuito ou
força maior, estando livre apenas se demonstrar que teria ocorrido a perda ou deterioração
da mesma forma se estivesse a coisa nas mãos do reivindicante. Ao possuidor de má-fé
compete provar (é seu o ônus da prova) que do mesmo modo se teriam dado as perdas se
estivesse a coisa na posse do reivindicante, sendo esta a única excludente de
responsabilidade. Não basta a prova da ausência de culpa nem de força maior. A única
prova que o exonerará é o da ocorrência do mesmo prejuízo, se não tivesse havido
interferência alguma do possuidor. Há, no caso, uma presunção juris tantum de culpa do
possuidor de má-fé, invertendo-se o ônus da prova.
Efeitos em relação às benfeitorias e o direito de retenção. Possuidor de boa-fé: o

mesmo princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, aplicado quanto à responsabilidade
dos frutos na posse, aqui também se faz presente. A legislação, em havendo boa-fé, traz ao
possuidor o direito à indenização quanto às benfeitorias necessárias e úteis, facultado ao
reivindicante não indenizar as voluptuárias eis que aquele tem direito de levantá-la (jus
tollendi), desde que não cause danos à coisa e o reivindicante não preferir ficar com elas,
107
indenizando o seu valor.
Necessário esclarecer que a noção de benfeitoria é casuística, vale dizer, que somente
diante do caso concreto poder-se-á distingui-la. Construir uma piscina em um clube
recreativo, é necessária; em uma casa, é voluptuária; em uma escola, é útil.
Recusando-se o reivindicante a indenizar, o possuidor poderá exercer o "jus retentionis", ou

seja, o direito de reter a coisa até que lhe seja pago as indenizações correspondentes às
benfeitorias necessárias e úteis por ele realizadas. O ato de retenção consiste em uma
modalidade de garantia, um meio de defesa direto do possuidor de boa-fé para compelir o
reivindicante ou o evictor a lhe indenizar
Indenização ao possuidor de má-fé: Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as

benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o
de levantar as voluptuárias (CC, art. 1.220). Também não há que se falar em retenção, pois
só lhe é de direito o recebimento das benfeitorias necessárias perdendo as benfeitorias úteis
e voluptuárias. Estas importâncias são para compensar o período que permaneceu em coisas
alheias, além de ser uma sanção. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só
obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem (CC, art. 1.221). O
reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé tem o direito de
optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor
atual (CC, art. 1.222).
Da perda da posse: faz-se supérflua a enumeração dos meios pelos quais se adquire ou
perde-se a posse. Se esta é a exteriorização do domínio e se é possuidor aquele que se
comporta em relação à coisa como dono, desde o momento em que não se comporte mais
dessa maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domínio, a posse
estará perdida. O Código Civil, pela razão apontada, no artigo 1.223, em consonância com
o artigo 1.196, define que se perde a posse quando cessa, embora contra a vontade do
possuidor, o poder sobre o bem.
Didaticamente, mencionam-se as situações que denotam a perda da posse.
Abandono: perde-se a posse pelo abandono (“res derelicta”) ou renúncia, ou seja, quando o
possuidor, voluntariamente, manifesta a intenção de largar o que lhe estava sob sua posse.
Perder-se-á um imóvel, pelo abandono, quando o possuidor agir negligentemente,
ausentando-se por tempo prolongado e demonstrando desinteresse sobre o bem. Esta
situação somente não ocorrerá se se tratar de ausência natural, compatível com a natureza
do próprio imóvel, como as casas de veraneio e campo.
Tradição: A posse se perde por sua transferência, ou seja, pela tradição, que consiste na
entrega da coisa alienada e consequentemente não mais terá a posse da coisa. Só haverá
perda, se for transferência definitiva, onde a relação possessória passa para outra pessoa.
Destruição e coisas fora do comércio: como causa da perda da posse temos a destruição da
coisa e a sua colocação fora do comércio. A posse é exercida sobre uma coisa corpórea,
sobre um “corpus”, a partir do momento que esse “corpus” se perdeu, pereceu a posse e
108
consequentemente seu valor econômico. Dá-se, portanto, a destruição da coisa quando ela
deixa de existir.
São postas fora do comércio os bens desapropriados. Por coisas fora do comércio
entendem-se aquelas que não são suscetíveis de apropriação e, quando por lei, são
inalienáveis. As coisas aqui referidas, não podem, portanto, ser objeto de posse, posto que o
possuidor de coisa posta fora do comércio terá perdido a posse sobre ela, porque se tornou
inapropriável.
Posse de outrem: pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi
manutenido ou reintegrado em tempo competente, perder-se-á a posse.
Constituto possessório: através do constituto possessório, tanto se adquire quanto se perde

a posse. Pela cláusula “constituti”, altera-se a relação possessória: o possuidor que tinha a
coisa em nome próprio passa a tê-la em nome alheio. O alienante perde a posse e o
adquirente a ganha. O novo Código preferiu não mencioná-lo de forma expressa.
Perda da posse de direitos: desde que haja extinção do direito, seu titular terá perdido a
posse. Perder-se-á também a posse dos direitos, em se tornando impossível exercê-los, ou
não exercendo por tempo que baste para a configuração da prescrição. Caracterizada a
prescrição da pretensão que corresponde a um direito, finda-se a posse desse direito.
Exemplo: servidões (art. 1.389, CC).
Perda ou furto da coisa móvel e título ao portador: o furto de título ao portador rege-se,
hoje, exclusivamente pelo disposto no artigo 907 do CPC (Aquele que tiver perdido título
ao portador ou dele houver sido injustamente desapossado poderá: I - reivindicá-lo da
pessoa que o detiver; II - requerer-lhe a anulação e substituição por outro.)
A situação do terceiro que vem a adquirir um objeto que foi extraviado ou roubado é
traçada pelo artigo 1.268 do Código Civil, com relação à tradição: feita por quem não seja
proprietário, “a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público,
em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao
adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono”, ou se “o
alienante adquirir depois a propriedade” (§ 1º). Também não transfere a propriedade, a
tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo (§ 2º).
Perda da posse para o ausente (o que não se acha presente): Aquele que não estiver no
lugar onde se encontra a coisa de sua propriedade ou posse perderá em favor do ocupante
ou do detentor dela se, tendo notícia da ocupação, não procurou retomá-la, ou seja,
omitindo-se nas providências visando a retomada. Deixou de tentar recuperá-la por
desforço imediato e for repelido pelo ocupante. Não recuperada, portanto, o possuidor
perderá a posse. Todavia, se o possuidor, pelo desforço imediato conseguir a recuperação,
terá sua posse mantida.
DA PROPRIEDADE: esta figura jurídica deita raízes no direito romano, onde primava
pelo individualismo, atribuindo somente ao cidadão romano o privilégio de adquirir a
propriedade. Atualmente, a configuração da propriedade depende do regime político
109
adotado, por exemplo, a antiga URSS, que socializava os bens de produção; já nos países
do ocidente, incluindo o Brasil, temos a propriedade individual, com restrições voluntárias
e legais, para que seja possível o desempenho da sua função social.
Fundamento do direito de propriedade: Existem várias teorias que informam o seu

fundamento, destacando-se a da (1) ocupação, (2) da lei, (3) da especificação e (4) da
natureza humana. Pela primeira, fundamenta o direito de propriedade na ocupação, na
apropriação de coisas que não pertencem a ninguém (res nullius). Pela segunda, a teoria da
lei, afirma-se que o domínio fundamenta-se na lei. Por ela, a propriedade é instituição de
direito civil, positivamente amparado. Existirá a propriedade porque a lei a criou e a
garantirá. Pela teoria da especificação, o trabalho é o único criador de bens, consistindo,
portanto, no título legítimo da propriedade. Por último, a teoria da natureza humana, é a
que melhor fornece o fundamento da propriedade. Para ela a propriedade está na natureza
humana, pois é o instinto de conservação que leva o homem a se apropriar de bens para
saciar sua fome e para satisfazer suas necessidades de ordem física e moral, justificando,
assim, plenamente a existência jurídica da propriedade.
Conceito e elementos da propriedade: nosso Código Civil não trouxe uma definição de
propriedade, preferindo enunciar no artigo 1.228 os poderes do proprietário, fornecendo
elementos para sua definição. Em termos analíticos, todavia, podemos dizer que a
propriedade é o direito que a pessoa (física ou jurídica) tem, dentro dos limites normativos,
de usar, gozar e dispor de um bem (corpóreo ou incorpóreo), bem como de reivindicá-lo de
quem injustamente o detenha, tirando da coisa toda a sua utilidade jurídica; é o mais
completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas.
Em relação aos seus elementos constitutivos da propriedade, temos o “jus utendi” (direito
de usar), que é a faculdade de o dono servir-se da coisa e utilizá-la da maneira que entender
mais conveniente, podendo excluir terceiros de igual uso. O “jus fruendi” (direito de gozar
ou usufruir), que é o poder de perceber os frutos naturais e civis da coisa e aproveitar
economicamente os seus produtos. O “jus abutendi” ou “jus disponendi” (direito de dispor),
que é o direito de dispor da coisa, de transferi-la ou aliená-la a outrem a qualquer título,
envolvendo o poder de consumir o bem, de dividi-lo ou gravá-lo, como vender, distribuir,
doar a coisa. E, por último, a “reivindicatio” (direito de reivindicar), sendo o direito de
reaver a coisa, de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a detenha; ele envolve a
proteção específica da propriedade, que se perfaz pela “ação reivindicatória” (direito de
sequela).
Caracteres da propriedade: este direito sofre restrições impostas pelo direito de

vizinhança, pelo interesse público, pelo fim social, pela própria vontade do proprietário e
outras normas administrativas e constitucionais. É um direito absoluto desde que não
contrarie interesse público e outras normas de convivência social. A propriedade
caracteriza-se pela exclusividade, ilimitabilidade, perpetuidade e elasticidade. É exclusiva,
no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se. A
mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneidade a duas ou mais
pessoas. O direito de um exclui o de outro. Mesmo no condomínio não desaparece o
exclusivismo, pois o direito dos condôminos são exclusivos. É ilimitada ou absoluta, no
sentido de encontrar-se liberta dos encargos que a constrangiam desde os tempos feudais,
110
quando o que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro ao fidalgo; hoje, o proprietário tem
amplo poder sobre o que lhe pertence. Não só por ser oponível erga omnes, mas pelo fato
de que seu titular pode desfrutar e dispor do bem como quiser, sujeitando-se apenas às
limitações impostas em razão do interesse público ou da coexistência do direito de
propriedade de outros titulares. Até prova em contrário, considera-se a propriedade plena e
exclusiva, limitando-a quando pesar sobre ela ônus reais, como no caso do usufruto e de
outros direito reais sobre coisas alheias, em virtude do desmembramento dos direitos
elementares do proprietário, de usar, gozar e dispor, ou quando for resolúvel, estando
sujeita a resolução. Possui também, caráter perpétuo, no sentido de que subsiste a
propriedade independentemente de exercício, enquanto não sobrevier causa legal extintiva,
ou seja, enquanto o proprietário desejar ou em virtude de lei ela subsistirá. É irrevogável ou
perpétua, porque não se extingue pelo não-uso. Por fim, temos o caráter elástico, que é a
característica que consiste na possibilidade do domínio ser estendido ou contraído no seu
exercício conforme lhe somem ou retirem poderes destacáveis.
Do caráter social da propriedade: a CR/88 traz essa ideia (art. 5º, XXIII), determinando
ainda, que a ordem econômica observará a função da propriedade, impondo freios à
atividade empresarial (art. 170, III). É possível dizer que a função social pode se confundir
com o próprio conceito de propriedade, diante de um caráter inafastável de
acompanhamento (Tartuce). Nessa ordem, o Código Civil, no artigo 1.228, § 1º, afirma que
o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades
econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o
patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas; o § 2º, que
são proibidos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade e
sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (direito de vizinhança); o §3º traz a
privação de propriedade nos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública
ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. Pelos
§§ 4º e 5º, cria-se uma nova forma de usucapião, determinada pelo Poder Judiciário na
hipótese de o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-
fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e esta nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de
interesse social e econômico relevante, fixando por este a justa indenização ao proprietário.
Neste caso, trata-se de inovação de alto alcance, inspirada no sentido social do direito de
propriedade e também no novo conceito de posse, dita por Miguel Reale como posse-
trabalho, conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves.
Além do disposto no artigo 1.228 do CC e do Estatuto da Cidade, temos ainda outras

legislações que trazem restrições ao direito de propriedade, como o Código de Mineração,
Florestal, Lei de Proteção do Meio Ambiente, além, é claro, das limitações advindas do
direito de vizinhança e de cláusulas impostas nas liberalidades, matérias tratadas pelo
diploma substantivo civil. Esse conjunto de normas nos dá, portanto, a noção de que o
direito de propriedade deixou de apresentar características de direito absoluto e ilimitado
para transformar-se em direito de finalidade social.
Propriedade plena e limitada: são espécies de propriedade, quanto à extensão do direito
111
do titular: a plena ou limitada; quanto à perpetuidade do domínio: perpétua ou resolúvel.

Será plena, também chamada de alodial, quando todos os direitos elementares da
propriedade estão reunidos nas mãos da mesma pessoa. Ter-se-á propriedade limitada ou
restrita, quando tem um ônus real, o qual consiste em estar um ou mais elementos
constitutivos da propriedade em poder de outrem. Será perpétua quando tiver duração
ilimitada. Será resolúvel, quando se encontrar no seu próprio título constitutivo uma razão
de sua extinção, ou seja, as próprias partes estabelecem uma condição resolutiva, como na
alienação fiduciária, ao fideicomisso ( fiduciário e fideicomissário), ou no pacto de
retrovenda.
Espaço aéreo e subsolo: a noção geométrica de superfície, como expressão de solo, não
satisfaz às exigências jurídicas, pois é óbvio que o proprietário não teria a possibilidade de
exercer os poderes dominiais de uso e gozo se lhe fosse negado o direito ao que está abaixo
e acima. Não poderia construir ou plantar, não teria meios de utilizar se a concepção de
domínio ficasse adstrita à camada externa de revestimento da terra. Por estas razões,
podemos dizer que a propriedade do solo estende-se ao subsolo e ao espaço aéreo,
questionando, contudo, se encontra ou não um limite. Conjugando concepções germânica
(interesse do proprietário) e suíça (utilidade), nosso Código Civil autoriza no artigo 1.229,
tanto no espaço aéreo como no subsolo, a titularidade do domínio, desde que seja útil e
possua o proprietário legítimo interesse.
Descoberta: é uma das formas de aquisição e perda da propriedade móvel. É o achado de

coisa perdida. Descobridor, achador ou inventor é o que a encontra. Nos termos do artigo
1.233, quem achar coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. Não
o conhecendo, fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa à autoridade
competente. Aquele que restituir a coisa achada terá direito a uma recompensa não inferior
a 5 % do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e o
transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la. Neste caso, a coisa não mais será
perdida, mas sim abandonada, o que gerará para o inventor (descobridor), direito aquisitivo
pela “res derelicta” (coisa abandonada). Todavia, há uma exceção que a coisa perdida passa
a pertencer ao achador ou inventor, afora o abandono pelo dono como visto acima, é o caso
de descoberta de tesouro, onde a lei afirma que metade de seu valor passará a pertencer a
quem achou. Neste caso, excepcionalmente, a coisa perdida passa a ser forma aquisitiva de
propriedade móvel.
Aquisição da propriedade imóvel: consiste na personalização do direito num titular,

gerando-lhe um direito subjetivo. São pressupostos para aquisição da propriedade: 1) que a
pessoa seja capaz de adquirir; 2) que a coisa seja suscetível de aquisição; e, 3) que exista
um modo de adquirir. Pode-se dizer que se adquire a propriedade pelos modos: 1)
originário e 2) derivado. Propriedade originária é aquela em que não há vínculo jurídico
entre o proprietário anterior e o atual, por exemplo, as acessões e a usucapião. Por outro
lado, derivada é a que se caracteriza pela existência de um liame jurídico entre o
proprietário anterior e o atual, como o direito hereditário e o contrato seguido de tradição.
Nos termos da legislação civil, têm-se como modos de aquisição da propriedade
imobiliária: 1) a usucapião; 2) a aquisição pelo registro do título; 3) as acessões; e, 4) o
direito hereditário, que é o que surge em decorrência do vínculo de parentesco que o
112
herdeiro tem com o falecido.
Da usucapião: modo de aquisição da propriedade de forma originária. Essencialmente,

deita raízes na posse, por tempo prolongado, que transforma uma situação de fato em
direito. O instituto do usucapião visa a garantir a estabilidade e a segurança da propriedade,
fixando um prazo além do qual não se pode mais levantar dúvidas ou contestações a
respeito, e sanar a ausência de título do possuidor, bem como os vícios intrínsecos do título
que esse mesmo possuidor tiver. É um direito novo, autônomo, independente de qualquer
ato negocial provindo de um possível proprietário, tanto assim que o transmitente da coisa
objeto do usucapião não é o antecessor, o primitivo proprietário, mas a autoridade judiciária
que reconhece e declara por sentença a aquisição por usucapião. Diz-se também, tratar-se
de uma prescrição aquisitiva de propriedade. Sua natureza jurídica é de instituto autônomo
afinando-se, destarte, com a prescrição.
Ver Ponto 17 A – Processo Civil
Requisitos da usucapião: 1) que a coisa seja suscetível de usucapião; 2) posse mansa,

pacífica (sem oposição) e contínua (sem interrupção), com o ânimo de dono (“animus
domini”); 3) decurso do tempo; 4) para o usucapião ordinário, a boa-fé e justo título.
As coisas fora do comércio, as naturalmente insuscetíveis de apreensão, as legalmente

elencadas e os bens públicos não são objeto do usucapião.
Não é qualquer posse, mas aquela qualificada pela intenção de ter a coisa como própria.
Exige a lei que seja “ad usucapionem”, ou seja, aquela que contém os requisitos exigidos
pelo artigo 1.238.
Espécies de usucapião: 1) Extraordinário (artigo 1.238); 2) Ordinário (artigo 1.242); 3)

Urbano (artigo 183, § 1° a 3°, CF e artigo 1.240 do CC); 4) Rural (artigo 1.239 do CC e
artigo 191 da CF); 5) coletivo (§ 4º do art. 1.228, entendidos por uns como apropriação
indireta) e 6) por abandono do lar ou familiar ou conjugal (art. 1.240-A do CC).
Da usucapião extraordinária: caracteriza-se quando alguém que possua como seu um

imóvel de forma pacífica, sem oposição e sem interrupção durante quinze anos,
independentemente de justo título e boa-fé, poderá requerer em juízo a declaração de
domínio, que será levada a registro no cartório competente do imóvel (CC, art. 1238).
Todavia, o prazo de quinze anos reduzir-se-á para dez se o possuidor houver estabelecido
no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo
(forma especial de usucapião extraordinária). Só as pessoas naturais podem se valer da
usucapião extraordinária de dez anos. Ao contrário da usucapião especial urbana, que não
legitima aquele que tiver outro imóvel urbano ou rural, aqui não se encontra a restrição. Em
se tratando de usucapião apoiado em moradia habitual, não se admite a acessio
possessionis porque o caráter da posse é pessoal, ou seja, o que se pretende é que o autor do
pedido esteja morando no imóvel por todo o prazo, o que não se atende com a soma das
posses. A outra hipótese prevista no parágrafo único do art. 1.238 é a realização de obras ou
serviços de caráter produtivo. Aqui estamos diante da posse vinculada ao trabalho. O
possuidor não mora no imóvel, mas fê-lo produtivo, gerando uma fonte de riqueza, o que é
113
compatível com a finalidade social da propriedade. O desenvolvimento das obras ou

serviços deve se ter realizado pelo prazo de dez anos, não se podendo admitir que o
possuidor invoque a redução do prazo, quando realizou as obras ou serviços apenas poucos
anos antes de se completar dez anos.
Da usucapião ordinária: é o que possibilita a aquisição do domínio do imóvel por aquele

que por dez anos possuir como seu ininterruptamente, pacificamente e sem oposição,
incontestadamente, com justo título e boa-fé (CC, art. 1.242, “caput”). Ainda, reduzir-se-á o
prazo para cinco anos, se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no
registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de
interesse social e econômico (CC, art. 1.242, parágrafo único). Por justo título deve-se
entender o ato jurídico hábil, em tese, à transferência do domínio.
O vocábulo título não está sendo utilizado no sentido de escrito. Ele significa "ato jurídico
cuja função econômica consiste em justificar a transferência do domínio". Para que se tenha
o título por justo é necessário, ainda, que ele seja válido, certo e real. Sua validade está
vinculada à observância das formalidades legais externas substanciais. Mas se nos
deparamos com a omissão de formalidades internas, como ocorre quando o alienante era
incapaz, a solução se reduz em uma questão de boa ou má-fé. Por isso é que vamos
encontrar, na doutrina, posição firme no sentido de se admitir o título anulável como justo,
enquanto o nulo não o é.
A boa-fé é a integração ética do justo título, ou seja, o possuidor tem convicção de que o
negócio jurídico que lhe assegurou a posse da coisa está escoimado de vício, não havendo
qualquer irregularidade que lhe impeça haver o domínio. Ele ignora o vício que macula o
negócio jurídico. A boa-fé deve estar presente no início da posse e por todo o prazo,
gozando o possuidor com justo título de presunção iuris tantum a seu favor.
O justo título pode existir sem boa-fé, o que se dá quando o comprador sabe que a coisa
comprada não pertence ao vendedor, o que autoriza concluir que a boa-fé é elemento
autônomo na usucapião ordinária.
Há a hipótese de usucapião ordinária com prazo reduzido, em que os requisitos são: a)

aquisição onerosa do imóvel com base no registro constante do respectivo cartório; b)
cancelamento posterior; c) os possuidores devem estar estabelecidos nele com sua moradia,
ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Reduz-se o prazo, desde que os
requisitos apontados estejam alinhados, presente a boa-fé.
Da usucapião especial: especial por darem nova roupagem à destinação da propriedade,

que de privada propriamente dita, como a extraordinária e a ordinário, passa a ter finalidade
social. São elas: usucapião pro labore ( rural ) e o pro misero ou pro moradia ( urbano),
ambos previstos na CF, nos art. 183 e 191.
Tanto para o rural ( “pro labore”), como o urbano ( “pro moradia” ou “misero”), não se
autoriza a soma de posses (art. 1.207 e 1.243, do CC), por contrariar o caráter social
objetivado, diferenciando-se aí, portanto, das outras espécies (extraordinário e ordinário).
114
Da usucapião coletiva: O usucapião urbano coletivo, como espécie de usucapião urbano

que é, é posto no Estatuto da Cidade (EC) como um instrumento jurídico e político
destinado a permitir que sejam alcançados os escopos daquele diploma legal (art. 4º, V, j,
do EC), no sentido de que se facilite o acesso à propriedade urbana por comunidades
carentes (ou, na dicção legal, de baixa renda).
O artigo 10 do Estatuto da Cidade, trazendo mais uma subespécie de usucapião especial,

quando se tratar de área urbana, de mais de 250 metros quadrados, de população de baixa
renda, com posse de cinco anos ininterrupta e sem oposição, onde não foi possível
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem apropriados
coletivamente. Cada possuidor terá uma fração ideal, salvo acordo escrito entre os
condôminos. Trata-se de hipótese de condomínio indivisível, sendo vedado a sua extinção,
a não ser por deliberação de 2/3 dos condôminos. O artigo 12 da referida, traz a
legitimidade para usucapião urbano e o coletivo.
Da usucapião familiar ou conjugal: a Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, acrescentou

o art. 1240-A ao Código Civil, criando nova modalidade de usucapião, a qual os juristas
vêm denominando "usucapião especial por abandono do lar", "usucapião familiar" ou,
ainda, "usucapião conjugal.
No caso da usucapião pelo abandono do lar, entretanto, não se enxerga a razão, tampouco a
finalidade que levou o legislador a inserir o art. 1240-A no Código Civil. Previsto no meio
de uma lei instituidora do programa "Minha Casa, Minha Vida", que tem por finalidade a
regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas e a construção de
casas para famílias de baixa renda.
Elpídio Donizetti só vislumbra malefícios nessa modalidade de usucapião. “O requisito

nuclear da aquisição da propriedade pelo ex-cônjuge que permanece no imóvel é o
abandono do lar pelo outro. Abandono do lar pressupõe culpa ou, no mínimo, falta de
motivo justificado para não mais morar sob o mesmo teto. O fato é que essa esdrúxula
modalidade de usucapião vai ensejar o revolvimento de antigas e dolorosas feridas, tudo no
afã de demonstrar que o "meu inferno é o outro". Estamos assistindo ao retorno do
ingrediente denominado culpa, o qual foi abolido da indigesta receita das separações
conjugais pela recente EC 66/2010. A propósito, a principiologia constitucional, na qual se
assentam as múltiplas possibilidades de uniões afetivas, sejam casamentos ou uniões
estáveis, é informada pelo afeto, o que não se coaduna com qualquer perquirição acerca da
culpa. Nessa linha, não se descarta a inconstitucionalidade do novel art. 1240-A.
Interessante que o legislador não se preocupou com a sorte de quem foi abandonado num
casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cônjuge, também o foi
pelo legislador, que não se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisição da pequena
área de terras onde mora. Dois pesos e duas medidas.”
A crítica é justamente trazer o execrado abandono de lar para a frente do instituto, o que
tem sérias repercussões no Direito de Família.
A regra excepciona o Art. 197, I, do CC que impede o transcurso do prazo prescricional na

vigência da sociedade conjugal, permitindo que o cônjuge que permaneceu no imóvel
115
adquira a parcela do outra na meação, ou mesmo o próprio imóvel.
Da aquisição pelo registro do título: adquire-se a propriedade imóvel com a transcrição

do título aquisitivo no registro imobiliário competente, ou seja, no da circunscrição
imobiliária da propriedade. O fim do registro público, como está no art. 1º da Lei nº
6.015/73, é a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos. O simples contrato,
mesmo que constituído por instrumento público, não transfere o domínio, apenas gera entre
as partes direitos e obrigações. A propriedade não se adquire “solo consensu”, ou seja, só
pelo consenso ou pelo contrato, exclusivamente. A data da aquisição da propriedade é a da
apresentação do título ao cartório, onde se faz a prenotação, estando em conformidade, o
oficial do cartório providenciará a inscrição na matrícula do imóvel, caso suscite dúvida e a
mesma não sendo solucionada pelo interessado, será ela encaminhada a juízo, e sendo
julgada improcedente o oficial providenciará a inscrição com a data da prenotação. Sendo
julgada procedente a dúvida o oficial cancelará a apresentação do título.
Em que pese a presunção ser relativa, o registro favorece a prova do direito registrado e de
sua titularidade. Para provar o direito real é bastante que o titular com registro apresente a
certidão do registro. Mas como a presunção é relativa, admite prova em contrário, que fica
a cargo daquele que o contesta. Por isso é que o adquirente, mesmo de boa-fé, pode ver o
registro cancelado, como se dá com o reconhecimento de uma fraude contra credores, que
vicia a transmissão ocorrida alguns anos antes da aquisição. O mesmo vale para uma
aquisição a non domino, em um dos elos da corrente, é suficiente para que venha o
cancelamento, na via judicial, de todos os registros posteriores. É possível que transmissão
que se efetive sem o consentimento do proprietário com registro, que teve, por exemplo,
sua assinatura falsificada. Nesse caso o registro será cancelado indiretamente por
intermédio da desconstituição do título registrado.
Documentos: os documentos que deverão ser transcritos são: 1) os títulos translativos de

propriedade por ato entre vivos; 2) os julgados, pelos quais nas ações divisórias, se puser
termo à indivisão; 3) as sentenças, que, nos inventários e partilhas, adjudicarem bens
imóveis em pagamento das dívidas da herança; e, 4) a arrematação e a adjudicação em
hasta pública.
Retificação: Havendo descompasso entre a realidade registral e a fática ou extrarregistral,

o mecanismo de que se dispõe, no ordenamento jurídico pátrio, para se obter a adaptação é
a retificação (art. 1.247 do Código Civil). Como o registro não é imutável e intangível,
podendo não exprimir a realidade jurídica ou a verdade dos fatos, admite modificação
mediante pedido do prejudicado. O que se persegue com a retificação ou a anulação é que
se efetive a correção do erro, sanando o defeito, aquilo que não está certo. Isso se obtém
administrativamente ou contenciosamente. O objeto da retificação é o direito ou os fatos
constantes do registro.
Não havendo erro evidente, a retificação, se não acarretar prejuízo para terceiro, efetiva-se
mediante processo de jurisdição voluntária. Somente se tem o contencioso quando haja
prejuízo para os confrontantes. A jurisdição contenciosa é indispensável quando a
retificação envolver o direito de terceiros. Isso pode ocorrer quando se pretende alterar
descrição das divisas ou áreas do imóvel, e houver impugnação fundamentada por parte de
116
terceiro.
Cancelamento: concretiza-se por decisão judicial transitada em julgado; a requerimento

unânime das partes que tenham participado do ato registrado, se capazes e com as firmas
reconhecidas por tabelião; a requerimento do interessado, instruído com documento hábil.
O cancelamento leva a duas situações: 1ª) o assento cancelado perde sua eficácia; 2ª)
estabelece a eficácia do assento que passou a vigorar como decorrência do cancelamento.
Põe-se fim ao descompasso entre o registrado e a realidade jurídica extrarregistral.
Efetivado o cancelamento, o proprietário do imóvel está autorizado a reivindicar o imóvel.
Lembramos que o cancelamento do registro da alienação implicou na cessação da eficácia
do assento, e estabeleceu a eficácia do assento do alienante Como decorrência disso ele
passa a dispor do imóvel em toda sua amplitude, podendo exercer a pretensão
reivindicatória, que se efetiva pela ação reivindicatória, prevista pelo art. 1.228 do CC.
Da aquisição pela acessão: esta é o acréscimo natural ou artificial de tudo o que adere a
propriedade aumentando seu valor ou volume. É modo originário ou derivado de aquisição
da propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora, se estende o
direito do proprietário a tudo que ao bem se incorpora inseparavelmente. Aqui predomina o
princípio segundo o qual “a coisa acessória segue a principal”. Em relação as suas
consequências, aplica-se também o princípio que “veda o enriquecimento sem causa”. O
legislador entendeu mais conveniente atribuir o domínio da coisa acessória também ao
dono da principal, para evitar o estabelecimento de um condomínio forçado e indesejado,
porém, ao mesmo tempo, procurou evitar o enriquecimento indevido, possibilitando ao
proprietário desfalcado o recebimento de uma indenização.
Os requisitos para a configuração da acessão são: 1) conjunção entre duas coisas até então
separadas; e, 2) caráter acessório de uma dessas coisas, em confronto com a outra.
Dá-se a acessão de três modos: 1) de imóvel a imóvel; 2) de móvel a imóvel; e, 3) de móvel

a móvel, sendo esta pertinente à propriedade mobiliária.
Quanto à sua divisão, podem ser: 1) natural quando o acréscimo se dá por força da
natureza, como a aluvião, a avulsão, o abandono de álveo e a formação de ilhas e, 2)
artificial,quando o acréscimo ocorre com a participação do homem.
Existem 5 espécies de acessões: 1) pela formação de ilhas; 2) por aluvião; 3) por avulsão;
4) por abandono de álveo; 5) pela construção de obras ou plantações. Venosa aborda a
questão da acessão natural de animais domésticos que reassumem sua liberdade, voltando à
condição de selvagens, esses animais passam a ser “res nullius”, podendo ser objeto de
apropriação. Quando o animal doméstico emigra, ou seja, desloca-se para viver em outra
propriedade, perante o nosso ordenamento jurídico, podemos resolver essa situação por
meio da usucapião do semovente. Se, contudo, o animal for identificável, o proprietário
poderá reivindicá-lo enquanto estiver a sua procura.
Ilhas: as ilhas surgem do desdobramento de um braço do rio ou pelo acúmulo de areia e

materiais levados pela correnteza, ou de detritos quando ultrapassa a superfície da água,
surgidas nos rios não navegáveis. Ocorrendo em rios públicos, pertencerá ao poder público.
117
Surgindo em rios particulares, ou seja, rios não navegáveis, pertencerá ao proprietário

ribeirinho na proporção de sua testada. Havendo duas propriedades que fazem divisa em
um rio, a divisa é a metade do rio, também denominada de linha de “talweg”, ou seja, a
parte mais funda do rio. Surgindo ilha em um dos lados pertencerá ao proprietário desta
propriedade; surgindo-a ao meio do rio pertencerá metade da ilha a cada um dos
proprietários.
Aluvião: é o acréscimo lento e vagaroso, que o rio anexa às terras de forma imperceptível a
olho nu em um determinado momento. Será própria a aluvião quando o acréscimo a
margem do rio for natural, proveniente de águas correntes; imprópria quando o acréscimo
se formar pelo afastamento, pela retração das águas dormentes como lagos e tanques,
descobrindo a margem do álveo.
Não se consideram terrenos de aluvião os aterros artificiais, ou as terras decorrentes de

trabalhos individuais do proprietário ribeirinho, eis que lhes falta a circunstância do
incremento paulatino e natural. O Código de Águas, Decreto nº 24.643 de 10 de Julho de
1934, alterou a legislação Civil, ampliando o conceito de terreno aluvial aos acréscimos
formados em acessão ao mar e as correntes, como também, admitindo como modo
aquisitivo a aluvião imprópria, repelida pelo Diploma Civil pátrio.
Avulsão: é o inesperado deslocamento de uma porção de terra por força natural violenta,
soltando-se de um prédio para se juntar a outro. Poderá o dono de o primeiro reclamá-lo ao
segundo, cabendo a esse a opção entre aquiescer a que se remova a parte acrescida, ou
indenizar ao reclamante (art. 1.251). Portanto, a opção é do que teve sua propriedade
acrescida, em permitir a remoção ou indenização (por meio de perícia avaliatória se
determinará o valor). O prazo para o pleito é decadencial, e se o antigo dono não requerer
em um ano, não poderá mais requerê-lo. Quando é de coisa não suscetível de união natural,
aplica-se o disposto quanto às coisas perdidas, que devem ser devolvidas ao dono, caso
contrário, o acréscimo passa a pertencer ao dono da coisa principal.
Do álveo abandonado: álveo é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o
solo natural e ordinariamente enxuto de rio público ou particular (art. 9º do Código das
Águas). Pertencerá aos proprietários das duas margens, na proporção das testadas (parte
fronteiriça ou extensão de um prédio em relação a outro), até a linha mediana daquele. Os
limites dos imóveis confinantes não sofrem modificação se o curso d’água que serve de
divisa vem a ser alterado. O art. 1.252 do CC disciplina o abandono do álveo por fenômeno
da natureza. Se, contudo, a mudança do álveo for por intervenção do poder público, o álveo
abandonado pertencerá ao órgão desapropriante, tendo esse que indenizar o proprietário da
terra por onde o novo álveo passará. Não há que se falar em acessão.
Construções e plantações: são modalidades de acessão artificiais ou industriais por serem

resultado do trabalho do homem, presumindo-se que em havendo construção ou plantação
em um terreno, fora feita pelo proprietário e a suas expensas. Trata-se de acessão de móvel
a imóvel. Os materiais utilizados na construção, bem como as plantas são bens móveis que
acrescentados a um imóvel ficam imobilizados, incorporando-se a ele, trazendo, destarte, a
presunção de que tudo o que existe ou se incorpora a uma propriedade pertença ao dono
dessa. Trata-se de presunção vencível, admitindo prova contrária, conforme se infere pela
118
letra do artigo 1.253 do Código Civil. A presunção se ilide nas hipóteses mencionadas nos
artigos 1.254 e seguintes.
Comentando a hipótese do art. 1.255, salienta que não seria justo que o plantador ou
construtor que procedesse de má-fé fosse encontrar para esta uma proteção da ordem
jurídica e receber indenização pelos seus atos ilícitos (art. 1.255, parágrafo único). Esta
regra constitui inovação trazida pelo novo Código Civil, aduz, caracterizando uma espécie
de desapropriação no interesse privado.
Os respectivos artigos aplicam-se às construções e plantações, que são acessões industriais,

e não às benfeitorias, que não são coisas novas, mas apenas acréscimos, introduções, ou
melhoramentos em obras já feitas. Nas acessões, o proprietário paga o justo valor, ou seja, o
valor efetivo dos materiais e da mão-de-obra. Nas benfeitorias, estando o possuidor de má-
fé, pode o proprietário optar entre o valor atual e o seu custo, conforme afirma o artigo
1.222, do Código Civil, devendo este, contudo, ser corrigido monetariamente.
O parágrafo único do art. 1.258 excepciona a regra de que o acessório segue o principal.
Da aquisição da propriedade móvel: Usucapião: Da mesma forma que o usucapião de

coisas imóveis, há as espécies ordinária e extraordinária para a prescrição aquisitiva de bens
móveis. Ao sucessor singular é facultado para totalizar o prazo somar a posse de seus
antecessores. Aplicam-se também ao usucapião as causas que obstam, suspendem, ou
interrompem a prescrição, bem como o disposto nos artigos 1.243 e 1.244.
Ocupação: modo originário de aquisição da propriedade móvel, pois o proprietário atual

não tem qualquer vínculo jurídico com o antecessor. Sua aquisição independe da vontade de
outrem. É a tomada de posse de coisa sem dono, com a intenção de lhe adquirir o domínio.
É a aquisição de coisa móvel, recaindo sobre coisas sem dono, isto é, das coisas de
ninguém (“res nullius”) e das abandonadas (“res derelicta”), não sendo vedada por lei.
Achado de tesouro: para alguns doutrinadores, a natureza jurídica do tesouro é invenção;

para outros é acessão; e, para outros é ocupação. Tesouro é o depósito antigo de moedas ou
de coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono não haja memória. Não será tesouro
o achado quando alguém mostrar que lhe pertence. Para caracterização do tesouro,
necessário o preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que a coisa seja móvel; 2) que a
coisa achada seja preciosa; 3) que a propriedade não possa ser provada; e, 4) que a coisa
esteja escondida.
No caso da descoberta do tesouro, o inventor, excepcionalmente, por determinação legal,

mesmo em se tratando de coisa perdida, ficará com metade de seu valor. Somente incorpora
ao patrimônio do achador se a coisa for abandonada, não perdida como vimos, o que se
diferencia do regime jurídico do instituto da descoberta (art. 1.233 e ss. do CC).
Tradição: é a entrega de um bem que seu proprietário faz a outrem, com intenção recíproca
de transferir e adquirir direitos. É mediante a tradição que se transmite, inter vivos, a
propriedade, o domínio ou a posse das coisas. A entrega pode ser real, simbólica ou ficta.
119
Especificação: é um modo de adquirir a propriedade mediante transformação de coisa

móvel em espécie nova, em virtude do trabalho ou da indústria do especificador, desde que
não seja possível reduzi-la à sua forma primitiva. Exemplo: a escultura em relação a
madeira, ou a pintura em relação a tela, como a transformação da uva em vinho.
Confusão, comistão e adjunção: são uniões de várias coisas, de pessoas diversas, numa
única coisa nova. Exemplo: um álbum filatélico, com selos de diversas pessoas nele
coladas. As coisas podem misturar-se de tal forma que se torna difícil separá-las e distingui-
las. Quando essa mistura ocorre entre coisas líquidas ou liquefeitas, chama-se de confusão
(mistura de água e vinho ou de vários tipos de vinho); quando se dá entre coisas sólidas ou
secas, de comistão (mistura de diversos tipos de feijão, de arroz); e, quando apenas ocorre
justaposição, a união de uma coisa à outra, de adjunção (quando se compõe uma estátua,
justapondo-se a ela o braço, a perna, a cabeça etc.). Ocorrerão estas figuras, quando não for
possível separá-las ou seu custo seja excessivamente dispendioso.
Entende-se que a confusão, a comistão e a adjunção não se caracterizam, por si só, uma
acessão. Somente a adjunção pode-se dizer que se trata de uma acessão; de uma aquisição
de propriedade por acessão.
Da perda da propriedade: A enumeração do art. 1.275 do CC é exemplificativa. Há outras

causas, por exemplo, a acessão e o usucapião. Podem-se dividir as causas em: 1)
voluntárias; e, 2) involuntários. O primeiro modo ocorre por vontade do agente, o que
difere do segundo, que é por imposição legal. Como modo voluntário tem a alienação, a
renúncia e o abandono. Involuntário, o perecimento do imóvel e a desapropriação.
Tanto a alienação como a renúncia, quanto aos seus efeitos, estão subordinados à
transcrição do título transmissivo ou do ato renunciativo no registro do lugar do imóvel.
Alienação: consiste num ato jurídico voluntário, em que o titular do domínio aliena a coisa,
tanto gratuitamente como onerosamente, sendo indispensável, todavia, o registro no
cartório imobiliário. Alienar é tornar a coisa alheia, perdê-la para outrem.
Renúncia; é um ato unilateral, irretratável e incondicional, em que alguém abre mão dos
poderes inerentes a propriedade. Quando há renúncia de um bem imóvel, e somente nesta
hipótese que a lei determina forma (escritura pública), necessário se faz registrá-la em
cartório imobiliário, ou seja, lavra-se a escritura de renúncia transcrevendo-a no Cartório
Registral Imobiliário.
A renúncia é expressa, podendo ser translativa, sendo aquela que se assemelha a alienação,
ou preventiva, também chamada de pura ou abdicativa, que se realiza pela recusa à
aquisição do direito integrado no patrimônio.
Abandono: é um ato unilateral em que o proprietário manifesta desejo de não mais sê-lo. O
não uso da propriedade imóvel não implica necessariamente em abandono. Como a
intenção fica no campo subjetivo e ninguém poderá conhecê-la, se não exteriorizada é
difícil ser identificada, por isso a lei determina que passado determinado período de tempo,
pelo abandono presumido será ele arrecadado, declarado vago e, após pertencente ao
120
domínio público. Presume-se abandonada a propriedade pela desídia, pelo desleixo, não
exigindo a lei que o abandono seja registrado em cartório imobiliário. Presumir-se-á de
modo absoluto a intenção de não mais conservar o imóvel em seu patrimônio quando,
cessados os atos de posse, deixar de satisfazer os ônus fiscais (art. 1.276, “caput” e §§ 1º e
2º, CC) .
Perecimento: perecendo o objeto da propriedade, quer por força natural ou por atividade
humana, não mais existirá o direito. Não há direito sem objeto.
Desapropriação: perde-se também a propriedade mediante desapropriação nos casos

expressos na Constituição Federal. É um exemplo de perda do domínio involuntário. O CC
refere-se ao instituto apenas como perda da propriedade de bens. Trata-se de um ato do
poder público em que se transfere o domínio de um bem, que era de um particular para o
domínio público, mediante prévia e justa indenização, pagável em dinheiro, ou em títulos
de dívida pública, com cláusula de exata correção monetária. Para o desapropriado, pouco
ou nenhuma diferença faz saber se a desapropriação foi por necessidade, utilidade pública
ou por interesse social, pois em qualquer caso será privado compulsoriamente de sua
propriedade. Antigamente o poder público era obrigado a dar a coisa a destinação prevista
no ato expropriatório, sob pena de ensejar a retrocessão, ou seja, a coisa voltar ao
desapropriado mediante a devolução da importância recebida. Hoje, não importa se a
desapropriação foi por necessidade pública e a destinação foi outra, razão esta que muitos
entendem não mais existir a figura da retrocessão.
Enunciados CJF:
DIREITO DAS COISAS
236 – Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais,
também a coletividade desprovida de personalidade jurídica.
237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na

hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de
oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini.
238 – Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da
turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento
ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória
liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos
autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do
CPC.
239 – Art. 1.210: Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social,
deve-se utilizar a noção de “melhor posse”, com base nos critérios previstos no parágrafo
único do art. 507 do CC/1916.
DIREITO DAS COISAS – Enunciados correlatos – 4ª Jornada de Direito Civil
121
301 – Art.1.198. c/c art.1.204. É possível a conversão da detenção em posse, desde que
rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios.
302 – Art.1.200 e 1.214. Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato
jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do
Código Civil.
303 – Art.1.201. Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o
justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em
instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse.
304 – Art.1.228. São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil
às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o
Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos
bens públicos.
305 – Art.1.228. Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do Código Civil,
o Ministério Público tem o poder-dever de atuação nas hipóteses de desapropriação,
inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse público, determinado pela natureza
dos bens jurídicos envolvidos.
306 – Art.1.228. A situação descrita no § 4º do art. 1.228 do Código Civil enseja a

improcedência do pedido reivindicatório.
307 – Art.1.228. Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz determinar a
intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanístico.
308 – Art.1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação

judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no
contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores
de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual.
Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I
Jornada de Direito Civil.
309 – Art.1.228. O conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil
não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228.
310 - Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expressão “imóvel reivindicado” (art. 1.228,

§ 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório.
311 - Art.1.228. Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e
ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada
a expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores.
312 – Art.1.239. Observado o teto constitucional, a fixação da área máxima para fins de
usucapião especial rural levará em consideração o módulo rural e a atividade agrária
regionalizada.
122
313 – Arts.1.239 e 1.240. Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não
é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a
dimensão do que se quer usucapir.
314 – Art. 1.240. Para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins de limite de
metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área
comum.
315 – Art. 1.241. O art. 1.241 do Código Civil permite que o possuidor que figurar como
réu em ação reivindicatória ou possessória formule pedido contraposto e postule ao juiz
seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel, valendo a sentença
como instrumento para registro imobiliário, ressalvados eventuais interesses de confinantes
e terceiros.
316 – Art. 1.276. Eventual ação judicial de abandono de imóvel, caso procedente, impede o
sucesso de demanda petitória.
317 – Art. 1.243. A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do
Código Civil, não encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo
diploma legal, em face da normatividade do usucapião constitucional urbano e rural, arts.
183 e 191, respectivamente.
318 – Art.1.258. O direito à aquisição da propriedade do solo em favor do construtor de

má-fé (art. 1.258, parágrafo único) somente é viável quando, além dos requisitos explícitos
previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-fé.
319 – Art.1.277. A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança

devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da
inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente.
320 – Art.1.338 e 1.331. O direito de preferência de que trata o art. 1.338 deve ser
assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na hipótese de venda da
garagem.
321 – Art. 1.369. Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles
vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos,
respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e
obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel.
322 – Art. 1.376. O momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária

serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1.376),
constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário.
323 - É dispensável a anuência dos adquirentes de unidades imobiliárias no “termo de

afetação” da incorporação imobiliária.
324 - É possível a averbação do termo de afetação de incorporação imobiliária (Lei n.
123
4.591/64, art. 31b) a qualquer tempo, na matrícula do terreno, mesmo antes do registro do
respectivo Memorial de Incorporação no Registro de Imóveis.
325 - É impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor
fiduciante.
491) A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o

aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais
merecedores de tutela.
492) O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a
autodefesa do bem sob seu poder.
493) A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou não o tempo da posse de seu
antecessor não significa que, ao optar por nova contagem, estará livre do vício objetivo que
maculava a posse anterior.
494) No desforço possessório, a expressão "contanto que o faça logo" deve ser entendida
restritivamente, apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da turbação, cabendo
ao possuidor recorrer à via jurisdicional nas demais hipóteses.
495) O conteúdo do art. 1.228, §§ 4º e 5º, pode ser objeto de ação autônoma, não se
restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias.
496) O prazo, na ação de usucapião, pode ser completado no curso do processo, ressalvadas
as hipóteses de má-fé processual do autor.
497) A fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de
usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011.
498) A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do

Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente
ao divórcio. O requisito "abandono do lar" deve ser interpretado de maneira cautelosa,
mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento
simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar,
onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se
responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do
próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens
quanto ao imóvel objeto de usucapião.
499) A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a

propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades
familiares, inclusive homoafetivas.
500) As expressões "ex-cônjuge" e "ex-companheiro", contidas no art. 1.240-A do Código

Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio.
501) O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Código Civil não coincide com
124
a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código.
502) É relativa a presunção de propriedade decorrente do registro imobiliário, ressalvado o

sistema Torrens.
506) Na aplicação do princípio da função social da propriedade imobiliária rural, deve ser
observada a cláusula aberta do § 1º do art. 1.228 do Código Civil, que, em consonância
com o disposto no art. 5º, inciso XXIII, da Constituição de 1988, permite melhor objetivar
a funcionalização mediante critérios de valoração centrados na primazia do trabalho.
508) A resolução da propriedade, quando determinada por causa originária, prevista no

título, opera ex tunc e erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e
inter partes.
Questões objetivas
(MPF\25º) questão n.º75 – Em relação às afirmativas abaixo:
I. A acessão é chamada de industrial ou artificial quando a incorporação de uma coisa a outra

resultar do trabalho humano, processando-se de móvel a imóvel; CORRETA
II. As ilhas que se formem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários
ribeirinhos fronteiros, mesmo se o rio for público;
III. A acessão natural por abandono de álveo de uma corrente ocorre quando um rio seca ou se
desvia em decorrência de um fenômeno da natureza; CORRETA
IV. O construtor de má-fé em zona lindeira, que exceder a vigésima parte do solo alheio, é obrigado
a demolir a construção, indenizando a desvalorização da área perdida.
Das proposições acima:
a) I e II estão corretas
b) I e III estão corretas
c) I e IV estão corretas
d) Todas estão corretas
Resposta: Acerca da classificação das acessões, pertinentes são os ensinamentos de Orlando

Gomes: “ na acepção estrita, por conseguinte, a acessão é o aumento do volume ou do valor do
objeto da propriedade, devido a forças externas. Numa palavra, é a acessão contínua, pela
qual uma coisa se une ou se incorpora a outra por ação humana ou causa natural. O
proprietário da coisa principal adquire a propriedade da coisa acessória, que se lhe uniu ou
incorporou. A acessão discreta, isto é, o aumento da coisa de dentro para fora, não é acessão
propriamente dita. Divide-se, ainda, a acessão em natural e artificial ou industrial. Natural
quando a união ou incorporação da coisa acessória à principal resulta em acontecimento
natural. Artificial ou indutrial, quando é conseqüência do trabalho humano. A Aluvião, a
avulsão e a formação de ilhas são casos de acessão natural. As plantações e construções de
125
acessão artificial. Segundo, ainda, o autor, a acessão contínua, realiza-se por três modos: de
imóvel a imóvel(aluvião, avulsão e formação de ilhas); de móvel a imóvel(plantações e
contruções); de móvel a móvel(comistão, confusão, adjunção e especificação). Assm, o item I,
está correto. O item II, incorreto, visto que contraria o art.1249, do CC. O item III, foi
apontado como correto, mas pela redação poderia causar duvidas. Explica-se: dentro das
lições de Orlando Gomes, necessário distinguir e definir as seguintes figuras: aluvião própria
(acréscimo que se forma pelo depósitos ou aterros naturais nos terrenos marginais do rio);
aluvião imprópria(acréscimo que se forma quanto parte do álveo se descobre em razão do
afastamento das águas); álveo abandonado(há total e permanente abandono do antigo leito)
Esta figura pressupõe a ação de forças naturais para ser tida como acessão. O fato é que o
fenômeno do rio secar pode tanto ocorrer no caso de aluvião imprópria, como no álveo
abandonado. Contudo, pela indicação da causa posterior, qual seja, de o rio se desviar, o
candidato deveria presumir que a opção estaria a tratar de um abandono total e permanente
do antigo leito. O item IV está incorreto, por contrariar o art.1259, do CC, segundo o qual, o
construtor de má-fé em zona lindeira exceder a vigésima parte do solo alheio, é obrigado a
demolir o que nele construiu e pagar perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro
Questões Subjetivas
(MPF\24º) Limitações à propriedade em virtude de interesse social. Fundamentos.

Limitações constitucionais.
Ensina José Afonso da Silva que a função social da propriedade não é uma limitação
externa ao direito de propriedade, compondo, em verdade, a sua estrutura interna, sua
substância, não é mero condicionante, mas um aspecto intriseco do direito em apreço. O
direito administrativo e constitucional enumeram diversos institutos pelos quais se limita a
propriedade no interesse social, tais como o tombamento, a requisição, ocupação,
desapropriação, registro, restrição parcial e outros. Na seara civil, poderíamos mencionar os
direitos de vizinhança, que modulam o uso, gozo e disposição da propriedade, no interesse
da sadia convivência social. A propriedade, assim, inicialmente concebida como exclusiva,
absoluta e perpetua, encontra limitações constitucionais no art.5º, inciso XXV, da CR; na
exigência, do cumprimento de sua intrínseca função social,o que, caso não realizado, enseja
as desapropriação sancionatorias urbanísticas, previstas no inciso III, do § 4º, do art.182, da
CR, ou no art.184, que trata da desapropriação sancionatória rural, com fim especifico de
interesse social.
(MPF\27º) Assertiva adaptada n.:º 87 - I - Em demandas possessórias, o autor pode cumular o
pedido de condenação em perdas e danos e o de desfazimento de construção, feita em detrimento de
sua posse, bem como pode, não sendo possível determinar as consequências do ato ou fato ilícito,
formular pedido genérico. CORRETA, vide DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. OMISSÃO INEXISTÊNCIA. CUMULAÇÃO DE PLEITO POSSESSÓRIO E
INDENIZATÓRIO NA INICIAL DA AÇÃO POSSESSÓRIA. POSSIBILIDADE. AÇÃO
POSSESSÓRIA VINDICANDO APENAS A MANUTENÇÃO DE SERVIDÃO DE
PASSAGEM E CESSAÇÃO DA TURBAÇÃO DA POSSE DE ÁREA PERTENCENTE À
AUTORA. DEFERIMENTO DE INDENIZAÇÃO, POR ALEGADO SUPERVENIENTE
ESBULHO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ADSTRIÇÃO DO PROVIMENTO
JURISDICIONAL AOS PLEITOS EXORDIAIS.
126
1. O artigo 128 do Código de Processo Civil concretiza o princípio da demanda, pois impõe ao
julgador, para que não prolate decisão inquinada de vício de nulidade, a adstrição do
provimento jurisdicional aos pleitos exordiais. Inteligência da Súmula 381/STJ.
2. Por um lado, o artigo 921 do Código de Processo Civil expressamente prevê que, em
demandas possessórias, é lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de condenação em
perdas e danos e de desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua
posse. Por outro lado, o artigo 286, II, CPC, permite ao autor, quando não for possível
determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito, formular pedido
genérico.
3. No caso em julgamento, os pleitos formulados na inicial limitam-se a vindicar a manutenção
da primitiva servidão de passagem e cessação da turbação de posse de área pertencente à
autora, sem pleito genérico, e a autora, ora recorrente, afirma que a recorrida suprimiu área
de seu terreno para construção de estrada, e também vem se valendo dessa mesma via,
obtendo proveito logístico, é de todo inviável a apreciação desse pleito indenizatório
incidental, pois o eventual acolhimento, a par de resultar em decisão extra petita por
extravasar o pedido vestibular, também violaria a ampla defesa e o contraditório, por não ter
supedâneo na causa de pedir.
(REsp 1060748/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 09/04/2013, DJe 18/04/2013)
Súmulas
STF
237 - O usucapião pode ser argüído em defesa.
340 - Desde a vigência do código civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não
podem ser adquiridos por usucapião.
415 - Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das
obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.
STJ
193 - O direito de uso de linha telefonica pode ser adquirido por usucapião
496 - Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não

são oponíveis à União.
Julgados
PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO. LEI 8.009/90. PENHORA DE BEM DE

FAMÍLIA. DEVEDOR NÃO RESIDENTE EM VIRTUDE DE USUFRUTO VITALÍCIO DO
IMÓVEL EM BENEFÍCIO DE SUA GENITORA. DIREITO À MORADIA COMO DIREITO
FUNDAMENTAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ESTATUTO DO IDOSO.
IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL.
1. A Lei 8.009/1990 institui a impenhorabilidade do bem de família como um dos instrumentos de

tutela do direito constitucional fundamental à moradia e, portanto, indispensável à composição de
um mínimo existencial para vida digna, sendo certo que o princípio da dignidade da pessoa humana
127
constitui-se em um dos baluartes da República Federativa do Brasil (art. 1º da CF/1988), razão pela
qual deve nortear a exegese das normas jurídicas, mormente aquelas relacionadas a direito
fundamental.
2. A Carta Política, no capítulo VII, intitulado "Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e
do Idoso", preconizou especial proteção ao idoso, incumbindo desse mister a sociedade, o Estado e
a própria família, o que foi regulamentado pela Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que consagra
ao idoso a condição de sujeito de todos os direitos fundamentais, conferindo-lhe expectativa de
moradia digna no seio da família natural, e situando o idoso, por conseguinte, como parte integrante
dessa família.
3. O caso sob análise encarta a peculiaridade de a genitora do proprietário residir no imóvel, na

condição de usufrutuária vitalícia, e aquele, por tal razão, habita com sua família imóvel alugado.
Forçoso concluir, então, que a Constituição Federal alçou o direito à moradia à condição de
desdobramento da própria dignidade humana, razão pela qual, quer por considerar que a genitora do
recorrido é membro dessa entidade familiar, quer por vislumbrar que o amparo à mãe idosa é razão
mais do que suficiente para justificar o fato de que o nu-proprietário habita imóvel alugado com sua
família direta, ressoa estreme de dúvidas que o seu único bem imóvel faz jus à proteção conferida
pela Lei 8.009/1990.
4. Ademais, no caso ora sob análise, o Tribunal de origem, com ampla cognição fático-probatória,
entendeu pela impenhorabilidade do bem litigioso, consignando a inexistência de propriedade
sobre outros imóveis. Infirmar tal decisão implicaria o revolvimento de fatos e provas, o que é
defeso a esta Corte ante o teor da Súmula 7 do STJ.
5. Recurso especial não provido. (REsp 950.663/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 23/04/2012)
RECURSO ESPECIAL. HIPOTECA JUDICIAL DE GLEBA DE TERRAS. POSTERIOR

PROCEDÊNCIA DE AÇÃO DE USUCAPIÃO DE PARTE DAS TERRAS HIPOTECADAS.
PARTICIPAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO NA AÇÃO DE USUCAPIÃO COMO

ASSISTENTE DO RÉU. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PREVALÊNCIA
DA USUCAPIÃO. EFEITOS EX TUNC DA SENTENÇA DECLARATÓRIA.
CANCELAMENTO PARCIAL DA HIPOTECA JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO.
1 - Assegurada ao primitivo credor hipotecário participação na posterior ação de usucapião, não se

pode ter como ilegal a decisão que reconhece ser a usucapião modo originário de aquisição da
propriedade e, portanto, prevalente sobre os direitos reais de garantia que anteriormente
gravavam a coisa. Precedentes.
2 - Recurso especial desprovido.
(REsp 620.610/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2013,
DJe 19/02/2014)
128
INEXISTÊNCIA. USUCAPIÃO. MODO DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DA PROPRIEDADE.

TERRENO DE MARINHA. BEM PÚBLICO. DEMARCAÇÃO POR MEIO DE
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINADO PELO DECRETO-LEI N.
9.760/1946. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DA USUCAPIÃO, POR ALEGAÇÃO
POR PARTE DA UNIÃO DE QUE, EM FUTURO E INCERTO PROCEDIMENTO DE
DEMARCAÇÃO PODERÁ SER CONSTATADO QUE A ÁREA USUCAPIENDA
ABRANGE A FAIXA DE MARINHA. DESCABIMENTO.
1. Embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição Federal, para que se evite supressão
de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de
matéria constitucional, ainda que para viabilizar a interposição de recurso extraordinário.
2. A usucapião é modo de aquisição originária da propriedade, portanto é descabido cogitar em

violação ao artigo 237 da Lei 6.015/1973, pois o dispositivo limita-se a prescrever que não se
fará registro que dependa de apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a
continuidade do registro. Ademais, a sentença anota que o imóvel usucapiendo não tem
matrícula no registro de imóveis.
3. Os terrenos de marinha, conforme disposto nos artigos 1º, alínea a, do Decreto-lei 9.760/46 e 20,
VII, da Constituição Federal, são bens imóveis da União, necessários à defesa e à segurança
nacional, que se estendem à distância de 33 metros para a área terrestre, contados da linha do
preamar médio de 1831. Sua origem remonta aos tempos coloniais, incluem-se entre os bens
públicos dominicais de propriedade da União, tendo o Código Civil adotado presunção relativa
no que se refere ao registro de propriedade imobiliária, por isso, em regra, o registro de
propriedade não é oponível à União 4. A Súmula 340/STF orienta que, desde a vigência do
Código Civil de 1916, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser
adquiridos por usucapião, e a Súmula 496/STJ esclarece que "os registros de propriedade
particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União".
5. No caso, não é possível afirmar que a área usucapienda abrange a faixa de marinha, visto que a
apuração demanda complexo procedimento administrativo, realizado no âmbito do Poder
Executivo, com notificação pessoal de todos os interessados, sempre que identificados pela
União e certo o domicílio, com observância à garantia do contraditório e da ampla defesa. Por
um lado, em vista dos inúmeros procedimentos exigidos pela Lei, a exigir juízo de
oportunidade e conveniência por parte da Administração Pública para a realização da
demarcação da faixa de marinha, e em vista da tripartição dos poderes, não é cabível a
imposição, pelo Judiciário, de sua realização; por outro lado, não é também razoável que os
jurisdicionados fiquem à mercê de fato futuro, mas, como incontroverso, sem qualquer
previsibilidade de sua materialização, para que possam usucapir terreno que já ocupam com
ânimo de dono há quase três décadas.
6. Ademais, a eficácia preclusiva da coisa julgada alcança apenas as questões passíveis de alegação
e efetivamente decididas pelo Juízo constantes do mérito da causa, e nem sequer se pode
considerar deduzível a matéria acerca de tratar-se de terreno de marinha a área usucapienda.
7. Quanto à alegação de que os embargos de declaração não foram protelatórios, fica nítido que não
houve imposição de sanção, mas apenas, em caráter de advertência, menção à possibilidade de
arbitramento de multa; de modo que é incompreensível a invocação à Súmula 98/STJ e a
afirmação de ter sido violado o artigo 538 do CPC - o que atrai a incidência da Súmula
284/STF - a impossibilitar o conhecimento do recurso.
129
8. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1090847/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
23/04/2013, DJe 10/05/2013)
130
Ponto 3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de

interdição.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; Flávio Tartuce. Manual de
Direito Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2011; Humberto
Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Procedimentos Especiais. 44.
ed. Rio de janeiro: Forense, 2012; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro.
Direito de Família. Vol. 5. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Pablo Stolze Gagliano;
Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Família: As Famílias em
Perspectiva Constitucional. Vol. 6. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Legislação básica: CC, art. 1.728 a 1.783; CPC, art. 1.177 a 1.198.
TUTELA (CC, art. 1.728 a 1.766): encargo conferido por lei a uma pessoa capaz para
cuidar e administrar os bens de menores não emancipados e não sujeitos ao poder familiar -
não se confunde, portanto, com representação ou com assistência (a tutela e o poder
familiar não podem coexistir). É direito assistencial para defesa dos interesses do menor -
múnus público, ou seja, atribuição imposta pelo Estado para atender a interesses públicos e
sociais. O ECA (art. 28) a prevê como uma das formas de colocação em família substituta.
Não se pode confundir a tutela com a representação e a assistência. A tutela tem sentido
genérico, sendo prevista para a administração geral dos interesses dos menores, sejam eles
absoluta ou relativamente incapazes. Já a representação é o instituto que visa atender os
menores de 16 anos em casos específicos, para a prática de determinados atos da vida civil.
Assim também é a assistência, mas em relação ao menores entre 16 e 18 anos.
A tutela e o poder familiar não podem coexistir, eis que a tutela visa substituí-lo.
Quanto à origem, a tutela pode ser classificada:
- Tutela testamentária: instituída por ato de última vontade, por testamento, legado ou
codicilo (1.729, §único). Essa nomeação de tutor compete aos pais, em conjunto. Há
nulidade absoluta se feita por pai ou mãe que não tinha o poder familiar no momento da sua
morte (1.730).
- Tutela legítima: na falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela legítima aos
parentes consanguíneos do menor, por esta ordem: 1º) aos ascendentes, preferindo o grau
mais próximo ao mais remoto; 2º) aos colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos),
preferindo os mais próximos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços (1.731).
- Tutela dativa: na falta de tutela testamentária e legítima, enuncia o art. 1.732 que o juiz
nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor. Essa mesma forma de tutela é
prevista para os casos de exclusão do tutor, escusa da tutela ou quando removidos os tutores
legítimos ou testamentários por não serem idôneos.
Obs: Tutela irregular (conceito exposto por W. de Barros Monteiro) – “é aquela na qual
não há propriamente uma nomeação, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo
131
menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de ofício tutelar. Todavia,
essa tutela não gera efeitos jurídicos, não passando de mera gestão de negócios” – Mª.
Helena Diniz.
OBS: I) princípio do melhor interesse da criança e o princípio da proteção integral: permite

que juiz recuse o tutor nomeado pelos pais (testamentário) ou o tutor legítimo e nomeie
tutor dativo; II) princípio da unicidade da tutela (art. 1733, CC) : aos irmãos será dado
apenas um tutor. Se houver designação de vários tutores pelos pais, o primeiro designado
assume o múnus e os demais são chamados subsidiariamente com a saída dos anteriores;
III) crianças sem parentes (art. 1734 + ECA): será nomeado tutor pelo juiz (tutela dativa)
OU serão incluídos em programa de colocação familiar (família substituta - ECA); IV)
recusa da tutela por estranho: pode recusar se houver parente idôneo no lugar (art. 1737).
Protutor (art. 1742, CC): auxilia o juiz, fiscalizando o tutor – recebe em troca indenização
módica.
Cotutor (tutela parcial): tutela é indivisível, mas pode haver delegação parcial na hipótese
do art. 1743 (bens complexos, etc).
Incapazes de exercer a tutela (CC, art. 1736 e ECA, art. 29): os que não possuem
administração de seus bens; os que possuem obrigações ou demandas contra o menor;
inimigos do menor ou de seus pais, bem como por estes expressamente excluídos da tutela;
condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os
costumes, tenham ou não cumprido pena (são consideradas pessoas inidôneas); pessoas de
mau procedimento, falhas em probidade e culpadas de abuso em tutorias anteriores; os que
exercem função pública incompatível; ambiente familiar inadequado.
Escusa dos tutores (CC, art. 1736): mulheres casadas (há projeto de lei com vistas a excluir
do rol as mulheres casadas - duvidosa constitucionalidade); maiores de sessenta anos;
aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; os impossibilitados por
enfermidade; os que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; aqueles que
já exercerem tutela ou curatela; militares em serviço. Não podem ser obrigados a aceitar a
designação os que não forem parentes do menor e demonstrarem a existência de outras
pessoas habilitadas a exercer o múnus. Deve ser apresentada em 10 dias da designação ou
do motivo escusatório, se superveniente – juiz apreciará e contra decisão desfavorável cabe
agravo de instrumento, sem efeito suspensivo.
Incumbências do tutor *SEM autorização judicial (CC, art. 1740 e 1747): educação,
alimento, adimplir deveres normais dos pais com oitiva do menor se for maior de 12 anos,
representá-lo ou assisti-lo, reclamar ao juiz que proceda a correções ao menor, receber suas
rendas, conservar seus bens e alienar aqueles destinados a venda; *COM autorização
judicial: pagar dívidas, aceitar herança, transigir, defesa judicial do menor e venda de bens
móveis não destinados a venda. Nesses casos, o ato é ineficaz até decisão ulterior do juiz.
Na venda de imóveis, necessária prévia avaliação e autorização judiciais e apenas se houver
manifesta vantagem, sob pena de nulidade absoluta (nulidade virtual, pois proíbe a prática
sem cominar sanção, art. 166, II, CC). São causas de nulidade absoluta previstas
expressamente (art. 1749): dispor dos bens a título gratuito, adquiri-los para si ou tornar-se
132
cessionário de crédito ou direito contra o menor.
Prestação de contas: são necessários balanços anuais e prestação de contas, sob forma
contábil, de dois em dois anos ou sempre que juiz entender necessário (prestação
espontânea ou por meio de ação de prestação de contas). Omissão ou desaprovação dá azo
ao ajuizamento de ação indenizatória pelo Ministério Público ou outro interessado.
Responsabilidade: Juiz (direta na falta de nomeação de tutor e subsidiária na falta de

remoção do ímprobo ou da estipulação de garantia). Tutor (objetiva em relação a atos do
menor e subjetiva em relação a atos da tutela). Juiz e protutor: subjetiva e solidária pelos
danos acarretados pelo tutor, em razão do dever de fiscalização (art. 1752). Foi revogada a
hipoteca legal e agora só há caução se o patrimônio do menor for de valor considerável e,
ainda assim, pode ser dispensada se o tutor for reconhecidamente idôneo. Os bens serão
entregues mediante prestação de compromisso e inventário de bens (termo que especifique
bens e valores, ainda que os pais tenham dispensado).
Extinção da tutela: maioridade, emancipação, poder familiar (reconhecimento de

paternidade, por ex.), fim do prazo (2 anos prorrogáveis no interesse do menor e tutor),
escusa superveniente e remoção (MP é legitimado).
CURATELA: encargo conferido por lei (múnus público) voltado à defesa dos interesses de
maior incapaz, em regra – cabível curatela de nascituro, para menor tomado por doença
incapacitante (controvertido) e para relativamente incapaz por idade que sofra de
incapacidade mental (o tutor apenas assiste o menor e, como não pode o enfermo participar
do ato, faz-se necessária a nomeação de curador, como consigna Carlos Roberto
Gonçalves). Ou seja, também é instituto de direito assistencial, para a defesa dos interesses
dos maiores incapazes. Também há um múnus público, atribuído pela lei.
Características: a) fim assistencial; b) caráter publicista; c) caráter supletivo (supre a

incapacidade, assim como a tutela); d) temporária; e) sua decretação requer certeza absoluta
da incapacidade.
Curatelados (CC, art. 1767) - rol taxativo: os que não tiverem o necessário discernimento,
os sem desenvolvimento mental completo, os toxicômanos, os pródigos e os que não
puderem, por causa duradoura, exprimir sua vontade. Curatela do nascituro (reforça teoria
concepcionista): possível quando o pai for falecido e a mãe grávida não tiver poder
familiar. Se esta for interditada, cabe ao seu curador ser o do nascituro. Curatela do enfermo
ou deficiente físico: estes podem requerer a nomeação de curador para cuidar de todos ou
de alguns de seus negócios, na impossibilidade de fazê-lo. Curatela do pródigo: se limita ao
poder de emprestar, transigir, dar quitação, hipotecar, alienar, demandar ou ser demandado
em juízo e aos atos que não sejam mera administração.
Curadores Especiais, com finalidade específica: a) quando testador estipula curador para
bens deixados a herdeiro ou legatário menor; b) a que se dá à herança jacente; c) quando os
interesses do filho ou menor e dos pais ou representantes colidirem; d) réu preso; e) réu
revel, citado por edital ou hora certa (CPC, art.9º - curadoria in litem).
Principais distinções entre tutela e curatela: I) curatela atinge, em regra, maiores; II) é
133
sempre deferida pelo juiz (não pode ser testamentária); III) curatela abrange apenas bens,
enquanto tutela visa a resguardar pessoa e bens do menor; IV) poderes do curador são mais
restritos. Apesar das diferenças, as regras da tutela aplicam-se residualmente à curatela.
Partes: curador e curatelado. O curador deve assistir os relativamente incapazes, sob pena
de nulidade relativa do ato, e representar os absolutamente, sob pena de nulidade absoluta
do ato.
A curatela não se confunde com a representação e com a assistência, por ser instituto geral
de administração de interesses.
A curatela também não se confunde com a tutela, porque esta visa à proteção de menores,
enquanto a primeira à proteção de maiores. Entretanto, ocorrendo a interdição de menor,
em razão de certas doenças, por exemplo, este passa a ser sujeito à curatela, o que é melhor
para a tutela do vulnerável. Todavia, a questão não é pacífica, pois há julgados que
entendem serem melhores caminhos o poder familiar e a tutela para o menor interditado.
Art. 1.767: traz rol taxativo dos interditos, ou seja, aqueles sujeitos à curatela.
Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para os atos da vida civil;
II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;
III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;
IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
V - os pródigos.
A interdição dessas pessoas deve ser promovida pelos pais ou tutores; pelo cônjuge, ou por
qualquer parente ou pelo MP (1.768 do CC e 1.177 do CPC).
Nesses casos, a incapacidade não se presume, havendo a necessidade do referido processo
de interdição, para dele decorrer a curatela.
Mesmo com a ausência de previsão legal, justifica-se o reconhecimento da legitimidade do
companheiro para requerer a interdição, conforme jurisprudência.
Em relação à legitimidade do MP, esse órgão somente promoverá a interdição em caso de
doença mental grave, se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas
designadas pela lei ou, ainda, se existindo tais pessoas, forem as mesmas incapazes (1.769
do CC e 1.178 do CPC). Logo, a legitimidade do MP é apenas subsidiária e extraordinária,
funcionando como substituto processual.
Sendo a interdição promovida pelo MP, o juiz nomeará um defensor ao suposto incapaz,
que é denominado curador especial (1.770 do CC e 1.179 do CPC). Nos demais casos, ou
seja, sendo a interdição promovida pelas outras pessoas elencadas pela lei, o próprio MP
será o curador. Esse entendimento ainda é majoritário, mas vem sendo contestado pela
doutrina e pela jurisprudência a atuação do MP como curador especial (TJSP, Agravo de
Instrumento 485.078-4/8, 4ª Câmara de Direito Privado, julgado em 19.07.2007).
Art. 1.180, CPC: na petição inicial do pedido de interdição, o interessado provará a sua
134
legitimidade, devendo especificar os fatos que revelam a anomalia psíquica, assinalando a

incapacidade do interditando.
Art. 1.181, CPC: apresentado a exordial, o interditando será citado para, em dia designado,
comparecer perante o juiz, que o examinará, interrogando-o minuciosamente acerca de sua
vida e do que mais achar necessário. Devem ser reduzidas aos autos as perguntas e
respostas.
Art. 1.771, CC: antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por
especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade.
Art. 1.182, CPC: o interditando pode impugnar o pedido dentro do prazo de 05 dias
contado da audiência de interrogatório. O interditando será representado nos autos pelo
órgão do MP ou, quando for este o requerente, pelo curador especial especificamente
designado (§1º). O interditado pode constituir advogado para formular defesa (§2º).
Qualquer parente sucessível poderá constituir-lhe advogado, com os poderes judiciais que o
interditando teria transmitido, respondendo esse parente pelos honorários advocatícios
(§3º).
Sendo decretada a interdição, o juiz nomeará um curador definitivo (1.183, §único, CPC).
Nos casos de interdição de deficientes mentais, ébrios habituais, toxicômanos e pródigos,
como a interdição é relativa, deve o juiz determinar os limites da curatela, ou seja, da
curatela parcial (1.772, CC).
Art. 1.775: o cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito,
o curador do outro, quando interdito (curador legal legítimo). Sendo casado no regime da
comunhão universal, não está obrigado a prestar contas, salvo determinação judicial
(1.783).
Na falta do cônjuge ou companheiro, será curador legítimo o pai ou a mãe. Na falta destes,
será nomeado como curador o ascendente que se demonstrar mais apto. Entre os
ascendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. Na falta dessas pessoas,
compete ao juiz a escolha do curador dativo.
A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado (1.778).
Art. 1.184 do CPC + 1.773 do CC: a sentença de interdição produz efeito desde logo,
embora sujeita a recurso. Essa sentença será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e
publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 dias,
constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da
curatela.
De acordo com o CC e com o CPC, os efeitos da sentença de interdição, cuja natureza é
predominantemente constitutiva, são ex nunc, o que independe de qualquer ato de
publicidade. Fica a dúvida quanto aos atos praticados pelo interditado, se permanecem
válidos ou se podem ser tidos como nulos. Tartuce entende que, em regra, a boa-fé deve
prevalecer, ou seja, se o terceiro que negociou com o incapaz antes de sua interdição não
percebeu e nem poderia perceber a incapacidade, o negócio deve ser tido como válido.
Todavia, há julgados no sentido de que os atos são nulos os anuláveis, dependendo da
gradação da incapacidade. O STJ já postergou a decretação da nulidade, justamente para
proteger terceiro que agiu de boa-fé na realização de negócio (REsp 38.353/RJ).
135
Art. 1.777: os enfermos, deficientes mentais, ébrios habituais, toxicômanos e excepcionais

sem desenvolvimento completo, devidamente interditados, devem ser tratados em
estabelecimento apropriado, desde que não seja possível seu convívio doméstico.
Art. 1.776: o tratamento também pode ser efetuado na residência do interditado, junto à sua
família.
Em havendo a recuperação do interdito, ocorrerá o levantamento da interdição, uma vez
que cessada a causa que a determinou (1.186 do CPC). O pedido desse levantamento
poderá ser feito pelo interditado e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará
novamente um perito para avaliar o interditado. Após o laudo, designará audiência de
instrução e julgamento. Sendo acolhido esse pedido, o juiz levantará a interdição e mandará
publicar a sentença, após o trânsito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três
vezes, com intervalo de 10 dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais.
Há aplicação residual das regras previstas para a tutela.
A grande novidade trazida pelo CC/02 no tocante à curatela refere-se a novas formas de
curatela especial previstas nos arts. 1.779 e 1.780.
Art. 1.779: trata da curatela do nascituro, possível se o seu suposto pai falecer e estando
grávida a mulher, esta não possui o poder familiar O dispositivo reforça a teoria
concepcionista, pelo qual o nascituro é pessoa. Na verdade, dá ao nascituro o mesmo
tratamento de uma pessoa incapaz ao admitir a sua curatela.
Art. 1.789: trata da curatela especial deferido a favor do enfermo ou portador de
deficiência física, mediante o seu expresso requerimento ou a requerimento de qualquer das
pessoas aptas a requerer a curatela normal.
OBS: Info. 482/STJ – Consignou que, embora o curador tenha direito ao recebimento de
remuneração pelo exercício da curatela, não pode, contudo, ao seu alvedrio, arbitrar a
própria remuneração, segundo os parâmetros do que entende ser razoável e justo. Aludida
retribuição deverá ser fixada pelo juiz que, mediante pleito do curador, irá sopesar todos os
elementos para, finalmente, fixar valor justo pelo trabalho despendido, em atenção à
capacidade financeira do interdito – REsp 1.205.113-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 6/9/2011.
INTERDITOS E PROCESSO DE INTERDIÇÃO (tratado no ponto anterior como

adendo)
Legitimados na interdição: cônjuge, pais, tutores, qualquer parente ou MP (legitimidade

subsidiária, só na ausência, omissão ou incapacidade dos anteriores e se houver doença
mental grave do interditando). Enumeração taxativa, mas não preferencial.
Processo de interdição: visa a obter certeza da incapacidade.
Rito: O interditando é citado para comparecer em juízo para o juiz analisar sua situação
com o auxílio do perito (interrogatório e exame pessoal). Não cabe citação por edital ou por
hora certa. Só a pessoal. Deve o interditando apresentar defesa em 5 dias desta audiência. O
interditando ou qualquer herdeiro seu pode nomear advogado. O MP deve atuar como
136
custos legis e muito se questiona sua atuação como defensor do interditando (embora esta
ainda seja entendimento majoritário) – de qualquer modo, se o MP foi autor da interdição,
cabe ao juiz designar curador especial para a defesa (se o interditando contratar advogado,
este poderá ser nomeado curador especial). Após a defesa, o perito apresenta laudo e em
seguida o juiz designará audiência de instrução e julgamento. O exame psiquiátrico é
essencial e sua omissão gera nulidade no processo. O juiz nomeia como curador o cônjuge
ou companheiro não separado de fato ou judicialmente (direito subjetivo destes) ou, em sua
falta, o pai ou a mãe ou, em seguida, o descendente mais próximo. Na falta dessas pessoas,
cabe ao juiz a nomeação. O curador exerce a curatela também sobre os filhos do
interditado. A sentença gera efeitos desde a prolação, ainda que haja recurso (ex nunc) e
deve ser registrada no Registro de Pessoas Naturais (RPN) e publicada uma vez no jornal
local e 3 vezes na imprensa oficial. Não se aplica a ação rescisória à sentença de interdição,
porque, sendo de jurisdição voluntária, não faz coisa julgada material.
Levantamento da interdição: cessada a causa da interdição, o próprio interdito poderá

requerer seu levantamento. O requerimento será autuado em apenso aos autos da interdição.
O curador e o MP deverão ser ouvidos. São necessários o exame pessoal pelo juiz, em
interrogatório, e a perícia médica. A sentença que acolhe o pedido de levantamento de
interdição é constitutiva, pois desconstitui o efeito da sentença anterior. Os efeitos, todavia,
não são imediatos: dependem de trânsito em julgado. Somente após a coisa julgada a
sentença será publicada pela imprensa local e 3 vezes pelo órgão oficial.
Competência: a competência para o processamento do feito é da justiça estadual, por se

tratar de procedimento que diz respeito ao estado da pessoa. Embora não exista regra
específica, deve prevalecer o foro do domicílio do interditando (regra geral do art. 94 do
CPC). A competência é relativa e pode ser prorrogada, se não houver exceção de
incompetência em tempo hábil.
Atos anteriores à interdição: natureza da sentença – divergência: a) anuláveis, ou seja, a

sentença teria natureza declaratória e seria possível ação anulatória autônoma impugnando
atos anteriores, desde que o interessado comprove a existência da incapacidade à época
(incapacidade natural); b) Tartuce e Barbosa Moreira: sentença com natureza constitutiva,
pela valorização da boa-fé objetiva; c) natureza híbrida, declaratória em relação à ausência
de discernimento e constitutiva em relação ao estado de incapaz – Leoni.
Questões Objetivas
(MPF\26) Relativamente ao bens ou coisas, é correto afimar que:
O termo bem, no nosso direito atual refere-se a uma espécie de coisa, embora usualmente,
possa designar toda e qualquer coisa.
(MPF\26) Relativamente a incoroporação imobiliária:
A construção pode ser feita pelo sistema de empreitada, na qual cada adquirente
responbsabiliza-se somente pelo custeio de sua unidade e de sua parte comum.
137
A possibilidade de criação de patrimônio de afetação constitui uma garantia maior para os

adquirentes das unidades dos empreendimentos e para as instituições financeiras;
(MPF\25) Nos processos de interdição promovidos pelo MP, o juiz NÃO poderá
nomea-lo como defensor do incapaz.
(MPF\25) Na doação remuneratória, não há perda do caráter de liberalidade na parte

excedente ao valor dos serviços prestados.
(MPF\25) Quando o risco for assumido em contrato de cooseguro, não há

solidariedade entre o cosegurador perante o segurado.
LEITURA COMPLEMENTAR: Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro.

Direito de Família. Vol. 5. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012; Humberto Theodoro Júnior.
Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Procedimentos Especiais. 44. ed. Rio de janeiro:
Forense, 2012.
138
Ponto 3.b. Do mandato, da gestão de negócios e da

representação.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; Carlos Roberto Gonçalves.
Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. Volume 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2012TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método,
do Tartuce do grupo MPF
Legislação básica: arts. 653 a 692 do CC (mandato); arts. 861 a 875 do CC (gestão de
negócios); e arts. 115 a 120 do CC (representação).
MANDATO (CC, art. 653/692): contrato através do qual se transfere poderes a outrem para
agir em nome do outorgante quanto a atos e administração de seus interesses. Difere de
procuração, instrumento através do qual o contrato de mandato é celebrado. A firma
reconhecida só é necessária se houver requerimento da outra parte do negócio a ser
celebrado. Difere da representação, que é a investidura concedida ao mandatário. A
doutrina nacional, majoritariamente, repele a possibilidade de mandato sem representação.
Entretanto, alguns doutrinadores, como Orlando Gomes, Pontes de Miranda e Renan
Lotufo, entendem que é possível existir mandato sem representação. Para o último, pode
haver mandato sem representação, como nos casos em que o mandatário tem poderes para
agir por conta do mandante, mas em nome próprio. E haveria também representação sem
mandato, quando nascesse de um negócio unilateral, a procuração, que poderia ser
autônoma como poderia coexistir com um contrato de mandato.
Natureza jurídica: contrato unilateral, que, a depender da vontade das partes ou da natureza
profissional do outorgado, pode tomar feição de bilateral imperfeito – ex.: eventual
pagamento de despesas ao mandatário pelo mandante (para MHD, bilateral); consensual
(aperfeiçoa-se com a mera manifestação de vontade das partes); comutativo (deveres já
previamente estipulados); informal/não solene (pode ser expresso ou tácito, verbal ou
escrito). Seguem a forma exigida para a prática do ato. Ex.: venda de imóvel acima de 30
salários exige instrumento público, logo, mandato deve ser feito por instrumento público. É
também um contrato personalíssimo (intuitu personae), fundado na confiança. Nesse
sentido, o STJ já assentou que “somente é legitimada passiva na ação de prestação de
contas a pessoa a quem incumbia tal encargo por lei ou contrato, sendo tal obrigação
139
intransmissível ao espólio do mandatário” (REsp 1055819/SP – Info. STJ 427). Embora

existam julgados no STJ aplicando o CDC ao contrato de mandato (REsp 651.278/RS), o
aludido tribunal não é pacífico em considerá-lo como contrato de consumo (REsp
914.105/GO).
Classificação: 1)legal (decorre da lei)/ judicial (nomeado pelo juiz. Ex: inventário) ou/
convencional (autonomia da vontade); 2)oneroso/gratuito; 3)singular/plural (o plural pode
ser conjunto [exige atuação de todos no mesmo ato], solidário [qualquer um representa
todos], fracionário [ação de cada um é delimitada] e sucessivo [um só atua na falta do
outro]), 4)expresso/ tácito, 5)verbal/escrito e 6)geral/especial (este é obrigatório para ato
que exceda a administração ordinária, como a atribuição para transigir, hipotecar). O
relativamente incapaz por idade pode ser mandatário (art. 180 c/c art. 666, CC).
Deveres do mandatário: agir com diligência, indenizar qualquer prejuízo (responsabilidade

subjetiva), prestar contas, não pode compensar prejuízo com benefício trazido ao mandante,
deve concluir negócio inadiável ainda que tenha havido morte ou incapacidade de qualquer
das partes (também o herdeiro deverá atuar nesse sentido).
Deveres do mandante: satisfazer obrigações contraídas pelo mandatário, pagar sua

remuneração e despesas por ele antecipadas (direito de retenção para garantir esse
pagamento). Se o valor da remuneração não for previsto, cabe a do uso do lugar
(operabilidade) ou arbitramento pelo juiz.
Responsabilidade: Em regra, o mandante responde pelo ato, salvo se o mandatário agir em

seu próprio nome. Se o ato exceder o mandato ou inexistir sua previsão, assim como
ocorrer um substabelecimento vedado, ele será ineficaz para o mandante, salvo se este o
ratificar (princípio da conservação), o que gera efeitos ex tunc. Sem ratificação, o
mandatário é gestor de negócios. Se o ato não exceder, mas violar instrução do mandante,
será eficaz para o mandante, mas o mandatário deverá pagar perdas e danos. No
substabelecimento, se este for vedado, responde o substabelecente ainda que haja força
maior, salvo se provar que o dano ocorreria ainda assim; se for permitido, responde o
substabelecente só por culpa na escolha do substabelecido ou nas instruções dada a ele; se o
mandato for omisso, a responsabilidade do substabelecente é objetiva indireta (pois deve o
substabelecido agir com culpa, ainda que não haja culpa por parte do substabelecente na
escolha).
O substabelecimento pode ocorrer por qualquer forma, salvo se o ato a ser praticado exigir
uma forma específica, como no caso da venda de imóvel acima de 30 SM. A propósito,
prevê o Enunciado n° 182 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “o
mandato outorgado por instrumento público previsto no art. 655 do CC somente admite
substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não
integrar a substância do ato”.
OBS: quem celebra com mandatário sabendo da limitação de poder, não tem ação contra
ninguém, salvo se este prometeu ratificação pelo mandante ou se responsabilizou
pessoalmente (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza).
140
Extinção: revogação ou renúncia (são feitas de forma unilateral, pelo mandante e

mandatário respectivamente); morte ou interdição (é contrato personalíssimo, mas não se
extingue para esta causa se for contrato em causa própria) – enquanto mandatário não
estiver ciente, são válidos os atos; mudança de estado; término do prazo ou conclusão do
negócio.
Irrevogabilidade: se houver esta cláusula, cabem perdas e danos; se for mandato em causa
própria, negócio já concluído ou cláusula no exclusivo interesse do mandatário, será
ineficaz a revogação. Pode a revogação ser tácita com nomeação de outro mandatário. Obs:
o terceiro ou qualquer das partes não é prejudicado por mudanças ocorridas sem sua ciência
(morte, incapacidade).
DA GESTÃO DE NEGÓCIOS – (arts. 861 a 875)
Na gestão de negócios há uma atuação sem poderes, ou seja, uma hipótese em que a parte
atua sem ter recebido expressamente a incumbência. O gestor, que age sem mandato, fica
diretamente responsável perante o dono do negócio e terceiros com quem contratou. Não
tem natureza de contrato, pois está ausente o prévio acordo de vontades. Poderá ser provada
de qualquer modo, pois se trata de negócio jurídico informal (art. 107).
A posição do gestor é delicada, pois além de não ter direito a qualquer remuneração pela
atuação (negócio jurídico benévolo), deve agir conforme a vontade presumível do dono do
negócio, sob pena de responsabilização civil (art. 861).
Se a gestão for iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do dono, responderá o
gestor por caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e força maior (evento previsível,
mas inevitável).
Ex: alguém viaja para outro país, permanecendo fora de sua casa por 15 dias. Qd a pessoa
viaja, ela não deixa uma procuração para o vizinho apagar eventual incêndio q acometer a
sua casa. O pior acontece e o vizinho, agindo como gestor ao perceber o incêndio, invade a
casa vizinha arrebatando a porta. Para apagar o fogo, pega um tapete e consegue abafar as
chamas, tendo sucesso, sem a intervenção dos bombeiros.
Primeiro, deve-se verificar se o gestor agiu da mesma forma como agiria o dono da casa, ou
seja, se empregou toda a diligência habitual. Em regra, o gestor só deve ser
responsabilizado se tiver agido com culpa (responsabilidade subjetiva – art. 866). Mas se na
atuação o gestor se fizer substituir por outrem, responderá pelas faltas do substituto, sem
prejuízo de eventual ação regressiva (art. 867). A responsabilidade do gestor por ato de
terceiro é objetiva e solidária (arts. 932, III, e 933 e 942, §ú, por analogia). Se gestão for
conjunta, há responsabilidade solidária entre todos os gestores (art. 867, §ú). Na realidade,
quando o dono do negócio retorna, terá duas opções:
1ª opção: concordando com a atuação do gestor, deverá ratificar a gestão, convertendo-se a
atuação em mandato (art. 869). Nesse caso, deverá ressarcir o gestor por todas as despesas
necessárias e úteis à atuação, com os juros legais desde o reembolso. A ratificação retroage
ao dia do começo da gestão (efeitos ex tunc).
2ª opção: desaprovando a atuação do gestor, o dono poderá pleitear perdas e danos
havendo, em regra, responsabilidade subjetiva do gestor (art. 874). Em tais casos,
responderá o gestor por caso fortuito quando fizer manobras arriscadas, ainda q o dono
141
costumasse fazê-las ou quando preterir interesses do dono em detrimento de interesses

próprios (art. 868). Só poderá recusar a ratificação se provar que a atuação não foi realizada
de acordo com seus interesses diretos.
DA REPRESENTAÇÃO (CC, arts. 115/120): instituto através do qual um indivíduo

(representante) pratica atos em nome de outrem (representado), o que se pode dar em
benefício somente do representado ou de ambos, como no caso do mandato oneroso. A
representação legal, deferida pela lei aos pais, tutores, curadores, síndicos, administradores
etc., constitui um múnus público, sendo um poder-dever personalíssimo sempre no
interesse do representado. A representação convencional ou voluntária decorre de negócio
jurídico específico: o mandato e é manifestação da autonomia da vontade do interessado.
É anulável o negócio celebrado em conflito de interesses com o representado, se tal fato era
ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. O prazo pra anulação
(decadencial) é de 180 dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da
incapacidade.
Contrato consigo mesmo (autocontrato) – art. 117, CC – constitui o negócio jurídico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrou consigo mesmo. É
anulável, salvo se for permitido pela lei ou pelo representado. Portanto, o contrato consigo
mesmo somente é permitido se a lei ou o representado autorizarem a realização. A
jurisprudência predominante nos tribunais pátrios exige, no entanto, a ausência de conflito
de interesses. Esse entendimento é consagrado no Verbete nº 60 da Súmula do STJ: “É nula
a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no
exclusivo interesse deste”.
Questão da oral 27º - Diferencie mandato de representação?

O contrato de mandato, É aquele em que um individuo permite que outro pratique atos
EM SEU NOME. Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes
para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o
instrumento do mandato. Obs. A procuração não é obrigatória, haja vista que o que dispõe
Art. 656: O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito; e tem como objeto
a) Praticar atos (jurídicos ou não, patrimoniais ou não e etc.) – ex: casamento, adoção,
reconhecimento de paternidade, compra e venda e etc. b) Administrar interesses -
1. Depoimento pessoal; 2.Exercício do poder familiar; 3.Direito de votar; 4.Testar
Proibições expressas no CC. a) Mandante = quem transfere poderes. Quem pode ser
mandante? Qualquer pessoa capaz. b) Mandatário = quem recebe os poderes. Quem pode
ser mandatário? Maior de 16 e menor de 18 Se em nome do mandante = vinculam o
mandante, pois são praticados em seu nome. Agora, o terceiro que pratica o ato com o
mandatário tem que se capaz. Note-se que o mandatário atua em nome do mandante (que é
capaz) e o terceiro tem que ser capaz, portanto, o negocio juridico está sendo praticado por
duas pessoas capazes, já que o menor apenas fala em nome do mandante capaz. Art. 666.
O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário,mas o
mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis
às obrigações contraídas por menores. Já a representação, é uma substituição da
exteriorização da vontade. É um negocio juridico unilateral. Formas de representação:
142
Judicial = decorre de decisão judicial. Ex: inventariante que representa o espolio. Legal
= decorre da lei. Ex: pai que representa filhos menores Voluntária ou convencional.
LEITURA COMPLEMENTAR: Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro.

Parte Geral. Volume 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012; Maria Helena Diniz. Curso de
Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2012
143
Ponto 3.c. Do condomínio e da empreitada. Código Civil e

legislação especial.
Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011;
Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo:
Método, 2011; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 3. Teorias das
Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2012; Pablo Stolze
Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Contratos em Espécie.
vol. 4. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Legislação básica: arts. 1.314 a 1.358 do CC; Lei nº 4.591/64 (condomínio) e arts. 610 a
626 do CC (empreitada).
CONDOMÍNIO (CC, art. 1314/1358):
Conceito, estrutura jurídica e modalidades
Verifica-se a existência do condomínio quando mais de uma pessoa tem o exercício da

propriedade sobre determinado bem. Para Limongi França o condomínio “é a espécie de
propriedade em que dois ou mais sujeitos são titulares, em comum, de uma coisa indivisa
(pro indiviso), atribuindo-se a cada condômino uma parte ou fração ideal da mesma coisa”.
Na situação condominial vários são os sujeitos ativos em relação ao direito de propriedade
que é único, o que justifica a utilização dos termos copropriedade e compropriedade.
Didaticamente, pode-se dizer que no condomínio duas ou mais pessoas têm os atributos da
propriedade (GRUD) ao mesmo tempo.
Leciona Washington de Barros Monteiro que o Direito Brasileiro adotou a teoria da

propriedade integral ou total. Desse modo, há no condomínio uma propriedade “sobre toda
a coisa, delimitada naturalmente pelos iguais direitos dos demais consortes; entre todos se
distribui a utilidade econômica da coisa; o direito de cada condômino, em face de terceiros,
abrange a totalidade dos poderes imanentes ao direito de propriedade; mas, entre os
próprios condôminos, o direito de cada um é autolimitado pelo de outro, na medida de suas
quotas, para que possível se torne sua coexistência”.
O condomínio tem natureza real, havendo um conjunto de coisas e não de pessoas. Desse
modo, o condomínio não tem natureza contratual, sendo regido pelos princípios do Direito
das Coisas. Apesar da falta de previsão literal, o condomínio pode ser enquadrado no inc. I
do art. 1.225 pela menção que se faz à propriedade (copropriedade).
O condomínio admite algumas classificações, levando-se em conta três diferentes critérios,

o que é ponto inicial para o estudo da categoria:
144
I) Quanto à origem:
a) Condomínio voluntário ou convencional – decorre do acordo de vontade dos
condôminos, nasce de um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, como exercício da
autonomia privada. Ex.: Alguns amigos compram um imóvel para investimentos em
comum. No silêncio do instrumento de sua instituição, presume-se que a propriedade estará
dividida em partes iguais (concursu partes fiunt). Destaque-se que o condomínio edilício,
via de regra, tem essa origem, mas com estudo e tratamento em separado.
b) Condomínio incidente ou eventual – origina-se de motivos estranhos à vontade dos
condôminos. Ex.: Duas pessoas recebem determinado bem como herança.
c) Condomínio necessário ou forçado – decorre de determinação de lei, como
consequência inevitável do estado de indivisão da coisa. Nasce dos direitos de vizinhança
tal como na hipótese de paredes, muros, cercas e valas (art. 1.327 do CC).
II) Quanto ao objeto ou conteúdo:

a) Condomínio universal – compreende a totalidade do bem, inclusive os seus acessórios,
caso de frutos e benfeitorias. Em regra, o condomínio tem essa natureza.
b) Condomínio particular – compreende determinadas coisas ou efeitos, o que geralmente
é delimitado no ato de instituição.
III) Quanto à forma ou divisão:

a) Condomínio pro diviso – aquele em que é possível determinar, no plano corpóreo e
fático, qual o direito de propriedade de cada comunheiro. Há, portanto, uma fração real
atribuível a cada condomínio. Ex.: parte autônoma em um condomínio edilício.
b) Condomínio pro indiviso – não é possível determinar de modo corpóreo qual o direito
de cada um dos condôminos que têm uma fração ideal. Ex.: parte comum no condomínio
edilício.
Do condomínio voluntário ou convencional

Como ficou claro, o condomínio voluntário ou convencional é aquele que decorre do
exercício da autonomia privada. Anote-se que o tratamento do CC/2002 a respeito dessa
categoria exclui o condomínio em edificações ou edilício, que tem tratamento em separado.
Ilustrando, como hipótese de condomínio voluntário, imagine-se a situação em que três
amigos adquirem uma casa no litoral, para compartilharem o uso, a fruição e os gastos
relativos ao imóvel. O primeiro tópico a respeito do instituto refere-se aos direitos e deveres
dos condôminos. Enuncia o art. 1.314 do CC que cada condômino pode usar da coisa
conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão,
reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Pela norma fica claro que cada condômino tem a propriedade plena e total sobre a coisa, o
que é limitado pelos direitos dos demais. Sendo assim, não cabe reintegração de posse por
um dos condôminos contra os demais, havendo composse.
Ato contínuo, prevê o parágrafo único do art. 1.314 que nenhum dos condôminos pode
alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o
consenso dos outros. Em casos de cessão sem autorização, por óbvio, caberá ação de
reintegração de posse em face do terceiro.
145
O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de

conservação ou divisão da coisa e a suportar os ônus a que estiver sujeito. Há uma
presunção relativa ou iuris tantum de igualdade das partes ideais dos condôminos (art.
1.315 do CC).
Eventualmente, pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas,

renunciando à parte ideal (art. 1.316). Esse direito de renúncia constitui novidade
introduzida pelo CC/2002. Nos termos do § 1.º do comando, se os demais condôminos
assumirem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de
quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem. Se não houver condômino que
faça os pagamentos, a coisa comum será dividida de forma igualitária entre os condôminos
restantes (§ 2.º).
Presente dívida contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um
na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou
proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum (art. 1.317 do CC). Além disso, as
dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela,
obrigam o contratante. Porém, este tem ação regressiva contra os demais (art. 1.318 do
CC). A exemplificar, se naquele caso do imóvel litorâneo dos três amigos houver uma
dívida trabalhista relativa ao bem em nome de um deles, responderá este, com direito de
cobrança via regresso contra os demais, sempre na proporção de suas participações Ainda a
respeito dos deveres e responsabilidades, enuncia o art. 1.319 do CC que cada condômino
responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.
A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o
quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão (art. 1.320 do CC). Não sendo
atendido esse direito de forma amigável, caberá ação de divisão, que é imprescritível, como
consagra a própria norma, pelo uso do termo “a todo tempo”.99 Aplicam-se à divisão do
condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança (art. 1.321). Não sendo
possível a divisão, cabe a alienação judicial da coisa, dividindo-se o valor recebido na
proporção das quotas de cada uma.
Eventualmente, podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo
não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior (§ 1.º). Essa indivisão
convencional não pode exceder o prazo de cinco anos nas hipóteses de doação e testamento
(§ 2.º). Havendo requerimento de qualquer interessado e sendo graves as razões – o que
constitui uma cláusula geral a ser preenchida caso a caso –, pode o juiz determinar a divisão
da coisa comum antes do prazo (§ 3.º).
Se a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os

outros, será ela vendida e repartido o apurado. Prefere-se, na venda, em condições iguais de
oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa
benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior (art. 1.322 do CC). Esse
direito de preferência está em sintonia com o direito de preempção legal existente a favor
do condômino de coisa indivisível na compra e venda (art. 504 do CC).
146
Nos termos do parágrafo único do art. 1.322 do CC, se nenhum dos condôminos tem
benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, será
realizada uma licitação especial entre estranhos. Antes de adjudicada a coisa àquele que
ofereceu maior lance, a licitação será procedida entre os condôminos, a fim de que a coisa
seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço. Em casos tais, por razões óbvias,
prefere-se, em condições iguais, o condômino ao estranho.
Superado o estudo dos direitos e deveres dos condôminos, preconiza o art. 1.323 do CC
que, deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolherá o
administrador, que poderá ser estranho ao condomínio. Esse administrador age com um
mandato legal, representando todos os condôminos nos seus interesses. Do mesmo modo é
a atuação do condômino que administra sem oposição dos outros, presumindo-se ser
representante comum (art. 1.324).
Ainda no que concerne à administração e às decisões dos condôminos, a maioria será

calculada pelo valor dos quinhões (art. 1.325 do CC). As deliberações dos condôminos têm
for ça vinculativa obrigatória, sendo tomadas por maioria absoluta (§ 1.º). Não sendo
possível alcançar maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino,
ouvidos os outros (§ 2.º). Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão para as deliberações,
será este avaliado judicialmente (§ 3.º).
Estabelece o art. 1.326 do CC que os frutos da coisa comum, não havendo previsão em
contrário, serão partilhados na proporção dos quinhões. Assim, se o imóvel em condomínio
for locado a terceiro, os aluguéis devem ser divididos na proporção de cada um.
Do condomínio necessário: As situações típicas de condomínio legal ou necessário

envolvem o direito de vizinhança outrora estudado, a saber, as meações de paredes, cercas,
muros e valas (art. 1.327 do CC). Como exemplo concreto, imagine-se que duas fazendas
são limítrofes, havendo entre elas um mata-burro, vala colocada para impedir a passagem
de animais. Em relação ao mata-burro há um condomínio necessário entre os proprietários
das fazendas.
Desse modo, o proprietário que tem o direito de estremar um imóvel com paredes, cercas,
muros, valas ou valados, possui do mesmo modo o direito de adquirir a meação na parede,
muro, valado ou cerca do vizinho, embolsando a metade do que atualmente valer a obra e o
terreno por ela ocupado (art. 1.328 do CC). Não havendo acordo entre os dois proprietários
no preço da obra, será este arbitrado por peritos em ação judicial, a expensas de ambos os
confinantes (art. 1.329 do CC). Cumpre destacar que essa ação de fixação do preço da obra
divisória pode ser proposta por qualquer um dos proprietários.
Por fim, a respeito do tema, qualquer que seja o valor da meação, enquanto aquele que
pretender a divisão não o pagar ou o depositar, nenhum uso poderá fazer da parede, muro,
vala, cerca ou qualquer outra obra divisória (art. 1.330 do CC). Anote-se que essa vedação
do uso da obra divisória mantém relação direta com a vedação do enriquecimento sem
causa e com o caráter ético que inspira a atual codificação. 262
147
CONDOMÍNIO EDILÍCIO: O termo condomínio edilício foi introduzido no CC por

Miguel Reale. São sinônimas condomínio em edificações e condomínio horizontal (eis
que as unidades estão horizontalmente uma para as outras).
A doutrina prega a aplicação das regras do condomínio edilício para categorias similares.
Nesse sentido:
Enunciado n. 89 CJF/STJ: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil
aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados,
multipropriedade imobiliária e clubes de campo.
Entretanto o STF “concluiu pela não incidência das regras relativas ao condomínio edilício
no tocante à cobrança de taxas de administração para os condomínios fechados de casas,
tratados como associações de moradores”.
Associação de moradores. Mensalidade. Ausência de adesão. Por não se confundir a

associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei 4.591/1964, descabe, a
pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de
imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da
autonomia da manifestação de vontade – artigo 5.º, incisos II e XX, da Constituição
Federal. (STF, RE 432106, Rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j.20.09.2011).
A estrutura interna (art. 1.331 – CC) divide em duas modalidades de partes:

→ Propriedade exclusiva (áreas autônomas ou exclusivas) – Ex.: apartamentos,
escritórios, abrigos para veículos etc., com as respectivas frações ideais no solo e nas outras
partes comuns. A propriedade exclusiva (havendo uma fração real) pode ser alienadas e
gravadas livremente. Não há direito de preferência dos outros condôminos.
O § 1.º do art. 1.331 foi modificado em 2012 para constar que os abrigos de veículo não
poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização
expressa na convenção de condomínio. Essa modificação vai na contramão da regra do
parágrafo acima, mas é justificada na proteção da segurança do condomínio, bem como na
sua funcionalidade. De toda sorte, como se verá a seguir, mesmo quando constar tal
autorização na convenção, deve ser feita a ressalva do direito de preferência para locação
da vaga de garagem.
→ Propriedade comum dos condôminos (áreas comuns) – Ex.: telhado, rede geral de
distribuição de água, esgoto, acesso ao logradouro público. Não podem ser alienados
separadamente, ou divididos. A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável,
uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma
decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio. Pela lei o terraço de
cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do
condomínio.
Para doutrina é possível a utilização exclusiva de área “comum”: Enunciado n. 247

CJF/STJ: Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área
148
“comum” que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao “uso comum”
dos demais condôminos.
Considerando que há no condomínio uma relação entre coisas e não entre pessoas, a
jurisprudência pacífica é pela não relação jurídica de consumo entre os condôminos.
STJ, REsp 239.578/SP (Rel. Min. Felix Fischer, j. 08.02.2000, DJU 28.02.2000, p. 122);
TJPR, Apelação 0537835-0 (Rel.ª Des.ª Rosana Amaral Girardi Fachin, DJPR 08.05.2009,
p. 309); TJMG, Apelação 1.0701.03.047894- 8/001 (Rel. Des. Lucas Pereira, DJMG
05.10.2006).
Para estruturação dos condôminos como componentes da relação entre as coisas são
essenciais dois atos, quais sejam a instituição e a constituição do condomínio edilício.
A instituição do condomínio edilício pode ser feita por ato entre vivos ou testamento,
registrado no CRI. Devem constar da instituição: I) A discriminação e individualização das
unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns, o que
constitui um trabalho essencialmente de engenharia. II) A determinação da fração ideal
atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e às partes comuns. III) O fim a que as
unidades se destinam, o que é fundamental para a funcionalização concreta do condomínio
edilício.
A convenção de condomínio constitui o estatuto coletivo. Regula os interesses das partes,

havendo um típico negócio jurídico decorrente do exercício da autonomia privada.
Art. 1.333: que a convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos
titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais, tornando-se, desde logo, obrigatória
para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou
detenção.
O efeito erga omnes (oponível contra terceiros) ocorre com o registro no CRI. O STJ
(súmula 260) entende que, a convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é
eficaz para regular as relações entre os condôminos (efeitos inter partes).
A convenção é regida pelo princípio da força obrigatória da convenção (pacta sunt

servanda). Porém tal preceito não é absoluto, encontrando fortes limitações nas normas de
ordem pública, nos preceitos constitucionais e em princípios sociais (boa-fé objetiva e
função social). Na teoria e na prática, a grande dificuldade está em saber os limites de
licitude das estipulações da convenção condominial.
Ilustrando vejamos a presença de animais nas dependências do condomínio. A convenção

pode: a) proibir a estada de animais; b) ser omissa; c) permite. Nos dois últimos casos, em
regra, a permanência dos animais é livre, a não ser que o animal seja perturbador ou
incompatível com o bem-estar e a boa convivência dos condôminos.
149
Mesmo quando há proibição expressa, a boa jurisprudência entende pela permanência do

animal de estimação, desde que ele não perturbe o sossego, a saúde e a segurança dos
demais coproprietários:
Condomínio. Ação declaratória c.c. obrigação de fazer. Parcial procedência. Condôminos

que mantêm cachorro de pequeno porte (raça Yorkshire) em sua unidade condominial.
Convenção condominial que proíbe a manutenção de qualquer espécie de animal nas
dependências do condomínio. Abusividade, na hipótese. Inexistência de qualquer espécie
de risco aos demais condôminos. Provas no sentido de que referido animal não causa
qualquer transtorno aos moradores. Entendimento jurisprudencial que permite a
permanência de animais de pequeno porte (hipótese dos autos) nas dependências do
condomínio. Ausência de risco ao sossego e segurança dos condôminos (art. 10, III, Lei
4.591/1964). Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP, Apelação 994.05.049285-2,
Acórdão 4383110Rel. Des. Salles Rossi, j. 17.03.2010, DJESP 12.04.2010).
No TJPE há decisão favorável a permanência de animal de grande porte:
Ação de obrigação de fazer. Condomínio. Criação de animal de grande porte. Proibição.

Norma interna e sua relativização. Interpretação teleológica. Congraçamento entre os
direitos individuais e coletivos. Cão de conduta dócil. Sossego, salubridade e segurança
preservados. Apelo provido. (TJPE, Apelação Cível 259.708-6, 4.ª Câmara de Direito
Privado, Origem: 19.ª Vara Cível da Capital, decisão de 31 de outubro de 2012).
O autor invoca o clássico paradigma dos três ‘S’ (sossego, salubridade e segurança) para
fundamentar seu posicionamento:
Art. 1.336. São deveres do condômino:

IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de
maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons
costumes.
A proibição literal de qualquer animal nas dependências do condomínio não deve

permanecer, por representar um verdadeiro exagero na restrição do direito de uso da
unidade autônoma:
Art. 1.335. São direitos do condômino:

I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;
É esse o entendimento da doutrina consolidada (VI Jornada de Direito Civil)
Enunciado n. 566: a cláusula convencional que restringe a permanência de animais em

unidades autônomas residenciais deve ser valorada à luz dos parâmetros legais de sossego,
insalubridade e periculosidade.
150
A justificativa do enunciado doutrinário menciona as “especificidades do caso concreto,

como por exemplo, a utilização terapêutica de animais de maior porte. Evita-se, assim, a
vedação abusiva na convenção”.
A convenção deve determinar (art. 1.334 do CC):

I) A quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para
atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio.
II) A forma de administração do condomínio edilício.
III) A competência das assembleias, a forma de sua convocação e o quorum exigido para as
deliberações.
IV) As sanções a que estão sujeitos os condôminos ou os possuidores.
V) O regimento interno, regulamento que traz as regras fundamentais a respeito do
cotidiano do condomínio, tais como a utilização das áreas comuns, as restrições de uso, os
horários de funcionamento e suas limitações, as proibições e permissões genéricas ou
específicas, entre outros conteúdos possíveis.
Enunciado n. 248 CJF/STJ: O quorum para alteração do regimento interno do

condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção.
Tanto para a instituição e quanto para a convenção não há necessidade da presença

obrigatória de mais de um proprietário do imóvel, o que ocorre nos casos de incorporação
imobiliária, geralmente.
Enunciado n. 504 (V Jornada de DC/2011): A escritura declaratória de instituição e

convenção firmada pelo titular único de edificação composta por unidades autônomas é
título hábil para registro da propriedade horizontal no competente Registro de Imóveis, nos
termos dos arts. 1.332 a 1.334 do Código Civil.
Segundo o art. 1.334, § 1.º, do CC a convenção pode ser feita por escritura pública ou por
instrumento particular. Em relação à convenção são equiparados aos proprietários, salvo
disposição em contrário, os promitentes compradores (compromisso de compra e venda
registrado como o não registrado na matrícula) e os cessionários (inclui o contrato de
gaveta) de direitos relativos às unidades autônomas (art. 1.334, § 2.º, do CC).
Ainda é majoritário o entendimento doutrinário clássico desde o CC/1916 que o

condomínio edilício é um ente despersonalizado ou despersonificado (quase pessoa
jurídica). Fundamentada ser taxativa a regra do art. 16 do CC/1916 seria taxativo (numerus
clausus). Esse entendimento seguido pela maioria dos julgados.
Destaque-se que há forte entendimento entre os doutrinadores contemporâneos e os da nova

geração no sentido de considerar o condomínio edilício como pessoa jurídica.
Nessa linha:
Enunciado n. 90 CJF/STJ (I Jornada): Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao

condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse.
151
Enunciado n. 246 (III Jornada): Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte
final: ‘nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse’.
Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”.

Como amparo primaz dessa premissa, basta concluir que o rol das pessoas jurídicas de
Direito Privado, constante do art. 44 do CC, é exemplificativo (numerus apertus).
Enunciado n. 144 CJF/STJ: Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado,
constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva.
A forma de pensar está de acordo com a sistemática filosófica do CC/2002 que adotou um
sistema aberto e dinâmico, inspirado na Teoria Tridimensional do Direito de Miguel
Reale, seu principal idealizador.
A personalidade jurídica do condomínio edilício traz algumas vantagens, podendo ser

destacadas três como principais:
1.ª vantagem: As reuniões de condomínio são profissionalizadas e facilitadas, delas

participando apenas condôminos eleitos, com direito a voto, a exemplo do que ocorre com
as associações.
2.ª vantagem: Sendo PJ podem prestar serviços diversificados diretamente aos seus
condôminos, como atividades de recreação e esportivas, bem como serviços de transporte.
3.ª vantagem: Podem adquirir imóveis por adjudicação. Essa é a grande discussão jurídica
que está por trás do debate a respeito da natureza jurídica do condomínio edilício, havendo
julgados que afastam essa possibilidade justamente pela falta de personalidade jurídica (por
todos:
TJSP, Apelação Cível 100.185-0/2-00. Decisão do Conselho Superior da Magistratura,

julgado em 04.09.2003). A propriedade é concretamente funcionalizada, transformando-se
o condomínio em forma de investimento. Ilustrando na prática, o condomínio pode adquirir
os imóveis dos condôminos inadimplentes, locando-os posteriormente a terceiros. Com
isso, os condôminos restantes adquirem o domínio da unidade, além de usufruírem da
locação, que reduz o valor da contribuição mensal.
Com estrutura e função, imagina-se que está totalmente justificada a tese da personalidade
jurídica do condomínio edilício, devendo ser alterado o entendimento jurisprudencial até o
presente momento consolidado.
Direitos e deveres dos condôminos. Estudo das penalidades no condomínio edilício

-Como ocorre com o condomínio voluntário ou convencional, o CC/2002 traz regras
importantes a respeito dos direitos e deveres dos condôminos, bem como das penalidades
que surgem da violação dos últimos.
Art. 1.335. São direitos do condômino:

I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;
152
II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a
utilização dos demais compossuidores;
III - votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite.
Inciso II: Havendo exclusão do direito de outrem, caberá ao condomínio ou ao próprio

condômino prejudicado ingressar com a ação cabível, que pode ser a ação de reintegração
de posse ou de obrigação de fazer. E.g.:
Condomínio. Ação de obrigação de não fazer, uso de box de garagem para fins de depósito
de objetos. Destinação específica do espaço para o estacionamento de veículos, conforme a
convenção condominial. Necessidade de respeito à destinação da área. Aplicação do
disposto no art. 1.335, inciso II, do Código Civil.
Eventual uso indevido do espaço por outros condôminos. Circunstância que não abona a
conduta da ré, cabendo-lhe, no máximo, representar ao Síndico para que adote as medidas
necessárias com vistas ao respeito da disposição contida na Convenção. Sentença mantida.
Apelo improvido (TJSP, Apelação 520.521.4/4, Acórdão 3570512, Rel. Des. Donegá
Morandini, j. 11.11.2008, DJESP 15.05.2009).
Inciso III: Eventual condômino que queira participar da assembleia deve quitar o débito, o
que pode ser feito judicial ou extrajudicialmente.
Quanto ao voto do locatário, há quem entenda que ele não mais persiste, diante da
revogação do art. 24, § 4.º, da Lei 4.591/1964.109 Todavia, como a lei passou a ser omissa
a respeito do tema, nos termos do art. 4.º da Lei de Introdução, a questão deve ser resolvida
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Ora, é costumeiro o direito de
participação do locatário – o que, aliás, geralmente consta da convenção –, devendo ele ser
preservado.
Sem dúvidas, uma das matérias que mais interessa ao condomínio edilício é a relacionada
aos deveres dos condôminos e às penalidades impostas pela lei ao inadimplente. Vejamos,
então, os deveres preconizados pelo art. 1.336 do CC:
Art. 1.336. São deveres do condômino:

I - contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo
disposição em contrário na convenção;
Em regra, o proprietário da cobertura que equivale a dois apartamentos deve pagar o dobro
da verba condominial única. Porém, a convenção pode estipular que o pagamento daquele
equivale a 1,5 da unidade comum.
II - não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;
Em casos tais, além das penalidades pecuniárias, caberá ação de nunciação de obra nova ou
mesmo ação demolitória proposta pelo condomínio ou por qualquer condômino.
153
III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;
Visa a manter a harmonia estética do condomínio. Imagine-se, por exemplo, se cada

condômino resolvesse pintar a fachada de sua unidade com as cores do seu time do coração.
A questão do fechamento da fachada da varanda ou sacada por vidro translúcido gera
controvérsia, havendo julgados que apontam tratar-se de alteração estética que deve ser
autorizada pela convenção ou por unanimidade em assembleia (TJSP, Apelação
498.770.4/6, Acórdão 3247485, Rel. Des. César Augusto Fernandes, j. 27.08.2008, DJESP
10.10.2008).
O autor está filiado à corrente que prega a sua possibilidade, desde que não altere
substancialmente a estética do prédio (TJMG, Apelação 1.0024.04.391299-7/001, 15.ª
Câmara Cível, Rel. Viçoso Rodrigues, Data da publicação 08.08.2006).
IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de
maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons
costumes.
Três questões merecem ser aprofundadas na prática.
Primeiro, anote-se o problema da lei do silêncio e do excesso de barulho no apartamento,

servindo para ilustrar:
Uso nocivo da propriedade. Condomínio e vizinhança. Perturbação do sossego. Poluição

sonora causada por utilização abusiva de aparelho de som (rádio e cd) em horário de
repouso noturno. Descumprimento às normas atinentes ao convívio social. Manutenção da
condenação à abstenção de tal prática. 1. Havendo a perturbação do sossego em face de
utilização indevida de aparelho de som (com volume excessivo) pelo réu, mostra-se
adequado o pedido de abstenção de tal prática quando comprovada a perturbação, em
função do barulho, comprometedora do sossego familiar. 2. A obrigação de não fazer
(abstenção de manter o aparelho de som em volume alto), respeitando o horário de
descanso, 22h, imposta na sentença de primeiro grau, visa a garantir o convívio pacífico da
vizinhança e está respaldada pelas normas que regulam as relações sociais previstas na
Legislação Civil. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido.
(TJRS, Recurso Cível 71001517911, Sapiranga, 1.ª Turma Recursal Cível, Rel. Des.
Ricardo Torres Hermann, j. 27.03.2008, DOERS 02.04.2008, p. 114).
Segundo: Utilização conforme a destinação do condomínio, não se pode abster totalmente

o condômino de trabalhar no imóvel, desde que isso não perturbe o sossego dos demais
condôminos. A título de exemplo, o presente livro foi escrito em uma unidade de
condomínio residencial, localizado na Vila Mariana, em São Paulo, Capital. Não se pode
esquecer que o direito ao trabalho é um direito social e fundamental (art. 7.º da CF/1988)
que deve ser preservado ao máximo, conforme se retira da ementa a seguir:
Civil. Ação cominatória. Direito de vizinhança. Condômino que ministra aulas de educação
física. Horário comercial. Não demonstração de violação dos limites ordinários de
154
tolerância. Direito ao trabalho e à livre iniciativa. Honorários advocatícios. Nos termos do

art. 1.277 do Código Civil, os limites ordinários de tolerância dos moradores devem ser
analisados no caso concreto, a fim de se configurar, ou não, a violação aos direitos de
vizinhança. Não há que se falar em violação dos direitos de vizinhança se o
empreendimento comercial do condômino, consistente no ministério de aulas coletivas de
educação física em sua residência, em horário comercial, além de não ser vedado pelo
Estatuto do Condomínio, não produz barulho que supere os decibéis toleráveis para a
legislação. Ademais, a circulação de alguns alunos em horário comercial não tem o condão
de afetar, de maneira drástica, o sossego dos moradores do condomínio. O direito ao
trabalho e à livre iniciativa, insculpidos no caput do art. 170 da Constituição Federal,
apenas pode ser limitado mediante previsão legal ou quando em legítimo conflito com
outro direito fundamental. Mantém-se o valor arbitrado a título de honorários advocatícios
se em conformidade com os parâmetros fixados nas alíneas do § 3.º do art. 20 do CPC.
(TJDF, Recurso 2006.08.1.004799-7, Acórdão 384.239, 4.ª Turma Cível, Rel. Desig. Des.
Sérgio Bittencourt, DJDFTE 04.11.2009, p. 136).
Por fim, problema relativo aos bons costumes surge quando o condômino desenvolve
atividade que por si só causa constrangimento aos demais moradores, caso da prostituição.
Conforme se extrai da jurisprudência, até é possível fazer cessar a atividade, desde que isso
seja devidamente comprovado por quem a alega:
Ação cominatória. Obrigação de não fazer. Uso ilícito de unidade autônoma, a violar os
bons costumes. Alegação de utilização de loja como ponto de prostituição. Ausência de
prova de desvio de uso. Condomínio autor que protestou por julgamento antecipado da lide,
sem a realização de audiência de conciliação ou mesmo de instrução. Insuficiência de
provas, fundadas somente em abaixo-assinado vago em imputações e nas alegações da
própria inicial. Ação improcedente. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP,
Apelação Cível 436.450.4/2, Acórdão 3174270, São Paulo, 4.ª Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. Francisco Eduardo Loureiro, j. 07.08.2008, DJESP 01.09.2008).
§ 1° O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios
convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por
cento sobre o débito.
A multa foi reduzida de 20% sobre o débito (art. 12, § 3.º, da Lei 4.591/1964) para os
citados 2% (dois por cento). É nula qualquer estipulação que disfarce ou simule uma multa
superior a 2% - norma de ordem pública. É nulo o conhecido desconto por pontualidade:
Enunciado n. 505 CJF/STJ: É nula a estipulação que, dissimulando ou embutindo multa
acima de 2%, confere suposto desconto de pontualidade no pagamento da taxa
condominial, pois configura fraude à lei (Código Civil, art. 1336, § 1.º) e não redução por
merecimento.
Segundo o STJ essa regra aplica-se aos condomínios construídos constituídos na vigência
da legislação anterior, entendimento que influenciaram a jurisprudência de todo o país:
155
Condomínio. Multa. Aplicação do art. 1.336, § 1.º, do Código Civil de 2002. Precedentes
da Corte. 1. Já assentou esta Terceira Turma que a ‘natureza estatutária da convenção de
condomínio autoriza a imediata aplicação do regime jurídico previsto no novo Código
Civil, regendo-se a multa pelo disposto no respectivo art. 1.336, § 1.º’ (REsp n.º
722.904/RS, de minha relatoria, DJ de 1.º.07.2005). 2. Recurso especial conhecido e
provido (STJ, REsp 663.436/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j.
16.03.2006, DJ 1.º.08.2006, p. 432).
Processual civil e civil. Condomínio. Taxas condominiais. Multa condominial de 20%

prevista na convenção, com base no art. 12, § 3.º, da Lei 4.591/1964. Redução para 2%
quanto à dívida vencida na vigência do novo Código Civil. Necessidade. Revogação pelo
estatuto material de 2002 do teto anteriormente previsto por incompatibilidade. Recurso
provido. 1 – In casu, a Convenção Condominial fixou a multa, por atraso no pagamento das
cotas, no patamar máximo de 20%, o que, à evidência, vale para os atrasos ocorridos antes
do advento do novo Código Civil. Isto porque, o novo Código trata, em capítulo específico,
de novas regras para os condomínios. 2 – Assim, por tratar-se de obrigação periódica,
renovando-se todo mês, a multa deve ser aplicada em observância à nova situação jurídica
constituída sob a égide da lei substantiva atual, prevista em seu art. 1.336, § 1.º, em
observância ao art. 2.º, § 1.º, da LICC, porquanto há revogação, nesse particular, por
incompatibilidade, do art. 12, § 3.º, da Lei 4.591/1964. Destarte, a regra convencional,
perdendo o respaldo da legislação antiga, sofre, automaticamente, os efeitos da nova, à qual
não se pode sobrepor. 3 – Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentença de
primeiro grau (STJ, REsp 762.297/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j.
11.10.2005, DJ 07.11.2005, p. 307).
Os julgados representam aplicação do art. 2.035, caput, do CC e da Escada Ponteana,

(Capítulo 2 do livro). Como a multa está no plano da eficácia, deve ser aplicada a norma do
momento da produção dos seus efeitos. Como se extrai do último julgado, se o
inadimplemento ocorrer na vigência do CC/2002, vale a norma nele prevista, mesmo que a
convenção tenha previsto o contrário. A convenção não prevalece uma vez que a redução da
multa é questão de ordem pública, relacionada com a função social da propriedade e dos
contratos.
§ 2° O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV,
pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a
cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos
que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois
terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.
Como se pode notar, a presente penalidade tem aplicação bem restrita, exigindo um quorum
qualificado (dificilmente obtido na prática).
Segundo o autor para funcionalizar o instituto, em prol do princípio da operabilidade, essa

norma (2/3 no mínio dos condôminos) pode ser alterada para prever outro quorum, pois a
norma é de ordem privada.
156
Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus
deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos
restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído
à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a
reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.
Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento

antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou
possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor
atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da
assembleia.
Os quoruns qualificados exigidos são difíceis de serem alcançados na prática. A convenção

pode trazer outra previsão. Repise-se, são as normas são de ordem privada.
Condômino antissocial é aquele que não se configura com a realidade social e coletiva do
condomínio. Depende de análise caso a caso. Entende-se que as penalidades não só podem
como devem ser aplicadas ao condômino que não cumpre reiteradamente com as
obrigações pecuniárias condominiais:
Despesas condominiais. Cumulação das multas previstas nos arts. 1.336, § 1.º, e 1.337,
caput, do CC de 2002. Possibilidade. Não configuração de bis in idem. Inadimplemento
reiterado conforme critério definido pelos próprios condôminos e que não esvazia a
previsão do art. 1.336, § 1.º. Apelo não provido. (TJSP, Apelação com Revisão 916995008,
30.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Juiz Luiz Felipe Nogueira, j. 29.11.2007).
Processo civil e civil. Condomínio. Atrasos reiterados de pagamento das taxas

condominiais. Aplicação de pena pecuniária. Art. 1.337 do Código Civil. Possibilidade. A
multa moratória prevista no art. 1.336 do Código Civil diverge daquela prevista no art.
1.337 do aludido CODEX. Nesse sentido, o art. 1.337 do CC é mais amplo do que o § 2.º
do art. 1.336, porque abrange todos os deveres do condômino perante o condomínio,
previstos na Lei, convenção ou regimento interno, inclusive o inadimplemento do
pagamento da contribuição condominial do inciso I. Observa-se, portanto, que o parágrafo
único do art. 1.337 regula a aplicação de pena agravada, quando a conduta ilícita, além de
grave e reiterada, não só de caráter antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com
os demais condôminos. Realizada a assembleia-geral, com o quorum específico e, uma vez
aprovada a aplicação da penalidade prevista no citado art. 1.337 do CC, respeitados os
parâmetros ali expostos, a inobservância do pagamento regular das taxas condominiais
enseja a aplicação da citada penalidade, sem que isso configure qualquer irregularidade ou
afronta ao ordenamento civil. Recurso conhecido e provido. (TJDF, Recurso
2007.01.1.114280-3, Acórdão 429.193, 6.ª Turma Cível, Rel.ª Des.ª Ana Maria Duarte
Amarante Brito, DJDFTE 25.06.2010, p. 111).
Também se aplica ao caso do condômino que se excede constantemente quanto ao barulho,

perturbando os demais consortes de forma reiterada por seu comportamento desrespeitoso e
não se sujeitando às advertências e multas impostas (TJSP, Apelação 992.09.071793-6,
157
Acórdão 4239982 Rel. Des. Arantes Theodoro, j. 10.12.2009, DJESP 02.03.2010). A

conduta deve ser reiterada: (TJSP, Apelação 994.05.073323-7, Acórdão 4455637, Rel. Des.
José Luiz Gavião de Almeida, j. 13.04.2010, DJESP 26.05.2010).
Há que garantir o direito de defesa ao infrator, sendo nula qualquer previsão na convenção
contrária (art. 5.º, LV, da CF/1988 e art. 166, II, do CC):
Enunciado n. 92 CJF/STJ: Art. 1.337: As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não
podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo.
Assim também o TJSP: -Apelação 992.07.020168-3, Acórdão 4579037, São Paulo, Rel.
Des. José Malerbi, j. 05.07.2010, DJESP 26.07.2010.
Não há previsão expressa de expulsão do condômino antissocial no CC/02. Parte da

doutrina defende a expulsão - Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.
Enunciado n. 508 CJF/SJT: Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a

garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5.º, XXIII, CF/1988 e 1.228, §
1.º, CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2.º, CC) justificam a exclusão
do condômino antissocial, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do
parágrafo único do artigo 1.337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com
esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal.
Tartuce não filia a corrente, entende violar o princípio de proteção da dignidade da pessoa
humana (art. 1.º, III, da CF/1988) e a solidariedade social (art. 3.º, I, da CF/1988) e da
concreção da tutela da moradia (art. 6.º da CF/1988). A tese violaria preceitos máximos de
ordem pública, sendo alternativas viáveis as duras sanções pecuniárias previstas no art.
1.337 do CC. Nessa linha:
Expulsão de condômino por comportamento antissocial. Impossibilidade. Ausência de

previsão legal. O Código Civil permite no art. 1.337 a aplicação de multas que podem ser
elevadas ao décuplo em caso de incompatibilidade de convivência com os demais
condôminos. Multa mensal que tem como termo inicial a citação e o final a publicação da r.
Sentença, a partir de quando somente será devida por fatos subsequentes que vierem a
ocorrer e forem objeto de decisão em assembleia. Recursos parcialmente providos. (TJSP,
Apelação Cível 668.403.4/6, Acórdão 4122049, Barueri, 4.ª Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. Maia da Cunha, j. 1.º.10.2009, DJESP 27.10.2009).
Há divergência entre as Cortes Estaduais, assim como na doutrina: Apelação cível.

Condomínio edilício vertical. Preliminar. Intempestividade. Inocorrência. Apelo interposto
antes da decisão dos embargos. Ratificação. Desnecessidade. Exclusão de condômino
nocivo. Limitação do direito de uso/habitação, tão somente. Possibilidade, após esgotada a
via administrativa. Assembleia-geral realizada. Notificações com oportunização do
contraditório. Quorum mínimo respeitado (3/4 dos condôminos). Multa referente ao
décuplo do valor do condomínio. Medida insuficiente. Conduta antissocial contumaz
reiterada. Graves indícios de crimes contra a liberdade sexual, redução à condição análoga
a de escravo. Condômino que aliciava candidatas a emprego de domésticas com salários
158
acima do mercado, mantendo-as presas e incomunicáveis na unidade condominial. Alta

rotatividade de funcionárias que, invariavelmente saiam do emprego noticiando maus-
tratos, agressões físicas e verbais, além de assédios sexuais entre outras acusações.
Retenção de documentos. Escândalos reiterados dentro e fora do condomínio. Práticas que
evoluíram para investida em moradora menor do condomínio, conduta antissocial
inadmissível que impõe provimento jurisdicional efetivo. Cabimento. Cláusula geral.
Função social da propriedade. Mitigação do direito de uso/habitação. Dano moral. Não
conhecimento. Matéria não deduzida e tampouco apreciada. Honorários sucumbenciais
fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Mantença (TJPR, Apelação Cível 957.743-1, 10.ª
Câmara Cível, Curitiba, Rel. Des. Arquelau Araujo Ribas, j. 13.12.2012).
Tartuce também não filia à tese de impedir a entrada de supostas pessoas indesejadas no
condomínio (expulsão antecipada), muito menos de limitação do uso das áreas comuns para
os condôminos antissociais, caso do estacionamento, do elevador, da piscina, do salão de
festas, da área de lazer e da churrasqueira. Nas duas hipóteses, fica notória a violação à
dignidade da pessoa humana, conforme se tem julgado, inclusive com a condenação do
condomínio por danos morais, diante de conduta vexatória:
Ação de indenização. Condomínio. Cobrança vexatória. Proibição ao uso de área comum

com o nítido intuito de constranger a condômina inadimplente. Dano moral caracterizado.
Ainda que seja confessa a inadimplência da autora, não pode, o requerido, proibir a
utilização do estacionamento, como forma de buscar seu crédito. Exposição pública que se
revela abusiva e configura verdadeira represália ao inadimplemento, atingindo a honra da
demandante. Abalo moral sofrido que autoriza a indenização. Que, no caso, tem efeito
reparador para atenuar o mal sofrido e servir como efeito pedagógico ao ofensor. Valor da
indenização. Majoração. Descabimento. Condenação que bem atenta ao caráter punitivo-
pedagógico. Redução do valor arbitrado em sentença para R$ 1.000,00 – um mil reais.
Apelo da autora desprovido. Apelo do réu parcialmente provido (TJRS, Apelação Cível
70021221452, Porto Alegre, 20.ª Câmara Cível, Rel. Des. José Aquino Flôres de Camargo,
j. 28.11.2007, DOERS 31.01.2008, p. 44).
Condomínio. Despesas condominiais. Indenização. Dano moral. Condômino impedido de

utilizar a área comum sem motivo justificado. Inadimplência deste. Irrelevância.
Cabimento. Impedido o condômino de utilização de área comum sem motivo justificado,
porquanto a inadimplência não justifica tal penalidade, enseja a reparação em quantum
adequado, fixado na sentença. (2.º TACSP, Apelação sem Revisão 659.976-00/6, 4.ª
Câmara, Rel. Juiz Júlio Vidal, j. 1.º.04.2003).
Nas interpretações aqui expostas, analisa-se o Direito Civil a partir da Constituição Federal
de 1988 e dos princípios constitucionais, na esteira da visão civil-constitucional do sistema
(Direito Civil Constitucional). Para tanto, é preciso reconhecer que os princípios
constitucionais que protegem a pessoa humana têm aplicação imediata nas relações entre
particulares (eficácia horizontal), inclusive nas relações entre condôminos e condomínio.
Não se olvide que essa incidência está amparada no art. 5.º, § 1.º, da CF/88, segundo o qual
as normas que definem direitos fundamentais têm aplicação imediata.
159
Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em
condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores.
Mais um direito de preferência, preempção ou prelação legal a favor do condômino.
No caso de violação desse direito, entende-se que os condôminos preteridos podem

constituir a locação em seu favor, em efeito semelhante ao que consta do art. 504 do CC.
Enunciado n. 91 CJF/STJ: A convenção de condomínio, ou a assembleia-geral, pode

vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos estranhos ao condomínio.
O enunciado está na linha da recente alteração legislativa do art. 1.331, § 1.º, do CC.
Enunciado n. 320 CJF/STJ: O direito de preferência de que trata o art. 1.338 deve ser
assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na hipótese de venda da
garagem.
Segundo o Tartuce o enunciado 320 traz uma imprecisão ao aplicar por analogia norma
restritiva de direitos. Na verdade, somente há direito de preferência na venda no caso de
condomínio de coisa indivisível (art. 504 do CC), o que pode não ser o caso da vaga de
garagem (geralmente não o é).
Atente-se ao fato de que o debate exposto somente será relevante se houver na convenção
de condomínio previsão expressa autorizando a locação ou a alienação de vaga de garagem
a terceiros. Isso, diante da recente alteração do art. 1.331, § 1.º, do CC pela Lei
12.607/2012, fazendo tal exigência. Sendo assim, parece que o Enunciado n. 91, da I
Jornada de Direito Civil, restou prejudicado, eis que a lei acabou por confirmar, em parte, o
seu conteúdo.
Art. 1.339. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua
propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as
unidades imobiliárias, com as suas partes acessórias.
§ 1° Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado.

Proibido aliena o uso das partes exclusivas sem alienar o das partes comuns.
§ 2° É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro
condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do
condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembleia geral.
Na hipótese de vaga de garagem, conforme já exposto, a codificação privada passou a

estabelecer que os abrigos de veículo não poderão ser alienados ou alugados a pessoas
estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção.
Art. 1.340. As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de

alguns deles, incumbem a quem delas se serve.
Ex. o hall de elevador privativo, notadamente nos prédios em que há um apartamento por
andar.
160
Art. 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua

conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores.
Ex.: conservação da piscina em cobertura do prédio, compondo parte exclusiva.
Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao

condomínio, inclusive multas e juros moratórios.
As despesas condominiais constituem obrigações propter rem (próprias da coisa),

denominadas obrigações ambulatórias, pois seguem a coisa onde quer que ela se encontre.
Como se nota, essa natureza híbrida (direito pessoal + real) abrange as penalidades, que são
acessórios da dívida.
Art. 1.346. É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou

destruição, total ou parcial.
Como leciona Maria Helena Diniz, a seguradora a ser contratada será escolhida pelo
síndico e ocorrendo o sinistro, a indenização será paga aos condôminos na proporção de
seus quinhões. A não contratação do seguro pode gerar a destituição do síndico por
irresponsabilidade.
Da administração do condomínio edilício - São pessoas e órgãos relacionados com a

administração do condomínio:
- SÍNDICO => escolhido pela assembleia condominial é o administrador-geral do

condomínio (presidente ou gerente). Há, desse modo, um mandato legal.
Art. 1.347. A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para
administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se.
É admitido síndico profissional. A convenção pode dispor ao contrário quanto aos dois
aspectos (sindico profissional e duração).
O PL 699/2011 visa evitar ditaduras dos síndicos por longos períodos, determinando uma
única renovação do síndico.
Art. 1.348. Compete ao síndico:

I - convocar a assembleia dos condôminos;
Tanto a ordinária quanto a extraordinária.
II - representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os
atos necessários à defesa dos interesses comuns;
Não se pode esquecer que o condomínio edilício tem legitimidade ativa processual,
notadamente para as ações de cobrança das quotas condominiais (art. 12, IX, do CPC).
161
III - dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou

administrativo, de interesse do condomínio;
Eventual penalidade imposta pelo Poder Público.
IV - cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da

assembleia;
Ou seja, os acordos e estatutos coletivos, em prol da função social da propriedade.
V - diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos
serviços que interessem aos possuidores;
VI - elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano;
VII - cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas
devidas;
Inclui as penalidades por excesso de barulho e de uso incompatível das partes comuns ou
exclusivas.
VIII - prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas;
O desrespeito a esse dever pode ensejar ação de prestação de contas por qualquer
condômino.
IX - realizar o seguro da edificação.
§ 1° Poderá a assembleia investir outra pessoa, em lugar do síndico, em poderes de

representação.
Ex.: Uma administradora, que pode atuar em nome do condomínio edilício.
§ 2° O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação

ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo disposição em
contrário da convenção.
É o subsíndico (tido como o vice-presidente) geralmente quando o síndico não puder fazê-
lo. Aplicam-se ao subsíndico os mesmos preceitos relativos ao síndico.
Art. 1.349. A assembléia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 2° do

artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o
síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar
convenientemente o condomínio.
162
Em casos excepcionais, cabe a destituição do síndico por meio de assembleia, que exige
maioria absoluta de seus membros. A destituição por praticar irregularidades, não prestar
contas, ou não administrar convenientemente o condomínio.
b) As assembleias (ordinária e extraordinária). Quoruns e deliberações
Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembleia ..dos condôminos, na

forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições
dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o
regimento interno.
§ 1° Se o síndico não convocar a assembleia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo.
§ 2° Se a assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino.
O último dispositivo está na contramão da tendência atual, que é a de desjudicialização dos

conflitos civis.
Art. 1.355. Assembleias extraordinárias poderão ser convocadas pelo síndico ou por um
quarto dos condôminos.
Para tratar de temas relevantes ou urgentes referentes ao condomínio.
Quoruns e votações nas assembleias (ordinária e extraordinária):
Art. 1.351. Depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos a alteração da
convenção e do regimento interno; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade
imobiliária, depende de aprovação pela unanimidade dos condôminos.
Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a
alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária,
depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos. (Redação dada pela Lei nº
10.931, de 2004)
O dispositivo foi alterado pela Lei 10.931/2004, eis que a redação anterior falava em 2/3
dos condôminos e não dos votos da assembleia, o que dificilmente seria atingido na prática.
A mudança no artigo foi unicamente para modificar o regimento interno. Nada mais.
Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende:

I - se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos;
II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos.
§ 1° As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de
autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer
condômino.
§ 2° Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas
excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa
delas dará ciência à assembleia, que deverá ser convocada imediatamente.
163
§ 3° Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em despesas

excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembleia, especialmente
convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos
condôminos.
§ 4° O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas
que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra
natureza, embora de interesse comum.
Art. 1.342. A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim

de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos
dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de
prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns.
Ex.: ampliação da área de lazer (1ª parte).
Art. 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício,
destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos
condôminos.
Ex.: construção de um novo pavimente de garagem.
Art. 1.352. Salvo quando exigido quorum especial, as deliberações da assembleia serão
tomadas, em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que
representem pelo menos metade das frações ideais.
Parágrafo único. Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes
comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de
constituição do condomínio.
Assim, a convenção pode estipular que todos os condôminos têm direitos iguais nos votos.
Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos
dos presentes, salvo quando exigido quorum especial.
Art. 1.354. A assembleia não poderá deliberar se todos os condôminos não forem
convocados para a reunião.
Devem ser utilizados meios idôneos e amplos de publicidade. Na prática, é comum o envio
de correspondência a todos os condôminos; bem como a colocação de um aviso na área
comum.
c) O conselho fiscal
Art. 1.356. Poderá haver no condomínio um conselho fiscal, composto de três membros,
eleitos pela assembleia, por prazo não superior a dois anos, ao qual compete dar parecer
sobre as contas do síndico.
164
Esse conselho não é obrigatório, mas facultativo. O parecer do conselho será aprovando ou
rejeitando as contas. Segundo doutrina e jurisprudência, as decisões devem ser submetidas
à assembleia, diante do regime democrático que deve imperar no condomínio edilício.
Da extinção do condomínio edilício Encerrando o estudo do condomínio edilício, esse

poderá ser extinto nas seguintes hipóteses previstas na codificação privada, que, aliás, são
raras na prática:
Art. 1.357. Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace ruína, os

condôminos deliberarão em assembleia sobre a reconstrução, ou venda, por votos que
representem metade mais uma das frações ideais.
§ 1º Deliberada a reconstrução, poderá o condômino eximir-se do pagamento das despesas
respectivas, alienando os seus direitos a outros condôminos, mediante avaliação judicial.
§ 2º Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta, o condômino ao
estranho, será repartido o apurado entre os condôminos, proporcionalmente ao valor das
suas unidades imobiliárias.
Art. 1.358. Se ocorrer desapropriação, a indenização será repartida na proporção a que se

refere o § 2º do artigo antecedente.
Súmulas
STJ260 – A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para
regular as relações entre os condôminos
STJ478- Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência

sobre o hipotecário.
Questões Objetivas
(MPF\24) Na retrovenda feita por condômino, se apenas uma das partes exercer o
direito de retrato sobre a coisa, o comprador poderá intimar as demais para nele
acordarem, prevalecendo o pactoem favor de quem tenha feito o deposito integral.
LEITURA COMPLEMENTAR: Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro.

Direito das Coisas. Volume 5. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013; Maria Helena Diniz. Curso
de Direito Civil Brasileiro. vol. 3. Teorias das Obrigações Contratuais e Extracontratuais.
28. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Carlos Alberto Dabus Maluf. O Condomínio Edilício no
Novo Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Marco Aurélio da Silva Viana. Manual
do Condomínio Edilício - Arts. 1331 a 1358 do Código Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2009.
165
Ponto 4.a. Dos bens. Registro Público.

Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25º e 26o CPR. Pablo Stolze
Gagliano Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed. Saraiva.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral. 6 a Ed. Lumen
Yuris. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método,
Legislação básica: Código Civil; art. 236, da Constituição Federal de 1988; Lei n. 6.15/73
- Lei de Registros Públicos.
Dos Bens: Bem é o interesse juridicamente tutelado pela norma. Bens jurídicos constituem
as utilidades, materiais ou imateriais, com expressão econômica ou não, que podem ser
objeto de direitos subjetivos.
Os conceitos de bens e coisas, como objeto do direito, sempre dividiram a doutrina clássica
brasileira. Resumindo:
Coisas = Tudo que não é humano.

Bens = Coisas com interesse econômico e/ou jurídico.
Este, nos parece, foi o critério adotado pelo Código Civil em vigor, na sua Parte Geral.
Há controvérsia doutrinária sobre a diferenciação entre coisa e bem. Para Pablo Stolze, ao
conceito de coisa está restrito apenas à materialidade, sendo que bem tem conceito mais
amplo, abrangendo os bens corpóreos e os imateriais. Para Flávio Tartuce, coisa constitui
gênero, e bem a espécie – coisa que proporciona ao homem uma utilidade, sendo suscetível
de apropriação. Para Cristiano Chaves, coisa é todo objeto material susceptível de valor,
enquanto bem também abrange o que não for suscetível de apreciação econômica. O NCC
utilizou somente o vocábulo bens, compreendendo os objetos materiais e imateriais.
Patrimônio é o complexo de relações jurídicas apreciáveis economicamente (ativas e

passivas) de uma determinada pessoa. Constitui uma universalidade de direitos (art. 91,
CC). Abrange os direitos reais e os obrigacionais.
Obs: Atualmente percebe-se que o rol dos direitos da personalidade ou direitos
existenciais ganha um outro cunho. Nesse ponto de intersecção, que coloca os direitos
166
da personalidade e os direitos patrimoniais no mesmo plano, é que surge a tese do

patrimônio mínimo, desenvolvida com maestria por Luiz Edson Fachin, em obra em
que é apontada a tendência de repersonalização do Direito Civil. A pessoa passa a ser
o centro do Direito Privado, em detrimento do patrimônio (despatrimonialização do
Direito Civil).
Em síntese, a tese pode ser resumida pelo seguinte enunciado: deve-se assegurar à
pessoa um mínimo de direitos patrimoniais, para que viva com dignidade.
A tese do patrimônio mínimo pode ser retirada do art. 548 do Código Civil, pelo qual é
nula a doação de todos os bens, sem a reserva do mínimo para a sobrevivência do
doador (nulidade da doação universal). Do art. 928, parágrafo único, do CC, ao tratar
da indenização contra o incapaz, ao enunciar que o valor indenizatório deve ser fixado
pelo juiz com equidade, para não privar o incapaz e os seus dependentes do mínimo
para que vivam com dignidade.
Mas as principais aplicações da teoria do patrimônio mínimo se referem à do bem de

família, que nada mais é que a proteção do direito à moradia (art. 6.º da CF/1988) e da
dignidade da pessoa humana, bem como a solidariedade no art. 3.º, I, da CF/1988.
Nesse caminho de conclusão, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o
entendimento de que o imóvel em que reside pessoa solteira, separada ou viúva
constitui bem de família, sendo impenhorável (Súmula 364 do STJ).
Mais do que isso, o Superior Tribunal de Justiça já estendeu a citada
impenhorabilidade a imóvel em que situada pessoa jurídica, uma vez que a família ali
também tinha a sua residência (STJ, REsp 621.399/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
j. 19.04.2005, DJU 20.02.2006, p. 207).
Por patrimônio ativo, entende-se às situações jurídicas em que o titular assume a posição de
credor. Subdivide-se em patrimônio bruto, dizendo respeito a todas as relações jurídicas em
que o sujeito está no polo ativo, e patrimônio líquido, na qual são subtraídas as relações
jurídicas passivas do patrimônio bruto.
Não se admite pluralidade de patrimônios na mesma pessoa, já que se fosse facultado ao

sujeito, a seu critério, separar bens do seu patrimônio e com eles formar patrimônios
separados, estes poderiam ser ocultados dos seus credores, facilitando as fraudes contra
credores e à execução.
Classificação quanto à tangibilidade A classificação dos bens quanto à tangibilidade não
consta no Código Civil de 2002, mas é importantíssima:
a) Bens corpóreos, materiais ou tangíveis – são aqueles bens que possuem existência
corpórea, podendo ser tocados. Exemplos: uma casa, um carro.
b) Bens incorpóreos, imateriais ou intangíveis – são aqueles com existência abstrata e que
não podem ser tocados pela pessoa humana. Ex: o fundo empresarial.
167
Classificação dos bens quanto à mobilidade
a) Bens imóveis (arts. 79 a 81 do CC) – São aqueles que não podem ser removidos ou
transportados sem a sua deterioração ou destruição. Subclassificação:
• Bens imóveis por natureza ou por essência: são formados pelo solo e tudo quanto se lhe
incorporar de forma natural (art. 79 do CC). Ex: uma árvore que nasce naturalmente.
• Bens imóveis por acessão física industrial ou artificial: são aqueles bens formados por
tudo o que o homem incorporar permanentemente ao solo, não podendo removê-lo sem a
sua destruição. Não perdem o caráter de imóveis (art. 81): as edificações que, separadas do
solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local e os materiais
provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.
• Bens imóveis por acessão física intelectual: conceito relacionado com tudo o que foi
empregado intencionalmente para a exploração industrial, aformoseamento e comodidade.
Ex: as pertenças. Segundo o Enunciado n. 11 CJF/STJ: “Não persiste no novo sistema
legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão
‘tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente’, constante da parte final do art. 79
do CC”.
• Bens imóveis por disposição legal: tais bens são considerados como imóveis, para que
possam receber melhor proteção jurídica. Ex: o direito à sucessão.
b) Bens móveis (arts. 82 a 84 do CC) – Os bens móveis são aqueles que podem ser
transportados, por força própria ou de terceiro, sem sua destruição. Subclassificação:
• Bens móveis por natureza ou essência: são os bens que podem ser transportados sem
qualquer dano, por força própria ou alheia. Quando o bem puder ser movido por força
própria será denominado semovente, como é o caso dos animais. Conforme art. 84 do CC,
os materiais destinados a uma construção, enquanto não empregados, conservam a sua
mobilidade.
• Bens móveis por antecipação: são os bens que eram imóveis, mas que foram mobilizados
por uma atividade humana. Exemplo típico é a colheita de uma plantação. • Bens móveis
por determinação legal: situações em que a lei determina que o bem é móvel (art. 83 do
CC). Ex: energias com valor econômico.
ATENÇÃO: Os navios e aeronaves são bens móveis especiais ou sui generis. Apesar de
serem móveis pela natureza ou essência, são tratados pela lei como imóveis.
Classificação quanto à fungibilidade
a) Bens infungíveis – São aqueles que não podem ser substituídos por outros da mesma
espécie, quantidade e qualidade (personalizados ou individualizados).
168
b) Bens fungíveis – (art. 85 do CC) são os bens que podem ser substituídos por outros da
mesma espécie, qualidade e quantidade.
Classificação quanto à consuntibilidade
– Se o consumo do bem implica destruição imediata, a consuntibilidade é física, ou de fato

ou, ainda, fática.
– Se o bem pode ser ou não objeto de consumo, ou seja, se pode ser alienado, a
consuntibilidade é jurídica ou de direito.
Como os critérios são totalmente distintos, é perfeitamente possível que um bem seja
consumível e inconsumível ao mesmo tempo. Vejamos:
a) Bens consumíveis – São bens móveis, cujo uso importa na destruição imediata da própria
coisa (consuntibilidade física), bem como aqueles destinados à alienação (consuntibilidade
jurídica) – art. 86 do CC.
b) Bens inconsumíveis – São aqueles que proporcionam reiteradas utilizações, permitindo

que se retire a sua utilidade, sem deterioração ou destruição imediata (inconsuntibilidade
física), bem como aqueles que são inalienáveis (inconsuntibilidade jurídica). Ex: Um bem
inconsumível do ponto de vista físico ou fático e consumível do ponto de vista jurídico
pode ser citado um automóvel.
ATENÇÃO: Pelo art. 26 da Lei 8.078/1990, os produtos ou bens podem ser classificados
em duráveis e não duráveis. Os bens duráveis são aqueles que não desaparecem facilmente
com o consumo, enquanto os não duráveis não têm permanência com o uso. Os prazos para
reclamação de vícios decorrentes de tais produtos são de 90 e 30 dias, respectivamente,
contados da tradição ou entrega efetiva da coisa (quando o vício for aparente) e do
conhecimento do problema (quando o vício for oculto).
Classificação quanto à divisibilidade
a) Bens divisíveis – O CC/02, em seu art. 87, preconiza que os bens divisíveis “São os que
se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou
prejuízo do uso a que se destinam”.
b) Bens indivisíveis – São os bens que não podem ser partilhados, pois deixariam de formar
um todo perfeito, acarretando a sua divisão uma desvalorização ou perda das qualidades
essenciais desse todo. Subclassificação:
– Indivisibilidade natural: caso de uma casa térrea, bem imóvel, cuja divisão gera
diminuição do seu valor, ou um relógio de pulso de valor considerável.
– Indivisibilidade legal: caso da herança, que é indivisível até a partilha (arts. 1.784 e 1.791,
parágrafo único, do CC).
169
– Indivisibilidade convencional: se dois proprietários de um boi convencionarem que o

animal será utilizado para a reprodução, o que retira a possibilidade de sua divisão (touro
reprodutor).
Classificação quanto à individualidade
a) Bens singulares ou individuais – São bens singulares aqueles que, embora reunidos,
possam ser considerados de per si, independentemente dos demais (art. 89 do CC). Ex:
um livro, um boi, uma casa.
b) Bens coletivos ou universais – São os bens que se encontram agregados em um todo. Os

bens universais podem decorrer de uma união fática ou jurídica. Vejamos:
• Universalidade de fato – enuncia o art. 90 do CC que “Constitui universalidade de fato a

pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações
jurídicas próprias”. Para exemplificar: alcateia (lobos), biblioteca (livros).
• Universalidade de direito – é o conjunto de bens singulares, tangíveis ou não, a que uma

ficção legal, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade individualizada. São
exemplos: o patrimônio e a herança de determinada pessoa.
Pelos conceitos clássicos e contemporâneos o patrimônio é enquadrado como uma

universalidade jurídica.
Classificação quanto à dependência em relação a outro bem (bens reciprocamente

considerados)
a) Bens principais (ou independentes) – São os bens que existem de maneira autônoma e
independente, de forma concreta ou abstrata, conforme o art. 92 do CC.
b) Bens acessórios (ou dependentes) – São os bens cuja existência e finalidade dependem
de um outro bem, denominado bem principal.
Princípio geral do Direito Civil – o bem acessório segue o principal, salvo disposição
especial em contrário (acessorium sequeatur principale) – princípio da gravitação jurídica.
O art. 92 do Código diz em sua parte final enuncia que o bem acessório é “aquele cuja
existência supõe a do principal”.
São bens acessórios, previstos no ordenamento jurídico brasileiro:
b.1) Frutos – São bens acessórios que têm sua origem no bem principal, mantendo a
integridade desse último, sem a diminuição da sua substância ou quantidade.
Subclassificação:
170
– Frutos naturais – São aqueles decorrentes da essência da coisa principal, como as frutas
produzidas por uma árvore.
– Frutos industriais – São aqueles decorrentes de uma atividade humana, caso de um
material produzido por uma fábrica.
– Frutos civis – São aqueles decorrentes de uma relação jurídica ou econômica, de natureza
privada, também denominados rendimentos. Ex: aluguel de um imóvel.
Quanto ao estado em que se encontrarem os frutos (Clóvis Beviláqua):
– Frutos pendentes – São aqueles que estão ligados à coisa principal, e que não foram
colhidos. Exemplo: maçãs que ainda estão presas à macieira.
– Frutos percebidos – São os já colhidos do principal e separados. Exemplo: maçãs que
foram colhidas pelo produtor.
– Frutos estantes – São aqueles frutos que foram colhidos e encontram-se armazenados.
Exemplo: maçãs colhidas e colocadas em caixas em um armazém.
– Frutos percipiendos – São os frutos que deveriam ter sido colhidos, mas não foram.
Exemplo: maçãs maduras que já deveriam ter sido colhidas e que estão apodrecendo.
– Frutos consumidos – São os frutos que já foram colhidos e já não existem mais. São as
maçãs que foram colhidas pelo produtor e já vendidas a terceiros.
b.2) Produtos – São os bens acessórios que saem da coisa principal, diminuindo a sua
quantidade e substância. Ex: pepita de ouro retirada de uma mina.
b.3) Pertenças – prevê o art. 93 do CC inovação importante que “São pertenças os bens que,
não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou
ao aformoseamento de outro”. As pertenças podem ser classificadas em pertenças
essenciais ou não essenciais. Estatui o art. 94 do CC que “Os negócios jurídicos que dizem
respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso”.
b.4) Partes integrantes – De acordo com Maria Helena Diniz, as partes integrantes são os
bens acessórios que estão unidos ao bem principal, formando com este último um todo
independente. Ex: a lâmpada e a lente não têm a mesma funcionalidade quando não estão
ligadas ao principal. A diferença substancial em relação às pertenças é que as últimas têm
certa individualidade.
b.5) Benfeitorias – São os bens acessórios introduzidos em um bem móvel ou imóvel,

visando a sua conservação ou melhora da sua utilidade. Classificação das benfeitorias, do
art. 96 do CC (Direito Romano):
– Benfeitorias necessárias – Sendo essenciais ao bem principal, são as que têm por fim
conservar ou evitar que o bem se deteriore. Exemplo: a reforma do telhado.
– Benfeitorias úteis – São as que aumentam ou facilitam o uso da coisa, tornando-a mais
útil. Exemplo: instalação de uma grade na janela de uma casa.
– Benfeitorias voluptuárias – São as de mero deleite, de mero luxo, que não facilitam a
utilidade da coisa, mas apenas tornam mais agradável o uso da coisa. Exemplo: construção
de uma piscina em uma casa.
171
Não se pode confundir as benfeitorias com as acessões, nos termos do art. 97, pois as
últimas são as incorporações introduzidas em um outro bem, imóvel, pelo proprietário,
possuidor e detentor.
Classificação em relação ao titular do domínio
a) Bens particulares ou privados – São os que pertencem às pessoas físicas ou jurídicas de

Direito privado (art. 98 do CC). São bens privados aqueles que não são públicos.
b) Bens públicos ou do Estado – São os que pertencem a uma entidade de direito público
interno, como no caso da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, entre outros (art. 98
do CC). Prevê o Enunciado n. 287 CJF/STJ que “O critério da classificação de bens
indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo
ainda ser classificado como tal o bem pertencente à pessoa jurídica de direito privado que
esteja afetado à prestação de serviços públicos”.
Nos termos do art. 99 do CC, os bens públicos podem ser assim classificados:
• Bens de uso geral ou comum do povo (art. 99, I, do CC) – São os bens destinados à
utilização do público em geral, sem necessidade de permissão especial, caso das praças,
jardins, ruas, estradas, mares, rios, praias, golfos, entre outros.
• Bens de uso especial (art. 99, II, do CC) – São os edifícios e terrenos utilizados pelo
próprio Estado para a execução de serviço público especial, havendo uma destinação
especial, denominada afetação. Ex: prédio da repartição pública.
• Bens dominicais ou dominiais (art. 99, III, do CC) – São os bens públicos que constituem
o patrimônio disponível e alienável da pessoa jurídica de Direito Público, abrangendo tanto
móveis quanto imóveis. Ex: os terrenos de marinha.
Para muitos estudiosos do Direito, na classificação de bens, está superada a dicotomia

público e privado apontada. Surge o conceito de bem difuso, sendo seu exemplo típico o
meio ambiente, protegido pelo art. 225 da Constituição Federal e pela Lei 6.938/1981,
visando à proteção da coletividade, de entes públicos e privados.
Do bem de família. O tratamento dualista do sistema jurídico
O bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da
entidade familiar, decorrente de casamento, união estável, entidade monoparental, ou
entidade de outra origem, protegido por previsão legal específica. Duas são as formas de
bem de família previstas no ordenamento jurídico brasileiro:
– Bem de família voluntário ou convencional – com tratamento no Código Civil de 2002

entre os seus arts. 1.711 a 1.722.
172
– Bem de família legal – regulado pela Lei 8.009/1990.
Bem de família voluntário ou convencional

O bem de família convencional ou voluntário pode ser instituído pelos cônjuges, pela
entidade familiar ou por terceiro, mediante escritura pública ou testamento, não podendo
ultrapassar essa reserva um terço do patrimônio líquido das pessoas que fazem a instituição
(art. 1.711 do CC).
A proteção poderá ainda abranger valores mobiliários, cuja renda seja aplicada na
conservação do imóvel e no sustento da família.
A instituição do bem de família convencional deve ser efetuada por escrito e registrado no
Cartório de Registro de Imóveis do local em que o mesmo está situado (art. 1.714 do CC).
Com a instituição do bem de família convencional ou voluntário, o prédio se torna

inalienável e impenhorável, permanecendo isento de execuções por dívidas posteriores à
instituição. Entretanto, tal proteção não prevalecerá nos casos de dívidas com as seguintes
origens (art. 1.715 do CC).
a) dívidas anteriores à sua constituição, de qualquer natureza;
b) dívidas posteriores, relacionadas com tributos relativos ao prédio, caso do IPTU

(obrigações propter rem ou ambulatórias); c) despesas de condomínio (outra típica
obrigação propter rem ou ambulatória), mesmo posteriores à instituição.
Destaque-se que essas são as exceções relativas ao bem de família convencional, não se
confundido com aquelas previstas para o bem de família legal (art. 3.º da Lei 8.009/1990).
A extinção do bem de família convencional não afasta a impenhorabilidade prevista na Lei

8.009/1990.
A dissolução da sociedade conjugal, por divórcio, morte, inexistência, nulidade ou

anulabilidade do casamento, não extingue o bem de família convencional.
Por fim, enuncia o art. 1.722 do CC que se extingue o bem de família convencional com a
morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos à curatela.
Bem de família legal
A Lei 8.009/1990 traça as regras específicas quanto à proteção do bem de família legal,
prevendo o seu art. 1.º que “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar,
é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,
previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que
sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”.
173
Isso justifica a Súmula 205 do STJ, segundo a qual a Lei 8.009/1990 tem eficácia
retroativa, atingindo as penhoras constituídas antes da sua entrada em vigor.
Em regra, a impenhorabilidade somente pode ser reconhecida se o imóvel for utilizado para
residência ou moradia permanente da entidade familiar, não sendo admitida a tese do
simples domicílio (art. 5.º, caput, da Lei 8.009/1990). O Superior Tribunal de Justiça,
editou a Súmula 486 do STJ, in verbis: “É impenhorável o único imóvel residencial do
devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida
para a subsistência ou a moradia da sua família”.
Os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos estão excluídos da

impenhorabilidade (art. 2.º). A penhorabilidade dos veículos de transporte atinge as vagas
de garagem com matrícula própria, segundo a Súmula 449 do STJ (“A vaga de garagem que
possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de
penhora”). A súmula merece críticas por causa do princípio da gravitação jurídica (o
acessório segue o principal).
Nas situações concretas de imóvel locado, a impenhorabilidade atinge também os bens

móveis do locatário, quitados, que guarneçam a sua residência (art. 2.º, parágrafo único, da
Lei 8.009/1990).
O art. 3.º da Lei 8.009/1990 consagra exceções à impenhorabilidade, a saber:
a) Créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições

previdenciárias (STJ, REsp 644.733/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ o Acórdão
Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 20.10.2005, DJ 28.11.2005, p. 197).
b) Pelo titular do crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou aquisição

do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos decorrentes do contrato.
c) Pelo credor de pensão alimentícia, seja ela decorrente de alimentos convencionais, legais
(de Direito de Família) ou indenizatórios (nos termos do art. 948, II, do CC). A respeito dos
alimentos indenizatórios, a questão não é pacífica e não se inclui entre tais débitos
alimentares os honorários advocatícios.
d) Para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em

relação ao imóvel familiar. Quando há menção às contribuições relativas ao imóvel,
segundo a jurisprudência, estão incluídas as dívidas decorrentes do condomínio, mas não se
aplica no caso de dívidas de associações de moradores em condomínios fechados de casas.
e) Para a execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou
pela entidade familiar. O STJ tem afastado a penhora do bem de família nos casos de
hipoteca oferecida por membro da entidade familiar, visando garantir dívida de sua empresa
individual.
174
f) No caso de o imóvel ter sido adquirido como produto de crime ou para a execução de
sentença penal condenatória de ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
g) Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação de imóvel urbano,

exceção que foi introduzida pelo art. 82 da Lei 8.245/1991.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu recentemente que o rol das exceções à proteção do
bem de família é meramente exemplificativo (numerus apertus). Em julgado do ano de
2012, acabou por deduzir a Corte que a proteção da citada impenhorabilidade não pode
prevalecer nos casos em que o devedor atua de má-fé, alienando todos os seus bens e
fazendo restar apenas o imóvel de residência (STJ, REsp 1.299.580/RJ, 3.ª Turma, Rel.
Min. Nancy Andrighi, j. 20.03.2012).
Registros públicos: Lei n. 6.015/73
É a denominação genérica dada a todo serviço concernente aos registros instituídos por lei,
para autenticidade, segurança, validade e publicidade dos atos jurídicos ou contratos. Pode
ser de natureza civil ou comercial.
Compete privativamente à União legislar sobre registros públicos (art. 22, XXV), sendo
gratuito para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e
a certidão de óbito (art. 5º, LXXVI).
A delegação do serviço de registro e notarial (Art. 236, CR/88) é um ato administrativo

complexo, irrevogável desde o ato perfeito e acabado da outorga, só podendo ser cassado
nas hipóteses legais, obedecido o devido processo legal.
O registrador e o notário não são servidores da administração direta, mas são AGENTES
PÚBLICOS, conforme entendimento do STF (vide: AI 772813 AgR).
Os Registros Públicos têm em mira constituir formalidades, essenciais ou não para a

validade do ato em si mesmo, ou apenas para sua eficácia perante terceiros.
Esquematicamente, pode-se dizer que a formalidade do registro pode ser: essencial
(eficácia inter partes); formalidade para mera oponibilidade perante terceiros (eficácia erga
omnes); formalidade cautelar (autenticidade, segurança). As anotações e as averbações
obrigatórias, entretanto, serão efetivadas ex officio, se não houverem sido requeridas.
Princípios: unicidade de matrículas (segundo o art. 176, §1º, I, da LRP, cada imóvel tem
que ter a sua própria matrícula. Cada imóvel só pode ter uma matrícula e essa somente pode
fazer referência a um imóvel), concentração (só se pode levar para o registro de imóveis
aquela relação jurídica ou aquele direito expressamente previstos em lei. Os atos
registráveis se apresentam em um rol taxativo), da força probante (determina que aquilo
que consta dos registros públicos é presumidamente verdadeiro), da fé pública (até que se
desconstitua aquilo que consta nos assentos registrais, o ato praticado é tido por verdadeiro
e produzirá todos os seus efeitos, pois os oficiais e os tabeliães são dotados de fé-pública),
especialidade, especialização ou determinação objetiva e subjetiva (exige que os dados
constantes da matrícula, dos títulos e dos registros e averbações apresentem a perfeita e
completa qualificação do objeto e dos sujeitos da relação jurídica), continuidade (os atos
175
registrados devem ser praticados na sequencia lógica e cronológica a sua ocorrência),

instância ou rogação (art. 14, LRP, determina que, salvo autorização legal expressa, os
oficiais e os tabeliães somente podem agir se provocados), publicidade.
Registro de Imóveis: No direito brasileiro, não basta o contrato para a transferência ou

aquisição do domínio. O domínio só se transfere pela tradição, se for coisa móvel (art.
1.267) e pelo registro do título translativo, se for coisa imóvel (art. 1.245).
Princípios que regem o registro de imóveis: publicidade, força probante (fé pública) ou
presunção, legalidade, territorialidade, continuidade (pelo qual somente se admite o registro
de um título se a pessoa que nele aparece como alienante é a mesma que figura como o seu
proprietário), princípio da prioridade (que protege quem primeiro registra seu título);
princípio da especialidade (previsto no art. 225 da LRP, que exige a minuciosa
individualização, no título, do bem a ser registrado), da inscrição (cuja ideia central é a de
que a constituição, transmissão e desconstituição dos direitos reais sobre imóveis por atos
inter vivos só se operam com a publicidade no registro imobiliário), instância (não permite
que o oficial proceda a registros de ofício, mas somente a requerimento do interessado,
ainda que verbal, LRP, art. 13), da obrigatoriedade.
A dúvida é pedido de natureza administrativa, suscitado pelo oficial, a requerimento do

apresentante de título imobiliário, para que o juiz decida sobre a legitimidade de exigência
feita como condição de registro pretendido.
Matrícula, registro e averbação. A atual LRP, pretendendo melhor individualizar os

imóveis, instituiu a matrícula, exigindo a sua realização antes do registro, quando o imóvel
sofrer a primeira alteração na titularidade após a sua vigência (arts. 176, § 1º, e 228). O
registro sucede à matrícula e é o ato que efetivamente acarreta a transferência da
propriedade. O número inicial da matrícula é mantido, mas os subsequentes registros
receberão numerações diferentes, em ordem cronológica, vinculados ao número da
matrícula-base. A averbação é qualquer anotação feita à margem de um registro, para
indicar as alterações ocorridas no imóvel.
(MPF\25) A certidão de escritura pública tem a mesma força probante do documeto

orignal, não sendo necessário que seja concertada por outro escrivão.
(MPF\24) Tesouro é: Depósito antigo de coisas preciosas, oculto, de cujo o dono não
tem memória.
176
Ponto 4.b. Da fiança, do depósito e da corretagem.

Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25º e 26 o CPR. TARTUCE, Flávio.
Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da
República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da
República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014. Resumo do Livro do Tartuce do grupo
MPF.
Legislação básica: arts. 627, 722 e 818 do Código Civil.
Fiança - Trata-se de contrato celebrado entre uma parte (fiador) que se obriga a outra
(credor) em razão de dívida de um terceiro (afiançado) a partir de seu patrimônio pessoal,
constituindo-se, assim, uma garantia fidejussória ou pessoal. Na fiança há a
responsabilidade (haftung) sem o débito ou dívida (schuld). É um contrato unilateral (só o
fiador tem deveres), gratuito (em regra), comutativo, formal (só escrito), não solene
(prescinde de escritura pública) e acessório (obedece à regra da gravitação jurídica:
acessório segue o princ.). Na fiança por tempo indeterminado, o fiador pode se exonerar a
qualquer tempo, mas fica obrigado nos 60 dias seguintes. Prorrogada a locação, a partir da
Lei n. 12112/09, a fiança segue automática, mas, se for por tempo indeterminado, o fiador
pode se exonerar notificando o credor, contudo, ainda figa obrigado pelos 120 dias
seguintes.
Fiança x aval: a fiança é contrato acessório, ao passo o aval é relação jurídica autônoma; na
fiança, em regra, há benefício de ordem, no aval sempre há solidariedade.
A fiança pode abarcar dívidas futuras, mas o fiador só pode ser demandado quando ela se
tornar certa e líquida (arts. 821, CC). Em regra, é total (abarca juros, multa), mas pode ser
menos onerosa e por valor menor da obrigação principal, mas terá seu limite no máximo no
valor da obrigação afiançada. Quando esta for nula, isto repercute na fiança, salvo se a
nulidade resultar de incapacidade pessoal (se for mútuo feito a menor, a fiança ainda é
válida). O fiador pode ser rejeitado se for inidôneo, se não residir no município em que
prestada a fiança, ou não tiver bens livres. A sua não substituição causa vencimento
antecipado da dívida. Há três exceções ao benefício de ordem: 1) renúncia expressa; 2) se o
fiador se obrigou solidariamente pela dívida; 3) se o devedor for insolvente ou falido.
Vale mencionar a esse propósito o enunciado 364 do CJF: no contrato de fiança, é nula a
cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de
adesão.
177
Entre fiador e devedor, a regra é a subsidiariedade (benefício de ordem). O fiador

demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que
sejam primeiro executados os bens do devedor, devendo nomear os bens desses, sitos no
mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.
Entre os fiadores, a regra é a solidariedade. Aquele que paga a dívida se sub-roga nos
direitos do credor, mas só pode cobrar a cota de cada fiador. A extinção da fiança pode se
dar: a) com a morte do fiador (contrato personalíssimo), mas os herdeiros respondem nos
limites da herança pelas obrigações vencidas até o dia da morte; b) alegação de exceções
(nulidade, incapacidade, compensação, prescrição); c) se por ato do credor não for possível
ao fiador se sub-rogar em seus direitos; d) se ocorrer dação em pagamento; e) se o fiador
apontar bens livres do devedor e por culpa do credor não puder ser executado; f) por
distrato (amigável).
Corretagem - Trata-se de negócio jurídico pelo qual uma das partes (corretor) se obriga a
concluir um ou mais negócios em benefício de outrem (comitente) sem qualquer relação de
dependência, mas observadas as instruções deste. A corretagem é bilateral (sinalagmático),
oneroso, consensual, acessório (depende da realização de outro), aleatório (com riscos) e
informal (prescinde até de forma escrita).
Da comissão: o art. 725 do CC dispõe que o corretor receberá sua comissão ainda que haja
desistência posterior das partes. O STJ tem julgado que indica que a comissão, nesses
casos, seria indevida (Resp 753566/RJ). O STJ reza que o corretor tem direito a receber a
comissão por intermediações por ele realizadas, mas só firmadas pelas partes após o fim do
contrato de corretagem. Pode haver cláusula de corretagem exclusiva, hipótese em que,
mesmo que o contrato seja celebrado de forma direta entre as partes, o corretor receberá sua
comissão. Pode haver corretagem conjunta e a comissão será paga em partes iguais, salvo
disposição em contrário.
Depósito - Trata-se de negócio por meio do qual uma parte (depositário) se obriga a
guardar um bem de outrem (depositante) de forma voluntária ou obrigatória/necessária (por
imposição legal ou por calamidade pública). Se o bem objeto do depósito for infungível,
diz-se regular; se fungível, diz-se irregular (aplicando-se as regras do mútuo). É um
contrato unilateral e gratuito (em regra, pois também há depósito oneroso e bilateral),
comutativo (de antemão as partes sabem seus deveres e prestações – não há álea),
personalíssimo, real (aperfeiçoa-se com a entrega do bem e não com a celebração da
avença) e informal (a lei não exige forma escrita, mas a sua prova deve se dar somente de
forma escrita). O depósito não se confunde com o comodato, pois neste o bem pode seu
usado pelo comodatário.
Espécies:
a) Depósito voluntário: é o contrato em que o depositário recebe um objeto móvel, para

guardar, até que o depositante o reclame. Se a coisa for depositada em nome de terceiro,
não pode o depositário restituir a coisa ao depositante sem sua anuência. Deve o depositário
devolver a coisa assim que o depositante requerer, salvo: direito de retenção dos valores
devidos ao depositário (perdas e danos, despesas); se a coisa for embargada judicialmente
178
ou sobre ela pender execução, e, ainda, se houver motivo razoável de que a coisa foi
dolosamente obtida. Pode haver mais de um depositário e, nesse caso, presume-se que a
divisão foi igualitária (concursu partes fiuntu). Se o depositário, devidamente autorizado,
confiar a coisa em depósito a terceiro, será responsável se agiu com culpa na escolha deste.
A teor do art. 646 do CC, o depósito voluntário provar-se-á por escrito, portanto, é contrato
formal.
O depósito voluntário pode ser extinto: por resolução voluntária (o bem foi entregue
lacrado e o depositário violou o sigilo, o depositário usou ou vendeu o bem sem
consentimento do depositante), por compensação em relação a depósito anterior, com a
morte (é personalíssimo, devendo os herdeiros restituir o bem), por incapacidade
superveniente (é uma resolução involuntária, logo, não gera perdas e danos). Ainda: o
depositário não responde por caso fortuito e força maior.
b) Depósito necessário: este é o depósito realizado diante de fatos imprevistos e

irremovíveis que levam a pessoa a entregar o bem a um desconhecido pra evitar sua ruína.
Pode ser classificado: legal (realizado no desempenho de obrigação decorrente de lei);

miserável (efetuado em razão de calamidades); hospedeiro (é aquele que incide sobre as
malas dos hóspedes. O hoteleiro tem responsabilidade objetiva por atos de seus prepostos).
Casuística.
Prisão do depositário infiel: o STF declarou a inconstitucionalidade da prisão em

decorrência de inadimplemento de contrato garantido por alienação fiduciária (RE
466.343/SP). Em 2009, foi editada a Súmula Vinculante 25: é ilícita a prisão civil do
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Súmulas
STJ332 – A fiança prestada sem autorização de umdos cônjuges implica em ineficácia

total da garantia.
Questões objetivas
(MPF\24) O depositário tem o direito de reter o bem depositado até que se lhe pague a
retribuição devida, o valor liquido dos prejuízos e das despesas, provando-os
satisfatória imediatamente.
179
Ponto 4.c. Da alienação fiduciária em garantia e do contrato de

transporte. Da responsabilidade do transportador aéreo.
Convenção de Varsóvia para a Univficação de Certas Regras
Relativas ao Transporte Aéreo Internacional de 1929 e seus
protocolos adicionais.
MPF.
Legislação básica: Decreto-Lei n. 911/1969, arts. 1361 a 1368-A do CC.
Alienação Fiduciária em Garantia- Propriedade fiduciária: é direito real de garantia sobre

bens móveis ou imóveis, através do qual o devedor transfere ao credor fiduciário a
propriedade resolúvel do bem (tempo determinado), de modo que, quitada a obrigação,
extingue-se a propriedade. O credor fiduciário será proprietário resolúvel e possuidor
indireto, independentemente da tradição, efetiva do bem, tornando-se o alienante ou
devedor possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe
incumbem de acordo com a lei civil e penal, tendo o jus utendi e fruendi (arca com
despesas de conservação). São institutos distintos: alienação fiduciária (contrato que institui
a garantia) e propriedade fiduciária (a garantia real instituída). Pagando o valor total, o
devedor/fiduciante adquirirá a propriedade.
- A propriedade resolúvel, a rigor, é a que está sujeita a extinção por causa superveniente,
inclusive em virtude do implemento de condição resolutiva, ou do advento de termo final.
Na propriedade resolúvel há um proprietário atual e um proprietário diferido, ou um futuro
proprietário, com direito eventual à propriedade da coisa.
Constitui-se com o registro do contrato celebrado por instrumento público ou particular

(Registro Títulos e Documentos ou repartição competente para licenciamento de veículos).
O instrumento escrito deve conter: total do débito; juros, se houver; descrição da coisa.
180
Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou

extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das
despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.
Características:
a) o credor fiduciário pode ser PF ou PJ;
b) desdobramento da posse (há constituto possessório);
- O constituto possessório é meio de aquisição fictícia da posse. Fictícia porque prescinde

de apreensão física da coisa. Assim ocorre quando o comprador já deixa a coisa comprada
em poder do vendedor, seja em comodato (empréstimo de coisa infungível), seja em
locação, por exemplo. Ou seja, de fato, o adquirente não chega nem mesmo a receber a
coisa, mas, mesmo assim, adquire posse sobre ela. O vendedor que até então tinha posse
plena (direta e indireta), passa a ter apenas posse direta (“detenção” física), enquanto o
comprador, posse indireta (título de possuidor); no caso, a transmissão da posse se deu por
força de contrato; não em virtude de apreensão física.
c) tradição brevi manu após o pagamento;
- O inverso do constituto possessório ocorre quando a pessoa que possuí em nome alheio
passa a possuir em nome próprio. = Exemplo: o locatário que possui a casa em nome alheio
compra a casa passando a possuir em nome próprio, neste caso a cláusula será da traditio
brevi manu.
d) resolubilidade da propriedade fiduciária;
e) gera patrimônio de afetação (juridicamente diferenciado em relação aos bens do titular,

pois não responde pelas dívidas do credor fiduciário);
- De fato, por efeito da constituição da propriedade fiduciária, cria-se um patrimônio de

afetação integrado pelo bem objeto da garantia, que não é atingido pelos efeitos de eventual
insolvência do devedor ou do credor, não integrando, portanto, a massa falida de um ou do
outro. Disso resulta que, se o devedor-fiduciante cair em insolvência, o bem objeto da
garantia, que foi excluído do seu patrimônio e passou a constituir um patrimônio de
afetação, permanecerá separado dos bens da massa “até o advento do respectivo termo ou
até o cumprimento da sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará
o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela
remanescer” (Lei nº 11.101/2005 , art. 119, IX), assegurada ao fiduciário, se for o caso, a
restituição do bem e eventualmente sua venda, aplicando a importância que aí apurar na
satisfação do seu próprio crédito, sem concorrência com os demais credores (Lei nº
9.514/97 , art. 32, e Lei nº 11.101/2005, art. 49, § 3º). Diverso é o efeito em relação à
falência de devedor hipotecário, pois, nesse caso, tendo em vista que o imóvel hipotecado
permanece em seu patrimônio, será arrecadado pelo administrador judicial e passará a
integrar o ativo da massa, submetendo o credor hipotecário à concorrência com os demais
credores segundo a ordem legal de preferência.
181
- Além desse relevante efeito decorrente das distintas características dessas garantias, outro
aspecto a merecer atenção é a impossibilidade de se aplicar à propriedade fiduciária a regra
do art. 1.476 do Código Civil, pelo qual o dono do imóvel pode constituir sobre ele
sucessivas hipotecas, com diferentes graus de preferência.
- Essa regra é absolutamente incompatível com a natureza da garantia fiduciária e, portanto,

não se aplica à propriedade fiduciária de bem imóvel, de modo que é juridicamente
inadmissível constituir-se propriedades fiduciárias em primeiro grau, segundo grau etc.
f) proibição do pacto comissório (MHD afirma na edição 2010 do CC anotado que a

cláusula é inválida em razão do art. 1365); g) sub-rogação do terceiro que paga o crédito
(fugindo da regra geral do art. 304 do CC, pouco importa se é interessado ou não).
Pacto comissório era a cláusula inserida nos contratos de alienação imobiliária com preço
em prestações, pela qual se o devedor deixasse de honrar algum dos pagamentos perderia
automaticamente o bem adquirido em favor do alienante, sem devolução dos valores pagos.
O Código de 2002 (art. 1.428) veda o instituto no art. 1428.
Embora a legislação mencione apenas débitos decorrentes de penhor, anticrese e hipoteca, o

Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a proibição do pacto comissório “não se
limita aos casos expressamente previstos” no Código Civil, incidindo em contratos de
mútuo, parcelamento do solo, compra e venda e outras formas de transferência da
propriedade imobiliária com pagamento protraído no tempo, ou seja, todas as hipóteses em
que se convenciona que o credor poderá ficar com o imóvel prometido à venda caso o
adquirente não cumpra a forma prevista de pagamento.
Regime legal: O CC trata da propriedade fiduciária de bens móveis infungíveis em termos

gerais. O Código consolidou várias disposições do DL 911/69, e dispôs que demais
espécies de propriedade fiduciária estão submetidas à disciplina das leis especiais, somente
se aplicando as suas disposições naquilo que não for incompatível. Bens móveis: aplica-se
o Código Civil, a Lei 4.728/65 (art. 66-B, que regula a alienação fiduciária de bens móveis
no âmbito do mercado financeiro e de capitais ou em garantia de créditos fiscais e
previdenciários) e o decreto-lei 911/69 (que, alterado pela lei 10.931/04, subsiste em
relação à disciplina processual). A lei 10.931/04 também permitiu a alienação fiduciária de
bem móvel fungível. Bens imóveis: Lei 9.514/97.
Súmula vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade de depósito.
Súmulas do STJ sobre alienação fiduciária: Súmula 28 (pode ter por objeto bem que já
integrava o patrimônio do devedor); Súmula 72 (A comprovação da mora é imprescindível
a busca e apreensão do bem); Súmula 92 (A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação
fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor); Súmula 245 (A
notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária
dispensa a indicação do valor do débito); Súmula 284 (A purga da mora só é permitida
quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado); Súmula 384
(Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial do
182
bem).
A alienação fiduciária em garantia constitui um direito real de garantia sobre coisa própria
com tratamento no Código Civil (bens móveis infungíveis), no DL 911/69 (bens móveis) e
na Lei 9514/97 (bens imóveis), sendo inequívoco que o CC só é aplicado naquilo que não
for incompatível com a legislação especial.
O art. 22 da Lei 9514/97 é o que melhor conceitua e explica o instituto, prevendo que a
alienação fiduciária é “o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo
de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de
coisa imóvel”. Fica nítido que o devedor fiduciante aliena o bem adquirido a um terceiro, o
credor fiduciário, que paga o preço ao alienante da coisa. Deve ainda ficar claro: a posse
direta do bem móvel ou imóvel é mantida com o devedor fiduciante.
Da alienação fiduciária em garantia de bens móveis (arts. 1361 a 1368-A do CC e
Decreto-lei 911/1969)
Na prática, o que muito se vê é a alienação fiduciária em garantia de veículos, que são

considerados, notadamente para fins contratuais, bens infungíveis, diante do número de
chassi que os identifica.
Se constitui a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento

público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do
domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o
licenciamento.
Nos termos do art. 1362 do CC, o contrato deve conter o total da dívida (ou sua estimativa),
o prazo do pagamento, a taxa de juros (se houver) e a descrição da coisa objeto da
transferência.
Antes de vencida a dívida, o devedor a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua
destinação, sendo obrigado, como depositário, a guardar diligentemente a coisa e a entregá-
la ao credor (se a dívida não for paga no vencimento).
De qualquer modo(não obstante a sumula vinculante n.:º 25), em havendo inadimplemento

por parte do devedor, o credor tem a possibilidade de vender judicial ou extrajudicialmente
a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de
cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor (art. 1364 do CC).
Enuncia o §2º do art. 2º do DL 911/69 que a mora decorre do simples vencimento do prazo
para pagamento, podendo ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de
Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. Ou seja,
trata-se de mora ex re ou automática do devedor.
No entanto, a comprovação da mora é imprescindível para a busca e apreensão da coisa

(Súmula 72 do STJ). Não se pode esquecer, ainda da Súmula 245 do STJ, pela qual “A
183
notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária
dispensa a indicação do valor do débito”.
A ação de busca e apreensão na alienação fiduciária em garantia de bens móveis está
tratada pelo art. 3º do DL 911/69, dispositivo que sofreu alterações pela Lei 10931/04. Pela
norma atual, cinco dias após executada a liminar constante no caput, serão consolidadas a
propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário,
cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro
de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da
propriedade fiduciária (art. 3º, §1º, pela redação atual).
No prazo de cinco dias, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida

pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na petição inicial de
busca e apreensão, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. O devedor
fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar (art. 3º, §§
2º e 3º, do DL 911/69).
Nesse ínterim, é interessante colacionar o teor da Súmula 284 do STJ: “A purga da mora,
nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40%
(quarenta por cento) do valor financiado”. Ora, com as alterações provocadas pela Lei
10931/04, no DL não existe mais menção à purgação da mora, razão pela qual há
divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do seu cabimento nos dias atuais.
Na opinião de Flávio Tartuce, a purgação está mantida, com fulcro no art. 54, §2º do CDC.
Porém, existem posicionamentos nos dois sentidos, e inclusive há julgado do STJ pugnando
pela impossibilidade de purgação de mora depois da vigência da Lei 10931/04. De toda
sorte, observe-se que a questão ainda não encontrou visão pacífica na prática
jurisprudencial, tanto isso é verdade que a Súmula 284 ainda não foi cancelada pela Corte
Superior.
Seguindo no estudo do procedimento da ação de busca e apreensão, a resposta do devedor

fiduciante poderá ser apresentada, ainda que ele tenha pagado a dívida apresentada pelo
credor na petição inicial, desde que entenda ter havido pagamento a maior e desejar a
devida restituição. Da sentença, cabe apelação apenas no efeito devolutivo (art. 3º, §§ 4º e
5º, do DL 911/69).
Além disso, na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz
condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante,
equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente
atualizado, caso o bem já tenha sido alienado (art. 3º, §6º do DL 911/69).
Por fim, a busca e apreensão prevista no art. 3º do DL 911/69 constitui um processo

autônomo e independente de qualquer procedimento posterior, tendo caráter totalmente
satisfativo.
184
Não se pode esquecer, em complemento, que presente a relação de consumo na alienação

fiduciária em garantia – como é bem comum –, merece aplicação o art. 53 do CDC, que
consagra a nulidade absoluta da cláusula de decaimento (perda de todas as parcelas pagas
pelo devedor nos casos de inadimplemento), arguindo-se, inclusive, a teoria do
adimplemento substancial para afastar a busca e apreensão da coisa nos casos em que a
mora do devedor é insignificante.
O art. 1365 do CC preconiza a nulidade absoluta da cláusula que autoriza o proprietário a

ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento (pacto
comissório real). Entretanto, pode o devedor dar o seu direito em pagamento da dívida
(dação em pagamento), após o seu vencimento.
Com similaridade ao que ocorre com os direitos reais de garantia sobre coisa alheia,
continuará o devedor responsável pelo restante da dívida se a venda da coisa não bastar
para o pagamento da mesma (art. 1366 do CC). Consagrando tal paralelismo, o art. 1367 do
CC manda aplicar à alienação fiduciária em garantia alguns dispositivos relativos à
hipoteca: a) Aplicação da indivisibilidade (art. 1421 do CC); b) Instituição de hipóteses de
vencimento antecipado da dívida e não inclusão dos juros (arts. 1425 e 1426 do CC); c)
Previsão de que, salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida
alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca,
deteriore, ou desvalorize (art. 1427 do CC); d) Aplicação das regras de extinção do penhor
(art. 1436 do CC).
b) Da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis (Lei 9514/1997)
A propriedade do credor fiduciário é resolúvel, pois, pago o preço, o devedor fiduciante

consolida a propriedade em seu nome (art. 25 da Lei 9514/97).
Anote-se que não há qualquer óbice para que o imóvel alienado seja dado mais uma vez em
garantia, pela mesma modalidade.
A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo
privativa das entidades que operam no Sistema de Financiamento Imobiliário. Ato
contínuo, além da propriedade plena, podem ser objeto de alienação fiduciária em garantia:
I) Os bens enfitêuticos; II) O direito de uso especial para fins de moradia; III) O direito
real de uso, desde que suscetível de alienação; IV) A propriedade superficiária.
Como não poderia ser diferente, também na alienação fiduciária em garantia de bens
imóveis o devedor fiduciante é possuidor direto da coisa e o credor fiduciário possuidor
indireto. O art. 23 da Lei 9514/97 enuncia que a propriedade fiduciária será constituída
mediante registro do contrato que o institui no competente Registro de Imóveis.
Além dos requisitos básicos, o instrumento que serve de título ao negócio fiduciário deve
conter a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos
critérios para a respectiva revisão.
185
Ocorrendo o pagamento no prazo de 30 dias, a contar da liquidação da dívida, o fiduciário

fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste,
equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato (art. 25, §1º, da
Lei 9514/97).
Conforme o art. 26 da Lei 9514/97, vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida, e
constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do
fiduciário.
O devedor fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído,

será intimado, a requerimento do credor fiduciário, pelo oficial do competente Registro de
Imóveis, a satisfazer, no prazo de 15 dias, a prestação vencida e as que vencerem até a data
do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais e
legais (art. 26, §1º, da Lei 9514/97).
Essa intimação será feita pessoalmente ao devedor fiduciante, ao seu representante legal ou
ao procurador, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis ou
por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do
domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio com aviso de recebimento.
Sendo purgada a mora no Registro de Imóveis, volta a valer a alienação fiduciária, com
todos os seus efeitos jurídicos. Ocorrendo essa purgação, nos moldes do art. 401, II, do CC,
o oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes, entregará ao credor fiduciário as
importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação (art. 26, §§5º e
6º, da Lei 9514/97).
O §7º da Lei 9514/97 prevê que, decorrido o prazo de 15 dias sem a purgação da mora, o
oficial do competente Registro de Imóveis promoverá, à vista da prova do pagamento do
imposto de transmissão inter vivos pelo credor fiduciário, a averbação, na matrícula do
imóvel, da consolidação da propriedade em nome deste último.
Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o credor fiduciário, no prazo de 30 dias,
contados da data da averbação, promoverá leilão público para a alienação do imóvel (art.
27, caput, da Lei 9514/97).
Se, no primeiro leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, será
realizado o segundo leilão, nos 15 dias seguintes. Nesse segundo leilão, será aceito o maior
lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios
de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais (art. 27,
§2º da Lei 9514/97). 327
186
A doutrina (com destaque para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald) critica de forma
veemente este último dispositivo, sob o argumento de que há inconstitucionalidade na
possibilidade do devedor perder o bem por preço irrisório.
Ainda quanto ao leilão, nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel, o credor
fiduciário entregará ao devedor a importância que sobrar, considerando-se nela
compreendida a quantia da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da
dívida e das despesas e encargos. Entretanto, se no segundo leilão o maior lance oferecido
não for igual ou superior ao valor da dívida e dos encargos contratuais, considerar-se-á
extinta a dívida, estando o credor fiduciário dispensado do encargo de devolver quantias,
por razões óbvias (Art. 27, §§ 4 e 5º da Lei 9514/97).
Na excepcionalidade de estar o imóvel locado, a locação poderá ser denunciada com o

prazo de 30 dias para a desocupação, salvo se tiver havido concordância por escrito do
credor fiduciário, devendo a renúncia, nesse último caso, ser realizada no prazo de 90 dias a
contar da data da consolidação da propriedade a favor do último.
Prevê o §8º do art. 27 da Lei 9514/97 que responde o devedor fiduciante pelo pagamento
dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam
ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o credor
fiduciário, até a data em que o último vier a ser imitido na posse.
Ressalte-se, por fim, que Flávio Tartuce entende que o leilão extrajudicial, por si só, não é
inconstitucional, por suposta lesão ao contraditório e à ampla defesa. Mas há polêmica:
anote-se que a questão está sendo debatida perante o Pleno do STF, especificamente no que
concerne ao leilão extrajudicial previsto no art. 32 do DL 70/66, para os imóveis
hipotecados com expedição de cédula hipotecária perante o sistema financeiro nacional (o
julgamento está suspenso desde setembro de 2011).
Contrato de transporte (arts. 730 a 756 do CC):
Alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou

coisas. Dispõe o art. 732 que são aplicáveis preceitos da legislação especial e tratados
internacionais, desde que não contrariem o CC.
O contrato de transporte é consensual, bilateral e oneroso, realizando-se, em regra, sob a

forma de contrato de adesão. Conjugando mais de um meio de transporte, chama-se
intermodal. Há contrato cumulativo quando efetuado sucessivamente por vários
transportadores, cabendo um percurso a cada um (responsabilidade será solidária).
Transporte público: quando exercido por particulares mediante autorização, permissão ou

concessão, é regido por tais atos e normas regulamentares (prestação indireta de serviço
público), sem prejuízo do disposto no CC. Aplica-se, em caso de dano, o art. 37, par 6º da
CR/88, inclusive para o transportador aéreo.
Transporte de pessoas: transportador se obriga a remover pessoa e sua bagagem de um local

a outro, mediante remuneração. Transportador responde objetivamente por danos, pagando
187
indenização variável, conforme natureza e extensão dos prejuízos (é nula cláusula

excludente de responsabilidade). Culpa de terceiro não é excludente de responsabilidade.
Não se aplicam as normas sobre o contrato ao transporte gratuito. O transportador não
pode, em regra, recusar passageiros. Transportador tem direito de reter bagagem para
garantir o pagamento do valor da passagem.
Transporte de coisas: Remetente entrega ao transportador determinado objeto para que,

mediante pagamento de frete, seja remetido a outra pessoa em local diverso. A
responsabilidade civil objetiva do transportador relativa à integridade da carga limitar-se-á
ao quantum constante do conhecimento de frete (risco do transporte por conta do
transportador, exceto em caso de culpa do remetente ou força maior).
Responsabilidade do transportador aéreo:
O transporte aéreo em um século de existência demonstra uma enorme evolução

tecnológica, permitindo a integração entre grandes distâncias (países e continentes), e
consequentemente uma rápida integração dos mercados.
O transporte aéreo é um importante meio de transporte, é um serviço prestado por uma
Companhia Aérea (transportador aéreo) que se obriga mediante retribuição, a transportar,
de um lugar para outro, pessoas (passageiros) ou coisas (cargas).
O transporte aéreo não está circunscrito ao território de sua bandeira, classifica-se em:
transporte aéreo internacional, aquele que liga dois ou mais países e transporte aéreo
nacional ou doméstico, aquele que é prestado dentro de um mesmo país.
Com o aparecimento do avião surge a necessidade de regulamentar o transporte aéreo,
através de regras internacionais e nacionais. Verificaremos brevemente como a legislação
tratou o tema da responsabilidade civil.
Em vista da expansão das rotas aéreas, além dos limites territoriais dos países e, no intuito
de uniformizar regras no âmbito internacional, em 1929, foi criado um regime concernente
à legislação aeronáutica, através da Convenção de Varsóvia, que foi ratificada pelo Brasil,
através do Decreto nº 20.704, de 24 de novembro de 1931, que estipulou o regime da
responsabilidade limitada, como forma de atenuar a responsabilidade e os efeitos de
indenização do transportador aéreo. Ao longo dos anos, a Convenção sofreu várias
emendas, culminando na Convenção de Montreal, de 28 de maio de 1999, que a
modernizou, consolidando-a em um só texto.
No âmbito nacional, a responsabilidade civil pelos danos oriundos do transporte aéreo era
regulada pelo Código Civil, por força do art. 84 do Decreto nº 16.983, de 1925, que
aprovou o primeiro Regulamento para os Serviços Civis de Navegação Aérea.
Depois, veio o Código Brasileiro do Ar de 1938 (Decreto-Lei nº 483, de 08.06.1938),
sobreveio o novo Código Brasileiro do Ar de 1967 (Decreto-Lei nº 32, de 18.11.1966),
culminando com o Código Brasileiro de Aeronáutica de 1986 (Lei nº 7.565, de 19 de
188
dezembro de 1986), que possui disciplina igual à da Convenção de Varsóvia, limitando a

responsabilidade.
Conforme a classificação que se encaixe o serviço de transporte aéreo internacional ou
nacional será regido pela Convenção de Varsóvia ou pelo Código Brasileiro de Aeronáutica,
quando não se tratar de relação de consumo.
Para as relações de consumo, a contratação de transporte aéreo, firmadas no Brasil será
aplicado o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990
Com o advento da CRFB, de 1988 houve transformações significativas no ordenamento
jurídico brasileiro.
A Constituição da República, de 1988 inaugura uma nova era, ao recolocar a sociedade
brasileira no plano democrático. Aos ideais clássicos de liberdade e igualdade, conhecida
como “Constituição Cidadã”, é o marco jurídico da institucionalização da democracia e dos
direitos humanos no Brasil, agrega a concepção da solidariedade social, privilegiando uma
categoria de direitos extrapatrimoniais e afirmando a preponderância do coletivo sobre o
individual, ao incorporar os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do
trabalho e da livre iniciativa, da solidariedade social e da igualdade substancial.
A mesma Constituição de 1988 incluiu a proteção do consumidor como uma garantia de
linhagem constitucional.
Em seu art. 21, XII, dispôs que o transporte aéreo é uma concessão de serviço público, e o
art. 178 diz que lei disporá sobre a ordenação do transporte aéreo e sobre o transporte
internacional deverá ser observado o disposto em acordos firmados pela União.
A Constituição tratou da questão da responsabilidade civil do Estado, determinando
expressamente em seu art. 37, § 6º, que a sua responsabilidade será objetiva, não cabendo
argüir culpa ou dolo para ensejá-la. Tratou também de outra questão fundamental que é a do
dano moral, além do material ou à imagem, em seu art. 5º, incisos V e X.
A Constituição, como lei maior, sobrepõe-se às demais leis, e mesmo a tratados firmados
pelo Brasil, resultando clara a possibilidade de indenização por dano material ou moral nos
casos decorrentes de direito violado.
O Direito do Consumidor também foi tratado na Constituição, em vários dispositivos,
destacando-se, primeiramente, como um item da cesta de direitos individuais e coletivos, ao
determinar o dever do Estado brasileiro de promover na forma da lei, a defesa do
consumidor. A defesa do consumidor também foi elevada à categoria de princípio
informador da ordem econômica brasileira, e determina pontualmente a elaboração do
Código de Defesa do Consumidor
As empresas, ao praticarem alguma atividade no mercado, devem fazê-la no sentido de não
provocar riscos à vida, à saúde, à segurança dos consumidores, devem também colocar
produtos e serviços de qualidade. Da prática disforme dessas atividades é que será imputada
a responsabilidade de se reparar os vícios e os defeitos ocasionados.
189
Os principais eixos de proteção do consumidor estendem-se desde a fase pré-contratual, até

a pós-contratual, passando pela fase contratual propriamente dita e visam em linha gerais à
proteção contra práticas comerciais desleais e abusivas, informação, educação do
consumidor e a proteção contra produtos ou serviços defeituosos ou com vícios.
A responsabilidade civil do fornecedor está inserida neste último eixo, representando um
dos mais significativos aspectos da proteção do consumidor, porque objetiva reparar o
consumidor dos prejuízos causados pela introdução de produtos ou serviços defeituosos ou
com vícios, no mercado de consumo.
No Direito Brasileiro, antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, a
responsabilidade civil das empresas nas relações de consumo, na ausência de legislação
específica, era disciplinada pelas normas previstas no Código Civil de 1916.
A sistemática do antigo Código Civil tratava da responsabilidade subjetiva, em seu art. 159,
fundada no princípio da culpa, que se baseia na necessidade de estar ela caracterizada pela
conduta do agente relacionada com um comportamento subjetivo. Se alguém provocasse
um dano, deveria ser comprovada sua culpa, o que se dava a partir da verificação de que se
agiu com negligência (dano causado por omissão), imprudência (dano causado por ação) ou
imperícia (falta de destreza que dele se espera). Além disso, apenas o agente considerado
culpado podia ser responsabilizado.
A responsabilidade civil subjetiva exigia grande esforço probatório por parte do lesado.
Assim, com a intensificação das atividades coletivas que, muitas vezes, não possibilitavam
identificar o autor do dano, resultou na insuficiência do sistema tradicional para a
caracterização da responsabilidade objetiva, ante a necessidade de adoção de um
mecanismo de responsabilização mais eficaz, com vistas a proteger a saúde e a segurança
do consumidor, bem como facilitar a sua defesa.
A responsabilidade objetiva, ou seja, a responsabilidade que independe da comprovação da
culpa do agente, passou a ser admitida em alguns segmentos do vigente ordenamento
jurídico nacional, tal como a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938, de
31.08.1981) e o próprio Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
O CDC adotou uma posição inovadora abandonando o clássico conceito de culpa como
fundamento da responsabilidade civil. Em seu art. 6º, VI, diz que um dos direitos básicos
do consumidor é a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos. Portanto, aquele que causar um dano é obrigado a repará-
lo, independentemente de culpa.
O CDC somente não responsabilizou objetivamente o profissional liberal, segundo
disposição do art. 14, § 4º, determinou que a responsabilidade deste deverá ser apurada
mediante verificação de culpa, neste caso a responsabilidade civil é subjetiva e o dano
decorre diretamente da conduta do agente.
A base da responsabilidade objetiva é a teoria do risco do negócio, ou seja, quem exerce
uma atividade, qualquer que seja ela, deve assumir os riscos a ela inerentes ou riscos dela
decorrentes.
190
O lucro é legítimo, mas o risco é exclusivamente do fornecedor. Ele escolheu arriscar-se,

não pode repassar esse ônus para o consumidor. Isso implica que da mesma forma que ele
não repassa o lucro para o consumidor, não pode de maneira alguma passar-lhe o risco. Na
livre iniciativa a ação do fornecedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso,
mas sempre o risco será dele. Uma das características da atividade econômica é o risco.
O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente
entre o consumidor (lesado), o produto e/ou serviço e o dano efetivamente ocorrido.
O CDC preocupou-se em responsabilizar objetiva e solidariamente toda a cadeia de
fornecimento.
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro trouxe para o nosso ordenamento jurídico
uma mudança de paradigma, onde seu campo de atuação é bastante amplo, ele criou um
sistema jurídico aberto, com princípios gerais que irão nortear todas as relações de
consumo.
Desde o advento do CDC, o transporte aéreo, internacional ou nacional, contratado no
Brasil, quando inserido numa relação de consumo é regido por ele, não se aplicando a
responsabilidade do transportador aéreo contida nas legislações aeronáuticas, na presunção
de culpa, mas sim a responsabilidade civil objetiva, conforme estabelecido no arts. 6º, VI,
14, 20, 25[ e 51, I, do CDC. Assim é que não há de se falar em limites da responsabilidade
do transportador aéreo, pois o CDC adota o princípio da reparação integral, na proporção
do dano sofrido, não comportando limitações, indenizando os danos materiais e imateriais.
O transportador aéreo só não será responsável, quando provar que o serviço não tem defeito
ou a culpa for exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A responsabilidade do transportador não pode ser elidida por caso fortuito ou força maior, o
que era permitido pelo sistema da Convenção e pelo CBA, sendo, portanto, muito mais
severa a disciplina do CDC.
Foram derrogados pelo Código de Defesa do Consumidor os dispositivos da legislação
aeronáutica referentes à responsabilidade civil do transportador aéreo, pois com ele são
incompatíveis.
A Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do
Consumidor convivem harmoniosamente, permanecendo plenamente em vigor, não
havendo conflito entre o que dispõem, exceto em relação às normas concernentes à
responsabilidade civil do transportador; nelas há patente antinomia. Portanto o conflito
aparente entre elas é restrito diante de relação jurídica de consumo e apenas no que se
refere à responsabilidade civil do transportador. Em relação a outros temas como o controle
de cláusulas abusivas, publicidade, práticas abusivas, etc., que não são tratados nem pela
Convenção nem pelo CBA, o CDC permanece como uno.
As relações não abrangidas pelo CDC são regidas pela Convenção de Varsóvia, pelo
Código Brasileiro de Aeronáutica e pelo Código Civil.
O Código Brasileiro de Aeronáutica – Voo doméstico. Teoria objetiva (risco da atividade,
191
podendo desonerar-se nas hipóteses previstas na lei - se a morte ou lesão resultar,

exclusivamente, do estado de saúde do passageiro ou se o acidente decorrer de sua culpa
exclusiva). Alguns dispositivos, a exemplo do que limita responsabilidade por danos
causados a terceiros, perderam eficácia em razão do art. 37, par. 6º do CR/88.
· Convenção de Varsóvia – Transportador aéreo internacional. Responsabilidade subjetiva,

com culpa presumida do transportador aéreo. Indenização tarifada e impossibilidade de
configuração de dano moral.
· STJ consolidou o entendimento de que o CDC prevalece sobre as disposições constantes

na Convenção de Varsóvia e no Código Brasileiro de Aeronáutica, nos casos de
responsabilidade civil decorrente de má prestação dos serviços pela Companhia aérea.
Vide: AgRg no AREsp 39.543/RJ, AgRg no AREsp 141.630/RN, AgRg no Ag 1409204/PR.
Quetões
(MPF\27) O Código Brasileiro de Aeronáutica limita-se a regulamentar o transporte
aéreo regular de passageiros, realizado por quem detém a respectiva concessão, não
incluindo todo serviço de exploração de aeronave, operado por pessoa física ou
jurídica. Incorreta
192
Ponto 5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade.

Da ausência: sucessão provisória e sucessão definitiva.
Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson.
Direito civil: teoria geral. 9ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; GAGLIANO,
Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. I: parte geral.
11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009; PELUSO, Cezar (Coord.). Código civil comentado:
doutrina e jurisprudência. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010; TARTUCE, Flávio. Manual de
direito civil: volume único. São Paulo: Método, 2011; VENOSA, Silvio. Código Civil
Interpretado, 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2010; TEPEDINO, Gustavo. Código Civil
Interpretado, 1ª ed. Renovar: São Paulo, 2004. Resumo dos Grupos do 25º e 26 o CPR.
Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed.
Saraiva. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral. 6 a
Ed. Lumen Yuris. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo:
Método, 2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas
do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões
Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013.
FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes.
Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Resumo do Livro do Tartuce do grupo MPF.
Das pessoas natuais
O Código Civil de 2002, a exemplo de seu antecessor, cuida primeiro da pessoa natural
como sujeito de direito, entre os seus arts. 1.º a 39.
“Como dispositivo inaugural da norma privada, enuncia o art. 1.º do CC/2002 que “Toda
pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Três constatações pontuais podem ser
retiradas do comando legal.
A primeira é que o artigo não faz mais menção a homem, como constava do art. 2.º do
Código Civil, adaptando-se à Constituição Federal, que consagra a dignidade da pessoa
humana (art. 1.º, inc. III).
A segunda constatação diz respeito à menção a deveres e não obrigações, como do mesmo
modo constava do art. 2.º do CC/1916. Isso porque existem deveres que não são
obrigacionais, em um sentido patrimonializado, caso dos deveres que decorrem da boa-fé.
193
Terceira, ao mencionar a pessoa na ordem civil, há um sentido de socialidade, como

pregava Miguel Reale.
A norma em questão trata da capacidade de direito ou de gozo, que é aquela para ser
sujeito de direitos e deveres na ordem privada, e que todas as pessoas têm sem distinção.
É notório que existe ainda uma outra capacidade, aquela para exercer direitos, denominada
como capacidade de fato ou de exercício, e que algumas pessoas não têm. São os
incapazes, especificados pelos arts. 3.º e 4.º do CC/2002.
Pois bem, a fórmula a seguir demonstra a questão da capacidade da pessoa natural:
CAPACIDADE DE DIREITO (GOZO) + CAPACIDADE DE FATO (EXERCÍCIO) =

CAPACIDADE CIVIL PLENA
O estudioso deve estar atento para os conceitos correlatos à capacidade da pessoa

natural, a seguir expostos:
a) Legitimação – capacidade especial para determinado ato ou negócio jurídico. Como

primeiro exemplo, cite-se a necessidade de outorga conjugal para vender imóvel, sob pena
de anulabilidade do contrato (arts. 1.647, I, e 1.649 do CC).
b) Legitimidade – é a capacidade processual, uma das condições da ação (art. 3.º do
CPC). Constata-se que o próprio legislador utiliza os termos legitimação e legitimidade
como sinônimos.
c) Personalidade – é a soma de caracteres da pessoa, ou seja, aquilo que ela é para si e
para a sociedade.
Encerrado o estudo de tais conceitos inicias, parte-se à abordagem sobre o início da

personalidade civil.
O início da personalidade civil. A situação jurídica do nascituro
A respeito do início da personalidade, enuncia o art. 2.º do atual Código Civil que “A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo,
desde a concepção, os direitos do nascituro”. A norma praticamente repete o já reticente
art. 4.º do CC/1916.
A maior controvérsia existente nesse dispositivo é a referente à personalidade civil do

nascituro, uma vez que o art. 2.º do CC/2002 continua colocando em colisão as teorias
natalistas e concepcionistas.
Para dirimir tal controvérsia, temos três correntes que procuraram justificar a situação do
nascituro, que passam a ser expostas de forma pontual:
a) Teoria natalista
194
A teoria natalista prevalecia entre os autores modernos ou clássicos do Direito Civil

Brasileiro, para quem o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois o Código Civil
exigia e ainda exige, para a personalidade civil, o nascimento com vida. Assim sendo, o
nascituro não teria direitos, mas mera expectativa de direitos.
O grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à seguinte
constatação e pergunta: se o nascituro não tem personalidade, não é pessoa; desse modo, o
nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira constatação
de que haveria apenas expectativa de direitos.
b) Teoria da personalidade condicional
A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil começa com
o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição
suspensiva, ou seja, são direitos eventuais.
O grande problema da corrente doutrinária é que ela é apegada a questões patrimoniais, não
respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a favor do nascituro.
c) Teoria concepcionista
A teoria concepcionista é aquela que sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo
direitos resguardados pela lei.
A origem da teoria está no Esboço de Código Civil elaborado por Teixeira de Freitas, pela
previsão constante do art. 1.º da sua Consolidação das Leis Civis, segundo o qual “As
pessoas consideram-se como nascidas apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes
conserva seus direitos de sucessão ao tempo de nascimento”.
Consigne-se que a conclusão pela corrente concepcionista consta do Enunciado n. 1, do

Conselho da Justiça Federal (CJF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovado na I
Jornada de Direito Civil, e que também enuncia direitos ao natimorto, cujo teor segue:
“Art. 2.º A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que
concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”.
Para essa corrente, o nascituro tem direitos reconhecidos desde a concepção. Quanto à
Professora Maria Helena Diniz, há que se fazer um aparte, pois alguns autores a colocam
como seguidora da tese natalista, o que não é verdade. A renomada doutrinadora, em
construção interessante, classifica a personalidade jurídica em formal e material, a saber:
– Personalidade jurídica formal – é aquela relacionada com os direitos da personalidade,

o que o nascituro já tem desde a concepção.
– Personalidade jurídica material – mantém relação com os direitos patrimoniais, e o

nascituro só a adquire com o nascimento com vida.
195
A jurista afirma expressamente que a razão está com a teoria concepcionista, filiando-se a
tal corrente teórica.
Por todo o exposto, verifica-se ser majoritária a corrente concepcionalista.
Os incapazes no Código Civil de 2002
Os incapazes estão tratados nos arts. 3.º e 4.º do CC/2002.

A respeito dos absolutamente incapazes, devem eles ser representados sob pena de nulidade
absoluta do ato praticado (art. 166, I, do CC). Quanto aos relativamente incapazes, o
instituto de suprimento é a assistência, sob pena de anulabilidade do negócio (art. 171, I).
Na verdade, o sistema de incapacidade não protege a pessoa em si, mas os negócios e

atos praticados, em uma visão excessivamente patrimonialista, que merece críticas.
Questão debatida pela doutrina se refere à hipótese concreta em que o negócio é celebrado
com um incapaz antes do processo de interdição. Vindo a sentença declaratória de
incapacidade posterior, tal ato pode ser tido como nulo ou anulado? Tratando da matéria,
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona seguem em parte a solução francesa no sentido
de que os atos anteriores à interdição poderão ser tidos como inválidos se a causa da
interdição existia anteriormente à época em que tais fatos foram praticados, podendo ser
percebida pelo negociante capaz. Em sentido próximo, mas com maior radicalidade, a visão
clássica, mormente nos casos de incapacidade absoluta, vai no sentido de que os atos.
Na opinião deste autor, a melhor solução é aquela que prestigia a boa-fé e a confiança entre
as partes, tidos como preceitos de ordem pública, conforme o Enunciado n. 363 do
Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil. Assim, a boa-fé
blinda o adquirente que ignorava a situação do interdito, prevalecendo o negócio
celebrado, se hígido for na substância e na forma.
Esclareça-se, por oportuno, que a citada problemática será retomada ainda nesse capítulo da
obra, quando da abordagem da teoria das nulidades. Feito tal esclarecimento, vejamos o
estudo detalhado dos absolutamente e relativamente incapazes.
Dos absolutamente incapazes
a) Os menores de 16 (dezesseis) anos – menores impúberes
Leva-se em conta o critério etário, não havendo necessidade de qualquer processo de

interdição (presunção absoluta de incapacidade).
Anote-se que, eventualmente, o ato praticado pelo menor absolutamente incapaz pode
gerar efeitos. Esse o teor doutrinário do Enunciado n. 138 CJF/STJ, aprovado na III
Jornada de Direito Civil: “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do
art. 3.º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles
concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”.
196
b) Pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário

discernimento para a prática dos atos da vida civil
O ordenamento não admite os chamados intervalos lúcidos, pelo fato de a incapacidade

mental estar revestida desse caráter permanente.
Para que seja declarada a incapacidade absoluta é necessário um processo próprio de

interdição – de natureza declaratória e cuja sentença deve ser registrada no Registro Civil
da Comarca em que residir o interdito –, previsto entre os arts. 1.177 e 1.186 do CPC.
A velhice ou senilidade, por si só, não é causa de restrição da capacidade de fato, podendo
ocorrer interdição em hipótese que a senectude originar de um estado patológico.
c) Pessoas que, mesmo por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade
Trata-se de expressão ampla, que aumenta as hipóteses de incapacidade absoluta, incluindo
também o surdo-mudo que não pode manifestar sua vontade, que constava na
codificação anterior (art. 5.º, III, do CC/1916). Todavia, se o surdo-mudo puder exprimir
sua vontade, será considerado relativamente incapaz ou até plenamente capaz, dependendo
do grau de possibilidade de sua expressão. O art. 3.º, III, inclui ainda pessoas que
perderam a memória, bem como aqueles que estão em coma.
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE – O ausente não é mais considerado absolutamente

incapaz como constava da codificação anterior (art. 5.º, IV, do CC/1916).
Dos relativamente incapazes
a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos – menores púberes
Percebe-se que a alteração substancial trazida pela atual codificação foi a de reduzir a idade
para se atingir a maioridade civil, de 21 para 18 anos. Em sadio diálogo interdisciplinar,
destaque-se que tal redução não atingiu a questão dos benefícios previdenciários dos filhos
dependentes até os 21 anos, conforme consta do Enunciado n. 3, da I Jornada de Direito
Civil: “A redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não
altera o disposto no art. 16, I, da Lei 8.213/1991, que regula específica situação de
dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção,
previstas em legislação especial”.
Existem atos e negócios que os menores relativamente incapazes podem praticar, mesmo
sem a assistência, como se casar, necessitando apenas de autorização dos pais ou
representantes; elaborar testamento; servir como testemunha de atos e negócios
jurídicos; requerer registro de seu “nascimento; ser empresário, com autorização; ser
eleitor; ser mandatário ad negotia (mandato extrajudicial).
Em casos específicos, é possível a antecipação dos efeitos da maioridade civil, por meio da
emancipação (art. 5.º, parágrafo único, do CC), instituto que será tratado em tópico próprio.
197
b) Os ébrios habituais (aqueles que têm a embriaguez como hábito, no sentido de serem
alcoólatras), os toxicômanos (viciados em tóxicos), e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido
Trata-se de novidade da atual codificação privada que abrange três hipóteses, como se pode
notar. Em todos os casos haverá necessidade de um processo de interdição relativa, não
se presumindo tais incapacidades. A sentença de interdição relativa deve apontar quais os
atos que podem ser ou não praticados pelo relativamente incapaz.
Eventualmente, dependendo do teor do laudo médico, as pessoas elencadas no comando

podem ser enquadradas como absolutamente incapazes, particularmente nos incisos II e III
do art. 3.º do CC.
c) Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo

O art. 4.º, III, do CC, abrange os portadores de síndrome de Down e de outras
anomalias psíquicas que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto.
d) Os pródigos
São aqueles que dissipam de forma desordenada e desregrada os seus bens ou seu
patrimônio, realizando gastos desnecessários e excessivos, sendo exemplo típico a pessoa
viciada em jogatinas.
Todavia, poderá o pródigo exercer atos que não envolvam a administração direta de
seus bens, como se casar ou manter união estável.
Ao contrário do que se possa pensar, não é imposto ao pródigo que se casa o regime da
separação total de bens de origem legal ou obrigatória, pois ele não consta no art. 1.641
do CC.
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE – Em relação aos índios ou silvícolas, o Código Civil de

2002 não os considera mais como incapazes.
A emancipação
A emancipação pode ser conceituada como sendo o ato jurídico que antecipa os efeitos
da aquisição da maioridade e da consequente capacidade civil plena, para data
anterior àquela em que o menor atinge a idade de 18 anos, para fins civis. Com a
emancipação, o menor deixa de ser incapaz e passa a ser capaz. Todavia, ele não deixa de
ser menor.
Sendo assim, a título de exemplo, um menor emancipado não pode tirar carteira de
motorista, entrar em locais proibidos para crianças e adolescentes ou ingerir bebidas
alcoólicas. Tais restrições existem diante de consequências que surgem no campo penal, e a
emancipação somente envolve fins civis ou privados.
198
A emancipação poderá ocorrer nas seguintes situações (art. 5.º, parágrafo único) – rol esse
que é taxativo (numerus clausus):
a) Emancipação voluntária parental – por concessão de ambos os pais ou de um deles na

falta do outro.
b) Emancipação judicial – por sentença do juiz, em casos, por exemplo, em que um dos
pais não concorda com a emancipação, contrariando um a vontade do outro.
c) Emancipação legal matrimonial – pelo casamento do menor.
d) Emancipação legal, por exercício de emprego público efetivo – segundo a doutrina, a
regra deve ser interpretada a incluir todos os casos envolvendo cargos ou empregos
públicos, desde que haja nomeação de forma definitiva. Estão afastadas, assim, as hipóteses
de serviços temporários ou de cargos comissionados.
e) Emancipação legal, por colação de grau em curso de ensino superior reconhecido –
para tanto, deve ser o curso superior reconhecido, não sendo aplicável à regra para o curso
de magistério antigo curso normal.
f) Emancipação legal, por estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de
relação de emprego, obtendo o menor as suas economias próprias, visando a sua
subsistência – necessário que o menor tenha ao menos 16 anos, revelando amadurecimento
e experiência desenvolvida. Ter economia própria significa receber um salário mínimo.
Além das previsões constantes do Código Civil, destaque-se que continua sendo possível a
emancipação legal do menor militar, que possui 17 anos e que esteja prestando tal
serviço, nos termos do art. 73 da Lei 4.375/1964, reproduzido pelo art. 239 do Decreto
57.654/1966.
Os direitos da personalidade em uma análise civil-constitucional. A ponderação de

direitos
Nunca se pode esquecer da vital importância do art. 5.º da CR/1988 para o nosso
ordenamento jurídico, ao consagrar as cláusulas pétreas, que são direitos fundamentais
deferidos à pessoa. Para a efetivação desses direitos, Gustavo Tepedino defende a
existência de uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana.
Adotando a tese do Professor Tepedino, na IV Jornada de Direito Civil, evento de 2006, foi
aprovado o Enunciado n. 274 CJF/STJ, um dos mais importantes enunciados doutrinários
das Jornadas de Direito Civil. A primeira parte da ementa do enunciado doutrinário prevê
que “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código
Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1.º,
III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão
entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da
ponderação”.
Em síntese, pode-se afirmar que os direitos da personalidade são aqueles inerentes à
pessoa e à sua dignidade (art. 1.º, III, da CF/1988).
Didaticamente, podemos aqui trazer uma regra de três, afirmando que, na visão civil-
constitucional, assim como os direitos da personalidade estão para o Código Civil, os
199
direitos fundamentais estão para a Constituição Federal. Justamente por isso é que o
Enunciado n. 274 da IV Jornada de Direito Civil estabelece que o rol dos direitos da
personalidade previsto entre os arts. 11 a 21 do CC é meramente exemplificativo (numerus
apertus). Aliás, mesmo o rol constante da Constituição não é taxativo, pois não exclui
outros direitos colocados a favor da pessoa humana.
Com conteúdo prático fundamental para a compreensão da tendência da

constitucionalização do Direito Civil, esse mesmo Enunciado n. 274 da IV Jornada prevê
na sua segunda parte que em caso de colisão entre os direitos da personalidade deve-se
adotar a técnica de ponderação. O desenvolvimento dessa técnica, no Direito Comparado, é
atribuído a Robert Alexy, jurista alemão.
Pela técnica de ponderação, em casos de difícil solução (hard cases) os princípios e

direitos fundamentais devem ser sopesados no caso concreto pelo aplicador do Direito,
para se buscar a melhor solução. Há assim um juízo de razoabilidade de acordo com
as circunstâncias do caso concreto.
Superado o tema da ponderação, que ainda será abordado em outros trechos desta obra, o
Código Civil de 2002 tratou especificamente dos direitos da personalidade entre os seus
arts. 11 a 21.
A seguir para a análise dos dispositivos da atual codificação privada, o primeiro dele é
justamente o art. 11 do Código Civil, que enuncia: “Com exceção dos casos previstos em
lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu
exercício sofrer limitação”.
Como se pode notar, o dispositivo determina que os direitos da personalidade não possam
sofrer limitação voluntária, o que gera o seu suposto caráter absoluto. Entretanto, por uma
questão lógica, tal regra pode comportar exceções, havendo, eventualmente, relativização
desse caráter ilimitado e absoluto. Prevê o Enunciado n. 4 CJF/STJ, aprovado na I Jornada
de Direito Civil, que “o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação
voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.
Em complemento, foi aprovado um outro Enunciado, de número 139, na III Jornada de

Direito Civil, pelo qual “os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que
não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de
seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes”.
Pelo teor desses dois enunciados doutrinários, a limitação voluntária constante do art. 11
do CC seria somente aquela não permanente e que não constituísse abuso de direito,
nos termos da redação do art. 187 da mesma codificação, que ainda utiliza as expressões
boa-fé e bons costumes.
Em relação ao art. 12, caput, do Código Civil, trata-se do comando legal que possibilita a
tutela geral da personalidade (“Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da
200
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em

lei”).
Dois são os princípios que podem ser retirados da norma, com a possibilidade de medidas
judiciais e extrajudiciais. Primeiro, há o princípio da prevenção. Segundo, consagra-se o
princípio da reparação integral de danos.
No que concerne à prevenção, dispõe Enunciado n. 140 CJF/STJ, aprovado na III Jornada
de Direito Civil (dez. 2004) que “a primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se a
técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de
Processo Civil, devendo ser interpretada como resultado extensivo”. Desse modo, cabe
multa diária, ou astreintes, em ação cujo objeto é uma obrigação de fazer ou não fazer, em
prol dos direitos da personalidade. Essa medida será concedida de ofício pelo juiz (ex
officio), justamente porque a proteção da pessoa envolve ordem pública.”
Quanto à reparação integral dos danos, continua merecendo aplicação a Súmula 37 do
STJ, do ano de 1992, com a cumulação em uma mesma ação de pedido de reparação por
danos materiais e morais, decorrentes do mesmo fato. Mais do que os danos morais, são
ainda cumuláveis os danos estéticos, conforme reconhece a recente Súmula 387 do STJ, de
2009.
O art. 13 do CC/2002 e seu parágrafo único preveem o direito de disposição de partes

separadas do próprio corpo em vida para fins de transplante, ao prescrever que, “Salvo por
exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na
forma estabelecida em lei especial”.
O dispositivo em questão serve como uma luva para os casos de adequação de sexo do
transexual. Relativamente a tal discussão, este autor é adepto da primeira corrente,
inclusive pelo reconhecimento, “de acordo com o Enunciado n. 6 CJF/STJ também da I
Jornada, que o bem-estar mencionado no dispositivo pode ser físico ou psicológico do
disponente. Mais especificamente, na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o
Enunciado n. 276, prevendo que: “O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do
próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em
conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a
consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil”.
De acordo com o art. 14 da atual codificação, é possível, com objetivo científico ou

altruístico (doação de órgãos), a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte,
para depois da morte, podendo essa disposição ser revogada a qualquer momento. A
retirada post mortem dos órgãos deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica e
depende de autorização de parente maior, da linha reta ou colateral até o 2.º grau, ou do
cônjuge sobrevivente, mediante documento escrito perante duas testemunhas (art. 4.º da Lei
9.434/1997 e Lei 10.211/2001).
201
Ainda quanto ao dispositivo, na V Jornada de Direito Civil aprovou-se enunciado

elucidativo a respeito dos incapazes, a saber: “O art. 14, parágrafo único, do Código Civil,
fundado no consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes para
a doação de medula óssea prevista no art. 9.º, § 6.º, da Lei 9.434/97 por aplicação
analógica dos arts. 28, § 2.º, (alterado pela Lei n. 12.010/2009) e 45, § 2.º, do ECA”
(Enunciado n. 402).
Para fins de esclarecimento, dispõe o art. 9.º, § 6.º, da Lei 9.434/97 que “O indivíduo
juridicamente incapaz, com compatibilidade imunológica comprovada, poderá fazer
doação nos casos de transplante de medula óssea, desde que haja consentimento de ambos
os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para a
sua saúde”.
O art. 15 do atual Código Civil consagra os direitos do paciente, valorizando o princípio

da beneficência e da não maleficência, pelo qual se deve buscar sempre o melhor para
aquele que está sob cuidados médicos ou de outros profissionais de saúde. O comando
enuncia que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, sob risco de vida, a tratamento
médico ou a intervenção cirúrgica. O dispositivo parece ser expresso em trazer limitações
aos direitos da personalidade.
Ainda no que diz respeito ao art. 15 da atual codificação, na VI Jornada de Direito Civil
(2013) foi aprovado o Enunciado n. 533, segundo o qual “O paciente plenamente capaz
poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe
causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no
curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos”.
Os arts. 16 a 19 do CC tutelam o direito ao nome, sinal ou pseudônimo que representa

uma pessoa natural perante a sociedade, contra atentado de terceiros, principalmente
aqueles que expõem o sujeito ao desprezo público, ao ridículo, acarretando dano moral ou
patrimonial. Sendo o nome reconhecido como um direito da personalidade, as normas que o
protegem também são de ordem pública.
O art. 20, caput, do CC tutela o direito à imagem e os direitos a ele conexos, confirmando
a previsão anterior do art. 5.º, V e X, da CF/1988, que assegura o direito à reparação moral
no caso de lesão à imagem. É a redação do dispositivo civil: “Salvo se autorizadas, ou se
necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação
de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da
imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem “a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se
se destinarem a fins comerciais”.
Como aponta a atenta doutrina, há no art. 20 do Código Civil uma restrição muito rígida,
com privilégio excessivo à vontade do retratado. Partilhando dessa premissa, na IV Jornada
de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 279 CJF/STJ, no seguinte sentido: “A
proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente
tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade
202
de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos

fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua
utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não
restrinjam a divulgação de informações”.”
Encerrando o tratamento dos direitos da personalidade, o Código Civil também tutela, em

seu art. 21, o direito à intimidade prescrevendo que a vida privada da pessoa natural é
inviolável (art. 5.º, X, da CF/1988).
O conceito de intimidade não se confunde com o de vida privada, sendo o segundo um

conceito maior e gênero, como demonstra Silmara Juny Chinellato. Assim sendo, de acordo
com as lições da Professora Titular da USP, as categorias podem ser expostas por círculos
concêntricos, havendo ainda um círculo menor constituído pelo direito ao segredo.
A encerrar o estudo do tema, na V Jornada de Direito Civil foram aprovados dois

enunciados doutrinários bem interessantes a respeito da proteção da intimidade e de dados
sensíveis. O primeiro tem o seguinte conteúdo: “A tutela da privacidade da pessoa humana
compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo
necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem
especialmente o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnica, as
convicções religiosas, filosóficas e políticas” (Enunciado n. 404). O segundo foi assim
elaborado: “As informações genéticas são parte da vida privada e não podem ser utilizadas
para fins diversos daqueles que motivaram seu armazenamento, registro ou uso, salvo com
autorização do titular” (Enunciado n. 405).
O domicílio da pessoa natural
Em sentido amplo, o domicílio pode ser definido como o local em que a pessoa pode ser
sujeito de direitos e deveres na ordem privada. Já em sentido restrito, é o local em que a
pessoa se situa, permanecendo a maior parte do tempo com ânimo definitivo. Nos termos
do art. 70 do CC, o domicílio da pessoa natural é o local de sua residência.
Já o art. 71 do Código dispõe que, no caso de a pessoa pode possuir dois ou mais locais de
residência, onde, alternadamente, viva, chá de se considerar como sendo seu domicílio
qualquer um desses locais (pluralidade domiciliar).
Do mesmo modo, o art. 72 do CC disciplina que o local em que a pessoa exerce a sua
profissão também deve ser tido como seu domicílio (domicílio profissional), sendo certo
afirmar que se a pessoa exercitar a sua profissão em vários locais, todos também serão tidos
como tal. Em razão disso, diz-se que, em regra, a pessoa natural tem dois domicílios.
Nos termos do art. 74, caput, do CC, cessando os elementos objetivo e subjetivo do
domicílio, ocorre a sua mudança, desde que haja animus por parte da pessoa, sendo que a
prova dessa intenção será feita pelas declarações da pessoa às municipalidades dos lugares
que deixa ou para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as
circunstâncias que a acompanharem (art. 74, parágrafo único, do CC).
203
Diferente do conceito de domicílio, na moradia, há uma mera situação de fato, tratando-se

do local onde a pessoa é encontrada ocasionalmente, não havendo ânimo de permanência.
Nos termos do CC/02:
a) Domicílio voluntário: é aquele fixado pela vontade da pessoa, como exercício da

autonomia privada;
b) Domicílio necessário ou legal: é o imposto pela lei, a partir de regras específicas que
constam no art. 76 do Código Civil, sendo que este não o voluntário, sendo as suas
hipóteses, de imposição normativa:
– o domicílio dos absolutamente e relativamente incapazes (arts. 3.º e 4.º do CC) é o

mesmo dos seus representantes;
– o domicílio do servidor público ou funcionário público é o local em que exercer, com
caráter permanente, as suas funções;
– o domicílio do militar é o do quartel onde servir ou do comando a que se encontrar
subordinado (sendo da Marinha ou da Aeronáutica);
– o domicílio do marítimo ou marinheiro é o do local em que o navio estiver matriculado;
– o domicílio do preso é o local em que cumpre a sua pena.
c) Domicílio contratual ou convencional: é aquele previsto no art. 78 do CC, pelo qual,

“nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar o domicílio onde se exercitem e
cumpram os direitos e obrigações deles resultantes”. A fixação desse domicílio para um
negócio jurídico acaba repercutindo na questão do foro competente para apreciar eventual
discussão do contrato, razão pela qual se denomina tal previsão como cláusula de eleição de
foro.
A morte da pessoa natural. Modalidades e efeitos jurídicos
Morte real
O fim da personalidade da pessoa natural, como se sabe, dá-se pela morte, conforme a regra
do art. 6.º do CC. Entretanto, pode-se dizer que o morto tem resquícios de personalidade
civil, não se aplicando o referido art. 6.º aos direitos da personalidade.
A lei exige, dessa forma, a morte cerebral (morte real), ou seja, que o cérebro da pessoa
pare de funcionar. Para tanto, é necessário um laudo médico, visando à elaboração do
atestado de óbito, a ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, nos
termos do art. 9.º, I, da codificação.
A Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973) fixa os parâmetros para a elaboração de tal
documento, prevendo a sua exigência (art. 77), às pessoas a quem compete fazer a
declaração de óbito (art. 79), bem como as informações que deverão constar no atestado de
óbito (art. 80)
204
A segunda parte do art. 6.º do CC, prevê que o ausente deve ser tratado como se morto
fosse, havendo declaração de morte presumida, nos termos dos arts. 22 a 39 da vigente lei
geral privada.
Morte presumida sem declaração de ausência. A justificação
O art. 7.º do CC enuncia dois casos de morte presumida, sem declaração de ausência, a
saber:
– Desaparecimento do corpo da pessoa, sendo extremamente provável a morte de quem

estava em perigo de vida.
– Desaparecimento de pessoa envolvida em campanha militar ou feito prisioneiro, não
sendo encontrado até dois anos após o término da guerra.
O parágrafo único desse dispositivo determina que a declaração de morte somente será
possível depois de esgotados todos os meios de buscas e averiguações do corpo da pessoa,
devendo constar da sentença a data provável da morte da pessoa natural.
Para o autor e para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, esse dispositivo (art. 7.º
do CC) equivale ao art. 88 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973), que já tratava da
morte por justificação.
Nos casos de justificação, há uma presunção a respeito da própria existência da morte,

razão pela qual expede-se imediatamente a certidão de óbito, preenchidos os seus
requisitos.
Por fim, também é caso de morte presumida sem declaração de ausência, a hipótese dos
desaparecidos políticos durante a ditadura militar, nos termos da Lei 9.140/1995.
Morte presumida com declaração de ausência
A ausência é outra hipótese de morte presumida, decorrente do desaparecimento da pessoa

natural, sem deixar corpo presente (morte real).
Anteriormente tratada como causa de incapacidade absoluta da pessoa (CC/16), hoje é tida
como tipo de inexistência por morte, presente nos casos em que a pessoa está em local
incerto e não o sabido (LINS), não havendo indícios das razões do seu desaparecimento.
Para o Código Civil, na ausência há uma presunção legal relativa (iuris tantum), quanto à
existência da morte da pessoa natural. Três são as fases relativas à declaração de ausência,
que se dá por meio de ação judicial.
a) Da curadoria dos bens do ausente (arts. 22 a 25 do CC)
Nessa primeira fase, desaparecendo a pessoa sem notícias e não deixando qualquer
representante, é nomeado um curador para guardar seus bens, em ação específica proposta
205
pelo Ministério Público ou por qualquer interessado, caso dos seus sucessores (arts. 22 do
CC e 1.160 do CPC).
No caso de deixar representante, e este não aceitar o encargo de administrar seus bens, será
possível a nomeação do curador, cabendo juiz fixar os seus poderes e obrigações, nos
termos dos arts. 1.728 a 1.783 do CC.
Nos termos do art. 25 do CC, cabe ao cônjuge do ausente a condição de curador legítimo,
sempre que não esteja separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos. Atenção à
Emenda do Divórcio (EC 66/2010) que para o Autor baniu do sistema tal categoria jurídica.
Assim, a norma em comento, e também outras, somente se aplicam aos separados

judicialmente quando da entrada em vigor da inovação constitucional.
Ausente o cônjuge, o próprio dispositivo em questão consagra a ordem de preferência para

nomeação do curador, a saber: 1º ) os pais do ausente; 2º) serão chamados os descendentes,
não havendo impedimento; 3º) deverá o juiz nomear um curador dativo ou ad hoc, entre
pessoas idôneas de sua confiança.
Apesar da ausência de previsão, o convivente ou companheiro tem o mesmo tratamento do

cônjuge, nos temos do Enunciado n. 97 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil
que assim dispõe: “no que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que
se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o
companheiro, como por exemplo na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente
(art. 25 do CC)”.
b) Da sucessão provisória (arts. 26 a 36 do CC)
Regra geral, um ano após a arrecadação de bens do ausente e da correspondente nomeação

de um curador, poderá ser aberta a sucessão provisória, mediante pedido formulado pelos
interessados. Deixando o ausente um representante, o prazo é aumentado para três anos (art.
26 do CC). O Ministério Público somente pode requerer a abertura da sucessão provisória
findo o prazo mencionado, não havendo interessados em relação à herança.
São considerados interessados para requerer a dita sucessão, aqueles enumerados no art. 27
do CC.
A sentença de sucessão provisória somente produz efeitos após cento e oitenta dias de
publicada na imprensa. Contudo, o art. 28 do CC estabelece que logo após o trânsito em
julgado é possível a abertura de eventual testamento deixado pelo desaparecido, bem como
do inventário para a partilha dos bens deixados.
No caso de bens móveis sujeitos a deterioração ou a extravio, poderá o magistrado

determinar que sejam convertidos em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União
(art. 29 do CC), antes mesmo da partilha. Para o CC/02, os herdeiros ainda devem dar
garantias para serem imitidos na posse dos bens do ausente, mediante penhores ou
hipotecas, equivalentes aos quinhões respectivos (art. 30, caput, do CC).
206
Os bens imóveis do ausente são, em regra, inalienáveis, até a correspondente divisão e

partilha (art. 31, CC/02), mas poderão ser alienados para afastar a ruína (por ordem do
juiz). Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida
no dispositivo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a
administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa
garantia (art. 30, § 1.º, do CC). Ascendentes e descendentes que provarem a sua qualidade
de herdeiros não precisam prestar garantias (art. 30, § 2.º, do CC).
Empossados os herdeiros nos bens do ausente, passam a responder por eventuais dívidas do
desaparecido, até os limites da herança (art. 32 do CC), da mesma forma, passam a
representá-lo ativamente.
Sendo o herdeiro descendente, ascendente ou cônjuge do ausente terá direito a todos os

frutos colhidos durante o momento de exercício da posse. Demais sucessores terão direito
somente em relação à metade desses frutos, devendo prestar contas ao juiz competente (art.
33, caput, do CC). Retornando o ausente e provada a sua ausência voluntária, perderá
totalmente o direito quanto aos frutos para o sucessor correspondente (art. 33, parágrafo
único, do CC).
O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios,
requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria. (art. 34, do
CC)
Nessa 2ª fase, caso apareça o ausente, os herdeiros perderão os direitos quanto aos bens,
exceção feita quanto aos frutos, nos termos do art. 33, par. único, do CC. Mas até a entrega
de tais bens, responderão os herdeiros, cessando a posse justa quanto aos bens que lhe
foram entregues conforme as regras materiais que constam da codificação. (art. 36, do CC)
Por fim, se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente,
considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele
tempo. (art. 35, do CC)
c) Da sucessão definitiva (arts. 37 a 39 do CC)

Segundo o art. 37 do CC/02, o prazo para conversão da sucessão provisória em definitiva é
de (dez) anos, contados do trânsito em julgado da sentença da ação de sucessão provisória.
Nos termos do art. 38 do CC, cabe requerimento de sucessão definitiva da pessoa de mais
de oitenta anos desaparecida há pelo menos cinco anos. O Autor defende não haver
necessidade de se observar as fases anteriores nesse caso, ingressando-se nessa terceira
fase, de forma direta.
Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, terá ele
direito somente em relação aos bens ainda existentes, no estado em que se encontrarem, ou
em relação àqueles bens que foram comprados da venda dos bens que lhe pertenciam (bens
sub-rogados), o que necessita de prova (art. 39 do CC). Essa regra também se aplica se
207
surgirem ascendentes ou descendentes do desaparecido, nesse prazo, tendo sido atribuída a

herança para sucessores de outras classes.
Após esse prazo de dez anos, se não regressar o ausente, os bens arrecadados serão
definitivamente dos herdeiros, não tendo o desaparecido qualquer direito. Caso não hajam
herdeiros, os bens serão tidos como vagos, passando ao domínio do Estado, nos moldes do
art. 1.844 do CC (art. 39, parágrafo único, do CC), de modo que o domínio será definido
pela localização do bem.
Por fim, a morte por ausência põe o fim ao casamento, estando o seu ex-cônjuge livre para
casar com terceiro. (art. 1.571, § 1.º, do CC)
A comoriência
Segundo o art. 8.º do CC: “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se
podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos”. Trata-se, pois, de presunção legal e relativa quanto ao momento
da morte, uma vez que pode ser afastada por laudo médico ou outra prova efetiva e precisa
do momento da morte real, conclusão reiteradamente seguida pela jurisprudência, desde
que não haja dúvida.
O comando trata de mortes ocorridas ao mesmo tempo, sendo regra pertinente quando os
falecidos forem pessoas da mesma família, e com direitos sucessórios entre si. A ordem de
sucessão legítima, quanto à concorrência do cônjuge, que consta do art. 1.829 do CC é: 1.º)
descendentes, 2.º) ascendentes, 3.º) cônjuge, 4.º) colaterais até 4.º grau.
O estado civil da pessoa natural. Visão crítica
Em sentido amplo, surge a ideia de estado da pessoa. Segundo Rubens Limongi França “O
estado é um dos atributos da personalidade. Desses atributos é o de conceituação mais vaga,
pois, segundo os autores, consiste no modo particular de existir das pessoas. Sua noção,
porém, torna-se mais precisa se lembrarmos que no direito moderno corresponde à noção
de status do Direito Romano”. Para o referido jurista, são 4 as modalidades básicas de
estado no Direito moderno:
a) Estado político – leva-se em conta se o sujeito é nacional (brasileiro nato ou

naturalizado) ou estrangeiro.
b) Estado profissional – vislumbra-se a atuação econômica da pessoa natural.
c) Estado individual – são abrangidas algumas peculiaridades da pessoa, tais como sua
idade (inclusive se a pessoa é maior ou menor), seu estado psíquico, sua saúde, sua
imagem, seu temperamento, sua experiência, entre outros.
d) Estado familiar – visualiza-se a situação da pessoa no âmbito de constituição de uma

família.
208
Em uma visão tradicional e clássica, são situações existenciais tidas como modalidades
desse estado civil:
– Solteiro – pessoa que não está ligada com outra pelo vínculo do casamento, ou que teve o
seu casamento reconhecido como nulo ou anulável (art. 1.571 do Código Civil)
– Casado – aquele que se encontra ligado pelo vínculo do casamento (art. 1511, CC)
– Viúvo – indivíduo que se desligou do vínculo do casamento na hipótese de falecimento
do outro cônjuge
– Divorciado – pessoa que rompeu o vínculo do casamento que tinha com outrem por meio
do divórcio.
– Separado juridicamente (judicialmente ou extrajudicialmente) – aquele que rompeu a
sociedade conjugal por meio de uma ação judicial ou escritura pública lavrada em
Tabelionato de Notas. Quanto judicial, há a manutenção do vínculo matrimonial,
extinguindo-se apenas a sociedade conjugal. Atenção: o autor defende o fim das duas
modalidades com o advento da Emenda do Divórcio.
Tartuce critica essas modalidades em razão de não haver tratamento específico a respeito do
estado civil familiar de companheiro ou convivente, a despeito de a união estável ter alçado
ao status familiar pela Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3.º). E segue defendendo a
necessidade de um novo estado civil que o faça, devendo ainda abranger as pessoas que
vivem em união estável homoafetiva, reconhecida como entidade familiar pelo Supremo
Tribunal Federal em Maio de 2011.
Eis que o estado civil não pode ser utilizado com intuito de preconceito ou de tratamento
degradante da pessoa. Em todos os casos em que a discriminação estiver presente – nos
termos da vedação constante do art. 5º, caput, da CF/1988 –, urge a necessidade de reforma
legislativa.
Acerca das características do estado civil, Maria Helena Diniz aponta a existência de
normas de ordem pública, “que não podem ser modificadas pela vontade das partes, daí a
sua indivisibilidade, indisponibilidade e imprescritibilidade. O estado civil é uno e
indivisível, pois ninguém pode ser simultaneamente casado e solteiro, maior e menor,
brasileiro e estrangeiro, salvo nos casos de dupla nacionalidade”.
Nesse contexto, surgem as ações de estado – aquelas relativas à essência da pessoa natural
–, tidas como imprescritíveis, ou seja, não sujeitas à prescrição e à decadência. Ex: ação de
divórcio, ação negatória de paternidade, etc.
Por fim, cumpre anotar que dois dispositivos da Parte Geral do Código Civil tratam de
questões registrais pertinentes ao estado civil, sendo eles os arts. 9º e 10º que preconizam os
atos que serão registrados e averbados em registro público, respectivamente. Na verdade, o
Autor chama atenção o fato de que esse dois comandos são desnecessários, pois a matéria
já estava regulamentada pela Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973), respectivamente
pelos seus arts. 13 e 29.
No que concerne à separação judicial, repise-se que o autor está filiado ao entendimento de
seu desaparecimento, desde julho de 2010, com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio.
209
OBS. Capacidade Civil do Indígena. O CC não cuida mais da capacidade do índio.

Segundo o art. 8º da Lei 6.001/73, são nulos os atos cometidos entre índios não civilizados
e pessoas estranhas a comunidade, sem a intervenção da FUNAI. Prevalece, contudo, que a
nova ordem constitucional e a Convenção 169 da OIT, ao agasalharem o multiculturalismo
e o paradigma emancipatório de todos os indivíduos, concederam genericamente
capacidade civil aos índios. Como o art. 232 da CF garante a capacidade processual, que é
uma manifestação do direito da personalidade, acabou por conceder também, ainda que não
haja menção expressa, a capacidade civil. Dessa sorte, os índios não precisam ser
representados, assistidos ou requerer liberação do regime de tutela para exercer por si só os
atos da vida civil. Assim, terão capacidade civil como regra, podendo exercer por si sós
(sem assistência, representação ou pedido de liberação do regime tutelar) os atos da vida
civil. Somente se o índio não tiver nenhuma noção ou conhecimento do idioma, leis e
cultura brasileira é que terá que ter sua capacidade civil suprida para exercer os atos da vida
civil, sendo-lhes aplicável o regime geral de incapacidade civil prevista no CC.
Obs. Pesquisa com seres humanos. A Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde
regulamenta as pesquisas em seres humanos no Brasil, estando em consonância com os
princípios estabelecidos pela Declaração de Helsinque de 1964 e modificações posteriores.
Segundo o texto da Resolução, são referenciais para a realização de pesquisas em seres
humanos: a autonomia, a não maleficência, a beneficência e a justiça. Assim, exige-se
que sejam assegurados nas pesquisas o consentimento livre e esclarecido dos indivíduos-
alvo e a proteção a grupos vulneráveis e aos legalmente incapazes; a ponderação entre
riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos (beneficência),
comprometendo-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos; a garantia
de que danos previsíveis serão evitados; a relevância social da pesquisa com vantagens
significativas para os sujeitos da pesquisa e minimização do ônus para os sujeitos
vulneráveis, o que garante a igual consideração dos interesses envolvidos, não perdendo o
sentido de sua destinação sócio-humanitária. (retirado das respostas à prova oral). O
Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o artigo 5º da Lei 11.105 /2005
(Lei de Biosseguranca ) que permite a realização pesquisa e terapia com células-tronco
embrionárias. Por maioria de votos, os ministros julgaram improcedente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 3510 ajuizada pela Procuradoria Geral da República para
contestar o uso de embriões humanos para tais finalidades.
Obs: A norma constante do art. 1.723 do Código Civil — CC (“É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”)
não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade
familiar apta a merecer proteção estatal. Essa a conclusão do STF ao julgar procedente
pedido formulado em duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas,
respectivamente, pelo Procurador-Geral da República e pelo Governador do Estado do Rio
de Janeiro. Preliminarmente, conheceu-se de argüição de preceito fundamental — ADPF,
proposta pelo segundo requerente, como ação direta, tendo em vista a convergência de
objetos entre ambas as ações, de forma que as postulações deduzidas naquela estariam
inseridas nesta, a qual possui regime jurídico mais amplo. Ademais, na ADPF existiria
pleito subsidiário nesse sentido. Em seguida, declarou-se o prejuízo de pretensão
210
originariamente formulada na ADPF consistente no uso da técnica da interpretação

conforme a Constituição relativamente aos artigos 19, II e V, e 33 do Estatuto dos
Servidores Públicos Civis da aludida unidade federativa (Decreto-lei 220/75). Consignou-se
que, desde 2007, a legislação fluminense (Lei 5.034/2007, art. 1º) conferira aos
companheiros homoafetivos o reconhecimento jurídico de sua união. Rejeitaram-se, ainda,
as preliminares suscitadas. ADI4277\DF
Jurisprudência
211
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS

CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE
IMAGEM APÓS A EXTINTO CONTRATO DE CESSÃO DE USO. DANO MORAL IN RE
IPSA. ARTIGOS ANALISADOS: 11, 20 E 398 DO CC.
1. Ação de reparação de danos materiais cumulada com compensação por danos morais ajuizada em
14/2/2008. Recurso especial concluso ao Gabinete em 13/8/2012.
2. Demanda em que se discute a existência de dano moral puro decorrente da utilização de imagem
com fins comerciais após a extinção de contrato de cessão em razão do advento do termo
contratual.
3. Dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento, sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa
injusta à dignidade da pessoa humana.
4. A violação do direito à imagem, decorrente de sua utilização para fins comerciais sem a prévia
autorização, caracteriza dano moral in re ipsa a ser compensado (Súmula 403/STJ).
5. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros de mora contam-se desde a data do
evento danoso, nos termos da Súmula 54/STJ, sejam os danos materiais ou morais.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1337961/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
03/04/2014, DJe 03/06/2014)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO À IMAGEM.

PUBLICAÇÃO DE FOTO SEM AUTORIZAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO.
LOCUPLETAMENTO INDEVIDO. DANO MORAL. PROVA. DESNECESSIDADE.
DIVULGAÇÃO COM FINS EDITORIAIS. SÚMULA 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO.
VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido
do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou
dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem, não sendo necessária a demonstração
do prejuízo material ou moral" ((REsp 267.529/RJ, Relator o Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 18/12/2000).
2. Tendo o Tribunal de origem, diante do contexto fático-probatório dos autos, reconhecido que a
publicação tinha fins comerciais, a questão não pode ser revista em âmbito de Recurso
Especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte.
3. A orientação pacificada no Superior Tribunal de Justiça é de que o valor estabelecido pelas
instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto tão somente nas
hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões
de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 148.421/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
19/09/2013, DJe 25/10/2013)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM

RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS
ARESTOS CONFRONTADOS. HOSPITAL PARTICULAR. RECUSA DE ATENDIMENTO.
OMISSÃO. PERDA DE UMA CHANCE. RESPONSABILIDADE CIVIL
EXTRACONTRATUAL. DANO MORAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.
SÚMULA N.
54/STJ.
212
1. O conhecimento dos embargos de divergência exige a demonstração do dissídio jurisprudencial,

mediante o cotejo analítico entre os acórdãos paradigma e recorrido e por meio da
comprovação de que foram adotadas soluções diversas em litígios semelhantes, nos moldes
preconizados pelos arts. 266, § 1º, c/c 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.
2. No que se refere à aplicação da teoria da perda de uma chance, não se vislumbra similitude fática
entre os julgados confrontados, uma vez que o acórdão proferido no julgamento do REsp n.
993.936/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, analisou a aplicação
da mencionada teoria na hipótese de contrato de prestação de serviços de advocacia, e o
acórdão recorrido enfrentou o tema à luz da responsabilidade do hospital pela incolumidade da
paciente.
3. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido da impossibilidade de interposição de
embargos de divergência com fundamento em acórdãos oriundos da mesma Turma julgadora.
4. "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual" (Súmula n. 54/STJ).
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EREsp 1335622/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 12/03/2014, DJe 18/03/2014)
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROGRAMA TELEVISIVO DE

PERGUNTAS E RESPOSTAS - BOA-FÉ OBJETIVA DO PARTICIPANTE - CONTRATO
QUE ESTABELECIA OBRA-BASE COMPOSTA DE DUAS PARTES, UMA REAL E
OUTRA FICTÍCIA - CONTRATO QUE NÃO OBRIGAVA A RESPONDER ERRADO DE
ACORDO COM PARTE FICTÍCIA DA OBRA-BASE - PERDA DE UMA CHANCE -
PECULIARIDADES DO CASO - PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE -
APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 5, 7, 282 e 356 DO STF.
1.- Programa "Vinte e Um", de que participante candidato cujo contrato de participação com a
emissora televisiva, como firmado pelo Acórdão, "continha cláusula expressa no sentido de
que a bibliografia básica para a formulação da perguntas seria uma determinada obra -
'Corinthians é Preto no Branco', a qual continha uma parte verdadeira, de cor preta, e uma parte
fictícia, de cor branca, tendo o candidato sido desclassificado por responder o resultado correto
de uma partida, que não se encontrava na parte correta, de cor preta, mas que constava, com
resultado errado diverso, na parte fictícia de cor branca.
2.- Acórdão que reconhece direito a indenização por perda de uma chance de passagem a etapa
seguinte, sob o fundamento de que "o que está implícito na cláusula contratual, a ser
interpretada segundo o princípio da boa-fé objetiva e a causa do negócio jurídico, é que os
dados reais, contidos na parte preta do livro, é que seriam levados em conta para a aferição da
correção das respostas", de modo que, não constando, a resposta correta, da parte verdadeira,
"eventual dubiedade, imprecisão ou contradição da cláusula deve ser interpretada contra quem
a redigiu, no caso o réu STB", sendo que o julgamento "somente admitiria a improcedência da
ação caso constasse da cláusula contratual o seguinte: I) a bibliografia que serviria como base
das perguntas e respostas abrangerá a parte branca e a parte preta do livro; II) o programa de
televisão versasse sobre o livro, e não sobre a história real do Corinthians".
213
3.- Acórdão que, por fim, funda-se também em "direito difuso à informação exata, desinteressada e
transparente", ao passo que, "no caso concreto, o que foi vendido ao público telespectador é
que um candidato responderia questões variadas sobre o Corintians, e não sobre uma obra de
ficção sobre o Corinthians", de modo que, não constando regência contratual do caso pela parte
ficcional do livro-base, "é evidente que se na parte ficcional do livro (parte branca) constasse
que o Corinthias venceu por dez vezes a Taça Libertadores da américa, e por dez vezes foi
campeão do mundo" e se se "formulasse questão a respeito, a resposta do autor não poderia ser
irreal, sob pena de comprometer o formato do programa e frustrar o próprio interesse do
público".
4.- Inocorrência de violação do disposto no art. 859 e parágrafos do CC/2002 pela procedência da
ação.
5.- Interpretação do contrato dada pelo Tribunal de origem, após julgamento em Embargos
Infringentes, a qual não pode ser alterada por esta Corte, sob pena de infringência da Súmula
5/STJ; fatos ocorridos, que igualmente não podem ser reexaminados, por vedado pela Súmula
7/STJ; ausência, ademais, de prequestionamento, sem interposição de Embargos de
Declaração, o que leva à incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
6.- Recurso Especial improvido.
(REsp 1383437/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2013,
DJe 06/09/2013)
CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AÇÃO

DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO EM CAIXA ELETRÔNICO
OCORRIDO DENTRO DA AGÊNCIA BANCÁRIA. MORTE DA VÍTIMA. DEVER DE
INDENIZAR.
I. Não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão estadual, eis que o mesmo enfrentou,
suficientemente, a matéria controvertida, apenas que com conclusões desfavoráveis à parte ré.
II. Inocorrendo o assalto, em que houve vítima fatal, na via pública, porém, sim, dentro da agência
bancária onde o cliente sacava valor de caixa eletrônico após o horário do expediente, responde
a instituição ré pela indenização respectiva, pelo seu dever de proporcionar segurança
adequada no local, que está sob a sua responsabilidade exclusiva.
III. Recurso especial não conhecido.
(REsp 488.310/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Rel. p/ Acórdão Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28/10/2003, DJ 22/03/2004, p. 312)
DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. VÍDEOS DIVULGADOS EM SITE

DE COMPARTILHAMENTO (YOUTUBE). CONTRAFAÇÃO A ENVOLVER A MARCA E
MATERIAL PUBLICITÁRIO DOS AUTORES. OFENSA À IMAGEM E AO NOME DAS
PARTES. DEVER DE RETIRADA. INDICAÇÃO DE URL'S. DESNECESSIDADE.
INDIVIDUALIZAÇÃO PRECISA DO CONTEÚDO DO VÍDEO E DO NOME A ELE
ATRIBUÍDO. MULTA. REFORMA. PRAZO PARA A RETIRADA DOS VÍDEOS (24 H).
MANUTENÇÃO.
214
1. Atualmente, saber qual o limite da responsabilidade dos provedores de internet ganha extrema
relevância, na medida em que, de forma rotineira, noticiam-se violações à intimidade e à vida
privada de pessoas e empresas, julgamentos sumários e linchamentos públicos de inocentes,
tudo praticado na rede mundial de computadores e com danos substancialmente
potencializados em razão da natureza disseminadora do veículo. Os verdadeiros
"apedrejamentos virtuais" são tanto mais eficazes quanto o são confortáveis para quem os
pratica: o agressor pode recolher-se nos recônditos ambientes de sua vida privada, ao mesmo
tempo em que sua culpa é diluída no anonimato da massa de agressores que replicam, frenética
e instantaneamente, o mesmo comportamento hostil, primitivo e covarde de seu idealizador,
circunstância a revelar que o progresso técnico-científico não traz consigo, necessariamente,
uma evolução ética e transformadora das consciências individuais. Certamente, os rituais de
justiça sumária e de linchamentos morais praticados por intermédio da internet são as barbáries
típicas do nosso tempo.
Nessa linha, não parece adequado que o Judiciário adote essa involução humana, ética e social
como um módico e inevitável preço a ser pago pela evolução puramente tecnológica, figurando
nesse cenário como mero expectador.
2. Da leitura conjunta da inicial e do que ficou decidido nas instâncias de origem, o presente recurso
especial cinge-se à obrigação remanescente relativa aos vídeos com o título difamante, tenham
sido eles indicados precisamente pelas autoras (com a menção das URL's), ou não, mas desde
que existentes no site, com aquele preciso título, depois de o provedor ter sido formalmente
notificado de sua existência.
3. Por outro lado, há referência nos autos acerca de perícia já realizada na qual se constatou a
viabilidade técnica de controle dos vídeos no site youtube, concluindo o perito judicial que
apenas por questões de conveniência e oportunidade o provedor não o realiza.
4. Com efeito, dada a moldura fática delineada, e diante da precisão do conteúdo do vídeo indicado
e da existência de perícia nos autos a sugerir a possibilidade de busca pelo administrador do
site, reafirma-se entendimento segundo o qual o provedor de internet - administrador de redes
sociais -, ainda em sede de liminar, deve retirar informações difamantes a terceiros
manifestadas por seus usuários, independentemente da indicação precisa, pelo ofendido, das
páginas em que foram veiculadas as ofensas (URL's).
5. A jurisprudência da Casa é firme em apregoar que a responsabilidade dos provedores de internet,
quanto a conteúdo ilícito veiculado em seus sites, envolve também a indicação dos autores da
informação (número de IP).
6. Multa cominatória reajustada para que incida somente a partir deste julgamento, no valor de R$
500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento, mantido o prazo de 24 (vinte e quatro)
horas para a retirada dos vídeos difamantes.
7. Recurso especial parcialmente provido, apenas no tocante ao valor das astreintes.
(REsp 1306157/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
17/12/2013, DJe 24/03/2014)
DIREITO CIVIL. CÂNCER. TRATAMENTO INADEQUADO. REDUÇÃO DAS

POSSIBILIDADES DE CURA. ÓBITO. IMPUTAÇÃO DE CULPA AO MÉDICO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA
PERDA DE UMA CHANCE. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA INDENIZAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O STJ vem enfrentando diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance
em sua versão tradicional, na qual o agente frustra à vítima uma oportunidade de ganho.
Nessas situações, há certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto à respectiva
extensão, o que torna aplicável o critério de ponderação característico da referida teoria para a
fixação do montante da indenização a ser fixada. Precedentes.
215
2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a incerteza não está no dano experimentado,
notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do
médico nesse resultado, à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e
não pela falha de tratamento.
3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito francês, acerca da aplicabilidade da
teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situações de erro médico, é
forçoso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser
considerado um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu equivalente
econômico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difícil
sustentação da teoria da causalidade proporcional.
4. Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma
proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode
alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional.
5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de reduzir a indenização fixada.
(REsp 1254141/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/12/2012, DJe 20/02/2013)
Questões
(MPF\26) O nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntário de filiação

(MPF\26) Os pais podem efetuar doação em seu benefício.
(MPF\25) Domicilio e residência são conceitos sinônimos, mesmo se a pessoa tiver
mais de uma residência.
(MPF\25) No dano moral, os lesados indiretos são aqueles que tem um interesse
relacionado a um valor de afeição que lhes representa o bem jurídico da vitima.
(MPF\24) O domicilio do militar do exercito é a sede do comando a que se encontrar
imediatamente subordinado. INCORRETA
(MPF\24) Na comoriência existe presunção legal do momento da morte, que admite
prova em contrario da premoriência, sendo o ônus probandi do interessado que
prentender provar que a morte não foi simultânea.
(MPF24) Os direitos da personalidade são em regra, indisponiveis, mas se admite sua
disponibilidade relativa em alguns casos. São Direitos subjetivos “excludendi
alios”, ou seja, direitos da pessoa de defender o que lhe é próprio. São direitos que
visam resguardar a dignidade humana, mediante sançõe,que devem ser suscitadas
pelo lesado.
Oral 25º
O que são direitos da personalidade?
Os direitos da personalidade são normalmente definidos como direito irrenunciável e

intransmissível de que todo indivíduo tem de controlar o uso de seucorpo, nome, imagem, aparência
ou quaisquer outros aspectos constitutivos de sua identidade.
Estariam, dessa forma, os direitos da personalidade vinculados de forma indissociável ao

reconhecimento da dignidade humana, qualidade necessária para o desenvolvimento das
potencialidades físicas, psíquicas e morais de todo ser humano.
216
Os direitos da personalidade pressupõem, segundo Charles Taylor1 , três condições essenciais:

autonomia da vontade, alteridade e dignidade.
A autonomia da vontade configura-se no respeito à autonomia moral de que deve gozar toda pessoa
humana. A alteridade representa o reconhecimento do ser humano como entidade única e
diferenciada de seus pares, que só ganha forma com a existência do outro. A dignidade é uma
qualidade derivada, ou seja, pode existir somente se o ser humano for autônomo em suas vontades e
se lhe for reconhecida alteridade perante a comunidade em que vive.
A salvaguarda dessas três condições essenciais tomam forma no direito positivo sob o título
de direitos da personalidade, que exigem o respeito à incolumidade física (corpo físico) e psíquica
(mente e consciência), ao nome, à imagem, à honra, à privacidade, entre outros.
Em Portugal, os direitos da personalidade são enunciados no artigo 70 do Código Civil e constituem

tema central dos artigos 71 a 81, bem como do artigo 484.
Todos os direitos de personalidade, tem suas caracteristicas fundamentais. - Inalienáveis; -

Incessiveis; - Imprenssintiveis; - Indisponiveis; - Absolutos; - Possuem efeitos "Post Morten"
No novo Código Civil Brasileiro de 2002, o tema é tratado em capítulo próprio, do artigo 11 ao 21.
Quando é possível relativizar o direito à imagem?
Se é certo que o direito de imagem é um dos direitos de personalidade que possibilitam a

exploração pecuniária, integrando o patrimônio do indivíduo, também é certo que essa exploração
não pode se dar de qualquer forma.
Baliza fundamental que se impõe como limite é aquela formada pelos preceitos éticos e morais
existentes em determinada sociedade. Os bons costumes e a moral não podem ser violados, sob
pena de ensejar a pretensão de indenização por parte daquele que se sentiu ofendido.
A sociedade globalizada caminha para o domínio da informação dia após dia. Temos nossas vidas
monitoradas por câmeras em lugares que sequer podemos imaginar. Somos monitorados em lugares
públicos e a tendência é que se acentue cada vez mais este tipo de controle. É a sociedade do genial
autor George Orwell se tornando realidade diante de nossos olhos. Tal como em “1984”, não está
longe de termos nossas vidas monitoradas e controladas. No mesmo sentido, a magnífica obra de
Adous Huxley, “Brave new world”, no qual um dos personagens centrais, ao escolher entre a falta
de privacidade e a morte, preferiu esta àquela. Precisamos ser otimistas para que este quadro não se
iguale àquele imaginado pelos geniais escritores.
O brocardo jurídico ius et ars boni et aequi (o direito é a arte do justo e do belo) somente é válido
diante da aplicação da razoabilidade no processo de elaboração e aplicação das leis. Para se
estabelecer critérios, os mais objetivos possíveis, necessário é que se tenha a razoabilidade como
norte.
A democratização no país e a popularização do estudo do Direito, bem como seu aprofundamento,

vêm contribuindo para que as ciências jurídicas tenham o desenvolvimento que a sociedade
moderna exige. O fenômeno da teoria crítica do direito, nascido na Europa ganhou repercussão e se
alastrou por outros continentes além do europeu.
217
A postura positivista - normativista vem dando lugar à teoria pós-positivista, cujo elemento central é
a valorização do ser humano e a redescoberta da importância dos princípios de direito. Neste
sentido, novos valores são descobertos ou construídos, novas formas de interpretação vão sendo
sedimentadas pelos tribunais e uma nova sociedade vai se amoldando.
O espaço público e o privado, antes bem definidos de forma rígida, tem sido alvo de constantes
mudanças e reavaliação. O direito privado, antes espaço intangível pelo Estado, agora vem sendo
visto com nova visão, tendo em vista também as relações coletivas e o todo social no qual estão
inseridas tais relações.
Pode-se dizer que o indivíduo ganhou uma importância considerável após o advento destas teorias.
O Direito está a serviço do homem e não o contrário. A imagem passou a ser um direito explorável
financeiramente e isto gera efeitos diversos, seja no âmbito do indivíduo, que tende a ter sua
privacidade mitigada, quanto no âmbito coletivo, pois a imagem é, também, uma manifestação
cultural.
O Direito Civil vem sendo palco destas transformações, uma vez que, o outrora conhecido como
código defensor da “propriedade, da família e dos ricos”, hoje em dia vem sendo conhecido por sua
reformulação e interpretação à luz do Direito Constitucional. Agora o código esboça novas
preocupações, no sentido de humanizar mais a sociedade a qual regula e tratar de maneira mais
igual os jurisdicionados.
É por todos sabido que a realidade cultural e jurídica de uma sociedade não muda facilmente. Para
tanto, é necessário a conjugação de esforços de tantos setores quanto forem possíveis. Importa saber
que tais esforços vêm sendo aplicados e muitos novos talentos irão surgir para humanizar cada vez
mais nosso Direito.
Sintetizando a idéia da constitucionalização do Direito civil, Leonardo Mattietto explica que
“a renovação do direito civil brasileiro tem no chamado `direito civil constitucional´ o seu mais
firme ponto de apoio. O reconhecimento da incidência dos valores e princípios constitucionais no
direito civil reflete não apenas uma tendência metodológica, mas a preocupação com a construção
de uma ordem jurídica mais sensível aos problemas e desafios da sociedade contemporânea, entre
os quais está o de dispor de um direito contratual que, além de estampar operações econômicas, seja
primordialmente voltado à promoção da dignidade humana.”[
O processo de relativização consiste na interpretação das regras segundo os princípios jurídicos e,

no caso de choque entre as regras que não puder ser solucionado pelos critérios clássicos da
hierarquia, temporalidade e especificidade, se recorre os princípios e os postulados jurídicos, tais
como a ponderação de interesses.
Ainda no caso de existir regra que regule uma dada situação, mas tal regra se revelar contrária ao
ideal de justiça se aplicada ao caso concreto pelo método da subsunção, servem os princípios de
direito para justificarem a não aplicação desta regra. Entretanto, esta solução não é pacífica, pois
põe em risco um outro princípio/necessidade do Direito, que é a segurança jurídica. Portanto, ainda
é tímida a doutrina neste ponto e poucos os que se aventuram por estes campos teóricos.
Relativizar, portanto, o direito civil, significa dar nova forma de interpretação de suas regras, agora
não mais voltada para a defesa inconteste da propriedade e do contrato. Trata-se de humanizar o
Direito, tendo em vista que este serve de instrumento ao combate das injustiças sociais. Para tanto,
serve-se o operador jurídico dos princípios constitucionais.
218
O indivíduo tem direito à privacidade e a manter sua individualidade. A imagem deve ser
reproduzida mediante autorização de seu detentor, sob pena de se por em risco a idoneidade moral
do sujeito. Essa é a garantia mínima que o Direito pode estabelecer. A razoabilidade é necessária
para que o dano em decorrência da má utilização do Direito de imagem não venha a ocorrer.
Tal como a propriedade, que não pode mais ser exercida de modo absoluto estando sujeita a uma
função social, o direito de imagem também não pode ser considerado absoluto, devendo seu
exercício observar critérios éticos e morais.
Possível violação do interesse público e a ação do ministério Público
Com a industrialização do país a população urbana cresceu de forma decisiva na segunda metade do
século passado. Destarte, a vida passou a ser vivida no âmbito urbano, da cidade, e não mais no
campo. Fato curioso neste estilo de vida é o anonimato da maioria e a criação de ícones que são
imitados por todos.
A imagem ganhou nova roupagem com o advento da televisão e a rapidez do computador. A

velocidade com que viaja a informação é cada vez maior e assustadora. A divulgação da imagem
ganhou contornos de coisa instantânea, ao alcance de todo o mundo, sem que tal afirmação
constitua nenhum exagero nos dias atuais.
Infelizmente, a mídia visual praticamente tomou o espaço do livro enquanto forma de

entretenimento e informação. É muito mais confortável e até mesmo corriqueiro sentar-se diante da
TV e comer sua porção individual de qualquer coisa. O prazer da leitura somente é sentido por uns
poucos que insistem em ler e conversar, socializando e redescobrindo o novo nas palavras de um
outro leitor.
Vivemos no mundo da imagem e da TV. Como disse o poeta, “a favela é a nova senzala, correntes
da velha tribo. E a sala é nova cela, prisioneiros das grades do vídeo”. Prisão esta na qual quase
todos nós estamos presos.
Com a exceção de pouquíssimos programas, a maioria do conteúdo da televisão é de caráter nada

informativo. Em alguns casos, chega-se mesmo à banalização da pessoa e ao seu aviltamento como
ser humano.
Por outro lado, é notório que a população brasileira é caracterizada por profundas desigualdades
sociais. Soma-se a isso um nível de escolaridade geral baixo, acrescenta-se um tempero
denominado exploração televisiva e pronto: temos um prato cheio para um show de bizarrices que
nada acrescentará em nossas vidas, porém nos proporcionará algumas risadas, as quais não seriam
obtidas se refletíssemos que por trás de uma comédia há uma tragédia.
O direito de imagem tem a peculiaridade de ser disponível, vale dizer, seu titular pode dispor dele e
usá-lo como o objetivo financeiro. No entanto, certas condições expõem sobremaneira o ser
humano ao ridículo que merecem ser repreendidas pelo ordenamento jurídico. Mormente quando de
um lado temos uma grande empresa e do outro lado temos um cidadão humilde.
Uma coisa é uma pessoa que freqüentou as melhores escolas, leu Shakespeare e viajou para outros
países, dispor de sua imagem. É claro que ela não irá se expor a situações ridículas em rede nacional
para conseguir algum dinheiro. Outra coisa, completamente diferente é um cidadão humilde, muito
mal alfabetizado, ou outro com alguma deficiência física ou algo do gênero, ser exposto na mesma
rede nacional para o deleite macabro de milhares de pessoas.
219
O que as duas pessoas têm em comum? Ambas são pessoas humanas e têm dignidade. Daniel
Sarmento observa que “a dignidade não é reconhecida apenas às pessoas de determinada classe,
nacionalidade ou etnia, mas a todo e qualquer indivíduo, pelo simples fato de pertencer à espécie
humana”[. Disso ambas não podem dispor. Trata-se de um direito indisponível que visa à
valorização do ser humano. Deste modo, a TV não deveria submeter a situações ridículas pessoas
que, por absoluta carência, vêem nesta possibilidade a chance obter alguma vantagem.
Poder-se-ia objetar tal idéia com o argumento de que o direito de imagem é disponível e o seu
titular pode fazer uso dele como bem entender. Porém, não nos parece ser o melhor atendimento,
tendo em vista a premente necessidade de valorização do ser humano e, também, a aproximação,
sempre que possível, do Direito à ética.
O interesse privado e o interesse público em questão fazem surgir a indagação: onde está a violação
ao interesse público?
Entendemos que a TV deve ter um papel educativo fundamental na vida da população, pois é
inegável que o livro é preterido por quase todos. A formação de cidadãos e a conseqüente cidadania
não pode ser obtida através de programas “freak show”. Além disso, a especificidade da situação,
qual seja, a necessidade financeira de um lado e a exploração por parte da TV, de outro lado, nos faz
pensar que a atuação do Ministério Público se faz necessária para corrigir tais situações. Não nos
parece razoável, nem justo, que grandes e poderosas empresas do ramo da TV explorem pessoas
portadoras de deficiências físicas ou até mesmo exponham ao máximo a privacidade das pessoas.
A nova ordem constitucional, no seu artigo 127 assevera que “o Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático, dos direitos sociais e individuais indisponíveis”.
ortanto, dentro desta nova feição institucional, deixou o Ministério Público de ser órgão do Poder
Executivo, defensor dos interesses stricto sensu do Estado para defender a sociedade e guardar o
interesse público de modo geral. Sua legitimidade decorre da Constituição e da Lei Complementar
75, como se vê.
Dispõe o artigo 129 da CRFB: São funções institucionais do Ministério Público:
II- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"
No mesmo sentido dispõem os artigos 1º e 2º da Lei Complementar 75 de 1993:
"Art. 1º O Ministério Público da União, organizado por esta Lei Complementar, é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis.
Art. 2º Incumbem ao Ministério Público as medidas necessárias para garantir o respeito dos Poderes
Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados pela Constituição Federal."
O regime democrático somente se perfaz com cidadãos conscientes se seu espaço e função na
nação. O cidadão alienado é o cidadão perfeito para qualquer outro regime, menos o democrático. A
participação no processo decisório é deveras importante, pois democracia é o governo da maioria do
povo, e quando esta maioria do povo não se manifesta, temos algo que se aproxima da tirania.
220
Com isso, não se está aqui querendo que a televisão somente ofereça óperas ou programas
relacionados à história mundial ou do nosso país. Os extremos sempre pecam pelo exagero de seu
posicionamento. Longe de nós querermos uma sociedade de filósofos e intelectuais mas, conforme
salienta o inigualável mestre Paulo Dourado de Gusmão,“quando a irracionalidade predomina,
quando as opiniões e o saber não resultam de profunda reflexão, de meditação, de leitura e releitura
dos clássicos e das obras fundamentais, mas de mensagens da TV e do rádio, ou de jornais; quando
o homem se torna manipulável pelos meios de comunicação de massa, detidos pelo Estado ou pelas
grandes empresas privadas; quando todo o seu passado é uma ou duas décadas posto à prova, a
Filosofia é, mais do que nunca, indispensável, principalmente na sociedade de consumo em que o
homem é meio, e não fim, manipulado pela mídia”.
Cumpre esclarecer que o objetivo é proporcionar maior qualidade e inteligência à programação

televisiva, tendo em vista que a TV, nos dias atuais é um espaço público.
Como as regras que regulam tais situações são poucas e não muito diretas, deve o membro do
Parquet se utilizar, mormente, do princípio da dignidade humana em sua pretensão perante o Poder
Judiciário. Nestes casos, a proteção conferida pela Constituição e o Código Civil, devem ser
alegadas embasadas no princípio citado.
As lesões perpetradas pelas redes de televisão às pessoas que se expõem ao ridículo transcendem do
nível individual ao nível dos direitos coletivos lato sensu, desafiando a ação do órgão ministerial. A
qualidade da programação televisiva é, hoje em dia, um verdadeiro interesse difuso, passível de ser
protegido por meio das ações coletivas, estas ao nível judicial, ou por termos de ajustamento de
conduta, no âmbito infra-judicial.
Neste sentido, louvável a ação civil pública do Ministério Público Federal que foi proposta para
forçar as emissoras a exibirem programas adequados ao horário e a classificação etária permitida.
No caso, apesar de não se discutir a respeito do direito de imagem, tal como foi proposto no
presente artigo, vislumbrou-se o início da discussão a respeito do espaço público que representa a
TV, o que por si só já representou um grande avanço.
Aprofundando e tornando mais específica a discussão, agora em perfeita sintonia com o que aqui se
defende, foi a ação civil pública de número 2002.38.00.040996-6, ajuizada perante a 5 Vara da
Seção Judiciária de Minas Gerais, também proposta pelo louvável Ministério Público Federal.
Ambas as ações foram propostas pelo procurador Fernando de Almeida Martins.
Nesta última ação, o ilustre procurador da república, dentre outros pedidos, requereu:
“seja julgado procedente o pedido, condenando-se a concessionária-ré na obrigação de não mais

transmitir, no curso dos programas "Canal Aberto" e "Repórter Cidadão", quaisquer cenas de
violência, em especial com armas de fogo, cenas com sangue, assassinatos, estupros, troca de tiros,
crimes passionais, exploração de sexualidade, de dramas familiares, aberrações físicas, em
aviltamento da dignidade da pessoa humana, e, fudamentalmente, toda e qualquer exploração de
crianças e de adolescentes, sob pena de ser imposta multa cominatória, no valor de R$ 500.000,00
(quinhentos mil reais), por cena exibida contrariamente à decisão de que se cuida (considerando-se
o notório poder econômico da suplicada e evitando-se, assim, a inocuidade da medida), a qual se
reverterá ao Fundo de que trata a Lei n. 7.347”.
Ao Poder Judiciário cabe a sensibilidade para receber tal tipo de demanda e dar a ela o tratamento
que merece, de acordo com os mais nobres ideais de justiça e proteção dos hipossuficientes e no
resguardo do interesse público violado. O Judiciário não pode permitir que a pessoa seja reduzida “a
nada” em espaço público, ainda que esta pessoa forneça autorização para tal. Deve fazer cessar, tão
221
logo seja provocado, a exploração vilipendiadora do ser humano pelas emissoras de TV, aplicando
multas de valor considerável, capazes de coibir prontamente a exibição desses programas.
Fale sobre a inseminação artificial

Excelente artigo sobre o tema:
http://ambitojuridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9928&revista_caderno=7
222
Ponto 5.b. Da compra e venda e de suas cláusulas especiais. Da

promessa de compra e venda, do direito real do promitente
comprador.
Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson.
Direito Civil: direitos reais. 7ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; GAGLIANO,
Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. IV tomo 2:
Contratos em Espécie - 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010; PELUSO, Cezar (Coord.).
Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010;
TARTUCE, Flávio. Direito civil, Vol. 3. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em
Espécie. 5ª edição. São Paulo: Método, 2009; TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil:
volume único. São Paulo: Método, 2011; VENOSA, Silvio. Código Civil Interpretado, 1ª
ed. São Paulo: Atlas, 2010. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único.
São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões
Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às
Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador:
Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro
José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
DA COMPRA E VENDA
1. Conceito. Art. 481. Trata-se de um negócio jurídico bilateral, por meio do qual o
vendedor transfere a propriedade de coisa móvel ou imóvel ao comprador mediante o
pagamento de um preço. A compra e venda por si só já é título suficiente para exigir o
cumprimento da obrigação (simples consensualidade). As obrigações são (do vendedor)
entregar a coisa e (do comprador) o pagamento pela coisa.
2. Observações Gerais. O Contrato de Compra e Venda não é suficiente para transferir a

propriedade. Aquisição da propriedade: o contrato de compra e venda no direito brasileiro
gera apenas efeitos OBRIGACIONAIS. Isso significa que, para haver efetiva transferência
da propriedade é necessário, além do contrato, uma solenidade de transferência
(TRADIÇÃO para os bens móveis ou REGISTRO para os bens imóveis). O
inadimplemento gera Ação Pessoal: Obrigação de fazer, Obrigação de Dar, Ação
Cominatória. Não pode se valer de ação real (o adquirente só será titular de Direito Real,
pela Tradição e Registro).
3. Classificação. A) Típico: previsto no CC; B) Bilateral e Sinalagmático; C)

Consensual, de regra (o art. 108, CC exige solenidade: escritura pública, quando se tratar
de direitos reais sobre imóveis com o valor acima de 30 salários-mínimos. No entanto, em
223
todos os casos envolvendo imóveis, é necessária a forma escrita para registro no CRI,
estando a eficácia no mesmo plano que a validade do contrato em questão); D) Oneroso:
ambas as partes obtém vantagens econômicas; E) Comutativo, em regra: porque as
vantagens obtidas pelas partes são previamente conhecidas (conhecidas de antemão). Obs.:
pode ser aleatório em determinados casos (eventualmente), na hipótese de Venda a
contento (fica submetida ao gosto do comprador, bebidas, alimentos), bem como na
hipótese de Venda de uma Esperança (Art. 458, CC): compra de safra agrícola futura
(sujeito compra uma safra e ocorre uma chuva: excepcionalmente).
4. Elementos Constitutivos. A) Consentimento das partes: para o contrato de compra e

venda, deve ser livre e desembaraçado. Havendo vício de consentimento, o contrato se
torna anulável. Obs1.: entre cônjuges, exclusivamente em relação aos bens excluídos da
união (são bens próprios) na comunhão universal será possível, na separação obrigatória
não, art. 499; Obs2.: de Ascendente para Descendente (Art. 496): É anulável, salvo se os
outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. § único:
Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da
separação obrigatória. Admite-se convalidação, por ser anulável. Prazo para que o
interessado será decadencial de 2 anos (art.179 do CC) contados da conclusão do ato.
Tartuce entende que não se aplica por analogia o art. 496 à união estável porque é norma
restritiva de direitos; B) Objeto: pode ser todo e qualquer bem alienável (móvel, imóvel,
corpóreo, incorpóreo) até mesmo coisa incerta e coisa alternativa. Obs1.: bem incorpóreo
(ex. Direito Autoral) ou direitos podem ser negociados, mas o negócio jurídico será
CESSÃO ONEROSA DE DIREITOS; C) Preço: precisa ser em dinheiro, determinado ou
determinável, e deve ser sério e real (fictício descaracteriza o contrato para doação, por
exemplo, venda de apartamento por R$ 1,00). Obs1.: O preço pode até estar submetido a
indicação de um terceiro: mandatário das partes (ex. corretor de imóveis), mas que a lei não
admite é que uma das partes tenha o arbítrio exclusivo de fixar o preço (artigos 485 e 489),
nesse caso a cláusula e o contrato serão nulos (Tartuce entende que diante dos contratos de
adesão, a vedação de fixação de preços por apenas uma das partes atinge apenas o preço
manipulado por cartéis) ; Obs2.: Princípio do Nominalismo: o preço deve ser sempre pelo
valor nominal e em moeda nacional (art. 315): o direito brasileiro não adota a cláusula de
escala móvel, salvo por disposição expressa das partes. Exceções: Compras realizadas no
exterior e decorrentes de contrato de exportação: excepcionalmente pode ser fixado em
moeda estrangeira (o preço) nestes dois casos; Obs3: Em se tratando de relação de
consumo, o preço precisa ser informado diretamente ao consumidor, que possui o direito à
clara informação (ex. gôndola de supermercado: precisam ter o preço).
5. Principais efeitos da Compra e Venda. O contrato de compra e venda produz 04

diferentes efeitos: A) Responsabilidade do Vendedor por eventuais vícios redibitórios; B)
Responsabilidade do vendedor por evicção; C) Responsabilidade pelo perecimento não-
culposo da coisa; D) Responsabilidade pelas despesas do registro: comprador; despesas da
tradição: vendedor, salvo disposição em contrário (art. 490).
6. Da venda de bens em condomínio: Não pode um condômino em coisa indivisível

vender a sua parte a estranhos, e o outro condômino a quiser, tanto por tanto. O condômino,
a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a
224
parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de 180 dias, sob pena de decadência (art.
504). A restrição do 504 aplica-se apenas ao condomínio pro indiviso (quando o bem não se
encontra dividido no plano físico ou fático) e não ao condomínio pro diviso.
7. Modalidades Especiais de Compra e Venda. A) Venda por Amostras: protótipo ou

modelo (Avon, Natura), há duas regras do art. 484: 1- O vendedor se responsabiliza que as
coisas a serem entregues tenham as mesmas qualidades e características da amostra. 2-
Havendo divergência entre a amostra e a coisa a ser entregue, prevalecerá a amostra; B)
Venda Ad Corpus: é venda de unidade, independentemente da medida ou extensão. Se a
área não corresponder ao pactuado, pode o comprador exigir: i) a complementação da área
(ação ex empto), ii) o abatimento proporcional do preço (ação quanti minoris), ou iii) a
resolução do contrato (ação redibitória) (art. 500); e C) Venda Ad Mensuram: submetida a
uma medida ou extensão (A diferença entre as duas últimas modalidades é importante para
fins de vícios redibitórios por falta de medida, mas se a Venda for Ad Corpus não pode se
falar em vício redibitório, porque a medida é irrelevante).
DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA
1. Conceito. São cláusulas facultativas que podem ser inseridas pela vontade das partes. A)
RETROVENDA (ART. 505, CC): retrovenda é recompra. É cláusula resolutiva expressa
que estabelece em favor do vendedor o direito potestativo de comprar a coisa imóvel de
volta no prazo máximo decadencial de 3 anos, contados da data da conclusão do contrato.
Esta cláusula precisa ser expressa, pois torna a propriedade resolúvel na medida em que o
vendedor terá o direito de comprar de volta. Se o comprador primitivo se recursar a receber
a quantia caberá ação de resgate. Obs1.: a Cláusula de retrovenda por contrato de Adesão é
nula de pleno direito, exatamente porque deriva do puro arbítrio de uma das partes; Obs2.:
apesar de sua natureza obrigacional, a cláusula de Retrovenda produz eficácia contra
terceiros; Obs3: O direito de retrato é cessível e transmissível a herdeiros e legatários.
A transmissão inter vivos é negada por MHD, porque seria direito personalíssimo, mas
admitida por Netto Lôbo e Tartuce; B) PREEMPÇÃO OU PREFERÊNCIA: é uma
cláusula especial e expressa pela qual o comprador de um bem móvel ou imóvel terá
obrigação de oferecê-lo a quem lhe vendeu, por meio de notificação judicial ou
extrajudicial, para que este use seu direito de prelação em igualdade de condições. Art. 513,
CC: prazo máximo para o exercício da preferência - 180 dias/móvel e 2 anos/imóvel
(Tartuce entende que esses prazos podem ser reduzidos; em sentido contrário: Netto Lôbo).
Caducará o direito de preempção, se não houver prazo expresso, em 3 (três) dias, se o bem
for móvel, ou 60 dias, se imóvel, contados da notificação (pelo próprio texto legal, percebe-
se que tais prazos não podem ser diminuídos, mas apenas aumentados) (art. 516); Obs1.: a
PREEMPÇÃO possui efeitos meramente obrigacionais e a consequência da sua
inobservância é perdas e danos, cujo prazo prescricional é de 3 anos (art. 206, §3, V);
Obs2.: O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros; Obs3.: não
confundir preempção com perempção civil (esta é a extinção da hipoteca pelo decurso
temporal de 30 anos); Obs4.: o direito à preempção é indivisível por força de lei, porque o
art. 517 determina que se o direito de prelação for estipulado em favor de 2 ou mais sujeitos
em conjunto, só poderá ser exercido em relação à coisa como um todo; Obs5.:
Retrocessão: Consiste esta no direito de preferência atribuído ao expropriado no art. 519,
225
pelo preço atual da coisa, se esta não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for
utilizada em obras ou serviços públicos. Não caberá a retrocessão se, por exemplo,
desapropriado o terreno para nele ser construída uma escola, outra destinação lhe for dada,
também de interesse público (se, em vez da escola, construir-se uma creche, p. ex.). Se em
cinco anos não for dada ao imóvel expropriado nenhuma finalidade de interesse público ou
social, haverá lugar, em tese, para a retrocessão, nos termos do mencionado art. 519. Mas a
jurisprudência entende também ser inadmissível a reivindicatória contra o poder público,
devendo o direito do ex-proprietário resolver-se em perdas e danos, mediante a propositura
de ação de indenização, dentro de cinco anos (Decreto n. 20.910/32), para receber a
diferença entre o valor do imóvel à época em que devia ter sido oferecido ao ex-
proprietário e o atual (REsp 968.414-SP, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 11/9/2007;
C) CLÁUSULA DE RESERVA DE DOMÍNIO (art. 521): é uma cláusula inserida em
contrato de compra e venda à prazo de bem móvel infungível, na qual o vendedor pode
reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago. Adoção do
princípio res perit emptoris, como exceção ao princípio res perit domino. Essa cláusula
estabelece uma propriedade resolúvel porque está submetida a um acontecimento futuro e
incerto para ser realmente transmitido o bem. Estando caracterizada a mora, o vendedor
poderá cobrar o preço ou ajuizar a reintegração de posse. Na alienação fiduciária em
garantia é busca e apreensão e pode-se converter a ação em ação de depósito (isso não pode
ser feito na venda com reserva de domínio). A reserva de domínio é uma exceção à regra
geral de transmissão da propriedade por tradição. Havendo inadimplemento do comprador,
para exercer a cláusula de reserva de domínio deve haver prévia constituição em mora, por
protesto ou interpelação judicial. A cláusula de reserva de domínio precisa ser escrita e
registrada na medida em que vai de algum modo atingir a terceiros. Obs.: Apesar do CC
dizer expressamente que só há cláusula de reserva de domínio na compra e venda de bens
móveis, numa interpretação sistemática pode também ser aplicada a bens imóveis, uma vez
que a Lei 9.514/97 permite alienação fiduciária sobre bens imóveis. D) VENDA A
CONTENTO E VENDA SUJEITA À PROVA: Art. 509 CC A venda feita a contento do
comprador (este não conhece ainda o bem que irá adquirir) entende-se realizada sob
condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita,
enquanto o adquirente não manifestar seu agrado (direito potestativo). No Art. 510 CC
também a venda sujeita a prova (o comprador já conhece o bem) presume-se feita sob a
condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja
idônea para o fim a que se destina. Essas cláusulas às vezes são presumidas em alguns
contratos, não havendo a necessidade de previsão no instrumento. O comprador é mero
comodatário até a aprovação. Não havendo prazo estipulado para a declaração do
comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o
faça em prazo improrrogável (arts. 509/512). Obs.: Se o contrato é de consumo ou de
adesão esta cláusula será nula; E) Venda sobre documentos (Art. 529 CC): é também
denominada de crédito documentário ou trust receipt. Na venda sobre documentos, a
tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros
documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos. Há uma tradição
simbólica (traditio longa manus). F) Pacto de melhor comprador: é a estipulação em que
se dispõe que a compra do imóvel ficará desfeita se apresentar dentro de certo prazo, não
superior a um ano, outro comprador oferecendo preço mais vantajoso. (art. 1158 e § 1º do
CC). Requisitos: I) que tenha por objeto bem imóvel; II) que o prazo de exercício não
226
exceda 1 ano; III) que o novo comprador seja alheio ao contrato.
DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, DO DIREITO REAL DO PROMITENTE

COMPRADOR.
Há uma conexão entre os direitos reais e o contrato preliminar quando se estuda o

compromisso de compra e venda de imóvel como categoria jurídica. Isso porque, com
exposto, duas são as figuras jurídicas possíveis, o que depende do registro ou não do
instrumento negocial na matrícula de registro imobiliário. (vide teoria geral dos contratos)
→ Compromisso de compra e venda de imóvel não registrado na matrícula do imóvel

– É contrato preliminar com efeitos obrigacionais inter partes, gerando obrigação de fazer o
contrato definitivo. Não celebrado o contrato definitivo, o compromissário comprador terá
três opções:
1.ª Opção – Propor ação de obrigação de fazer pedindo fixe prazo para celebração do
contrato definitivo (art. 463 do CC).
2.ª Opção – Não celebrado, poderá o juiz suprir a vontade do inadimplente, conferindo
caráter definitivo ao contrato preliminar (art. 464 do CC). Este efeito é similar ao da
adjudicação compulsória, mas inter partes, portanto vigente a Súmula 239 do STJ.
Enunciado n. 95 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil, prevê a continuidade prática da

súmula.
SÚMULA 239: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do

compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.
Enunciado n. 95 CJF/STJ/IJDC: Art. 1.418: O direito à adjudicação compulsória (art.

1.418 CC/02), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao
registro da promessa de compra e venda no CRI (S. 239 do STJ).
3.ª Opção – Se o contrato e o seu objetivo não interessarem mais ao compromissário

comprador, poderá ele requerer a conversão da obrigação de fazer em obrigação de dar
perdas e danos (art. 465 do CC).
→ Compromisso de compra e venda de imóvel registrado na matrícula do imóvel.

Feito o registro, teremos um direito real de aquisição a favor do comprador (art. 1.225,
VII). Não se trata de um direito real de gozo, fruição ou garantia, mas de uma categoria real
intermediária. Efeitos reais erga omnes, gerando uma obrigação de dar a coisa. Tanto é
verdade que, não sendo entregue, caberá ação de adjudicação compulsória. Para que seja
entregue, o preço deve ser depositado (integral ou substancial).
O CC/2002 consolidou a matéria nos arts. 1.417 e 1.418. Havia previsão anterior nas
seguintes leis específicas (mantidas quanto aos efeitos e procedimentos):
227
– Decreto-lei 58/1937 e Decreto 3.079/1938 (venda de imóveis loteados - art. 5.º de

ambas): a averbação do compromisso de compra e venda na matrícula atribui ao
compromissário comprador direito real oponível a terceiros, quanto à alienação ou oneração
posterior. Não é admitido o direito de arrependimento:
STF – Súmula. 166: É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda

sujeito ao regime do DL 58/37.
– Lei 6.766/1979
Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de

cessão, que atribuem direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram
direito real oponível a terceiros.
Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão

ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular (...)
Na prática são registradas as vendas financiadas em longo prazo e não registrados nas
compras à vista ou com curto prazo de pagamento.
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento,
celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de
Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Esse direito real possibilita a reivindicação da coisa em face de qualquer terceiro que
eventualmente a adquiriu indevidamente. Nesse sentido:
Enunciado n. 253 CJF/STJ: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem
a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente
vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura
definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver
recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
Pela norma, fica claro que o fim a que almeja o instituto é a entrega da coisa, ou seja, uma
obrigação de dar.
Inadimplemento por parte do compromissário comprador: o promitente vendedor

proporá ação de rescisão do contrato, cumulada com a reintegração de posse do imóvel.
Trata-se de mora solvendi ex persona ou seja, deve ser constituindo-o em mora o
promitente comprador (judicial ou extrajudicialmente).
A exigência instituída pelo Decreto-lei 745/1969:
228
Art. 1º Nos contratos a que se refere o artigo 22 do DL 58/37, ainda que deles conste
cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora do promissário comprador depende de
prévia interpelação, judicial ou por intermédio do cartório de Registro de Títulos e
Documentos, com quinze (15) dias de antecedência.
Na mesma linha Lei 6.766/1979 (Parcelamento do Solo Urbano):
Art. 32. Vencida e não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido 30 (trinta)
dias depois de constituído em mora o devedor.
O STJ sumulou nesse sentido:
Súmula 76 do STJ: A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não

dispensa a previa interpelação para constituir em mora o devedor.
Deve ficar claro que a existência de cláusula resolutiva expressa não afasta a necessidade
do ato anterior:
Processual civil. Ação de rescisão de promessa de compra e venda, cumulada com pedido
de reintegração de posse. Cláusula resolutiva expressa. Ineficácia. Necessidade de
prévia interpelação para constituição do devedor em mora. Decreto-lei 745/1969, art.
1.º. Aplicação imediata. I – ‘A falta de registro do compromisso de compra e venda de
imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor’ (Súmula
76/STJ). II – A exigência de notificação prévia, instituída pelo art. 1.º do Decreto-lei
745/1969, para a constituição em mora do devedor, tem aplicação imediata, por se tratar de
norma de direito processual. III – A falta de interpelação para constituição da mora acarreta
a extinção do processo. IV – Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 45.845/SP,
Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3.ª Turma, j. 06.08.2002, DJ 23.09.2002, p. 350).
Sob o outro prisma, poderá o compromissário comprador desistir do negócio, o que

equivale ao inadimplemento, pois não se admite, no compromisso de compra e venda
registrado, a cláusula de arrependimento, aquela que dá às partes um direito potestativo à
extinção.
TJSP Súmula 01: O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode

pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos
próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como
com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.
Segundo matéria sumulada pelo mesmo TJSP:
Súmula 03: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das
parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior,
independentemente de reconvenção.
229
Assim sendo, restituído parte do que foi pago ao comprador, com os abatimentos de
administração contratual mencionados, o imóvel será devolvido ao promitente vendedor.
Nesse sentido:
STJ: o juiz, ao decretar a resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel,

deve determinar ao promitente vendedor a restituição das parcelas do preço pagas pelo
promitente comprador, ainda que não tenha havido pedido expresso nesse sentido (STJ,
REsp 1.286.144/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 07.03.2013, publicado no
seu Informativo n. 518).
Na esteira da jurisprudência do mesmo STJ, conclui-se pela nulidade da cláusula que prevê
a perda de todas as parcelas pagas pelo compromissário comprador. Não se olvide que o
compromisso de compra e venda registrado – em especial nas hipóteses de incorporação
imobiliária – constitui um negócio de consumo, regido pela Lei 8.078/1990. Por isso, incide
o art. 53 do CDC que consagra a nulidade da cláusula que determina a perda de todas as
parcelas pagas nos financiamentos em geral (cláusula de decaimento):
Direito civil. Promessa de compra e venda. Desistência. Possibilidade. Devolução das

parcelas pagas. Retenção de 25% a título de indenização. 1. O entendimento firmado no
âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resilição do compromisso de
compra e venda, por parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar
economicamente insuportável o adimplemento contratual. 2. É direito do consumidor, nos
termos da jurisprudência cristalizada da Corte, a restituição dos valores pagos ao
promitente vendedor, sendo devida a retenção de percentual razoável a título de
indenização, o qual ora se fixa em 25% do valor pago. 3. Recurso especial provido (STJ,
REsp 702.787/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 1.º.06.2010, DJe
08.06.2010).
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Civil. Promessa de compra e venda de imóvel.

Rescisão contratual. Iniciativa do devedor. Devolução de quantias pagas. Percentual de
retenção. Sucumbência recíproca. Súmula 07/STJ. Perda do sinal. Impossibilidade. Arras
confirmatórias. 1. A jurisprudência desta Corte Superior prega ser possível a resilição
contratual do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, quando ele não
possuir mais condições econômicas para arcar com o pagamento das prestações pactuadas
com a promitente-vendedora (construtora ou incorporadora), mormente se estas se tornarem
excessivamente onerosas. 2. A resolução unilateral, nesses casos, enseja a restituição das
parcelas pagas pelo promissário-comprador, mas não em sua totalidade, haja vista a
incidência de parcela de retenção para fazer frente ao prejuízo causado com o desgaste da
unidade imobiliária e as despesas com administração, corretagem, propaganda e outras
congêneres suportadas pela empresa vendedora. 3. Se o Tribunal de origem fixou o
percentual de retenção com base na razoabilidade, examinando, para tanto, o acervo fático e
probatório dos autos, alterar tal entendimento encontra óbice na Súmula 07 do STJ. (...).
(STJ, AgRg no Ag 717.840/MG, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador
Convocado do TJ/RS), 3.ª Turma, j. 06.10.2009, DJe 21.10.2009).
230
Por fim, completando esse entendimento assim entende o TJSP:
Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda

de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista
para a aquisição.
Observa-se que o compromisso registrado embaralha os efeitos reais e pessoais, superando

a clássica diferença entre os direitos reais e os direitos pessoais patrimoniais (contratos).
Lembre-se:
STJ Súmula 308: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel.
Pelo teor da ementa, relembre-se, a boa-fé objetiva, caracterizada pela pontualidade

contratual, vence a hipoteca, que passa a ter efeitos inter partes (entre a construtora e o
agente financeiro tão somente). Ademais, o compromisso de compra e venda, celebrado
entre os adquirentes e a construtora gera efeitos perante o agente financeiro.
Anote-se que, como decorrência da súmula, a jurisprudência do STJ tem admitido ação
proposta em face do agente financeiro para outorga da escritura definitiva e liberação da
hipoteca, em litisconsórcio necessário com o promitente vendedor, o que parece correto:
Promessa de compra e venda. Imóvel dado em hipoteca pela construtora a agente

financeiro. Quitação do preço pelo adquirente. Outorga de escritura definitiva. Liberação do
ônus real. Demanda movida contra a incorporadora e o agente financiador. Litisconsórcio
necessário. CPC, art. 47. Súmula 308-STJ. Danos materiais. Prova do prejuízo inexistente.
Recurso especial. Súmula 7-STJ. Provimento parcial do segundo especial. (...). Deve o
banco financiador, que detém a hipoteca, figurar no polo passivo da lide, na condição de
litisconsorte necessário, sob pena de tornar-se inexequível o julgado, que determinou a
liberação do gravame. III. “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante
os adquirentes do imóvel” – Súmula 308 – STJ. IV. Desacolhidos os danos materiais pelas
instâncias ordinárias, por ausência de efetiva demonstração dos prejuízos, a controvérsia
recai no reexame fático, vedado ao STJ por força da Súmula 7. (STJ, REsp 625.091/RJ,
Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 09.02.2010, DJe 08.03.2010).
Restringindo os efeitos do registro (como faz a Súmula 308), deduziu o STJ em recente
decisão relativa à alienação em duplicidade que a boa-fé existente na perpetuação por anos
da segunda alienação prevalece sobre o registro do primeiro compromisso de compra e
venda. Abaixo ementa desse polêmico e inovador julgado:
Direito civil. Alienação em duplicidade. Promessa de compra e venda. Interpretação dos

negócios jurídicos. Transmissão de propriedade imóvel. Código Civil de 1916. Transcrição.
Segurança jurídica. Boa-fé. 1. Tem-se, na hipótese, alienação de imóvel em duplicidade. No
caso dos autos, deve-se manter o acórdão que decidiu pela manutenção da segunda
231
alienação porque o título correspondente está transcrito há mais de duas décadas, sendo que
os primeiros adquirentes tinham apenas direito decorrente de compromisso de compra e
venda que, embora com preço pago no ato e devidamente averbado, não teve seguimento
providenciado pelos promitentes compradores. 2. Anote-se que nada impedia, aliás, ao
contrário, tudo aconselhava, a imediata lavratura da escritura definitiva e respectivo
registro, em região cheia de questões registrarias – contra as quais a prudência mandava
acautelar-se. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, 289 REsp 1.113.390/PR,
Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 02.03.2010, DJe 15.03.2010).
Superamos o ponto da restrição dos efeitos do registro, passemos as hipóteses do raciocínio

oposto (ampliar a eficácia do instituto de direito obrigacional).
Relembremos súmula do STJ:
Súmula 84: E admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de

posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do
registro.
A súmula traz hipótese de efeitos contratuais perante terceiros, em clara tutela externa do
crédito. Entendimento colaborado pela doutrina no seguinte enunciado (que associa tal
eficácia ao princípio da função social dos contratos):
Enunciado n. 21 CJF/STJ: Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do
novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade
dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.
Como outra hipótese de ampliação dos efeitos contratuais, repise-se o entendimento

anterior do STJ no sentido de admitir que o contrato de gaveta – comum nas hipóteses
envolvendo o compromisso de compra e venda – gere efeitos perante o promitente
vendedor. Dessa forma, se o compromissário comprador transmitisse o negócio para outrem
(chamado de gaveteiro), mesmo sem autorização da outra parte e havendo pontualidade
contratual, seria possível que o gaveteiro pretendesse direitos contratuais em face do
vendedor, inclusive de revisão do negócio (STJ, AgRg no REsp 712.315-PR, Rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, DJ 19.06.2006; REsp 710.805-RS, Rel. Min. Francisco
Peçanha Martins, 2.ª Turma, DJ 13.02.2006; REsp 753.098-RS, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, DJ 03.10.2005). Existem decisões que apontam como argumento o fato de a Lei
10.150/2000 permitir a regularização da transferência do imóvel ao gaveteiro (STJ, EDcl no
REsp 573.059-RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 30.05.2005 e REsp 189.350-SP, 4.ª
Turma, Rel. Min. Asfor Rocha, DJ 14.10.2002). Na opinião deste autor, as melhores
ementas são as que relacionavam todo o raciocínio com o princípio da função social do
contrato, o que representa notável avanço para o mundo contratual (STJ, AgRg no REsp
838.127/DF, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.02.2009, DJe 30.03.2009 e REsp
769.418/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15.05.2007).
Infelizmente houve uma reviravolta no entendimento superior nos últimos anos. O STJ
passou a entender que: Tratando-se de contrato de mútuo para aquisição de imóvel
garantido pelo FCVS, avençado até 25/10/96 e transferido sem a interveniência da
232
instituição financeira, o cessionário possui legitimidade para discutir e demandar em juízo

questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos. (...). No caso de
cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação
realizada após 25/10/1996, a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável
para que o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das condições
ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida
cobertura. (STJ, REsp 1.150.429/CE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial,
j. 25.04.2013, DJe 10.05.2013, publicado no seu Informativo n. 520).
Sumulas
STF166 – é inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito

ao regime do DEC 58.
STF167 – não se aplica o regime do DEC 58, ao compromisso de compra e venda não
inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente vendedor se obrigou a
efeutar o registro.
STF168 – Para os efeitos do DEC 58, admite-se a inscrição imobiliária do

compromisso de compra e venda no curso da ação.
STF412 – No compromisso de compra e venda com clausula de arrependimento, a

devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o
recebeu, exclui indenização maior a titulo de perdas e danos, salvos o juros
moratórios e os encargos do processo.
STF413 – O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá

direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais.
STF489 – A compra e venda de automóvel não prevalece contra terceiros, de boa fé, se
o contrato não foi transcrito no registro de títulos e documentos.
STJ76 – a falta de regsitro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa

a previa interpelação para constituir em mora o devedor.
Jurisprudencia
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO
CONFIGURAÇÃO. DECISÃO VINCULADA AO PEDIDO E A QUESTÕES EXSURGENTES
DA CAUSA DE PEDIR. VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. ANULABILIDADE.
1. Inocorrente a apontada negativa de prestação jurisdicional, porquanto as questões submetidas ao
Tribunal 'a quo' foram suficiente e adequadamente apreciadas, com abordagem integral do tema e
fundamentação compatível.
2. Não se mostra 'extra petita' o julgado pelo simples fato de se afastar dos argumentos formulados
pelos recorrentes, quando entrega exatamente o que foi pedido, fundando-se em questões ligadas à
causa de pedir.
3. O compromisso de compra e venda inviabiliza a pretensão de reivindicar o imóvel alienado, por
233
constituir justo título a justificar a posse daquele que figura como promissário-comprador.
4. A venda de ascendente a descendente configura ato anulável, insuscetível de ter seu vício
reconhecido ex officio. Jurisprudência atual desta Corte.
5. Decisão agravada mantida pelos seus próprios fundamentos.
6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AgRg no REsp 1153723/GO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 15/03/2012)
Questões
(MPF\24) Com relação ao exercício do direito de prelação, o vendedor poderá
antecipar-se intimando o comprador, assim que tiver conhecimento de que este irá
vender a coisa, do seu interesse de readquiri-la.
Oral 25º
É possível contrato de compra e venda aleatório?

Sim. Destaque-se que cuida-se de contrato aleatório por ter como objeto coisas existentes
mas expostas a risco. O adquirente assume o risco de não receber a coisa adquirida, ou
recebê-la parcialmente, ou ainda danificada, deteriorada, ou desvalorizada, pagando,
entretanto, ao alienante todo o valor [...] exemplo da mercadoria embarcada, tomando sobre
si o adquirente a sorte (álea) de vir ou não a receber, devido a acidente ou naufrágio.
O que é pacto do melhor comprador?
Pacto de melhor comprador e pacto comissório - O pacto de melhor comprador é a
faculdade concedida ao vendedor, pelo contrato, de rescindir a venda já realizada se dentro
de certo prazo aparecer melhor comprador, aplicando-se somente aos imóveis. Vale o pacto
de melhor comprador como verdadeira condição resolutiva, assegurando-se, todavia, ao
primeiro comprador a preferência para manter a venda feita em seu favor, caso pague preço
igual ao do melhor comprador encontrado no prazo de exercício do pacto.
O Código Civil deixou de disciplinar o pacto de melhor comprador, sob a justificativa do

desuso dessa figura contratual tipificada pelo Código de 1916. Entretanto, nada impede que
as partes, usando da sua autonomia da vontade, estipulem de forma similar, observado o
regime dos negócios jurídicos.
O que é retrovenda?
A cláusula de retrovenda consiste na faculdade que se reserva o vendedor de reaver o
imóvel vendido devolvendo ao comprador o preço, as despesas feitas pelo adquirente
(custas de escritura e impostos), incluindo aquelas efetuadas com a sua autorização escrita
no período de resgate ou para a realização de benfeitorias necessárias (art. 505 do CC).
A retrovenda só se aplica aos imóveis e pode ser exercida durante um prazo de caducidade
e, no máximo, três anos a partir da data da venda (art. 505 do CC). A retrovenda tem efeitos
reais, valendo inclusive contra terceiros, se o comprador transferiu o seu direito dentro do
prazo de exercício da retrovenda, funcionando como verdadeira cláusula resolutória da
propriedade (art. 1.359 do CC), e extinguindo todos os direitos de terceiros posteriores à
234
alienação primitiva (hipoteca, anticrese, promessa irretratável de venda etc.)
235
Ponto 5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio

ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico e paisagístico.
Principais obras consultadas: COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteção jurídica
do meio ambiente: florestas. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; COSTA NETO, Nicolao Dino
de Castro e. A proteção do patrimônio cultural em face da omissão do Poder Público.
Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 13, n. 51, p. 185-192, jul./set. 2008; COSTA
NETO, Nicolao Dino de Castro e. Crimes e infrações administrativas ambientais:
comentários à Lei n. 9.605-98. 3. ed. rev. e atual. Brasília: Brasília Jurídica; COSTA NETO,
Nicolao Dino de Castro e. Direito Ambiental Brasileiro (material do CEAD/AGU);
AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Esquematizado, 3ª ed. São
Paulo: Método 2011; MARQUES, Claudia Lima. Manual de Direito do Consumidor, 4ª ed.
São Paulo: RT, 2012; NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de Direito do Consumidor, 5ª
ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
DA RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE
1. Noções Gerais. Segundo Nicolau Dino, a CR/88 adotou uma concepção unitária do meio
ambiente, que compreende tanto os bens naturais (o solo, o ar, a água, a flora, a fauna e as
belezas naturais) quanto os bens culturais, o que se deduz da interpretação conjugada dos
artigos 225, caput, 216. Assim, o patrimônio cultural (composto por bens de natureza
material e imaterial, considerados individual ou conjuntamente, portadores de referência à
identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade,
notadamente os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico) é uma das facetas do meio ambiente
(classificado como cultural ou artificial). Neste sentido, qualquer dano (ou ameaça de
dano, dependendo do ramo do Direito) aos bens naturais ou culturais que compõem o
patrimônio ambiental brasileiro, ensejará responsabilização ambiental.
Ademais, art. 225, § 3º, da CR previu a tríplice penalização do poluidor do meio ambiente
(penal, administrativa e civil), consagrando a regra da cumulatividade das sanções
respectivas, até porque cada espécie visa atender a finalidades distintas sujeitas a regimes
jurídicos diversos.
2. Dano Ambiental. É a ocorrência de qualquer alteração adversa das características do

m.a. em qualquer de seus aspectos que expresse um sentido de anormalidade, a partir da
qual o equilíbrio do sistema é atingido. Essa anormalidade deve evidenciar também a
extrapolação de standards de suportabilidade do sistema ecológico (no caso dos bens
naturais), de molde a abalar sua funcionalidade. A tolerabilidade é o limite entre o uso
sustentável e a ruptura do equilíbrio. Assim, é o interesse em restabelecer o equilíbrio
econômico-jurídico afetado pelo dano que faz nascer a responsabilidade civil. OBS.: o dano
ambiental possui feição dúplice: de um lado, afeta um interesse de titularidade difusa, por
ser o meio ambiente um bem de uso comum do povo; de outro, pode malferir interesses
particulares, eis que remanesce uma dimensão subjetiva referente à esfera particular do
236
titular do bem lesado (DANO POR RICOCHETE).
3. Espécies de Responsabilidade por Danos Ambientais. A) Responsabilidade civil:

segundo Nicolau Dino é Objetiva com base no Risco Integral (dano + nexo de
causalidade); Independe de culpa e da ilicitude da conduta; Não admite excludentes;
Respondem solidariamente o autor do dano (particular ou o Poder Público, sendo que este
último assim responde mesmo por ter propiciado a ocorrência do dano por uma ação ou
omissão anterior) e seu sucessor; Visa a reparação de dano ambiental. B)
Responsabilidade administrativa: está ligada ao poder de polícia do Estado, ao Direito
Administrativo Sancionador em matéria Ambiental; segundo Nicolau, via de regra
independe de culpa ou dolo, que somente devem estar presentes conforme exigir o tipo
legal de infração administrativa respectiva (art. 70, caput da Lei 9.605/98 + PREVISÕES
do Decreto 6.514, de 22 de julho de 2008 com as alterações do Decreto 6.686/08); Admite
excludentes (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva de 3º); É pessoal. C)
Responsabilidade penal: é Subjetiva; É sempre pessoal; admite responsabilidade da
pessoa jurídica pelo sistema da dupla imputação (a pessoa jurídica deve ser beneficiária
direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão de pessoa física, representante
legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado que atuam em benefício daquela).
4. Responsabilidade Civil por Danos Ambientais. Baseada em dois princípios básicos: A)

Poluidor-pagador: não quer dizer “pagar para poder poluir”. Não estabelece uma liceidade
para o ato poluidor, como se alguém pudesse afirmar: “poluo, mas pago”. Pode-se
identificar no princípio do poluidor pagador 02 órbitas de alcance: 1) busca evitar a
ocorrência de danos ambientais (caráter preventivo); 2) ocorrido o dano, visa sua reparação
(caráter repressivo). Na órbita repressiva do princípio do poluidor pagador há incidência da
responsabilidade civil. Sendo que, em matéria ambiental prevalece a Prioridade da
reparação específica do dano ambiental, ou seja, primeiramente deve-se verificar se é
possível o retorno ao status quo ante por via da reparação específica ou “in natura”, e
somente diante da impossibilidade desta é q deve recair a condenação sobre um quantum
pecuniário; B) Princípio da natureza pública e coletiva da tutela do m.a.: é dever do
Poder Público e da coletividade preservar e defender o m.a., assim, qualquer um que de
alguma forma contribua para a ocorrência do dano ambiental responderá solidariamente
pelo art. 942, caput, do CC.
4.1. Observações Gerais. A) Segundo o STJ a pretensão de reparação de danos

ambientais é imprescritível, pois o que está em jogo é um direito inerente à vida,
fundamental e essencial à afirmação dos povos (RESP 1.112.117/2009); B) Segundo o STJ
a obrigação de reparação de danos ambientais (notadamente a de recomposição
florestal) é propter rem, ou seja, o atual proprietário do imóvel responde diretamente pela
obrigação mesmo que o causador do dano seja o antigo proprietário, podendo em face deste
ingressar com ação de regresso (RESP nº 745.363/2007); C) A responsabilidade do Estado
pelos danos ambientais oriundos de omissão na fiscalização (situação propiciatória), é
solidária e de execução subsidiária, o que significa que o Estado integra o título executivo
sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o
degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou
parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade,
237
inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado,

sempre, o direito de regresso (art. 934 do CC), com a desconsideração da personalidade
jurídica pelo art. 50 do CC (STJ, REsp 1.071.741-SP de 2009); D) Segundo Nicolau Dino,
o fato de a atividade do particular estar devidamente licenciada não afasta sua
responsabilidade e o Estado, que responderá solidariamente com aquele nos casos em que
se omitir na fiscalização (portanto, com maior razão ainda o Estado responde se a licença
foi outorgada de forma ilegal); E) Segundo a Lei 6938/81, também os sócios (gerentes e
mandatários) da empresa têm responsabilidade pelo dano ao m.a. causado pela p.j., mas
respondem de forma subsidiária, ou seja, apenas depois de exauridos os bens da empresa;
F) Quando se cobra a responsabilidade pelo dano ambiental através de ACP não é
necessário o litisconsórcio no pólo passivo da ação entre os causadores do dano, pode-
se ajuizar apenas contra um dos causadores do dano, eis que se trata de obrigação solidária
a sua reparação, e, assim, este poderá busca uma indenização em face dos demais
causadores do dano em ação de regresso (STJ, 2ª Turma, REsp 880.160-RJ, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 4/5/2010); G) Segundo o STJ, em ACP relativa a
dano ambiental, cabe inversão do ônus da prova por aplicação do CDC, devendo o
empreendedor da atividade potencialmente lesiva demonstrar a segurança do
empreendimento (STJ. RESP 972.902 de 2009).
Sandra Cureau não aceita a responsabilidade por risco integral (que subsiste mesmo com a
exclusão do nexo causal). Para ela, só há dever de reparação se houver nexo de causalidade.
Contudo, admite o que Celso Antônio Bandeira de Melo chama de situações propiciatórias.
Estas fazem surgir o dever de reparar, ainda que a causa imediata do dano advenha de outra
fonte (natureza, terceiro etc). SITUAÇÃO PROPICIATÓRIA é uma situação que, se não
existisse, não daria oportunidade para que o evento natural ou decorrente de ato de terceiro
causasse o dano. Ex: armazenamento de tonéis com substância tóxica em certo local, que
vem a ser atingido por um raio, e causa poluição do solo. A responsabilidade, nesse caso,
para Sandra Cureau, advém do risco criado. Se não há incremento do risco, se não existe a
situação propiciatória, não há responsabilidade civil, o que não significa que não haverá
dever de reparação. Tal dever subsiste porque há uma obrigação genérica e constitucional
do dever de proteger e preservar o meio ambiente para as futuras gerações (art. 225, caput
CF/88). Logo, ainda que não esteja caracterizada a responsabilidade civil, há o dever de
reparação do bem degradado, decorrente de uma cláusula constitucional genérica (art. 225
CF/88). Há, contudo, casos específicos, previstos na lei, de responsabilidade sem que haja
nexo: obrigação de reparar danos causados às áreas de APP (decorre de lei e independe de
nexo entre a ação e o dano). Se a área for destruída por evento natural, ainda assim, o
proprietário tem de restaurar. Assim, o dever de reparar é irrestrito e independe mesmo do
nexo de causalidade. Só se a reparação não for possível, passa a ter importância discutir se
houve ou não a responsabilidade por risco criado (averiguar se houve a situação
propiciatória). Se houve, deverá ser paga indenização para fundo ambiental. Se não houve
situação propiciatória, e também não é possível a restauração do bem, não cabe
indenização.
5. RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS A BENS E DIREITOS DE

VALOR ARTÍSTICO, ESTÉTICO, HISTÓRICO E PAISAGÍSTICO.
238
Como já explicado alhures, o patrimônio cultural (composto por tais bens de valor cultural)
é uma das facetas da concepção unitária de meio ambiente agasalhada pela CF, razão pela
qual valem as regras de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente natural,
quando se trata de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico (meio
ambiente cultural ou artificial). O instrumento para a defesa destes bens é a Ação Civil
Pública, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.347/85.
DA RESPONSABILIDADE POR DANOS AO CONSUMIDOR
(vide item correspondente no Resumo de de Direito do Consumidor)
Questão subjetiva 26º Discorra sobre:
Responsabilidade por dano ao meio ambiente
O ordenamento jurídico pátrio, em matéria ambiental, adota a teoria da responsabilidade

civil objetiva, prevista tanto no art. 14, parágrafo 1o da lei 6.938/81 quanto no artigo 225 da
Constituição da República. A opção do legislador brasileiro pela teoria objetiva é um
importante passo para o sistema de prevenção e repressão dos danos ambientais, pois essa
tende a suprir a necessidade de certos danos, que não seriam reparados pelo critério
tradicional da culpa (teoria subjetiva).
A responsabilidade civil objetiva em matéria ambiental (independentemente da existência
de culpa) é um mecanismo processual que garante a proteção dos direitos da vítima, no
caso dos danos ambientais, a coletividade.Por isso, aquele que exerce uma atividade uma
atividade potencialmente poluidora ou que implique risco a alguém, assume a
responsabilidade pelos danos oriundos do risco criado.
Neste sentido, a responsabilidade será objetiva quando a lei previr esta
possibilidade(lei especifica) e também quando uma atividade criar riscos para os direitos de
outrem, quando da existência de um dano, mesmo que ainda não concretizado.Tendo como
fundamento à teoria do risco criado, pode-se atribuir ao poluidor, o dever de reparar danos
que venham a se materializar futuramente ou de manifestação tardia.
Um dos pressupostos para a configuração da responsabilidade é a existência do dano, por
conseguinte, a obrigação de ressarcir só se concretiza onde há o que reparar.A este respeito,
o que se pretende é aprofundar alguns aspectos atinentes à responsabilidade civil em
matéria ambiental, em especial, a teoria objetiva e também a inversão do ônus da prova nas
demandas coletivas.
No capítulo dedicado ao Meio Ambiente, a CRFB estabelece como forma de reparação do
dano ambiental três tipos de responsabilidade, a saber: civil, penal e administrativa, todas
independentes e autônomas entre si.Ou seja, com uma única ação ou omissão pode-se
cometer os três tipos de ilícitos autônomos e também receber as sanções cominadas.
Queremos agora aprofundar a responsabilidade civil ambiental.A responsabilidade civil
impõe a obrigação de o sujeito reparar o dano que causou a outrem.É o resultado de uma
239
conduta antijurídica, seja de uma ação, seja de uma omissão, que se origina um prejuízo a
ser ressarcido.
Se na área do Direito Privado, a teoria do risco integral (MANCUSO, 1996) não é adotada,
com exceção das áreas especificadas pelo legislador, no Direito Ambiental a doutrina pátria
adere a essa teoria, e não admite nenhum tipo de excludentes nos casos de danos ao meio
ambiente.Por conseguinte, o dever de indenizar independe da verificação da culpa do
agente, se constituindo numa solução apropriada para a garantia dos direitos das vítimas em
se tratando de danos ambientais.
Ou seja, em matéria ambiental a responsabilidade ambiental observa alguns critérios que a
diferenciam de outros ramos do Direito.Ela ganha novas roupagens, por isso, os operadores
do Direito devem ficar atentos a essas mudanças.Assim, de acordo com o artigo 225§3 da
CF/ responsabilidade pelos danos ambientais é objetiva: “As condutas lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, às sanções penais e
administrativas independentemente da obrigação de reparar o dano causado”.
Da mesma forma, o artigo 14§1 da Lei 6.938/81(Lei da Política Nacional do Meio
Ambiente) adotou a teoria objetiva da responsabilidade civil: “Sem obstar a aplicação das
penalidades neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência da culpa,
a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua
atividade”.
A legislação reconhece o risco como fundamento da indenização.Tanto que o Novo Código
Civil, no artigo 927 prevê expressamente a possibilidade de reparação do dano em face do
risco criado (SILVEIRA, 2004): Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica
obrigado repara-lo.Parágrafo único: “Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente da culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o
direito de outrem”.
Acrescenta-se, ainda, que o Princípio 13 da Declaração do Rio de Janeiro (1992) determina
que “o Estado deverá estabelecer sua legislação nacional no tocante à responsabilidade e
indenizações de vítimas de poluição e de outras formas de agressão ao meio ambiente”.
Cada Estado, portanto, deverá elaborar um sistema de prevenção e também de reparação
dos danos ambientais causados por atividade dentro de sua jurisdição, a fim de evitar danos
ao meio ambiente de outros Estados.
Isto implica o reconhecimento de que o poluidor tem o dever de reparar os danos causados
ao meio ambiente e a terceiros, independentemente da existência da culpa.Se na teoria
subjetiva da responsabilidade, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro
devem ser provados, na teoria objetiva, não se avalia a culpa do agente poluidor, porque é
suficiente a existência do dano e a prova do nexo de causalidade com a fonte poluidora.
O dever de reparar, independentemente da existência da culpa, existe quando for verificada
a existência de dano atual ou futuro.No dano futuro, embora subsistam dúvidas quanto sua
extensão, gravidade ou dimensão, as medidas reparatórias já poderão ser implementadas,
240
porque não há duvidas quanto a lesividade da atividade, mas apenas em relação ao

momento de sua ocorrência do dano futuro (SILVEIRA, 1996).
Assim, na responsabilidade civil objetiva basta a existência do dano e o nexo de
causalidade com a fonte poluidora, porque não há necessidade da demonstração da
culpa.Lanfredi aponta três pressupostos para a responsabilidade civil: “ação lesiva, isto é a
interferência na esfera de valores de outrem, decorrente de ação ou omissão, o dano, moral
ou patrimonial, e o nexo causal, ou relação de causa e efeito entre o dano e a ação do
agente” (LANFREDI, 2001, p.89).
Na teoria objetiva,
“Não se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrência do resultado é
prejudicial ao homem e seu ambiente. A atividade poluente acaba sendo uma apropriação
pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emissão poluente representa um
confisco do direito de alguém respirar ar puro, beber água saudável e viver com
tranqüilidade(...)”(MACHADO, 2000. p.273).
A responsabilidade civil objetiva é a responsabilidade sem culpa, o cerne dessa é o dano e
não a conduta ou comportamento do agente.Desta forma, a teoria objetiva na imputação da
responsabilidade ao causador de uma atividade lesiva ao meio ambiente se afirma em razão
do caráter de irreversibilidade dos danos ambientais (via de regra), da multiplicação dos
fatores que originam o dano e também pela dificuldade de prova do elemento subjetivo-a
culpa.
“A teoria objetiva na imputação da responsabilidade ao causador dos danos ao meio
ambiente se concretiza porque: em termos de dano ecológico, não se pode pensar em outra
adoção que não seja a do risco integral. Não se pode pensar em outra malha que não seja
malha realmente bem apertada que possa, na primeira jogada da rede, colher todo e
qualquer possível responsável pelo prejuízo ambiental. É importante que, pelo simples fato
de ter havido omissão, já seja possível enredar agente administrativo e particulares, todos
aqueles que de alguma maneira possam ser imputados ao prejuízo provocado para a
coletividade” (FERRAZ, 2000, p.58).
Ainda, a adoção da responsabilidade civil ambiental subjetiva resultaria na impunidade do
poluidor. Primeiro, porque haveria o risco de ser transferido para a sociedade o ônus de
suportar os prejuízos decorrentes do dano ambiental.Segundo, porque ela não dispõe dos
instrumentos necessários para inibir a ocorrência de uma lesão ao meio ambiente, seja em
razão da dificuldade de provar o nexo causal, seja pela dificuldade de acesso à
justiça(BENJAMIN, 1998).
De fato, se o direito pátrio adotasse a responsabilidade subjetiva, o ônus de suportar os
custos e prejuízos decorrentes de uma atividade lesiva seria transferido para a sociedade,
em razão da necessidade de ser provada a culpa do agente poluidor.Neste sentido, a
submissão à teoria integral permite que o poluidor assuma todo o risco de sua atividade,
desde que provado a existência do nexo causal entre o dano e a fonte poluidora.
241
Há quem imagine erradamente que a substituição da responsabilidade civil ambiental

subjetiva pela objetiva resolve de forma definitiva a problemática em torno dos danos
ambientais e sua completa reparação.De fato, a teoria objetiva tem como ponto falho à
dificuldade de ser provado a existência o nexo de causalidade, especialmente o elo de
ligação entre a atividade causadora e o dano ambiental dela resultante.
Além do que, no domínio do direito do ambiente algumas condutas lesivas ao meio
ambiente são lícitas (não contrariam a lei).Além disso, muitos empreendimentos dispõem
de autorização administrativa para desenvolver a atividade poluidora.Por isso, a
irrelevância da ilicitude da atividade deve ser uma das conseqüências decorrentes da
responsabilidade civil, na modalidade risco integral.
Dito de outra forma, para imputação da tutela reparatória do dano ambiental, não se aprecia
a existência da culpa ou dolo do agente, exige-se sim a prova do nexo de causalidade entre
o dano e a atividade exercida pelo possível poluidor.Por conseguinte, a ilicitude da conduta
do agente é irrelevante, pois até mesmo nas atividades lícitas, que foram autorizadas pelo
Poder Público, em havendo dano ambiental, o causador será responsabilizado.
Assim, a responsabilidade do poluidor independe da licitude ou não da atividade, porque se
baseia no risco da atividade exercida pelo poluidor.(FERRAZ, 2000, p.28). Ou seja, não
perquire sobre a intenção danosa do agente, porque busca garantir o ressarcimento dos
prejuízos causados ao meio ambiente. Assim, por exemplo, na Ação civil pública, o
fundamento da sentença será a potencialidade de dano que um determinado ato possa trazer
ao meio ambiente, e não a ilegalidade do ato.
A obrigação de indenizar existe mesmo que o poluidor desenvolva suas atividades dentro
dos padrões fixados. “O que não exonera o agente de verificar, por si mesmo, se uma
atividade é ou não prejudicial, está ou não causando dano” (SILVA, 1995).Ainda, conforme
a teoria do risco integral, o Estado pode ser responsabilizado solidariamente ao lado do
poluidor - nos empreendimentos sujeitos a aprovação e autorização legal por parte Poder
Público.
Por exemplo, o funcionário de um órgão ambiental concedeu autorização para o
funcionamento de uma fábrica.Ele age de acordo com a legislação ambiental e com o seu
conhecimento, no entanto, posteriormente, as instalações da fábrica vêm causar danos a
plantação de soja de uma determinada propriedade rural.Neste caso, o Estado é co-
responsável pelo dano provocado pela atuação não culposa do seu agente, ou seja, o ato
administrativo é legal, mas leva a responsabilidade objetiva do Estado, pois houve um dano
especial de determinados indivíduos.
Pertencem à discussão da responsabilidade civil objetiva ambiental a teoria do risco
proveito e a do risco integral.A primeira atrela o dever de indenizar a um proveito obtido
pelo agente, ou seja, aquele que obtém lucro com uma determinada atividade deve arcar
com os prejuízos causados ao meio ambiente.Além do que, admite como causa de exclusão
ou diminuição da responsabilidade o caso fortuito e a força maior, a intervenção de
terceiros e, em alguns, a licitude da atividade poluidora.
242
Já a teoria do risco integral não admite as excludentes da culpa da vítima, por força maior e
do caso fortuito. O dever de indenizar permanece ainda quando o dano seja proveniente,
por exemplo, da força maior.Ainda, a ilicitude ou não da conduta do agente é irrelevante
para a caracterização da responsabilidade, porque uma vez provado a causalidade entre a
atividade exercida e o dano causado, nasce o dever de indenizar.
Para Mukai, o parágrafo 1, do artigo 14, da Lei 69381/81, contempla a teoria do risco
administrativo, a exemplo do que ocorre no âmbito da responsabilidade objetiva do Estado
e, portanto, afasta a possibilidade da existência da teoria do risco integral.Assim, a
modalidade de responsabilidade civil objetiva é a do risco criado, que admite as
excludentes da responsabilidade (culpa da vítima, por força maior e do caso fortuito)
(MUKAI, 1998,p.56).
“Em matéria de direito ambiental a responsabilidade é objetiva, orientando-se pela teoria do
risco integral, segundo a qual, quem exerce uma atividade da qual venha ou pretende fruir
um benefício, tem que suportar os riscos dos prejuízos causados pela atividade,
independentemente da culpa. Com sua atividade, ele torna possível a ocorrência do dano
(potencialmente danosa). Fala-se em risco criado, responsabilizando o sujeito pelo fato de
desenvolver uma atividade que implique em risco para alguém, mesmo que aja dentro mais
absoluta normalidade” (ROCHA, 2000, p.140).
De um lado, a teoria do risco proveito apresenta como aspecto negativo à redução do
campo de atuação do sistema de responsabilidade, porque seriam responsáveis apenas
aqueles que tiram proveito de uma determinada atividade.Por outro lado, o afastamento
total de fatores subjetivos para a caracterização da responsabilidade civil (teoria do risco
integral) é inviável, especialmente nos danos ambientais individuais.
Entretanto, a maioria da doutrina do Direito Ambiental pátrio adere à teoria do risco
integral, assim como as decisões do Poder Judiciário orientam-se neste mesmo sentido.A
conseqüência da teoria do risco integral é a desconsideração da licitude do ato poluidor e a
irrelevância da intenção danosa, para assegurar os o ressarcimento dos prejuízos causados
ao meio ambiente.
Argumente-se ainda que, os danos ambientais são de difícil reparação, especialmente em
razão de suas características que dificilmente são encontradas nos danos não
ecológicos.Apresentam, portanto, as seguintes especificidades: os danos ao meio ambiente
são irreversíveis; a poluição tem efeitos cumulativos; os efeitos dos danos ecológicos
podem manifestar-se além das proximidades vizinhas; são danos coletivos e difusos em sua
manifestação e no estabelecimento do nexo de causalidade; têm repercussão direta nos
direitos coletivos e indiretamente nos individuais.
A indivisibilidade do dano ambiental, o seu caráter transfronteiriço e a pluralidade de
poluidores são fatores que contribuem para o abrandamento do nexo da causalidade.Por
conseguinte, o critério da certeza é substituído pelo critério da verossimilhança no exame
do liame de causalidade entre a causa e o efeito do dano.Isto porque, tão-somente a adoção
da teoria objetiva da responsabilidade civil ambiental não garante a reparação interal dos
danos ao meio ambiente.
243
“Quando é somente um foco emissor não existe nenhuma dificuldade jurídica. Quando
houver pluralidade de autores do dano ecológico, estabelecer o liame causal pode resultar
mais difícil, mas não impossível” (ANTUNES, 1996, p.216).A dificuldade em provar o
liame de causalidade aparece especialmente quando há pluralidade de poluidores, já que tal
fato poderá acarretar a não identificação e/ ou indeterminação do pólo passivo.
Importante mencionar, no que tange a responsabilidade civil ambiental à inversão do ônus
da prova consoante o Principio da Precaução.Afirma o Princípio 15 da Declaração de
Princípios do Rio “no caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a falta de certeza
científica absoluta não deve servir de pretexto para adiar a adoção de medidas efetivas que
visem prevenir a degradação do ambiente”.
Embora as declarações de princípios não possuam força obrigatória e não são normas de
efeito coercitivo e vinnclante, elas apresentam um caráter de recomendação.Portanto,
apesar da declaração não conter normas de cunho mandatário, o Princípio da Precaução é
um referencial teórico importante no que tange a relação homem e meio ambiente, sendo
observado pelo direito brasileiro.
Neste sentido, a inversão do ônus da prova, judicial e extrajudicial, é uma conseqüência da
aplicação do Princípio da Precaução.A transferência do ônus da prova para os potenciais
poluidores ocorreria nos seguintes casos: a)quando ainda não se verificaram danos ao meio
ambiente, todavia, eles poderão vir a ocorrer, diante falta de prova científica; b)quando os
danos já ocorreram, porém, não se tem conhecimento da sua causa principal; c)quando os
danos ocorreram, mas não há prova do nexo de causalidade entre o dano e a fonte poluidora
(CANOTILHO, 1998, p.49).
Assim, o Principio da Precaução impõe ao sujeito que desenvolve uma atividade
potencialmente lesiva ao meio ambiente o ônus de provar que sua atividade não lhe oferece
riscos.A inversão do ônus da prova, portanto, abarca a certeza cientifica e também o risco
incerto do dano ambiental.
Desta forma, o princípio que norteia a inversão do ônus da prova no Direito do consumidor
seria aplicável ao Direito Ambiental, pois as razões que justificam a sua ocorrência são
comuns em ambos os casos. Assim, o artigo 6, inciso VIII, do Código de Proteção do
Consumidor, estabelece, que são direitos básicos do consumidor“a facilitação da defesa dos
seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, nos casos em que o magistrado
entender que o demandante é hipossuficiente ou verossímil a alegação”
Neste sentido, a inversão do ônus da prova, prática corrente no Direito do Consumidor,
deve ser também aplicada no Direito Ambiental.Desta forma, a inversão do ônus da prova,
em matéria ambiental, tem como fundamento o artigo 6 do CDC e também o inciso IV do
artigo 1 da Lei de Ação Civil Pública(criado pelo artigo 110 do CDC).Esta lei passou a
reger as ações de responsabilidade por danos tanto morais quanto patrimoniais causados a
direitos coletivos e difusos.
Ressalta-se que, a regra de inversão do ônus probandi é regra processual, apesar de constar
no inciso VIII, do artigo 6, do CDC.A inversão do ônus da prova, neste sentido, é também
arrolada como um direito básico ou fundamental do consumidor, ou seja, ela se ajusta ao
244
Título III do CDC, referente às regras processuais e também ao artigo 6,que trata dos
direitos do consumidor.
Fiorillo, Rodrigues e Nery entendem que:
“A relação entre o CDC e LAPC possui cunho visceral, pois suas regras procissões se
aplicam aprioristicamente a toda aço coletiva, formando um sistema processual coletivo.
Desta forma, é perfeitamente aceitável a aplicação da inversão ônus da prova em sede de
qualquer ação coletiva, nesta incluídas aquelas para tutela do meio ambiente, pois a
inversão do ônus da proba é regra de natureza processual e todos as regras processuais do
CDC e da LAPC devem ser aplicadas na tutela de outros direitos difusos e coletivos,
conforme os artigos 1,IV e 21 da LAPC”(1996.p.142).
“Sem abdicar do liame de causalidade, não surpreenderá que o caminho a prosseguir
conduza e justifique a instituição de um sistema assentado na inversão do ônus da prova, à
semelhança do que ocorre entre nós, em termos de relação de consumo”(MILARE, 2001,
p.431). [1]Ou seja,transfere-se para o demandado o ônus de provar que sua atividade não
oferece riscos ao meio ambiente,na verdade,ele assume o risco de perder a causa se não
provar os fatos alegados.
De fato, a consagração da responsabilidade civil objetiva, na modalidade teoria do risco, é
apenas o inicio de um longo caminho a ser percorrido pelo Direito Ambiental, em especial
no que se refere as suas regras processuais.Por isso, um modelo adequado à tutela do bem
ambiental depende da aplicação da responsabilidade objetiva, mas, sobretudo, da inversão
do ônus da prova e da atenuação da prova do liame de causalidade.
Por fim,a responsabilidade civil no Direito Ambiental pode ser assim sintetizada: objetiva,
fundamentada na teoria do risco integral, na inversão do ônus da prova e também no
abrandamento da carga probatória do nexo de causalidade.Pode-se dizer, então, que a
responsabilidade do agente é exonerada nas seguintes hipóteses: a)quando o risco não foi
criado; b)o dano ambiental não existiu e c)quando não se estabelece uma relação de
causalidade entre o dano e o sujeito que criou o risco.
Todas estas peculiaridades da responsabilidade civil ambiental são importantes, pois
trazem segurança jurídica, pelo fato do poluidor assumir todo o risco que sua atividade
produzir; a existência da atividade aliada à do nexo causal entre essa atividade e o dano,
assegura o dever de indenizar.Tão importante quanto a certeza da imputação (vocação
repressiva) é a vocação preventiva da responsabilidade civil, de fazer com que o provável
poluidor evite o dano ao meio ambiente.
Assim, a responsabilidade civil no Direito Ambiental pode ser assim sintetizada: objetiva,
fundamentada na teoria do risco integral(não é pacifco, mas assim, entende a maioria), na
inversão do ônus da prova e também no abrandamento da carga probatória do nexo de
causalidade.
Um dos pressupostos para a configuração da responsabilidade é a existência do dano, por
conseguinte, a obrigação de ressarcir só se concretiza onde há o que reparar.E o dano
245
ambiental apresenta peculiaridades em relação ao dano ano ecológico, por exemplo, o

caráter difuso e transfronteiriço que dificultam a sua reparação integral.
Assim, a impossibilidade da reintegração do bem ambiental ao status quo ante e a
insuficiência da responsabilidade civil objetiva, devem frutificar o debate sobre os
mecanismos processuais disponíveis para aplicação das normas de Direito ambiental,
especialmente no que se refere à prova nas demandas coletivas ambientais.
De fato, a consagração da responsabilidade civil objetiva, na modalidade teoria do risco, é
apenas o inicio de um longo caminho a ser percorrido pelo Direito Ambiental, em especial
no que se refere as suas regras processuais.Por isso, um modelo adequado à tutela do bem
ambiental depende da aplicação da responsabilidade objetiva, mas, sobretudo, da inversão
do ônus da prova e da atenuação da prova do liame de causalidade.
Responsabilidade aquiliana
Responsabilidade aquiliana ou extracontratual é aquela que decorre diretamente da lei. É
aquela resultante do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito.
Decorre da violação de um dever geral de abstenção, de não ocasionar um dano a quem
quer que seja.
Conforme explica o Professor Álvaro Villaça Azevedo, a responsabilidade extracontratual
“é também conhecida por responsabilidade aquiliana, tendo em vista que
a Lex Aquilia de damno (do século IIIa.C.) cuidou de estabelecer, no Direito romano, as
bases jurídicas dessa espécie de responsabilidade civil, criando uma forma pecuniária de
indenização do dano, assentada no estabelecimento de seu valor”. (Álvaro Villaça
Azevedo, Teoria geral das obrigações, p. 278.)
De fato, a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil, como explica Sílvio
de Salvo Venosa:
“Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano,
como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura
autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O
sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo
qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação
obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual. Por
essa razão, denomina-se também responsabilidadeaquiliana essa modalidade.
A Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou início do
século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter opagamento de
uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens. Como os
escravos eram considerados coisas, a lei também se aplicava na hipótese de danos ou morte
deles. Punia-se por uma conduta que viesse a ocasionar danos.” (Sílvio de Salvo
Venosa, Direito civil, vol. 4, p. 18 e 19.)
Há quem critique a equiparação da responsabilidade extracontratual e da
responsabilidade aquiliana, pois a teoria aquiliana introduziu o pressuposto culpa ao
conceito de responsabilidade civil, e não apenas à responsabilidade extracontratual.
Ademais, alega-se que equipara a responsabilidade aquiliana à contratual leva a dois
equívocos: “o primeiro, de se limitar a responsabilidade extracontratual à culpa, quando
isso não corresponde à realidade, ainda mais contrastada com o impulso que obteve a teoria
246
da responsabilidade sem culpa durante o século XX. E, por outro lado, não coloca a
responsabilidade extracontratual em seu verdadeiro patamar. A responsabilidade
extracontratual é o gênero, a responsabilidade aquiliana é a espécie.”
(Roberto Senise Lisboa, Manual de direito civil, v. 2, p. 460.)
De qualquer modo, a tradição jurídica consagrou o uso da expressão “aquiliana” para

referir-se à responsabilidade extracontratual.
A fonte da responsabilidade extracontratual ou aquiliana é a inobservância da lei. É a lesão

a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica.
(Maria Helena Diniz, op. cit., p. 116.) Como exemplifica Silvio Rodrigues, se alguém
atropela um homem que, no desastre, perde um braço, o agente causador desse dano fica
obrigado a repará-lo, por responsabilidade extracontratual. (Silvio Rodrigues, op. cit., p. 9.)
A indenização, no caso, consistirá no pagamento do correspondente às despesas de
tratamento da vítima, lucros cessantes até o fim da convalescença e ainda uma pensão
correspondente à diminuição de sua capacidade laborativa, além de indenização por danos
morais.
Estabelece o Código Civil: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
São, assim, elementos da responsabilidade civil, segundo a teoria subjetiva: 1) conduta
humana, comissiva ou omissiva; 2) dano; 3) nexo causal; e 4) culpa. Preferimos dizer,
porém, que somente os três primeiros elementos são verdadeiramente os pressupostos da
responsabilidade civil. O último (a culpa) se refere ao fundamento da responsabilidade
subjetiva.
Segundo a teoria subjetiva, para que surja o dever de indenizar, é necessário que a conduta
tenha derivado de dolo ou culpa. Dolo é a violação intencional do dever jurídico. Culpa é a
falta de diligência que se exige do homem médio, por imprudência, negligência ou
imperícia.
A culpa pode ser classificada em graus:
1) culpa grave: equipara-se ao dolo; ocorre quando há negligência ou imprudência extrema
do agente;
2) culpa leve: é a falta que se poderia evitar, com a atenção ordinária; é aquela em que o
dano poderia ter sido evitado com a adoção de diligência própria de
um bonus pater familiae (bom pai de família);
3) culpa levíssima: é a falta evitável somente mediante a atenção extraordinária, em razão
de habilidade ou de conhecimento singular; é aquele que somente a pessoa dotada de
atenção e diligência excepcional poderia evitar.
No Brasil, a indenização não dependia do grau da culpa. A esse respeito, porém, o novo
Código Civil trouxe importante inovação: “Art. 944: A indenização mede-se pela extensão
do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente a indenização.”
Podem ser consideradas espécies de culpa:
 Culpa in eligendo: má escolha do representante ou do preposto.
 Culpa in vigilando: ausência de fiscalização do patrão ou comitente com relação a
empregados ou terceiros sob seu comando.
247
 Culpa in comittendo: ato positivo do agente.

 Culpa in omittendo: ato omissivo.
 Culpa in concreto: examinada na conduta especifica sob exame.
 Culpa in abstrato: conduta de transgressão avaliada pelo padrão do homem médio.
 Culpa presumida: aquela em que há inversão do ônus da prova, cabendo ao réu
provar que não agiu com culpa.
 Culpa concorrente: culpa imputada ao agente e à própria vítima, que também
concorre para o evento.
São, por sua vez, modalidades de culpa:
- imprudência: conduta do agente que faz o que não deve, ou como não deve;
- negligência: omissão do agente, que deixa de fazer aquilo que deveria;
- imperícia: relaciona-se com a ação ou omissão cometidas no âmbito profissional, ou
derivadas de um desconhecimento técnico.
Responsabilidade Pré-contratual “dano de confiança”
A linha de intelecção tracejada por Luiz Edson Fachin , a moderna teoria contratual, por em
relevo o comportamento do sujeito de direito em uma relação contratual, o que remete ao
plano da boa-fé objetiva, enquanto parâmetro de retidão de conduta que é. De outra banda,
André Osório Gondinho, a seu turno, argumenta que o princípio da boa-fé objetiva decorre
do valor máximo da dignidade da pessoa humana, e não propriamente do solidarismo
contratual, pois a tutela da confiança da parte ofendida representa, em última análise, a
valorização de sua pessoa e suas expectativas.
Com efeito, a boa-fé objetiva é uma regra de conduta que impõe aos contratantes um
comportamento ético e leal, independentemente do seu estado de ânimo, porquanto toma
por parâmetro um patamar geral de atuação atribuível ao homem médio, o padrão
jurídico standard, e por este motivo diferencia-se da boa-fé subjetiva, consistente numa
situação psicológica do agente que leva a cabo determinado ato, na inscícia do vício que o
inquina. Exclui, portanto, a mentira, e não o erro.
Neste diapasão, forçoso mencionar as três funções que geralmente se imputa à boa-fé
objetiva: a) a função interpretativa, corretiva ou de colmatação dos pactos jurídicos; b) a
função delimitadora do exercício de direitos subjetivos; c) a função de fundamento
normativo de deveres jurídicos de proteção. Para o presente estudo, importa deitar atenção
à esta derradeira.
Tradicionalmente, se reconhece a existência de um dever jurídico central em cada relação
obrigacional, encerrado em um dever de dar, fazer ou deixar de fazer. Inobstante, ladeando
essa obrigação primaz, a boa-fé atribui deveres jurídicos anexos, dos quais são exemplos o
dever de lealdade, o dever de assistência, o dever de informar, o dever de sigilo, e uma
infinidade a depender do caso concreto, visto que o rol não é taxativo.
Todavia, há que se lançar mão da ressalva de Antônio Menezes Cordeiro, aviada em
monumental obra sobre o assunto, no sentido de que a boa-fé atua apenas como
248
fundamento normativo de tais deveres, e não como sua fonte material ou causa genética.
Este papel cabe aos fatos que formam a estrutura da relação contratual, de sorte que a fonte
das imposições não é a cláusula geral ora estudada, mas o próprio negócio em si.
A incidência destes deveres satelitários na fase pré-contratual cria uma situação jurídica que
à qual o direito alemão denomina "relação obrigacional especial", ou ainda "vinculação
especial", traduzido em português livre, que é marcada pela presença unicamente dos
deveres de proteção, sem que haja uma obrigação prestacional. Depreende-se, portanto, que
a responsabilidade pré-contratual é uma responsabilidade em função da quebra de algum
destes deveres durante a fase de negociações preliminares. Aqui, enfatiza-se a
responsabilidade pela ruptura desmotivada das negociações.
É forçoso, a esta altura, delimitar esta modalidade de responsabilidade. De um lado, não se
confunde com a violação de contrato preliminar, porquanto neste a responsabilidade é
tipicamente contratual. Não decorre também de revogação de proposta em sentido técnico,
negócio jurídico unilateral em que se perfectibiliza o momento decisório do contrato. Esta
modalidade de responsabilidade surge na fase negocial, situação jurídica marcada pela
discussão e findada na proposta em sentido técnico. Esta fase não é desprovida de
normatividade, dada a gama de deveres jurídicos de proteção que nela se apresentam. Em
verdade, a fase negocial é marcada pela inexistência da inalterabilidade das tratativas, e não
pela falta de normatividade.
No que respeita à natureza jurídica desta espécie de responsabilidade civil, colossal é a
divergência doutrinária. De uma banda, ala respeitável da doutrina entende que a
responsabilidade é contratual, capitaneados por Larenz, Menezes Cordeiro e Antunes
Varela, e no Brasil por Ruy Rosado Aguiar Jr, Carlyle Popp e Antonio Junqueira
Azevedo. [11] Obtemperam que os deveres que exsurgem da boa-fé são de conteúdo
imanentemente positivo e se caracterizam pela relatividade, é dizer, são dirigidos a pessoas
certas, pressupondo, assim, uma relação jurídica, que é formada pelo contato negocial, e
não pelo dano.
Canaris, por sua vez, entende que a responsabilidade pré-contratual configura um terceiro
gênero de responsabilidade, merecendo um sistema próprio de regras, o que, todavia,
constitui um forte obstáculo prático.
No Brasil, a responsabilidade é legislativamente tratada como se aquiliana fosse, com base
em dois argumentos precípuos: a) não há contrato a ser violado; b) os deveres de
consideração decorrem da máxima do "neminem laedere". Esta posição é defendida por
autores do calibre de Fernando Noronha e Carlos Roberto Gonçalves.
Tocante aos requisitos da configuração desta responsabilidade, imperioso destacar que
prescinde da culpa, de vez que seu fundamento normativo constitui norma de conduta cuja
observância é objetivamente aferida. Isto é, a responsabilidade é objetiva.
Podem ser elencados quatro requisitos fundamentais : a) as negociações preliminares, fase
de formação dos contratos, marcada pela liberdade contratual e por juízos de conveniência
249
e oportunidade, mas nem por isso desvinculada de normatividade. Note-se que desta fase
pode decorrer um dever indenizatório, mas jamais uma obrigação de celebrar o contrato,
pois isto acabaria com a própria liberdade contratual; b) a certeza na celebração do
negócio: a legítima expectativa da celebração do contrato, baseada em dados concretos e
objetivos. O momento de surgimento desta expectativa se dá a partir da análise de dois
fatores, quais sejam, a qualidade pessoal das partes, e o progresso das negociações, medido
pelo avanço na concordância quanto a pontos essenciais do contrato; c) a ruptura
injustificada: é a violação da boa-fé. A partir do momento em que surge a confiança na
contratação, o motivo para ruptura deve ser justificado. A "justiça" do motivo é apurada em
função do motivo em si e da consonância do comportamento da parte com os ditames da
boa-fé objetiva; d) o dano: indeniza-se o dano da confiança, isto é, o dano que o agente teve
por ter confiado na lealdade do outro, os danos que teria evitado se não tivesse confiado
que a outra parte agiria de acordo com a boa-fé objetiva, que não abrangem o interesse
positivo, caracterizado pelo que o ofendido teria logrado se o contrato tivesse sido
celebrado. O dano pode ser material ou moral, embora este seja de difícil caracterização,
bem como pode constituir-se em dano emergente ou lucro cessante, composto por aquilo
que a parte deixou de ganhar por não celebrar contrato com terceiro em razão da fidelidade
ao pacto violado.
Bem vincados estes esclarecimentos, vê-se que a incidência da boa-fé objetiva nas relações
contratuais não é circunscrita às fases de conclusão ou execução do contrato, conforma a
dicção recalcitrante do Código Civil brasileiro, constante do artigo 422.
No intuito de mitigar este "silêncio eloquente" do diploma civilístico pátrio, cai a lanço o
Enunciado 170, aprovado na III Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da
Justiça Federal, com o seguinte teor: "a boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na
fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência
decorrer da natureza do contrato".
À guisa de conclusão, oportuno sublinhar que a ascensão normativa da boa-fé objetiva é
reflexo daquela transformação do paradigma contratual a que se refere Jussara Suzi Assis
Borges Nasser Ferreira, na qual no vácuo deixado pelo decadente paradigma liberal-
individualista-normativista ascende, imponente e altivo, o paradigma democrático-
plurindividual-principiológico dos contratos.
Finalmente, conclui-se que os deveres satelitários decorrentes da boa-fé objetiva, ainda que
na fase anterior à formalização do negócio jurídico, dão azo à responsabilização civil do
contratante que injustificadamente interrompeu as negociações preliminares, de sorte a
causar danos ao parceiro, desde que presentes determinados pressupostos, dentro os quais
não se inclui a culpa. Em violação a confiança, expectativa legitima, configurando dano de
confiança.
Responsabilidade Pós Contratual
250
Mesmo após a execução do contrato e findo o seu objeto, ainda persistem vínculos entre os
contratantes, no interfim de não agirem de maneira a colocar a perder tudo o que foi
realizado. Toda a atuação das partes envolvidas, de forma direta ou indireta, deve manter-se
na esteira da boa-fé.
Persistem mesmo nesse momento, os deveres de proteção, informação e lealdade. As partes
não desfazem o vínculo existente com o simples término da execução contratual, e estão
obrigadas a não causar danos mútuos nas pessoas e nos patrimônios uma da outra. Dessa
forma, não devem adotar comportamentos que possam, de qualquer modo, frustrar o
objetivo pelo qual se veio a contratar, ou ainda diminuir as vantagens anteriormente
auferidas. É a chamada culpa post factum finitum.
Há que se destacar, todavia, que a culpa post factum finitum não se baseia apenas na boa-fé
objetiva. O fundamento foi devidamente ampliado por outros preceitos constitucionais,
norteadores das relações jurídicas e, conseqüentemente, de seus efeitos. Também nesse
momento deve ser respeitada a função social do contrato, bem como a dignidade da pessoa
humana, a solidarismo e a justiça social.
As relações contratuais, mesmo depois de findas, não podem gerar lesões para terceiros ou
desproporções entre aqueles que foram contratantes. De acordo com o artigo 421 do
Diploma Civil de 2002, “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato”.
Mesmo após a extinção do contrato, uma cláusula abusiva que continua gerando efeitos,
com o cumprimento daquilo que outrora fora acordado, fere a função social do contrato,
fato este passível de responsabilização civil. Ainda que extinta, uma avença poderá ser
revista se comprovada à violação de deveres anexos ou acessórios ao contrato.
A dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a justiça contratual dão significado ao
Direito. Executado o acordo, as partes devem adotar condutas éticas para com o outro,
através de um comportamento proporcional e equânime.
A confiança outrora despertada requer proteção mesmo no período subseqüente à extinção
contratual. As expectativas provocadas pela celebração e pelo cumprimento do contrato, em
virtude do comportamento dos intervenientes, não podem se tornar meras operações
formais.
Em outras palavras, o real objetivo do contrato não pode ser frustrado sob o pretexto de que
a obrigação foi extinta.
Após a análise de todo o exposto, e tendo em consideração, ainda, as regras básicas
impostas pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo ordenamento jurídico pátrio como
um todo, dentro do contexto histórico hoje vivenciado, algumas considerações finais se
fazem cogentes.
A publicidade evidencia-se como uma declaração unilateral de vontade emanada pelo
fornecedor, tendo, dessa forma, o condão de constituí-lo em obrigação. Desperta para o
consumidor o direito de exigir o produto ou serviço nos moldes daquilo que fora
previamente proposto.
251
Uma vez lançada no mercado, sendo suficientemente precisa e tendo chegado ao

conhecimento público, adquire a publicidade as características da proposta feita,
vinculando, conseqüentemente, aquele que a fez surgir. Essa necessária vinculação
determina que os termos constantes do anúncio realizado devam constituir o futuro
contrato.
Toda e qualquer mensagem publicitária tem como objetivo principal fomentar o consumo,
alcançando o público-alvo de modo antecipadamente planejado. Nada mais justo, então,
que corresponda às legitimas e normais expectativas despertadas nos efetivos e potenciais
consumidores, em consonância com o princípio da boa-fé objetiva.
Percebe-se que os atuais contratos são, de modo geral, despersonificados e
desmaterializados, na medida em que se apresentam para a parte consumidora sem
instrumento. Em outras palavras, o contratante não vê o seu parceiro contratual.
Tem lugar, dessa forma, a chamada hipercomplexibilidade: surgem novos atores
legislativos – vez que têm o poder de instituir, no caso concreto, as regras que melhor
atendam aos seus interesses, através do instrumento contratual – e com eles, novos meios
de contratar, instrumentalizados pela publicidade.
Esse poder deve ser limitado por institutos que possam manter o equilíbrio contratual entre
as partes, evitando, dessa forma, prejuízos não só para a parte considerada vulnerável, mas
para toda a coletividade. Nesse contexto surge o já citado princípio da boa-fé objetiva, o
qual impõe os deveres acessórios de informação, proteção e lealdade.
Tais deveres acessórios incidem não somente durante a execução do acordo propriamente
dito. O comportamento probo deve ter início quando das tratativas negociais; nesse caso,
desde a veiculação do anúncio publicitário. A conduta em desacordo com o papel que deve
desempenhar as negociações preliminares acarreta a chamada culpa in contrahendo,
conseqüência da responsabilidade pré-contratual.
Um contrato celebrado dentro dos ditames legais, mas que desrespeita a boa-fé em suas
tratativas está fadado ao fracasso. Isso porque viola deveres instrumentais, os quais
constituem a sua válida formação e conseqüente execução, estabelecendo, portanto, um
vínculo negocial eivado de vício.
Uma vez celebrado o contrato, observadas as proposições legais e a lealdade nas
negociações preliminares, este deve ainda corresponder a uma função socialmente
considerada, seja no âmbito inter partes ou no âmbito ultra partes. Isso quer dizer que o
acordo formalizado deve, além de corresponder às expectativas das partes, dentro do
objetivo por elas almejado, abarcar os anseios sociais.
São os efeitos externos do contrato, tendo em vista que, em uma visão atual e solidarista,
este não se coloca mais como simples instrumento para movimentar as riquezas do
mercado e atender aos propósitos das partes individualmente consideradas. Toda a
coletividade deve ser posta a salvo dos efeitos negativos provenientes das combinações
ajustadas entre as partes.
252
A justiça contratual, que abrange em seu conceito a noção do equilíbrio entre as partes,
dentro da conjuntura do Estado Social, deve ser efetivada através da observância do
princípio da dignidade da pessoa humana, o qual incide de modo incisivo nas relações
contratuais.
Impõe a boa-fé objetiva que, durante a execução do contrato, não podem existir
comportamentos desonestos e fatos encobertos. Deve-se atentar para a confiança despertada
quanto à tutela de interesses recíprocos. O dever de cooperação está em patamar mais alto
que os objetivos econômicos.
No que tange à extinção do contrato, mistér se faz destacar que os vínculos que uniram os
contratantes para formação e execução do instrumento não são desfeitos. Não podem eles
adotar condutas contrárias aos interesses um do outro, de modo a colocar em risco os
benefícios alcançados através do acordo realizado.
Persistem os deveres acessórios impostos pelo princípio da boa-fé objetiva, obrigando as
partes a manterem a eticidade e o comportamento equânime. O objetivo é preservar a
confiança outrora despertada.
Questão objetiva
(MPF\25) No que se refere à responsabilidade civil por danos causados ao meio

ambiente:
Um mesmo fato pode orginar ações diversas, visando a reparação do dano individual e a
reparação do dano coletivo.
Eventos da natureza não excluem a responsabilidade quando alguém cria uma situação
que,se inexistente, não levaria ao evento natural a causar dano.
Havendo pluralidade de autores, a responsabilidade é solidária, sendo possível acionar

qualquer um deles para integralidade do dano.
A responsabilidade objetiva por risco integral,quanto aos danos não é pacifica na doutrina.
(MPF\27) NO QUE SE REFERE AO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE

CONDUTA, ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:
I – É juridicamente inviável a formalização de compromissos de ajustamento de conduta
relativamente a situação caracterizadora de dano ambiental já consumado, pois, sendo
indisponível o bem ambiental, o único caminho legalmente admissível, em tal caso, é a
propositura de ação civil pública para promoção de responsabilidade civil.
IV – A reserva legal constitui um mínimo ecológico do imóvel rural, sendo imposta pelo
Poder Público de forma geral e gratuita, mas, em caso de desapropriação, o proprietário tem
direito a indenização referente à cobertura florística nela existente, desde que fiquem
demonstradas a existência de aproveitamento econômico da vegetação da reserva legal,
autorização ambiental e regular plano de manejo aprovado pelo órgão competente.
253
Ponto 6.a. Dos fatos jurídicos, dos atos jurídicos e dos negócios
jurídicos.
Principais obras consultadas: Caio Mário da Silva Pereira. Direito Civil, volumes I, III e
IV; Anotações de aulas de Cristiano Chaves e Pablo Stolze. Carlos Roberto Gonçalves.
Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito das Coisas, 2012; TEPEDINO, Gustavo. Código
Civil Interpretado, 1ª ed. Renovar: São Paulo, 2004; FARIAS, Cristiano Chaves de,
ROSENVALD, Nelson. Direito civil: direitos reais. 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009; Resumo dos Grupos do 25º e 26o CPR. Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona
Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed. Saraiva. Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral. 6 a Ed. Lumen Yuris. TARTUCE, Flávio.
MPF.
FATO JURÍDICO – Uma ocorrência que interessa ao Direito, ou seja, que tenha
relevância jurídica. O fato jurídico lato sensu pode ser natural, denominado fato jurídico
stricto sensu. Esse pode ser um fato ordinário ou extraordinário. Pode o fato ser ainda
humano, surgindo o conceito de fato jurígeno. FÓRMULA. Fato jurídico = Fato + Direito.
ATO JURÍDICO – Trata-se de um fato jurídico com elemento volitivo e conteúdo lícito.
Este autor está filiado à corrente doutrinária que afirma que o ato ilícito não é jurídico, por
ser antijurídico (contra o direito). FÓRMULA. Ato Jurídico = Fato + Direito + Vontade +
Licitude.
NEGÓCIO JURÍDICO – Ato jurídico em que há uma composição de interesses das

partes com uma finalidade específica. Como faz Antônio Junqueira de Azevedo: “in
concreto, negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que
todo o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os
pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele
incide”. FÓRMULA. Negócio Jurídico = Fato + Direito + Vontade + Licitude +
Composição de interesses das partes com finalidade específica.
ATO JURÍDICO STRICTO SENSU – configura-se quando houver objetivo de mera

realização da vontade do titular de um determinado direito, não havendo a criação de
254
instituto jurídico próprio para regular direitos e deveres, muito menos a composição de
vontade entre as partes envolvidas. No ato jurídico stricto sensu os efeitos da manifestação
de vontade estão predeterminados pela lei. Ex: a ocupação de um imóvel, o pagamento de
uma obrigação e o reconhecimento de um filho.
Parte considerável da doutrina ainda estuda o ato-fato jurídico ou ato real. Em suma, pode-
se dizer que o ato-fato jurídico é um fato jurídico qualificado por uma vontade não
relevante juridicamente em um primeiro momento; mas que se revela relevante por seus
efeitos. Como exemplo, pode ser citada a hipótese em que alguém encontra um tesouro sem
querer. Na opinião deste autor, não há necessidade de se criar uma nova categoria, pois as
existentes parecem ser suficientes para tanto. No exemplo da criança, tem-se negócio
válido, se ela demonstrar discernimento bastante para o ato.
Classificações do negócio jurídico I) Quanto às manifestações de vontade dos envolvidos:
• Negócios jurídicos unilaterais – atos e negócios em que a declaração de vontade emana de

apenas uma pessoa, com um único objetivo. Podem ser negócios unilaterais receptícios –
aqueles em que a declaração deve ser levada a conhecimento do seu destinatário para que
possa produzir efeitos (v.g. promessa de recompensa) e negócios unilaterais não receptícios
– em que o conhecimento pelo destinatário é irrelevante (v.g. testamento).
• Negócios jurídicos bilaterais – há duas manifestações de vontade coincidentes sobre o

objeto ou bem jurídico tutelado. Exemplos: contrato e casamento.
• Negócios jurídicos plurilaterais – envolvem mais de duas partes, com interesses

coincidentes no plano jurídico. Exemplos: contrato de consórcio.
II) Quanto às vantagens patrimoniais para os envolvidos:
• Negócios jurídicos gratuitos – são os atos de liberalidade, que outorgam vantagens sem
impor ao beneficiado uma contraprestação. Exemplo: doação pura.
• Negócios jurídicos onerosos – envolvem sacrifícios e vantagens patrimoniais para todas

as partes no negócio (prestação + contraprestação). Exemplos: compra e venda e locação.
Há mais duas outras modalidades: a) Negócios jurídicos neutros – aqueles em que não há
uma atribuição patrimonial determinada, caso da instituição de um bem de família
voluntário ou convencional (arts. 1.711 a 1.722 do CC). b) Negócios jurídicos bifrontes –
aqueles que tanto podem ser gratuitos como onerosos, o que depende da intenção das
partes. Exemplos: depósito e mandato, que podem assumir as duas formas.
III) Quanto aos efeitos, no aspecto temporal:
• Negócios jurídicos inter vivos – destinados a produzir efeitos desde logo, isto é, durante a
vida dos negociantes ou interessados. Exemplo: contratos em geral.
255
• Negócios jurídicos mortis causa – aqueles cujos efeitos só ocorrem após a morte de
determinada pessoa. Exemplos: testamento e legado.
IV) Quanto à necessidade ou não de solenidades e formalidades:
• Negócios jurídicos formais ou solenes – obedecem a uma forma ou solenidade prevista

em lei para a sua validade. Ex: caso do casamento e testamento.
• Negócios jurídicos informais ou não solenes – admitem forma livre, constituindo regra
geral (art. 107 do CC), em sintonia com o princípio da operabilidade ou simplicidade.
Exemplos: locação e prestação de serviços.
V) Quanto à independência ou autonomia:

• Negócios jurídicos principais ou independentes – negócios que têm vida própria e não
dependem de qualquer outro negócio jurídico (v.g., locação).
• Negócios jurídicos acessórios ou dependentes – aqueles cuja existência está subordinada a
um negócio jurídico principal (v.g., fiança em relação à locação).
VI) Quanto às condições pessoais especiais dos negociantes:

• Negócios jurídicos impessoais – não dependem de qualquer condição especial dos
envolvidos (v.g., compra e venda).
• Negócios jurídicos personalíssimos ou intuitu personae – dependentes de uma condição
especial de um dos negociantes. Exemplo: contratação de um pintor com arte única para
fazer um quadro.
VII) Quanto à sua causa determinante:

• Negócios jurídicos causais ou materiais – o motivo consta expressamente do seu conteúdo
como ocorre, por exemplo, em um termo de divórcio.
• Negócios jurídicos abstratos ou formais – aqueles cuja razão não se encontra inserida no
conteúdo, decorrendo dele naturalmente. Exemplo: termo de transmissão de propriedade.
VIII) Quanto ao momento de aperfeiçoamento:

• Negócios jurídicos consensuais – geram efeitos a partir do momento em que há o acordo
de vontades entre as partes, como ocorre na compra e venda pura.
• Negócios jurídicos reais – são aqueles que geram efeitos a partir da entrega do objeto.
Exemplos: comodato e mútuo, que são contratos de empréstimo.
IX) Quanto à extensão dos efeitos:

• Negócios jurídicos constitutivos – geram efeitos ex nunc, a partir da sua conclusão.
Exemplo: compra e venda.
• Negócios jurídicos declarativos – geram efeitos ex tunc, a partir do momento do fato que
constitui o seu objeto. Exemplo: partilha de bens no inventário.
Elementos estruturais do negócio jurídico. A escada ponteana.
256
É fundamental estudar a concepção desses elementos a partir da teoria criada pelo grande
jurista Pondes de Miranda, que concebeu uma estrutura única para explicar tais elementos.
A partir dessa genial construção, o negócio jurídico tem três planos, a seguir demonstrados:
- plano da existência;
- plano da validade;
- plano da eficácia.
257
Na esteira das palavras de Pontes de Miranda, o esquema é perfeitamente lógico, eis que,
em regra, para que se verifiquem os elementos da validade, é preciso que o negócio jurídico
seja existente. Para que o negócio seja eficaz, deve ser existente e válido. Todavia, é
perfeitamente possível que o negócio jurídico seja existente, inválido e eficaz, na hipótese
de um negócio jurídico inválido que esteja gerando efeitos (ex. casamento anulável
celebrado de boa-fé).
Plano da existência
No plano da existência estão pressupostos para um negócio jurídico, ou seja, os seus
elementos mínimos. Nesse plano surgem apenas substantivos, sem qualquer qualificação:
- Partes;
- Vontade;
- Objeto;
- Forma.
Fundamental notar que o CC de 2001, a exemplo do seu antecessor, não adotou de forma o
plano da existência. Não existem, pois, regras a respeito na inexistência do negócio jurídico
em seu bojo.
Ocorre que a maioria dos civilistas adota a teoria da inexistência do ato ou negócio jurídico
em suas obras e manuais (Cáio Mário, Marcos Bernardes de Mello, Renam Lotufo, Venosa,
Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona, Zeno Veloso, José Fernando Simão, dentre outros).
Plano da validade
No segundo plano, o da validade, os substantivos recebem adjetivos, nos termos do artigo

104 do CC, a saber:
- Partes ou agentes capazes;
- vontade livre, sem vícios;
- objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
- forma prescrita ou não defesa em lei. 67
Pois bem, o negócio jurídico que não se enquadra nesses elementos de validade é, por
regra, nulo de pleno direito, ou seja, haverá nulidade absoluta ou nulidade. Eventualmente,
o negócio jurídico pode ser também anulável (nulidade relativa ou anulabilidade), como no
caso daquele celebrado por relativamente incapaz ou acometido por vício do
consentimento.
Insta verificar que a invalidade pode ser total – quando atinge todo o negócio jurídico – ou
parcial – quando atinge parte do negócio. A respeito da invalidade parcial, é fundamental a
regra do artigo 184 do CC pelo qual respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial
de um negócio jurídico não o prejudicará, se esta for separável. Ademais, a invalidade da
obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da
obrigação principal. Trata-se de consolidação da máxima pela qual a parte útil de um
negócio jurídico não prejudica a parte inútil, que tem relação direta com o princípio da
258
conservação do negócio jurídico.
Partes capazes ou capacidade do agente
Como todo negócio jurídico traz como como conteúdo uma declaração de vontade – o
elemento volitivo que caracteriza o ato jurígeno -, a capacidade das partes é indispensável
para a sua validade. Quanto à capacidade das partes é indispensável para a sua validade.
Quanto à pessoa física ou natural, aqui figura a grande importância dos artigos 3 e 4 do CC,
que apresentam as relações das pessoas absoluta ou relativamente incapazes,
respectivamente.
O negócio praticado pelo absolutamente incapaz sem a devida representação é nulo, por
regra (art. 166, I, do CC). O realizado por relativamente incapaz sem assistência é anulável
(art. 171, I, do CC). No tocante à incapacidade relativa de uma das partes, enuncia o art.
105 do CC que esta não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, também não
aproveitando aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, foi indivisível o objeto do
direito ou da obrigação comum a todos. Cuida-se, assim, de uma exceção pessoal e,
portanto, só pode ser alegada por determinada pessoa.
No que toca às pessoas jurídicas, essas devem ser representadas ativa e passivamente, na
esfera judicial ou não, por seus órgãos, constituídos conforme as formalidades previstas em
lei. 68
Por fim, além dessa capacidade geral, para determinados negócios jurídicos, exige-se a
capacidade especial para certos atos, denominada legitimação.
B) Vontade ou consentimento livre
O consentimento pode ser expresso – escrito ou verbal, no primeiro caso de forma pública
ou particular -, ou tácito – quando resulta de um comportamento implícito do negociante,
que importe em concordância ou anuência.
Cumpre-se anotar que, nos termos da lei civil, por regra, quem cala não consente, eis que,
para que seja válida a vontade tácita, devem estar preenchidos os requisitos do artigo 111
do CC.
Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção das partes do que ao sentido literal
da linguagem (artigo 112 do CC). Relativiza-se, assim a força obrigatória das convenções,
o pacta sunt servanda e explicita-se a teoria subjetiva da interpretação dos contratos e
negócios jurídicos, em que há a busca da real intenção das partes no negócio jurídico
celebrado.
O artigo 113 do CC consagra que os negócios jurídicos, e logicamente os contratos devem

ser interpretados de acordo com a boa-fé objetiva e os usos do lugar de sua celebração.
259
Conforme enunciado aprovado na V jornada de Direito Civil, ao qual se filia, deve-se

incluir no sentido da norma as práticas habitualmente adotadas entre as partes (Enunciado
n. 409).
Alguns juristas, contudo, entendem que o dispositivo em comento traz a boa-fé subjetiva,
aquela relacionada com a intenção das partes.
Discorda-se desse posicionamento, pois a boa-fé-intenção está inserida no artigo 112 do

CC. O artigo 113 do CC traz, na verdade, a função social da boa-fé objetiva.
Na jurisprudência brasileira, inúmeros são os julgados de aplicação da boa-fé objetiva e da
função social em uma relação de simbiose de ajuda mútua, para a mitigação da força
obrigatória da convenção.
Ato contínuo de análise, aduz o artigo 114 da atual codificação que os negócios jurídicos
benéficos interpretam-se estritamente. Desse modo, em contratos gratuitos como são a
doação e o comodato, à vontade das partes nunca pode se dar um efeito ampliativo. 69
Sendo o consentimento inexistentes, o negócio jurídico existirá apenas na aparência, mas

não para o mundo jurídico. Entre os que entendem pela nulidade, estão aqueles que não são
adeptos da teoria da inexistência do negócio jurídico, caso deste autor, pelo simples fato de
o Código Civil somente tratar da nulidade absoluta e relativa. Não sendo a vontade livre o
negócio jurídico seja anulável, em regra.
c) Objeto lícito, possível e determinado ou determinável.
Somente será considerado válido o negócio jurídico que tenha como conteúdo um objeto
lícito, nos limites impostos pela lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem
pública, à boa-fé e à sua função social ou econômica de um instituto.
Além disso, o objeto deverá ser possível no plano fático. Tal possibilidade pode ser física
ou jurídica. A impossibilidade física está presente quando o objeto não pode ser apropriado
por alguém ou quando a prestação não puder ser cumprida por alguma razão. Por outra via,
a impossibilidade jurídica está presente quando a lei vedar o seu conteúdo.
Somente a impossibilidade absoluta é que tem o condão de nulificar negócio. Se o negócio

ainda puder ser cumprido ou executado, não há que se falar em invalidade.
O objeto do negócio deve ser determinado ou, pelo menos determinável. Na obrigação de c
ar coisa incerta, o objeto é ainda pendente de determinação (art. 243 e 244 do CC), que se
dá pela escolha, também denominada concentração. Mesmo assim, não há que se falar em
invalidade do negócio jurídico por indeterminação do objeto.
Nas típicas situações de negócios jurídicos de alienação de coisas, caso dos contratos de
compra e venda e de doação, o objeto deve ser ainda consumível do ponto de vista jurídico.
Em outras palavras, o objeto deve ser alienável, ao passo que a venda ou a doação de bem
260
inalienável é nula, por ilicitude do objeto ou fraude à lei (art. 166, II, e VI, do CC).
d) Forma prescrita ou não defesa em lei
É o conjunto de solenidades que se devem observar para que a declaração de vontade tenha
eficácia jurídica. É o revestimento jurídico, a exteriorizar a declaração de vontade. Essa é a
substância do ato, que a forma revela (Clóvis Beviláqua). 70
Os negócios jurídicos, em regra, são informais, conforme consagra o art. 107 do CC, que
prevê o princípio da liberdade das formas.
É fundamental aqui diferenciar formalidade de solenidade. Solenidade significa a

necessidade de ato público (escritura pública), enquanto a formalidade constitui a exigência
de qualquer forma apontada pela lei, como, por exemplo, a de forma escrita. Assim, pode-
se dizer que a forma é gênero; a solenidade é espécie.
No contrato solene, a ausência de forma torna-o nulo. Nem sempre ocorrerá a nulidade, e a
relação jurídica gerará efeitos entre as partes, quando se trata de preterição de formalidade,
em contato não solene. Entretanto, podem as partes, por ato de vontade e visando à
segurança, prever que o negócio deva atender a solenidades.
Veja-se, a escritura pública está no plano da validade dos negócios jurídicos. O artigo 108
do CC prevê que a escritura somente será exigida para negócios que visam a constituição,
transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, com valor superior à
30 vezes o maior salário mínimo vigente no país (esse valor é atribuído pelas partes e não
pela Administração Pública).
Plano da eficácia
Por fim, no plano da eficácia estão os elementos relacionados com a suspensão e resolução
de direitos e deveres das partes envolvidas.
- Condição
- Termo
- Encargo
- Regras relativas ao inadimplemento do negócio jurídico (juros, cláusula penal, perdas e
danos).
- Direito à extinção do negócio jurídico
- Regime de bens do negócio jurídico casamento
- Registro imobiliário.
A escada Ponteana e o direito intertemporal. Análise do art. 2035.
A redação do artigo 2035 do CC traz duas constatações importantes. A primeira é que o

comando não adota expressamente o plano da existência, eis que o artigo já começa
tratando da validade dos negócios e demais atos jurídicos. Em verdade, para os devidos
261
fins, deve-se entender que o plano da existência está subentendido no da validade.
A segunda constatação é de que em relação à validade dos negócios deve ser aplicada a
norma do momento da sua constituição ou celebração.
No que concerne ao plano de eficácia, devem ser aplicadas as normas incidentes no

momento da produção de seus efeitos (“mas os seus efeitos, produzidos após a vigência
deste Código, aos preceitos dele se subordinam” – questões relativas à condição, ao termo,
aos juros, às multas, às perdas e danos, à rescisão contratual e ao regime de bens de
casamento: aplicam-se as regras do CC de 2002.
A propósito da questão, confira-se o enunciado n. 164 da III jornada de Direito Civil do

CJF: tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916, são
devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de
2003, passa a incidir o Código Civil de 2002). Anote-se, ainda, que, nos termos do
Enunciado n. 204 do CJF: “a proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da
comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a
vigência do Código Civil de 2002”.
Estudo dos elementos acidentais do negócio jurídico. Condição, termo ou encargo.
São aqueles elementos que as partes podem adicionar em seus negócios para modificar uma
ou algumas de suas consequências. São elementos acidentais do negócio jurídico a
condição, o termo e o encargo ou modo, tratados entre os artigos 121 a 137 do CC.
a) Condição
Quanto à licitude
Modalidade voluntária dos atos jurídicos que lhes subordina o começo ou o fim dos
respectivos efeitos à verificação, ou não verificação, de um evento futuro e incerto.
Condições lícitas: são aquelas que estão de acordo com o ordenamento jurídico. Não geram
qualquer consequência de invalidade do negócio jurídico.
Condições ilícitas: são aquelas que contrariam a lei, a ordem pública ou os bons costumes;
gerando a nulidade do negócio jurídico a ela relacionado.
Quanto à possibilidade
Possíveis: são aquelas que podem ser cumpridas física e juridicamente, não influindo na
validade do negócio.
Impossíveis: são aquelas que não podem ser cumpridas, por uma razão natural ou jurídica,
influindo na validade do ato e gerando a sua nulidade absoluta, nos termos do que prevê a
lei. Quando suspensivas geram a nulidade absoluta do negócio jurídico.
262
Quanto à origem da condição
Causais: são aquelas que têm origem em eventos naturais, em fatos jurídicos stricto sensu.
Potestativas: são aquelas que dependem do elemento volitivo, da vontade humana, sendo
pertinente a seguinte subclassificação: Condições simplesmente (ou meramente)
potestativas: dependem das vontades intercaladas de duas pessoas, sendo totalmente lícitas.
Condições puramente potestativas: dependem de uma vontade unilateral, sujeitando-se ao
puro arbítrio de uma das partes (são ilícitas, segundo o artigo 122 do CC). Maria Helena
Diniz sugere ainda a existência das condições promíscuas: aquelas que se caracterizam no
momento inicial como potestativas, vindo a perder tal característica por fato superveniente,
alheio à vontade do agente, que venha que venha a dificultar a sai realização (dar-lhe-ei um
carro se você, campeão de futebol, jogar no próximo torneio). Condições mistas:
dependem, a um só tempo, de um elemento volitivo e de um evento natural.
Quanto aos efeitos da condição
Suspensivas: são aquelas que, enquanto não se verificarem, impedem que o negócio
jurídico gere efeitos. Ex: compra e venda a contento. O artigo 126 do CC prevê que se
alguém dispuser de alguma coisa sob condição suspensiva e, pendente esta, fizer quanto
àquela novas disposições, estas últimas não terão valor, caso ocorra o implemento com
essas novas disposições. Tal regra impede que uma nova condição se sobreponha a uma
anterior, caso sejam elas incompatíveis entre si.
Resolutivas: são aquelas que, enquanto não se verificarem, não trazem qualquer
consequência para o negócio jurídico, vigorando o mesmo, cabendo, inclusive o exercício
de direitos dele decorrentes. Isso ocorre no pacto de retrovenda, na venda com reserva de
domínio e na alienação fiduciária em garantia. Por outro lado, sobrevindo a condição
resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, os direitos que a ela se opõem. A condição
resolutiva, quando aposta em um negócio de execução periódica ou continuada, se
verificada não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a
natureza da condição pendente, respeitada a boa-fé. Pode ser expressa – se constar do
instrumento do negócio – ou tácita – se decorrer de uma presunção ou mesmo da natureza
do pacto celebrado.
Em acréscimo, reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo

inadimplemento dor maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer,
considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por
aquele a quem não aproveita o seu implemento. De acordo com o artigo 130, ao titular do
direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar atos
destinados a conservá-lo.
b) Termo
É o evento futuro e certo, cuja verificação se subordina o começo ou o fim dos efeitos dos
atos jurídicos. Em uma primeira classificação, há o termo inicial, quando se tem o início
263
dos efeitos negociais; e o termo final, com eficácia resolutiva que põe fim às consequências
derivadas do negócio jurídico.
O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito, o que diferencia o
instituto em relação à condição suspensiva.
Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a
execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de termo (art. 134 do CC). O
negócio, portanto, é, por regra, instantâneo, somente assumindo a forma continuada se
houver previsão no instrumento negocial ou em lei. Todavia, dependendo da natureza do
negócio haverá a obrigação não instantânea, inclusive se o ato tiver que ser cumprido em
outra localidade.
No que concerne às suas origem, tanto o termo inicial quanto o legal podem ser assim
classificados:
Termo legal – fixado por lei.

Termo convencional – fixado pelas partes.
O termo ainda pode ser: Certo – sabe-se que o evento ocorrerá e quando ocorrerá. Incerto:
sabe-se que o evento ocorrerá mas não se sabe quando.
c) Encargo ou modo
O encargo ou modo é o elemento acidental do negócio jurídico que traz um ônus

relacionado com uma liberalidade.
A respeito da doação modal ou com encargo, há regras específicas no CC. A doação modal
está prevista no artigo 540 do CC, sendo certo que somente haverá liberalidade na parte que
exceder o encargo imposto. Não sendo executado o encargo, caberá revogação da doação,
forma de resilição unilateral que gera a extinção contratual.
Ressalte-se, ainda, que o encargo não suspende nem a aquisição nem o exercício do direito,
salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico como condição suspensiva.
Deve-se, ademais, considerar não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir
o motivo determinante da liberalidade, aso em que invalidade o negócio jurídico.
Vícios ou defeitos do negócio jurídico
São vícios da vontade ou do consentimento: o erro, o dolo, a coação, o estado de perito e a

lesão. Os vícios ou defeitos do negócio jurídico estão no seu plano da validade, enquanto
que os vícios redibitórios e os vícios do produto estão no plano da eficácia do contrato
correspondente.
Do erro e da ignorância
264
O erro é um engano fático, uma falsa noção, em relação a uma pessoa, ao objeto ou a um
direito, que acomete a vontade de uma das partes que celebrou o negócio jurídico. De
acordo com o art. 138 do atual CC, os negócios jurídicos celebrados com erro não
anuláveis, desde que o erro seja substancial, podendo ser percebido por pessoa de
diligência normal, em face das circunstâncias em que foi celebrado.
De acordo com o Enunciado n. 12 do CJF, na sistemática do art. 138 do CC, é irrelevante

ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança. O erro não
precisa ser escusável, bastando a cognoscibilidade, o conhecimento do vício por aquele a
quem se fez a declaração, o que o aproxima o erro do dolo.
Todavia, há juristas que ainda compreendem que a anulação do negócio jurídico pressupõe
a verificação do erro escusável (Maria Helena, Carlos Roberto Gonçalves, Francisco
Amaral, dentre outros).
Consigne-se que, no mais, que o erro merece o mesmo tratamento legal da ignorância, que
é um desconhecimento total quanto ao objeto do negócio jurídico. Os casos são tratados
pela lei como equiparados.
O erro substancial pode ser:
1) Em relação à natureza do negócio jurídico, ao objeto principal da declaração, ou quanto

a alguma das qualidades a ele essenciais;
2) Quanto à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de
vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
3) Relativamente ao direito e não implicar recusa à aplicação da lei, sendo o motivo único
ou causa principal do negócio jurídico (erro de direito ou error iuris).
Como novidade o CC de 2002 reconhece a possibilidade de o erro de direito anular um

determinado negócio, desde que preenchidos os requisitos apontado. Repise=se que a regra
do art. 139, III, do CC, constitui exceção ao princípio da obrigatoriedade da lei (art. 3º da
LICC).
O erro acidental diz respeito a elementos secundários, e não essenciais do negócio jurídico.
O erro acidental não gera a nulidade do negócio jurídico, não atingindo o plano de sua
validade. Ao contrário do erro essencial, o acidental o contrato é celebrado mesmo sendo
conhecido pelos contratantes.
Os motivos do ato são do domínio da psicologia e da moral. O direito não os investiga, nem
lhes sofre influência; exceto quando fazem parte integrante do ato, quer apareçam como
razão dele, quer como condição de que ele dependa. O motivo, portanto, diferencia-se da
causa do negócio jurídico, que está no plano objetivo. Ilustrando, quando se analisa um
contrato de compra e venda, a causa é a transmissão da propriedade. Os motivos podem ser
variados, de ordem pessoal das partes (bom preço, por exemplo).
265
Assim sendo, o falso motivo, por regra, não pode gerar a anulabilidade do negócio jurídico,
a não ser que seja expresso como razão determinante do negócio (art. 140 do CC).
Em referência ao artigo 141 do CC, observa-se que a transmissão errônea da vontade por
meios interpostos é causa de anulabilidade e não de nulidade como aparentemente posto
pelo CC de 1916. Entre os meios interpostos inserem-se todos os meios de comunicação,
escrita e audiovisual, sobretudo a internet.
A artigo 143 do CC trata de uma hipótese de erro material retificável, sendo que o erro de
cálculo não anula o negócio jurídico, mas apenas autoriza a possibilidade de retificação da
declaração de vontade, hipótese de convalidação prévia.
Já o artigo 144 do CC consigna que o erro não prejudica a validade do negócio jurídico
quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, oferecer-se para executá-la
na conformidade da vontade real do manifestante.
Cabe ainda mencionar, na esteira do entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, que o erro
obstativo ou impróprio é o de relevância exacerbada que apresenta uma profunda
divergência entre as partes, impedindo que o negócio venha a ser formar. É, portanto, o que
obsta a sua formação e, destarte, inviabiliza a sua existência.
Todavia, pelo fato dessa modalidade de erro não ter recebido regramento específico pelo
CC de 2002, a sua incidência sobre o negócio jurídico produzirá somente sua anulabilidade,
caso o negócio acabe sendo celebrado.
Por fim, verifica-se que o prazo para anular o negócio jurídico eivado de erro é decadencial
e de 4 anos, a contar de sua celebração.
Do dolo
Consiste no artifício ardiloso empregado para enganar alguém, com intuito de benefício
próprio. O dolo, causa do negócio jurídico, é chamado de dolo essencial. Em casos tais,
uma das partes do negócio utiliza artifícios maliciosos, para levar a outra a praticar um ato
que não praticaria normalmente, visando a obter vantagem, geralmente com vistas ao
enriquecimento ilícito.
O dolo acidental, que não é causa para anulação do negócio jurídico, não pode gerar a sua
anulabilidade, mas somente a satisfação das perdas e danos a favor do prejudicado. De
acordo com o art. 146 do CC, haverá dolo acidental quando o negócio seria praticado pela
parte, embora de outro modo.
Não só o dolo do próprio negociante gera anulabilidade, mas também o dolo de terceiro se
a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento. Em caso contrário,
ainda que válido o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da
parte a quem ludibriou. Tendo conhecimento o contratante ou negociante, haverá dolo
266
essencial. Não tendo conhecimento, o dolo é acidental, o que demanda comprovação.
O dolo do representante legal de uma das partes só obriga ao representado a responder até a
importância do proveito que obteve. De outro lado, se o dolo for do representante
convencional, ambos serão responsáveis solidários pro perdas e danos.
Quanto ao conteúdo
a) Dolo bom: Inicialmente, é o dolo tolerável, aceito inclusive nos meios comerciais. São
os chamados “exageros” do comerciante. Não dá ensejo à anulação do negócio jurídico.
b) Dolo mau: consiste em ações astuciosas ou maliciosas com o objetivo de enganar

alguém e lhe causar prejuízo.
Quanto à conduta das partes:
a) Dolo positivo: é o dolo praticado por ação.

b) Dolo omissivo: é o dolo praticado por omissão, situação em que um dos negociadores ou
contratantes é prejudicado. Também conhecido como reticência acidental.
c) Dolo recíproco: é a situação em que ambas as partes agem dolosamente, um tentando
prejudicar o outro mediante emprego de artifícios ardilosos. Não podem as partes alegar os
dolos concorrentes, permanecendo incólume o negócio jurídico celebrado, não cabendo
também qualquer indenização a título de perdas e danos.
Da coação
É uma pressão física ou moral exercida sobre o negociante, visando obriga-lo a assumir
uma obrigação que não lhe interessa. Para viciar o negócio jurídico, há de ser relevante,
baseada em fundado temos de dano iminente e considerável à pessoa envolvida, à sua
família ou aos seus bens. Eventualmente, envolvendo temor à pessoa que não pertence à
família do coato, o juiz, com base nas circunstâncias do caso concreto, decidirá se houve
coação.
A coação pode ser: Física: constrangimento corporal que venha a retirar toda a capacidade
de querer de um das partes, implicando ausência total de consentimento, o que acarretará
nulidade absoluta do negócio. Todavia, há corrente doutrinária que defenda a inexistência
do negócio jurídico. Moral: coação efetiva e presente, causa fundado temor de dano
iminente à pessoa do negociante, à sua família, à pessoa próxima ou aos seus bens, gerando
a anulabilidade.
A coação exercida por terceiro gera anulabilidade do negócio jurídico, se o negociante

beneficiado dela tiver ou devesse ter conhecimento, respondendo ambos solidariamente
perante o prejudicado pelas perdas e danos. Por outro lado, o negócio jurídico permanecerá
válido se o negociante beneficiado pela coação dela não tiver ou não devesse ter
conhecimento. Mas isso não afasta o dever de indenizar o coator por todas as perdas e
267
danos que tiver causado.
A ameaça relacionada com o exercício regular de um direito bem assim o mero temor
reverencial não constituem coação.
Do estado de perigo
Haverá estado de perigo toda vez que o próprio negociante, pessoa de sua família ou pessoa
próxima estiver em perigo, conhecido da outra parte, sendo este a única causa para a
celebração do negócio.
ESTADO DE PERIGO: Situação de perigo conhecido da outra parte (elemento subjetivo)
mais onerosidade excessiva (elemento objetivo).
Decadencial e de quatro anos, a contar da data da celebração do negócio jurídico, é o prazo

para o ingresso da ação anulatória.
Para afastar a anulação do negócio e correspondente extinção, poderá o juiz utilizar-se da

revisão do negócio. De efeito, ao estado de perigo aplica-se, por analogia, o disposto no §
2º do art. 157 do CC. Com a revisão, busca-se a manutenção do negócio, o princípio da
conservação contratual, que mantém íntima relação com a função social dos contratos.
Lesão
Ocorre lesão quando o uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se
obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
A desproporção, ao seu turno, deve ser apreciada de acordo com os valores vigentes ao
tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. Desse modo, evidencia-se que a lesão foi
um vício de formação. Anote-se que em havendo desequilíbrio negocial por fato posterior,
será aplicada a revisão contratual por imprevisibilidade e onerosidade excessiva.
A invalidade negocial poderá ser afastada se for oferecido suplemento suficiente, ou se a

parte favorecida concordar com a redução do proveito. Esse oferecimento pelo réu se dá
por meio de pedido contraposto na contestação.
Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá

conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação,
sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do
CC.
Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do CC, pode o lesionado optar por não pleitear
a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vistas à revisão
judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do
preço.
Para a caracterização da lesão é necessária a presença de um elemento objetivo, formado
268
pela desproporção das prestações, a gerar uma onerosidade excessiva, um prejuízo a uma
das partes; bem como um elemento subjetivo: a premente necessidade ou inexperiência,
conforme previsão no caput do art. 157.
Em relação à inexperiência, registra-se que a sua ideia necessariamente não deve significar
imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral,
podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente,
não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa.
O artigo 11 da Lei de Usura menciona que qualquer infração ao que constar naquela lei é
capaz de gerar nulidade plena e absoluta do pacto. Por certo é que a lesão do art. 157 do
CC, regra geral, gera anulabilidade pelo teor do próprio CC.
Outrossim, a lesão de que trata a lei civil não exige o dolo de aproveitamento. A lesão exige
apenas dois elementos: a premente necessidade ou inexperiência e a onerosidade excessiva,
elementos estes que não se confundem com o artifício ardiloso presente no dolo.
Já a lesão usuária exige o dolo de aproveitamento.
Da simulação. O enquadramento da reserva mental.
A simulação ainda continua sendo um vício social do negócio jurídico (Maria Helena,
Venosa, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona). Entretanto, para outra parte da doutrina
simulação deixou de ser um vício social (atingiria apenas a causa negocial).
Na simulação há uma discrepância entre a vontade e a declaração: entre a essência e a

aparência.
A simulação pode ser alegada por terceiros que não fazem parte do negócio, mas também
por uma parte contra a outra, conforme o Enunciado n. 294 CJF. Assim, fica superada a
regra que constava no artigo 104 do CC/16, pela qual, na simulação, os simuladores não
poderiam alegar o vício um contra o outro, pois ninguém poderia se beneficiar da própria
torpeza. A regra não mais prevalece, pois a simulação, em qualquer modalidade, passou a
gerar a nulidade do negócio jurídico, sendo questão de ordem pública.
Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante. Dessa forma, reputamos que não tema
mais qualquer repercussão prática a classificação anterior de simulação maliciosa e
inocente, a última tida anteriormente como aquela que não trazia a intenção de prejudicar
terceiros. Em havendo simulação de qualquer espécie, o ato é nulo de pleno direito, por
atentar contra a ordem pública, como vício social.
Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, a simulação inocente não pode nulificar o
negócio jurídico, pois, não havendo intenção de prejudicar a terceiros ou mesmo de violar a
lei, não parece producente invalidar o negócio jurídico.
Entretanto, cumpre-se observar que o CC de 2002 não reproduziu o artigo 103 do CC de
269
1916, segundo o qual a simulação não se consideraria defeito quando não houvesse a
intenção de prejudicar terceiros ou de violar disposições legais. Destarte, seja inocente ou
maliciosa, a simulação é sempre causa de nulidade do negócio jurídico.
O artigo 167 do CC reconhece a nulidade absoluta do negócio jurídico simulado, mas prevê
que subsistirá o que se dissimulou se válido na substância e na forma. Dessa maneira,
percebe-se na simulação relativa dois negócios: um aparente (simulado) e um escondido
(dissimulado). Eventualmente, esse negócio camuflado pode ser tido como válido, no caso
de simulação relativa.
Logo, na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre

tão somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário
preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele.
Ocorre simulação:
a) De negócios jurídicos que visam a conferir ou a transmitir direitos a pessoas diversas

daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem – simulação subjetiva.
b) De negócios que contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira
– simulação objetiva.
c) De negócios cujos instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados –
simulação objetiva.
Sem prejuízo, em outros casos a simulação pode estar presente todas as vezes em que
houver uma disparidade entre a vontade manifestada e a vontade oculta. Isso faz com que o
rol previsto no art. 167 do CC seja meramente exemplificativo, e não taxativo.
A simulação pode ser classificada:

a) Absoluta: hipótese na qual na aparência se tem determinado negócio, mas na essência a
parte não deseja negócio algum.
b) Relativa: situação em que o negociante celebra um negócio na aparência, mas na
essência almeja um outro ato jurídico.
1 – simulação relativa subjetiva: caso em que o vício social acomete o elemento subjetivo
do negócio jurídico, pessoa com que este é celebrado.
2 – simulação relativa objetiva: caso em que o vício social acomete o elemento objetivo do
negócio jurídico celebrado, o seu conteúdo.
Já a reserva mental ou a reticência mental, prevista no artigo 110 do CC, quando ilícita e
conhecida do destinatário, é vício social similar à simulação absoluta gerando a nulidade do
negócio jurídico.
Entende-se por reserva mental a emissão intencional de uma declaração não querida em seu
conteúdo e é operada da seguinte forma:
- se a outra parte dela não tem conhecimento, o negócio é válido;
270
- se a outra parte conhece a reserva mental, o negócio é nulo, pois o instituto é simular à
simulação.
De fato, como leciona Silvio Venosa, se o daclaratário efetivamente sabe da reserva mental
e com ela compactua, os efeitos inelutavelmente serão de simulação com aplicação do art.
167. 84
Da fraude contra credores
Constitui fraude contra credores a atuação maliciosa do devedor, em estado de

insolvência ou na iminência de assim tornar-se, que dispõe de maneira gratuita ou
onerosa do seu patrimônio, para afastar a possibilidade de responderem os seus bens
por obrigações assumidas em momento anterior à transmissão.
Caberá ação anulatória por parte de credores quirografários eventualmente prejudicados,

desde que proposta no prazo decadencial de quatro anos, contados da celebração do
negócio fraudulento (art. 178, II, do CC). Essa ação anulatória é denominada pela doutrina
ação pauliana ou ação revocatória, seguindo rito ordinário (art. 282 e seguintes do CPC).
Somente os credores que já o eram no momento da disposição fraudulenta poderão

promover ação pauliana (art. 158, § 2.º, do CC). Quanto a este dispositivo, na IV Jornada
de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 292, prevendo que “para os efeitos do art.
158, § 2.º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem,
independentemente de seu conhecimento por decisão judicial”.
Não obstante a lei prever expressamente a solução de anulabilidade do ato praticado em

fraude contra credores, parte da doutrina e da jurisprudência considera o ato como sendo
meramente ineficaz. Para o autor, essa parece ser a melhor solução, a ser adotada de lege
ferenda, pois anulado o negócio jurídico o bem volta ao patrimônio do devedor. Tal
situação pode criar injustiças, pois não necessariamente aquele credor que ingressou com a
ação anulatória obterá a satisfação patrimonial.
A caracterização da fraude contra credores em negócios onerosos depende da presença dos

seguintes elementos: elemento objetivo, formado pela atuação prejudicial do devedor e de
terceiro; elemento subjetivo, volitivo, ou seja, a intenção de prejudicar os credores do
primeiro (consilium fraudis).
Para os casos de disposição gratuita de bens, ou de remissão de dívidas (perdão de

dívidas), o art. 158 do CC dispensa a presença do elemento subjetivo (consilium
fraudis), bastando o evento danoso ao credor. Isso porque o dispositivo em comento
enuncia que, nesses casos, tais negócios podem ser anulados ainda quando o adquirente
ignore o estado de insolvência.
O art. 159 do CC/2002 consagra uma presunção relativa ou iuris tantum do consilium
fraudis, a caracterizar o vício social do negócio jurídico.
271
O art. 160 caput da codificação traz o instituto da fraude não ultimada, enquanto o
parágrafo único do mesmo dispositivo traz outra consagração do princípio da conservação
contratual.
Por sua vez, o art. 161 do CC traz hipótese de litisconsórcio passivo necessário, nos termos
do art. 46 do CPC (ver: STJ, REsp 750.135/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
12.04.2011).
Todavia, em face de terceiros, a ação pauliana somente poderá ser proposta e surtirá os
efeitos desejados se comprovada a sua má-fé. Não sendo o caso, os terceiros estão
protegidos, o que representa clara aplicação da teoria da aparência e do princípio da boa-fé
(STJ, REsp 1.100.525/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16.04.2013).
A necessidade de se promover a dita ação pauliana, não foi substituída pelos embargos de
terceiro (Súmula 195 do STJ). No entanto, o mesmo Superior Tribunal de Justiça tem
analisado a fraude à execução em sede de embargos de terceiro (nesse sentido, ver: STJ,
Ag. no REsp 726.549/RS, j. 14.06.2005, 1.ª Turma).
A findar o estudo do instituto, destaque-se que não se pode confundir a fraude contra
credores com a fraude à execução.
A primeira constitui instituto de Direito Civil, enquanto a segunda, instituto de Direito

Processual Civil, tratada no art. 593 do CPC. Ocorre a fraude à execução quando, ao
tempo da alienação do bem, já corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à
insolvência. Esta demanda pode ser uma ação executiva ou ação condenatória.
Prevalece o entendimento pelo qual, para a sua caracterização, deve o fraudador ter
sido ao menos citado em uma das referidas demandas. Para o autor basta a simples
propositura da demanda para que a fraude à execução esteja caracterizada, principalmente
pela morosidade que acomete o Poder Judiciário. O entendimento do STJ apontava ser
necessária a citação válida para a caracterização da fraude à execução. Porém, houve uma
mudança de entendimento do STJ diante da sua recente Súmula 375, editada em março de
2009, como será explicado adiante.
Na fraude à execução não há necessidade de o credor promover ação pauliana, uma

vez que o ato não é anulável, mas ineficaz perante a ação de execução ou
condenatória. Portanto, a alienação ocorrida em fraude à execução pode ser declarada
ineficaz e reconhecida no próprio processo de execução mediante simples requerimento da
parte lesada.
Na fraude à execução, sempre se entendeu não haver necessidade de prova do conluio,

havendo presunção absoluta (iure et de iure) da sua presença. O vício é mais grave do
que na fraude contra credores, envolvendo ordem pública, por atentado à atuação do Poder
Judiciário.
Ressalte-se que a doutrina e a jurisprudência já vinham apontando uma tendência de

subjetivação da responsabilidade na fraude à execução, ou seja, uma tendência de
272
necessidade de prova do conluio e da má-fé do adquirente, o que estaria aproximando o

instituto em relação à fraude contra credores. Daí a súmula 375 do STJ, prevendo que “O
reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou
da prova de má-fé do terceiro adquirente”. Há uma forte tendência de tutela da boa-fé na
jurisprudência nacional, presumindo-a, como faz a súmula.
Por fim, a sentença da ação pauliana é constitutiva negativa, enquanto na fraude à

execução a decisão que a reconhece tem natureza declaratória, de ineficácia do ato
praticado.
Teoria das nulidades do negócio jurídico
A expressão invalidade em sentido amplo é empregada para designar o negócio que não
produz os efeitos desejados pelas partes envolvidas (adotada pelo CC/02).
Outros juristas preferem utilizar a expressão ineficácia, que representa a situação em que o
negócio jurídico não gera efeitos.
A invalidade do negócio jurídico abrange: a inexistência do negócio jurídico; a nulidade

absoluta – negócio nulo e a nulidade relativa ou anulabilidade – negócio anulável. 87
Da inexistência do negócio jurídico
O negócio inexistente é aquele que não gera efeitos no âmbito jurídico, pois não
preencheu os seus requisitos mínimos, constantes do seu plano de existência. São
inexistentes os negócios jurídicos que não apresentam os elementos que formam o suporte
fático: partes, vontade, objeto e forma.
Para os adeptos dessa teoria, em casos tais, não é necessária a declaração da invalidade por
decisão judicial, porque o ato jamais chegou a existir – não se invalida o que não existe.
Para a corrente doutrinária que não aceita a ideia de ato inexistente, os casos apontados
como de inexistência do negócio jurídico são resolvidos com a solução de nulidade.
Como não há qualquer previsão legal quanto à inexistência do negócio jurídico, a

teoria da inexistência não foi adotada expressamente pela novel codificação. O art.
104 do Código Civil de 2002 trata diretamente do plano da validade, de modo que,
implicitamente, o plano da existência estaria inserido no plano da validade do negócio
jurídico.
Da nulidade absoluta – Negócio jurídico nulo
Em sentido amplo, a nulidade é a consequência prevista em lei, nas hipóteses em que

não estão preenchidos os requisitos básicos para a existência válida do ato negocial.
São espécies de nulidades: nulidade absoluta (nulidade stricto sensu) e nulidade relativa
(ou anulabilidade).
273
Na nulidade absoluta, o negócio jurídico não produz efeitos, pela ausência dos
requisitos para o seu plano de validade (art. 104 do CC). A nulidade absoluta ofende
regramentos ou normas de ordem pública, sendo o negócio absolutamente inválido,
cabendo ação correspondente para declarar a ocorrência do vício. O art. 166 do atual CC,
em termos gerais, consagra as hipóteses de nulidade.
O negócio simulado também é nulo, subsistindo apenas o que se dissimulou (art. 167
do CC). Relembre-se que qualquer modalidade de simulação, mesmo a inocente, é
invalidante.
Parte da doutrina entende que o negócio jurídico eivado de coação física (vis absoluta) é
nulo de pleno direito, pela ausência de vontade, enquadrando-se o paciente na hipótese do
art. 3.º, III, do CC. Alguns doutrinadores entendem que a hipótese é de negócio inexistente.
Em havendo nulidade absoluta, deve ser proposta uma ação declaratória de nulidade que
segue, regra geral, o rito ordinário. Diante de sua natureza predominantemente
declaratória, é imprescritível, ou melhor tecnicamente, não está sujeita a prescrição ou
decadência. A imprescritibilidade também está justificada porque a nulidade absoluta
envolve preceitos de ordem pública, impedindo, consequentemente, que o ato
convalesça pelo decurso do tempo (art. 169 do CC).
Neste sentido, tem-se Álvaro Villaça Azevedo, Sílvio de Salvo Venosa, Jones Figueirêdo
Alves e Mário Luiz Delgado, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Na
jurisprudência superior, cita-se STJ, REsp 1.353.864/GO, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª
Turma, j. 07.03.2013, DJe 12.03.2013.
Porém, há outra corrente que entende que os atos nulos estão sujeitos ao maior prazo
de prescrição previsto em lei para a sua declaração de nulidade, especialmente no que
toca aos efeitos patrimoniais. Assim, aplicar-se-ia o prazo geral de prescrição de dez
anos, previsto no art. 205 da atual codificação (Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin
de Moraes e Heloísa Helena Barboza, citando Caio Mário da Silva Pereira e outros
julgados do STJ).
Por fim, há quem sustente que a ação para declarar o ato nulo é sempre
imprescritível, aplicando-se a prescrição para outras pretensões decorrentes da
nulidade do negócio jurídico. Enunciado n. 536, da VI Jornada de Direito Civil, evento de
2013: “Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar
pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência da prescrição”.
As nulidades absolutas, por envolverem ordem pública, podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir (art. 168
do CC). Também por envolverem o interesse de todos, as nulidades devem ser
pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos (art.
168, parágrafo único, do CC). Pelo mesmo dispositivo, a nulidade absoluta não pode
ser suprida, sanada, pelo magistrado mesmo a pedido da parte interessada.
O citado art. 169 do CC enuncia que o negócio jurídico nulo não pode ser confirmado
274
pelas partes, nem convalesce pelo decurso do tempo.(c/c art. 367,CC)
Art. 170 do CC - conversão do negócio jurídico nulo em outro de natureza diferente - a lei
exige um elemento subjetivo, eis que é necessário que os contratantes queiram o outro
negócio ou contrato para o qual o negócio nulo será convertido. Implicitamente, devem ter
conhecimento da nulidade que acomete o pacto celebrado.
Segundo o Enunciado n. 13 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, há também

um requisito objetivo, eis que “o aspecto objetivo da conversão requer a existência do
suporte fático no negócio a converter-se”.
Constata-se que o art. 170 do CC/2002 consagra uma conversão subjetiva e indireta.
Subjetiva porque exige a vontade das partes; indireta porque o negócio nulo é convertido
em outro.
A sentença que declara a nulidade absoluta tem efeitos erga omnes, contra todos,
diante da emergência da ordem pública. Os efeitos declaratórios dessa decisão são
também ex tunc, retroativos ou retro-operantes, desde o momento de trânsito em
julgado da decisão até o surgimento do negócio tido como nulo.
Todavia, há uma clara tendência de se tutelar terceiros ou negociantes de boa-fé em

face dos atos nulos. Seguindo tal esteira, o preciso Enunciado n. 537, da VI Jornada de
Direito Civil, in verbis: “A previsão contida no art. 169 não impossibilita que,
excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando
justificados por interesses merecedores de tutela”. O autor adere a este entendimento, sob o
argumento de que a eticidade é um dos fundamentos da atual codificação, devendo os
negócios ser preservados em face das partes que agiram de boa-fé. 90
Da nulidade relativa ou anulabilidade. Negócio jurídico anulável
A nulidade relativa envolve preceitos de ordem privada, de interesse das partes. As

hipóteses de nulidade relativa ou anulabilidade constam do art. 171 da novel codificação,
além de casos específicos como os previstos nos arts. 496, 1647 e 1649, CC/02.
O reconhecimento da anulabilidade deverá ser pleiteado por meio da denominada

ação anulatória, que também segue, regra geral, o rito ordinário. Tal ação tem
natureza constitutiva negativa, estando relacionada com direitos potestativos, o que
justifica os prazos decadenciais a elas referidos (arts. 178 – casos envolvendo
capacidade relativa e os vícios do negócio jurídico e 179 - prazo geral, ambos do CC).
Há quem entenda que os prazos dos arts. 178 e 179 do Código Civil devem ser contados
não da celebração do ato, mas da sua ciência correspondente, em virtude da segurança e da
estabilidade das relações negociais (José Fernando Simão; Zeno Veloso). Neste sentido,
tem-se o Enunciado 538, da VI Jornada de Direito Civil: “No que diz respeito a terceiros
eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil
não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem”. Ademais,
o STJ já entendeu que “o termo inicial do prazo decadencial de quatro anos para
275
propositura da ação pauliana é o da data do registro do título aquisitivo no Cartório

Imobiliário, ocasião em que o ato registrado passa a ter validade contra terceiros.”(STJ,
AgRg no REsp 743.890/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 20.09.2005, DJ
03.10.2005, p. 250).
Para Tartuce, por conclusão e realização deve-se entender o momento quando o negócio
jurídico existe e é válido, ou seja, quando a escritura pública é firmada. Busca-se, segundo
Humberto Theodoro Jr, evitar o dilargamento excessivo do prazo de impugnação à validade
do contrato, conferindo-se estabilidade às relações jurídicas.
O art. 172 do CC traz a chamada convalidação livre da anulabilidade, enquanto o art. 173
exige a confirmação expressa.
O CC/2002, em seu art. 174, dispensa (“é escusada”) a confirmação expressa, quando o
negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o atingia. A
confirmação, assim, dar-se-á de forma tácita ou presumida, por meio de conduta do
sujeito passivo obrigacional. Denota-se o intuito de conservação do contrato e do negócio
jurídico.
O art. 175 do CC consagra a irrevogabilidade da confirmação, seja ela expressa ou

tácita. Para o autor, trata-se da máxima que veda o comportamento contraditório e que tem
relação com a boa-fé objetiva (venire contra factum proprium non potest).
Em relação à sentença da ação anulatória, mais uma vez diante de sua natureza privada,
tem aquela efeitos inter partes. Tradicionalmente, sempre se apontou que os seus efeitos
seriam ex nunc, não retroativos ou somente a partir do trânsito em julgado da decisão.
Essa tese estaria confirmada pelo art. 177 do atual Código.
No entanto, há posicionamento orientando que os efeitos da sentença na ação anulatória

(negócio anulável) também seriam retroativos (ex tunc) parciais, com fundamento no art.
182 da atual codificação (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, citando
Humberto Theodoro Júnior e Ovídio Baptista).
Tartuce defende efeitos retroativos parciais à sentença anulatória, eis que se deve buscar a
volta à situação primitiva, anterior à celebração do negócio anulado, se isso for possível.
Todavia, reconhece que prevalece a premissa quanto aos efeitos ex nunc da ação anulatória
de negócio jurídico.
Por fim, ainda no que concerne ao art. 182 do Código Civil, cabe ressaltar que lição
majoritária aponta para a possibilidade de aplicar o comando também às hipóteses de
nulidade absoluta. Essa é a posição, na doutrina, entre outros, de Maria Helena Diniz,
Sílvio de Salvo Venosa, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa
Helena Barboza. Tal forma de pensar é que gera a conclusão segundo a qual os efeitos da
nulidade são ex tunc, conforme antes apontado.
276
Igualmente, na jurisprudência, podem ser encontrados arestos que fazem incidir o

art. 182 do CC/2002 para a nulidade absoluta (STJ, REsp 1.353.864/GO, Rel. Min.
Sidnei Beneti, j. 07.03.2013).
277
Ponto 6.b. Da troca, da doação, do jogo e da aposta.

Obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25º e 26o CPR. Pablo Stolze Gagliano Rodolfo
Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed. Saraiva. Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral. 6a Ed. Lumen Yuris. TARTUCE,
Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH,
Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da
MPF.
DA TROCA OU PERMUTA: Historicamente, a troca foi o primeiro contrato existente,

substituindo a fase da aquisição dos bens pela força e passando a adotar a técnica do
entendimento recíproco. Seu mecanismo consiste na entrega de uma coisa por outra - rem
pro re- objetivando a prestação de cada um dos contratantes uma coisa em espécie. Foi
sucedido pela compra e venda na escala do desenvolvimento humano, pois se passou a
eleger valores-paradigmas (gado, metal, moeda cunhada) ao invés da troca pelas coisas em
espécie, razão pela qual a compra e venda e a troca andam de forma parelha. Inclusive, no
Direito Romano, para os proculeianos, a permuta era uma espécie de compra e venda.
Assim, pode-se definir a troca (permuta, escambo ou barganha) como o contrato mediante o
qual uma das partes se obriga a transferir à outra uma coisa, recebendo em contraprestação
coisa diversa, diferente de dinheiro. Seus caracteres são os mesmos da compra e venda
(bilateral, oneroso, comutativo [em regra], translativo de domínio, embora não a opere
diretamente [depende da tradição], consensual).
Atualmente a compra e venda é muito mais utilizada, mas a permuta mantém seu espaço no
ordenamento jurídico.
O contrato de permuta tem a mesma natureza jurídica da compra e venda: é bilateral,

oneroso e consensual. Assim como o contrato de compra e venda, não gera efeitos reais,
mas sim a obrigação de transferir ao outro o domínio da coisa objeto de permuta.
Todas as coisas que não sofram indisponibilidade natural, legal ou convencional podem ser
permutadas, não sendo necessário que os bens sejam da mesma espécie ou valor.
Por serem tão parecidos, aplicam-se à permuta as regras da compra e venda. O Código
278
Civil fez apenas duas distinções no que diz respeito à aplicação das regras da compra e
venda. Quais são elas?
Quando os bens a serem permutados têm valores desiguais, a parte cujo bem tem valor
inferior ao outro, completa sua prestação com dinheiro, conhecido neste caso como torna.
O uso da torna no contrato de permuta divide os doutrinadores sobre a natureza do contrato:

seria ele uma compra e venda ou uma permuta? Muitos entendem que a existência da torna
não descaracteriza a permuta, a não ser que o valor da torna seja de tal modo superior, que
seja na verdade o objeto da prestação principal. O que você acha?
A caracterização como compra e venda ou permuta leva a conseqüências práticas em razão

dos itens que foram especificamente diferenciados no art. 533 da Lei n° 10.406/2002
Especificidades:
a- é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem o

consentimento expresso dos demais descendentes e do cônjuge do alienante (art. 533,II),
salvo se casado no regime de separação absoluta de bens. Tartuce, no entanto, entende que
não se aplica o art. 496, p.u., que dispensa a autorização do cônjuge se o regime de bens for
o da separação obrigatória, ou seja, para ele haverá a necessidade de autorização do cônjuge
qualquer que seja o regime. Afirma também, que por se tratar de norma especial e restritiva,
não se aplica à união estável, ou seja, não precisa da autorização do companheiro.
b- cada um dos contratantes deve pagar por metade as despesas com o instrumento da troca,
ao contrário da compra e venda, na qual se presume que as despesas da escritura ficam à
conta do comprador e as da tradição sob responsabilidade do vendedor.
c- na compra e venda, o vendedor, uma vez entregue a coisa vendida, não poderá pedir-lhe
a devolução no caso de não ter recebido o preço, enquanto na troca o tradente terá o direito
de repetir o que deu se a outra parte não lhe entregar o objeto permutado.
obs:. Quando são desiguais os valores dos bens permutados e há uma torna em dinheiro,
surge controvérsia sobre a natureza do contrato: objetivista- cogita dos valores e considera
que será troca ou compra e venda se a coisa tiver maior valor do que o saldo ou vice-versa;
subjetivista: dá relevância à intenção das partes e considera troca ou venda o contrato se as
partes tiveram o propósito de realizar uma ou outra. Terceira corrente, predominante na
França, é mais eclética, conjugando os elementos anímico e material.
MHD e Tartuce entendem que se eventualmente um dos contraentes der dinheiro ou prestar
serviços, não haverá troca, mas compra e venda.
DA DOAÇÃO
CONCEITO (ART. 538, CC)
Nos termos do art. 538 do CC, doação é liberalidade. Em verdade, a doação é a soma de
dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. Ela consiste na transferência de patrimônio
279
ou vantagens (elemento objetivo), por vontade/intenção de praticar a liberalidade (elemento

subjetivo).
A simples ausência de um desses elementos (objetivo/subjetivo) descaracteriza a doação. O

art. 538 do CC-02 confirma isso.
CLASSIFICAÇÃO
- Contrato solene (Mas atente: existe apenas uma hipótese em que o contrato de doação
deixa de ser solene e passa a ser real. É o caso que vem previsto no parágrafo único do art.
541, denominada doação manual, consistente na doação verbal de bens móveis de pequeno
valor, seguida da tradição.)
- Contrato unilateral. Em relação à doação modal ou com encargo, há polêmica. Há quem

entenda que o contrato é bilateral, eis que o encargo é um dever a ser cumprido pelo
donatário. Todavia, cf. Tartuce, entende-se que é unilateral imperfeito, porque o encargo
não constitui uma contraprestação, um dever jurídico a fazer com que o contrato seja
sinalagmático. Constitui sim um ônus.
- Contrato gratuito. Contudo, a doação com encargo é onerosa, mesmo sendo unilateral
imperfeito.
Muita atenção: não incidem, no contrato de doação, vícios redibitórios e evicção. O doador
não responde por tais eventos, por um motivo muito simples: se ele respondesse, estaríamos
impondo uma responsabilidade pela prática de ato meramente gratuito. Há duas exceções,
dois casos em que o doador responde por vícios redibitórios e evicção:
a) Doação remuneratória (doação em contrapartida da prestação de serviços não exigíveis);
b) Doação contemplativa de casamento futuro.
PROMESSA DE DOAÇÃO
O STJ já admite a promessa de doação. Ela é algo bem comum, trazendo consigo inúmeros
casos. Ex.: dissolução de união estável ou divórcio consensual (é muito comum o ajuste de
que o patrimônio comum ficará para o filho, havendo recusa posterior). Com o advento do
art. 462/463 do CC, que trata de contrato preliminar, é possível enquadrar, com perfeição, a
promessa de doação como contrato preliminar, gerando, portanto, tutela específica.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO DE DOAÇÃO
São 4 os elementos constitutivos do contrato de doação: sujeito, objeto, consentimento e

forma.
A. Sujeito. O sujeito que assume obrigações no contrato de doação (o doador) deve ser
pessoa capaz. O menor/incapaz somente pode realizar doação com autorização judicial.
Ex.: doação de bem pertencente a filho menor. Um pai não pode doar bem pertencente ao
filho menor. Um curador também não pode doar bem pertencente ao curatelado.
280
Além da capacidade do doador, em determinados casos, exige-se também legitimação,

consistente em uma capacidade específica. Ex.: consentimento do cônjuge, necessário para
a alienação ou doação de bens imóveis, ainda que o bem não integre a meação (pois,
mesmo que o imóvel esteja fora do patrimônio comum, remanesce o direito aos frutos e à
herança. Somente se dispensa o consentimento no regime de separação absoluta, ou seja,
convencional, nos termos do art. 1.647). Outro ex.: autorização judicial para a doação de
bem de incapaz.
O donatário, por outro lado, não precisa ser pessoa capaz. A maior prova disso está no art.
542 que dispõe que a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante
legal (art. 542). Obs.: cf. Tartuce, decorridos dois anos após a abertura da sucessão do
doador, não for concebido o donatário, o bem doado será transmitido para os herdeiros
legítimos (art. 1800, §4). Afirma também que esse entendimento deve ser aplicado à doação
em favor de embrião, que funciona sob condição resolutiva.
São proibidos de receber doação: a) A concubina (Art. 500: A doação do cônjuge adúltero
ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até
dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal); b) Tutor e curador estão proibidos de
receber doação do tutelado e curatelado, sob pena de nulidade.
B. Objeto. A doação tem como objeto todo e qualquer bem economicamente apreciável.
Não se admite a doação sobre:
a) Bens personalíssimos (não têm natureza econômica);
b) Herança de pessoa viva – vedação ao pacta corvina (art. 426);
c) Bens futuros (não se pode doar bens que não pertençam ao doador).
Veja, pois, que, embora a venda a non domino seja plenamente aceitável, não é possível a
doação a non domino (o objeto não pode ser futuro).
C. Mútuo consentimento. A doação exige aceitação do donatário/beneficiário, não se

aperfeiçoando enquanto ela não for manifestada. Ela pode ser:
1) Expressa: Havendo manifestação de vontade, essa aceitação será expressa.
2) Tácita: Em alguns casos não há manifestação de vontade, podendo ocorrer a chamada

aceitação tácita, que consiste numa aceitação comportamental.
3) Presumida: Além da aceitação expressa e da tácita, fala-se ainda na aceitação presumida,

que ocorre no silêncio do donatário, sendo inadmitida nas doações onerosas. Isso ocorre nas
chamadas doação por prazo (art. 539).
4) Ficta: Ficta é a aceitação automática, que ocorre em favor do incapaz (art. 543).
Observação 1: até a aceitação, a doação pode ser revogada. Depois da aceitação, ela se
torna irrevogável e irretratável.
281
Observação 2: MHD entende que a aceitação continua sendo elemento essencial do

contrato. Netto Lôbo afirma que pelo fato de o art. 538 CC-02 deixar de prever a locução
“que os aceita”, a aceitação não é mais elemento essencial. Entende Tartuce, na linha de
Netto Lôbo, que para o contrato ser válido basta a intenção de doar, sendo que a aceitação
está no plano de eficácia desse negócio jurídico e não no plano da sua validade.
D. Forma. Com exceção da doação verbal, toda doação deve ser sempre por escrito, seja
por instrumento público, seja por instrumento particular (art. 541).
SITUAÇÕES ESPECIAIS DE DOAÇÃO
A. Nulidade da doação universal (art. 548)
É nula a doação universal, ou seja, a doação de todos os bens, sem reserva de parte ou
renda para a subsistência do doador. Ou seja: ninguém pode doar a integralidade do seu
patrimônio.
A jurisprudência tem entendido que o doador que tem renda mensal (ex.: aposentadoria)
poderá doar a integralidade de seu patrimônio.
B. Doação inoficiosa (art. 549).
Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento. Este dispositivo objetiva proteger o núcleo
familiar. A nulidade, neste caso, atingirá somente sobre a parte que exceder a legítima.
Naquilo que não exceder a legítima, não há nulidade.
Uma posição, que parecer ser a majoritária, entende que a ação é imprescritível, por
envolver ordem pública, não necessitando aguardar o falecimento do doador para a
propositura. Outra posição entende que pelo fato de a questão envolver direitos
patrimoniais, está sujeita ao prazo prescricional de 10 anos.
A posição majoritária é no sentido de que a ação somente poderá ser proposta pelos
interessados, ou seja, pelos herdeiros necessário do doador.
C. Doação para entidade futura (art. 554): A doação a entidade futura caducará se, em
dois anos, esta não estiver constituída regularmente.
D. Doação com cláusula de reversão (art. 547): O doador pode estipular que os bens
doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário. Não prevalece cláusula de
reversão em favor de terceiro.
Marco Aurélio Bezerra de Melo ensina que essa cláusula não institui a inalienabilidade do
bem, que pode ser transferido a terceiros. Tartuce afirma que segundo a visão tradicional,
alienando o bem e falecendo o donatário, essa alienação é tornado sem efeito, havendo
condição resolutiva, nos termos do art. 1359 (posição de Venosa e Carlos R. Gonçalves).
Contudo, acredita o autor que essa posição será alterada no future, diante da preocupação
com o 3º de boa-fé.
282
E. Doação conjuntiva (art. 551): Salvo declaração em contrário, a doação em comum a

mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. Se os donatários, em tal
caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo
F. Doação remuneratória
Doação remuneratória é aquela feita na retribuição/contraprestação de serviços prestados

sem exigibilidade. Exemplo maior é a gorjeta dada ao garçom. Essa doação tem três
detalhes importantíssimos:
a) Admite vícios redibitórios;
b) Não admite revogação por ingratidão;
c) as doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente não estão sujeitas a colação

(art. 2011).
G. Doação de ascendente para descendente ou de um cônjuge a outro (art. 544):

importa em adiantamento do que lhes cabe na herança.
Não é pacífica a possibilidade de doação entre cônjuges casados em regime de separação

obrigatória de bens. Tartuce entende possível, desde que preenchidos os requisitos do
enunciado 262 do CJF, que permite a alteração de regime de bens mesmo na separação
obrigatória, quando cessarem as causa de imposição do regime.
Tartuce afirma que não se aplica o art. 544 à doação ao convivente, porque além de o
companheiro não ser herdeiro necessário, a norma é especial e restritiva, não admitindo
aplicação da analogia ou interpretação extensiva.
H. Doação contemplativa (art. 540): A doação feita em contemplação do merecimento do

donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou
a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.
I. Doação onerosa
Entende-se por doação onerosa a doação com encargo. Ela possui um regime
específico/próprio.
A doação pode ser pura e simples, mas também pode ser submetida a elemento acidental.
Se a doação for pura e simples, a sua eficácia é imediata. Já a doação com elemento
acidental pode ser condicional, a termo ou modal.
Se a doação está submetida a uma condição, essa condição poderá ser suspensiva ou
resolutiva. Se a condição é suspensiva, enquanto ela não for implementada, não há a
aquisição, nem o exercício de direitos.
Se a condição está submetida a termo e o termo é final, seguir-se-ão as regras da condição

resolutiva. Se o termo é inicial, enquanto ele não advier, há a aquisição do direito, embora
283
não haja o seu exercício.
O encargo, por fim, é uma contraprestação imposta em negócio oneroso. O

descumprimento de um encargo não afeta nem a aquisição nem o exercício (há a aquisição
e há exercício de direitos). A consequência do seu não cumprimento é a execução do
encargo. Considerando que a contraprestação pode ser feita em favor do próprio doador, de
terceiro ou da coletividade, a legitimidade para promover a execução do encargo é do
próprio doador, de seus herdeiros (se ele morreu), do beneficiário, de seus herdeiros (se o
beneficiário morreu) e do Ministério Público (quando o beneficiário é a coletividade).
Realizada a execução do encargo, força-se o donatário/beneficiário a cumpri-lo. Caberá a

ação de revogação da doação por descumprimento de encargo se a execução não surtir
efeitos. Essa ação é personalíssima, sendo ajuizada apenas pelo doador.
Veja, pois, que, de ordinário, o descumprimento do encargo não gera a revogação da

doação.
Restrições à liberdade de doar
– Doação de todos os bens do doador – art. 548 da Lei nº 10.406/2002. O objetivo dessa
restrição é proteger o doador e também a sociedade, evitando que o doador passe a ficar
totalmente desamparado e tenha que ser assistido pelo Estado.
– Doação de parte que caberia à legítima – art. 549 da Lei nº 10.406/2002. Essa restrição
visa proteger o patrimônio dos herdeiros. De acordo com o art. 1.846, pertence aos
herdeiros necessários a metade dos bens da herança. Sendo assim, se o doador tem
herdeiros necessários, ele só pode doar metade de seus bens, tendo em vista que a outra
metade constitui a legítima, e é assegurada aos herdeiros necessários. No momento da
doação deve ser aferido se o bem a ser doado é superior à metade dos bens do doador.
Por outro lado, se o doador não tiver herdeiros necessários, ele terá ampla liberdade de doar
seus bens, observando-se apenas as demais restrições previstas no Código Civil, como visto
anteriormente.
– Doação que prejudique os credores do doador – art. 158 da Lei nº 10.406/2002. Embora
esta restrição não esteja expressa no capítulo sobre doação do Código Civil, ela está
prevista no art. 158 do Código Civil, que trata da fraude contra credores.
Para proteger os credores quirografários14 do doador, o código prevê que eles podem
anular a doação quando o doador estiver insolvente com eles ou ficar insolvente com os
credores por ter doado bens a terceiros. – Doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice – art.
550 da Lei nº 10.406/2002. Essa restrição tem como propósito proteger o cônjuge e os
herdeiros necessários.
REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO
De ordinário, a doação é irrevogável e irretratável. Logo, causa um pouco de estranheza
284
falar de “revogação” da doação.
É possível falar em revogação da doação apenas em determinados casos. Tecnicamente,

nestas situações, não há revogação (que significa voltar atrás), mas sim desconstituição do
ato (cassação de seus efeitos), o que se faz pela via judicial.
A revogação da doação, no CC-02, pode ocorrer por dois diferentes motivos:
a) Descumprimento de encargo;
b) Ingratidão do donatário.
a) A revogação da doação por descumprimento de encargo se dará quando o encargo não foi
cumprido. Evidentemente, essa revogação pressupõe mora do donatário, que não cumpre o
encargo no prazo. Não havendo prazo, o juiz assinalará prazo razoável. O CC-02 não
contemplou prazo extinto para o ajuizamento de ação de revogação por descumprimento do
encargo, o que levou parte da doutrina a entender que ele seria de 1 ano (mesmo prazo da
revogação por ingratidão do donatário). O STJ, contudo, entendendo que essa ação tem
natureza condenatória (condenada o donatário à perda do bem) decidiu que este prazo é
prescricional, de 10 anos.
Obs.: não se pode confundir o legitimado para a revogação, que é somente o doador, com
os legitimais para exigir a execução do encargo na doação, que podem ser o doador, o 3º ou
o MP caso o encargo seja de interesse geral.
b) A revogação da doação por ingratidão do donatário, prevista no art. 559 do CC, não se
aplica em qualquer doação. Com efeito, dispõe art. 564 que não admitem essa revogação:
- As doações puramente remuneratórias, salvo na parte que exceder o valor do serviço

prestado pelo;
- As oneradas com encargo já cumprido;
- As doações feitas em cumprimento de obrigação natural ou incompleta, como, por ex., as

gorjetas;
- As feitas em contemplação de casamento futuro.
Todas as demais hipóteses de doação admitem revogação por ingratidão.
Com efeito, a ação de revogação por ingratidão do donatário também é personalíssima,

estando sujeita ao prazo decadencial de 1 ano contado de quando chegar o fato ao
conhecimento do donatário, nos termos do art. 559 do CC-02. Embora seja ação
personalíssima, por óbvio, se o doador falece, os seus herdeiros podem dar continuidade à
ação já proposta.
As quatro hipóteses de revogação da doação por ingratidão, previstas no art. 557, são:
285
- Homicídio doloso, consumado ou tentado, praticado pelo donatário contra o doador;
- Ofensa física;
- Injúria grave ou calunia;
- Abandono material.
A ingratidão envolve matéria de ordem pública, tanto é que o art. 556 proíbe a renúncia
prévia ao direito de revogar a doação por ingratidão.
Ampliando esse rol, o art. 558 dispõe que também haverá ingratidão quando o ofendido for
o cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão do doador.
Pergunta-se: existem outras hipóteses de ingratidão ou o rol apresentado pelo CC é

exaustivo? O rol pode ser ampliado, para considerar outras hipóteses que tenham a mesma
finalidade. Ex.: o juiz pode revogar a doação por ingratidão por auxílio, induzimento ou
instigação ao suicídio. Aplica-se aqui a tese da tipicidade finalística. Nesse sentido é o
enunciado 33 do CJF.
DO JOGO E DA APOSTA: os dois contratos são tratados conjuntamente pelo Código, em

atenção ao elemento comum, que é o azar ou álea essencial. Devem, contudo, distinguir-se:
jogo é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquele
que lograr um resultado favorável de um acontecimento incerto; APOSTA é o contrato em
que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquele cuja opinião
prevalecer em razão de um acontecimento incerto. Ou seja, no jogo há propósito de
distração ou ganho e PARTICIPAÇÃO DOS CONTENDORES; na aposta há o sentido de
uma afirmação a par de uma atitude de mera expectativa.
O jogo e a aposta estão dispostos entre as várias espécies de contratos previstos na Lei n°
10.406/2002, mas eles podem ser considerados como contrato?
O novo Código Civil trouxe duas alterações significativas na disciplina do jogo e da aposta.
Quais foram?
Espécies de jogos e efeitos
Proibidos – São os jogos de azar, como a roleta, o bicho, aposta sobre corrida de cavalos
fora de hipódromos, briga de galo. Tendo em vista que são ilícitos não geram direitos e
sujeitam o infrator a punição.
Tolerados – São aqueles que o resultado não depende preponderantemente da sorte, como o
truco, a canastra, o pôquer. Embora não sejam contravenções penais, não são protegidos
pela lei uma vez que não há interesse social em proteger relações que não passam de
“divertimento sem utilidade”, exceto se forem eivados de vícios, como dolo, que mereçam
repressão.
Autorizados – São aqueles que trazem algum benefício à Sociedade, seja por estimularem o
286
espírito esportista (competições esportivas) ou atividades econômicas (turfe), seja por

gerarem outra fonte de renda ao Estado (loterias). Nesse caso, as obrigações oriundas de
jogo ou aposta são exigíveis.
Apenas os jogos e apostas autorizados perdem o caráter ilícito e dão causa à exigibilidade
da prestação.
Observação: Com efeito, as dívidas resultantes do jogo ou da aposta não são exigíveis.
Pago o valor, não é cabível a restituição (obrigação natural). Porém, existem duas exceções:
primeira, fundada no dolo do ganhador, que não obtém da sorte o resultado, mas sim de
artifício empregado; a segunda, se o perdente for menor ou interdito. Se o jogo estiver
regulado pela lei, surge obrigação civil, permitindo, por isso, a cobrança judicial do prêmio.
Questões objetivas
(MPF\24) é nula a doação universal sem reserva de parte do patrimônio ou renda

suficiente para a susbsitencia do doador. TEORIA DO PATRIMONIO
MINIMO( DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA)
(MPF\27) A doação realizada a um dos cônjuges, na relação matrimonial regida pelo
regime de comunhão parcial de bens, será comunicável, mesmo quando o doador não
se manifestar neste sentido. INCORRETO
287
Ponto 6.c. Do direito de superfície, da enfiteuse, das servidões,

do uso e da habitação.
Obras Consultadas: Resumo dos Grupos do 25º e 26o CPR. Pablo Stolze Gagliano
Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed. Saraiva. Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral. 6a Ed. Lumen Yuris.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método, 2013.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de
Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de
Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF
SUPERFÍCIE
Surgiu para substituir a enfiteuse (banida pelo CC/02 sendo mantidas apenas as enfiteuses
anteriores e vedada a estipulação de novas).
No seu surgimento esperava-se fosse bem mais vantajosa do que a enfiteuse. 1º, porque
pode ser gratuita ou onerosa, enquanto a enfiteuse era sempre onerosa. 2º por ser
temporária ou não, enquanto aquela necessariamente perpétua. Mais de 10 anos da vigência
do CC/02, não teve a concreção que se esperava.
CC/02 Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de

plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente
registrada no Cartório de Registro de Imóveis.´
Lei 10.257/01 (estatuto das cidades) Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a
outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado,
mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.
Tartuce: “A superfície é o instituto real pelo qual o proprietário concede a outrem, por
tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, o direito de construir ou
plantar em seu terreno. Tal direito real de gozo ou fruição recai sempre sobre bens imóveis,
mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art.
1.369 do CC)”.
288
Atenção: pelas transcrições das leis acima, para o CC/02 o instituto é por tempo
determinado. O conceito do instituto abrange o tempo indeterminado, como fazem os
autores abaixo (citados pelo autor), mas o CC/02 deixou expresso ser por prazo
determinado:
“Como define Ricardo Pereira Lira, grande estudioso do assunto, o direito de superfície é
um ‘direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter a construção ou
plantação sobre ou sob terreno alheio, é a propriedade – separada do solo – dessa plantação
ou construção, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de
construção ou plantação nele já existente’”. Entretanto o segundo autor assim conceitua:
“Ou, ainda, como quer Rodrigo Reis Mazzei: ‘o direito de superfície pode ser conceituado
como direito real complexo e autônomo, de ter temporariamente construção e/ou
plantação em imóvel alheio, conferindo ao titular os poderes de uso, gozo e disposição
sobre os implantes”.
Novamente chamo a atenção para os significados das palavras: perpétuo (eternal);

indeterminado (Que não é determinado ou fixado).
É hoje o mais amplo dos direitos reais de gozo ou fruição. São partes: PROPRIETÁRIO,
também denominado fundieiro – aquele que cede o uso do bem imóvel para outrem;
SUPERFICIÁRIO – pessoa que recebe o imóvel, a fim de efetivar a construção ou
plantação, tendo os atributos de uso e gozo.
Na superfície temos dois patrimônios distintos recaindo encargos e ônus autônomos. Nessa
linha:
Enunciado 321 CJF/STJ: Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim,

aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos,
respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e
obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel.
Art 1.369: Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se
for inerente ao objeto da concessão.
Sobre a previsão, comentam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que sobre a
superfície “excepcionalmente se viabilizará no subsolo ou no espaço aéreo. No subsolo, o
direito de superfície precisa ultrapassar dois óbices: não podem existir recursos minerais,
caso em que a União adquire a propriedade (art. 20, IX, da CF/1988); a utilização do
espaço seja fundamental para o empreendimento (v.g., construção de shopping, com
necessidade de garagem no subterrâneo), na forma do parágrafo único do art. 1.369 do
Código Civil.
Quanto ao espaço aéreo, a previsão é expressa no art. 21, § 1.º, da Lei 10.257/2001, sendo
uma de suas aplicações práticas a aquisição por condomínios da superfície do terreno
vizinho, com o fim de impedir qualquer edificação no imóvel contíguo acima de limites que
inviabilizem o sossego, privacidade e, mesmo, o campo visual das superfícies”.
289
Nota-se que, apesar da clareza do dispositivo do Código Civil, alguns estudiosos entendem
que mesmo a superfície submetida a essa norma deve abranger o uso do solo e do subsolo.
Nesse sentido:
Enunciado n. 568 CJF/STJ: O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o

subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato,
admitindo-se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística.
Justificativa apresentada: “a norma estabelecida no Código Civil e no Estatuto da Cidade

deve ser interpretada de modo a conferir máxima eficácia ao direito de superfície, que
constitui importante instrumento de aproveitamento da propriedade imobiliária”.
Entendeu-se ser possível afastar, por força do contrato, a norma do parágrafo único do art.
1.369 do CC, considerada como preceito de ordem privada. O enunciado ampara o direito
de sobrelevação (direito de laje), criando-se a superfície de segundo grau, verdadeiro direito
real, que não está tratado no rol do art. 1.225 do CC/2002. Temos uma criação de direito
real por exercício da autonomia privada (grande avanço).
Seguindo no tema:
Enunciado n. 249 CJF/STJ: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de

direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da
superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474.
Ilustrando: possível hipotecar o direito do superficiário pelo prazo de vigência do direito

real. Enunciado aprovado antes da alteração do art. 1.473:
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
IX - o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007).
Pelo mesmo raciocínio, é perfeitamente possível adquirir por usucapião o direito à

superfície, se houver interesse do usucapiente, assim como ocorre com outros direitos reais
de gozo, caso das servidões. Esse parece ser o entendimento majoritário da doutrina.
Enunciado 250 CJF/STJ: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão.
A hipótese está presente quando o proprietário aliena por superfície plantação ou

construção já existente no terreno.
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as

partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
A remuneração é denominada solarium ou cânon superficiário.
290
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o
imóvel.
Segundo Pablo Stolze Gagliano esse dispositivo onera por demais o superfíciário, que
acabará arcando com os encargos e tributos de todo o imóvel, inclusive das áreas que não
foram ocupadas, o que constituiria um absurdo.
Há projeto de lei para minimizar esse encargo. A doutrina assim já procedeu:
Enunciado n. 94 CJF/STJ: As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato

respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da
concessão do direito de superfície.
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do

superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer
pagamento pela transferência.
Por exemplo o pagamento de laudêmio na enfiteuse.
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o

proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Preempção ou prelação legal em mão dupla. O problema do dispositivo é não tratar da

consequência do desrespeito ao direito. Três correntes doutrinárias tentam solucionar:
1.ª Corrente – Pode pleitear perdas e danos da outra parte. Subsume-se o “Art. 518.
Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor
ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o
adquirente, se tiver procedido de má-fé.“ Pablo Stolze Gagliano; Sílvio de Salvo Venosa;
Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado.
2.ª Corrente – Aplicar por analogia o art. 33 da Lei de Locação (Lei 8.245/1991), cabendo
alienação da coisa mediante o depósito do preço ou perdas e danos. Essa corrente é liderada
por Maria Helena Diniz127 e Marco Aurélio Bezerra de Melo.
3.ª Corrente – Aplica-se o art. 504 do CC. A aplicação por analogia fundada na
proximidade real entre os institutos, o que não ocorre nos caminhos percorridos pelas
correntes anteriores. O prazo decadencial para a ação de adjudicação da coisa é de 180 dias,
a contar da ciência da alienação realizada ao terceiro.
Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se
outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da
venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer
no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.
291
Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior
valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a
parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.
Filiam-se a essa corrente: Flávio Tartúce, Rodrigo Reis Mazzei, Gustavo Tepedino, Maria
Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza, Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald. No mesmo sentido:
Enunciado n. 510 CJF/STJ: Ao superficiário que não foi previamente notificado pelo
proprietário para exercer o direito de preferência previsto no art. 1.373 do CC, é assegurado
o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da alienação, adjudicar para si o
bem mediante depósito do preço. (deveria ter dito 180 dias e não seis meses).
O art. 1.374 CC/02 traz regra para o inadimplemento, quando a parte desrespeita a lógica
do ato de constituição:
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno
destinação diversa daquela para que foi concedida.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o
terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não
houverem estipulado o contrário.
É afastando as normas gerais aplicáveis ao possuidor de boa-fé. A grande vantagem da

superfície para o proprietário ou fundieiro é justamente a de adquirir as construções ou
plantações. A extinção deverá ser registrada no CRI.
Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em consequência de

desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor
correspondente ao direito real de cada um.
A lacuna quanto a forma da divisão da indenização. Tentando preencher o conteúdo da

norma:
Enunciado n. 322 CJF/STJ: O momento da desapropriação e as condições da concessão

superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1.376),
constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário.
Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público
interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
Segundo a norma, deverá ser aplicado o Estatuto da Cidade (arts. 21 a 24 da Lei
10.257/2001).
Para afastar a tese de revogação, invoca-se o CC/02:
292
Art. 2.043 - Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de
natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza
civil hajam sido incorporados a este Código.
Ora, os comandos do Estatuto da Cidade também têm natureza administrativa, o que

justifica a sua manutenção. Ademais, o critério da especialidade é mais forte que o
cronológico.
ENFITEUSE (emprazamento ou aforamento)
A. Introdução. “A enfiteuse pode ser conceituada como sendo o arrendamento perpétuo,

pelo enfiteuta ou foreiro, de terras não cultivadas, terrenos destinados à edificação ou
terrenos de marinha, mediante o pagamento de um foro ou cânon anual e invariável (art.
678, CC-16)” (Flávio Tartuce). Se não for perpétuo o negócio celebrado, estamos diante de
mero arrendamento do direito obrigacional, sem natureza real (simples contrato). No
passado, o objetivo da enfiteuse era estimular a ocupação de terrenos não utilizados para
evitar eventual invasão ou improdutividade. Exatamente por isso a lei imitava a
constituição de enfiteuses sobre terras não cultivadas ou terrenos destinados à edificação
(art. 680, CC-16). Em fins do século XX e início do século XXI o instituto perdeu seu
interesse prático, revelando-se arcaico e criticado pela doutrina, perdendo espaço para os
contratos, caso da locação.
B. Características. A enfiteuse é o mais amplo dos direitos reais sobre coisas alheias,
porque o enfiteuta pode usar, fruir, dispor e reivindicar o bem, transmitindo a enfiteuse por
ato inter vivos ou causa mortis. Na morte do enfiteuta, seus herdeiros recebem os direitos
sobre o bem, justamente por ser ela perpétua. Em havendo enfiteuse, o domínio se divide
em duas partes:
Domínio útil: Fica nas mãos do enfiteuta, que tem a posse direta da coisa. Seu domínio é
útil, pois pode usar o bem, receber seus frutos, alugá-lo ou emprestá-lo.
(ii) Domínio direto: O senhorio conserva consigo o domínio direto, o que não se confunde
com a posse direta. Na realidade, o proprietário do bem fica apenas com o título e é
chamado de senhorio.
A enfiteuse entre particulares, quando criada, deveria ser registrada junto ao Cartório de
Registro de Imóveis, para garantir sua eficácia erga omnes. O atual CC-02 proíbe a
instituição de novas enfiteuses e subenfiteuses, atendendo aos reclamos e críticas
doutrinárias (art. 2.038), permanecendo apenas aquelas já existentes
C. Deveres e direitos específicos do enfiteuta. São deferes do enfiteuta ou foreiro:
Dever de pagar anualmente uma pensão fixa e invariável denominada foro ou cânon (art.
679, CC-16)
Dever de pagar os impostos e os ônus reais que gravarem o imóvel (art. 682, CC-16)
293
Obs.: ainda que o bem enfitêutico tenha como senhorio a União, que goza de certa
imunidade tributária, o enfiteuta desta não se beneficia (STJ, REsp 267.099/BA).
Dever de pagar o laudêmio em caso de alienação onerosa do bem, como nos casos de
sua venda ou doação em pagamento (art. 686 do CC-16)
Cristiano Chaves alerta: no §1º do art. 2.038, o CC-02 dispõe que, nas enfiteuses ainda
existentes, é proibida a cobrança de laudêmio. Logo, o enfiteuta pode alienar (dispor) de
sua enfiteuse, sem a necessidade de pagar o laudêmio ao senhorio. Atualmente, somente é
exigível o laudêmio se o enfiteuta quiser exercer o resgate (o laudêmio decorrente do
resgate continua devido).
Flávio Tartuce, em sentido contrário, entende que o que o CC-02 proíbe é a cobrança de
laudêmio sobre o valor de construções ou plantações, podendo ser cobrado sobre o valor do
terreno, mas sem o cômputo das acessões e benfeitorias realizadas pelo enfiteuta.
Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as

existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de
janeiro de 1916, e leis posteriores. § 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é
defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre
o valor das construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse. § 2º A enfiteuse dos
terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
Dever de não dividir os bens em glebas, sem a devida autorização do senhorio (art. 681,
CC-16);
Dever de escolher o cabecel (art. 690 do CC-16)
Dever de avisar o senhorio quando doar, der em dote ou trocar por coisa não fungível
o prédio aforado (688);
Direito de resgate;
Direito de abandonar o bem;
Direito de instituir sub-enfiteuse e co-enfiteuses etc.
D. Direito recíproco de preferência. Nos casos de alienação onerosa do bem aforado –

venda ou dação em pagamento -, deve o foreiro dar preferência ao senhorio, que terá 30
dias para exercê-lo, sob pena de decadência. O mesmo dever tem o senhorio em caso de
alienação do domínio direto. Este direito não existe no caso de enfiteuse envolvendo direito
público.
E. Peculiaridades das enfiteuses de terras públicas ou de terrenos de marinha. As

enfiteuses de terras públicas e de terrenos de marinha estão regidas pelo Direito
Administrativo, pelo Dec-lei 9.760/46. Vejamos as suas características.
- Reajuste do foro: no CC o valor do foro/cânon é certo e invariável; na enfiteuse de terras
294
públicas, ele é reajustável. Nos bens enfitêuticos pertencentes à União, o foro é de 0,6% do
valor do domínio pleno, que será anualmente atualizado (art. 101 do Decreto-Lei 9.760/46).
- Não permite o resgate (aquisição do bem sobre o qual pairava a enfiteuse), afinal há
inalienabilidade do bem público;
- Exige prévio consentimento da União para alienação da enfiteuse.
- Se o enfiteuta deixar de pagar o foro por 3 prestações seguidas ou 4 intercaladas, ocorre

a caducidade de terra publica (comisso). A União tem o dever de notificar o enfiteuta para
que possa purgar a mora e revigorar a enfiteuse, como já decidiu o STJ em 2003.
F. Formas de constituição. A enfiteuse pode ser criada:
Por negócio jurídico entre as partes (inter vivos ou causa mortis);
Por usucapião (obs.: é possível a usucapião de enfiteuse de terra pública, pois, neste caso, a
propriedade do Estado se mantém.).
G. Objeto. A enfiteuse tem por objeto terras incultivas e terrenos para edificação.
É possível o chamado regime de co-enfiteuse, quando ela é constituída em favor de duas

ou mais pessoas (espécie de condomínio de enfiteuse). Em se tratando de regime de co-
enfiteuse, os co-enfiteutas devem eleger um cabecel, que consiste no administrador da
enfiteuse.
Observação: é nos Juizados Especiais cíveis que se fixa a competência para dirimir
conflito no que diz respeito à eleição do cabecel. Se os co-enfiteutas não o elegerem, a sua
indicação passará para o senhorio.
H. Duração. A enfiteuse é perpétua e, consequentemente, não se extingue com a morte

do foreiro. Morrendo o foreiro, a enfiteuse é passada aos seus herdeiros. Mas veja: a única
exceção a essa regra está no art. 692, III do Código Civil de 1916: caso o foreiro que
morreu não tenha deixado sucessores, abrir-se-á o procedimento de herança jacente (ou
vacante), parando a enfiteuse nas mãos do Poder Público. Neste caso, em razão da
inalienabilidade dos bens públicos, a morte do enfiteuta sem deixar sucessor implica em
extinção da enfiteuse (seria impossível ao senhorio consolidar a sua propriedade).
Também pode haver a extinção da enfiteuse pelo comisso, que ocorre com a paralisação
do pagamento do foro anual por 3 anos consecutivos.
A Súmula 122 do STF estabelece que “o enfiteuta pode purgar a mora enquanto não
decretado o comisso por sentença”. Consequentemente, o comisso só pode ser reconhecido
por decisão judicial. Nestes casos, o foreiro ou enfiteuta tem direito de indenização por
benfeitorias necessárias que introduziu no imóvel.
É possível visualizar a extinção ainda nos seguintes casos: Desapropriação, Resgate, Etc.
295
Das servidões
O CC/2002 utiliza o termo servidões, ao invés de servidões prediais (CC/16). Segundo

Washington de Barros utilizava-se o adjetivo para distingui-las das servidões pessoais
(usufruto, uso e habitação). Por ser “resíduo inócuo da terminologia tradicional” acabou por
ser retirada. Ademais, servidões prediais é pleonástico, pois servidão (por razões óbvias)
somente pode recair sobre imóveis ou prédios.
Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio
serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos
proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Os prédios envolvidos na servidão são assim denominados:
a) Prédio dominante – aquele que tem a servidão a seu favor.

b) Prédio serviente – aquele que serve o outro, em detrimento do seu domínio.
Nas servidões os qualificativos se referem aos prédios e não às partes, como ocorre nos
demais direitos reais de gozo. Didaticamente, na servidão a concessão real diz respeito a
uma espécie de tapete sobre a propriedade. Ex.: servidão de passagem.
A servidão não se presume, podendo ter as seguintes origens:
=> Negócio jurídico inter vivos ou mortis causa: institui-se o direito real por contrato ou
testamento, conforme já exposto, devidamente registrado no CRI.
=> Usucapião: prevista no art. 1.379 do CC que assim prescreve:
Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos,
nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de
Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. (usucapião
ordinária de servidão)
Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.
(usucapião extraordinária de servidão).
Porém, P. Único consagra um prazo de 20 anos para a usucapião ext. de servidão, maior do
que o prazo para usucapião extraordinária da propriedade (15 anos). Diante desse
contrassenso legal, parte da doutrina entende pela aplicação do prazo máximo de 15 anos.
Nesse sentido, contando com o apoio deste autor:
Enunciado n. 251 CJF/STJ: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de

servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto
no Código Civil.
296
=> Destinação do proprietário: “o proprietário, em caráter permanente (perpetui usus

causa), reserva determinada serventia, de prédio seu, em favor de outro. Se, futuramente, os
dois imóveis passam a pertencer a proprietários diversos, a serventia vem a constituir
servidão”. Washington de Barros Monteiro.
=> Sentença judicial: não havendo acordo entre os proprietários, entendendo o juiz que o
direito real deve persistir em ação confessória.
Servidão não se confunde com a passagem forçada. A servidão é facultativa, não sendo
obrigatório o pagamento de uma indenização. A passagem forçada é compulsória, assim
como é o pagamento da indenização. A servidão é direito real de gozo ou fruição. A
passagem forçada é instituto de direito de vizinhança, presente somente na situação em
que o imóvel encravado não tem saída para a via pública (art. 1.285 do CC). Pode-se dizer
que a passagem forçada constitui uma servidão legal e obrigatória; ao contrário da servidão
propriamente dita, que é convencional. Abaixo acórdão do STJ sobre abuso de direito:
Direito civil. Servidões legais e convencionais. Distinção. Abuso de direito. Configuração.

– Há de se distinguir as servidões prediais legais das convencionais.
As primeiras correspondem aos direitos de vizinhança, tendo como fonte direta a própria
lei, incidindo independentemente da vontade das partes. Nascem em função da localização
dos prédios, para possibilitar a exploração integral do imóvel dominante ou evitar o
surgimento de conflitos entre os respectivos proprietários.
As servidões convencionais, por sua vez, não estão previstas em lei, decorrendo do
consentimento das partes. – Na espécie, é incontroverso que, após o surgimento de conflito
sobre a construção de muro lindeiro, as partes celebraram acordo, homologado
judicialmente, por meio do qual foram fixadas condições a serem respeitadas pelos
recorridos para preservação da vista da paisagem a partir do terreno dos recorrentes.
Não obstante inexista informação nos autos acerca do registro da transação na matrícula do
imóvel, essa composição equipara-se a uma servidão convencional, representando, no
mínimo, obrigação a ser respeitada pelos signatários do acordo e seus herdeiros.
Nosso ordenamento coíbe o abuso de direito, ou seja, o desvio no exercício do direito, de

modo a causar dano a outrem, nos termos do art. 187 do CC/02. Assim, considerando a
obrigação assumida, de preservação da vista da paisagem a partir do terreno dos
recorrentes, verifica-se que os recorridos exerceram de forma abusiva o seu direito ao
plantio de árvores, descumprindo, ainda que indiretamente, o acordo firmado, na medida
em que, por via transversa, sujeitaram os recorrentes aos mesmos transtornos causados pelo
antigo muro de alvenaria, o qual foi substituído por verdadeiro ‘muro verde’, que, como
antes, impede a vista panorâmica. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp
935.474/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j.
19.08.2008, DJe 16.09.2008).
297
Classificações:
Quanto à natureza dos prédios envolvidos:
Servidão rústica – em casos de prédios localizados fora de área urbana, ou seja, em terreno
rural. Exemplos: servidão para tirar água, para condução de gado.
Servidão urbana – imóvel localizado em área urbana. Exemplos: servidão para escoar
água da chuva, para não impedir a entrada de luz.
Quanto às condutas das partes:
Servidão positiva – exercida por ato positivo ou comissivo. Exemplo: servidão de

passagem ou trânsito.
Servidão negativa – decorre de ato omissivo ou abstenção. Exemplo: servidão de não

construir edificação no terreno.
Quanto ao modo de exercício:
Servidão contínua – exercida independentemente do ato humano. Exemplos: servidão

de passagem de água, de som, de imagem, de energia.
Servidão descontínua – depende da atuação humana de forma sequencial. Exemplos:

servidão de passagem ou trânsito de pessoas, de tirar água no terreno alheio, de pastagem.
Quanto à forma de exteriorização:
Servidão aparente – está evidenciada no plano real e concreto, havendo sinal exterior.
Exemplos: servidão de passagem ou trânsito, servidão de imagem.
Servidão não aparente – não revelada no plano exterior. Exemplo: servidão de não
construir.
Observação 1 – Perfeitamente possível conciliar de forma livre e variável as duas últimas

classificações. Assim, as servidões contínua e descontínua podem ser aparentes ou não
aparentes.
Observação 2 – A seguir, julgados que aplicam a súmula 415 do STF:
Súmula 415 do STF:Servidão de trânsito, não titulada, mas tornada permanente pela
natureza das obras, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.
Quanto ao exercício dispõe o CC/02:
298
Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua
conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas
rateadas entre os respectivos donos.
Pertencer a mais de um prédio, que dizer: servidão conjunta. O rateio será de forma
igualitária e proporcional.
Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do
prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.
O ônus é do dominante porque é ele quem se beneficia.
Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá
exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante.
Trata-se do abandono liberatório.
Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade

do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras.
Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício
legítimo da servidão.
O dono do prédio dominante poderá fazer uso das ações possessórias (interdito proibitório e
reintegração de posse) para coibir incômodos. O TJGO assim concluiu:
Apelação cível. Reitegração de posse. Servidão de passagem. Comprovação. Proteção

possessória deferida ante o embaraço criado pelo dono do prédio serviente. I – Servidão
que não é titulada, mas tornada aparente, e suscetível de proteção possessória. II – A
existência de outra estrada vicinal de acesso ao imóvel dominante não inviabiliza a ação. III
– Em matéria de servidão, uma vez comprovada a sua existência, onde ressai que a estrada
em questão é aberta a passagem de proprietários rurais da região, injustificável o embaraço
criado pelo proprietário do prédio serviente, de sorte que a proteção da posse se impõe à luz
do disposto no art. 1.210 c/c o art. 1.383, ambos do novo Código Civil brasileiro. Apelo
conhecido e improvido. (TJGO, Apelação Cível 96027-4/188, Processo 200600481730,
Santa Cruz de Goiás, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Eduardo de Sousa, j. 04.07.2006,
DJGO 14.09.2006).
A servidão pode ser removida se mantida a função social do direito real de fruição:
Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio
serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo
dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o
prédio serviente.
Concluindo por essa possibilidade:
299
Servidão de passagem. Mudança do caminho atual, que corta a propriedade ao meio.

Remoção da passagem para um dos lados, junto à divisa. Admissibilidade. Situação menos
onerosa ao prédio serviente e que não trará prejuízo ao prédio dominante. Aplicação do
disposto no art. 1.384 do Código Civil. Recurso parcialmente provido. Para uso da
faculdade pelo dono do prédio serviente, basta demonstrar a vantagem na mudança,
vantagem que consistirá na redução do ônus ao seu prédio, tornando-o mais produtivo e
com menores embaraços ao aproveitamento, sem prejudicar o prédio dominante. (TJSP,
Apelação 7351895-1, Acórdão 3685126, Mirassol, 11.ª Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. Gilberto dos Santos, j. 04.06.2009, DJESP 08.07.2009).
Lado outro, quando acarretar prejuízos e perda de utilidade da coisa:
Direito civil. Processual civil. Reintegração de posse-servidão de passagem. Acordo de

vontades. Manutenção das servidões preexistentes. Esbulho. Comprovação dos requisitos
do art. 927 do CPC. Reforma da sentença. Recurso provido. Sendo a hipótese de servidão
aparente de passagem, e não de passagem forçada, indene de dúvidas ser a mesma passível
de proteção possessória, eis que sua utilização configura inarredavelmente exercício de
alguns dos poderes da propriedade, amoldando-se então perfeitamente ao conceito de posse
insculpido no art. 1.196 do Código Civil – Súmula 415 do Supremo Tribunal Federal.
Precedentes. O direito real de servidão de trânsito, ao contrário do direito de vizinhança à
passagem forçada, prescinde do encravamento do imóvel dominante, consistente na
ausência de saída pela via pública, fonte ou porto. A obstrução arbitrária de uma servidão
de trânsito, atenta contra direitos preexistentes e contra o acordo pactuado, podendo-se
dizer que a estrada nova substituiu a estrada velha, causando maior gravame aos apelantes,
sendo impossível sua remoção, conforme se depreende do art. 1.384 do Código Civil de
2002 (TJMG, Apelação Cível 1.0142.07.020073-8/0011, Carmo do Cajuru, 16.ª Câmara
Cível, Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, j. 23.09.2009, DJEMG 06.11.2009).
A servidão é regida pelo princípio de menor onerosidade ao imóvel serviente ou pelo

regramento do civiliter modo.
Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante,

evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente.
§ 1º Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro.
Exemplo: se a servidão é para pastagem de gado, não pode incluir a cultura agrícola no
mesmo campo rural.
§ 2º Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais
onerosa.
§ 3º Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à

servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser
indenizado pelo excesso.
300
O exercício da servidão é ainda regido pelo princípio da indivisibilidade (servitutes dividi

non possunt), retirado do CC/02:
Art. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos
imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar
cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa
parte de um ou de outro.
A encerrar o tratamento da servidão, o CC/2002 consagra as seguintes regras relativas à sua

extinção:
Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com
respeito a terceiros, quando cancelada.
Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no

título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.
Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento
do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne:
I - quando o titular houver renunciado a sua servidão;
II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que

determinou a constituição da servidão; (fim do objeto da servidão)
III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.
Conforme leciona Maria Helena Diniz, esse “ato de resgate, equivalente a uma renúncia
expressa, convencional e onerosa, consiste em escritura pública subscrita por ambos os
interessados, constando o preço da liberação do ônus real, sua quitação e autorização para
que se proceda ao cancelamento do seu assento”.
Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a

faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção:
I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; (confusão real)
II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;
III - pelo não uso, durante dez anos contínuos. (desuso da servidão, pois se presume pelo
tempo a sua inutilidade).
301
USO E HABITAÇÃO
DO USO
O uso é um direito real em que o proprietário faz a cessão, de forma gratuita ou onerosa, do
atributo único de utilizar (U) a coisa, por isso é também chamado de usufruto anão, nanico
ou reduzido.
O uso pode incidir sobre móveis ou imóveis, e, recaindo sobre estes, obviamente exige a
formalização no Cartório de Registro de Imóveis.
Insta salientar que, malgrado a princípio o único atributo deste direito real seja utilizar a
coisa, é permitido ao usuário perceber os frutos, para atender às necessidades básicas da
família (art. 1412 do CC).
Por guardar muitas semelhanças com o usufruto, aplicam-se ao uso as disposições do CC
acerca daquele direito real.
DA HABITAÇÃO
A habitação constitui o mais restrito dos direitos reais de fruição, eis que apenas é cedida
uma parte do atributo de usar, qual seja o direito de habitar o imóvel (fração do U do
GRUD).
Este direito real pode ser legal (decorre do direito de Família e das Sucessões) ou
convencional (através de contrato ou testamento). Apenas na habitação convencional é
exigido que se registre no Cartório de Registro de Imóveis.
O caráter gratuito da habitação é claro no art. 1414 do CC, pelo qual o titular deste direito
não pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupar o imóvel com a família.
Ademais, a norma deixa claro o caráter personalíssimo da categoria (intuitu personae), não
sendo possível ceder o direito a terceiros, sendo vedado direito real de habitação de
segundo grau (habitação sobre habitação);
O art. 1415 do CC vaticina que, quando houver direito real de habitação simultâneo,
conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar
aluguel à outra.
Por fim, assim como ocorre no uso, são aplicáveis à habitação as disposições do usufruto.
Das concessões especiais para uso e moradia. Novos direitos reais de gozo ou fruição
criados pela Lei 11.481/2007
A Lei 11481/07 introduziu dois novos direitos reais de gozo ou fruição no art. 1225 do CC:
a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso. Tais
302
direitos reais referem-se a áreas públicas, geralmente invadidas e urbanizadas por favelas.
Houve um claro intuito de regularização jurídica das áreas favelizadas, para que a situação
de antidireito passe a ser tratada pelo Direito.
Nos termos do art. 7º do DL 271/67 (com as alterações da Lei 11481/07), a concessão de

direito real de uso é possível sobre terrenos públicos ou particulares, de forma remunerada
ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado.
A MP 2220/01 (que ainda continua em tramitação) dispõe que a concessão de uso para fins
de moradia é gratuita e será concedida para aquele que possuir um imóvel público de até
250 metros quadrados em área urbana, pelo período mínimo de cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, desde que o utilize para sua moradia ou de sua família e
não possua outro imóvel urbano ou rural.
Nos dois casos, deve ficar bem claro que os institutos constituem alternativas de
regularização fundiária, eis que não se pode adquirir as citadas áreas públicas por
usucapião.
Sumulas
STJ122 – o enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por
sentença.
STJ169 – depende de sentença a aplicação da pena de comisso.
STJ170 – É resgatável a enfiteuse instituída anteriormente a vigência do CC.
303
Ponto 7.a. Da prescrição e da decadência, do enriquecimento

ilícito e do pagamento indevido.
Legislação básica: Código Civil; Decreto n. 20.910/32; Decreto-lei n. 4.597/42
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Introdução. Fórmula para diferenciar a prescrição da decadência
Com fundamento na pacificação social, na certeza e na segurança da ordem jurídica é que

surge a matéria da prescrição e da decadência.
Os prazos de prescrição estão concentrados em dois artigos do Código Civil: arts. 205
e 206. Os demais prazos, encontrados em outros dispositivos da atual codificação, são,
pelo menos em regra, todos decadenciais.
Nota-se que os prazos de prescrição são todos em anos. Por outra via, os prazos de
decadência podem ser em dias, meses, ano e dia ou também em anos.
A prescrição está associada às ações condenatórias, ou seja, àquelas ações relacionadas

com direitos subjetivos, próprio das pretensões pessoais.
Por outro lado, a decadência está associada a direitos potestativos e às ações

constitutivas, sejam elas positivas ou negativas. A decadência, portanto, tem relação
com um estado de sujeição, próprio dos direitos potestativos.
304
Por fim, as ações meramente declaratórias, como aquelas que buscam a nulidade
absoluta de um negócio, são imprescritíveis, ou melhor, tecnicamente, não estão
sujeitas à prescrição ou a decadência.
Regras quanto à prescrição
O atual Código Civil adotou a tese da prescrição da pretensão de acordo com o art. 189
do CC.
Trata-se de um fato jurídico stricto sensu justamente pela ausência de vontade

humana, prevendo a lei efeitos naturais, relacionados com a extinção da pretensão.
Nota-se que ocorre a extinção da pretensão; todavia, o direito em si permanece incólume,

só que sem proteção jurídica para solucioná-lo.
A respeito da contagem do prazo prescricional, é o teor do Enunciado n. 14 CJF/STJ,

aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizada em setembro de 2002: “Art. 189: 1) o
início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da
exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão
nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer”
(corrente majoritária).
Todavia, cresce na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a adoção à teoria

da actio nata, pela qual o prazo deve ter início a partir do conhecimento da violação ou
lesão ao direito subjetivo. Ex: “O termo a quo para aferir o lapso prescricional para
ajuizamento de ação de indenização contra o Estado não é a data do acidente, mas aquela
em que a vítima teve ciência inequívoca de sua invalidez e da extensão da incapacidade de
que restou acometida (STJ, AgRg no REsp 931.896/ES, Rel. Min. Humberto Martins, 2.ª
Turma, j. 20.09.2007, DJ 03.10.2007, p. 194); Súmula 278 do mesmo STJ: “O termo inicial
do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência
inequívoca da incapacidade laboral”; “o termo a quo da prescrição da pretensão
indenizatória pelo erro médico é a data da ciência do dano, não a data do ato ilícito.” (STJ,
REsp. 1.020.801/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 26.04.2011).
Ademais, em sede legislativa, a teoria foi adotada pelo art. 27 do Código de Defesa do
Consumidor, atendendo às ideias de eticidade e socialidade, valorizando-se a questão da
informação.
Art. 190 do CC/2002 - o réu da ação poderá ter conhecimento da lesão ao seu direito
subjetivo justamente pela propositura da ação por alguém que também lhe deve
determinada quantia. Sendo assim, não poderá perder o prazo para alegar, por
exemplo, a compensação das dívidas.
Ainda no que concerne ao art. 190 do CC, na V Jornada de Direito Civil aprovou-se
enunciado estabelecendo que o comando somente incide às exceções impróprias,
aquelas que são dependentes ou não autônomas, caso da compensação. Por outra via,
305
as exceções propriamente ditas, independentes ou autônomas são imprescritíveis,

como é a alegação de pagamento direto ou de coisa julgada (Enunciado n. 415).
Art. 191 do atual Código - a renúncia somente é possível após se consumar a prescrição.
Pode ser expressa ou tácita, judicial ou extrajudicial.
Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes, outra
inovação que consta do art. 192 do CC.
Dispõe o art. 193 da codificação atual que a prescrição pode ser alegada em qualquer
grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita (o devedor ou qualquer interessado).
O art. 194 do Código Civil foi revogado pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006.
Deste modo, hoje o juiz pode pronunciar de ofício a prescrição conforme § 5.º do art.
219 do CPC, alterado pela reforma.
Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, Maria Helena Diniz e Roberto Senise Lisboa
entendem que, sendo a prescrição reconhecida de ofício, esta constitui matéria de ordem
pública.
O autor, Rodrigo Reis Mazzei e José Fernando Simão aduzem que a prescrição envolve
direitos patrimoniais e, portanto, a ordem privada, de modo que não passou a ser matéria de
ordem pública.
Como terceira via, mas seguindo a segunda corrente, pode-se afirmar que, realmente,
a prescrição não é matéria de ordem pública, mas a celeridade processual o é. Isso
porque a Constituição Federal passou a assegurar como direito fundamental o direito
ao razoável andamento do processo e à celeridade das ações judiciais (art. 5.º,
LXXVIII, da CF/1988, introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004).
Outro ponto, deve o réu se manifestar sobre a renúncia à prescrição?
O Enunciado n. 295 CJF/STJ tem a seguinte redação: “A revogação do art. 194 do

Código Civil pela Lei 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício
da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191
do texto codificado”.
Em sentido idêntico, comenta Rodrigo Reis Mazzei ser necessária a intimação do réu
(devedor), para que se manifeste quanto à renúncia à prescrição, pois, sendo a
autonomia privada um valor associado à liberdade constitucional, pode-se até afirmar
que a inovação é inconstitucional, caso este direito de renúncia à prescrição não seja
assegurado.
Esse entendimento vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, vide REsp
1.005.209/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2.ª Turma, j. 08.04.2008, DJ 22.04.2008, p. 1.
306
Pois bem, sabe-se que a prescrição pode ser impedida, suspensa ou interrompida. No
impedimento e na suspensão o prazo não começa (impedimento) ou para (suspensão) e
depois continua de onde parou. Já na interrupção o prazo para e volta ao início.
Outra diferença a ser apontada é que o impedimento e a suspensão envolvem situações

entre pessoas; enquanto que a interrupção da prescrição está relacionada a atos de
credor ou do devedor.
As hipóteses de impedimento e suspensão estão conjugadas entre os arts. 197 e 201 do

Código Civil. (ler os dispositivos)
As hipóteses de interrupção estão previstas no art. 202 do CC., prevendo seu caput que a
interrupção da prescrição somente poderá ocorrer uma vez.
“O art. 202, I, do CC, deve ser interpretado sistematicamente com o art. 219, § 1.º, do CPC,
de modo a se entender que o efeito interruptivo da prescrição, produzido pelo despacho que
ordena a citação, possui efeito retroativo até a data da propositura da demanda” (Enunciado
n. 417, V Jornada de Direito Civil, CJF). Trata-se de diálogo de complementaridade entre
as duas leis, outra aplicação da festejada tese do diálogo das fontes, de Erik Jayme e
Claudia Lima Marques.
Art. 202, incs. II e III, CC - nos casos de protesto (judicial ou extrajudicial) a citação
para o procedimento definitivo (ação para cobrança, por exemplo) não perde o efeito
interruptivo (dualidade de interrupções da prescrição).
Diz Caio Mário, para chegar a essa conclusão, que “nenhuma lei pode receber
interpretação que conduza ao absurdo”. Ademais, pode-se entender que a ação
proposta suspende a prescrição, conforme o art. 199, I, do CC, eis que a ação é uma
condição suspensiva.
O art. 202, VI, do CC - Enunciado n. 416, da V Jornada de Direito Civil do Conselho da

Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “A propositura de demanda
judicial pelo devedor, que importe impugnação do débito contratual ou de cártula
representativa do direito do credor, é causa interruptiva da prescrição”. A confirmar
tal enunciado doutrinário da jurisprudência superior: “constitui causa interruptiva
da prescrição a propositura de demanda judicial pelo devedor, seja anulatória seja de
sustação de protesto, que importe em impugnação de débito contratual ou de cártula
representativa do direito do credor” (STJ, REsp 1.321.610/SP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 21.02.2013, publicado no seu Informativo n. 515). De toda sorte, conforme
outrora exposto, o presente autor entende que é melhor enquadrar a propositura de
demanda como condição suspensiva, e não como causa interruptiva.
Art. 203 do CC - princípio da operabilidade - cabe ao juiz, dentro das regras de equidade e
razoabilidade, apontar quem seria o interessado referido no dispositivo. O modelo atual é
aberto (numerus apertus), e não mais fechado (numerus clausus).
307
Art. 204, caput, do CC - caráter personalíssimo do ato interruptivo, sendo certo que
este não aproveitará aos cocredores, codevedores ou herdeiros destes, nos casos de
ausência de previsão de solidariedade.
Regras quanto à decadência
Conceituada como a perda de um direito, em decorrência da ausência do seu

exercício.
Os prazos decadenciais estão relacionados com direitos potestativos, bem como com
aquelas ações que visam a constituir positiva ou negativamente atos e negócios
jurídicos, como no caso da ação anulatória de negócio jurídico.
Os prazos decadenciais estão todos expostos fora do art. 206 do CC, principalmente
na Parte Especial da codificação.
Ademais, os prazos em dias, meses e ano e dia serão sempre decadenciais, eis que os de
prescrição são sempre em anos, conforme rol dos arts. 205 e 206 do Código. Todavia,
existem também prazos decadenciais em anos, como aqueles que constam dos arts. 178,
179, 501 e 1.649 da codificação emergente, entre outros.
A decadência pode ter origem na lei (decadência legal) ou na autonomia privada, na

convenção entre as partes envolvidas com o direito potestativo (decadência
convencional).
Conforme o art. 207 do CC/2002, salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à
decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
Exceções: art. 208 do CC/2002, pelo qual a prescrição não corre contra os absolutamente
incapazes apresentados no art. 3.º do Código. Aplicando o último dispositivo, ilustre-se
com decisão do STJ, publicada no seu Informativo n. 482, segundo a qual “o prazo para o
ajuizamento da ação rescisória é de decadência (art. 495, CPC), por isso se aplica a exceção
prevista no art. 208 do CC/ 2002, segundo a qual os prazos decadenciais não fluem contra
os absolutamente incapazes.” (STJ, REsp 1.165.735/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
06.09.2011).
Ambos os comandos legais aqui estudados (arts. 207 e 208 do CC) devem ser aplicados
tanto à decadência legal quanto à decadência convencional.
Cabe diferenciar a decadência legal, que tem origem na lei, como em dispositivos do
Código Civil; da decadência convencional, que tem origem na vontade das partes,
estando prevista em contrato. No caso da última, eventual extinção do contrato pela
perda desse direito é conceituada como caducidade contratual.
Dizia Caio Mário da Silva Pereira que o tratamento dado à decadência convencional
deveria ser, pelo menos em parte, o mesmo dado à prescrição, o que pode ser percebido
308
pelo art. 209 do CC, pelo qual: “É nula a renúncia à decadência fixada em lei”.188 Dessa
forma, não é admitida a renúncia à decadência legal, o mesmo não se podendo dizer
quanto à convencional. Para esta última, por analogia, deve ser aplicada a regra do
art. 191, cabendo a renúncia pelo devedor após a consumação, não sendo também
aceita a renúncia prévia da decadência convencional.
Mas o que se percebe é que, se Caio Mário da Silva Pereira ainda estivesse entre nós,
deveria rever os seus conceitos. Isso porque, de acordo com o art. 210 do CC, “deve o juiz,
de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.” Assim sendo, por envolver
preceito de ordem pública, o juiz deve decretar de ofício a decadência legal, julgando a
ação improcedente com a resolução do mérito, conforme o art. 269, inc. IV, do CPC. No
que concerne à decadência convencional, há regra específica vedando o seu
reconhecimento de ofício pelo juiz. Trata-se do art. 211 do CC, segundo o qual: “se a
decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de
jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação”.
Nesse ponto, o tratamento da decadência convencional não é mais igual ao da
prescrição. Isso, diante da Lei 11.280/2006, que revogou a previsão do art. 194 do CC e
alterou o § 5.º, do art. 219, do CPC, prevendo que o juiz deve reconhecer de ofício a
prescrição. Prescrição intercorrente: se, promovida a interrupção da prescrição por ato
judicial, o autor da ação se mantiver inerte, abandonando o processo sem impulsioná-lo,
durante prazo superior ao fixado em lei para a prescrição da pretensão, ocorrerá a
prescrição intercorrente (ver Súmula 264 STF). Para que ocorra essa espécie de prescrição,
é necessária a intimação pessoal do autor para a prática do ato, não valendo a intimação do
advogado. Se, ao contrário, houver andamento regular e normal do processo, não ocorrerá a
prescrição.
Prescrição/decadência a favor da Fazenda Pública: aplicam-se as regras do CC, bem

como as previstas no Decreto n. 20.910/32 e no Decreto-lei n. 4.597/42. As dívidas passivas
da União, dos Estados/DF e dos municípios, além de qualquer direito ou ação contra si ou
contra suas autarquias e fundações públicas, seja qual for a natureza, prescrevem em cinco
anos, contados da data do ato ou fato que a originarem (CUNHA anota que referido prazo
quinquenal diz respeito tanto à decadência, quanto à prescrição.
Assim, se a ação contra a Fazenda tiver natureza condenatória, trata-se de prazo de

prescrição. Se constitutiva, de decadência). Não estão abrangidas as sociedades de
economia mista e as empresas públicas. A prescrição quinquenal incide sobre qualquer tipo
de pretensão, inclusive para obtenção de créditos previdenciários. O despacho do juiz que
ordena a citação interrompe a prescrição, retroagindo à data de propositura da ação. Mesmo
se o processo for anulado ou extinto sem resolução do mérito, a interrupção ocorrerá.
Interrompida a prescrição a favor da Fazenda, voltará a correr pela metade, mas nunca por
prazo inferior a cinco anos. Assim, se a interrupção se der no primeiro ano, voltará a correr
por mais quatro, e não por dois e meio. Se, contudo, for interrompida no quarto ano, voltará
a correr por mais dois e meio, o que somará um total de seis anos e meio. Para CUNHA,
“no cômputo total do prazo prescricional, não haverá período inferior a cinco anos,
podendo ocorrer lapso de tempo superior, caso a interrupção tenha se operado quando já
ultrapassados dois anos e meio.” (P. 84).
309
Prescrição em ações de indenização propostas em face da Fazenda Pública: a

prescrição de reparação civil em face da Fazenda, devido aos decretos mencionados,
submetia-se ao prazo de cinco anos. O CC02 passou a prever que as pretensões de
reparação civil prescrevem em três anos. Discute-se, então: o prazo segue a norma especial
ou a geral? Para CUNHA, aplica-se o art. 10 do Decreto n. 20.910/32, que reza: “o disposto
nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis ou
regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras”. Assim, para esse autor, “a
pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública submete-se ao prazo prescricional de
3 anos, e não à prescrição quinquenal.” (p. 89). Esse entendimento já foi acolhido pelo STJ:
EREsp 1.066.063/RS; REsp 1.137.354/RJ; REsp 1215385/MG. Contudo, recentemente, o
Tribunal decidiu que o prazo é de cinco anos AgRg no REsp 1256676/SC e AgRg no AgRg
no REsp 1251801/MS.
Prescrição em matéria tributária: submete-se à regulamentação do CTN. O mesmo se

aplica em relação à decadência em matéria tributária. Logo, não se aplicam ao assunto as
regras do CC.
Suspensão versus Interrupção: o impedimento e a suspensão da prescrição fazem cessar,

temporariamente, seu curso. Quando a prescrição é interrompida por ato judicial, retoma-se
o prazo com o trânsito em julgado. As causas de suspensão independem da iniciativa da
titular, pois decorrem da lei; as causas de interrupção dependem da iniciativa de seu titular.
A interrupção só pode ocorrer uma única vez.
Do enriquecimento ilícito
O enriquecimento sem causa é gênero, do qual o pagamento indevido é espécie.
Enriquecimento ilícito x enriquecimento sem causa: o primeiro se funda em um ato

ilícito, ao passo em que o segundo ocorre quando há enriquecimento sem causa jurídica.
Previsões legais específicas: a) coíbe-se o enriquecimento injusto quando manifestado

através do pagamento indevido; b) veda-se que o credor incapaz de quitar reclame um
segundo pagamento, quando já se beneficiou do primeiro; c) o possuidor que, ainda que de
má-fé, recebe as despesas de manutenção e custeio; d) o especificador de boa-fé adquire a
matéria-prima alheia em que trabalhou, mas deve indenizar o proprietário.
No CC02, o enriquecimento sem causa é admitido com fonte autônoma de obrigação, como
ato unilateral (art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários).
Fundamento: a equidade não permite o ganho de um, em detrimento de outro, sem uma
causa que o justifique. Funda-se nos princípios da eticidade, da função social das
obrigações e da boa-fé objetiva. A proibição ao enriquecimento ilícito ocorre através da
ação de in rem verso, concedida ao prejudicado.
Pressupostos da ação de in rem verso: a) um enriquecimento por parte do réu; b) um

empobrecimento por parte do autor (Vide, porém, o enunciado 35 do CJF: “Art. 884: a
310
expressão ‘se enriquecer à custa de outrem’ do art. 884 do novo Código Civil não significa,
necessariamente, que deverá haver empobrecimento.”); c) a existência de uma relação de
causalidade entre os dois fatos; d) a ausência de causa que os justifique (quando houver
diferença entre os montantes do enriquecimento e do empobrecimento, a indenização se
fixará pela cifra menor); e) a inexistência de qualquer outra ação para socorrer a vítima
(caráter subsidiário da ação de in rem verso: art. 886 do CC – Se existir no ordenamento
norma que respalde a obrigação de indenizar, a ação in rem verso não será utilizada.); f)
prazo prescricional de 03 anos (art. 206, § 3º, IV).
Parâmetros da restituição: não pode ultrapassar o enriquecimento efetivo de um dos

agentes; não pode ultrapassar o montante de diminuição sofrida pelo patrimônio do outro.
Além disso, o montante será calculado na data em a restituição é devida.
O STJ já decidiu que valores pagos pela administração pública em virtude de decisão
judicial provisória, posteriormente cassada, devem ser restituídos, sob pena de
enriquecimento ilícito por parte dos servidores beneficiados. Vide STJ Resp 725.118; EDcl
no RMS 32706/SP e AgRg no REsp 1191879/RJ, salvo se se tratar de benefício
previdenciário, dado o seu caráter irrepetível (AgRg no Ag 1287397/RS).
São pressupostos da ação que visa afastar o enriquecimento sem causa, pela doutrina
clássica:
 O enriquecimento do accipiens (de quem recebe);
 O empobrecimento do solvens (de quem paga);
 A relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento;
 A inexistência de causa jurídica prevista por convenção das partes ou pela lei;
 A inexistência de ação específica.
Enunc. 188: por esse enunciado, presente um contrato válido e gerando efeitos que trazem
o enriquecimento de alguém, em regra, não se pode falar em locupletamento sem razão,
desde que o contrato não viole os princípios da função social e da boa-fé objetiva e também
não gere onerosidade excessiva, desequilíbrio negocial.
O enriquecimento sem causa não se confunde com o enriquecimento ilícito. No primeiro,
falta uma causa jurídica para o enriquecimento. No segundo, o enriquecimento está fundado
em um ilícito. Assim, todo enriquecimento ilícito é sem causa, mas nem todo
enriquecimento sem causa é ilícito. Um contrato desproporciona pode não ser um ilícito e
gerar enriquecimento sem causa.
Art. 885: A restituição é cabível não só quando não existir causa para o pagamento, mas
também quando esta deixar de existir.
Art. 886: Caso a lei forneça ao lesado outros meios para o ressarcimento do prejuízo, não
caberá a restituição por enriquecimento. Esse dispositivo realça o caráter subsidiário da
ação de enriquecimento sem causa. Mas o enunciado 36 dispõe no sentido de que,
eventualmente, a ação fundada no enriquecimento sem causa deve ser tida como primeira
opção, colocando em dúvida o caráter subsidiário da citada demanda.
311
Do pagamento indevido – arts. 867 a 883

Todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir; obrigação que
incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição (art. 867).
O pagamento indevido é fonte obrigacional.

O enriquecimento sem causa é gênero, do qual o pagamento indevido é espécie. Em
havendo pagamento indevido, agirá a pessoa com intuito de enriquecimento sem causa.
Duas são as modalidades básicas do pagamento indevido:

 Pagamento objetivamente indevido: quando a dívida paga não existe ou não é justo
o seu pagamento. Ex: a dívida foi paga a mais.
 Pagamento subjetivamente indevido: quando realizado à pessoa errada.
Quem paga indevidamente pode pedir restituição àquele que recebeu, desde q prove que
pagou por erro. O último é obrigado a restituir, cabendo ação de repetição do indébito, de
rito ordinário. Súmula 332 do STJ - traz uma exceção à regra da prova do erro: “Para a
repetição do indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige
a prova do erro”. A súmula tem a sua razão de ser diante da presunção de boa-fé objetiva
do consumidor (art. 4º, III, CDC) e do princípio do protecionismo (art. 1º, CDC).
Quanto aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em
pagamento, aplica-se o disposto quanto ao possuidor de má-fé (arts. 1.214 a 1.222). O
possuidor de má-fé não tem direito a frutos; e quanto às benfeitorias, só tem direito de
indenização quanto às necessárias.
Se aquele que recebeu indevidamente um imóvel, o tiver alienado em boa-fé, por título
oneroso, responde só pela quantia recebida, mas agindo de má-fé, responde pelo valor da
coisa mais perdas e danos (402 a 404 CC). Já se tiver alienado a título gratuito, em qualquer
caso, ou a título oneroso, agindo de má-fé o adquirente, caberá ao que pagou por erro o
direito de reivindicação por meio de ação petitória (879, § único, CC).
Ao contrário do que alguns pensam, no caso de pagamento indevido não cabe repetição em
dobro do valor pago. Na realidade, poderá o prejudicado pleitear o valor pago atualizado,
juros, custas, honorários advocatícios e despesas processuais. Havendo má-fé da outra
parte, essa induz a culpa, e cabe ainda reparação de danos,
Mas a lei traz alguns casos em que cabe pleitear o valor em dobro: inicialmente o art. 940
traz a regra pela qual aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem
ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao
devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do
que dele exigir, salvo se houver prescrição. O art. 42, §ú, do CDC, dispõe q na ação de
repetição de indébito, poderá o consumidor pleitear o valor paga em dobro.
312
O CC afasta a possibilidade de repetição do indébito havendo uma obrigação natural ou

imoral em dois arts: 882 e 883 (ex: recompensa paga a matador de aluguel).
Sumulas
STF150 – prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação
STF151 – prescreve em uma a ação do segurador sub-rogado para haver indenização
por extravio ou perda de carga transportada por navio.
STF154- simples vistoria não interrompe a prescrição.
STJ – Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como
devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição
atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da
ação.
STJ101 – a indenização do seguro em grupo contra a seguradora prescreve em um
ano.
STJ106 – proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação,
por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento de
argüição de prescrição ou decadência.
STJ143 – Prescreve em 5 anos a ação de perdas e danos pelo uso marca comercial.
STJ278 – o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em
que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.
STJ412 – a ação de respetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao
prazo prescricional do CC.
Jurisprudencia
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE DE

TRÂNSITO. MORTE. INDENIZAÇÃO. AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO.
ARTIGO 200, DO CÓDIGO CIVIL. NÃO PROVIMENTO.
1. "Tratando-se de ato que enseja, além da reparação civil, procedimento criminal, o lapso
prescricional começa a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença definitiva penal."
(AgRg no Ag 1300492/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em
03/08/2010, DJe 16/08/2010) 2. O atropelamento fatal ocorreu em julho de 2004, enquanto
a sentença penal transitou em julgado em agosto de 2009. Não se pode desconsiderar a
existência, na hipótese, do processo penal para a aferição do lapso prescricional, como se
este tivesse início na data do evento danoso e não sofresse suspensão nos termos do artigo
200, do Código Civil.
(AgRg no AREsp 377.147/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. COTAS CONDOMINIAIS.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.
NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE QUOTAS
CONDOMINIAIS. INCIDÊNCIA DO 206, § 5º, I DO CC/02.
1. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
313
2. Na vigência do CC/16, o crédito condominial prescrevia em vinte anos, nos termos do

seu art. 177.
3. Com a entrada em vigor do novo Código Civil, o prazo prescricional aplicável à
pretensão de cobrança das quotas condominiais passou a ser de cinco anos, nos termos do
art. 206, § 5º, I, do CC/02, observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/02.
4. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1139030/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
18/08/2011, DJe 24/08/2011)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. REPARAÇÃO DE

DANOS MATERIAIS E MORAIS. REGIME MILITAR. DISSIDENTE POLÍTICO
PRESO NA ÉPOCA DO REGIME MILITAR. TORTURA. DANO MORAL. FATO
NOTÓRIO. NEXO CAUSAL. NÃO INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL -
ART. 1º DECRETO 20.910/1932. IMPRESCRITIBILIDADE.
1. A dignidade da pessoa humana, valor erigido como um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil, experimenta os mais expressivos atentados quando engendradas a
tortura e a morte, máxime por delito de opinião.
2. Sob esse ângulo, dispõe a Constituição Federal: "Art. 1º. A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a
dignidade da pessoa humana;" "Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes;
(...) III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;" 3.
Destarte, o egrégio STF assentou que: "...o delito de tortura - por comportar formas
múltiplas de execução - caracteriza- se pela inflição de tormentos e suplícios que
exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o
sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. - A norma
inscrita no art. 233 da Lei nº 8.069/90, ao definir o crime de tortura contra a criança e o
adolescente, ajusta-se, com extrema fidelidade, ao princípio constitucional da tipicidade dos
delitos (CF, art. 5º, XXXIX). A TORTURA COMO PRÁTICA INACEITÁVEL DE
OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA. A simples referência normativa à tortura,
constante da descrição típica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noções com que o senso
comum e o sentimento de decência das pessoas identificam as condutas aviltantes que
traduzem, na concreção de sua prática, o gesto ominoso de ofensa à dignidade da pessoa
humana. A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete -
enquanto prática ilegítima, imoral e abusiva - um inaceitável ensaio de atuação estatal
tendente a asfixiar e, até mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que
o indivíduo foi dotado, de maneira indisponível, pelo ordenamento positivo." (HC
70.389/SP, Rel. p. Acórdão Min. Celso de Mello, DJ 10/08/2001) 4. À luz das cláusulas
pétreas constitucionais, é juridicamente sustentável assentar que a proteção da dignidade da
pessoa humana perdura enquanto subsiste a República Federativa, posto seu fundamento.
5. Consectariamente, não há falar em prescrição da ação que visa implementar um dos
pilares da República, máxime porque a Constituição não estipulou lapso prescricional ao
314
direito de agir, correspondente ao direito inalienável à dignidade.

6. Outrossim, a Lei 9.140/95, que criou as ações correspondentes às violações à dignidade
humana, perpetradas em período de supressão das liberdades públicas, previu a ação
condenatória no art. 14, sem estipular-lhe prazo prescricional, por isso que a lex specialis
convive com a lex generalis, sendo incabível qualquer aplicação analógica do Código Civil
no afã de superar a reparação de atentados aos direitos fundamentais da pessoa humana,
como sói ser a dignidade retratada no respeito à integridade física do ser humano.
7. Ação ordinária proposta com objetivo de reconhecimento de danos materiais e morais,
em face do Estado, pela prática de atos ilegítimos decorrentes de perseguições políticas
perpetradas por ocasião do golpe militar de 1964, que culminaram na prisão do pai dos
autores, bem como na sua tortura, cujas consequências alega irreparáveis.
8. A prova inequívoca da perseguição política à vítima e de imposição, por via oblíqua, de
sobrevivência clandestina, atentando contra a dignidade da pessoa humana.
9. A indenização pretendida tem amparo constitucional no art. 8º, § 3º, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias.
Precedentes.
10. Adjuntem-se à lei interna, as inúmeras convenções internacionais firmadas pelo Brasil,
a começar pela Declaração Universal da ONU, e demais convenções específicas sobre a
tortura, tais como a Convenção contra a Tortura adotada pela Assembleia Geral da ONU, a
Convenção Interamericana contra a Tortura, concluída em Cartagena, e a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
11. A dignidade humana desprezada, in casu, decorreu do fato de ter sido o autor torturado
revelando flagrante violação a um dos mais singulares direitos humanos, os quais, segundo
os tratadistas, são inatos, universais, absolutos, inalienáveis e imprescritíveis.
12. A exigibilidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos humanos
decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é o fundamento da
liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração Universal inaugura seu
regramento superior estabelecendo no art. 1º que "todos os homens nascem livres e iguais
em dignidade e direitos".
13. A Constituição federal funda-se na premissa de que a dignidade da pessoa humana é
inarredável de qualquer sistema de direito que afirme a existência, no seu corpo de normas,
dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da
inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre os direitos humanos e o
direito processual.
14. O egrégio STJ, em oportunidades ímpares de criação jurisprudencial, vaticinou:
"RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.
PRISÃO, TORTURA E MORTE DO PAI E MARIDO DAS RECORRIDAS. REGIME
MILITAR.
ALEGADA PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. LEI N. 9.140/95. RECONHECIMENTO
OFICIAL DO FALECIMENTO, PELA COMISSÃO ESPECIAL DE DESAPARECIDOS
POLÍTICOS, EM 1996. DIES A QUO PARA A CONTAGEM DO PRAZO
PRESCRICIONAL.
A Lei n. 9.140, de 04.12.95, reabriu o prazo para investigação, e consequente
reconhecimento de mortes decorrentes de perseguição política no período de 2 de setembro
de 1961 a 05 de outubro de 1998, para possibilitar tanto os registros de óbito dessas pessoas
como as indenizações para reparar os danos causados pelo Estado às pessoas perseguidas,
315
ou ao seu cônjuge, companheiro ou companheira, descendentes, ascendentes ou colaterais

até o quarto grau.
omissis ...em se tratando de lesão à integridade física, deve-se entender que esse direito é
imprescritível, pois não há confundi-lo com seus efeitos patrimoniais reflexos e
dependentes.
"O dano noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de
respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de tortura é
hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenização por danos
morais consequentes da sua prática" (REsp n. 379.414/PR, Rel.
Min. José Delgado, in DJ de 17.02.2003).
Recurso especial não conhecido." (REsp 449.000/PE, 2ª T., Rel. Min.
Franciulli Netto, DJ 3/06/2003) 15. Recurso especial provido para afastar in casu a
aplicação da norma inserta no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32, determinando o retorno dos
autos à instância de origem, para que dê prosseguimento ao feito.
(REsp 1165986/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/11/2010, DJe 04/02/2011)
Questões Objetivas
(MPF\26) o impedimento e a suspensão da prescrição, embora não sejam conceitos

sinônimos, estão previstos nos mesmos artigos do CC.
(MPF\24) Em relação a prescrição:
A exceção ou defesa,prescreve no mesmo prazo previsto para pretensão.
A prescrição iniciada contra o de cujus continua a correr contra o seu herdeiro universal.
Questões da Oral
26º Qual a diferença entre prescrição e decadência? Importância da teoria do Agnelo

Amorim: a decadência trata de direitos potestativos, enquanto a decadência trata de direitos
de prestação.
316
Ponto 7.b. Da locação, do mútuo e do comodato.

DA LOCAÇÃO
OBS: o resumo somente trata da locação no CC. Para as demais, consultar a legislação
específica.
Conceito: negócio jurídico pelo qual alguém (locador, que não precisa ser necessariamente
proprietário) se obriga a ceder a outrem (locatário), por tempo determinado ou não, o uso e
gozo de coisa não fungível, mediante certa remuneração (aluguel, elemento essencial, que
importa em cessão da posse).
Ademais, modernamente, ao se falar em locações, se fala sempre em locação de coisas. A

locação de serviços e de obras, tratadas no direito romano como espécies de locação,
evoluiu para a prestação de serviços (e para o Direito do Trabalho, quando há vínculo
empregatício) e para a empreitada, respectivamente. Portanto, quando se fala em locação,
ter-se-á sempre em mente a idéia de locação de coisas (locatio rei).
Todavia, ainda hoje existe uma diferenciação no ordenamento quanto às diversas espécies
de locação; algumas são consideradas tão especiais pela mens legis, que merecem um
regramento especial próprio, e o maior exemplo disto é a locação de prédios urbanos
(residenciais, comerciais e de temporada), que são regidos por legislação especial,
conforme diretiva do próprio código (art. 2.036 do código e Lei nº 8.245/1991).
Características: 1. Bilateral (obrigações recíprocas); 2. Oneroso (sacrifícios e vantagens

recíprocos); 3. Comutativo (prestações previamente conhecidas das partes); 4. Consensual
(aperfeiçoa-se com o acordo de vontades1); 5. Informal e não solene (salvo se houver
fiança, quando deve ser escrito); 6. Típico (previsão no CC); 7. De execução continuada
(trato sucessivo); 8. Temporário (a perpetuidade implicaria uma enfiteuse).
317
CC: rege a locação de bens móveis e imóveis, estes se não sujeitos à Lei n. 8.245/91. Esta
última lei trata das locações de imóveis destinados à residência, indústria, comércio ou
prestações de serviços. Aluguel de imóveis destinados à agricultura, à pecuária e ao
extrativismo é regido pela Lei n. 4.504/64 ou pelo CC.
Código Civil
Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo
determinado ou não, o uso e gozo de uma coisa não fungível, mediante certa retribuição.
Do claro conceito legal, pode-se extrair as características principais do contrato: a cessão da

coisa (“ceder à outra... uso e gozo de uma coisa não fungível”), preço (“certa retribuição”),
consentimento (“se obriga a”) e prazo (“por tempo determinado ou não”).
Elementos do contrato de locação
Os elementos do contrato são, simplificadamente, o tempo, o preço e o objeto do negócio,

isto é, a coisa, embora alguns autores enxerguem também o consentimento e a forma como
seus elementos.
A cessão da coisa – o objeto do contrato de locação - Embora seja uma confusão bastante
comum, o objeto do contrato de locação não é a coisa em si, mas seu uso e gozo por alguém
que não o seu proprietário, transferidos por meio de manifestação de vontade.
O principal atributo da coisa que será objeto de locação é a sua infungibilidade. Disso
decorrem algumas conseqüências: (i) segundo o art. 569, IV, do Código Civil, o locatário é
obrigado a restituir a coisa no estado em que a recebeu, salvo as deteriorações do seu uso
regular; ou seja, a lei privilegia a não-fungibilidade do bem; (ii) não se destinam à locação
as coisas consumíveis no seu primeiro uso, como o dinheiro; e (iii) por outro lado, pode ser
objeto da locação se algum acessório da coisa for consumido, sem que ela perca a sua
infungibilidade (ex.: corte de árvores em casa de campo).O fato de um bem ser inalienável
não impede o seu uso em locação, como bens fora do comércio ou bens públicos.
Pode ser objeto da locação bens móveis ou imóveis, contanto que sejam infungíveis.
Ressalte-se que, embora a Lei do Inquilinato tenha tomado para si a normatização de boa
parte dos imóveis urbanos, seu art. 1º, parágrafo único, exclui diversos tipos de imóveis,
que continuam sendo tratados pelo código (ou por legislação especial, se houver), como,
por exemplo, as vagas autônomas de garagem. O aluguel de lojas em shoppings centers
também possui toda uma sistemática própria, havendo um grande avanço jurisprudencial na
matéria.
Obs: É muito comum considerar o contrato de leasing ou arrendamento mercantil

como uma locação de coisas móveis; todavia, tal contrato possui peculiaridades
específicas com relação à locação comum de coisas regulada pelo Código Civil (como,
por exemplo, a opção de compra ao final do prazo contratual), e, portanto, com ele
não se confunde.
318
Em regra, a celebração da locação transfere a posse do bem, salvo se houver previsão

contratual específica em contrário. O art. 566, II, do Código Civil, determina ser obrigação
do locador garantir ao locatário o uso pacífico da coisa durante o tempo do contrato.
Preço – o aluguel
Como dito anteriormente, o pagamento do aluguel é o que diferencia a locação do

comodato. Há de haver, sob pena de invalidação do contrato ou de sua configuração em
empréstimo disfarçado ou até mesmo comodato, uma certa proporcionalidade entre o valor
do bem e o aluguel cobrado.
Podem as partes estipular aluguel que não seja em dinheiro? Por quê?
No âmbito da discricionariedade das partes, podem ser deduzidos do aluguel as obras e

benfeitorias feitas pelo locatário.
Prazo – o tempo da locação
A definição legal do contrato de locação já permite que ela seja celebrada tanto por prazo
determinado quanto por prazo indeterminado, embora a sua temporariedade o diferencie,
por exemplo, do instituto extinto da enfiteuse, em que a transferência da posse é perpétua.
A lei, contudo, dá efeitos diferentes (mais sensíveis ainda no caso da locação de prédios
urbanos sujeitos à Lei nº 8.245/1991) ao contrato de locação conforme o seu prazo. O art.
571 estabelece que, na locação por prazo determinado, por um lado o locador não pode
exigir a devolução da coisa antes do término do contrato, a não ser que pague as perdas e
danos correspondentes, mas, por outro, o locatário também não poderá devolver a coisa
sem o pagamento proporcional da multa contratual.
Numa interpretação a contrario sensu, portanto, sendo o contrato sem prazo determinado,
qualquer das partes pode resilir o contrato sem o pagamento de penalidades.
Sendo o contrato por prazo determinado (arts. 573 e 574), extingue-se a locação pelo mero
decurso do tempo, sem necessidade de notificação ou aviso. Caso, todavia, o locatário, sem
oposição do locador, permaneça com a posse da coisa, presume-se prorrogada a locação por
prazo indeterminado.
Essa presunção legal admite prova em contrário?
Obrigações do locador
As obrigações do locador estão dispostas no art. 566 e seguintes do Código Civil. Dentre
todas, a fundamental é a de proporcionar ao locatário o uso e gozo da coisa locado, a qual
pode ser desdobrada, basicamente, nos deveres de entrega, manutenção e garantia da coisa
locada.
Entrega – A entrega da coisa, conforme art. 566, I, deve ser feita em estado de servir ao fim
a que se destina.
319
Por exemplo: o locador não pode alugar uma televisão com o tubo de imagem queimado,
pois o locatário não poderá fazer o uso esperado dela.
A entrega é o ato por meio do qual a coisa locada muda de possuidor, e presume-se que
deve ser feita imediatamente, junto com os seus acessórios e pertenças, salvo se em
contrário dispuser o contrato.
Manutenção – Não basta isso, todavia, já que o mesmo artigo fala que o locador deve
mantê-la neste estado (dever de manutenção). Esse dever, assim como o de garantia,
prolonga-se durante o prazo da locação, embora não caiba a retenção do aluguel como
contrapartida a ausência do cumprimento deste dever.
A questão da manutenção da coisa envolve, naturalmente, o tratamento jurídico da

conservação e reparação do bem, em razão de sua natural deterioração. O art. 567 do
Código Civil reza que, se não houver culpa do locatário, pode este pedir a redução
proporcional do aluguel, ou até mesmo a resolução do contrato, se deteriorar-se a coisa
durante a vigência do contrato.
Como proprietário da coisa, e, portanto, principal interessado na manutenção do seu valor

econômico, em regra se atribui ao locador o dever de promover as obras necessárias à sua
conservação, sem, contudo, sob esse pretexto, mudar a destinação da coisa alugada, embora
seja normal que o locatário responda pelas despesas de conservação de pequeno porte,
consertos, reparos etc.
A prática, porém, especialmente nos imóveis urbanos, é que o contrato de locação

estabeleça exatamente que tipo de despesas caberá o locatário e ao locador, sendo esse
assunto inclusive objeto de regramento próprio na Lei do Inquilinato.
Garantia – o já mencionado art. 566, II, determina ser obrigação do locador garantir ao
locatário o uso pacífico da coisa, para o fim a que se destina. Isso quer dizer, conforme
sistematiza Caio Mário da Silva Pereira, que o locador deve garantir o locatário quanto a:
(i) vícios da coisa, ou defeitos que possam prejudicar o seu uso. Art. 568, in fine,
respondendo pelas perdas e danos (graduados pelo seu grau de culpa, sobretudo para os
vícios ou defeitos posteriores ao contrato) e sujeitando-se à resolução do contrato, ou à
redução proporcional do aluguel, conforme a escolha do locatário (v. tb. Art. 567). Isso vale
somente para os vícios ocultos ou também para os vícios aparentes?
(ii) incômodos ou turbações de terceiros, embora caiba ao locatário “o desforço que a lei
lhe assegura (Código Civil, art. 1.210, §1º)”18, conforme o mesmo art. 568. Esse dever é
imposto mesmo no caso de turbações feitas por colocatários.
(iii) Abstenção de incômodos. Se o locador deve garantir ao locatário o uso pacífico da

coisa com relação a terceiros, com muito mais razão não pode ele praticar atos que venham
a prejudicar esta utilização pacífica, sob pena de resolução do contrato e pagamento das
perdas e danos correspondentes.
320
(iv) Evicção. Se for total, além da resolução do contrato decorrente da própria evicção, o
locatário deve ser indenizado dos frutos que tiver que restituir, as despesas dela oriundas,
além das perdas e danos. Caberia ao locatário o pedido de restituição dos aluguéis pagos?
Se parcial a evicção, o locatário pode pedir a resolução do contrato ou abatimento
proporcional no aluguel.
(v) Atos da administração pública – não só a desapropriação, mas também os chamados

fatos do príncipe que desnaturem a coisa ou o uso a que ela se destina, exceto se causadas
pelo próprio locatário (ex.: fechamento de estabelecimento comercial pela vigilância
sanitária), caso em que pode o locador solicitar as perdas e danos sofridas. A
desapropriação tem um regramento próprio, na medida em que em regra o contrato não
pode ter sobrevida pelo interesse público subjacente. Se o locador tinha conhecimento do
decreto expropriatório, responde pela indenização. Se, todavia, ela sobrevier na vigência do
contrato, o locador indenizará o locatário pelas benfeitorias e os aluguéis são devidos até
que o ente público seja imitido na posse da coisa.
Obrigações do locatário:
Estão dispostas fundamentalmente no art. 569 do Código Civil. A mais importante delas é a
de pagar pontualmente o aluguel, na forma ajustada no contrato. O aluguel está para a
locação assim como o preço está para a compra e venda. A lei estabelece inclusive um
penhor legal sobre os móveis que guarnecem o imóvel locado como garantia de pagamento,
conforme o art. 1.467, II do código.
Deve também o locatário usar a coisa para os usos convencionados ou presumidos,

tratando-a como se sua fosse (art. 569, I). A eventual tolerância do locador, em regra, não
permite afastamento desta regra. O desvio de finalidade é analisado no caso concreto,
conforme as circunstâncias do contrato, do local em que ele é celebrado e o princípio da
boa-fé objetiva.
O locatário deve ter a diligência esperada para o cuidado com a coisa, de maneira, por
exemplo, a impedir a deterioração do bem se ela é evidente, sem prejuízo de seu dever de
pequenos reparos e consertos já mencionado.
O locatário é obrigado a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros. Isso é

contrapartida do dever do locador de garantir a coisa locada. Esse dever de informação
deve ser exercido de modo a permitir a que o locador possa tomar todas as providências
para o exercício do seu próprio dever, isto é, tão logo o locatário tome conhecimento da
turbação, deve notificar o locador, para que ele, por exemplo, possa entrar com as medidas
judiciais cabíveis para a proteção de sua propriedade e da posse do locador.
Por fim, findo o contrato de locação, deve o locatário restituir a coisa no estado em que a
recebeu, salvo por sua deterioração natural. As únicas exceções permitidas por lei são as em
é conferido ao locatário direito de retenção, como se verá a seguir.
Caso o locatário descumpra esse dever, a lei provê a solução no art. 575: ficará responsável
pelos aluguéis enquanto mantiver a coisa em seu poder, no valor arbitrado pelo locador, e
321
responderá pelos danos a ela, ainda que proveniente de caso fortuito.
Alienação do bem durante o prazo locatício
A questão está regulada no art. 576 do código, sem prejuízo das regras específicas da Lei nº
8.245. O adquirente do bem somente estará obrigado a respeitar a locação se o contrato
contiver cláusula expressa e tiver sido submetido ao registro próprio.
Direito de retenção
É um poder, uma defesa que a lei dá ao locatário de conservar em sua posse a coisa
alheia locada, mesmo depois de findo o prazo contratual, enquanto não lhe forem
indenizadas as despesas ou perdas sofridas em razão da coisa. Pode-se dizer até que é um
dos poucos casos de “Justiça privada” aceita pelo Direito brasileiro.
A lei confere direito de retenção ao locatário pelas benfeitorias necessárias, e também pelas
úteis, caso tenham sido feitas com o consentimento do locador (art. 578). Tratando-se de
norma dispositiva, contudo, podem as partes dispor em contrário no contrato.
Lei n. 8.245/91: exclui de sua abrangência 1. Imóveis que integram o patrimônio público
(regidos pelo Decreto n. 9.760/46 e pela Lei n. 8.666/93); 2. Vagas autônomas de garagens
ou espaços destinados a veículos (CC); 3. Espaços publicitários/outdoors (CC); 4. Apart-
hotéis/flats ou equiparados (CC e, para alguns, CDC); 5. Arrendamento mercantil/leasing
(Lei n. 6.099/74).
O regime da locação de imóveis urbanos é de tal importância para o Direito que mereceu
uma disciplina própria, separada do Código Civil, que hoje encontra abrigo na Lei nº 8.245,
de 18 de outubro de 1991, que, todavia, não foi a primeira legislação específica sobre o
tema no Direito brasileiro.
Com efeito, a questão habitacional vem sendo uma das maiores preocupações legislativas
em todo mundo a partir do Século XX, e o crescente déficit na oferta de casas tem gerado
uma verdadeira sucessão de regras jurídicas sobre o tema. Pode-se até dizer que a atividade
legislativa, pelo menos no Brasil, tem-se mostrado até certo ponto pendular, com as normas
ora protegendo mais o proprietário, ora protegendo mais o inquilino.
A relativa longevidade da legislação vigente deve-se, podemos inferir, ao fato de que

procura equilibrar os interesses, normalmente contrapostos, de locadores e locatários. A
experiência mostrou que a proteção demasiada ao locatário, solução que parece mais
simples em face do direito constitucional de moradia, gerava um aumento no preço dos
aluguéis, aumentando o déficit habitacional, e não ao contrário, como é o espírito da lei.
Âmbito de aplicação
Nem todos os imóveis em áreas urbanas estão sujeitos ao tratamento jurídico da Lei do
Inquilinato. Os imóveis rurais são regulados pelo Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/1964).
322
As exceções ao âmbito de aplicação da lei, expostas já no parágrafo único do seu art. 1º,
incluem, por exemplo, imóveis de propriedade de entes públicos, vagas autônomas de
garagem, apart-hotéis etc. O legislador entendeu que, nestes casos, o impacto social não é
tão relevante, não se verifica um desnível econômico significativo entre as partes que
enseje a atuação do legislador, nem tampouco uma necessidade social tutelável.
Por outro lado, a disciplina do Código Civil não é totalmente afastada nas locações de
imóveis urbanos. Todos os princípios contratuais expostos no código, como o da boa-fé
objetiva e do equilíbrio contratual, aplicam-se a este tipo de locação. A própria lei (em seu
art. 79) determina a aplicação subsidiária da legislação geral nos casos omissos.
Uma situação especial diz respeito aos espaços comerciais em shopping centers. Esse tipo
de locação, em regra, possui caracteres específicos, que chegam a extrapolar a mera relação
locatícia de transferência da posse, como, por exemplo, a variação do aluguel a ser pago em
função do faturamento da loja, da sua localização dentro do shopping, as regras para o uso
do estacionamento, a submissão a promoções do shopping etc.
O art. 54 da lei determina que, neste caso, é livre a pactuação das cláusulas do contrato
entre locador e locatário, exceto por algumas questões referentes a despesas condominiais
tratadas no próprio artigo.
Também não se aplica a lei no caso de leasing de imóveis, em virtude de exceção expressa
no texto legal.
Estão, portanto, sujeitos à aplicação da Lei nº 8.245/1991 todos os imóveis urbanos não
incluídos nas exceções legais expressas. A configuração de imóvel urbano, todavia, obedece
mais a um critério funcional/ecoenômico do que um geográfico. Isto é, nos casos limítrofes,
o intérprete decidirá preponderantemente de acordo com a atividade econômica praticada
ou desenvolvida naquele imóvel.
A Lei do Inquilinato regula três tipos de locação: a residencial, a não residencial (ou
comercial) e a por temporada, sendo que as duas últimas serão tratadas na próxima aula.
Obrigações das partes
Estão listadas fundamentalmente nos art. 22 e 23 da lei. Como visto na aula anterior, as
principais obrigações do locador se referem à entrega, manutenção e garantia da posse do
locatário, ou seja, permitir o uso e gozo pleno do imóvel pelo locatário, garantindo o seu
uso pacífico inclusive perante terceiros.
É muito comum, porém, no que tange às despesas condominiais, que o contrato transfira
para o locatário tais despesas. É legal esta estipulação?
No que tange ao locatário, sua obrigação primordial é a de pagar pontualmente o aluguel.
Além disso, num patamar imediatamente inferior, está o dever de cuidar do imóvel e servir-
se dele para o fim acordado no contrato, restituindo-o ao locador ao fim do prazo
323
estipulado.
O aluguel deve ser fixado em dinheiro, embora o contrato possa contemplar cláusula de
reajuste (arts. 17 e 18).
Garantias locatícias
A lei estabelece que o locador pode exigir do locatário uma das seguintes garantias: (i)
caução; (ii) fiança; ou (iii) seguro de fiança locatícia, conforme dispõe o art. 37. Não lhe é
permitido, porém, solicitar o acúmulo de garantias para um mesmo contrato.
Por outro lado, a lei faculta ao proprietário o direito de exigir um reforço – ou até mesmo
uma troca – da garantia nas hipóteses previstas no art. 40 da lei.
Prazo e forma
O art. 3º da lei determina que o contrato pode ser ajustado por qualquer prazo, mas, se for
superior a dez anos, depende do consentimento do cônjuge do proprietário, que, se não
obtido, não estará obrigado a respeitar o prazo da avença.
A questão do prazo é, talvez, a mais importante no regime da lei, já que a depender do que
as partes acordarem os efeitos serão bem distintos.
A regra geral é a de que, durante a vigência do contrato, não pode o locador reaver o imóvel
locado, e o locatário somente poderá devolvê-lo mediante pagamento proporcional da multa
estipulada no acordo. Tal regra, todavia, recebe um tempero especial quando se trata de
locação residencial, como se verá adiante.
Quanto à forma, a lei determina que o contrato é consensual, isto é, não depende de forma
específica.
Pode-se dizer, então, que a proteção jurídica do locatário independe da forma escrita do
contrato?
Alienação do imóvel
O sistema de propriedade adotado pelo nosso código (art. 1.228) confere ao proprietário o
direito de usar, gozar e dispor de seus bens. Como já vimos anteriormente, o contrato de
locação transfere ao locatário a posse do bem, o direito de uso e gozo. Entretanto, o direito
de vender o bem continua com o proprietário.
Por isso, em regra, o adquirente pode denunciar o contrato de locação, isto é, consolidar
novamente posse e propriedade em suas mãos, mas a lei regula – e confere alguns direitos
ao locatário nestas hipóteses – a forma e o procedimento que deve ser respeitado pelo
proprietário e pelo adquirente no caso de venda do imóvel alugado.
Primeiramente, o art. 8º da lei estabelece que quando o contrato contém a chamada

“cláusula de vigência”, e o contrato foi averbado na matrícula do imóvel no Registro de
324
Imóveis, o adquirente não poderá denunciar o contrato.

Este requisito é indispensável para possibilitar a manutenção do contrato em caso de
alienação do imóvel. Sendo assim, como já dito anteriormente, apesar de o contrato de
locação ser, em regra, consensual e não solene, a diversidade de efeitos do registro no caso
da alienação do imóvel é um grande incentivo não só a reduzir o contrato por escrito como
também averbá-lo na matrícula do imóvel.
Além disso, o art. 27 cria um direito de preferência, para o locatário, de adquirir o imóvel
em condições de igualdade de condições com o terceiro, no prazo de 30 dias contados do
conhecimento da proposta.
Resumidamente, se o proprietário vender o imóvel, a regra geral é que se resolve o contrato

de locação. Todavia, a lei confere ao locatário dois direitos, necessariamente excludentes
entre si: (i) exercer a preferência para compra do imóvel em igualdade de condições com o
terceiro, na forma do art. 27; ou (ii) manter-se na posse do imóvel, permanecendo o
contrato em vigência, desde que, cumulativamente, o contrato contenha cláusula de
vigência e esteja averbado na matrícula do imóvel no Registro de Imóveis.
Locação residencial
Locação residencial é aquela destinada à habitação de pessoas. “Residência é o lugar onde

alguém fica habitualmente, ainda que sem a intenção de nele permanecer sempre. Seu
elemento essencial é a habitualidade”.
Não devem ser confundidas as noções jurídicas de residência e de domicílio. Esse é o lugar
da “atividade jurídica da pessoa”, onde ela se estabelece com ânimo definitivo, onde pratica
em regra os seus atos jurídicos; aquela, a morada habitual da pessoa, que pode ou não ser o
mesmo local do domicílio.
Destinam-se à habitação da pessoa natural, sempre. Pessoa jurídica não pode ser parte em
contrato de locação residencial, mesmo se para os seus administradores (art. 55).
O principal traço da locação residencial diz respeito ao prazo, no qual o legislador fixou
uma referência (30 meses) em torno da qual os efeitos do contrato e os direitos e obrigações
das partes serão modificados, especialmente no que tange à denúncia do contrato.
A lei, portanto, fixa o parâmetro dos 30 (trinta) meses como razoável para o prazo locatício.
As prorrogações previstas no art. 47 não podem ser afastadas pelas partes, sob pena de
nulidade do contrato (art. 45).
A Lei nº 8.245/1991, além das locações residenciais, estabelece ainda o regime das
locações não-residenciais (ou comerciais) e por temporada, cada qual com uma finalidade
econômica específica.
Assim, a Lei do Inquilinato divide em três grandes sistemáticas o regramento das locações
prediais urbanas, atendendo aos bens jurídicos respectivamente tutelados – a locação
325
residencial protege o direito à habitação, a locação não residencial protege o fundo de

comércio e a locação por temporada, por não ser nem habitacional nem parte de atividade
econômica, merece regulamento próprio.
Locação para temporada
O conceito de locação para temporada está disposto no art. 48 da Lei do Inquilinato,

segundo o qual são requisitos para a caracterização da locação para temporada o fim ao
qual é destinado o imóvel (recreativo ou na necessidade do locatário de celebrar o contrato,
seja por realização de curso, seja por tratamento de saúde ou obras em seu imóvel), e o
prazo de sua vigência (que não pode ser superior a 90 (noventa) dias).
O prazo superior a 90 (noventa) dias descaracteriza a locação como para temporada. O art.
50 mostra que, se permanecer o locatário no imóvel para além do prazo máximo estipulado,
não é possível mais se exigir o pagamento antecipado do aluguel, descaracterizando a
temporada. Assim, o artigo equipara à locação residencial, só podendo ser denunciado nas
hipóteses do art. 47.
Parte da doutrina entende que é necessário contrato escrito. Embora contivesse do projeto
original uma disposição específica neste sentido, há quem entenda que o prazo exíguo a
torna incompatível com o contrato verbal, sobretudo porque o contrato não escrito, como
pode não deixar claro o prazo contratado, pode ser confundido com uma locação residencial
comum.
E você, acha necessária, conceitualmente, a forma escrita para a locação por temporada?
Em todo caso, se o imóvel estiver mobiliado, o parágrafo único determina que deva constar
do contrato o rol dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se
encontra. E se as partes não procederem assim, qual a sanção jurídica? Torna-se inválido o
contrato?
Outro grande traço da locação para temporada é a possibilidade de exigência, por parte do
locador, de recebimento dos aluguéis antecipadamente, o que é vedado para os demais tipos
de locação segundo o art. 20.
Se, todavia, o contrato for resolvido, por algumas das hipóteses estabelecidas no art. 9º, o
locador será obrigado a devolver, proporcionalmente, o valor recebido antecipadamente,
sob pena de seu enriquecimento sem causa.
Locação não residencial
Considera-se locação não residencial, naturalmente, aquela que não é destinada à habitação
de pessoas.
Sempre que a destinação do imóvel não for a moradia de alguém, será para fins não
residenciais.
O contrato de locação não residencial ganha uma importância maior na medida em que
326
pode ser – e quase sempre é – parte integrante do fundo de comércio (ou fundo de empresa)
do empresário.
O ponto, o estabelecimento, a loja, são partes fundamentais da atividade empresarial, apesar

de ser um bem imaterial, e, desta forma, não pode o legislador – que sempre procura
preservar a atividade empresarial, em prol do crescimento econômico (que gera empregos e
tributos) – tratar esse tipo de locação da mesma forma que trata a locação residencial.
Como o legislador se utilizou da expressão “não residencial”, e não de “empresa”,

“empresário” etc., é irrelevante para a lei se a atividade desenvolvida no local é
empresarial, civil, industrial, ou qualquer outra. O critério da lei é residual – todas as
locações que não sejam destinadas à moradia de pessoas naturais são “não residenciais” e
sua disciplina então é a aplicável. Há também a locação não residencial por força de lei,
estabelecida no art. 55 da lei.
De modo a proteger, então, a atividade econômica, o legislador, ao contrário do que ocorre

na locação residencial, outorgou ao locatário, nestes casos, um direito à renovação
compulsória, ao qual corresponde uma ação – a ação renovatória. Note-se que a
possibilidade de renovação compulsória do contrato encerra uma revolução paradigmática
no direito dos contratos: a vigência do contrato independe da vontade de uma das partes.
Em outras palavras: o locador pode inclusive ter manifestado sua intenção de não renovar o
contrato, mas se o locatário cumprir os requisitos legais, o juiz deverá autorizar a
manutenção da vigência do contrato.
A rescisão do contrato, em regra, nesses casos, se dá ao fim de seu prazo, conforme

estabelecido no art. 56 da lei, que dá um tratamento semelhante ao que ocorre na locação
residencial.
Para que o locador possa fazer jus ao direito à renovação compulsória, a lei exige
determinados requisitos que devem constar do contrato, necessariamente. Tais requisitos
estão expostos nos três incisos do art. 51, que são cumulativos, ou seja, é necessária a
presença das três condições para a possibilidade da renovação compulsória.
Vale ressaltar que, neste caso, a lei é cogente; significa dizer que o contrato não pode
afastar a possibilidade de renovação, estando presentes os requisitos legais.
Note que (i) a lei obriga que o contrato seja por escrito – volta-se aquela definição vista
anteriormente: o contrato é consensual, mas dependendo de sua finalidade, a forma escrita
garantirá uma determinada sorte de efeitos; e (ii) o legislador realmente privilegia a
formação do “fundo de empresa” quando estabelece prazos mínimos e requer que seja o
mesmo ramo de atividade.
No que tange ao inciso II, ressalte-se que se o contrato for estipulado por menos de cinco
anos e houver um lapso temporal entre o seu vencimento e a sua efetiva renovação, a
jurisprudência entende que se computa este tempo, valendo o tempo que o inquilino está no
imóvel.
327
Um outro requisito fundamental de validade da ação renovatória está previsto no §5º do

referido artigo, que estabelece um prazo decadencial para a propositura da ação, de seis
meses, entre um ano e seis meses antes do vencimento previsto do contrato vigente.
Portanto, quando você estiver estagiando em um escritório e tiver que protocolar um prazo
de ação renovatória, muita atenção: NÃO PERCA O PRAZO; seu cliente pode sofrer
gravíssimos prejuízos.
Dê uma olhada atenta nos arts. 52 e 53 da lei – lá estão estabelecidas algumas exceções à
regra da renovação compulsória, por matéria de política legislativa.
Luvas: é uma quantia paga pelo locatário, além dos aluguéis, para o locador, como
adiantamento ou para a renovação do contrato. No regime anterior da locação não
residencial, sua cobrança era permitida.
No atual sistema legislativo, parte da doutrina acha que a lei atual não veda a cobrança, que
ocorria, na prática, mesmo com a existência de vedação expressa do decreto anterior (lei de
luvas). Mas não é matéria pacificada; alguns entendem que o Art. 45 proíbe a cobrança de
luvas.
Ações locatícias
Por fim, e sem querer entrar na aula do professor de Processo Civil, a Lei do Inquilinato
possui regras processuais específicas para o caso de locação de imóvel urbano, criando
alguns remédios para locadores e locatários sujeitos ao âmbito da lei.
1) Ação de despejo (art. 59) – é a ação utilizada pelo locador para retomar o imóvel, por
qualquer que seja o motivo (e não somente por falta de pagamento).
Assim, sempre que o locatário se mantiver na posse do imóvel e a lei conferir ao locador o
direito de retomada, ele poderá propor a ação de despejo e poderá, inclusive, pedir liminar
ao juiz para desocupação em 15 (quinze) dias, nos casos previstos no art. 59.
Se a ação de despejo for proposta com fundamento na falta do pagamento pontual do

aluguel, o objeto da ação incluirá também a cobrança dos valores devidos, não sendo
necessária, até mesmo por um primado de economia processual, a propositura de ação de
cobrança.
O locatário poderá, nesse caso, impedir a resolução do contrato mediante a “purga da

mora”, isto é, o depósito judicial do valor do débito atualizado, com multa, juros e
encargos.
2) Ação de consignação de aluguel (art. 67) – é a ação do locatário quando o locador se

nega a receber os valores do aluguel, e por meio da qual ele irá depositar em juízo a
importância que acha devida, indicada na petição inicial.
Caso o locador levante o depósito ou não oferecer contestação, o juiz acolherá o pedido
(art. 67, IV). Por outro lado, o locatário poderá, a qualquer tempo, levantar o depósito sobre
328
o valor que não está sendo mais objeto da disputa.
3) Ação revisional de aluguel (art. 68) – serve para qualquer tipo de locação prevista no
ordenamento. Tinha muita relevância na época da escalada inflacionária, em que muitas
vezes o locador era prejudicado por um índice defasado no contrato, gerando um
enriquecimento sem causa do locatário. Sendo assim, na maioria das vezes o autor da ação
era o locador.
Nessa ação, basicamente o que se busca é uma perícia judicial para que seja arbitrado o
valor de mercado justo do imóvel, ajustando-se, desta forma, a retribuição a ser paga pelo
locatário.
4) Ação renovatória (art. 71) – é aquela usada para a renovação compulsória da locação,
conforme visto acima, na locação não residencial.
Vale ressaltar que, no intuito de preservar o fundo de empresa, o legislador limitou as

matérias de fato que podem ser objeto da contestação do locador, no art. 72.
Neste caso, também por medida de economia processual, poderá ser cobrada a diferença
aferida no valor dos aluguéis, que também será discutido na ação (art. 73).
Bens fungíveis podem ser alugados? Sim, quando seu uso e gozo forem concedidos ad
pompam vel ostentationem, tal como ocorre quando se alugam garrafas de vinho para
ornamentar uma festa.
Trata-se de contrato:Locação com prazo fixo: cessa de pleno direito com o término do
prazo, independentemente de aviso (art. 573: consagra a possibilidade de denúncia vazia).
Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa, sem oposição, o contrato passa a
valer por prazo indeterminado, com o mesmo aluguel. Se o locador notificá-lo para
devolver a coisa, depois de vencido o prazo, responderá o locatário pelo aluguel arbitrado
(que pode ser reduzido pelo juiz, observado o seu caráter de penalidade), bem como por
danos que sobrevenham à coisa, ainda que por caso fortuito.
Locação com prazo fixo e resilição unilateral antes do prazo: não poderá o locador
reaver a coisa antes do vencimento do prazo, salvo se indenizar a outra parte por perdas e
danos. Nesse caso, o locatário goza do direito de retenção da coisa até que advenha o
pagamento. De igual modo, o locatário somente poderá devolver a coisa, antes do término
do contrato com prazo certo, se pagar, de forma proporcional, a multa prevista. Se tal multa
consistir no pagamento do aluguel pelo tempo que restar do contrato e isso se mostrar
excessivo, o juiz pode reduzir o montante (art. 572). A norma é de ordem pública e não
pode ser objeto de renúncia.
Redução da multa contratual pelo juiz: faculdade? À locação regida pelo CC, aplica-se
o art. 572 (redução judicial da multa é faculdade). Às demais, aplica-se o artigo 413 (o juiz
deve reduzir equitativamente a multa). Assim: redução da multa na locação do CC = o juiz
pode. Redução da multa nas demais, em especial na locação da Lei do Inquilinato = o juiz
deve. Vide Enunciado 357 CJF.
329
Alienação da coisa alugada: a locação em regra não obriga o adquirente, salvo se se tratar
de contrato por prazo determinado, em plena vigência, com cláusula de vigência no caso de
alienação, devidamente constante do Registro de Imóveis (bens imóveis) ou do Cartório de
Títulos e Documentos (bens móveis). O adquirente não responde pelas benfeitorias do
locatário, salvo cláusula contratual averbada em registro (Súmula 158 STF). O adquirente
deve notificar o locatário, concedendo-lhe o prazo de 90 dias para término da locação.
Contrato impessoal: a locação não é contrato intutu personae, pois, morrendo quaisquer
das partes, transmite-se aos herdeiros.
Benfeitorias: necessárias – locatário tem direito de retenção/indenização em todos os

casos; úteis – só há o direito de retenção/indenização se forem autorizadas. É válida a
renúncia ao direito à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção (Súmula 335
STJ).
EMPRÉSTIMO
É o contrato pelo qual uma das partes entrega um bem à outra, para ser devolvido em
espécie ou gênero.
Existem duas espécies de empréstimo: comodato e mútuo.
O COMODATO é o empréstimo de coisa não fungível, eminentemente gratuito, no qual o

comodatário recebe a coisa emprestada para uso, devendo devolver a mesma coisa, ao
termo do negócio.
Características
Art. 579 da Lei nº 10.406/2002: “O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não

fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”.
Pela análise do artigo acima, é possível extrair três elementos desse contrato: a gratuidade,
a não-fungibilidade do objeto e a necessidade de sua tradição para o aperfeiçoamento do
negócio.
A natureza jurídica do contrato de comodato, portanto, é:
– Gratuito – caso fosse oneroso, poderia ser confundido com a locação, já analisada neste
curso.
– Real – é necessário que o bem seja transferido ao comodatário para que o contrato exista.
Não basta a mera troca de consentimentos.
– Unilateral – após a entrega do bem, incumbem obrigações apenas ao comodatário.
– Não solene – a lei não prescreve qualquer forma.
330
Vale notar que no comodato, embora haja transferência do bem, o domínio não é transferido
ao comodatário.
Obrigações do comodatário
– Velar pela conservação da coisa – O comodatário deve zelar pela coisa como se própria
fosse. Assim, mesmo em caso de força maior, o comodatário responde pelo dano que venha
a ser sofrido pelo comodante, se em caso de risco, o comodatário privilegiar a segurança de
seus bens próprios, abandonando os bens do comodante.
– Usar a coisa de forma adequada – O bem em comodato só poderá ser usado, pelo
comodatário, para a finalidade e de acordo com os termos do contrato de comodato. Se o
contrato for omisso quanto à finalidade, deve ser entendido que a coisa foi emprestada para
ser utilizada de acordo com sua natureza.
– Restituir a coisa emprestada no momento devido – O comodatário deve restituir o bem no

prazo acordado. Não havendo prazo expressamente pactuado, deve ser restituído findo o
prazo necessário para a finalidade para a qual ele foi emprestado. A princípio, o comodante
não pode exigir o bem antes do termo do contrato, exceto se ele comprovar necessidade
urgente e imprevista para exigi-lo antes.
O comodatário, que descumpra a obrigação de devolver o bem no prazo, fica em mora e,

portanto, sujeito aos efeitos da mora.
Extinção do Comodato
O contrato de comodato se extingue:
Rever arts. 394 a 401 da Lei nº 10.406/2002.
– pelo decurso do prazo pactuado ou, caso não haja termo ajustado, após o uso pelo
comodatário de acordo com a finalidade para que foi emprestada.
– pelo comodante, se o comodatário descumpre qualquer de suas obrigações.
– pelo comodante, caso prove a superveniência de necessidade imprevista e urgente. Nesse

caso, a rescisão decorrerá de sentença judicial que reconheça o advento de necessidade
urgente e imprevisível à época do negócio.
Mútuo
As diferenças entre mútuo e comodato. Embora ambos sejam espécies do gênero

empréstimo, apresentam algumas diferenças, tais como:
– Objeto – Como vimos na aula anterior, o comodato é o empréstimo de coisas não

fungíveis. Já o mútuo, conforme art. 586 da Lei nº 10.406/2002, é o “empréstimo de coisas
fungíveis”. As coisas fungíveis são substituíveis por outras. Dessa diferença decorre a
segunda distinção entre comodato e mútuo.
331
– Transferência de domínio – Enquanto no comodato, o comodatário recebe coisa não

fungível, tendo que devolvê-la ao comodante ao final do comodato, no mútuo, como o bem
emprestado é fungível, o mutuário tem que entregar ao mutuante, no prazo pactuado, um
bem que tenha as mesmas características do que o recebido, mas não necessariamente o
mesmo recebido. Desta forma, diferentemente do que ocorre no comodato, no mútuo, o
domínio do bem é transferido pelo mutuante ao mutuário.
Características
O mútuo é contrato:
– Real – Só se aperfeiçoa com a entrega da coisa, não bastando o acordo entre as partes.
– Unilateral – Como o contrato somente se concretiza com a entrega do bem pelo mutuante
ao mutuário, é possível dizer que a partir desse momento apenas o mutuário tem obrigações
para com o mutuante, uma vez que a única obrigação do mutuante seria a entrega da coisa,
mas essa é necessária para que o contrato exista.
– Gratuito ou oneroso – O contrato de mútuo tanto pode ser gratuito, no caso de ajuda a um
amigo, como também oneroso, com a previsão de juros sobre o valor emprestado, por
exemplo. Atualmente, tem sido cada vez mais comum a pactuação de mútuos onerosos.
– Não solene – A lei não determina uma forma obrigatória para a celebração do mútuo. Para
provar a existência do mútuo, contudo, aplica-se a regra geral25 de que, no caso de
negócios jurídicos de valor superior a dez salários mínimos, não é admitida apenas a prova
testemunhal, sendo conveniente, portanto, celebrar esse tipo de contrato por escrito.
Mudança na situação econômica do devedor
Seguindo a orientação de proteção ao credor, prevista no art. 333 da Lei nº 10.406/2002, o

legislador prevê no art. 590 da mesma lei, que no caso de notória mudança na
situaçãoeconômica, o mutuante pode exigir do mutuário garantia de que poderá cumprir sua
obrigação de pagar o mútuo.
Mútuo oneroso ou feneratício
O caso mais usual de mútuo é o empréstimo de dinheiro. No mútuo oneroso ou feneratício,

o mutuário deve devolver ao mutuante valor equivalente ao recebido, acrescido de juros,
que é a remuneração pelo uso do capital.
A cobrança de juros vem sendo discutida durante a história, inclusive, do ponto de vista
moral e religioso. Atualmente, a cobrança de juros não só é aceitável, como também é
muito comum.
“Os juros, de um modo geral, são definidos como o rendimento do capital, os frutos
produzidos pelo dinheiro, da mesma forma que o aluguel é o rendimento produzido pela
coisa cedida em locação. É bem acessório e depende do principal”
332
.Os juros são classificados em juros remuneratórios e juros moratórios.
“Os juros remuneratórios podem ser definidos como os frutos de um capital emprestado,
resultantes da utilização permitida desse capital”.
“Os juros moratórios, por sua vez, são definidos como a compensação, a indenização por
descumprimento de uma obrigação pecuniária. Aplicam-se quando o devedor deixar de
cumprir sua obrigação no tempo acordado como credor”
Os juros também podem ser legais ou convencionais. Os juros legais decorrem de

imposição legal e os juros convencionais decorrem da vontade das partes.
Como o art. 591 da Lei nº. 10.406/2002 não faz referência a um tipo específico de juros,
podemos afirmar que ele refere-se aos dois tipos: remuneratórios e moratórios.
No Código Civil de 1916, a fixação dos juros tinha que ser expressa. Já no Código Civil de
2002, mesmo que não haja previsão expressa de cobrança de juros, eles são
presumidamente devidos no caso de mútuo para fins econômicos.
O art. 591 da Lei nº. 10.406/2002 remete ao art. 406 da mesma lei para fixar teto para a taxa
de juros:
Art. 406 da Lei nº. 10.406/2002: “Quando os juros moratórios não forem convencionados,
ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação de lei, serão
fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos
devidos à Fazenda Nacional”.
A taxa em vigor para pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional é a taxa

referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).
Dessa forma, as partes são livres para pactuar a taxa de juros, desde que seja observado o
limite máximo estabelecido no referido art. 406.
Prazos no mútuo
Caso as partes não convencionem o prazo para o término do mútuo, o Código Civil
estabeleceu prazos em seu artigo 592.
Vale ressaltar o prazo previsto no inciso III do referido artigo: “do espaço de tempo que
declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível”. Essa regra não se aplica ao
mútuo de dinheiro ou de produtos agrícolas, pois esses bens têm disciplina específica
prevista nos incisos anteriores.
A princípio, portanto, o mutuante poderá intimar o mutuário para restituir o bem no prazo
que fixar. Esse prazo deve ser razoável para que o mutuário possa usar e gozar do bem
mutuado.
333
Súmulas
STF158 – salvo estipulação contratual averbada em registro imobiliário, não responde

o adquirente pelas benfeitorias do locatário.
STF357 – é lícita a convenção pela qual o locador renuncia, durante a vigência do

contrato, à ação revisional do art.31, do Dec 24.150\34.
STF374 – Na retomada para construção mais útil, não é necessário que a obra tenha
sido ordenada pela autoridade pública.
STF409- Ao retomante, que tenha mais de um prédio alugado, cabe optar entre eles,
salvo abuso de direito.
STF411 – O locatário autorizado a ceder o imóvel, pode sublocar o imóvel.
STF422- a Transcrição do contrato de locação no registro de imóveis, para a validade

da clausula de vigência contra o adquirente do imóvel, ou perante terceiros, dispensa a
transcriçã no registro de tiulos e documentos .
STF449 – o valor da consignaróia de aluguel, corresponde a uma anuidade.
STF481 – Se a locação compreende, além do imóvel, fundo de comercio, com

instalações e pertences, como no caso de teatros, cinemas e hotéis, não se aplica ao
retomante, as restrições do art.8º,”e”,parágrafo único, do Decreto 24.150.
STF482 – o lcoatário que for sucessor ou cessionário do que o precedeu na locação,

não pode somar os prazos concedidos a este, para pedir a renovação do contrato, nos
termos do Decreto 24.150.
STF485 – Nas locações regidas pelo decreto 24.150, a presunção de sinceridade do

retomante é relativa, podendo ser ilidade pelo locatário.
STF486 – admite-se a retomada para sociedade da qual o locador, ou seu cônjuge, seja
sócio, com participação predominantemente no capital social.
STF488 – A preferência a que se refere o artigo 9 da lei 3912\61, constitui direito

pessoal. Sua violação resolve-se em perdas e danos.
STJ26 – o Avalista do título de crédito vinculado a contrato de mutuo também

responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor
solidário.
STJ214 – O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento

ao qual não anuiu.
STJ335 – Nos contratos de locação, é válida, a clausula de renuncia a indenização das

benfeitorias e ao direito de renteção.
334
Questões objetivas
(MPF\24) Na “locatium condutio rerum” uma das partes se obriga a ceder à outra,
por prazo indeterminado, o uso e gozo de coisa fungível, mediante retribuição.
INCORRETO
(MPF\24) O Comandatário pagara as despesas ordinárias e extraordinárias feitas

como uso e gozodo bem dado em comodato, podendo reter a coisa emprestada até
receber o seu pagamento, por ser possuidor de boa fé. INCORRETO.
335
Ponto 7.c. Da relação de parentesco e dos alimentos. Da filiação

e da guarda dos filhos.
DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO
CRFB/88: funcionalizou a família pela dignidade de seus membros. Ficam superadas

distinções impostas no parentesco em razão da origem casamentária da relação ou do
parentesco por consaguinidade ou pelo afeto. Tal relação não comporta mais discriminações
ou distinções que terminam por criar diferentes categorias de pessoas humanas
privilegiadas em detrimento de outras. A CRFB/1988 emprestou amplo espectro ao
conceito de família e alargou o conceito de parentesco.
Parentesco: vínculo jurídico, estabelecido por lei/decisão judicial, entre pessoas e que as
enlaça num conjunto de direitos e deveres (Paulo Luiz Netto Lôbo).
Parentesco ≠ família: para Cristiano Chaves, tais noções de não se confundem. A última é
um grupo formado por pessoas reunidas socialmente; o primeiro diz respeito ao vínculo
natural (não necessariamente biológico), estabelecido entre determinadas pessoas, que
podem ou não compor um mesmo núcleo.
Espécies: a) natural/consanguíneo: quando as pessoas descendem umas das outras, ou têm

um ascendente comum. Pode ocorrer na linha reta ou na colateral, até o quarto grau; b)
civil: resulta de qualquer “outra origem”, que não seja a biológica (ex. adoção, fecundação
heteróloga, parentalidade socioafetiva, posse de estado de filho. Vide Enunciados 103 e 256
do CJF e art. 1.593) – [Para Paulo Netto Lôbo, “constituem parentesco ‘de outra origem’
336
os parentescos por afinidade ou por adoção.” (p. 27).]; c) por afinidade: decorre de lei.
Liga uma pessoa aos parentes de seu cônjuge/companheiro, limitado aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmãos deste [Aponta Maria Helena Diniz que o concubinato impuro ou
mesmo o casamento inválido não têm o condão de gerar afinidade. Apud Paulo Luiz Netto
Lôbo, p. 34.]. É pessoal: os afins de um cônjuge não são afins entre si. Não há afinidade
ente concunhados, nem entre parentes de um consorte com ou parentes do outro. Na linha
reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento/união estável. Gera
impedimentos matrimoniais [A doutrina admite que a afinidade possa produzir outros
efeitos, entre os quais a obrigação recíproca de alimentos e o direito de promover a
interdição. O STJ, contudo, já rechaçou a tese. Vide RMS 957/BA: inexiste o dever em
relação à nora].
Observações: a) a afinidade na linha colateral cessará com o óbito do cônjuge ou

convivente; b) a afinidade não gera nenhum efeito quanto aos alimentos ou direito
sucessório; os seus efeitos restringem ao impedimento para o casamento; c) marido e
mulher não são parentes, por não descenderem de um antepassado comum, nem haver entre
eles vínculo de afinidade. Segundo Pontes de Miranda: “o cônjuge pertence à família, e não
é parente do outro cônjuge, posto que seja parente afim dos parentes consanguíneos do
outro cônjuge”; d) irmãos germanos: parentesco bilateral (linha materna e paterna). Irmãos
unilaterais uterinos: identidade de linha materna. Irmãos unilaterais consanguíneos:
identidade de linha paterna; e) será civil o parentesco decorrente outra origem, que não a
afinidade/consanguinidade (ex: inseminação artificial ou adoção); f) agnação: é o
parentesco que se estabelece pelo lado masculino; cognação: o que se firma pelo lado
feminino; g) o parentesco transversal/colateral/oblíquo é limitado ao quarto grau; o em
linha reta é infinito.
Efeitos legais do parentesco: a) inelegibilidade (vide art. 14, §7º CR/88); b) nepotismo
(vide art. 117, VIII da Lei n. 8.112/90 e Súmula Vinculante 13); c) impedimentos
processuais (art. 228 do CC; arts. 134, IV, V; 136; 406, I, todos do CPC; arts. 252, I e IV;
253; 258; 267e 448, todos do CPP; ); d) possibilidade de dedução de certas despesas no
imposto de renda; e) direito a alimentos, sucessão, impedimentos para casamento, adoção
etc; f) no direito da infância e juventude, a autorização para viajar não será necessária
quando a criança estiver acompanhada por parente colateral até o terceiro grau; na
apreciação de colocação da criança/adolescente em família substituta, levar-se-á em conta,
entre outras circunstâncias, o grau de parentesco; g) legitimidade para propositura de ações
(arts. 12, p. ún. e 20, p. ún., ambos do CC; art. 1.177 do CPC e 31 do CPP).
DOS ALIMENTOS
Conceito: prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa
atender às necessidades vitais (patrimônio mínimo), desde que não possa provê-las por si.
Fundamento: princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, ou seja, a

fonte da obrigação alimentar são os laços de parentesco que ligam as pessoas que
constituem uma família.
Pressupostos: 1. Vínculo (parentesco, casamento, união estável ou parentalidade
337
socioafetiva, vide Enunciado 341 CJF); 2. Necessidade credor; 3. Possibilidade do devedor.
Classificação: A) quanto à causa jurídica da obrigação: I) legais/legítimos/de direito de

família: impostos pela lei, em razão de um vínculo familiar; II)
indenizatórios/ressarcitórios/judiciais: decorrentes da responsabilidade civil; III)
contratuais: decorrentes da autonomia da vontade; IV) voluntários/causa mortis:
testamento. Aos listados nos itens III e IV, aplica-se o direito das obrigações (transação,
renúncia etc). B) quanto à abrangência da prestação: I) civis/côngruos/necessarium
personae: visam a atender todas as necessidades do beneficiário, inclusive as de
manutenção de padrão de vida, morais e intelectuais; II)
naturais/necessários/humanitários/necessarium vitae: cobrem apenas as necessidades
básicas do credor. Hipóteses: a situação de necessidade surge por culpa do reclamante; o
cônjuge culpado pela separação, desde que não tenha parentes em condições de pagar
alimentos, nem aptidão para o trabalho. C) quanto à finalidade: I) provisórios: fixados
liminarmente em ação de alimentos pelo rito especial (Lei n. 5.578/68); II) provisionais:
têm natureza cautelar e se destinam a possibilitar o ajuizamento de uma demanda ou manter
a parte durante o seu curso. Também chamados ad litem; III) definitivos/regulares: fixados
por acordo ou em sentença, em substituição aos provisórios ou provisionais; IV)
transitórios: fixados por determinado período de tempo, a favor de ex-
cônjuge/companheiro, fixando-se previamente o seu termo final. D) quanto à forma de
prestação: I) de prestação própria (in natura): traduz-se na concessão de hospedagem e
sustento; II) de prestação imprópria: pagamento de uma pensão pecuniária periódica.
Binômio alimentar: a) possibilidade econômica do alimentante (também é critério de

fixação do quantum). Em relação aos pais, quando os alimentos forem reclamados por
filhos menores, é irrelevante a alegação de falta de recursos; b) necessidade do alimentando
(critério de fixação do quantum): na obrigação alimentar dos genitores em relação aos
filhos incapazes, a necessidade é presumida. Para Maria Berenice Dias e Paulo Lôbo, há
um trinômio. Acrescentam, respectivamente, c) a proporcionalidade ou a razoabilidade.
Características: trata-se de uma obrigação sui generis: a) reciprocidade: são devidos

reciprocamente entre cônjuges e companheiros, entre pais e filhos, e extensivos a todos os
ascendentes. Ascendentes: o grau mais próximo exclui o mais remoto; descendentes: o grau
mais próximo exclui o mais remoto; irmãos: primeiro os bilaterais, depois os unilaterais; c)
divisibilidade (regra) ou solidariedade (exceção): sendo várias as pessoas obrigadas, todas
devem concorrer na proporção dos respectivos recursos. Intentada ação contra uma delas,
as demais serão chamadas a integrar a lide. OBS: os alimentos são devidos solidariamente,
quando o credor for idoso (art. 12 da Lei n. 10.741/03), podendo escolher a quem acionar;
d) condicionalidade (cláusula rebus sic stantibus): submetidos à alteração das necessidades
do reclamante ou das possibilidades do alimentante; e) gera direito personalíssimo (caráter
intuitu personae): não se transmite aos herdeiros do credor; f) intransferível: não pode ser
objeto de cessão, gratuita ou onerosa; g) imprescritível. Contudo, as prestações fixadas e
vencidas prescrevem no prazo de 2 anos, a contar do vencimento – atentar para o fato de
que não corre a prescrição contra absolutamente incapazes, nem entre ascendentes e
descendentes, durante o poder familiar; h) insuscetível de compensação. A jurisprudência
tem admitido a compensação em caso de pagamento de alimentos a maior; i) irrepetíveis: o
338
pagamento dos alimentos, seja a que título for, é sempre bom e perfeito e não dá direito à
repetição (é uma obrigação moral e satisfativa, daí não caber ação in rem verso); j)
absolutamente impenhoráveis; l) irrenunciáveis: a jurisprudência entende que é possível
renunciar a eles por ocasião do divórcio, da dissolução da união e da outrora admitida
separação judicial (Enunciado 263 CJF e Súmula 336 STJ). Para alguns, porém, não se
admite a renúncia de alimentos entre os cônjuges ou conviventes por força dos arts. 1707 e
1704 do Código Civil e da Súm. 374 do STF; m) intransacionável e não suscetível de
arbitragem: o direito aos alimentos não pode ser objeto de transação, mas é possível o
acordo sobre os valores e forma de pagamento; n) atualidade: são exigíveis no presente, e
não no futuro. Se, todavia, o alimentando fez empréstimos para poder viver, tem o direito
de reclamar os alimentos pretéritos para reembolsar os empréstimos que fez, mas somente
os destinados a esse fim; o) transmissibilidade: a obrigação transmite-se aos herdeiros do
devedor. Discute-se se só as vencidas ao tempo da morte, ou se as vincendas. A maioria
entende que só se transmitem as vencidas, e até os limites das forças da herança. Para
Mario Delgado, os herdeiros assumem a obrigação alimentar de forma continuada.
Observações: a) o Código Civil e a jurisprudência reconhecem direitos e obrigações

alimentares para os conviventes em uma união estável, nas mesmas condições em que os
cônjuges, valendo-se inclusive do disposto na Lei n. 5.478/68. Vide REsp 60.778-SP; b) se
o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento,
impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social (art. 14 da Lei
n. 10.741/03); c) em regra, o dever alimentar cessa para os pais com a maioridade dos
filhos. Mas, caso estejam estes frequentando curso universitário, a jurisprudência tem
estendido tal obrigação até o término do curso ou até que completem os alimentandos 24
anos (Resp 442.502). De igual modo, a Súmula 358 do STJ assegura ao filho o direito ao
contraditório nos casos em que, por decorrência da idade, cessaria o direito de receber
pensão alimentícia; d) os parentes colaterais (exceto irmãos) não têm obrigação de prestar
alimentos (Maria Berenice entende que sim), bem assim os afins. Há, contudo, uma
tendência a aceita a obrigação aos afins na linha reta descendente (padrasto/madrasta).
Alimentos gravídicos: Lei n. 11.804/08. CREDOR: mulher gestante; OBJETO: valores

que cubram despesas da gravidez, desde a concepção até o parto (inclusive alimentação
especial, assistência médica, psicológica, exames, internações, parto, medicamentos e
outras consideradas pertinentes pelo juiz), consideradas proporcionalmente para cada um
dos envolvidos, conforme suas possibilidades; REQUISITOS: indícios da paternidade +
necessidade do autor + possibilidade do réu; VIGÊNCIA: até o nascimento da criança,
quando serão convertidos em alimentos em favor desta, até revisão judicial.
Alimentos Provisórios e Provisionais (ad litem): os primeiros são os fixados liminarmente

pelo juiz, ao despachar a inicial de ação de alimentos, de rito especial (Lei n. 5.578/68). São
não serão fixados se o autor expressamente dispensá-los. Exigem prova pré-constituída do
parentesco/casamento. Os segundos são fixados em outras ações (divórcio, anulação ou
nulidade de casamento, investigação de paternidade etc), para subsistência da parte no
curso da lide. Não exigem prova pré-constituída. A Lei n. 11.340/06 (Maria da Penha), traz
como medida protetiva de urgência a fixação de alimentos provisórios ou provisionais (art.
22, V).
339
Prisão civil: é a única modalidade de prisão por dívidas atualmente admitida no direito
brasileiro (vide art. 7, 7 do Pacto de San Jose). Somente cabe no caso débito de alimentos
legais. Os convencionais e os ressarcitórios nãopossibilitam a prisão do devedor. Prazo:
pelo CPC – até 90 dias. Pela Lei n. 5.578/68 – até 60 dias. O cumprimento integral da
prisão não exime o devedor do pagamento das prestações vincendas ou vencidas e não
pagas (art. 733, § 2º, CPC). Para fins de prisão civil, consideram-se as três últimas
prestações devidas anteriores à propositura da execução, além das vencidas e não pagas no
decorrer do processo (Súmula 309 STJ). Os alimentos vencidos há mais de três meses
perdem a natureza alimentar, não justificando o decreto da prisão. A execução delas deve
ocorrer na forma do artigo 732 CPC (STJ). O não-cumprimento deliberado da obrigação
alimentar por parte de indivíduo são e capaz para o trabalho pode configurar o crime de
abandono material (art. 244 CP).
Lei n. 5.578/68: as ações processadas pela lei correm sob rito especial; REQUISITOS:
prova do parentesco/obrigação alimentar de natureza legal + necessidade do alimentando +
possibilidade do alimentante; CAPACIDADE POSTULATÓRIA: a lei possibilita que o
credor atue pessoalmente ou por intermédio de advogado. Se ingressar pessoalmente, o juiz
deverá nomear um advogado, que poderá apresentar petição por escrito ou pedir que o
escrivão a reduza a termo; AUSÊNCIA DO AUTOR À AUDIÊNCIA: arquivamento do
pedido; AUSÊNCIA DO RÉU À AUDIÊNCIA: revelia e confissão quanto aos fatos;
MINISTÉRIO PÚBLICO: intervém em todos os termos do processo e fala depois das
partes; TERMO A QUO DOS ALIMENTOS: retroagem à data da citação; APELAÇÃO:
cabe da sentença, mas apenas no efeito devolutivo; AGRAVO DE INSTRUMENTO: cabe
da decisão que decretar a prisão do devedor, mas não suspende a execução da ordem de
prisão; PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS NO ESTRANGEIRO: regida pelo Decreto n.
56.826/65, de competência o juízo federal da Capital da Unidade Federativa Brasileira em
que reside o devedor, sendo considerada instituição intermediária a Procuradoria-Geral da
República.
Extinção da obrigação alimentar: 1. novo casamento, união estável e concubinato do

credor; 2. Indignidade deste; 3. Falecimento do credor ou do devedor (OBS: as pensões
vencidas e não pagas se transmitem aos sucessores, nas forças do limite da herança); 4.
Alteração substancial do binômio alimentar; 5. Maioridade do alimentando (vide Súmula
358 STJ e Enunciado 344 CJF).
- Enunciado 264 das Jornadas de Direito Civil: “Na interpretação do que seja
procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por
analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil”.
- Enunciado 345 das Jornadas de Direito Civil: “O ‘procedimento indigno’ do credor em

relação ao devedor, previsto no parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil, pode
ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimentícia para quantia
indispensável à sobrevivência do credor”.
DA FILIAÇÃO
Conceito: relação jurídica existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau.
340
Presunções legais de filiação: 1. Filhos nascidos 180 pelo menos depois de estabelecida a
convivência (juris tantum); 2. Filhos nascidos nos 300 dias subsequentes à dissolução da
sociedade (juris tantum); 3. Filhos havidos por fecundação artificial homóloga (utilização
do material genético dos cônjuges), mesmo que falecido o marido. Vide Enunciado 106
CJF, segundo o qual é necessário haver autorização escrita do marido, para que a mulher
utilize o material genético após a morte dele. Tal presunção aplica-se à união estável; 4.
Filhos havidos a qualquer tempo, desde que se tratem de embriões excedentários,
decorrentes de fecundação artificial homóloga (são os embriões crioconservados, não
introduzidos no ventre materno). Tal presunção aplica-se à união estável; 5. Filhos havidos
por inseminação artificial heteróloga, desde que com prévia autorização do marido (com
material genético de terceiro). A autorização não pode ser revogada após o emprego da
técnica. Tal presunção é absoluta (Enunciado 258 CJF) e se aplica à união estável (A
Resolução 1.957/2010 – Conselho Federal de Medicina possibilita que companheiros
utilizem as técnicas de fecundação artifical homóloga, heteróloga e de embriões
excedentários). Logo, depois de empregada a técnica, não pode o marido negar a
paternidade.
Reprodução assistida heteróloga e união homoafetiva: considerando que o STF

reconheceu a tais uniões o caráter de entidade familiar, é possível. Nesse sentido: Maria
Berenice Dias.
Reprodução heteróloga e investigação de paternidade: não cabe a ação contra o doador,

nem mesmo para efeitos sucessórios ou de alimentos. Contudo, há quem sustente caber,
com fundamento no princípio do melhor interesse da criança.
Gestação de substituição (barriga de aluguel): somente se admite a título gratuito e

desde que ocorra em âmbito familiar, com parentesco até segundo grau. A doadora do
material (genetrix) é a mãe, ao passo em que a gestatrix (que cede o útero) não o será.
Impotência generandi: a impotência do marido para gerar, à época da concepção, afasta a

presunção de paternidade. A impotência instrumental (coeundi) não tem tal condão (maioria
da doutrina).
Paternidade socioafetiva: cabe ao marido contestar os filhos nascidos da mulher, em ação

imprescritível. Contudo, não cabe a negatória de paternidade, se há parentalidade
socioafetiva e posse de estado de filho. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só
não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato de reconhecimento.
Logo, aquele que registra filho de outrem como seu não pode depois querer negar a
paternidade, se há vínculo de afeto.
Prova da filiação: 1. Pela certidão do termo do nascimento registrado no Registro Civil; 2.

Mediante prova escrita, proveniente dos pais, de forma conjunta ou separada; 3. Diante de
veementes presunções decorrentes de fatos já certos (ex: posse de estado de filho).
Ação de prova de filiação: não se confunde com a investigatória de paternidade. É

imprescritível e compete ao filho. O direito de propô-la transmite-se aos herdeiros em duas
hipóteses: 1. se o filho morrer menor ou incapaz; 2. se, iniciada por ele a demanda, falecer
341
no seu curso, salvo se julgado extinto o processo. Já se decidiu, contudo, que é

juridicamente possível o pedido dos netos, formulados contra os herdeiros do avô, visando
ao reconhecimento judicial da relação voenga.
DA GUARDA DOS FILHOS
Conceito: é manifestação do poder familiar (autoridade parental) e constitui poder-dever

dos pais e direito dos filhos, que têm constitucionalmente assegurada a convivência
familiar. TARTUCE lembra ser possível a responsabilidade civil por abandono afetivo, com
fundamento no art. 1.632 CC (p. 1139). No ECA, a guarda é modalidade de colocação em
família substituta e tem lugar quando há situação de risco. Não é dessa espécie que trata o
CC. Com o divórcio, anulação do casamento ou dissolução da união estável, é preciso
regular a guarda dos filhos.
Espécies: unilateral (atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua,

considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Essa guarda obriga o outro genitor a supervisionar os interesses dos filhos) ou
compartilhada (é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e
da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns. Deve ser aplicada em regra, mas pode ser afastada, considerado o melhor interesse
da criança).
Casal parental: MHDiniz–em oposição ao casal conjugal, é o que surge durante a guarda
compartilhada.
Alienação parental ou implantação de falsas memórias (Lei n. 12.318/10): CONCEITO

– interferência na formação psicológica da criança/adolescente para repúdio a genitor ou
para prejudicar o estabelecimento ou a manutenção de vínculos com este. AGENTES
ATIVOS: genitor, avós ou pessoa que tenha a criança/adolescente sob a sua autoridade,
guarda ou vigilância. EX: campanha de desqualificação da conduta do genitor; empecilho
ao exercício da autoridade parental; omissão deliberada de informações relevantes sobre a
criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; apresentação
de falsa denúncia contra genitor/familiares deste/avós, para obstar ou dificultar a
convivência; mudança de domicílio para local distante, sem justificativa. O rol da lei é
meramente exemplificativo. ABUSO MORAL: a prática de ato de alienação parental
constitui abuso moral contra a criança/adolescente e pode gerar a responsabilidade civil do
alienador. DECLARAÇÃO DA ALIENAÇÃO: pode ser feita a requerimento ou de ofício,
em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente.
CONSEQUÊNCIAS: cumulativamente ou não, sem prejuízo da responsabilidade civil/
criminal-1. advertência; 2. ampliação do regime de convivência com o alienado; 3. multa;
4. acompanhamento psicológico/biopsicossocial; 5. alteração da guarda para compartilhada
ou sua inversão; 6. fixação cautelar do domicílio da criança/adolescente; 7. suspensão da
autoridade parental; 8. inversão da obrigação de levar para ou retirar a criança ou
adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de
convivência familiar. Não previu a lei a possibilidade de destituição do poder familiar.
Direito de visitas: cabe ao pai/mãe que não detém a guarda dos filhos. Estende-se aos avós
342
(e também a outros parentes, v.g. irmãos), a critério do juiz, observados os interesses da

criança ou do adolescente. No caso de violência doméstica contra a mulher, esse direito
pode ser suspenso ou restrito (art. 22, IV Lei n. 11.340/06).
Filhos maiores e incapazes: as disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos

filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
Cláusula rebus sic stantibus: a guarda e o direito de visitas podem ser modificados a
qualquer tempo, sempre em atenção ao interesse da criança/adolescente.
Sumulas
STF149 – é imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de

petição de herança.
STJ277 – Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos

a partir da citação.
STJ358 – o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está

sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.
Jurisprudencia
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO QUE JULGOU O RECURSO
ESPECIAL. MENÇÃO APENAS AO PRENOME DA RECORRENTE. COMPATIBILIDADE
COM O SEGREDO DE JUSTIÇA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
1. O Colegiado perfilhou o entendimento que foi a ação de alimentos "manejada quando a autora já
havia alcançado a maioridade e extinto o poder familiar. Assim, não há cogitar em concessão dos
alimentos vindicados, pois não há presunção de dependência da recorrente, nos moldes dos
precedentes desta Corte Superior". Assentou também que o art. 1.695 do CC/2002 dispõe que "[s]ão
devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu
trabalho, à própria mantença". Nesse passo, o preso tem direito à alimentação suficiente, assistência
material, saúde e ao vestuário, enquanto que a concessão de alimentos demanda a constatação ou
presunção legal de necessidade daquele que os pleiteia; todavia, na exordial, em nenhum momento
a autora afirma ter buscado trabalhar durante o período em que se encontra reclusa, não obstante a
atribuição de trabalho e sua remuneração seja, conforme disposições da Lei de Execução Penal,
simultaneamente um direito e um dever do preso (arts. 41, II e 39, V, c/c 50, VI, da LEP).
2. Ademais, a decisão ora recorrida foi tomada à unanimidade, em composição plena do Órgão
julgador, havendo, conforme a tese recursal, ressalvas quanto apenas um dos vários fundamentos
autônomos - suficientes à manutenção do julgado - de apenas dois ilustres integrantes do Colegiado,
no tocante à apreciação do art.
1700 do CC - por ser tema que seria discutido em outro feito pautado na Segunda Seção -, não
havendo, pois, cogitar em nulidade ou prejuízo à embargante, tampouco em necessidade de
esclarecimento por parte dos vogais.
3. Não caracteriza, por si só, omissão, contradição ou obscuridade quando o tribunal adota outro
fundamento que não aquele defendido pela parte. O acórdão recorrido dirimiu as questões
pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que viesse a examinar uma a uma as alegações e
fundamentos expendidos pelas partes.
4. Embargos de declaração rejeitados.
343
(EDcl no REsp 1337862/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 03/04/2014, DJe 11/04/2014)
DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E

CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ALIMENTOS. DECORREM DA NECESSIDADE
DO ALIMENTANDO E POSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE. DEVER QUE, EM
REGRA, SUBSISTE ATÉ A MAIORIDADE DO FILHO OU CONCLUSÃO DO CURSO
TÉCNICO OU SUPERIOR. MOLDURA FÁTICA, APURADA PELA CORTE LOCAL,
APONTANDO QUE A ALIMENTANDA TEM CURSO SUPERIOR, 25 ANOS DE
IDADE, NADA HAVENDO NOS AUTOS QUE INFIRME SUA SAÚDE MENTAL E
FÍSICA. DECISÃO QUE, EM QUE PESE O APURADO, REFORMA A SENTENÇA,
PARA RECONHECER A SUBSISTÊNCIA DO DEVER ALIMENTAR.
DESCABIMENTO.
1. Os alimentos decorrem da solidariedade que deve haver entre os membros da família ou
parentes, visando garantir a subsistência do alimentando, observadas sua necessidade e a
possibilidade do alimentante. Com efeito, durante a menoridade, quando os filhos estão
sujeitos ao poder familiar - na verdade, conjunto de deveres dos pais, inclusive o de
sustento - há presunção de dependência dos filhos, que subsiste caso o alimentando, por
ocasião da extinção do poder familiar, esteja frequentando regularmente curso superior ou
técnico, todavia passa a ter fundamento na relação de parentesco, nos moldes do artigo
1.694 e seguintes do Código Civil. Precedentes do STJ.
2. "Os filhos civilmente capazes e graduados podem e devem gerir suas próprias vidas,
inclusive buscando meios de manter sua própria subsistência e limitando seus sonhos - aí
incluídos a pós-graduação ou qualquer outro aperfeiçoamento técnico-educacional - à
própria capacidade financeira". (REsp 1218510/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 03/10/2011) 3. Portanto, em linha de
princípio, havendo a conclusão do curso superior ou técnico, cabe à alimentanda - que,
conforme a moldura fática, por ocasião do julgamento da apelação, contava 25 (vinte e
cinco) anos de idade, "nada havendo nos autos que deponha contra a sua saúde física e
mental, com formação superior" - buscar o seu imediato ingresso no mercado de trabalho,
não mais subsistindo obrigação (jurídica) de seus genitores de lhe proverem alimentos.
4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença.
(REsp 1312706/AL, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 21/02/2013, DJe 12/04/2013)
Questões da oral 26º
Quando pode se reconhecer um filho?

A princípio entendia-se que somente os filhos legítimos tinham direito à herança, não havia
previsão para os filhos naturais concorrem à herança. Com o advento do decreto de
Regência de 1831, restou estipulado que os chamados filhos bastardos podiam ser
considerados herdeiros pelo pai, concorrendo com a herança, mas apenas na falta de outros
ascendentes. E mais, sequer havia previsão para o pai reconhecer o filho havido fora do
casamento.
344
Em 1863, surgiu a previsão que os filhos naturais dos católicos poderiam ser reconhecidos
pelo pai, por meio de uma declaração no assento de nascimento, tendo este igual força que
uma escritura pública.
Tais regras perduraram no ordenamento pátrio até antes da vigência do Código Civil de
1916, antes do advento deste, o reconhecimento do filho dependia da vontade exclusiva do
pai. O filho natural, que não fora concebido na constância do casamento, não dispunha de
qualquer meio para ser reconhecido muito menos de requerer alimentos ao seu pai.
Assim, com o advento do Código Civil de 1916, surgiu a possibilidade, ainda que parcial
do reconhecimento compulsório dos filhos, mas somente os naturais, excluindo-se a
possibilidade do reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos, seja de forma
espontânea ou judicial.
Contudo, o primeiro regramento para o reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento, surgiu com a Lei n.° 833, de 1949, a qual previa que o reconhecimento deveria
ser feito por meio do testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho,
e nessa parte, irrevogável.
Outro importante avanço veio com a Lei n.º 6.515/77, reguladora dos casos de dissolução
da sociedade conjugal e do casamento, a qual trouxe avanços expressivos, pois considerou
legítimos os filhos havidos em casamento nulo ou anulável, ainda que ambos os contraentes
o tivessem realizado de má-fé. Constituiu um importante passo para o fim da discriminação
entre os filhos.
Entretanto somente com o advento da Constituição da República de 1988, a qual seguidora
da tendência liberal dos pensadores do Direito ampliou-se, sensivelmente o conceito de
família acabando-se de vez com a distinção existente entre os filhos, extinguindo ainda
qualquer denominação discriminatória quanto ao tratamento a filhos.
A diversificada classificação dos filhos, tal como natural, legítimo, ilegítimo, incestuoso,
adulterino, bastardo e outros foram legalmente banidos, apagando de uma vez por todas o
ranço discriminatório de classificar a prole em legítima, legitimada e ilegítima, a última
dividida em natural, incestuosa ou adulterina. Filhos agora são apenas filhos, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas aos filhos.
Dessa forma, foram surgindo normas que asseguraram a ampla igualdade entre todos os
filhos, nascidos, antes ou depois, dentro ou fora do casamento, dando respaldo
constitucional para aqueles que desejassem ser reconhecidos como filhos, carregar o nome
e apelido de família do genitor e exercer todos os direitos e deveres atribuídos aos
descendentes.
Nesta esteira, surgiu a Lei n.º 8.590/92 que disciplinou a investigação de paternidade no
direito brasileiro, constituindo um importante avanço para o reconhecimento dos filhos.
Traçado o avanço legislativo ao reconhecimento dos filhos tem que este ato de vontade
pode ocorrer de duas formas: voluntário, e judicial.
345
Ocorre o reconhecimento voluntário por ato dos pais, conjunta ou separadamente, no

registro de nascimento, em testamento, em escritura pública, documento escrito ou por
manifestação expressa e direta perante o juiz. Entretanto, existe apenas uma exceção quanto
ao reconhecimento voluntário que impede que o pai reconheça o filho na ata do casamento.
Já o reconhecimento judicial mediante ação de investigação de paternidade, que segue o
rito ordinário, admitindo todos os meios de prova, notadamente a pericial, que hoje assume
grande relevância em face da evolução hematológica, em especial o exame de DNA,
devendo os autos serem enviados para o Ministério Público para a propositura da
competente ação judicial.
Assim, sempre que possível o juiz, ouvirá a mãe e mandará notificar o suposto pai,
independentemente do estado civil, para se manifestar sobre a paternidade que lhe é
atribuída. Se o suposto pai confirmar a paternidade será lavrado o termo de
reconhecimento. Do contrário, a mãe ou o Ministério Público poderão dar início à ação de
investigação de paternidade.
O reconhecimento voluntário é o meio legal colocado à disposição dos pais para que
possam reconhecer os filhos. Segundo o que preceitua o artigo 1609 do Código Civil, o
reconhecimento de filhos havidos fora do casamento poderá ocorrer nos seguintes casos: no
próprio termo do nascimento; por escritura pública ou particular devendo desta forma ser
arquivado no cartório; por testamento ainda que incidentalmente manifestado; por
manifestação direta e expressa diante do juiz ainda que o reconhecimento não haja sido
objeto único e principal do ato que o contém.
Ademais é importante salientar que o reconhecimento voluntário trata-se na realidade, uma
confissão voluntária, da mãe ou do pai, na qual declara ser seu filho, determinada pessoa.
Nesta hipótese devera o pai comparecer ao cartório de registro civil e declarar a sua
paternidade, assinando o termo. A mãe nessa hipótese somente poderá contestar a sua
maternidade atestando falsidade do termo ou das declarações nele contidas.
Se o reconhecimento for realizado apenas pela mãe, caso ela forneça o nome do suposto
pai, o juiz corregedor permanente do cartório ouvirá a mãe e mandará notificar o pai,
independentemente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é
atribuída. Se o suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de
reconhecimento, remetendo-se em seguida, a certidão ao oficial do registro para a devida
averbação.
No caso de o suposto pai não atender a notificação judicial no prazo de 30 dias ou negar a
paternidade, o juiz remeterá os autos ao Ministério Público para que intente a ação de
investigação de paternidade.
O reconhecimento também poderá ser efetuado por meio de escritura pública ou escrito
particular, devendo ser arquivado em cartório, podendo se tratar de um ato “incidente em
qualquer ato notorial idôneo”, necessitando apenas que a “declaração seja explícita e
inequívoca” do pai, como por exemplo no caso de lavratura de uma escritura de compra e
venda.[
346
É válido ainda o reconheicmento por testamento tenha sido julgado nulo ou revogado, salvo
se o motivo que promova a nulidade for doença mental do testador à época da feitura do
testamento.
Por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não tenha
sido objeto único e principal do ato que o contém. Neste caso o reconhecimento de filho
não pode estar sujeito a condição ou termo.
No tocante ao reconhecimento voluntário de filhos é importante ressaltar que na hipótese de
reconhecimento de filho maior de idade, esta ato dependerá do consentimento do maior e,
na hipótese de filho menor de idade, é defeso a este impugnar o reconhecimento nos quatro
anos que seguirem a sua maioridade ou emancipação.
Ademais o reconhecimento do filho, seja voluntário ou judicial, é perpétuo e irrevogável,
somente sendo anulado, na hipótese de não terem sidos observadas as formalidades legais
ou se contiver na sua forma, qualquer um dos defeitos dos atos jurídicos.
O reconhecimento, não obstante ser ato expresso e formal é ato simples, que dispensará
qualquer outra prova de filiação. Deste modo, o filho reconhecido como tal, não poderá, de
forma alguma, renunciar ao seu estado.
Os filhos reconhecidos, voluntariamente ou por meio de decisão judicial, têm os mesmos
direitos que os filhos legítimos, uma vez que a Constituição Federal pôs fim a distinção
existente entre os filhos. Desse modo, o rol de direitos dos filhos reconhecidos são: estado
de filho; direito ao nome; direito aos alimentos; direitos sucessórios.
O reconhecimento produz também direitos em relação àquele que reconhece decorrente do
parentesco estabelecido. O principal deles é o direito-dever do pátrio poder. Como
decorrência do pátrio poder, deve o filho obediência ao pai.
Guarda compartilhada?
Com o aumento e a dissolução do vínculo conjugal, passou a ser necessário o surgimento
de novas formas de vínculos familiares, de forma a não afetar o desenvolvimento
psicossocial da criança ou adolescente, a fim de dar continuidade à formação e a
socialização sadia com relação à parentalidade.
Considera-se condição fundamental que ambos os pais participem de forma efetiva do
desenvolvimento dos filhos, uma vez que com a ruptura conjugal a estrutura familiar é
abalada sendo a prole a parte mais frágil. No entendimento de Maria Berenice Dias:
“A dissolução dos vínculos afetivos não leva à cisão nem quanto aos direitos nem quanto
aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve
comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em
nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os
efeitos que a separação acarreta nos filhos.”
347
A guarda compartilhada surge como uma nova realidade jurídica e social, sendo
considerada a que melhor representaria o que se propõe na Constituição Federal no tocante
às questões familiares.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, enquanto legislação especial de proteção à criança
e adolescente e o Código Civil, alterado pela lei nº 11.698/08, vem trazendo significativas
alterações nos artigos 1.583 e 1584 do Código Civil de 2002. Como vislumbra Leila Maria
Torraca de Brito: “É de conhecimento, todavia, que mesmo antes da nova lei entrar em
vigor no Brasil, diversos eram os pedidos que chegavam ao Judiciário para que fosse
estabelecida esta modalidade de guarda.”
A Constituição de 1988 inseriu inúmeros princípios, entre eles: o da dignidade humana, da
igualdade, do pluralismo das entidades familiares, da afetividade, princípio da proteção
integral a crianças e adolescentes que são aplicáveis no Direito de Família e no ramo do
Direito Civil, que buscam a constitucionalização dos seus institutos.
Contudo, para que se obtenha eficácia faz-se necessário que ao ser feita a aplicação do
instituto pelos magistrados e demais operadores do direito, que se faça uma interpretação
lógica, devendo ser analisado o caso concreto, respeitando-se sempre as necessidades e o
bem estar da criança e do adolescente, de maneira a não prejudicar seu desenvolvimento
enquanto sujeito de direitos e deveres. Para Maria Berenice Dias:
“Tem o juiz o dever de informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada;
mais prerrogativas a ambos, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na
vida dos filhos. A finalidade é consagrar o direito da criança”.
Com a constitucionalização da igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres
explicita no art. 5º, inciso I da Constituição de 1988 , surgiram avanços visando coibir
qualquer tipo de discriminação relativamente aos filhos havidos ou não da relação de
casamento ou por adoção, contemplado no art. 227, § 6º da Constituição Federal de 1988.
Para fins didáticos, separamos tais princípios em tópicos. Vejamos.
A sociedade passa por uma ampliação no contexto social, modificando e desestruturando a
relação familiar. Contudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana surge
para dar efetividade às garantias desse direito a fim de reestruturar as relações sociais em
especial a família, alicerce da Sociedade.
Há que se ressaltar que a criança passa significativamente por perdas relativas à relação
familiar, uma vez que esta se transforma, pois a falta contínua e a perda da companhia de
um dos pais passam a ser reduzida ao direito de visitas. Inexistindo o direito a convivência
direta com a criança, esta fica nas mãos do guardião /detentor.
A guarda compartilhada surge com intuito de equiparar e equilibrar os papéis familiares,
procurando atender ao melhor interesse da criança, e a suprir as deficiências apresentadas
em outros modelos de guarda. Bandeira de Melo corrobora com essa concepção:
“É o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito
Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho
348
menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como
meio para o mantê-lo, proteger e educa.”
Maria Berenice Dias colaciona:
“A dissolução dos vínculos afetivos não leva a cisão nem quanto aos direitos nem quanto
efeitos que a separação acarreta nos filhos”
O princípio da afetividade, apesar de não estar expresso na Constituição do Brasil, é um
princípio decorrente da dignidade da pessoa humana. Pode-se dizer que o afeto está
intimamente ligado ao amor, ao respeito e a família, pois o afeto é fundamental para que as
relações familiares sejam bem-sucedidas e unidas.
Há que se lembrar que o direito de família corrobora com o princípio da afetividade,
contemplado por Paulo Lôbo:
“A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fato
psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das
relações. Assim, a afetividade é um dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes
em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. Por isso, sem
qualquer contradição, podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e
filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos
que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência.”
Pode-se dizer que o afeto, é equiparado à realização pessoal dentro ou fora da entidade
familiar. Na concepção de Pena:
“A guarda compartilhada implica envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem
assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e mãe, malgrado residindo em
lares distintos. O filho sente a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os
encargos e acompanhamento da educação, do lazer do sustento material e moral.”
Mesmo que o pai ou a mãe não possua a guarda física do menor não estaria esse limitado
apenas a supervisionar a educação dos filhos, mas participaria efetivamente dela, uma vez
que se tornaria detentor de um poder de autoridade para decidir sobre situações relevantes
sobre a vida dos filhos. Vale lembrar que a perda ocorrida com a dissolução do vínculo
conjugal, também acarreta a perda da companhia imediata de um dos pais, cabendo a
guarda compartilhada suprir essa falta e ampará-lo de forma a evoluí-lo como sujeito de
direitos e deveres. Neste sentido, Silvio de Salvo Venosa: “Por vezes, o melhor interesse
dos menores leva os tribunais a propor e atribuir à guarda compartilhada ou conjunta”.
É explicita a intenção do legislador em proteger a família. Com esse intuito o Estatuto da
Criança e Adolescente consagrou o princípio da proteção integral à crianças e adolescentes
e o incorporou-se ao ordenamento brasileiro
349
A previsão contida no Estatuto da Criança e do Adolescente artigo 4º, alíneas a, b, c e d

promoveram a efetividade ao artigo 227, da Constituição Federal, consolidando como dever
da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito à convivência familiar:
“Na primazia de receber proteção e socorro em qualquer circunstância, bem como na
procedência de atendimento nos serviços públicos de relevância pública, de preferência na
formulação e na execução das políticas sociais públicas e, ainda, destinação privilegiada
de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”
Buscando nesse sentido o melhor equilíbrio físico e psicológico da criança ou adolescente,
tal princípio impõe a predominância do interesse do filho, transformando-o em sujeito de
direitos, titular de direitos juridicamente protegidos, assim como os adultos.
Com a vigência da Constituição do Brasil de 1988, ocorreu o reconhecimento pelo Estado
da possibilidade de vários arranjos familiares aumentando e redimensionando a estrutura
família que no momento surgem de diversas formas de uniões matrimoniais, surgindo à
necessidade da ampliação do príncipio do pluralismo das entidades familiares.
Para Roberta Tupinambá
“A família moderna afetiva admite uma pluralidade de entidades familiares, cujo fomento
é marcantemente orientado pelos princípios da dignidade da pessoa humana, da
afetividade, da solidariedade e do cuidado.”
Desta forma, surgindo outras entidades familiares, tais como as uniões homossexuais,
famílias monoparentais consangüíneas, afetivas, oriundas de casamentos, união estáveis, as
quais ganharam status de direito constitucional deixando de ser tratadas como questão de
direito privado, passando a se tratado de forma pública, de forma a abranger e comprometer
toda a Sociedade Civil.
Cabe ressaltar que diante das mudanças sociais, envolvendo política, cultura e estilo de
vida, a sociedade tem promovido novos padrões familiares, contemplando-se a união
estável, a família monoparental, a união homoafetiva e o próprio casamento, laços com
vínculos jurídicos e conjugais que vislumbram um ato mais solene em sua formação
familiar, devendo ambas ser preservadas, pois a família é a base primordial para o
desenvolvimento da sociedade.
O princípio da igualdade foi inserido no Direito de Família com o intuito de
constitucionalizar a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres. Firmando
tal entendimento Maria Berenice enfoca que
“[...] a organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade
de direitos e deveres dos cônjuges (1.511), tanto que compete a ambos a direção da
sociedade conjugal em mútua colaboração” (1.567).
Alcança, assim, os vínculos familiares e proibe qualquer tipo de discriminação ocorridos
aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, cabendo a ambos a
350
direção da sociedade conjugal de forma igualitária e em mútua colaboração, prevalecendo o

interesse da criança e do adolescente.
A guarda pode ser vista sob as seguintes modalidades: unilateral, compartilhada e alternada.
Pode-se dizer que a guarda unilateral é clássica e possibilita que o exercício da guarda fique
concentrado nas mãos de uma única pessoa, qual seja, a que melhor traduzir os interesses
da criança ou adolescente, denominada de guardião, entretanto na guarda unilateral o poder
familiar continua com ambos e há necessidade de fixação da cláusula de visitação,
consoante no art. 1.121, II do Código Civil.
Contudo na guarda compartilhada tanto o poder familiar quanto o exercício da guarda estão
com ambos, após a realização de estudo psicológica para se avaliar a situação psicológica
de ambas as partes interessadas.
Há também a guarda alternada, onde o poder familiar é mantido com ambos os genitores e
o exercício da guarda desloca-se conforme a criança movimenta-se.
Na concepção de Maria Berenice Dias:
“A guarda conjunta garante, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estrita
de ambos os pais na formação e educação do filho, a simples visitação não dá espaço. O
compartilhamento da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder
familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva a
pluralização das responsabilidades estabelecendo verdadeira democratização de
sentimentos.”
Pois a guarda compartilhada pode ser entendida como uma modalidade de guarda onde os
filhos de pais separados permanecem sobre responsabilidade de ambos os genitores, tendo
estes à possibilidade de exercer em conjunto as decisões importantes referente à vida dos
filhos menores, zelando sempre pelo seu melhor interesse.
Para Madaleno
“A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade
parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a
família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem
conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.”
A guarda compartilhada surge com intuito de equiparar e equilibrar os papéis familiares,
procurando atender ao melhor interesse da criança, e a suprir as deficiências apresentadas
em outros modelos de guarda. Bandeira de Melo corrobora com essa concepção:
“É o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito
Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho
menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como
meio para mantê-lo, proteger e educar.”
351
Desta forma, ambos possuem o poder decisório sobre os filhos, trazendo algumas
dificuldades no que se refere a sua compreensão, aplicabilidade e benefícios, sendo
algumas vezes até mesmo confundida com o modelo da guarda alternada. Mas esta surge
com o intuito de fazer uma divisão igualitária entre os pais.
Neste sentido corrobora Maria Berenice Dias:
“A dissolução dos vínculos afetivos não leva a cisão nem quanto aos direitos nem quanto
efeitos que a separação acarreta nos filhos”
Com a dissolução do vínculo conjugal, acontece uma significativa transformação no seio
familiar, pois devemos considerar que a família é um grupo sócio-cultural, observa-se que
está sempre em constante evolução. Nasce daí, a necessidade de criação de mecanismos
adequados para adaptação e devida proteção da família.
Para a concretização da guarda alternada faz-se necessário a alternância de lares, para
Levy “a guarda alternada é o reflexo do egoísmo dos, que pensam nos filhos como objeto
de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao principio do melhor
interesse da criança.” Sendo que num primeiro momento é fixada uma residência para a
criança ou adolescente, podendo ser tanto na casa do pai quanto da mãe, ficando
compartilhadas apenas decisões que influenciariam na vida do infante, caracterizando assim
a guarda juridicamente compartilhada, todavia a guarda física fica sob a responsabilidade
de apenas um dos genitores, dividindo sempre os direitos e deveres oriundos do poder
familiar, não sendo mais necessária a alternância de lares como na guarda alternativa, bem
como ocorre a existência de convívio sadio e sem conflitos com o intuito de se prevalecer
o maior e melhor desenvolvimento do infante.
Cabe esclarecer, que não há que se confundir a alternância de lares da guarda compartilhada
com o modelo de guarda alternada. Para Paulo Andreatto Bonfim:
“A "guarda compartilhada", ao revés, não se confunde com a "guarda alternada", vez que
naquela não se inclui a idéia de "alternância" de dias, semanas ou meses de exclusividade
na companhia dos filhos. De fato, na "guarda compartilhada" o que se "compartilha" não
é a posse, mas sim a responsabilidade pela sua educação, saúde, formação, bem estar,
etc.”
Na guarda alternada a criança possui dois lares, onde permanecem por períodos longos,
inexistindo a continuidade das relações parentais, e na guarda compartilhada esses períodos
são curtos. Outra diferença é a inexistência de que os pais devem necessariamente residir
próximos, para um melhor aproveitamento da modalidade da guarda alternativa.
Contudo, pode-se dizer que a mudança de lares na guarda alternada, altera a guarda
jurídica, não acontecendo isso na guarda compartilhada, onde a guarda jurídica sempre será
de ambos os pais.
352
Desta forma, ainda que o pai ou a mãe não possuam a guarda física da criança ou
adolescente, ainda assim ambos não estariam limitados a supervisionar a educação dos
filhos, mas sim a participar efetivamente dela, possuindo autoridade para decidir sobre
situações relevantes a vida dos filhos. Na concepção de Pena:
“A guarda compartilhada implica envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem
assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e mãe, malgrado residindo em
lares distintos. O filho sente a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os
encargos e acompanhamento da educação, do lazer do sustento material e moral.”
Embora o pai ou a mãe não possua a guarda física do menor na guarda compartilhada, este
não estaria esse limitado apenas a supervisionar a educação dos filhos, mas participaria
efetivamente dela, uma vez que se tornaria detentor de um poder de autoridade para decidir
sobre situações relevantes sobre a vida dos filhos. Vale lembrar que a perda ocorrida com a
dissolução do vínculo conjugal, também acarreta a perda da companhia imediata de um dos
pais, cabendo a guarda compartilhada suprir essa falta e ampará-lo de forma a evoluí-lo
como sujeito de direitos e deveres. Neste sentido corrobora Silvio de Salvo Venosa: “Por
vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor e atribuir à guarda
compartilhada ou conjunta”.
É explicita a intenção do legislador em proteger a família. Com esse intuito o Estatuto da
Criança e Adolescente consagrou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes
e o incorporou-se ao ordenamento brasileiro, sendo marcada por um intenso debate sobre os
diversos aspectos da proteção da criança e do adolescente, pois o objetivo deste princípio é
transformar as crianças e adolescentes em sujeitos de direitos ou titulares de direitos
juridicamente protegidos, perante a sociedade.
A legislação supracitada determina que devem ser observadas e garantidas a toda criança e
adolescente, a garantia dos direitos fundamentais assegurados e busca preservar o melhor
interesse do menor, colocando como responsabilidade estatal, a tutela de crianças e
adolescentes, buscando salvaguardar seus direitos promovendo assim seu bem estar e seu
desenvolvimento de forma sadia.
Em relação ao sustento dos filhos menores a Constituição no seu artigo 229 bem como no
artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecem:
“Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-
lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações
judiciais”.
A guarda Compartilhada foi consagrada no ordenamento jurídico através da Lei nº 11.698
de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1584 do Código Civil de 2002. Com
a positivação da referida lei, a guarda compartilhada, que era considerada objeto de grande
interesse e pesquisa, por parte da doutrina e juristas considerada um meio de solucionar as
deficiências encontradas em outras modalidades de guarda, principalmente na guarda única,
modelo aplicado unanimemente no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Transcrevemos:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
353
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém

que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo
teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma
de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da
distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda
compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos
genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será
aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob
guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá
basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda,
unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu
detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe,
deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade”.
A lei deixa de priorizar a guarda individual, definindo o que é guarda unilateral e guarda
compartilhada (art.1583, §1º), dando-lhe a preferência pela guarda compartilhada (art.1584,
§2º) este instituto garante maior participação de ambos os pais no efetivo desenvolvimento
dos filhos.
A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou determinação judicial, pode ser
feita de forma autônoma quando não estipulada na ação de separação, de divórcio ou
dissolução de união estável, sendo que poderá ser requerido por qualquer dos pais
(art.1584, I) e caso um dos genitores não aceite o juiz determinará mediante oficio ou a
requerimento do Ministério Público, mesmo os pais terem definidos a guarda unilateral,
poderão pleitear sua alteração, se ambos os pais não entrarem em um consenso o juiz
poderá determinar aguarda compartilhada (1584, §2º), mas deverá ser comprovada a
viabilidade de sua aplicabilidade.
Nos casos em que um dos genitores reivindica a guarda do filho e fica constatado que
ambos têm condições de possuí-la será aplicada a guarda compartilhada e se necessário
354
uma equipe de psicólogos ou psiquiatras irão fazer o acompanhamento. Em hipótese da

guarda ser atribuída judicialmente, será estabelecido os períodos de convivência e uma
avaliação por equipe interdisciplinar ou orientação técnico-profissional (art. 1584, §3º),
mesmo que o filho seja reconhecido em decorrência de ação de investigação de paternidade
a guarda compartilhada poderá ser determinada.
Em caso de descumprimento ou alteração injustificada pelo detentor, o mesmo sofrerá
sanções (art.1584, §4º).
Se o magistrado verificar a impossibilidade da guarda do pai ou da mãe, por fundado
motivo será aplicado o artigo 1584 §5º do CC.
O instituto da guarda compartilhada apresenta vantagens e desvantagens. Seus principais

reflexos sociais são demonstrados através de estudos interdisciplinares que envolvem
diversos profissionais, tais como psicólogos, assistentes sociais e demais auxiliares da
justiça necessários a solucionar principalmente as questões em que existam conflitos na
definição de guarda de filhos, sempre preponderando e prezando pelo cuidado e a proteção
da criança e do adolescente.
Percebe-se que a intenção do legislador foi a de criar e aplicar um modelo de guarda onde
exista consenso e respeito entre os pais. Ambos devem ter ciência das responsabilidades
que irão cumular e, principalmente, que o modelo de guarda escolhido possui o objetivo de
trazer benefícios aos filhos menores.
Na hipótese de ocorrer acordo entre os pais deverá ser conferida a ressalva “sempre que
possível”, ou seja, a guarda compartilhada só deverá ser aplicada, quando for proveitosa a
mediação interdisciplinar, que deverá ser determinada pelo magistrado. No caso de não
obtenção de sucesso na mediação, deverá o magistrado, sempre visando o melhor interesse
do menor, fazer a aplicação da guarda única, a quem melhor satisfazer os requisitos, de
efetivação de bem-estar, moral, físico e psicológico do menor. Neste sentido corrobora
Giselle Câmara Groeninga:
“É fato que a guarda compartilhada implica em mudança no tratamento dado as famílias
em transformação que devem contar com o judiciário para diminuir-lhes o sofrimento
inerente a separação e ajudá-las a manter sua vocação e finalidade, mesmo que o casal
conjugal esteja desfeito, de cuidado e solidariedade.”
A própria doutrina segue no sentido de que não seria recomendável a guarda
compartilhada nos casos onde um dos genitores apresentarem distúrbios ou vícios que
possam colocar em risco a vida da criança ou adolescente. Neste caso a guarda seria
favorável ao genitor que tivesse condições de criar o filho em um ambiente saudável para
seu crescimento e desenvolvimento físico e psicológico.
Em caso de desavenças entre genitores, tais condições se tornariam desfavoráveis, já que
ambos não cooperam entre si e estão insatisfeitos com a forma individual e agir, opinando
de forma contrária às opiniões um do outro, sendo cabível nesses casos a aplicação da
guarda única. No entendimento de Grisard:
355
“Nesses casos, as crianças ou adolescentes são usados como verdadeiros mísseis lançados
para detonar, ainda mais, a auto-estima do outro genitor, que não é mais visto pelo ex-
cônjuge como pai e mãe de seu filho e, por tudo isto, pessoa digna de respeito. O outro
genitor passar a ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o que custar, ainda
que seja na infância inocente ou emocional de seu filho.”
A insegurança causada na criança ou adolescente na alternância de lares ocasionaria uma
confusão mental no infante. A simples falta de referência de lar, a necessidade de adaptação
por parte de pais e filhos, em busca de uma realidade advinda do compartilhamento, não
estabeleceria uma rotina, o que se tornaria imprescindível para o bom desenvolvimento do
menor. Em uma das lições de Claudia Baptista Lopes:
“A desinformação de muitos sobre esse regime de guarda proposto iniciou uma polêmica,
pois se pensou que, com a adoção da guarda compartilhada, os filhos menores
permaneceriam por um período na casa da mãe e por outro período na casa do pai, o que
dentre outros malefícios, dificultaria a consolidação de hábitos na criança, provocando
instabilidade emocional. Esse receio não tem qualquer fundamento, já que, conforme
explicitado, a guarda compartilhada pressupõe a permanecia do menor com um dos pais.
Contudo, a guarda compartilhada torna mais efetiva a participação do não detentor da
guarda na vida dos filhos, já que o tira da figura de mero coadjuvante, e, por vezes, de
simples provedor financeiro.”
Entretanto podemos dizer que a guarda compartilhada ou conjunta, é considerada uma
modalidade moderna, estando adequada aos tempos atuais, fazendo com que os pais
pratiquem todos os atos necessários para o desenvolvimento harmonioso do infante.
No Brasil ante ao problema educacional, esta forma civilizada de cuidar dos filhos vai
demorar ainda para ser implantada de forma definitiva, devida a falta de informação e
cultura a respeito do tema.
A falta de responsabilidade pela criação dos filhos, aliado ao desprezo pelo ex-
companheiros, é ainda a postura que muitos assumem, pois poucos casais entendem que a
separação ocorrida, foi apenas no âmbito conjugal e não familiar, pois podemos dizer que o
direito de família começa onde termina o amor.
Vale ressaltar que a família vem sofrendo inúmeras influências da vida moderna. Encontra
maiores e inúmeras dificuldades e entre elas está: à convivência familiar e a dissolução dos
laços matrimoniais ou afetivos. A dissolução torna-se mais desgastante quando existem
filhos, pois além do sofrimento dos pais, tem-se o desgaste emocional dos filhos,
prejudicando seu desenvolvimento psicossocial.
O instituto jurídico denominado guarda compartilhada sofreu influências sociais e culturais
que interferem e auxiliam no âmbito familiar, pois os modelos tradicionais de guarda não
mais atingem as expectativas das famílias.
A guarda unilateral, gradativamente, deixa de ter vital importância, inexistindo a imagem
negativa do outro genitor, deixando de ser utilizada como meio de defesa, vislumbrando-se
a prevalência do bem estar e do interesse do infante.
356
Vislumbra-se que a guarda compartilhada, ao nosso entender, é o modelo mais adequado de

guarda, uma vez que nela estão presentes todos os requisitos de igualdade dos genitores em
relação a seus filhos, possibilitando a participação de ambos na formação do menor e
deixando de lado as disputas que só geram desgastes mentais para todos.
A mensagem que a lei nos transmite é de que a responsabilidade deve ser compartilhada,
sendo que as decisões devem ser feitas por ambos os genitores.
Podemos considerar que o convívio e o relacionamento dos pais deve ser o menos
traumático e conturbado possível, com o intuito de preservar e proporcionar um ótimo
relacionamento entre os mesmos e sua prole.
Entretanto, são inúmeras as considerações sobre o referido tema, pois não estamos diante
de uma regra absoluta, sendo necessária uma análise individual do caso concreto, pois só
diante de sua aplicação teremos de forma concreta a visualização de suas vantagens e
desvantagens.
Porém, deve-se ter a certeza de que toda criança ou adolescente deve viver de forma sadia e
moral, distante dos conflitos familiares.
Importante considerar que independentemente do tipo de guarda a ser adotado, o que se
deve colocar em destaque é o papel essencial de família, pois é nela que se pode espelhar e
encontrar o apoio, o refúgio, a orientação, o consolo e principalmente o respeito.
Desta forma, ao analisar o direito de família, devemos observar o mundo com maior
sensibilidade e cautela. Concluímos que é necessária uma mudança não apenas da lei, mas
da mentalidade de seus intérpretes, pois a lei está além dos anseios da realidade social, logo
cabe aos seus intérpretes promoverem o direito a quem não o possui e lutar pelas famílias
que não são reconhecidas pelo direito, transformando-o e fazendo valer direitos e garantias
fundamentais consagrados na Constituição Federal do Brasil.
Para tanto, as modificações jurídicas que contemplam a garantia dos direitos humanos e de
proteção integral da criança e do adolescente, corroborados com os artigos 5°, 226 e 227,
todos da Constituição Federal, demonstram que a guarda compartilhada é a modalidade de
guarda capaz de atender aos novos preceitos constitucionais e anseios da sociedade,
podendo ser definida como responsabilidade e afeto ao dedicar-se ambos à sua prole.
357
Ponto 8.a. Do seguro e da promessa de recompensa.

Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25º e 26º CPR; Sílvio de Salvo
Venosa. Direito Civil, vol. 3, 11ª edição, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonçalves.
Direito Civil Brasileiro, vol. 3. 9ª edição, 2012. Ed. Saraiva. Pedro Alvim. O Seguro e o
Novo Código Civil. Ed. Forense. Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho. Novo
Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed. Saraiva. Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral. 6a Ed. Lumen Yuris. TARTUCE, Flávio. Manual de
Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno.
MPF.
Legislação básica: CC, arts. 757 a 802 e 854 a 860.
Seguro
1. Noções Gerais: o seguro, em essência, constitui a transferência do risco de uma pessoa a

outra e, tecnicamente, só se torna possível quando o custeio é dividido entre muitas
pessoas, por número amplo de segurados (Venosa). Aponta-se seu surgimento no direito
marítimo da Idade Média, pela formação de sociedades de contribuição mútua entre os
navegantes, semelhantes às de beneficência, cobrindo-se navios e cargas de perdas e
prejuízos mediante contribuições para a aquisição de outros bens. A legislação securitária é
altamente complexa, constituída por um emaranhado de normas de todas as hierarquias,
sendo o Código Civil um preceptor de normas gerais.
2. Conceito: o conceito de segurado é dado pelo próprio Código Civil (art. 757, caput),
segundo o qual, “pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do
prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos
predeterminados”. Pedro Alvim (apud Gonçalves) dá o seguinte conceito: “seguro é o
contrato pelo qual o segurador, mediante o recebimento de um prêmio, assume perante o
segurado a obrigação de pagamento de uma prestação, se ocorrer o risco a que está
exposto”.
3. Elementos da relação jurídica: o instrumento do contrato é a “apólice”, admitindo o

CC/2002 que a sua prova se dê, na falta da apólice ou do bilhete, pelo documento
comprobatório do pagamento do prêmio. A realização do risco é denominada “sinistro”.
358
“Risco” é o objeto do contrato e está sempre presente, mas o “sinistro” é eventual: pode ou
não ocorrer. O objeto é a prestação da cobertura de risco (quid debeatur). Venosa considera
mais apropriado, modernamente, tomar como objeto o “interesse segurável” (“interesse
legítimo”, na dicção do art. art. 757). As partes são o “segurador” – que deverá ser,
necessariamente, uma sociedade anônima, uma sociedade mútua ou uma cooperativa (art.
757, parágrafo único) – e o “segurado” (quis debeat e cui debeatur).
4. Natureza Jurídica: em regra, o contrato de seguro é sinalagmático (bilateral), oneroso,

consensual (se constitui pela avença e não pela entrega do bem; a forma escrita é exigida
apenas ad probationem, o que não o torna um contrato solene), aleatório (há riscos) – há
controvérsia na doutrina: entendem alguns que o cálculo atuarial em que se baseia o
contrato de seguro elimina a aleatoriedade da prestação, tendo em vista que o contrato de
seguro deveria ser visto sob uma ótica global, ou seja, do mutualismo que o pressupõe;
prevalece, entretanto, a ideia de que, em razão da álea que lhe é inerente, não há
equivalência entre as prestações, sua ocorrência depende de evento futuro e incerto –, de
adesão (se aperfeiçoa com a aceitação, pelo segurado, das cláusulas previamente
elaboradas pelo segurador e impressas na apólice, impostas sem discussão entre as partes),
subordinado à boa-fé qualificada e de execução continuada (deve subsistir por algum
tempo, ainda que exíguo; poderá haver, mediante cláusula contratual expressa, a
recondução tácita pelo mesmo prazo, por uma única vez, art. 774).
5. Boa-fé e Contratos de Seguro: art. 762: é nulo o seguro que garante riscos
provenientes de ato doloso do segurado; art. 763: não receberá indenização o segurado que
estiver em mora, mas o En 371 do CJF dispõe q o inadimplemento mínimo ou
adimplemento substancial não autorizam a resolução do contrato. En 376: a resolução em
razão de mora do segurado exige interpelação prévia; art. 765: deve ser observada a boa-fé
na conclusão e na execução do seguro; art. 766: perde o direito à garantia o segurado que
presta informações inexatas e, se houver má-fé, pode haver resolução do contrato. En 372:
cabe à seguradora a prova desta má-fé e do conhecimento da informação; art. 769: deve o
segurado comunicar a superveniência de qualquer causa que agrave os riscos e a seguradora
tem o direito de resolver o contrato nos 15 dias seguintes; art. 770: se houver redução
considerável dos riscos, pode haver diminuição do prêmio (prescinde de fato imprevisível e
extraordinário, bastando tão somente a desproporção negocial); art. 771: é dever do
segurado agir para minorar as perdas (duty to mitigate the loss); art. 773: se o segurador
sabia da inexistência dos riscos, cabe pagamento em dobro (pelo enriquecimento ilícito) e
nulidade contratual. Embriaguez do segurado elide o dever de indenizar da seguradora?
Sim: 3ª Turma do STJ – resp 973725. Não: 4ª turma do STJ – resp 1012490. Súm. 465 STF:
salvo efetivo agravamento dos riscos, o segurador não se exime do dever de indenizar pela
falta de sua prévia comunicação acerca da transferência do veículo.
6. Espécies:
O seguro pode ser a prêmio fixo (feito pelo segurado com uma companhia seguradora) ou
variável (várias pessoas assumem mutuamente a responsabilidade pelo prejuízo que
qualquer uma delas sofrer – cada segurado é, ao mesmo tempo, segurador de outro, nesse
caso são seguros cíveis).
359
A principal classificação do contrato de seguro, que toma em conta a natureza do risco

segurado, divide-os em seguro de pessoa e seguro de dano:
6.1 Seguro de dano: visa a assegurar interesse relacionado a uma coisa. A indenização não
pode ultrapassar o valor do interesse (art. 781), sob pena de enriquecimento ilícito, mas
pode haver duplo seguro, hipótese em que a soma destes dois não pode ultrapassar o valor
do interesse assegurado. Ainda pode haver o seguro parcial, pelo qual só parte do valor do
interesse é coberto Nessa hipótese, de acordo com a chamada cláusula de rateio (art. 783),
havendo sinistro parcial, ocorrerá a redução proporcional da indenização. Salvo disposição
em contrário, não se asseguram defeitos internos do bem (esta responsabilidade é do
fabricante). O seguro de dano não é personalíssimo, logo, admite cessão sem necessidade
de autorização da seguradora (se o instrumento for nominativo, exige comunicação prévia).
Cabe sub-rogação legal pelo segurador na ação de cobrança contra o causador do dano,
salvo se o causador for cônjuge, ascendente ou descendente do segurado (no seguro de
pessoa, não cabe qualquer sub-rogação pelo segurador). O STJ entende que a denunciação
da lide no seguro de resp civil é facultativa. O art. 787 proíbe ao segurado confessar sua
responsabilidade, transigir com o prejudicado ou pagar diretamente os prejuízos, sem
autorização da seguradora. En 373: embora vedados pelo CC a confissão, a transação e o
pagamento direto pelo segurado, isto não afasta o dever de indenizar da seguradora. Serão
somente ineficazes aqueles institutos (confissão, etc) quanto à seguradora.
6.2 Seguro de pessoa: visa assegurar a pessoa em relação a riscos à sua saúde, à sua vida
(existência, integridade física e saúde – também os seguros sociais, tais como a
previdência). Difere-se do seguro de dano porque a ocorrência do sinistro neste dá ensejo à
indenização, enquanto no de vida não há, tecnicamente, reparação de um “dano”. O valor
segurado pode ser livremente estipulada (sem limite) e em mais de uma seguradora. É
lícita a substituição de beneficiário, salvo renúncia desta faculdade pelo segurado ou se o
seguro tiver como causa declarada a garantia de uma obrigação (art. 791). No caso de não
haver indicação do beneficiário, será pago metade ao cônjuge ou companheiro e a outra
metade aos herdeiros segundo ordem de sucessão legítima. No seguro de vida ou por
incapacidade, o valor a ser pago pela seguradora não está sujeita às dívidas do segurado,
nem se considera herança. É nulo contrato de seguro q exclui a cobertura de suicídio, mas
pode haver carência de 2 anos, hipótese na qual será devolvida somente a reserva técnica. O
STF entende que o suicídio não premeditado, mesmo que ocorra durante a carência, é
acobertado pelo seguro (S. 105). En 187 do CJF: há presunção relativa de que o suicídio
cometido nos 2 primeiros anos seja premeditado. Mesmo se previsto no contrato, o
segurador não pode se eximir da cobertura dos seguintes riscos: transporte mais arriscado,
prática de esportes, serviço militar ou atos de humanidade em benefício de outrem. Seguro
de vida em grupo: o estipulante é o único responsável para com o segurador e qualquer
mudança que acarrete novos ônus aos participantes deve ser aprovada por ¾ destes. O
seguro de vida pode ser de duas espécies: (i) stricto sensu – o evento que determina seu
pagamento é a morte, pode ser ajustado para determinado período ou por toda a vida; (ii)
sobrevivência – sempre a prazo fixo, terá o segurado direito a receber o valor do seguro se
chegar a certa idade ou for vivo a certo tempo; (iii) misto – combinam-se as duas
modalidades anteriores, paga-se o seguro se após certo tempo o segurado for vivo, mas
também se a morte ocorrer antes do previsto. O art. 802 do CC tem por escopo afastar a
360
garantia de reembolso de despesas médico-hospitalares e com funeral da regra do seguro de

pessoa para enquadrá-las na categoria do “seguro de dano”, motivo pelo qual devem ser
“indenizadas” no exato valor da despesa (ALVIM, p. 206).
7. Prescrição: É de um ano o prazo da ação do segurado contra o segurador, contado, em

regra, da ciência do fato gerador da pretensão ou do dia em que o segurado é citado para
responder à ação de indenização no seguro de responsabilidade civil. O prazo do segurado
não influencia o do beneficiário, que será de 10 anos (regra geral) no caso de seguro de
vida, acidentes pessoas e outros em favor da pessoa. Será de três anos o prazo da
seguradora para reaver seus danos. O prazo para o beneficiário contra o segurador nos
seguros de responsabilidade civil também é de três anos. (ALVIM, 209/210).
Promessa de Recompensa
É ato unilateral pelo qual uma pessoa (promitente) se obriga a entregar coisa ou pagar
quantia em benefício de quem realize serviço ou preencha certa condição. A promessa de
recompensa não é mera promessa de contrato, mas uma obrigação já assumida com a
própria declaração (Gonçalves, p. 693). Ainda que a pessoa não haja com o intuito de
receber a recompensa, ainda assim faz jus a ela (art. 855).
Assim, a pessoa que cumprir a tarefa prevista na declaração (do art. 884), ainda que não
esteja movida pelo interesse da promessa, poderá exigir a recompensa estipulada.
Para que se torne obrigatória, é necessário, além dos requisitos gerais de validade dos
negócios jurídicos (art. 104), o preenchimento de três requisitos: a) que lhe tenha sido dada
publicidade; b) a especificação da condição a ser preenchida ou o serviço a ser
desempenhado; c) a indicação da recompensa ou gratificação.
Art. 856: prevê a revogação da promessa de recompensa, mas esta precisa ser feita antes de
prestado o serviço e desde que feita com a mesma publicidade da declaração. Se for fixado
um prazo para a execução da tarefa haverá, em regra, renúncia ao direito de revogação na
vigência desse prazo.
No caso de revogação da promessa, se algum candidato de boa-fé tiver feito despesas, terá
direito a reembolso de tais valores. Pela valorização da boa-fé, e pelo art. 855, pode-se
dizer que haverá direito à recompensa se algum candidato tiver executado a tarefa não
sabendo da revogação da estipulação.
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores
monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem
a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição
se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que
justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado
outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.
361
É possível revogação da promessa, desde que ainda não tenha havido o seu cumprimento e
seja dada a mesma publicidade feita na oferta. Se alguém tiver despendido gastos para seu
cumprimento antes da revogação, cabe reembolso de tais valores (art. 856). Se mais de uma
pessoa executou o serviço ou implementou a condição será paga a recompensa àquele que o
fez primeiramente, e, se forem feitas simultaneamente, cabe divisão do prêmio em partes
iguais (art. 858). Não se prevê, tal qual o Código Civil alemão (BGB), a divisão do prêmio
de acordo com a colaboração de cada um (Gonçalves, p. 697). Se o prêmio for bem
indivisível, haverá sorteio e o ganhador deve pagar metade do valor do bem ao não
contemplado. Em concursos com promessa de recompensa, é essencial, para valerem, a
fixação de um prazo (art.859), período em que o promitente não pode retirar
arbitrariamente a promessa. Em concurso de trabalhos e obras, pode haver previsão de que
os direitos patrimoniais de sua exploração caibam ao promitente (art. 860).
Súmulas
STJ61 – O seguro de vida cobre o suicidio não premeditado.
STJ402 – O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo
clausula expressa de exclusão.
STJ465 – Ressaltava a hipótese de efetivo agravamento do risco, a seguradora não se

exime do dever de indenizar em razão da transferência do veiculo sem a sua
previa comunicação.
STJ469 – Aplica-se o CDC aos contratos de plano de saúde.
STJ473 – Mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar seguro habitacional
obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela
indicada.
STJ474 – A indenização do seguro DPVAT, em caso de invalidez parcial do

beneficiário, será paga de forma proporcional ao grau de invalidez
Questões objetivas
(MPF\24) o seguro de pessoa pode ser efeutado livremente e sempre será lícito ao
segurado ad nutum, por ato inter vivos ou causa mortis, o beneficiário.
Jurisprudencia
PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SEGURO DE VIDA.

DOENÇA PREEXISTENTE. COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO FALECIDO POR OCASIÃO DA
CELEBRAÇÃO DO CONTRATO.
1. A não realização de exames prévios de admissibilidade do contratante ao plano de seguro implica
a assunção de risco pela seguradora e, consequentemente, sua responsabilização por eventual
sinistro, salvo no caso de má-fé do segurado ou quando este tenha plena ciência da doença
preexistente e omite tal informação.
Precedentes.
362
2. No caso, tendo concluído a instância de origem pela efetiva comprovação da má-fé do

contratante do seguro de vida, rever tal entendimento importa a necessidade de revolvimento de
matéria fático-probatória, insindicável ao STJ na estreita via do recurso especial, ante o óbice
erigido pela súmula 07 do STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1172420/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 24/04/2014, DJe 29/04/2014)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE SEGURO. TRANSPORTE MARÍTIMO DE
VEÍCULOS. PAGAMENTO. INDENIZAÇÃO. SUBROGAÇÃO. NORMAS DO CDC. NÃO
APLICAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. .
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, recurso cabível para modificar a
decisão singular que deu provimento ao recurso especial.
2. Prescrição quinquenal do Código de Defesa do Consumidor que não prevalece sobre a regra
especial do Código Civil de 1916, que fixa em um ano a ação de segurado contra a seguradora (art.
178).
Hipótese, ademais, em que afastada pela instância ordinária a existência de relação de consumo.
3. Não cabe examinar, em recurso especial, questão federal não apreciada pelo acórdão recorrido
(Súmula 282/STF).
4. A instâncias de origem negaram validade ao contrato de seguro, a partir do exame da prova dos
autos e da interpretação das cláusulas da avença, cujo reexame é vedado no âmbito do recurso
especial (Súmulas 5 e 7 do STJ).
5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.
(EDcl no Ag 615.826/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado
em 11/09/2012, DJe 25/09/2012)
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA.

FATOS OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, QUE PASSOU A
REGULAR O TRANSPORTE DE PESSOAS E COISAS. SINISTRO.
INDENIZAÇÃO. SUB-ROGAÇÃO. SEGURADORA ASSUME A POSIÇÃO DA SEGURADA.
RELAÇÃO MERCANTIL. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DO CDC.
1. A seguradora, arcando com a indenização securitária, está sub-rogada nos direitos de sua
segurada, podendo, dentro do prazo prescricional aplicável à relação jurídica entabulada por esta,
buscar o ressarcimento do que despendeu, nos mesmos termos e limites que assistiam à segurada.
2. No entanto, a relação jurídica existente entre a segurada e a transportadora ostenta nítido caráter
mercantil, não podendo, em regra, ser aplicada as normas inerentes às relações de consumo, pois,
segundo apurado pela instância ordinária, "o segurado utilizou a prestação de serviço da ré
transportadora como insumo dentro do processo de transformação, comercialização ou na prestação
de serviços a terceiros; não se coadunando, portanto, com o conceito de consumidor propriamente
dito, mas sim pretendendo a exploração da atividade econômica visando a obtenção do lucro".
3. O Código Civil de 2002 regula o contrato de transporte de pessoas e coisas nos artigos 730 a
756. No entanto, a referida relação jurídica era anteriormente regulada pelo Decreto-Lei
2.681/1912, aplicando-se a prescrição ânua, conforme dispunha o art 9º do mencionado Diploma.
Precedentes do STF e desta Corte.
4. Recurso especial não conhecido.
(REsp 982.492/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
27/09/2011, DJe 17/10/2011)
CONTRATO DE SEGURO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE
363
PROVAS E INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. INVIABILIDADE. CONTESTAÇÃO. ÔNUS

DO RÉU DE IMPUGNAR ESPECIFICAMENTE OS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR E
EXPOR TODA A MATÉRIA DE DEFESA. SUSCITAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECLUSÃO.
ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI 73/66. CORRETA EXEGESE. EXIGÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO
DO SEGURADO PARA SUSPENSÃO DA COBERTURA SECURITÁRIA.
1. O artigo 300 do Código de Processo Civil orienta que cabe ao réu, na contestação, expor defesas
processuais e as de mérito passíveis de serem arguidas naquele momento processual, isto é, na peça
processual devem estar concentradas todas as teses, inclusive as que, nos termos do artigo 333, II,
do CPC, possam demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor, sob pena de a parte sofrer os efeitos da preclusão consumativa.
2. O princípio da eventualidade impõe ao réu que, na contestação, apresente todas as suas teses
passíveis de serem argüidas naquele momento processual, para que, em caso de rejeição da
primeira, possa o juiz examinar as subsequentes.
3. Os fatos articulados pelo autor, dês que não impugnados, conforme se infere dos artigos 302 e
303 do CPC, passam a ser incontroversos, presumindo-se verdadeiros e, em decorrência da
preclusão, não se admite que o réu proponha ulteriormente a produção de provas com o propósito
específico de afastar o ponto incontrovertido.
4. No caso, a moldura fática revela o parcial pagamento do prêmio do seguro, sendo certo que a
Corte local acentuou que "há nos autos prova documental apresentada no laudo do assistente
técnico da própria seguradora apelada de que houve o pagamento da primeira parcela do prêmio
pelo tomador".
5. Ademais, no que tange à alegação de violação do artigo 12 do Decreto-lei 73/66, cabe observar
que, com o julgamento, pela colenda Segunda Seção, do REsp. 316552/SP, ficou pacificado que a
correta interpretação do dispositivo é no sentido de que o atraso no pagamento do prêmio não
importa desfazimento instantâneo do seguro, ou suspensão da cobertura securitária, pois é
necessária a constituição em mora do contratante pela seguradora.
6. Igualmente, o "seguro garantia", ao contrário da generalidade dos seguros, não está adstrito ao
mutualismo e à atuária. Com efeito, tendo em vista a singularidade dessa modalidade de seguro, que
muito se aproxima da fiança, o tomador contrata seguro, pelo qual a seguradora garante o interesse
do segurado, relativo à obrigação assumida pelo tomador, não podendo, por isso, ser arguida pela
seguradora a ausência de pagamento do prêmio.
(REsp 1224195/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
13/09/2011, DJe 01/02/2012)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO

REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. PRAZO PRESCRICIONAL
DECENAL.
1.- Em se tratando de ação objetivando a declaração de abusividade de cláusula contratual que prevê
o aumento das mensalidades, não havendo previsão específica quanto ao prazo prescricional, incide
o prazo geral de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil.
2.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1416799/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
26/11/2013, DJe 06/12/2013)
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO. OMISSÃO DO

ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. RESCISÃO UNILATERAL MEDIANTE
COMUNICAÇÃO PRÉVIA. POSSIBILIDADE.
1.- Consoante dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil, destinam-se os Embargos de
Declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se
364
caracterizando via própria ao rejulgamento da causa.

2.- A C. Segunda Seção, no julgamento do REsp 880.605/RN, Rel. Min.
LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Min. MASSAMI UYEDA, em sessão realizada no dia
13.6.2012, publicado no DJe de 17.9.2012, por maioria, pacificou a jurisprudência desta Corte no
sentido da inexistência de abusividade da cláusula que prevê a possibilidade de não renovação do
contrato de seguro de vida em grupo, mediante comunicação prévia.
3.- No caso, como o contrato celebrado entre as partes só foi renovado automaticamente por 4
(quatro) vezes, ao longo de 13 (treze) anos, não lhe pode ser aplicado o entendimento do REsp
1.073.595/MG, Relª. Minª. NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 29.4.11, que considera
abusiva a cláusula, uma vez que esse precedente trata de relações muito mais duradouras - 20, 30
anos - em que se estabeleceu um vínculo de dependência e confiança do segurado em relação à
seguradora, criando para aquele situação de desvantagem excessiva, além de o deixar desamparado
após longos anos de mútua colaboração.
4.- Recurso Especial provido.
(REsp
1325291/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe
02/06/2014)
365
Ponto 8.b. Da cessão de crédito, das arras e da transação.

Legislação básica: CC, arts. 286 a 298; 417 a 420; e 840 a 850.
Da cessão de crédito – arts. 286 a 298

É um negócio jurídico bilateral ou sinalagmático, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor
transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua posição na relação obrigacional. Cedente é
aquele que realiza a cessão para outrem. Cessionário é aquele que recebe o direito de
credor. O devedor é denominado cedido.
Com a cessão são transferidos todos os elementos da obrigação, como os acessórios e as
garantias, salvo disposição em contrário.
Independe da anuência do devedor. Mas não terá eficácia se o devedor não for dela
notificado (judicial ou extrajudicialmente). Admite-se a notificação presumida, pela qual o
devedor, em escrito público ou particular, declara-se ciente da cessão feita.
Não há, na cessão, a extinção do vínculo obrigacional, razão pela qual ela deve ser
diferenciada em relação às formas de pagamento indireto (sub-rogação e novação).
Premissas fundamentais relativas à cessão de crédito (art. 286):
 Não é possível ceder o crédito em alguns casos, em decorrência de vedação legal.
Ex: obrigação de alimentos (art. 1707) e direitos da personalidade (art. 11).
 A impossibilidade de cessão pode constar do contrato, o que também gera a
obrigação inacessível.
 A cláusula proibitiva não pode ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar
do instrumento da obrigação.
366
Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos seus acessórios

(ex: multa, juros e garantias).
Em regra, a cessão tem eficácia inter partes. Para ter eficácia perante terceiros é necessária
a celebração de um acordo escrito, por meio de instrumento público ou particular, revisto
das solenidades do §1º do art. 654 do CC, ou seja, os mesmos requisitos para o mandato.
Art. 289: Quanto ao cessionário de crédito hipotecária, este tem o mesmo direito de fazer
averbar a cessão no registro do imóvel, para resguardar seus direitos. Essa regra pode ser
aplicada, por analogia, à sub-rogação legal que se opera a favor do adquirente de imóvel
hipotecado, que paga ao credor hipotecário (art. 346, II).
Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar a com tradição
do título do crédito cedido (art. 291).
Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor
primitivo, eis que não há prazo legal para a notificação. No caso de mais de uma cessão
notificada, o devedor deve pagar ao cessionário que lhe apresentar o título de cessão ou da
obrigação cedida. Quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da
notificação (art. 292).
A ausência de notificação do devedor não obsta a que o cessionário exerça todos os atos
necessários à conservação do crédito, como a ação de cobrança ou execução (art. 293).
O devedor pode opor ao cessionários as exceções que lhe competirem, bem como as que,
no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente (art. 294).
Ao contrário do pagamento com sub-rogação, a cessão de crédito pode ser onerosa.
Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica
responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma
responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.
Exemplo típico em que ocorre a cessão de crédito onerosa é o contrato de faturização ou
factoring. Nesse contrato, o faturizado transfere ao faturizador, no todo ou em parte,
créditos decorrentes de suas atividades empresárias mediante o pagamento de uma
remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, de acordo com os
montantes dos créditos. Assim, os títulos de crédito são vendidos por valores menores.
Em regra, o cedente não responde pela solvência do devedor (art. 296), logo a cessão é pro
soluto. Em havendo previsão de responsabilidade pela solvência do cedido no instrumento
obrigacional, a cessão é denominada pro solvendo.
Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que
tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela,
fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.
O art. 298 está em sintonia com a vedação do enriquecimento sem causa e também com a
boa-fé objetiva. Primeiro, ao vedar a transferência do crédito penhorado. Segundo, ao
valorizar a conduta do devedor que paga tal dívida penhora, exonerando-se totalmente.
Classificações da cessão de crédito:
 Quanto à origem:
367
 Cessão legal: é aquela que decorre da lei. É a que ocorre em relação aos acessórios
da obrigação, no caso da cessão de crédito (art. 287).
 Cessão judicial: é aquela oriunda de decisão judicial. Ex: decisão que atribui ao
herdeiro um crédito do falecido.
 Cessão convencional: é a cessão decorrente de acordo firmado entre cedente e
cessionário, por instrumento negocial. Ex: factoring.
 Quanto às obrigações geradas:
 Cessão a título oneroso: assemelha-se ao contrato de compra e venda, diante da
presença de uma remuneração.
 Cessão a título gratuito: assemelha-se ao contrato de doação, pela ausência de
caráter oneroso. Difere da sub-rogação porque a cessão é forma de transmissão da
obrigação, enquanto a sub-rogação é uma forma de pagamento indireto.
 Quanto à extensão:
 Cessão total: o cedente transfere todo o crédito objeto da relação obrigacional.
 Cessão parcial: o cedente retém parte do crédito consigo.
 Quanto à responsabilidade do cedente:
 Cessão pro soluto: é aquela que confere quitação plena e imediata do débito do
cedente para com o cessionário, exonerando o cedente. Constitui a regra geral, não
havendo responsabilidade do cedente pela solvência do cedido.
 Cessão pro solvendo: é aquela em que a transferência do crédito é feita com o
intuito de extinguir a obrigação apenas quando o crédito for efetivamente cobrado.
Deve estar prevista pela partes, situação em que o cedente responde perante o
cessionário pela solvência do cedido.
Da cessão de débito ou assunção de dívida – arts. 299 a 303
A cessão de débito ou assunção de dívida é um negócio jurídico bilateral, pelo qual o
devedor, com a anuência do credor e de forma expressa ou tácita, transfere a um terceiro a
posição de sujeito passivo da relação.
Na assunção de dívida, quem cala não consente (§ú do art. 299), ou seja, se o credor nada
disser sobre a cessão, no prazo estabelecido, estará discordando.
Enunc. 16: “o art. 299 do CC não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da
dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a
concordância do credor”. Logo, nessa assunção cumulativa ou coassunção, são possíveis
duas situações:
- dois novos devedores responsabilizam-se pela dívida;
- o antigo devedor continua responsável, em conjunto com o novo devedor.
368
Partes da assunção de dívida: o antigo devedor (cedente), o novo credor (cessionário) e o

credor (cedido). Esse novo devedor, que assume a dívida, é também denominado terceiro
assuntor.
Assim, na assunção dívida, ocorre a substituição do devedor, sem alteração na substância
do vínculo obrigacional.
Não se pode confundir a cessão de débito com a novação subjetiva passiva. Enquanto na
cessão de débito mantém-se a integridade da relação obrigacional, isso não ocorre na
novação subjetiva, situação em que a dívida é substituída por outra. Mas a cessão de débito
recebe a mesma classificação da novação subjetiva passiva :
 Assunção por expromissão: terceira pessoa assume espontaneamente o débito da
outra, sendo que o devedor originário não toma parte nessa operação. Pode ser
liberatória, quando o devedor primitivo se exonera da obrigação; e cumulativa,
quando o expromitente entre na relação como novo devedor, ao lado do primitivo.
 Assunção por delegação: o devedor originário (delegante) transfere o débito a
terceiro (delegatário), com anuência do credor (delegado).
Devem ser consideradas extintas todas as garantias especiais dadas ao credor, salvo
consentimento expresso do devedor primitivo.
Enunciado 352 – Art. 300. Salvo expressa concordância dos terceiros,as garantias por
eles prestadas se extinguem com a assunção da dívida; já as garantias prestadas pelo
devedor primitivo somente serão mantidas se este concordar com a assunção.
Art. 301 – ex: “A” cede o débito a “B”, que é garantido por uma fiança prestada por “C”. O
credor é “D”. A cessão é anulada por ação judicial, pela presença de dolo de “A”. Em regra,
a dívida original é restabelecida, estando exonerado o fiador. Porém, se o fiador tiver
conhecimento do vício, continuará responsável.
Enunciado 423 - Art. 301. O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a também
abranger os negócios jurídicos nulos e a significar a continuidade da relação obrigacional
originária em vez de “restauração”, porque, envolvendo hipótese de transmissão, aquela
relação nunca deixou de existir.
Não poderá o devedor opor ao credor as exceções pessoais que detinha do devedor
primitivo (302).
Art. 303: o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do
crédito garantido. Se não for impugnada a transferência do crédito pelo credor, em 30 dias,
entender-se-á dado o consentimento. A recusa precisa ser justificada – enunc. 353.
Enunciado 424 - Art. 303, segunda parte. A comprovada ciência de que o reiterado
pagamento é feito por terceiro no interesse próprio produz efeitos equivalentes aos da
notificação de que trata o art. 303, segunda parte.
Da cessão de contrato – não é regulamentada pela lei
369
A cessão de contrato (ou cessão da posição contratual) tem existência jurídica como
negócio jurídico atípico, enquadrando-se no art. 425.
Conceito: é a transferência da inteira posição ativa ou passiva na relação contratual,
incluindo o conjunto de direitos e deveres de que é titular. Para que seja perfeita, é
necessária a autorização do outro contratante, como ocorre com a cessão de débito ou
assunção de dívida.
Essa forma de transmissão ocorre em casos como na locação em que for admitida a
sublocação, no compromisso de compra e venda (contrato com pessoa a declarar – arts. 467
a 471) e no mandato com a previsão de substabelecimento.
Outro exemplo prático é o contrato de gaveta. Em negócios de incorporação imobiliária é
comum que o comprador ceda a sua posição contratual a outrem, sem a ciência ou
concordância do vendedor. A jurisprudência nacional é dividida nesse tema, pela ausência
de concordância da outra parte. Todavia, tem prevalecido em julgados mais recentes do STJ
a premissa da sua validade e eficácia, (STJ, AgRG no REsp 838.127/DF).
Das arras ou sinal – arts. 417 a 420
As arras ou sinal podem ser conceituados como sendo o sinal, o valor dado em dinheiro ou
o bem móvel entregue por uma parte à outra, quando do contrato preliminar, visando a
trazer a presunção de celebração do contrato definitivo. São normalmente previstas em
compromissos de compra e venda de imóvel.
Art. 417: A primeira função do sinal é funcionar como antecipação do pagamento, valendo
como desconto quando do pagamento do valor total da obrigação.
A arras também tem duas outras funções:
1ª função: tornar definitivo o contrato preliminar;
2ª função: funcionar como antecipação das perdas e danos, funcionando també como
penalidade.
A natureza das arras é muito próxima da cláusula penal, tendo também natureza acessória.
Duas são as espécies de arras ou sinal:
- Arras confirmatórias: presentes na hipótese em que não constar a possibilidade de
arrependimento quanto à celebração do contrato definitivo, tratando-se da regra geral.
Nesse caso, aplicam-se os arts. 418 e 419. Isso porque, não havendo cláusula de
arrependimento, no caso de não celebração do contrato definitivo, haverá inadimplemento,
sendo permitido à parte inocente pleitear do culpado as perdas e danos (arts. 402 a 404).
Nesse caso, as arras terão dupla função: tornar o contrato definitivo + antecipação das
perdas e danos – penalidade.
- Arras penitenciais: no caso de constar no contrato a possibilidade de arrependimento.
Nesse caso, as arras terão função unicamente indenizatória (incluída a penalidade), e não a
de confirmar o contrato definitivo, como no caso anterior. Assim, quem as deu perde-las-á
em benefício da outra; e quem as recebeu devolvê-las-á mais o equivalente. Não há direito
à indenização complementar (art. 420). STF Súmula nº 412 – “No compromisso de
compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu,
ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de
370
perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo”.
Enunc. 165: “em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413, sejam as arras
confirmatórias ou penitenciais”. Está reconhecida a função social das arras aqui.
O limite das arras é o mesmo da cláusula penal moratória, ou seja, 10% do valor da dívida,
aplicação analógica da Lei da Usura.
ARRAS CONFIRMATÓRIAS ARRAS PENITENCIAIS
- Sem cláusula de arrependimento. - Com cláusula de arrependimento.
- Com perdas e danos. - Sem perdas e danos.
Transação
1. Noções Gerais: resulta a transação de um acordo de vontades, para evitar os riscos de

futura demanda ou para extinguir litígios judiciais já instaurados, em que cada parte abre
mão de parcela de seus direitos, em troca de tranquilidade. É instituto de direito civil. Não
se confude com a conciliação, que é um momento processual. Seus elementos
constitutivos, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves (ob. cit. 2012), são: a) a existência
de relações jurídicas controvertidas; b) a intenção de extinguir as dúvidas, para prevenir ou
terminar o litígio; c) o acordo de vontades; d) concessões recíprocas. A existência de
dúvida é essencial, pois a lei civil comina nulidade a transação quando a controvérsia já foi
judicialmente solucionada, por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência
algum dos transatores, ou se nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação (art.
850).
2. Conceito: “é contrato pelo qual, mediante concessões mútuas, os interessados previnem

ou terminam um litígio, eliminando a incerteza de uma relação jurídica” (GOMES, p. 544).
3. Natureza jurídica: alguns códigos incluem a transação entre os modos de extinção da

obrigação. Assim o foi no Brasil sob a égide do Código de 1916 (art.s 1.025 a 1.036). Tem-
na a doutrina, porém, como um contrato (GOMES, p. 543), por resultar de um acordo de
vontades sobre determinado objeto. Foi inserida, no Código de 2002, dentre as “várias
espécies de contratos”. Constituiu, assim, negócio jurídico bilateral, oneroso, consensual,
comutativo, formal (exige, no mínimo, forma escrita) e não solene (em regra, pois se o
objeto for imóvel ou a obrigação estiver em litígio judicial exige-se escritura pública. Neste
último caso, deve haver homologação pelo juiz). A transação pode ser preventiva (antes da
lide) ou terminativa.
4. Regras Gerais: pode ser judicial ou extrajudicial. Pode recair sobre direitos reais,
obrigacionais, familiares ou sucessórios – excluindo-se do âmbito desse contrato certas
relações (matrimônio, estado de filho), mas é lícito transigir quanto aos interesses
patrimoniais vinculados ao estado da pessoa. Parte da doutrina entende que cabe transação
quanto aos valores dos alimentos, mas ORLANDO GOMES entende que não. Em regra, só
gera efeitos inter partes, salvo as seguintes exceções: se feita por um dos credores
solidários, desobriga o devedor em relação aos demais credores; se feita em benefício de só
371
um devedor solidário, desobriga os demais co-devedores; se feita sem anuência do fiador,

desobriga-o. Se ocorrer evicção, não há restauração da obrigação, mas só perdas e danos ao
evicto. Não se confunde com novação, pois esta é um negócio jurídico bilateral pelo qual se
dá um pagamento indireto, enquanto a transação é contrato bilateral que diminui a
obrigação. Também não se confunde com dação em pagamento, que é forma de pagamento
indireto (negócio jurídico bilateral) com a mera substituição da prestação. Em regra, não se
aplica o princípio da conservação contratual, salvo se os direitos forem contestados e
independentes entre si. Pode ser nula ou anulável, como qualquer negócio jurídico. O art.
849 traz hipóteses de anulabilidade da transação (dolo, coação, erro essencial quanto à
pessoa ou coisa. Se o erro for de direito, não se anula questões que foram controvertidas
entre as partes). Venosa entende que esse rol de nulidades elencadas no art. 849 não é
taxativo, cabendo qualquer outra modalidade do CC.
Questões Objetivas
(MPF\24) A cessão de crédito não exige forma especifica para que se efetue, mas para
que produza eficácia erga omnes, deve ser celebrada mediante intrumento
público,na forma do art.654, do CC.
Questões oral 26º
O que são arras?
Arras ou sinal é a entrega, por parte de um dos contratantes, de coisa ou quantia que
significa a firmeza da obrigação contraída ou garantia da obrigação pactuada. Quando a
coisa entregue é do mesmo gênero do restante da obrigação, as arras são consideradas como
princípio de pagamento.
Existem dois tipos de arras:

Confirmatórias
Confirmatórias ou arras propriamente ditas, quando representam uma prestação efetiva,
realizada em garantia da conclusão de um contrato;
Penitenciais
Penitenciais, se há cláusula de arrependimento, caso em que a perda da prestação constitui a
pena, tem o caráter de cláusula penal compensatória.
Súmula 412/STF. No compromisso de compra e venda com cláusula de

arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro,
por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os
juros moratórios e os encargos do processo.
372
Ponto 8.c. Da sonegação e das colações. Dos legados, do

inventário e da partilha. Anulação da partilha.
MPF.
Legislação básica: CC, arts. 1.912 a 1.940; 1.991 a 2.027.
Da Sonegação e da Colação
1. Sonegação: consiste na ocultação intencional de bens que deveriam ser inventariados ou

levados à colação. A pena de sonegados só se pode impor por ação própria. Vem a ser uma
sanção ou penalidade civil imposta para os casos mencionados, de ocultação de bens da
herança, gerando a perda do direito sobre os bens ocultados. Para essa imposição, exige-se
a presença de dois elementos: a) objetivo: ocultação dos bens; b) subjetivo: má-fé/dolo.
Bens sonegados – sujeitos à sobrepartilha. *Ação de sonegados: meio judicial para obrigar
o sonegador a apresentar os bens que ocultou maliciosamente – aplica punição – não
participa da divisão do bem sonegado. Prazo prescricional: 10 anos. Legitimados:
interessados na herança e no inventário.
2. Colação: é o ato pelo qual os descendentes e o cônjuge sobrevivente promovem a

devolução ao acervo hereditário dos valores recebidos junto ao falecido, a título de doação,
para a subsequente inclusão na partilha, para que esta seja levada a efeito com igualdade
entre os herdeiros descendentes e cônjuge sobrevivente. Doador pode expressamente dispor
que a doação saia da parte disponível: dispensa-se a colação. Se não devolve: sonegadores.
Objetivo: igualar a legítima dos herdeiros necessários com base na equidade e na vontade
presumida do de cujus (princípio da igualdade entre os quinhões). Obrigação de colacionar:
descendentes (sucessíveis por direito próprio ou os que receberam por direito de
representação) e cônjuge sobrevivente (só quando concorrer com os descendentes) –
ascendentes, colaterais e estranhos não tem obrigação de colacionar. Realizada por
substância/espécie/in natura (bem doado se integra à herança) e por
estimação/imputação/ideal (restituição em dinheiro do valor correspondente). Valor do bem
= da época da doação, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hipótese em
373
que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário. Se, ao contrário, o bem
ainda integrar seu patrimônio, a colação se fará com base no valor do bem na época da
abertura da sucessão (Obs.: Enunciado 119 CJF) – ambos os casos abrigam a correção
monetária. Prazo: 10 (dez) dias, a contar de sua citação, para manifestar-se sobre as
primeiras declarações (art 1014 do CPC). Dispensa da colação: a) dispensa determinada
pelo doador que dispõe ter realizado com base na parte disponível; b) gastos ordinários do
ascendente com o descendente enquanto menor; c) doações remuneratórias; d) benfeitorias
acrescidas aos bens doados. e) frutos e rendimentos dos bens, até a data do falecimento do
autor da herança.
Dos Legados do Inventário e da Partilha
1. Legados: típicos da sucessão testamentária: é sucessão a título singular, que recai sobre
coisa certa e determinada (PEREIRA DA SILVA, p. 251) – rejeita-se a idéia de legado
universal. Assemelha-se à doação – todavia somente opera após a morte e independe do
animus do de cujus. O herdeiro pode ser tacitamente indicado, o legatário só existe quando
expressamente indicado. Testador – Onerado – Legatário (pode ser pessoa estranha ou não
à sucessão legítima). Caso legatário seja também herdeiro legítimo: legado precípuo ou
prelegado. Quanto ao objeto: a) coisas corpóreas (móveis, imóveis, semoventes); b) bens
incorpóreos (títulos, ações e direitos); c) alimentos; d) créditos; e) dívidas; f) pode incidir
em fato, desde que seja lícito, possível e útil ao legatário – tudo que seja economicamente
apreciável pode ser transmissível por legado. Espécies: a) puro ou modal – varia pelo fato
de ter encargo ou não; b) coisa alheia – é ineficaz o legado de coisa alheia que não pertença
ao testador no momento da abertura da sucessão; c) coisa do herdeiro ou legatário – se a
determinação de entrega a terceiro não for cumprida, presume-se a renúncia à herança
(presunção juris et de iure); d) Legado de gênero – determinada coisa móvel determinada
por gênero ou espécie, ainda que não exista na herança; e) Coisa singularizada e legado de
universalidade – quando se lega uma universalidade “todos os meus livros” englobam-se
todas as unidades que integram; f) Determinação do lugar – só terá eficácia o legado se a
coisa for encontrada no lugar determinado (a remoção feita por terceiro da coisa não afeta o
legado); g) Crédito – de crédito ou de débito, o legado terá eficácia em relação à quantia
relativa; h) Quitação de dívida – exonera algum devedor; i) Compensação – não se opera a
compensação com o legado, a não ser que expressamente declarado; j) Alimentos – se
vinculados a um imóvel, constituem ônus real, inscrevendo-se no registro; l) Imóvel –
engloba as benfeitorias; m) Usufruto – presume-se vitalício, só o proprietário pleno pode
fazer, não existe usufruto sucessivo; n) Legado Remuneratório – aceitando a liberalidade, o
legatário abre mão do direito de ação. Efeitos: só terá posse após a partilha, ainda que a
propriedade já tenha desde a abertura da sucessão; direito de pedir legado; direito aos frutos
e juros da coisa certa legada desde a morte; escolha do legado (legatum optiones: escolha
do legatário. Legatum electiones: testador indica herdeiro para escolher. Legado alternativo:
cabe ao herdeiro a escolha entre 2 ou mais coisas diversas). Não necessita aceitação
expressa, todavia cabe renúncia. Caducidade: ineficácia face causa superveniente (ex:
modificação substancial do bem, alienação voluntária da coisa pelo testador em vida,
perecimento ou evicção da coisa etc).
2. Inventário: “É o meio técnico de anotar e registrar o que ‘for encontrado’, pertencente
374
ao morto, para ser atribuído a seus sucessores” (PEREIRA DA SILVA, p. 339). O

inventário era obrigatoriamente judicial, no entanto, em 2007 passou-se a permitir o
inventário e a partilha por escritura pública, quando não houver testamento ou herdeiro
incapaz. Processo de inventário: abertura (prazo de 60 dias, art. 983 do CPC) → nomeação
do inventariante → citação dos interessados → primeiras declarações → avaliação dos bens
inventariados → declarações finais do inventariante → liquidação dos impostos. (prazo
geral de 12 meses) – os prazos podem ser dilatados pelo Juiz. Legitimados – qualquer
pessoa com legítimo interesse (cônjuge; companheiro; herdeiro, legatário ou o cessionário
de um ou de outro; o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança; o
testamenteiro; curador do herdeiro; o síndico da falência do herdeiro, do legatário do autor
da herança ou do cônjuge sobrevivo; o MP se houver incapaz; e, finalmente, a Fazenda
Pública – também o administrador do espólio. A legitimação é concorrente, não há ordem.
Se ninguém o fizer, pode o Juiz de oficio). Competência: foro do último domicílio do
finado – tem-se entendido que o critério de competência é relativo (PEREIRA DA SILVA,
p. 340). Inventariante – o inventariante não é um mandatário dos herdeiros. O inventariante
tem poderes de administração, mas não de alienação, os atos do inventariante estão sob
fiscalização dos herdeiros. O inventariante tem a responsabilidade passiva e ativa de
representação do espolio. A sanção para a violação dos deveres do inventariante (relacionar
herdeiros e legatários, administração proba, não sonegar, etc) são a responsabilidade civil e
o afastamento da função. Arrolamento: processo de inventário simplificado. Inventário
negativo: modo de provar a inexistência de bens do extinto casal. Inventário Extrajudicial:
art. 982 do CPC. É possível receber valores independentemente de inventario por mera
expedição de alvará: FGTS, PIS-PASEP e parcelas de benefícios previdenciários não
recebidos em vida. A prova objetiva do 26º continha uma opção na questão 75 que afirmava
caber sempre e em primeiro lugar ao cônjuge supérstite a investidura da inventariança. A
assertiva estava errada porque a sequência do art. 1.797 do CC prevê que o cônjuge
supérstite administrará o inventário até o compromisso do inventariante e somente poderá
administrar os bens se ainda convivia com o falecido à época do óbito. Além disso,
inventariante não é necessariamente aquele que tocará a administração provisória da
herança (PEREIRA DA SILVA, p. 344).
3. Partilha: divisão oficial do monte líquido, apurado durante o inventário, entre os

sucessores do de cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhões hereditários. O estado
de indivisão máximo no ordenamento pátrio e de 5 anos (art. 1.320, §1º, CC). A partilha
tem efeito meramente declaratório, já que a propriedade é transmitida desde a abertura da
sucessão (saisine). O objeto da partilha é a herança líquida. Os herdeiros são garantes uns
dos outros, assim, havendo evicção, todos respondem pelo prejuízo do evicto (pelo valor do
bem ao tempo da partilha). Impossibilidade de partilha: e necessário ter em conta,
especialmente em face da legislação agrária, a capacidade produtiva do imóvel – se de seu
fracionamento resultar partes inferiores ao mínimo economicamente útil não poderá haver
partilha Espécies de partilha: a) amigável (escrito público ou particular assinado por todos
os interessados sujeito a homologação judicial; amigável da Lei 11.441/07 (não havendo
testamento ou incapaz pode ser feita por escritura publica, independente de homologação
posterior), b) judicial (obrigatória se os herdeiros divergirem ou houver incapaz) ou b) em
vida (feita pelos ascendentes, é válida desde que não prejudique a legítima, não se trata de
“pacta corvina”, vedada pelo ordenamento jurídico. Pode ser feita por testamento ou por
375
doação, motivo pelo qual controverte a doutrina sobre sua natureza). Discute a doutrina se
essa última modalidade de partilha “parenttum inter líberos” transmite as dívidas. CAIO
MARIO entende que se for feita por doação (partilha-doação) não haverá transmissão de
dívidas, já se feita por testamento (partilha-testamento), sim.
Nulidade da Partilha
Observância de requisitos formais: mesmas causas que inquinam de ineficácia os negócios

jurídicos → ação de nulidade relativa: a) prazo decadencial de um ano (rescisão de partilha
amigável – ação anulatória): coação, erro, dolo, estado de perigo, lesão, fraude a credores
– rol não taxativo, segundo CAIO MARIO. Prazo decadencial de dois anos (partilha
judicial) contado do trânsito em julgado para rescisória: mesmas situações acima arroladas;
b) Realiza nova partilha. Exclusão de herdeiro: se excluído herdeiro necessário, por
exemplo, pode este valer-se o da ação de petição de herança. Para CAIO MARIO não se
aplica o prazo da anulatória, pois a sentença não faz coisa julgada para quem dela não fez
parte, não haveria o que “anular”. O prazo da petição de herança seria o geral do art. 205 do
CC (10 anos).
Questões objetivas
(MPF\25) O que diferencia o legado “options” do legado “elections” é que no primeiro

o legatário tem a opção de escolha do bem. INCORRETO.
Questões oral 27º

O que são sonegados?
Sonegados, são os bens da herança que não foram descritos no invent ário pelo herdeiro
que deveria fazê-lo, ou ainda, quando são omitidos na colação, com o conhecimento do
herdeiro, deixando de restituí-los. Neste caso, o herdeiro perde o direito que teria sobre o
bem. Previsto os fundamentos materiais e processuais nos Artigos 1.992 a 1.996, do Código
Civil e Artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil.
376
Ponto 9.a. Atos jurídicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade,

da fraude a credores e da onerosidade contratual. Dos atos
ilícitos e sua reparação.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR e do 26º CPR; DIDIER JR.,
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2003;
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 7ª Ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Série Concursos
Públicos. Vol. 1. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2006; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil:
parte geral. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil –
Volume Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º -
Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Legislação básica: CC, arts. 104 a 188, 478 a 480; Súmulas do STJ nº 195, 322, 375;
Enunciados do CJF nº 12, 13, 37, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 159, 175, 176, 290, 291,
293, 294, 365, 366, 367, 410, 411, 412, 413, 414, 439, 440.
1. Atos Jurídicos
Fato Jurídico é todo acontecimento, natural ou humano, suscetível de produzir efeitos

jurídicos. Os fatos Jurídicos constituem gênero que inclui eventos puramente naturais (fatos
jurídicos em sentido restrito, Ex. morte), e atos humanos de que derivam efeitos jurídicos,
quais sejam, atos jurídicos e atos ilícitos.
Com efeito, Venosa define os atos jurídicos como sendo “aqueles eventos emanados de uma
vontade, quer tenham intenção precípua de ocasionar efeitos jurídicos, quer não” (p. 362).
Em sentido lato, pois, os atos jurídicos derivam, necessariamente, de uma atuação do ser
humano ou de sua exteriorização de vontade, produzindo efeitos reconhecidos pelo direito
(fato jurídico humano voluntário).
Os elementos caracterizadores do ato jurídico em sentido amplo são: a) ato humano de

vontade; b) exteriorização da vontade pretendida; c) consciência dessa exteriorização de
vontade; d) que essa vontade exteriorizada dirija-se à obtenção de resultado permitido (não
proibido) pela ordem jurídica.
Dividem-se os atos jurídicos em: ato jurídico stricto sensu, negócio jurídico e ato-fato
377
jurídico. Enquanto o ato jurídico em sentido estrito (ou ato não-negocial) tem consectários
previstos em lei, afastando, em regra, a autonomia privada (neles a intenção está em
segundo plano, ganhando realce a consequência desejada), o negócio jurídico (ou ato
negocial) é ato de autonomia privada, com os quais o particular regula por si os próprios
interesses.
Quando a autonomia da vontade não exercer influência nos efeitos decorrentes ter-se-á ato
jurídico sentido estrito, cujo efeito se produz ex lege, sem considerar a vontade do agente
(há uma manifestação de vontade); já se o resultado depender da vontade (ex voluntate), é
caso de negócio jurídico (há uma declaração de vontade).
Aplicam-se as regras dos negócios jurídicos (dada a maior complexidade e riqueza

estrutural) aos atos jurídicos lícitos não negociais ou em sentido estrito (art. 185 do CC).
Por seu turno, o ato-fato jurídico, categoria criada por Pontes de Miranda, consiste no
comportamento que, conquanto provenha da atuação humana, é desprovido da
intencionalidade ou da consciência (voluntariedade) em face de um resultado jurídico (ex:
compra de confeito por uma criança de cinco anos). Os fatos abarcados por essa definição,
não fosse a supracitada particularidade, poderiam ser enquadrados como fato jurídico ou
ato jurídico stricto sensu.
2. Dos Defeitos, Nulidade e Anulabilidade
A expressão “invalidade do negócio jurídico” é empregada para designar o negócio que não
produz os efeitos desejados pelas partes, podendo gerar nulidades ou anulabilidades, de
acordo com o grau de imperfeição verificado (GONÇALVES, p. 425). Desatendidos os
requisitos de validade (art. 104 do CC), o negócio jurídico será inválido e, portanto, eivado
de nulidade ou anulabilidade. O ato é tido por inexistente quando falta um elemento
essencial à sua formação (agente, vontade, objeto, forma), não chegando a constituir-se. O
Código Civil, entretanto, não concebeu de forma expressa e distinta o plano da existência.
NULIDADE
ANULABILIDADE
Fundamenta-se em razões de ordem pública, cuja proteção interessa a todos.
Fundamenta-se em razões de ordem privada.
Pode ser declarada de ofício pelo juiz, a requerimento do MP, ou de qualquer interessado.
Somente poderá ser invocada por aquele a quem aproveite, não podendo ser reconhecida de
ofício.
Não é suscetível de confirmação (é irratificável).
É suscetível de confirmação ou redução, que pode ser expressa ou tácita.
Não convalesce pelo passar do tempo (é imprescritível).
378
Prazo decadencial de, em regra, 4 anos. Quando a lei não estabelecer prazo, será de 2 anos.
Não produz efeitos.
Produz efeitos, enquanto não for anulado.
Reconhecida através de ação meramente declaratória.
Reconhecida através de ação desconstitutiva, sujeita a prazo decadencial.
Admite conversão substancial.
Admite sanação pelas próprias partes.
Ex: arts. 166 e 167 do CC.
Ex: art. 171 do CC.
2.1 Conversão substancial do negócio jurídico
Trata-se de hipótese de acolhimento do princípio da conservação dos atos e negócios

jurídicos (princípio da fungibilidade). A conversão substancial é o meio jurídico através do
qual, respeitados certos requisitos, transforma-se um negócio jurídico inválido
absolutamente (nulo) em outro, com o intuito de preservar a intenção das partes que
declararam vontade (art. 170 do CC). Não se trata de medida de sanação de invalidade
absoluta do negócio jurídico (até porque a nulidade é insanável).
Com efeito, não se convalida a nulidade do negócio, apenas se aproveita a vontade

declarada para a formação de um ato, a princípio nulo, transformando-o em outro, para o
qual concorrem os requisitos formais e substanciais, sendo perfeitamente válido e eficaz. A
conversão refere-se aos negócios jurídicos nulos, uma vez que os anuláveis podem ser
convalidados pela simples manifestação de vontade das partes interessadas, sendo
desnecessária a aplicação da teoria do aproveitamento.
Admite-se, no entanto, a conversão do negócio anulável, nas hipóteses em que não seja
possível a sua ratificação, como nos casos de anulabilidade por incapacidade relativa do
agente. A conversão, tratando-se de aproveitamento de ato nulo, clama reconhecimento
judicial, se presentes os seus pressupostos. Somente o juiz pode declarar o aproveitamento
da vontade manifestada em negócio nulo.
A legitimidade para reclamar sua admissibilidade é tanto das partes quanto dos terceiros
interessados, não podendo ser invocada por quem deu causa à nulidade, nem tampouco
conhecida ex officio. “O aspecto objetivo da conversão requer a existência do suporte fático
no negócio a converter-se” (Enunciado nº 13 do CJF).
A ratificação do negócio jurídico (convalidação, sanação ou confirmação) concerne à

possibilidade das partes, por vontade expressa ou tácita, declararem aprovar um
determinado negócio ou ato anulável (art. 169 do CC).
379
A redução do negócio jurídico, que diz respeito à nulidade parcial, tem cabimento quando
admitida a separação das partes do negócio, permitindo a extirpação da parte inválida e o
aproveitamento da parte válida (art. 184 do CC).
2.3 Defeitos do negócio jurídico
“Defeitos do negócio jurídico são as imperfeições que neles podem surgir, decorrentes de
anomalias na formação da vontade ou na sua declaração” (GONÇALVES, p. 356). Podem
se apresentar sob a forma de vícios de consentimento (de vontade) ou vícios sociais. Os
vícios de consentimento dizem respeito a hipóteses nas quais a manifestação de vontade do
agente não corresponde ao íntimo e verdadeiro intento do agente. Ou seja, detecta-se
mácula na vontade declarada, exteriorizando divergência entre a vontade que se percebe e o
real desejo do declarante.São vícios de vontade o erro, o dolo, a coação, a lesão e o estado
de perigo.
Já nos vícios sociais, a vontade é exteriorizada em conformidade com a intenção do agente.

No entanto, há uma deliberada vontade de prejudicar terceiro ou burlar a lei, motivo pelo
qual o vício não é interno, mas externo, de alcance social. A fraude contra credores e a
simulação são exemplos de vício social.
A simulação (art. 167 do CC): A simulação é a declaração enganosa de vontade, visando

produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Na simulação há um descompasso, um
desencontro, entre a declaração de vontade e o verdadeiro resultado objetivado pelas partes.
A simulação revela-se como o intencional e propositado desacordo entre vontade declarada
(tornada exterior) e a vontade interna (pretendida concretamente pelo declarante), fazendo
com que seja almejado um fim diverso daquele afirmado. É um vício social. O negócio
simulado é inoponível aos terceiros de boa-fé (art. 167, §2º do CC). A simulação absoluta
tem lugar quando o ato negocial é praticado para não ter eficácia. Ou seja, na realidade, não
há nenhum negócio a ser encoberto, mas mera aparência (ex: compromisso de compra e
venda de imóvel fictício celebrado pelo locador, apenas para possibilitar uma ação de
despejo). Já a simulação relativa oculta um outro negócio (que fica dissimulado), sendo
aquela em que existe intenção do agente, porém a declaração exteriorizada diverge da
vontade interna. Em ambas as hipóteses a simulação gera nulidade do negócio jurídico, não
produzindo efeitos. Quando se tratar de simulação relativa, subsistirá o negócio
dissimulado, se for válido na substância e na forma (Enunciados nº 153 e 293 do CJF). Na
simulação, procura-se aparentar o que não existe; na dissimulação, oculta-se o que é
verdadeiro.
Quando a simulação não gera prejuízo a terceiros (inexistindo prejudicados) e não frauda a
lei, diz-se tratar de simulação inocente ou tolerável (ex: escritura em que conste que o preço
foi pago em moeda, quando foi pago com cheque já compensado). Discute-se se a
simulação inocente é ou não causa de invalidade do negócio jurídico. Segundo o Enunciado
nº 152 do CJF, toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.
A reserva mental, prevista no art. 110 do CC, quando ilícita e conhecida do destinatário, é
vício social similar à simulação, gerando a nulidade absoluta do negócio jurídico. A reserva
mental opera da seguinte forma: se a outra parte dela não tem conhecimento, o negócio é
380
válido; se a outra parte conhece a reserva mental, o negócio é nulo, pois o instituto é similar
à simulação.
Erro ou ignorância (arts. 138 a 144 do CC): O erro é um engano fático, uma falsa noção,
em relação a uma pessoa, negócio ou direito, que acomete a vontade de uma das partes que
celebrou o negócio jurídico. Trata-se de um vício de consentimento no qual o agente
engana-se sozinho. A ignorância é um desconhecimento total quanto ao objeto do negócio;
a distinção em relação ao erro é meramente teórica; ambos geram a anulabilidade do
negócio jurídico. Erro essencial ou substancial é o que recai sobre as circunstâncias e
aspectos relevantes do negócio, constituindo a causa determinante do ato (art. 139 do CC).
Erro acidental é aquele que recai sobre motivos ou qualidades secundárias do objeto ou da
pessoa, não alterando a validade do negócio; o caso concreto deve ser alvo de exame do
juiz (art. 142 do CC). Para dar azo à anulação do negócio, o erro deve ser substancial,
podendo ser percebido por pessoa de diligência normal. Não interessa se o erro é escusável
(justificável) ou não. O art. 138 do CC adotou o princípio da confiança. Com esse teor, o
Enunciado nº 12 do CJF. O vício redibitório é erro objetivo sobre a coisa, que contém um
defeito oculto; o erro quanto às qualidades essenciais do objeto é subjetivo, pois reside na
manifestação da vontade. O falso motivo, em regra, não pode gerar a anulabilidade do
negócio, salvo quando estiver expresso como razão determinante do negócio. Trata-se do
erro quanto ao fim colimado. O erro de cálculo não anula o negócio, mas apenas autoriza a
retificação da declaração de vontade. Tal disposição, consagrada no art. 143 do CC, está
afinada com o princípio da conservação dos negócios jurídicos. O erro não prejudica a
validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige,
se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. O erro
obstativo ou impróprio é o de relevância exacerbada, que apresenta uma profunda
divergência entre as partes, impedindo que o negócio venha a se formar. É portanto, o que
obsta a sua formação e, destarte, inviabiliza a sua existência. Não existe no direito
brasileiro. Ocorre no direito italiano, alemão, francês. Com efeito, no direito alemão, os
casos de erro substancial quanto a natureza do negócio ou do objeto principal são casos de
erro obstativo. Para o direito italiano e francês, somente caso de erro substancial quanto a
natureza do negócio é considerado erro obstativo.
No Brasil, não há previsão de erro obstativo. O plano é de validade do negócio jurídico, e

não de existência. O contrato existe, mas é anulável.
ERRO ESCUSÁVEL - É o erro justificável, exatamente o contrário de erro grosseiro, de

erro decorrente do não-emprego da diligência ordinária. ERRO REAL: É o erro efetivo,
causador de real prejuízo para o interessado.
É aceito o ERRO DE DIREITO, desde que não implique recusa à aplicação da lei
(ignorância da lei): quando recai sobre a interpretação da norma jurídica, desde que tenha
sido o motivo único ou principal do negócio jurídico (“error iuris”).
Dolo (arts. 145 a 150 do CC): Enquanto no erro há uma (espontânea) falsa impressão das
circunstâncias do negócio, no dolo há vício de consentimento em que o agente é induzido a
se equivocar em virtude de manobras ardilosas e maliciosas perpetradas por outrem; ou
seja: o erro é provocado por terceiro. No dolo essencial, uma das partes do negócio utiliza
381
artifícios maliciosos para levar a outra a praticar um ato que não praticaria normalmente,
visando obter vantagem, geralmente com vistas ao enriquecimento sem causa. O dolo
acidental não gera a anulabilidade do negócio jurídico, mas somente a satisfação de perdas
e danos a favor do prejudicado. Haverá dolo acidental quando o negócio seria praticado
pela parte, embora de outro modo. Não só o dolo do próprio negociante gera a
anulabilidade do negócio, mas também o dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele
tivesse ou devesse ter conhecimento. Em caso contrário, ainda que válido o negócio
jurídico, o terceiro responderá por perdas e danos à parte a quem ludibriou. O dolo do
representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a
importância do proveito que teve. Mas se o dolo for do representante convencional, o
representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos. Segundo Venosa (p.
443), “o dolo positivo (ou comissivo) traduz-se por expedientes enganatórios, verbais ou de
outra natureza que podem importar em série de atos e perfazer uma conduta”, enquanto “o
dolo negativo (ou omissivo) é a reticência, a ausência maliciosa de ação para incutir falsa
ideia ao declaratário”. Dolo recíproco ou bilateral é a situação em que ambas as partes
agem dolosamente, um tentando prejudicar o outro mediante o emprego de artifícios
ardilosos. Não podem as partes alegar os dolos concorrentes, permanecendo incólume o
negócio jurídico celebrado, não cabendo inclusive qualquer indenização a título de perdas e
danos. Também é denominado de dolo compensado ou dolo enantiomórfico.
Coação (arts. 151 a 155 do CC): Coação é toda a pressão física ou moral exercida contra
alguém, de modo a forçá-lo à prática de um determinado negócio jurídico, contra a sua
vontade, tornando defeituoso o negócio. É a coação fator externo apto a influenciar a vítima
no sentido de realizar, efetivamente, o negócio que a sua vontade (interna e livre) não
deseja. Enquanto no erro o declarante se engana sozinho, espontaneamente, e no dolo é
levado a se equivocar, por força de manobras ardilosas, na coação o agente sofre
intimidação moral: ou pratica o ato ou sofrerá as consequências decorrentes da ameaça que
lhe é imposta. Coação física (vis absoluta): É o constrangimento corporal que retira toda
capacidade de manifestação de vontade, implicando ausência total de consentimento,
acarretando nulidade do ato (Venosa). Nesse caso, o coato pode ser enquadrado no art. 3º,
III do CC. Alguns autores, como Renan Lotufo, entendem que se tal modalidade de coação
estiver presente, o negócio será inexistente (Farias, Rosenvald, Gonçalves). Coação moral
ou psicológica (vis compulsiva): Coação efetiva e presente, fundada em temor de dano
iminente e considerável à pessoa do negociante, à sua família ou aos seu bens. O ato
praticado nessas circunstâncias é passível de anulação, desde que proposta a ação no prazo
decadencial de 4 (quatro) anos, contados de quando cessar a coação. Não são causas da
anulação do negócio jurídico por coação a ameaça de exercício regular de direito e o temor
reverencial. Também não constitui defeito a ameaça a um mal impossível ou remoto, assim
como de mal evitável ou menor do que o ato extorquido. A coação exercida por terceiro
somente será causa de anulabilidade do ato se o beneficiário dela tivesse ou devesse ter
ciência.
Lesão (art. 157 do CC): Configura-se quando alguém obtém lucro exagerado,
desproporcional, aproveitando-se da falta de malícia (inexperiência) ou da situação de
necessidade do outro contratante. Prende-se à ideia de justiça contratual. No Direito
Consumerista, a lesão é causa de nulidade. A desproporcionalidade entre as prestações que
382
incumbe às partes deve ocorrer no momento da declaração da vontade, no instante da

contratação; se for superveniente, não se trata de lesão, mas de onerosidade excessiva,
capaz de ensejar a revisão do contrato. A ineficácia negocial poderá ser afastada se for
oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do
proveito, conforme Enunciado nº 149 (“Em atenção ao princípio da conservação dos
contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do
negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a
seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002.”). A ação judicial movida pelo
lesado pode postular, desde logo, a revisão do negócio jurídico (Enunciado nº 291 – “Nas
hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não
pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à
revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do
complemento do preço”). Não se presume a inexperiência ou premente necessidade do
lesado (Enunciado nº 290). Restam dúvidas quanto à possibilidade de a lesão usurária gerar
a nulidade absoluta do negócio jurídico celebrado, porque o art. 11 da Lei de Usura
(Decreto 22.626/33) menciona que qualquer infração ao que constar naquela lei é capaz de
gerar nulidade plena e absoluta do pacto. Por outro lado, a lesão subjetiva, regra geral, gera
anulabilidade pelo teor do novo Código Civil (art. 171, II). Adotando a conservação
contratual, princípio anexo à função social do contrato, Flávio Tartuce é adepto do
posicionamento pela anulabilidade. Isso porque deve sempre o magistrado procurar a
revisão do negócio, mantendo a vontade manifestada pelas partes. A lesão está configurada
na prática do truck system, hipótese em que o empregador coloca à disposição do
empregado mercadorias, no próprio local de trabalho, com preços bem superiores aos
praticados no mercado. A lesão não exige dolo de aproveitamento (Enunciado nº 150).
Estado de perigo (art. 156 do CC): O estado de perigo é a projeção do estado de

necessidade do direito penal na seara negocial. Caracteriza-se o estado de perigo quando
alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou pessoa de sua família, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigação onerosamente excessiva. Tratando-se de
pessoa não pertencente à família do contratante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias
fáticas e regras da razão. O estado de perigo ocorre no momento em que se declara a
vontade, assumindo obrigação excessivamente onerosa, por conta da necessidade de salvar
a si ou a alguém a quem se liga por vínculo afetivo. O estado de perigo e a coação (moral)
se distinguem porque na coação a ameaça ou violência é oriunda de pessoa interessada na
prática do ato (uma das partes do negócio ou terceiro), enquanto no estado de perigo a
ameaça provém de simples circunstância fática, que exerce contundente influência sobre a
vontade do agente que declarará a vontade). Na lesão, a necessidade é econômica; no
estado de perigo, visa-se salvar uma vida. Tem de demonstrar o dolo de aproveitamento da
pessoa que contrata com a outra que age sobre o estado de perigo, isto é, um contratante
deve ter conhecimento da situação de risco que atinge o outro. O estado de perigo surgiu
com o CC/2002, valendo apenas para o negócio jurídico celebrado a partir de janeiro de
2003.
3. Da Fraude a Credores (arts. 158 a 165 do CC)
A alienação fraudulenta de bens é o gênero do qual se apresentam como espécies a fraude
383
contra credores (ou fraude pauliana), a fraude de execução e a alienação de bem penhorado.
A fraude contra credores é vício social que constitui um artifício malicioso empregado pelo
devedor com o fito de impor prejuízo ao credor, impossibilitando-o de receber o crédito,
pelo esvaziamento ou diminuição do patrimônio do devedor. Exige-se que o passivo do
devedor tenha se tornado superior ao ativo, por conta de atos praticados pelo titular com o
propósito de lesar o seu credor.
Na fraude pauliana o devedor dilapida, maliciosamente, o seu patrimônio, reduzindo-o à

insolvência, de modo a prejudicar credores. Seus elementos caracterizadores são: a) a
diminuição ou esvaziamento do patrimônio do devedor, até a sua insolvência (elemento de
índole objetiva, chamado de eventus damni); b) o intuito malicioso do devedor de causar o
dano (elemento de cunho subjetivo, nominado de consilium fraudis). O credor somente
logrará invalidar a alienação se provar a má-fé do terceiro adquirente, isto é, a ciência deste
da situação de insolvência do alienante.
O ordenamento jurídico, no entanto, presume a má-fé do adquirente em hipóteses nas quais

a insolvência for notória ou quando houver motivo para ser conhecida por ele. São
hipóteses em que se presume o ânimo fraudulento (requisito caracterizador da fraude contra
credores): a) na transmissão gratuita de bens (art. 158 do CC, ex: doação); b) na remissão
(perdão) de dívidas; c) na celebração de contratos onerosos do devedor com terceiros (art.
159 do CC) em casos nos quais a insolvência seja notória, pública; d) na antecipação de
pagamentos (art. 162 do CC); e) no pagamento de dívida ainda não vencida, por colocar
alguns dos devedores em posição desfavorável, quebrando a igualdade (art. 162 do CC); f)
na outorga de direitos preferenciais a um dos credores (art. 163 do CC), como a instituição
de hipoteca ou penhor em favor de um dos credores.
O meio idôneo disponibilizado pelo legislador para o reconhecimento da fraude contra

credores é a ação pauliana, também chamada de ação revocatória, que possui natureza
desconstitutiva (constitutiva negativa), submetida ao prazo extintivo (decadencial) de 4
anos. Segundo Gonçalves (p. 413), “o novo Código Civil não adotou a tese de que se
trataria de hipótese de ineficácia relativa do negócio, defendida por ponderável parcela da
doutrina [a exemplo de Yussef Said Cahali, Alexandre Freitas Câmara, e Cândido Rangel
Dinamarco], segundo a qual, demonstrada a fraude ao credor, a sentença não anulará a
alienação, mas simplesmente, como nos casos de fraude à execução, declarará a ineficácia
do ato fraudatório perante o credor, permanecendo o negócio válido entre os contratantes: o
executado-alienante e o terceiro adquirente”. Observe-se que, com a anulação, o bem volta
para o patrimônio do devedor que agiu com fraude, o que não representa que o credor que
promoveu a ação anulatória irá conseguir a satisfação patrimonial, pois se abre concurso de
credores.
A legitimidade ativa para a ação pauliana é daquele que já era credor ao tempo da prática
do ato de alienação, enquanto a legitimidade passiva recai não somente sobre o devedor que
fraude o interesse do credor, mas, por igual, sobre aquele que com ele celebrou o negócio e
os terceiros adquirentes que hajam procedido com má-fé (art. 161 do CC), formando um
litisconsórcio passivo necessário, em razão da natureza da relação jurídica. Além do
eventus damni e do consilium fraudis, é preciso demonstrar que o prejuízo sofrido decorreu
384
da alienação em fraude. O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art.
158, § 1º do CC) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia
(Enunciado nº 151 do CJF) - No CC/1916 apenas o credor quirografário (desprovido de
garantia) podia ajuizar ação pauliana. Para os efeitos do art. 158, § 2º do CC, a
anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de
seu reconhecimento por decisão judicial (Enunciado nº 152 do CJF).
Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for,
aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de
todos os interessados. Trata-se da denominada fraude não ultimada. Mas, se for inferior o
preço, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o montante que lhes
corresponda ao valor real, outra consagração do princípio da conservação contratual.
A fraude contra credores não poderá ser discutida nos embargos de terceiros – e em
nenhuma outra ação – porque o negócio fraudulento é válido e originariamente eficaz,
somente, podendo ser desconstituído por decisão judicial, capaz de lhe retirar a eficácia
nociva ao credor. Súmula nº 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não se anula ato
jurídico, por fraude contra credores”.
Não se pode confundir a fraude contra credores com a fraude à execução. A primeira
constitui instituto de Direito Civil, enquanto a segunda, instituto de Direito Processual
Civil, tratado no art. 593 do CPC.
Ocorre a fraude à execução quando, ao tempo da alienação do bem, já corria contra o

devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. Mas, apesar da expressão utilizada pelo
dispositivo processual, pouco importa se a demanda era ou não capaz de tornar o devedor
insolvente. A insolvência deve ser resultado do ato de alienação ou oneração realizada no
curso do processo para que seja considerada em fraude de execução. Tal demanda pode ser
uma ação executiva ou ação condenatória. Prevalece o entendimento pelo qual, para a sua
caracterização, deve o fraudador ter sido ao menos citado em uma das referidas demandas
(STJ, AgRg nos EDcl no REsp 649139 / SP).
Na fraude à execução, não há necessidade de o credor promover ação pauliana, uma vez
que o ato não é anulável, mas ineficaz perante a ação de execução ou condenatória.
Portanto, a alienação ocorrida em fraude à execução pode ser declarada ineficaz e
reconhecida no próprio processo de execução mediante simples requerimento da parte
lesada. Entende a doutrina que, na fraude à execução, não há necessidade de prova do
conluio, havendo presunção absoluta (iure et de iure) da sua presença. Dessa forma, não há
necessidade de o exeqüente (ou autor) provar o consilium fraudis. Isso porque na fraude à
execução o vício é mais grave do que na fraude contra credores, envolvendo ordem pública,
por atentado à atuação do Poder Judiciário. No entanto, a súmula nº 375 do STJ, editada em
2009, assim prevê: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora
do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
A alienação de bem penhorado, espécie mais grave de alienação fraudulenta, caracteriza-se

por um ato de disposição pelo devedor, retirando de seu patrimônio um bem que já foi
objeto de constrição judicial (penhora), indisponibilizado para atender a uma execução.
385
Dispensa-se a presença de qualquer elemento (objetivo ou subjetivo), sendo despiciendo,

inclusive, a demonstração de prejuízo do credor. Mesmo se o devedor tiver outros bens em
seu patrimônio, a alienação será fraudulenta se já tiver havido penhora. Trata-se de matéria
de ordem pública que pode ser reconhecida ex officio e a qualquer tempo, dispensando a
propositura de ação específica.
4. Da Onerosidade Contratual (arts. 478 a 480 do CC)
A onerosidade excessiva é causa de extinção do negócio jurídico, nos termos do art. 478 do
CC. Os requisitos para a resolução do contrato por onerosidade excessiva, segundo
Gonçalves (p. 175), são os seguintes: a) vigência de um contrato comutativo de execução
diferida ou de trato sucessivo; b) ocorrência de fato extraordinário e imprevisível; c)
considerável alteração da situação de fato existente no momento da execução, em confronto
com a que existia por ocasião da celebração; d) nexo causal entre o evento superveniente e
a consequente excessiva onerosidade. É a clara preferência do CC pelo adimplemento
contratual, com eventuais correções, ao invés da pura e simples resolução e indenização,
visa-se consagrar a função social do contrato, levando as partes ao seu adimplemento. Por
isso, “em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código
Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à
resolução contratual” (Enunciado nº 176 do CJF). Ademais, “em observância ao princípio
da conservação do contrato, nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por
excessiva onerosidade, pode o juiz modificá-lo equitativamente, desde que ouvida a parte
autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditório” (Enunciado nº 367 do CJF). A
revisão do contrato por onerosidade excessiva fundada no Código Civil deve levar em
conta a natureza do objeto do contrato. Nas relações empresariais, observar-se-á a
sofisticação dos contratantes e a alocação de riscos por eles assumidos com o contrato
(Enunciado nº 439 do CJF). É possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade
em contratos aleatórios, desde que o evento superveniente, extraordinário e imprevisível
não se relacione com a álea assumida no contrato (Enunciado nº 440 do CJF).
No âmbito do Direito Consumerista, é possível vislumbrar a aplicação da teoria da

onerosidade excessiva no art. 6º, V do CDC. Aqui, ao contrário do que ocorre no CC, não
se exige que haja imprevisibilidade dos acontecimentos, permitindo uma aplicação mais
elástica do instituto.
5. Dos Atos Ilícitos e sua Reparação
Lecionam FARIAS e ROSENVALD (p. 502) que a categoria do ato ilícito refere-se “a toda
conduta (comissiva ou omissiva) culposa, praticada por pessoa imputável que, violando
dever jurídico, cause prejuízo a outrem, assumindo a obrigação secundária responsabilidade
civil de repará-lo. Bem percebe Cavalieri que o ato ilícito é ‘ato voluntário e consciente do
ser humano, que transgride um dever jurídico’”.
Parcela da doutrina vê com ressalvas o enquadramento do ato ilícito na categoria de ato

jurídico. Eis as críticas de Zeno Veloso: “A nosso ver, embora gerando efeitos jurídicos, o
ato ilícito não deve ser chamado de ato jurídico, que, por definição, é lícito. Porém, pelos
efeitos jurídicos que enseja, o ato ilícito, sem dúvida é um fato jurídico (em sentido lato). O
386
ato ilícito, ou contrário ao direito, é jurídico, à medida em que provoca um efeito jurídico,
fazendo nascer uma responsabilidade civil, base de uma obrigação de ressarcir, de
indenizar, a cargo do autor, e de um crédito atribuído à vítima, ao lesado, podendo também
dele resultar outra espécie de responsabilidade, a criminal. Mas gera confusão chamar o ato
ilícito de ‘ato jurídico’, só por causa dos efeitos jurídicos e nem por isto recebem a mesma
denominação.” (apud TARTUCE, p. 256-257).
O conceito de ato ilícito pode ser retirado do art. 186 do CC, lavrado com base no preceito
neminem laedere, que significa “não lesar” ou “não ofender outrem”. São requisitos do ato
ilícito: a) conduta comissiva ou omissiva; b) culpa lato sensu (abarcando dolo e culpa
stricto sensu); c) dano; d) nexo de causalidade entre conduta e dano.
A responsabilidade extracontratual ou aquiliana resulta de conduta que afronta um dever

jurídico imposto pela lei, enquanto a responsabilidade contratual deflui da violação de um
dever estipulado no bojo de um contrato. Por consequência, no ilícito contratual a culpa do
agente é presumida, enquanto no ilícito aquiliano a culpa do agente deve ser provada.
O que delimita a responsabilidade civil não é o grau de culpa, mas sim a extensão do dano
(art. 944 do CC). O foco do Direito Civil está em indenizar a vítima, e não em punir o
causador do dano. Contudo, o juiz pode reduzir a indenização se o grau de culpa for
mínimo (art. 944, p.u. do CC).
Não constituem ato ilícito os praticados em legítima defesa, no exercício regular de um

direito reconhecido ou em estado de necessidade (art. 188 do CC).
O abuso de direito, previsto no art. 187 do CC, delineia-se quando o agente, atuando dentro
dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e o
exorbita, causando prejuízo a outrem (limite ético de direitos subjetivos). Em outras
palavras, no abuso de direito o comportamento do sujeito não desrespeita a estrutura
normativa, mas, ao ser concretizado, viola a ordem material por afrontar o sentido
axiológico da norma. Diz-se que o ato abusivo situa-se no plano da ilicitude, mas não se
confunde com o ato ilícito, figurando como uma modalidade autônoma de antijuridicidade
(FARIAS; ROSENVALD, p. 514). Para aquilatar a ocorrência de um ato abusivo do direito,
deve-se ter como parâmetros as ideias de boa-fé e confiança. A responsabilidade civil
decorrente do abuso de direito independe da culpa e fundamenta-se no critério objetivo-
finalístico (Enunciado nº 37 do CJF).
Exemplos de abuso de direito: arts. 939, 940 e 1.277 do CC; arts. 14 a 18 do CPC.
Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as
quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no
primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele
exigir, salvo se houver prescrição.
Modalidades específicas de atos abusivos
A proibição de comportamento contraditório (venire contra factum proprium): O venire
387
contra factum proprium traduz-se como o exercício de uma posição jurídica em contradição
com o comportamento assumido anteriormente. Havendo real contradição entre dois
comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela
prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível conferir eficácia à
conduta posterior. Tem fundamento no princípio da boa-fé objetiva e na solidariedade social
(art. 3º da CF). Exemplos na jurisprudência do STJ: REsp 1040606 / ES, REsp 1005727 /
RJ,EDcl no Ag 1318082 / SP. O tribunal aplicou a vedação do comportamento contraditório
ao afastar a possibilidade de uma compromitente vendedora exigir o pagamento de uma
quantia astronômica referente ao financiamento para aquisição de um imóvel, eis que tais
valores não foram exigidos quando da quitação da dívida. Entendeu-se que, como a dívida
foi quitada integralmente, tal montante, por óbvio, não poderia ser exigido.
Existem, portanto quatro elementos para a caracterização do venire: comportamento,

geração de expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditório.
A supressio (Verwirkung) e a surrectio (Erwirkung): A supressio (=suprimir, perder) é o

fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica pelo decurso do tempo;
ao revés da surrectio, que se refere ao fenômeno inverso, isto é, o surgimento de uma
situação de vantagem para alguém em razão do não exercício por outrem de um
determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exercê-lo posteriormente. O art. 330
do CC é um exemplo dos institutos. Ver REsp 1202514 / RS. Art. 330. O pagamento
reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao
previsto no contrato
O tu quoque: Tu quoque significa em latim "você também" e ocorre quando alguém viola
uma determinada norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situação, com o
fito de se beneficiar. Assim a idéia é de que ninguém pode invocar normas jurídicas, após
descumpri-las. Há um acentuado aspecto de deslealdade, malícia, gerando a ruptura da
confiança depositada por uma das partes no comportamento da outra, por conta dos
critérios valorativos antes utilizados. O tu quoque age simultaneamente sobre os princípios
da boa-fé objetiva e da justiça contratual.
Um exemplo desse princípio é a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti
contractus) previsto no artigo 476 do novo Código Civil. Se a parte não executou a sua
prestação no contrato sinalagmático, não poderá exigir da outra parte a contraprestação.
Questões de Prova
(MPF\25)
- O ato ilícito produz efeitos jurídicos, que não são desejados pelo agente, mas impostos por
lei (V).
- O erro de cálculo, quando viciar o consentimento, pode gerar a anulação do negócio

jurídico (F).
- O dolo positivo ocorre quando uma das partes ocultar algo que, se a outra fosse sabedora,
388
não efetivaria o negócio (F).
- O negócio jurídico é anulável tanto em virtude de vícios sociais quanto em virtude de

vícios de consentimento (V).
- O erro de direito, para gerar a anulação do negócio, tanto pode recair sobre normas
cogentes quanto sobre normas dispositivas (F).
(MPF\26)
- Os atos ou negócios puros são exceção no ordenamento pátrio porque não comportam
condição (V).
- O temor reverencial, que exclui a coação, é o receio de desgostar pessoas a quem se deve
respeito hierárquico (F).
Questão oral
(MPF26)
O que é a escada ponteana?
Na visão de Pontes de Miranda, o negócio jurídico é dividido em três planos
Primeiro degrau: o plano da existência. Onde estão os elementos mínimos, os pressupostos

de existência. Sem eles, o negócio não existe. Substantivos (partes, vontade, objeto e
forma) sem adjetivos.
Segundo degrau: o plano da validade. Os substantivos recebem os adjetivos. Requisitos de

validade (art 104) - partes capazes, vontade livre (sem vícios), objeto lícito, possível ou
determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei.
Terceiro degrau: o plano da eficácia. Estão as conseqüências do negócio jurídico, seus

efeitos práticos no caso concreto. Elementos acidentais (condição, termo e encargo).
389
Ponto 9.b. Da extinção das obrigações. Do inadimplemento. Da

cláusula penal e dos juros. Das perdas e danos.
Principais obras consultadas: Resumo para o 25º e o 26º concurso. GONÇALVES, Carlos
Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. II. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004; FARIAS,
Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009; TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Série Concursos Públicos. Vol. 2. 3ª
Ed. São Paulo: Método, 2008; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das
obrigações e teoria geral dos contratos. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005. Resumo dos Grupos
do 25º e 26o CPR. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo:
Legislação básica: CC, arts. 389 a 416; Súmulas do STF nº 121, 122, 123, 164, 173, 254,
412, 618, 619.Súmulas do STJ nº 12, 37, 54, 56, 69, 70, 76, 102, 113, 114, 176, 188, 204,
227, 245, 283, 284, 285, 288, 295, 296, 379, 382, 408, 422 e 426; Enunciados do CJF nº 20,
161 a 165, 354 a 359 e 427 a 430.
1. Da Extinção das Obrigações.
A obrigação nasce para ser cumprida, de modo que sua extinção é o fim colimado pelo
legislador. O modo natural de extinção das obrigações é o adimplemento, ou seja, o efetivo
e direto cumprimento da prestação pelo devedor. Segundo Gustavo Tepedino (apud
FARIAS; ROSELVALD, p. 335), a extinção também poderá ocorrer: “i) pela execução
forçada, seja em forma específica, seja pela conversão da prestação devida em perdas e
danos; ii) pela impossibilidade da prestação; iii) pelos demais modos de extinção regulados
no Código, como a novação, a compensação, a confusão e a remissão (art. 360-388)”.
2. Do Inadimplemento.
Do Inadimplemento obrigacional. da responsabilidade civil contratual
Modalidades de inadimplemento
O inadimplemento em sentido genérico pode ocorrer em dois casos específicos:
390
 Inadimplemento parcial ou mora: é a hipótese em que há apenas um

descumprimento parcial da obrigação, que ainda pode ser cumprida.
 Inadimplemento total ou absoluto: é a hipótese em que a obrigação não pode ser
mais cumprida, tornando-se inútil ao credor.
Assim, o critério para distinguir a mora do inadimplemento absoluta é a utilidade da
obrigação para o credor (art. 395).
Além dessas duas formas de descumprimento, a doutrina atual tem discorrido também
sobre a violação positiva do contrato e o cumprimento inexato ou defeituoso como formas
de inadimplemento da obrigação ou do contrato. De acordo com essa visão, haveria
violação positiva do contrato nos casos de cumprimento inexato ou imperfeito da obrigação
(tal cumprimento inexato estaria presente nos caos de vícios redibitórios, bem como
havendo vícios do produto ou do serviço, no CDC). Tartuce entende que o conceito de mora
do CC inclui o cumprimento inexato, de acordo com o art. 394, sendo o cumprimento
inexato uma espécie de mora.
Ainda dentro da idéia de violação positiva do contrato, surge a quebra dos deveres anexos
ou laterais de conduta, decorrente da boa-fé objetiva. A quebra deles também gera a
violação positiva do contrato, com responsabilização civil daquele que desrespeita a boa-fé
objetiva (enunciado 24).
Tartuce: como tal violação pode estar presente nas fases pré e pós-contratual, parece que se
trata de uma nova modalidade de inadimplemento, que deve figurar ao lado do
inadimplemento absoluto e do relativo. A jurisprudência tem reconhecido que se o credor
não retirar o nome do devedor do cadastro de inadimplemento após o pagamento da dívida,
tal quebra gera inadimplemento da obrigação (STJ, REsp 595.631/SC).
Regras quanto ao inadimplemento relativo ou mora – arts. 394 a 401
A mora é o atraso, o retardamento ou a imperfeita satisfação obrigacional, havendo um
inadimplemento relativo (art. 394). A mora não é apenas um inadimplemento temporal,
podendo estar relacionada com o lugar ou a forma de cumprimento.
Há duas espécies de mora: primeiro, há a mora do devedor (mora solvendi, debotoris ou
debendi). A culpa do devedor é fator necessário para a sua caracterização, de acordo com a
doutrina tradicional. O principal efeito da mora do devedor é a sua responsabilização por
todos os prejuízos causados ao credor, mais juros e atualização monetária (art. 395). Se em
decorrência da mora a prestação tornar-se inútil ao credor, este poderá rejeitá-la, cabendo a
resolução da obrigação com reparação por perdas e danos.
Teoria do adimplemento substancial: enunciado 361. Por essa teoria, em hipóteses em que
a obrigação tiver sido quase toda cumprida, não caberá a extinção do contrato, mas apenas
outros efeitos jurídicos, visando sempre à manutenção da avença. A jurisprudência tem
aplicado a teoria em casos de mora de pouca relevância em contratos de financiamento
(venda com reserva de domínio e alienação fiduciária).
Enunc. 354: “a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a
caracterização da mora do devedor”. Afastando-se a mora, nesses casos, torna-se possível
a revisão judicial do contrato. Esse enunciado está de acordo com a jurisprudência do STJ.
391
Art. 399: De acordo com esse artigo, o devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior, se estes
ocorrerem durante o atraso. Tal responsabilidade é afastada se o devedor prova isenção total
de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente
desempenhada. Representa uma exceção à regra geral do art. 393. Ex: um caso em que um
devedor está em atraso quanto à obrigação de entregar um cavalo. Ocorre uma enchente em
sua fazenda e o cavalo se perde. Em regra, responderá tal devedor por perdas e danos, o que
inclui o valor do animal. Mas se ele provar que a enchente também atingiu a fazenda do
credor, onde supostamente estaria o animal se não houvesse atraso, tal responsabilidade
deverá ser afastada.
Subclassificação quanto à mora do devedor:
 Mora ex re ou mora automática: quando a obrigação for positiva (de dar ou fazer),
líquida (certa quanto à existência e determinada quanto ao objeto) e com data
fixada para o adimplemento. A inexecução da obrigação implica na mora do
devedor de forma automática, sem a necessidade de qualquer providência do credor,
como, por exemplo, interpelação do devedor.
 Mora ex persona ou mora pendente: caracterizada se não houver estipulação de
termo final para a execução da obrigação assumida. A caracterização do atraso
dependerá de uma providência do credor ou do seu representante, por meio de
interpelação, notificação ou protesto, que pode ser judicial ou extrajudicial.
 Mora irregular ou presumida (Orlando Gomes): art. 398. Nas obrigações
provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.
Ex: em um acidente de trânsito, o agente é considerado em mora desde a prática do
ato.
Além da mora do devedor, há ainda a mora do credor (mora accipiendi, creditoris ou
credendi). Esta, apesar de ser rara, se faz presente nas situações em que o credor se recusa a
aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma pactuados, sem ter justo
motivo para isso. A mora do credor gera três efeitos (art. 400):
- afastar do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservação da coisa, não
respondendo ele por conduta culposa que gerar a perda do objeto obrigacional;
- obrigar o credor a ressarcir o devedor pelas despesas empregadas na conservação da coisa;
- sujeitar o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu
valor oscilar entre o tempo do contrato e o do cumprimento da obrigação.
A mora do credor cria a possibilidade da consignação judicial ou extrajudicial.
Quando as moras são simultâneas (mora do devedor e do credor em uma mesma situação),
uma elimina a outra. Ocorre uma espécie de compensação de atrasos.
Purgação ou emenda da mora: significa afastar os efeitos decorres do inadimplemento
parcial. Pode se dar de duas formas (art. 401):
- por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos
decorrentes do dia da oferta;
392
- por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos
da mora até a data.
Essas duas premissas são regras gerais, sendo que existem regras especiais a respeito da
purgação da mora, como a do art. 62 da Lei 8.245/91.
Não se pode confundir a purgação da mora com a cessação da mora. MHD: ocorre a
purgação da mora por meio de ato espontâneo do sujeito obrigacional em atraso, que visa
a remediar a situação a que deu causa, evitando os seus efeitos decorrentes e reconduzindo
a obrigação à situação de normalidade. A purgação da mora só produz efeitos para o futuro
(ex nunc). Já a cessação da mora, ocorrerá por um fato extintivo dos direitos pretéritos e
futuros, como sucede quando a obrigação se extingue com a novação, remissão de dívidas
ou renúncia do credor.
Regras quanto ao inadimplemento absoluto da obrigação
Não cumprindo o sujeito passivo a prestação, passa ele a responder pelo valor
correspondente ao objeto obrigacional, acrescido das perdas e danos, juros compensatórios,
cláusula penal, atualização monetária, custas e honorários de advogado (art. 389). Esse
honorários são os contratuais, não se confundindo com os de sucumbência do art. 20 do
CPC.
Nas obrigações negativas (de não fazer), o devedor é considerado em mora a partir do
momento em que pratica o ato (art. 390).
Art. 391: pelo inadimplemento do devedor respondem todos os seus bens – princípio da
imputação civil dos danos ou princípio da responsabilidade patrimonial. Não esquecer que
existem bens impenhoráveis (art. 649 do CPC).
Art. 392 –Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a
quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos
onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.
Ex: no comodato, o comodatário responde por culpa ou dolo, enquanto o comodante
apenas por dolo. O mesmo artigo prevê que nos contratos onerosos o inadimplemento das
partes decorre de sua conduta culposa – o que denota a responsabilidade subjetiva como
regra também no caso de responsabilidade civil contratual.
Art. 393: em regra, a parte obrigacional não responde por caso fortuito ou força maior, a
não ser que isso tenha sido convencionado, por meio da cláusula de assunção
convencional.
Nos casos de inadimplemento absoluto, a principal consequência refere-se ao pagamento de
perdas e danos (arts. 402 a 404).
Art. 402: as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente
perdeu (danos emergentes ou danos positivos), o que razoavelmente deixou de lucrar
(lucros cessantes ou danos negativos).
Não é possível a reparação de dano hipotético ou eventual (art. 403 – STJ)
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão
pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
393
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo

da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não
havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização
suplementar.
As perdas e danos do CC apenas tratam dos danos materiais. Todavia, outros danos podem
surgir do inadimplemento obrigacional, como os danos morais e estéticos.
Dos juros no cc/2002
Um dos principais efeitos do inadimplemento da obrigação é a incidência de juros. Os juros
podem ser conceituados como sendo frutos civis ou rendimentos, devidos pela utilização do
capital alheio. Podem ser classificados:
 Juros convencionais: decorrem de acordo entre as partes.
 Juros legais: decorrem da norma jurídica.
 Quanto à relação com o inadimplemento:
 Juros moratórios: constituem um ressarcimento imputado ao devedor pelo
descumprimento parcial da obrigação. São devidos desde a constituição em mora e
independem da alegação e prova do prejuízo suportado (art. 407).
 Juros compensatórios ou remuneratórios: são aqueles que decorrem de uma
utilização consentida do capital alheio, como nos casos de inadimplemento total da
obrigação.
O art. 406 enuncia que os juros moratórios, mesmo não estando previstos pelas partes,
serão devidos de acordo com a taxa ‘que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos à Fazenda Nacional’. O correto entendimento é ser a taxa mencionada
aquela prevista no art. 161, §1º do CTN, ou seja, 1% ao mês (enunciado 20). Esse
entendimento não é unânime, pois existem também julgados no STJ que aplicam a taxa
SELIC como referência.
Súmula 596, STF: as instituições bancárias, como integrantes do Sistema Financeiro
Nacional, não estão sujeitas à Lei de Usura.
Súmula 283, STJ: as empresas administradoras de cartão de crédito são instituições
financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações
da Lei de Usura.
Tartuce é contra o disposto nas duas súmulas acima.
O que se tem entendido na jurisprudência é que os juros das instituições bancárias e
financeiras podem ser fixados de acordo com as regras de mercado (STJ, REsp
1.061.530/RS). Mais recentemente, o STJ (Informativo 434) concluiu que não sendo
fixados os juros pela partes em contrato bancário, incidem a taxa média do mercado
divulgando pelo Banco Central, salvo se menor a taxa cobrada pelo próprio banco (mais
vantajoso para o cliente) e não o art. 406.
394
Tartuce e Stolze são contrários a essa forma de julgar do STJ.

Tartuce frisa que vive-se em um paradoxo no Brasil, eis q os Tribunais Superiores
concluíram pela incidência do CDC para os contratos bancários e financeiros (Súmula 297
do STJ e STF, ADI 2.591/DF). Porém, não obstante o espírito da lei consumerista vedar a
lesão, o abuso de direito e o enriquecimento sem causa, as instituições bancárias e
financeiras podem cobrar as excessivas taxas de juros do mercado, que elas mesmas fixam.
Enunciado 163: em suma, o art. 405 do CC deve ser aplicado somente nos casos de
obrigação líquida e não vencida.
Enunciado 428 - Art. 405. Os juros de mora, nas obrigações negociais, fluem a partir do
advento do termo da prestação, estando a incidência do disposto no art. 405 da
codificação limitada às hipóteses em que a citação representa o papel de notificação do
devedor ou àquelas em que o objeto da prestação não tem liquidez.
Enunciado 164: “tendo a mora do devedor início ainda na vigência do CC de 1916, são
2003, passa a incidir o ar.t 406 do CC”. Esse enunciado é plenamente correto, pois como
os juros estão no plano da eficácia do negócio jurídico, deve ser aplicada a norma do
momento dos efeitos obrigacionais. Isso faz com que o cálculo dos juros seja fracionado, de
acordo com a lei vigente.
3. Da Cláusula Penal e Dos Juros.
Cláusula Penal:
“Trata-se de uma obrigação acessória que visa garantir o cumprimento da obrigação

principal, bem como fixar, antecipadamente, o valor das perdas e danos em caso de
descumprimento” (TARTUCE, p. 247). É também chamada de multa contratual ou pena
convencional e pode ser convencionada conjuntamente com a obrigação principal ou em
ato posterior, em dinheiro ou sob outra forma (entrega de uma coisa, abstenção de um fato,
perda de um benefício, etc.) (art. 409 do CC). Desempenha função dúplice: ressarcitória,
pois prefixa as perdas e danos devidos em razão no inadimplemento da obrigação; e
coercitiva, para compelir o devedor a cumprir a obrigação e, assim, não ter de pagar multa.
A cláusula penal não se sujeita a ônus de forma, mesmo que o contrato principal reclame
alguma solenidade. A invalidade da obrigação principal importa a da cláusula pena, mas a
recíproca não é verdadeira. A cláusula penal será devida ao credor quando se constatar o
inadimplemento culposo do devedor, ainda que não haja prejuízo (art. 416 do CC).
A cláusula penal classifica-se como compensatória quando estipulada para a hipótese de

inadimplemento absoluto; o credor pode optar pela extinção do contrato com o pagamento
de multa ou pela tutela específica da obrigação (art. 410 do CC), por isso se fala em
cláusula penal alternativa (anote-se que uma opção exclui a outra). Diz-se que a cláusula
penal é moratória quando destinada a assegurar o cumprimento de outra cláusula
determinada ou evitar a mora; o credor pode cobrar a pena convencional juntamente com a
prestação insatisfeita (art. 411 do CC).
395
A multa moratória nos contratos civis, em regra, está limitada a 10% do valor da dívida
(arts. 9º e 11 da Lei da Usura) e a 2% nos contratos de consumo (art. 52, §1º do CDC e
Súmula nº 285 do STJ) e no caso de dívidas condominiais (art. 1.336, §1º do CC).
Tratando-se de obrigação indivisível e com pluralidade de devedores, basta que um a

infrinja para que a cláusula penal seja devida; esta pode ser exigida por completo do
culpado, mas os demais devedores só serão responsáveis pelas suas respectivas cotas (art.
414 do CC). Se a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor que a infringir e na
proporção de sua parte na obrigação (art. 415 do CC).
O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal
(art. 412 do CC). Em que pese a irredutibilidade ser a tônica da figura em apreço, a
penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo,
considerando a natureza e a finalidade do negócio (art. 413 do CC). Cuida-se de uma
disposição de ordem pública, e não de uma faculdade do magistrado (Enunciado nº 355 -
Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer
qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de
ordem pública.; Enunciado nº 356 – “Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o
juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício”.). O caráter manifestamente excessivo do
valor da cláusula penal não se confunde com a alteração de circunstâncias, a excessiva
onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir autonomamente e
possibilitar sua revisão para mais ou para menos (Enunciado nº 358). A redação do art. 413
do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao
percentual adimplido (Enunciado nº 359).
No contrato de adesão, o prejuízo comprovado do aderente que exceder ao previsto na

cláusula penal compensatória poderá ser exigido pelo credor independentemente de
convenção (Enunciado nº 430).
Juros: São os frutos civis ou rendimentos devidos pela utilização do capital alheio.
Classificam-se em compensatórios (também chamados de remuneratórios ou juros-frutos,
são devidos em decorrência de uma utilização consentida de capital alheio) ou moratórios
(incidem em caso de retardamento ou descumprimento parcial da obrigação). Podem ser
convencionais (ajustados pelas partes) ou legais.
Quando os juros moratórios não forem convencionados, o forem sem taxa estipulada ou
provierem de determinação de lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a
mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. (art. 406 do CC). Segundo o
Enunciado nº 20 do CJF, “a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art.
161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. A utilização
da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura,
porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será
inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é
incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a
capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição
Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano”.No entanto,
396
em julgados recentes, o STJ tem decidido que o art. 406 do CC alude à SELIC (EDcl no
REsp 1210778/SC).
Ainda que não se alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros de mora (art. 407 do CC).
O início da contagem dos juros moratórios advindos de responsabilidade contratual é a data
da citação (art. 405 do CC), em casos de mora ex persona; quando a mora for ex re, são
devidos juros desde a data do vencimento da obrigação. Nas hipóteses de responsabilidade
extracontratual, os juros são devidos da data de perpetração do ato ilícito (art. 398 do CC e
Súmula nº 54 do STJ). De acordo com a Súmula nº 596 do STF, as instituições bancárias
não estão sujeitas à Lei de Usura, sendo aplicado o mesmo raciocínio às empresas
administradoras de cartão de crédito, por força da Súmula nº 283 do STJ. A estipulação de
juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (Súmula nº
382 do STJ), porém as taxas de juros não pode exceder a taxa média do mercado para a
operação (STJ, REsp 404.097). O art. 591 do CC permite a capitalização anual de juros no
mútuo de fins econômicos, desde que pactuado.
Para o STJ, é possível a capitalização mensal de juros nos contratos de mútuo bancário
celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da publicação da Medida Provisória nº
1.963-17/2000 (STJ, REsp 602.068/SP). Como os juros pertencem ao plano da eficácia, a
eles se aplica a lei vigente à época de sua incidência; assim, 6% até o CC/1916 e 12% a
partir do CC/2002.
4. Das Perdas e Danos.
Cuida-se da indenização paga ao prejudicado por ato do contratante impontual. A

indenização é mensurada pela extensão do dano, mas, excepcionalmente, pode ser reduzida
pelo juiz, com fulcro no princípio da equidade, se a culpa do ofensor for desproporcional ao
dano causado (art. 944 do CC). As perdas e danos abarcam os danos emergentes (efetivo
prejuízo, diminuição patrimonial sofrida pela vítima) e os lucros cessantes (frustração da
expectativa de lucro, perda de um ganho esperado). Para serem indenizáveis, os lucros
cessantes devem ser aquilatados a partir da constatação de uma probabilidade objetiva de
que o resultado em expectativa ocorreria se não houvesse o dano (STJ, REsp 61512/SP).
Os lucros cessantes não se confundem com a teoria da perda de uma chance, situação em
que uma pessoa possuía uma chance efetiva de obter uma vantagem, mas essa chance se
esvai por conta do dano. Na perda de uma chance, ao contrário dos lucros cessantes, a
expectativa é aleatória, de modo que é impossível afirmar que a vantagem seria granjeada
se o fato antijurídico não tivesse se concretizado. Para a teoria da diferença, “é na diferença
entre a situação atual do lesado e a que se encontraria se não houvesse a inexecução da
obrigação que se averigua a extensão das perdas e danos” (FARIAS; ROSENVALD, p.
507). Calcado na dicção do art. 403 do CC, ressalta GONÇALVES (p. 376) que o legislador
adotou a teoria do dano direto e imediato, segundo a qual “o devedor responde tão só pelos
danos que se prendem a seu ato por um vínculo de necessariedade, não pelos resultantes de
causas estranhas ou remotas”.
Existe, entretanto, doutrina que defende a prevalência da teoria da causalidade adequada,

que vislumbra nexo causal em toda situação que, pelo desdobramento natural dos
397
acontecimentos, indica que a conduta do agente era adequada à produção do dano

(FARIAS; ROSENVALD, p. 505). Nas obrigações consistentes no pagamento de quantia
certa em dinheiro, a indenização compreende atualização monetária, juros, cláusula penal e,
se houver necessidade de ajuizamento de ação, honorários advocatícios. Provado que os
juros de mora não cobrem o prejuízo e não havendo prévia estipulação de cláusula penal, o
juiz pode conceder ao credor indenização suplementar, de modo a restaurar a situação de
equivalência (art. 404 do CC).
Dispõe o art. 405 do CC que os juros de mora são devidos desde a citação inicial; todavia,
nas obrigações extracontratuais, aplica-se o art. 398 do CC, que reputa o devedor em mora
desde o dia em que praticou o ato ilícito, previsão que se coaduna com a Súmula nº 54 do
STJ. Nesse sentido, o Enunciado nº 163 do CJF: “A regra do art. 405 do novo Código Civil
aplica-se somente à responsabilidade contratual, e não aos juros moratórios na
responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo CC, não
afastando, pois, o disposto na Súmula 54 do STJ”. Já o Enunciado nº 428 do CJF diz que
“Os juros de mora, nas obrigações negociais, fluem a partir do advento do termo da
prestação, estando a incidência do disposto no art. 405 da codificação limitada às hipóteses
em que a citação representa o papel de notificação do devedor ou àquelas em que o objeto
da prestação não tem liquidez”.
Súmulas STJ
Súmula 35 -
Incide correção monetaria sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da
retirada ou exclusão do participante deplano de consorcio.
Súmula 43
Incide correção monetaria sobre divida por ato ilicito a partir da data do efetivo prejuizo.
Súmula 54
Os juros moratorios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual.
Súmula 362
A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do
arbitramento.
Questões
(MPF\26)
- A cláusula penal, no Código Civil de 2002, pode ser reduzida pelo julgador se seu
montante for manifestamente excessivo (F).
398
Ponto 9.c. Da sucessão legítima. Da vocação hereditária. Da

herança jacente e vacante. Do testamento, dos codicilos, dos
testamentos especiais. Das substituições e da deserdação.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25º CPR e do 26º CPR;
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VII. São Paulo: Saraiva,
2007; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Série Concursos Públicos.
Vol. 6. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2008. Resumo dos Grupos do 25º e 26 o CPR. TARTUCE,
Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH,
MPF.
Legislação básica: CC, arts. 1.790 e 1.829 a 1.856; 1.798 a 1.803; 1.819 a 1.823; 1.857 a
1.896; 1.947 a 1.965; CPC, art. 1.142 a 1.158; Enunciados do CJF nº 116, 117, 266, 267,
268, 269, 270, 271, 529.
1. Da sucessão legítima
Ocorre a sucessão legítima (ou ab intestato) em caso de inexistência, invalidade ou

caducidade do testamento e em relação aos bens que eventualmente não forem objeto dele.
Nesses casos, ocorre a sucessão por força de lei, transmitindo-se a herança para familiares
ou, na ausência desses, para a Fazenda Pública. Representa a vontade presumida do de
cujus e tem caráter supletivo.
O chamamento dos sucessores é perpetrado de acordo com uma sequência chamada ordem
da vocação hereditária, em um mecanismo no qual a existência de herdeiros de uma classe
mais próxima exclui os da classe mais remota. A ordem em tela é estabelecida pelo art.
1.829 do CC.
Os descendentes, primeiros na ordem de vocação hereditária, podem suceder por cabeça

(direito próprio) ou por estirpe (representando ascendente pré-morto). O cônjuge concorre
com os descendentes em igualdade de condições, salvo quando casado no regime de
comunhão universal ou separação obrigatória de bens; “o art. 1.829, I, só assegura ao
cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança
399
quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes
da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens
particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens
comuns (meação) serem partilhados exclusivamente entre os descendentes” (Enunciado nº
270 do CJF).
Na classe dos ascendentes, havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os

ascendentes da linha paterna herdam metade e os da linha materna, a outra metade. Não há
direito de representação na linha ascendente. Se concorrer com ascendente de primeiro
grau, o cônjuge fará jus a um terço da herança; se houver um único ascendente ou for maior
o grau, caberá ao cônjuge metade da herança.
Na falta de descendentes e ascendentes, a herança será deferida ao cônjuge supérstite,

terceiro na ordem de vocação hereditária, desde que, ao tempo da morte do outro cônjuge,
não estivessem separados judicialmente nem separados de fato há mais de dois anos, salvo
prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do
sobrevivente.
Qualquer que seja o regime de bens e sem prejuízo na participação na herança, é

assegurado ao cônjuge direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à
residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. O cônjuge
pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública,
sem prejuízo de sua participação na herança (Enunciado nº 271 do CJF). Segundo o art.
1.832 do CC, quando concorre com descendentes do de cujus, a quota do cônjuge não
poderá ser inferior à quarta parte da herança se for ascendente dos herdeiros com quem
concorrer.
Há cizânia doutrinária acerca da forma como deve ser ultimada a divisão da herança
quando o cônjuge concorre com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus; são três as
correntes: 1) no caso de filiação híbrida, há a reserva de ¼ da herança (Venosa, Francisco
José Cahali, José Fernando Simão – é a posição minoritária na doutrina); 2) no caso de
filiação híbrida, NÃO há a reserva de ¼ (Flávio Tartuce, Maria Berenice Dias, Maria
Helena Diniz, Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira – interpretação dominante); 3)
teoria da sub-herança busca soluções matemáticas de divisões proporcionais do patrimônio
do de cujus.
A sucessão do companheiro é disciplinada pelo art. 1.790 do CC, que dispõe que o (a)
companheiro (a) participará da sucessão do outro quanto aos bem adquiridos na vigência da
união estável. Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à
atribuída ao filho; se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á
metade do que couber a cada um daqueles; se concorrer com outros parentes sucessíveis,
terá direito a um terço da herança; não havendo parentes sucessíveis, terá direito à
totalidade da herança.
Quanto aos bens sobre os quais o companheiro tem a meação decorrente da comunhão
parcial, terá também direito à sucessão. Em relação aos bens particulares, o companheiro
não tem a meação, em decorrência do regime, e não tem qualquer direito sucessório. “O
400
direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada
a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1831,
informado pelo art. 6º, caput, da CF/88” (Enunciado nº 117 do CJF).
Os colaterais figuram em quarto lugar na ordem de vocação hereditária, sendo considerados

herdeiros facultativos. Serão chamados a suceder se não houver cônjuge sobrevivente. Se
houver companheiro, concorrerão com ele, cabendo àquele 1/3 da herança. Entre os
colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, garantido o direito de representação
conferido aos filhos de irmãos. Os irmãos unilaterais fazem jus à metade da cota dos irmãos
germanos ou bilaterais.
Herdeiro necessário é todo parente em linha reta não excluído da sucessão por indignidade
ou deserdação, bem como o cônjuge, a quem a lei assegura o direito à legítima (metade dos
bens do de cujus, também chamada de reserva legal). Ou seja, herdeiro necessário é aquele
que tem obrigatoriamente uma parte da herança. A ideia da figura do herdeiro necessário é
garantir que filhos e cônjuge fiquem com uma parte do patrimônio do falecido até para
garantir a sua subsistência. A legítima é calculada sobre o valor dos bens existentes na
abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionado, em seguida,
o valor dos bens sujeitos à colação.
2. Da vocação hereditária
Trata-se da legitimação para invocar a titularidade da herança. Vige a regra de que todas as
pessoas têm legitimação para suceder, exceto aquelas afastadas por lei.
Segundo o art. 1.798 do CC, legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas

no momento da abertura da sucessão (logo, animas e coisas inanimadas não podem herdar).
O nascituro pode ser chamado a suceder tanto na sucessão legítima como na testamentária,
mas a eficácia da vocação depende do seu nascimento com vida, ocasião em que adquire a
personalidade civil. Se o feto nascer morto, não haverá aquisição de direitos, como se
nunca tivesse existido. Segundo o Enunciado nº 267 do CJF, “A regra do art. 1.798 do CC
deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução
assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos
patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”.
Contudo, é de bom alvitre ter em mente as lições de Maria Helena Diniz: “poder-se-ia até
mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro e na vida extra-uterina tem o
embrião concebido in vitro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos
personalíssimos, ou melhor aos direitos da personalidade, visto ter carga genética
diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro, passando a ter personalidade
jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais e obrigacionais que se encontravam
em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, §3º). Se nascer
com vida adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer, nenhum direito
patrimonial terá” e conclui “não distinguimos os concebidos dos obtidos in vitro” (apud
TARTUCE; SIMÃO, p. 41-42).
401
Além daqueles abarcados pelo art. 1.798 do CC, podem ser chamados a suceder na
sucessão testamentária as pessoas listadas no art. 1.799 do CC (estas últimas só podem
receber herança ou legados por disposição de última vontade).
Em primeiro lugar (inciso I), sucedem por testamento os filhos, ainda não concebidos, de
pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão (trata-se de
concepturo e não de nascituro); se não concebido o herdeiro esperado após dois anos da
abertura da sucessão, a herança caberá aos herdeiros legítimos, salvo disposição em
contrário do testador; após a liquidação ou partilha, os bens serão confiados a um curador
nomeado pelo juiz, e, em regra, será a pessoa cujo filho o testador esperava ter como
herdeiro. De acordo com a doutrina majoritária (Gonçalves, Zeno Veloso, Venosa, Débora
Gozzo, Francisco José Cahali, Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira), o filho adotivo
preenche a condição de “filho não concebido”.
Em segundo lugar (inciso II), podem ser chamadas a suceder por testamento as pessoas
jurídicas existentes ao tempo do falecimento do testador, sejam simples, empresárias, de
direito público ou de direito privado, incluindo fundações já existentes.
Em terceiro lugar (inciso III), podem suceder por testamento as pessoas jurídicas cuja
organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação; se os bens destinados a
esse propósito forem insuficientes, a deixa será incorporada a outra fundação com objetivos
semelhantes.
Não têm legitimidade para suceder: a) a pessoa que escreveu o testamento a rogo do
testador, bem como seu cônjuge ou companheiro, ascendentes e irmãos – a lei excluiu essas
pessoas por motivo de suspeição, porém tal limitação não se aplica ao testamento particular,
que deve ser necessariamente escrito pelo próprio testador; b) as testemunhas do testamento
– para evitar a influência, por interesse, na vontade do testador; c) o concubino do testador
casado, salvo se este, por culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco
anos – a doutrina critica a menção à culpa e o prazo estipulado, tal vedação não se aplica à
união estável, independentemente do período de separação de fato (Enunciado nº 269 do
CJF); d) o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fez ou
como o que fez ou aprovou o testamento.
São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder,

ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso ou feitas mediante interposta
pessoa. Se se tratar de herança ou legado a ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou
companheiro de pessoa não legitimada, há presunção iure et de iure de simulação.
3. Da herança jacente e vacante
Herança jacente é aquela cujos sucessores não são conhecidos ou que não foi aceita pelas
pessoas com direito à sucessão. A jacência constitui fase provisória e temporária, de
expectativa de aparecimento de herdeiros. Quando todos os chamados a suceder
renunciarem à herança, ela será desde logo declarada vacante (art. 1.823) – é a chamada
vacância sumária.
402
A herança jacente não tem personalidade jurídica nem é patrimônio autônomo sem sujeito,
já que eventual aceitação da herança tem força retrooperante. Consiste num acervo de bens
administrado por um curador, sob fiscalização do juiz, até que se habilitem os herdeiros ou
se declare a vacância. Tem, entretanto, legitimação ativa e passiva para figurar em juízo.
Para Venosa, cuida-se de uma “entidade com personificação anômala” (apud TARTUCE;
SIMÃO, p. 100). Também se verifica jacência enquanto se aguarda a formação ou
constituição da pessoa jurídica a quem se atribuíram os bens. O procedimento quanto à
jacência se divide em três fases (arrecadação de bens, publicação de editais, entrega dos
bens) e está disciplinado nos arts. 1.142 a 1.158 do CPC.
Herança vacante é aquela que, após a realização de todas as diligências e passado um ano
da publicação de editais, não suscita o comparecimento de interessados, deferindo-se os
bens ao ente público designado em lei (Município ou Distrito Federal). Até que se complete
o período de cinco anos, o ente público tem a propriedade resolúvel dos bens, pois é
possível que apareçam herdeiros os pleiteando em ação própria. O STJ admite a aquisição
por usucapião da herança jacente, se não houve declaração de vacância (AgRg no Ag
1212745 / RJ, REsp 36959 / SP).
4. Do testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais
Testamento é ato de última vontade, por meio do qual o autor dispõe sobre a totalidade de
seus bens ou parte deles para depois de sua morte, podendo estabelecer outras disposições
(ex: reconhecimento de filho). O testamento é negócio jurídico unilateral, gratuito, mortis
causa, formal, revogável e personalíssimo.
Havendo herdeiros necessários, não pode o disponente testar ou legar parte dos bens que
invada a legítima, sob pena de redução das disposições testamentárias ou de rompimento de
testamento. A capacidade testamentária ativa é a regra; só não podem testar os incapazes e
os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento (art. 1.860 do CC).
O art. 1.860, p. ún. do CC alberga uma exceção, permitindo que os maiores de 16 testem,
sendo despicienda a assistência de seu representante legal. O pródigo pode testar
livremente, segundo entendimento da doutrina majoritária (TARTUCE; SIMÃO, p. 285). A
capacidade de testar deve ser aferida no momento em que o testamento é elaborado. Dessa
forma, a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o
testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade (art. 1.861 do CC).
Testamento Público: É escrito pelo tabelião em seu livro de notas, em consonância com as
declarações do testador, na presença de duas testemunhas, podendo ser utilizadas minutas,
notas ou apontamentos. É mais seguro, porém traz a desvantagem de permitir a qualquer
pessoa o conhecimento de seu teor. Lavrado o instrumento, deverá ser lido em voz alta pelo
tabelião ao testador e às testemunhas, a fim de que seja aquilatada a correspondência entre a
vontade do testador e o texto escrito. Por essa razão, o surdo-mudo não pode testar por essa
forma. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido em voz alta por duas
vezes (uma pelo tabelião e outra por uma das testemunhas). Também o analfabeto só pode
fazer testamento público.
403
Testamento Cerrado: Também chamado de secreto ou místico, é escrito pelo próprio

testador ou por alguém a seu rogo, e só tem eficácia após o auto de aprovação lavrado por
tabelião na presença de duas testemunhas. Apresenta a vantagem de só o testador conhecer
o seu teor, e o inconveniente de ser tido por revogado se for apresentado em juízo com o
lacre rompido. Seus requisitos essenciais são a cédula testamentária, o ato de entrega, o ato
de aprovação e o cerramento. Não podem se valer dessa forma de testamento as pessoas
que não saibam ou não possam ler, pois não têm como checar se o conteúdo corresponde à
sua vontade. Logo, não podem fazer testamento cerrado os analfabetos ou os cegos.
Testamento Particular: Também chamado de hológrafo, é inteiramente escrito e assinado

pelo testador, lido perante três testemunhas e por elas também assinado. Podem se valer de
testamento particular os que podem ler e escrever, não se sendo admitida assinatura a rogo,
sob pena de nulidade por vício de forma. Não podem se utilizar do testamento particular os
cegos, os analfabetos e os eventualmente impedidos de escrever. É a forma menos segura
de testar, pois depende da confirmação em juízo por pelo menos uma das testemunhas, cuja
ausência acarreta o não cumprimento do testamento. O testamento particular pode ser
escrito em língua estrangeira, desde que todas as testemunhas a compreendam; caso
contrário, será nulo. Para a validade do testamento, a lei não exige a aposição de data e
local da elaboração do testamento.
Codicilo: É ato de última vontade destinado a disposições de pequeno valor (enterro,

esmolas de pouca monta, móveis, roupas ou joias de pouco valor). Também podem ser
objeto de codicilo: sufrágios por intenção da alma do codicilante (art. 1.998 do CC);
nomeação e substituição de testamenteiro (art. 1.883 do CC); perdão do indigno (art. 1.818
do CC); reconhecimento de filho (art. 1.609, II do CC). O codicilo não exige maiores
formalidades, basta que o instrumento particular seja escrito, datado e assinado pelo
testador. A capacidade para se fazer codicilo é a mesma que se exige para testar; o codicilo
pode ser ato autônomo ou complementar ao testamento. O codicilo pode ser revogado
expressa ou tacitamente por outro codicilo; a elaboração de testamento posterior significa a
automática revogação do codicilo anterior, se o testamento não o confirmar ou modificar.
Um codicilo não tem o condão de revogar um testamento. A ordem jurídica pátria não
admite a cláusula codicilar, segundo a qual o testamento nulo deve ser aceito, ao menos,
como codicilo.
Testamento Marítimo e Testamento Aeronáutico: São modalidades de testamentos

especiais. O testamento marítimo é aquele elaborado por passageiros ou tripulantes, durante
viagens em alto-mar ou rios e lagos de grandes dimensões, diante do surgimento de algum
risco de vida e da impossibilidade de desembarque em porto onde o disponente possa testar
na forma ordinária. As regras dos testamentos marítimo e aeronáutico são idênticas,
podendo eles se revestir de forma análoga ao testamento público ou ao cerrado. Na forma
pública, o comandante lavra o testamento no diário de bordo, colhendo a assinatura do
testador e de duas testemunhas; se o testador não souber ou não puder assinar, o testamento
será assinado a rogo por uma das testemunhas instrumentárias. Na forma cerrada, o
testamento é lavrado pelo próprio testador, sendo que o comandante lavra no diário de
bordo o auto de aprovação, que também é assinado pelo testador e por duas testemunhas.
Cabe ao comandante a guarda do testamento marítimo e aeronáutico, que devem ser
404
entregues às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional. Perderá a

eficácia o testamento marítimo e aeronáutico se o testador não morrer na viagem ou nos
noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer uma forma
ordinária de testamento – é o que se chama de caducidade do testamento.
Testamento Militar: Outra modalidade de testamento especial é elaborado por militares e

outras pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, que estejam participando de
operações de guerra, dentro ou fora do país. Se for lavrado em forma semelhante à pública,
atuarão como tabelião o comandante (se o testador estiver em serviço na tropa) ou o oficial
de saúde ou o diretor do hospital em que estiver recolhido o testador sob tratamento; o
testamento será lavrado na presença de duas ou três testemunhas (se o testador não puder
ou não souber assinar); se o testador for oficial mais graduado, o testamento será escrito por
aquele que o substituir. Sob forma semelhante ao testamento cerrado, o testador fará o
testamento de próprio punho, datando-o e assinando-o, e o apresentará, na presença de duas
testemunhas, ao auditor ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes nesse mister. O
testamento militar nuncupativo, exceção à formalidade que caracteriza o testamento, é feito
oralmente, perante duas testemunhas, por pessoas empenhadas em combate ou feridas; não
terá efeito se o testador não morrer na guerra e convalescer do ferimento. O testamento
militar caducará se depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde
possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades
prescritas no parágrafo único do artigo 1.894 do CC.
Por fim, pode-se dizer que testamento nuncupativo e o verbal proferido na presença de
testemunhas por aquele que se acha na iminência da morte ou em situação de grande
perigo.
5. Das substituições e da deserdação
Substituição é a indicação de certa pessoa para recolher a herança ou legado se o nomeado

faltar, seja por motivo de premoriência, seja por exclusão (indignidade ou falta de
legitimação), renúncia e não ocorrência da condição imposta pelo testador.
Substituição Vulgar ou Ordinária: Ocorre quando o testador nomeia outra pessoa para
receber a herança caso o herdeiro não possa ou não queira recebê-la. O substituto fica
sujeito ao encargo ou condição imposta ao substituído. A substituição vulgar pode ser
simples ou singular (quando é designado um só substituto); coletiva ou plural (quando há
mais de um substituto a ser chamado simultaneamente) ou recíproca (quando são nomeados
dois ou mais beneficiários, que se substituem reciprocamente).
Substituição Fideicomissária: Ocorre quando o testador (fideicomitente) nomeia um certo

herdeiro ou legatário (fiduciário) e estabelece que este, com o advento de certo termo ou
condição, deve transmitir a herança a pessoa ainda não concebida quando da morte do
testador (fideicomissário). Com relação ao fideicomissário, sob sua propriedade penderá
condição suspensiva; a propriedade do fiduciário é resolúvel. É o testador quem fixa a
duração do fideicomisso, que pode ser vitalício, a termo ou condicional. Se, ao tempo da
morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos
bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. Caduca o
405
fideicomisso se o fideicomissário renunciar à herança ou ao legado; se for a termo e o

fideicomissário morrer antes do fiduciário; se a prole eventual não vier a existir no prazo
estipulado pelo testador (na ausência de prazo expresso, consideram-se dois anos da
abertura da sucessão); se faltar a coisa, em caso de perecimento, sem culpa do fiduciário. Se
o fiduciário não quiser ou não puder receber a herança, os bens passam diretamente para o
fideicomissário, deixando de existir o fideicomisso. São nulos os fideicomissos instituídos
sobre a legítima, bem como os que ultrapassam o segundo grau (não pode ir além da pessoa
do fideicomissário).
Deserdação: Ato unilateral pelo qual o testador exclui herdeiro necessário, mediante
disposição testamentária, tendo como pressuposto a ocorrência de uma das causas
legalmente previstas em rol taxativo (numerus clausus), nos artigos 1.814, 1.962 e 1.963 do
CC. Já a indignidade é a pena civil cominada ao herdeiro acusado de atos criminosos ou
reprováveis contra o de cujus.
Semelhanças entre os institutos: ambos só produzem efeitos se confirmados por sentença;

tanto a ação de indignidade como a de deserdação só podem ser propostas após a morte do
testador, já que o direito à herança só surge quando se abre a sucessão. Diferenças entre os
institutos: enquanto a indignidade decorre de determinação legal e da vontade dos
interessados, a deserdação resulta da vontade do falecido, que a determina no testamento; a
indignidade é matéria de sucessão legítima e testamentária, a deserdação envolve apenas
sucessão testamentária; a pena de indignidade pode ser cominada aos herdeiros necessários
ou facultativos, a deserdação só atinge os herdeiros necessários, sendo destinada a lhes
retirar o direito à legítima; circunstâncias posteriores à morte do autor da herança podem
ensejar indignidade, a deserdação só se estabelece por causas anteriores à morte do testador.
Os efeitos da deserdação são pessoais, atingindo apenas o herdeiro excluído; seus

descendentes herdam por direito de representação (entendimento não pacífico, porém
predominante). O ônus de provar a causa estabelecida em testamento será daquele a quem a
deserdação aproveita; a demanda tem natureza constitutiva negativa e deve ser proposta no
prazo decadencial de quatro anos, contados da abertura do testamento.
No caso do art. 1.814, inciso I do CC, não se exige a prolação de sentença penal
condenatória.
Embora o CC/2002 tenha incluído o cônjuge no rol de herdeiros necessários, não o

relacionou como passível de ser deserdado, razão por que TARTUCE e SIMÃO (p. 87)
entendem que o cônjuge só pode ser deserdado pelos motivos previstos no art. 1.814 do
CC, mas não nos arts. 1.962 ou 1.963.
Questões de Prova
(MPF\25) A sucessão ab intestato apresentar-se-á como um testamento tácito ou

presumido do de cujus, obedecendo-se a ordem hereditária (V).
(MPF\26) Havendo testamento contemplando o primeiro filho, o Código Civil dispõe

que, nascendo gêmeos, serão estes considerados de igual idade para tal fim (F).
406
- A declaração de vacância, quando não aparecerem herdeiros, incorpora a herança

definitivamente ao patrimônio público (F).
- A indignidade do herdeiro é uma pena e, se ele falecer antes da sua declaração por
sentença, seu direito hereditário passa aos sucessores (V).
(MPF\27)Relativamente à herança, é correto dizer que:
Em se tratando de renúncia translativa da herança, e não propriamente abdicação, se o

herdeiro prejudicar seus credores, renunciando à herança, o ato será ineficaz perante
aqueles com quem litiga.
O art. 1.973 do CC somente tem incidência se, à época da disposição testamentária, o

falecido não tivesse prole ou não a conhecesse, mostrando-se inaplicável na hipótese de o
falecido já possuir descendente e sobrevier outro depois da lavratura do testamento.
407
Ponto 10.a. Forma e prova dos atos jurídicos. Das modalidades

dos atos jurídicos, da evicção e dos vícios redibitórios.
Principais obras consultadas: Sinopse Saraiva. Parte Geral. Resumo dos Grupos do 25º e
26o CPR. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método,
Legislação básica: CC/2002
1. Forma e prova dos atos jurídicos.
Variam os instrumentos de prova do negócio jurídico em razão de sua classificação quanto

à forma. Os negócios solenes provam-se por meios diferentes dos não solenes.
Os negócios formais são provados exclusivamente pela exibição do instrumento compatível

com o atendimento da forma especial exigida por lei. Desse modo, não se admite a prova da
existência do casamento a não ser pela certidão expedida pelo Registro Civil de Pessoas
Naturais em que se encontra lavrado o negócio jurídico. Um testamento, por exemplo, não
pode ser provado por outros meios a não ser pela escritura pública passada no tabelionato
(testamento público), documento assinado pelo testador, e fechado e costurado pelo tabelião
(testamento cerrado), escrito do testador na presença de três testemunhas (testamento
particular) pelos suportes adequados dos testamentos especiais (marítimo, aeronáutico
militar). Não se prova a existência de testamento, por exemplo, pelo depoimento, ainda que
verdadeiro e inconteste, de várias testemunhas que presenciaram os últimos minutos de
vida de uma pessoa, e nos quais ela manifestara claramente a vontade de deixar bens a
certos herdeiros ou legatários.
Os negócios jurídicos formais só se provam pela forma especial exigida por lei. Os
aformais provam-se por qualquer meio admitido em direito, como a confissão, documentos
públicos ou particulares, testemunhas, presunção e perícia (art. 212, Código Civil):
a) Confissão. Se o depoente não é capaz para dispor do direito a que se referem os fatos
confessados, a confissão é ineficaz (CC, art. 213). Em consequência da ineficácia da
confissão, a existência do negócio jurídico não se reputa provado pelo depoimento do
408
incapaz. Isso não significa, porém, que o negócio será também ineficaz ou que não exista.
Outras provas podem demonstrar a sua existência. Se a confissão é feita pelo representante
da parte, a eficácia probatória limita-se pelos poderes de que se encontrava investido (CC,
art. 213. parágrafo único). É a confissão feita pelo advogado, por exemplo, que recebera
poderes ad judicia (que o habilitam a postular em juízo por seu cliente), mas não os
especiais para confessar.
b) Documento. Os instrumentos escritos provam a existência do negócio jurídico que neles

se reproduz. São de duas espécies: público ou particular.
São documentos públicos os instrumentos exarados por quem se encontra investido, por lei,
de fé pública, como o tabelião ou o escrivão do cartório judicial. Isso significa que o fato
narrado num documento público, que atende às respectivas formalidades, está, em
princípio, provado. Se o sujeito faz qualquer declaração perante o tabelião e este a reproduz
em escritura pública, torna-se indisputável que a declaração foi feita por aquele sujeito (CC,
art. 219). Pode-se discutir apenas quais são os efeitos que tal declaração está apta a
produzir.
As certidões e traslados fornecidos pelo tabelião ou oficial de registro acerca do constante

de suas notas são outros documentos públicos que provam os negócios jurídicos
correspondentes. O casamento celebrado no Brasil, por exemplo, prova-se pela certidão do
registro (CC. art. 1.543). As declarações feitas em processos judiciais, por exemplo, são
provadas por certidão lavrada pelo escrivão do cartório judicial responsável pelos autos do
processo, desde que contenha a reprodução textual do que o sujeito manifestou em
audiência ou petição (CC, arts. 216 a 218).
O documento particular é o escrito assinado pelas partes do negócio jurídico. Em geral, é

minutado por um profissional da advocacia, mas nada impede que os próprios interessados,
sem o auxílio do advogado, elaborem-no. Presumem-se verdadeiras as declarações
constantes de documento particular em relação aos signatários (CC. art. 219). Se alguém
assina papel em que dá bem de seu patrimônio a outrem, é ônus do primeiro provar que o
negócio jurídico não existiu, já que o documento particular cria a presunção de sua
existência. Outros documentos elaborados pelos particulares podem, nos limites legais,
servir de prova da existência de negócios jurídicos, assim os telegramas (CC. art. 222) e a
escrituração dos empresários e sociedades empresárias (CC. art. 226).
c) Testemunhas. A prova de que certos sujeitos integravam uma relação negocial pode
decorrer do relato de fatos pertinentes feito por uma ou mais testemunhas perante o juiz.
Não se pode, contudo, provar exclusivamente por testemunhas a existência do negócio
jurídico cujo valor ultrapasse dez vezes o maior salário mínimo vigente no país. Para os
negócios dessa envergadura, a prova testemunhal é subsidiária ou complementar da prova
escrita, exceto se a lei a considerar plena em casos específicos (CC, art. 227).
Certas pessoas estão impedidas de testemunhar, seja em razão da falta de amadurecimento,

seja por obstáculo físico ou carência de isenção. Os menores absolutamente incapazes, os
cegos e surdos, quando a ciência do fato depender dos sentidos deficientes, bem como os
interessados no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes, o cônjuge e parentes
409
até certo grau não são confiáveis o suficiente para que o relato deles ao juiz prove a
existência do negócio jurídico. A critério do juiz, porém, poder-se-á colher o depoimento
dessas pessoas quando apenas elas conhecerem os fatos objeto de disputa judicial. Há,
também, pessoas que estão dispensadas servir de testemunhas, ainda que conheçam os fatos
que a justiça quer esclarecer. São as que devem guardar segredo sobre eles em razão do
estado ou profissão, as que não possam falar sem se expor à desonra, risco de vida,
demanda ou dano patrimonial imediato, ou sem que exponham a esses riscos o cônjuge,
parente em grau sucessível ou amigo íntimo (CC, art. 229).
d) Presunção. Presunção é a ilação que se extrai de um fato conhecido para se chegar a um

desconhecido. Não se confunde com indício que é meio de chegar a uma presunção. As
presunções podem ser legais (iuris) ou comuns (hominis). Legais são as que decorrem da
lei, como a que recai sobre o marido, que a lei presume ser pai do filho nascido de sua
mulher, na constância do casamento. Comuns ou hominis são as que se baseiam no que
ordinariamente acontece, na experiência de vida. Presume-se, por exemplo, embora não de
forma absoluta, que as dívidas do marido são contraídas em benefício da família. Há dois
tipos de presunção legal, a absoluta e a relativa, e nenhum deles é meio de prova. Quando a
norma jurídica estabelece uma presunção absoluta, ela está tornando certo fato (o
presumido) insuscetível de contraprova. A presunção desse tipo, na verdade, não prova o
negócio jurídico, mas o considera existente para todos os efeitos de direito. E, quando a
norma estabelece uma presunção relativa, ela está apenas distribuindo o ônus probatório.
Nas hipóteses de responsabilidade subjetiva com inversão do ônus de prova, por exemplo,
presume-se a culpa do agente causador do dano. Isso não significa que ele será
inexoravelmente responsabilizado; significa apenas que a vítima não tem o ônus de provar
a conduta culposa do agente causador do dano, e este, por sua vez, tem o ônus de provar a
inexistência de culpa. Em outros termos, a presunção relativa importa a redistribuição dos
encargos probatórios entre as partes da relação jurídica.
A presunção simples é admissível como meio de prova unicamente nas hipóteses em que o
fato é passível de comprovação por testemunhas (CC, art. 230).
e) Perícia. A perícia é a prova derivada de exame de objeto periciável por especialistas. Se

alguém alega que sua assinatura foi falsificada no instrumento particular em que declara
celebrar certo negócio jurídico, a outra parte pode provar, por perícia, que a firma é
autêntica. Nesse caso, peritos em grafologia examinam o documento particular e a
assinatura da parte e, em laudo técnico, atestam a semelhança. Ficará, então, provada a
existência do negócio jurídico pela prova pericial. Em determinadas hipóteses, a recusa em
se submeter à perícia pode ser considerada, pelo juiz, a prova que se pretendia demonstrar
pericialmente (por exemplo, recusa de exame de dna – a recusa à perícia médica ordenada
pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame, art. 232, CC).
2. Modalidades dos atos jurídicos
A condição, o termo e o encargo são elementos acidentais introduzidos no contrato por

vontade das partes. São desnecessários à validade do ato, mas, após introduzidos, passam a
integrá-los. São em regra admitidos nos negócios de natureza patrimonial e vedados no
direito de família e direitos personalíssimos (Segundo Cristiano Chaves, são vedados no
410
casamento, adoção, reconhecimento de filhos, emancipação, regime de bens no casamento,

aceitação e renúncia de herança, etc.).
Condição: é a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o

efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Se o evento já ocorreu, não se trata de
condição. Se for futuro, mas certo, trata-se de termo.
Quanto à maneira de atuação, a condição será suspensiva ou resolutiva. A condição

suspensiva irá subordinar a aquisição do direito. Na resolutiva, adquire-se o direito desde
logo, que pode extinguir-se pelo seu implemento. Se alguém dispuser de uma coisa sob
condição suspensiva e, pendente esta, fizer novas disposições sobre a coisa, estas
disposições serão consideradas sem valor quando a condição se verificar.
Quanto à licitude, pode ser lícita ou ilícita. São ilícitas as condições contrárias à lei, à
ordem pública, aos bons costumes, as que privarem de todo efeito o negócio jurídico
(denominadas perplexas), bem como as que o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes
(puramente protestativas). Exemplo da última: se eu quiser, se eu permitir etc. A condição
ilícita leva à invalidação do negócio jurídico (art. 123).
Quanto à possibilidade, a condição pode ser possível ou impossível, física ou

juridicamente. Fisicamente impossível é a condição que não pode ser atendida por qualquer
ser humano, por exemplo, levar o mar ao sertão baiano. Juridicamente impossível é a
vedada pelo ordenamento jurídico, como a disposição de herança de pessoa viva (art. 426
CC). Quando suspensiva, a condição impossível, física ou juridicamente, leva à invalidação
do negócio jurídico (123, I). Quando resolutiva, tem-se por não escrita (art. 124).
Quanto à fonte de onde se origina, a condição pode ser casual (quando deriva do acaso,
evento fortuito), protestativa (da vontade de um dos negociantes) ou mista (da vontade de
um dos agentes e de outra circunstância). Exemplo de condição casual é a ocorrência de
tempestade. Exemplo de condição protestativa (aqui se trata da condição meramente ou
simplesmente protestativa, e não da condição puramente protestativa, vedada pelo art. 122)
é a realização de uma viagem. Exemplo de condição mista é a doação que será feita se o
donatário se casar com beltrana.
Se a condição for resolutiva, enquanto esta se não realizar, vigorará plenamente o negócio
jurídico. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a
que ela se opõe. Nas hipóteses, porém, de negócios de execução continuada ou periódica, o
implemento da condição resolutiva não tem eficácia quanto aos atos já praticados, salvo
disposição em contrário, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e
conforme aos ditames de boa-fé.
Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido

praticar os atos destinados a conservá-lo.
Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for
maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer. Considera-se, ao contrário, não
verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu
411
implemento.
Termo é o evento futuro e certo que subordina a eficácia do negócio jurídico, sem
prejudicar a aquisição de direitos. O termo pode ser determinado (certo) ou indeterminado
(incerto), conforme haja certeza ou não quanto à data de sua ocorrência. Exemplo do
primeiro é quando se afirma que o contrato tem eficácia até o dia 10 de novembro.
Exemplo do segundo é a morte. Em virtude de o termo poder ser certo ou incerto, Cristiano
Chaves prefere conceituar termo como o evento futuro e inevitável (podendo ser certo ou
incerto).
Fala-se ainda em termo a quo (inicial) e ad quem (final), sendo que o primeiro firma o
início da eficácia do negócio e o segundo estabelece o fim de sua eficácia. Não se confunde
com o prazo, que é o intervalo entre o termo inicial (a quo) e o final (ad quem). Computam-
se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. Meado considera-se,
em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. Os prazos de meses e anos expiram no dia de
igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. Os prazos
fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.
Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do

devedor.
Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição

suspensiva e resolutiva.
Encargo ou Modo é cláusula acessória pela qual se impõe um ônus ao beneficiário de uma
liberalidade, como nas doações, heranças e promessas de recompensa.
Exceto se for imposto como condição suspensiva, o encargo não suspende a aquisição nem
o exercício do direito. O encargo é coercitivo, de modo que o beneficiário pode ser
constrangido a cumpri-lo, sob pena de anulação da liberalidade. Quando o encargo for a
benefício do interesse geral, o Ministério Público pode exigir o seu cumprimento, depois da
morte do instituidor.
Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo

determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.
3. Evicção
Evicção (derivada de evincere, ser vencido) é a perda da coisa em virtude de sentença
judicial que a atribui a outrem em decorrência de causa pré-existente ao contrato. Funda-se
no princípio da garantia. Somente se aplica aos contratos onerosos e também para as
aquisições em hasta pública (mediante os quais se transfere a propriedade, a posse ou o
uso). Pode assim ocorrer em ações petitórias e possessórias. Há três personagens: o
alienante, que responde pelos riscos da evicção, o evicto (adquirente que perde o bem) e o
evictor (terceiro reivindicante e vencedor da ação). A responsabilidade do alienante é de
natureza objetiva (independe de dolo ou culpa).
412
STJ: tem entendido que a evicção pode estar presente em casos de apreensão
administrativa, não decorrendo necessariamente de uma decisão judicial.
Art. 447: traz uma garantia legal em relação a essa perda da coisa, que atinge os contratos
bilaterais, onerosos e comutativos, inclusive em relação aos bens adquiridos em hasta
pública. No que concerne à pessoa que responde em casos envolvendo a evicção de bem
arrematado, parece mais correto o entendimento que afirma a responsabilidade imediata é
do devedor (réu), que é o primeiro beneficiado com a arrematação. Assim, o credor (autor)
tem responsabilidade subsidiária, por ser beneficiado indiretamente. Todavia, a questão não
é pacífica, pois há quem entenda pela responsabilidade imediata do credor e subsidiária do
devedor (MHD e Venosa).
São partes na evicção:
- o alienante: aquele que transfere a coisa viciada, de forma onerosa.
- o evicto ou adquirente: aquele que perde a coisa adquirida.
- o evictor ou terceiro: tem a decisão judicial ou apreensão administrativa a seu favor.
Não corre a prescrição, pendendo ação de evicção (art. 199, III).
Embora a responsabilidade pela evicção decorra da lei, podem as partes atenuar ou agravar
os seus efeitos (art. 448). Mas, diante da vedação do enriquecimento sem causa, tem-se
entendido que o limite para a evicção é o dobro do valor da coisa.
A exclusão da responsabilidade por evicção precisa ser expressa (cláusula de non
praestaenda evictione ou cláusula de irresponsabilidade pela evicção).
Cláusula expressa de exclusão da evicção + conhecimento do risco da evicção pelo evicto =
isenção de toda e qualquer responsabilidade por parte do alienante.
Cláusula expressa de exclusão da garantia sem ciência específica desse risco por parte do
adquirente = responsabilidade do alienante apenas pelo preço pago pelo adquirente.
Cláusula expressa de exclusão da garantia, sem que o adquirente haja assumido o risco da
evicção de que foi informado = direito deste de reaver o preço q desembolsou.
Não havendo a cláusula de exclusão da garantia, a responsabilidade do alienante será plena.
Poderá o evicto prejudicado pleitear do alienante, nos casos de evicção total:
1º: a restituição integral do preço pago, levando-se em conta o valor da coisa à epoca em
que se perdeu, evitando-se o enriquecimento sem causa (art. 450, §ú).
2º: a indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir ao evictor ou terceiro.
3º: a indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem
da evicção (danos emergentes, despesas de escritura e registro, e lucros cessantes – arts.
402 a 404; além dos danos imateriais ou morais).
4ª: as custas judiciais e os honorários advocatícios do advogado por ele constituído.
413
5ª: indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis não abonadas ao evicto pelo evictor
(arts. 453 e 454). Porém, se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido
feitas pelo alienante, o valor destas será levado em conta na restituição devida.
Em havendo evicção parcial, duas são as regras previstas no art. 455:
- Se a evicção for parcial, mas considerável, poderá o adquirente optar entre a rescisão do
contrato ou a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque. Em regra, a
evicção considerável é aquela q supera a metade do valor do bem. Porém, também se pode
levar em contra a essencialidade da parte perdida em relação às finalidades sociais e
econômicas do contrato.
- Sendo parcial a evicção, mas não considerável, poderá o evicto somente pleitear
indenização correspondente à parte perdida (perdas e danos).
Art. 456, caput: “Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente
notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe
determinarem as leis do processo”. Utiliza-se a denunciação da lide, prevista no art. 70, I,
do CPC, sendo a mesma supostamente obrigatória, para que o evicto possa exercer o direito
que da evicção lhe resulta. Porém, o STJ tem entendido que essa denunciação não é
obrigatória, sendo possível reaver o preço da coisa por meio de ação própria, mesmo na
ausência da intervenção de terceiro (STJ, AgRg no Ag 917.314/PR). Enunciado 434 nessa
mesma linha.
Enunc. 29: “a interpretação do art. 456 do novo Código Civil permite ao evicto a
denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício”. Trata-se da denunciação da
lide por salto (per saltum), que vem sendo admitida pelos processualistas e pela
jurisprudência. A denunciação da lide por saltos representa mais opções de demanda ao
evicto prejudicado, tutelando de maneira mais efetiva o direito material.
Art. 456, §ú: “não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a
procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de
recursos”. Esse dispositivo afasta a aplicação, em tais casos, do art. 75, II do CPC, porque
dispõe ao contrário do que consta no CPC. Deve prevalecer o artigo do CC, pois se trata de
norma especial e também de cunho processual. Para os demais casos de denunciação da
lide, continua tendo aplicação o art. 75, II, do CPC.
4. Dos vícios redibitórios – arts. 441 a 446

Os vícios redibitórios são os defeitos que desvalorizam a coisa ou a tornam imprópria para
o uso. O conceito ainda adotado pela doutrina majoritária indica que tais vícios são sempre
os ocultos.
Entretanto, o art. 445 diferencia os prazos nos casos em que os vícios podem ser
conhecidos de imediato ou mais tarde, razão pela qual entendemos que o CC também trata
dos vícios aparentes, como faz o CDC, mas essa tese ainda é minoritária.
Ex: alguém compra um imóvel de um particular, que não é profissional nessa atividade de
venda de imóveis, e o imóvel apresenta um sério problema de encanamento. Como não há
relação de consumo, o caso envolve um vício redibitório, aplicando-se o CC (art. 445).
414
Não há que se confundir o vício redibitório com o erro. No caso de vício redibitório o
problema atinge o objeto do contrato, ou seja, a coisa. No erro o vício é do consentimento,
atingindo a vontade, pois a pessoa se engana sozinha em relação a um elemento do negócio
celebrado (arts. 138 a 144).
Vício redibitório – plano da eficácia do contrato (resolução ou abatimento no preço).
Erro – plano da validade (anulabilidade do contrato).
Há uma garantia legal contra os vicíos redibitórios nos contratos bilaterais
(sinalagmáticos), onerosos e comutativos, e também nas doações onerosas.
O adquirente prejudicado pelo vício redibitório pode fazer uso das ações edilícias (art.
442). Poderá o adquirente, por meio dessas ações:
- Pleitear abatimento proporcional no preço, por meio de ação quanti minoris ou ação
estimatória.
- Requerer a resolução do contrato (devolvendo a coisa e recebendo de volta o que pagou),
sem prejuízo de perdas e danos, por meio de ação redibitória. Para pleitear perdas e danos,
deverá comprovar a má-fé do alienante, ou seja, que o mesmo tinha conhecimento dos
vícios redibitórios (art. 443).
Merece aplicação o princípio da conservação do contrato, ou seja, a resolução do contrato é
o último caminho a ser seguido. Nos casos em que os vícios não geram grandes
repercussões em relação à utilidade da coisa, não cabe ação redibitória, mas apenas a ação
quanti minoris, com o abatimento proporcional do preço.Se o vício for insignificante ou
ínfimo e não prejudicar as finalidades do contrato, não cabe sequer pedido de abatimento
no preço.
Art. 444: A responsabilidade do alienante permanece ainda que a coisa pereça em poder do
adquirente em virtude do vício ocultado já existente no momento da entrega. TJDF –
mesmo em se tratando de veículo com quase dez anos de uso, deve o alienante responder
pelo defeito oculto no motor, o qual após dois meses da venda veio a fundir, necessitando
de retífica completa.
Como as ações edilícias são constitutivas negativas, os prazos previstos no art. 445 para tais
demandas são decadenciais (Enunc. 28).
- Nos casos de vício que pode ser percebido imediatamente: o adquirente decai do direito
de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de 30 dias se a coisa for móvel, e de 1
ano se for imóvel, contado da efetiva entrega. Porém, se já estava na posse do bem, o prazo
conta-se da alienação da coisa, reduzido à metade (15 dias para móvel e 6 meses para
imóvel).
- Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde: o prazo contar-
se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de 180 dias, em se tratando
de bens móveis, e de 1 ano, para os imóveis.
Art. 445, §2º: no caso de venda de animais, os prazos de garantia serão aqueles previstos
na legislação ordinária especial. Essa lei especial pode ser o CDC, como por ex, na compra
por consumidores de animais de estimação em lojas especializas (pet shops). Na falta de
previsão legal devem ser aplicados os usos e costumes locais (art. 113). Na falta dos usos é
415
que incidem os prazos do §1º do art. 445 (180 dias). Como se observa, a norma em
comento subverte a ordem do art. 4º da LINDB, eis que primeiro serão aplicados os
costumes e só depois a analogia.
Art. 446: na vigência do prazo de garantia (decadência convencional) não correrão os
prazos legais (decadência legal), mas, diante do dever anexo de informação, inerente à boa-
fé objetiva, o adquirente deverá denunciar o vicio no prazo de 30 dias contados do seu
descobrimento, sob pena de decadência. Essa decadência se refere à perda da garantia
convencional ou à perda do direito de ingressar com as ações edilícias? Tartuce entende que
a decadência referenciada está ligada à perda do direito de garantia e não ao direito de
ingressar com as ações edilícias. Assim, findo o prazo de garantia convencional ou não
exercendo o adquirente o direito no prazo de 30 dias, iniciam-se os prazos legais previstos
no art. 445. MHD: “com o término do prazo de garantia ou não denunciando o adquirente o
vício dentro do prazo de 30 dias, os prazos do art. 445 iniciar-se-ão”.
Atenção para o tratamento dos vícios redibitórios no Código de Defesa do Consumidor.
416
Ponto 10.b. Das obrigações por declaração unilateral de vontade.

Liquidação das obrigações e correção monetária.
Principais obras consultadas: Sinopse Saraiva. Parte Geral. Resumo dos Grupos do 25º e
26o CPR. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método,
Legislação básica: CC/2002.
1. Das obrigações por declaração unilateral de vontade.
As obrigações podem surgir dos contratos, dos atos ilícitos e das obrigações por declaração
unilateral de vontade.
As obrigações por declaração unilateral de vontade são obrigações emanadas de

manifestações de vontade de uma parte e que não discriminam desde logo a pessoa do
credor, que só surgirá após a constituição da obrigação.
No Código Civil, os atos unilaterais de vontade estão previstos nos artigos 854 a 886.
2. Liquidação das obrigações.
A obrigação líquida é aquela obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada quanto
ao seu objeto. Seu objeto é certo e individuado; logo, sua prestação é relativa a coisa
determinada quanto à espécie, quantidade e qualidade. É expressa por um algarismo, que se
traduz por uma cifra.
Por sua vez, a obrigação ilíquida é aquela incerta quanto à sua quantidade e que se torna
certa pela liquidação, que é o ato de fixar o valor da prestação momentaneamente
indeterminada, para que esta se possa cumprir; logo, sem liquidação dessa obrigação, o
credor não terá possibilidade de cobrar seu crédito. Depende, portanto, de prévia apuração,
por ser incerto o montante de sua prestação, tendendo a converter-se em obrigação líquida.
Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, pelo processo de
417
liquidação fixa-se o valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor. Não cumprindo a
obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e tempo devidos, responderá o devedor por
perdas e danos mais juros, atualização monetária e honorários advocatícios. O magistrado
deverá considerar: o dano positivo ou emergente; o dano negativo ou lucro cessante; nexo
de causalidade entre prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do
devedor.
Os arts. 403 e 944 do CC dispõem que a indenização mede-se pela extensão do dano e que,
se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir
eqüitativamente a indenização.
A liquidação das obrigações visa tornar possível a efetiva reparação do dano sofrido pelo
lesado, contratual ou extracontratual, fixando o montante da indenização das perdas e
danos. Pelo CC, art. 404 e p. único, a indenização das perdas e danos nas obrigações
pecuniárias será paga com atualização monetária, segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários advocatícios, sem prejuízo da pena
convencional.
Tal conversão se realiza, processualmente, mediante liquidação (CPC, art. 586), que lhe
fixará o valor, mas pode advir de transação (CC, art. 840), quando os transigentes
acomodam seus interesses como julgarem conveniente, isto é, por força de ajuste entre as
partes e de acordo com a lei (CC, arts. 948 a 954). A liquidação judicial dá-se sempre que
não houver a legal e a convencional. Assim, a liquidação pode ser: a) por determinação
legal; b) por convenção das partes; c) por sentença judicial.
Pelo Código Civil, art. 397, na obrigação que se reveste de iliquidez não pode haver
constituição em mora pleno iure, ante o princípio in illiquidis non fit mora, que compreende
o caso em que é certa a existência do débito, embora incerto o seu quantum, a ser
determinado oportunamente pela liquidação.
A obrigação ilíquida não comporta compensação (CC, art. 369), imputação do pagamento
(CC, art. 352), consignação em pagamento e concessão de arresto (CC, art. 814, I). É
suscetível de fiança, embora o fiador só possa ser demandado depois que se tornar líquida e
certa a obrigação do principal devedor (CC, art. 821).
No CPC, a liquidação pode ocorrer por mero cálculo aritmético, por arbitramento (quando
houver necessidade de perito) ou por artigos (quando houver necessidade de alegar e provar
fato novo).
A liquidação processual é fase do processo de conhecimento, com natureza jurídica de

incidente, cujo objetivo é a constituição de um título executivo judicial, mediante a
apuração do quantum debeatur, seja, o valor da obrigação, constituindo, assim, providência
integrativa da sentença exequenda. Nesse sentido veio a novel redação do art. 475-A do
CPC: “Quando a sentença não determinar o valor, procede-se à sua liquidação”. Assim
dito, não é inteiramente correto dizer que liquidar a sentença importa em torná-la líquida e
certa. Nela não se perquire se a dívida é ou não real quanto à sua existência (dívida certa,
objeto da fase de conhecimento), mas sim sobre sua liquidez (dívida líquida), que diz
418
respeito à exata definição daquilo que é devido (individuação do objeto da condenação) e

de sua quantidade. Embora os arts. 475-A a 475-H, que regulam a liquidação judicial, se
refiram somente à apuração de valor em dinheiro (obrigação de pagar), o liquidatório
aplica-se a outras modalidades de prestação, servindo também para determinar a quantidade
de coisas a serem entregues, a natureza da própria coisa (obrigação de entrega de coisa), e
ainda do fato a ser ou não prestado (obrigação de fazer e não fazer).
É curial resumir aqui as principais normas que regem as modalidades de liquidação. Por
cálculos: quando a apuração do quantum depender apenas de cálculo aritmético, o credor
deverá elaborá-lo de modo detalhado, extrajudicialmente, apresentando-o com o
requerimento de execução, podendo o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória
apresentada aparentemente exceder os limites da decisão exequenda e nos casos de
assistência judiciária. Não há propriamente liquidação, podendo ser feita no pedido de
cumprimento da sentença. Por arbitramento: dá-se mediante atividade de perito judicial,
com conhecimentos além do “homem comum”, quando a sentença ou convenção das partes
impuser seu uso e quando a natureza do objeto da liquidação o impuser, aplicando-se, no
que cabível, a disciplina da prova pericial (art. 420 e ss, CPC). Por artigos: deve ser feita
quando, para a determinação do valor da condenação, houver necessidade de se alegar e
provar fato novo, que, para Marinoni e Arenhart, é aquele que ficou de fora da condenação
por não ter sido alegado em virtude de autorização legal, como ocorre na liquidação de
sentença penal condenatória e nas sentenças de condenação genéricas por dano ambiental.
O procedimento será ordinário ou sumário, conforme a natureza do procedimento do qual
provenha a sentença.
Para Marinoni e Arenhart, os termos do art. 475-A, § 2º, CPC indicam que a liquidação
poderá ser requerida na pendência do recurso, ainda que recebido no efeito suspensivo. A
liquidação da decisão provisória ocorre em autos apartados, no juízo de origem, por cópias
das peças necessárias.
Por último, aponte-se que a distinção entre obrigação líquida e ilíquida é relevante para
efeito da caracterização da mora do devedor. Assim, por exemplo, diz o CC (art. 397) que
se considera em mora o devedor que descumpre obrigação positiva e líquida. Ou seja, só
depois do procedimento de liquidação que se têm os efeitos da mora.
3. Correção Monetária
O Código Civil adotou, como regra, o princípio do nominalismo (art. 315), pelo qual as
dívidas em dinheiro deverão ser pagas em moeda corrente e pelo mesmo valor constante do
título. Pressupõe, pois, que a moeda tem valor fixo, imutável, desconsiderando-se a sua
desvalorização. É atenuado pela Lei 6.899/1981, que determina a aplicação de correção
monetária aos débitos oriundos de decisão judicial, acrescentando que nas execuções de
títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar do respectivo
vencimento, e, nos demais casos, a partir do ajuizamento da ação. Tem-se, então, que a
ausência de correção monetária (nominalismo) só vige no período entre a celebração do
negócio e o vencimento da dívida, pois, a partir daí, por força da Lei 6.899/1981, opera-se a
fluência da atualização monetária. Decorre desse princípio a nulidade das convenções de
pagamento em ouro (cláusula-ouro) ou em moeda estrangeira (obrigação valutária),
419
conforme art. 318 do CC, e art. 1º, Lei 10.192/01, excetuados os casos previstos em lei (ex:
contratos internacionais).
Tal princípio ganha exceções, segundo o próprio art. 315. A primeira delas é correção
monetária, que tem por finalidade evitar que o pagamento de um determinado valor,
efetuado após o vencimento, sem o respectivo reajuste, represente enriquecimento sem
causa do devedor, em prejuízo do credor. Não gera, pois, acréscimo, mas apenas atualiza o
valor nominal expresso em moeda. É uma exigência de equidade, pois. Sua fixação se
sujeita ao princípio da legalidade estrita, segundo índices oficiais (art. 389, CC). A outra
exceção é a cláusula da escala móvel, referida no art. 316: “é lícito convencionar o
aumento progressivo das prestações sucessivas”. Na dicção de Tepedino, “é a que faz
oscilar a prestação do devedor segundo os índices do custo de vida, os preços de
determinadas mercadoria ou a variação dos salários”. A outra exceção ao nominalismo é a
onerosidade excessiva, tratada nos artigos 317 e 478 do CC.
Dívidas de dinheiro e dívidas de valor: dívida de dinheiro tem por objeto a entrega de
soma em dinheiro, como no aluguel, e dívida de valor, uma prestação diversa, servindo o
dinheiro apenas para medir o conteúdo da prestação, como nos alimentos e indenização por
ato ilícito. Nesta, o pagamento é feito em dinheiro, mas o conteúdo da dívida é outro:
garantir a subsistência do alimentando e reparação do dano, nos exemplos respectivos. É
também uma exceção ao nominalismo, por aplicação do art. 317, podendo o juiz corrigir o
valor, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
Súmulas do STJ:
Súmula 271 - A correção monetária dos depósitos judiciais independe de ação

específica contra o banco depositário.
Súmula 114 - Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir

da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
Súmula 113 - Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da

imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
Súmula 67 - Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de

uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o
efetivo pagamento da indenização.
Súmula 43 - Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do
efetivo prejuízo.
Súmula 36 - A correção monetária integra o valor da restituição, em caso de

adiantamento de câmbio, requerida em concordata ou falência.
Súmula 35 - Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua

restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio.
420
Súmula 30 - A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.
Súmulas STF:
Súmula 561 - Em desapropriação, é devida correção monetária até a data do efetivo

pagamento da indenização, devendo proceder-se á atualização do cálculo, ainda que
por mais de uma vez.
Súmula 562 - Na indenização de danos materiais de ato ilícito cabe a atualização de

seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, dos índices de correção
monetária.
Correção monetária no Código Civil de 2002: ver artigos 389, 395, 404, 418, 772 e 884.
Questões
(MPF\27) A perda do bem por vício anterior ao negócio jurídico oneroso é fator
determinante da evicção, desde que haja a efetiva ou iminente perda da posse ou da
propriedade, e não uma mera cogitação da perda ou limitação desse direito.
(MPF\27)Em caso de evicção:
O exercício do direito independe da denunciação da lide ao alienante na ação em que

terceiro reivindica a coisa.
No exercício do direito oriundo da evicção, o título executivo contra o obrigado

regressivamente depende da denunciação da lide.
421
Ponto 10.c. Da transformação, da incorporação, da fusão e da

cisão das sociedades. Da sociedade limitada e da sociedade
anônima.
Principais Obras Consultadas: Resumo dos Grupos do 25º e 26 o CPR. CALABRICH,
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014. Resumo do Livro do André Santa Cruz
do grupo MPF.
Operaçãoes Societárias
Cuida-se de mudanças na estrutura das sociedades. A matéria está disciplina tanto no CCB
quanto na Lei das S.A. Se houver participação de SA na operação, aplica-se a Lei das S.A.
a toda operação.
Se não houver participação de SA, aplica-se o CC/02 e, supletivamente, a Lei das SA's.
Sobre o assunto, dispõe o Enunciado 70 do CJF: “As disposições sobre incorporação, fusão
e cisão previstas no Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas. As disposições da
Lei n. 6.404/76, sobre essa matéria aplicam-se, por analogia, às demais sociedades naquilo
em que o Código Civil for omisso”.
Os casos de extinção da sociedade são: fusão (extinguem-se todas que se uniram). Surge
uma nova. incorporação (extinção da incorporada). Permanece a incorporadora. cisão total
Art. 1.122. Até noventa dias após publicados os atos relativos à

incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela
prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles.
§ 1o A consignação em pagamento prejudicará a anulação
pleiteada.
§ 2o Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a
execução,suspendendo-se o processo de anulação.
§ 3o Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade
incorporadora, da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor
anterior terá direito a pedir a separação dos patrimônios, para o
fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.
422
- Transformação
A transformação é a operação pela qual uma sociedade altera o seu tipo, sem implicar a sua
dissolução ou liquidação. Representa mera mutação na sua roupagem, sem afetar-lhe a
personalidade jurídica. A sociedade mantém a sua personalidade jurídica, porém sob outro
tipo societário. Contudo, deve obedecer aos preceitos reguladores da constituição e
inscrição próprios do tipo em que se vai converter.
Sua realização depende de consentimento unânime dos sócios, o que se justifica em função
das profundas alterações que poderão resultar na responsabilidade destes. A unanimidade só
é dispensada se originariamente prevista no ato constitutivo a possibilidade de sua
implementação. Nesse caso, será decidida, no momento desejado, pelo quorum
contemplado no contrato social ou, no seu silêncio, será deliberada, na sociedade limitada,
por votos correspondentes a, no mínimo, ¾ do capital (artigo 1.076, I c/c artigo 1.071, V).
Nas sociedades em nome coletivo e em comandita simples, a omissão resultará na
exigência da unanimidade, porquanto o tema envolverá alteração da responsabilidade dos
sócios e modificação do nome social, matérias elencadas no artigo 997 (artigos 1.406,
1.040 e 999). A aprovação por maioria dá ao dissidente o direito de se retirar da sociedade,
mediante o reembolso de seus haveres (artigo 1.114).
Permanecem os créditos e os débitos anteriores. Os bens do patrimônio social não são

objeto de transmissão, pois não mudaram de titular, mas cumpre promover averbação do
novo nome da sociedade nos registros de propriedade.
A transformação, em nenhuma hipótese, prejudicará os direitos dos credores, os quais

continuarão, até a quitação integral de seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo
anterior lhes assegurava. Portanto, somente os créditos surgidos após a transformação é que
irão obedecer à disciplina do novo tipo societário.
Se uma sociedade em nome coletivo transforma-se em limitada, os credores anteriores à

operação permanecerão a desfrutar da responsabilidade pessoal, subsidiária, solidária, e
ilimitada dos seus integrantes. Somente os créditos nascidos posteriormente é que se
sujeitarão à responsabilidade limitada dos sócios ao total do capital social.
Ocorrendo a falência da sociedade transformada, os seus respectivos efeitos só serão

produzidos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam submetidos. Mas
para que a providência se verifique, devem os titulares de créditos anteriores à
transformação requerê-la e, assim acontecendo, somente estes se beneficiarão (parágrafo
único do artigo 1.115 do CC/02).
- Incorporação
Na incorporação, uma ou mais sociedades (incorporadas), de tipos iguais ou diferentes, são

absorvidas por outra (incorporadora), que lhes sucede em todos os direitos e obrigações,
devendo todas aprová-la, consoante as regras próprias dos seus respectivos tipos.
Da incorporação não surgirá nova sociedade, uma vez que a incorporadora irá suceder as
423
suas incorporadas, permanecendo ela, incorporadora, com sua personalidade jurídica

intacta. As incorporadas é que serão extintas sem liquidação com a implementação da
incorporação, cujos respectivos atos deverão ser averbados no Registro Público de
Empresas Mercantis.
A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora deverá aprovar tanto as bases da

operação, bem como o projeto de reforma do ato constitutivo.
OBS: Nos termos da Lei n. 12.529/2011, devem ser previamente submetidas à análise do
CADE operação societária que tenha, cumulativamente, (i) participação de agente
econômico com faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior
a R$ 400 milhões (quatrocentos milhões de reais) e (ii) participação de outro agente
econômico com faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior
a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). A Lei anterior (8.884/94) previa que a
operação poderia ser submetida ao CADE até 15 dias após concluída.
Além disso, a lei atual prevê critério único para análise do CADE (faturamento
bruto/volume de negócios), enquanto a lei anterior previa, em acréscimo, um critério
alternativo, qual seja, participação correspondente a mais de 20% do mercado relevante
nacional.
- Fusão
A fusão consiste na operação onde duas ou mais sociedades, de tipos diferentes ou iguais,
se unem para formar sociedade nova que as sucederá em todos os direitos e obrigações,
determinando, assim, a extinção das sociedades objeto do ato jurídico.
Na criação da nova sociedade dever-se-ão observar as formalidades e normas reguladoras

de constituição de seu tipo. A providência será objeto de deliberação que obedecerá à forma
estabelecida para os respectivos tipos de sociedade que desejam se unir.
A decisão dos sócios, tomada em assembléia ou reunião realizada em cada sociedade,

versará sobre a aprovação da fusão em si, e, ato contínuo, sobre a aprovação do projeto do
ato constitutivo da nova sociedade.
Não poderão os sócios votar acerca do laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de

que participem, dado o notório conflito de interesse. A votação dar-se-á em relação ao laudo
da outra ou das outras sociedades que irão se agregar.
As operações de fusão e incorporação na sociedade limitada que demandam quorum de

votação correspondente a, no mínimo, ¾ do capital social (artigo 1.076, O c/c artigo 1071,
VI), ensejam modalidade específica de recesso ao sócio dissidente, exercitável em trinta
dias subseqüentes ao conclave em que foram deliberadas (artigo 1.077).
Para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples não há regra específica

traçada no Código. Tomando por referência o princípio que emana do artigo 223 da Lei nº
6.404/76, até então regra geral de direito societário, as operações de fusão, cisão e
incorporação devem ser deliberadas na forma prevista para alteração do ato constitutivo.
Dentro dessa perspectiva, conclui-se que, nas sociedades em apreço, a deliberação
424
demandará consentimento de todos os sócios, na medida em que irão ser alteradas matérias
indicadas no artigo 997. Assim, esse é o quorum exigido pelo artigo 999 do Código Civil.
- Cisão
A cisão é a operação na qual uma sociedade transfere, para uma ou mais sociedades,
constituídas para esse fim ou já existentes, parcelas do seu patrimônio. Verificando-se a
versão de todo o seu patrimônio, a sociedade restará extinta, qualificando-se a cisão de
total; sendo a versão parcial, a sociedade não se extingue, ocorrendo a divisão de seu
capital, nominando-se o evento, nesse caso, de cisão parcial.
A sociedade que absorve parcela do patrimônio da sociedade cindida sucede a esta nos
direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; os direitos e as obrigações não
relacionados permanecem com a sociedade primitiva cindida. Na hipótese de cisão total,
em que ocorrerá a extinção da cindida, os direitos e as obrigações não relacionados serão
transferidos na proporção das parcelas líquidas do patrimônio absorvidas.
O quorum para deliberação na limitada será o de ¾, no mínimo, do capital social. Nas

sociedades em nome coletivo e em comandita simples, será o que exige unanimidade.
Perante os credores, a responsabilidade da sociedade cindida e das que absorverem parcela

do seu patrimônio será, contudo, solidária, segundo o STJ: “Em se tratando de cisão
parcial, e tendo sido afastada a solidariedade entre a sociedade cindida e as sociedades
que vierem a absorver parcela do patrimônio cindido, os credores anteriores a cisão
podem se opor à estipulação de ausência de solidariedade com relação a seus créditos”
(AgRg no REsp 885.185/MT, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em
19/05/2009, DJe 10/06/2009)
As três operações (incorporação, fusão e cisão) envolvem transmissão de bens; cumpre

promover registro efetivo (e não mera averbação) nos registros de propriedade respectivos.
O reflexo destas três operações em relações aos credores, no âmbito do Código Civil, é
diverso do tratamento que se tem em relação a sociedades por ações.
Pela Lei nº 6.404/76, o credor prejudicado em razão da fusão ou da incorporação poderá

pleitear a anulação do ato (artigo 232), o que não se estabelece em relação à cisão, na qual,
sendo total, com a extinção da sociedade cindida, as sociedades que absorverem parcela de
seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da sociedade extinta; sendo
parcial, a sociedade cindida e a aquela para qual verteu parcela do seu patrimônio
respondem solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. Contudo, na
parcial, permite-se que fique estabelecido o respectivo instrumento de cisão que a
sociedade ou as sociedades que absorverem parte do patrimônio só se responsabilizem
pelas obrigações que lhes forem transferidas no ato, sem que haja solidariedade. Mas neste
caso, os credores anteriores poderão se opor à estipulação e, assim o fazendo, a cláusula de
ressalva da solidariedade não será eficaz em relação ao oponente (artigo 233).
425
Segundo o tratamento dispensado pelo Código, até noventa dias após publicados os atos
relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá
promover judicialmente a sua anulação.
Sociedade Limitada
Ostentam duas características específicas que a tornam um tipo societário bastante atrativo
para os pequenos e médios empreendimentos: a contratualidade e a limitação de
responsabilidade dos sócios.
Caracteristicas
Pode ser empresária ou simples
o O nome empresarial tanto pode ser firma social quanto denominação.
o Pode ser de pessoas ou de capital. Na omissão do contrato social, terá feição personalista,
protegendo os sócios quanto à entrada de estranhos no quadro social (art. 1057).
o Pressupostos de existência: o Pluralidade de sócios. Não pode ser constituída

unipessoalmente.
Obs: No entanto, ela poderá tornar-se unipessoal depois de constituída (unipessoalidade

temporária). O art. 1033, IV do CCB prevê o prazo de 180 dias para outra pessoa passar a
integrar a sociedade e a limitada deixar de ser unipessoalidade ou então requerer a
transformação do registro para EIRELI (parágrafo único, art. 1033).
É possível sociedade entre cônjuges, desde que o casamento não seja no regime da
comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. Art. 977 do CCB. Art. 1639,
§2º do CCB permite a alteração do regime de bens do casamento, mediante autorização
judicial, com pedido motivado.
Se mudar o regime de bens, poderão ser sócios de uma sociedade. Esse impedimento surgiu
com o CC/02 e não se aplica às sociedades instituídas na vigência do CC/16.
o Affectio societati. Fábio Ulhoa Coelho: é a disposição dos sócios em formar e manter a
sociedade uns com os outros. Quando não existe ou desaparece esse ânimo, a sociedade não
se constitui ou deve ser dissolvida. É o ajuste de vontade entre os sócios.
Legislação Aplicável
Capítulo próprio no CCB, que se inicia no art. 1052. Subsidiariamente aplicam-se as regras
da sociedade simples (art. 1.053 do CCB).
Podem ser aplicadas supletivamente as regras da S/A, se houver expressa previsão no

contrato social e as matérias forem compatíveis com o regime da soc. limitada (par.único
art. 1053).
426
Constituição
Seu ato constitutivo é o contrato social (sociedade contratual!!). Que deve ser registrado na
Junta Comercial (quando for empresária), no prazo de 30 (trinta) dias.
Obs.: modificação do contrato social exige quorum de 3/4 do capital social (art. 1076) e
deve ser averbada no registro.
Seus sócios podem ser pessoa física ou jurídica. Holdings: sociedade que tem por objeto
pessoal participar de outras sociedades.
Será pura quando apenas participa de outras sociedades ou mista quando também explorar
atividade econômica.
O menor pode ser sócio de uma LTDA, desde que preencha as seguintes condições (STF,
RE 82.433):
 Estar devidamente assistido ou representado
 Não pode exercer a administração
 Capital social deve estar totalmente integralizado (esse requisito é dispensado na S/A)
 Objeto tem que ser lícito. Tomar cuidado com regionalismos. Ex.: SP e GO: exploração
de amianto é proibida nesses Estados.
A forma legal prevê o uso de instrumento particular ou público, que precisam de visto de
advogado. Lei 8.906/94 (estatuto da OAB): atos e contratos constitutivos de pessoas
jurídicas devem estar visados por advogados, sob pena de nulidade!
Obs.: microempresa e empresa de pequeno porte: não há necessidade de visto de advogado.
Capital Social
É o montante de contribuições dos sócios para a sociedade, a fim de que ela possa cumprir
seu objeto social e pode compreender dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária
(é VEDADA a contribuição em serviços – art. 1.055, §2º).
art. 1.055, § 1.°: “pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem
solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da
sociedade”.
É dividido em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio: adoção
do sistema da pluralidade de quotas, mas não em sua concepção pura, pois admite partes
desiguais.
Sócio Remisso
427
É aquele que está em mora quanto à integralização de suas quotas. Art. 1004. Opções:
1)Purgar a mora e indenizar a sociedade pelos danos emergentes da mora

2)Sujeitar-se à cobrança judicial;
Exclusão da sociedade com a redução do capital social ao montante já realizado (quorum de

maioria absoluta - enunciado 216 CJF) ou a aquisição das ações pelos sócios, terceiros ou
pela própria sociedade.
Administração da Sociedade
Não pode ser administrada por pessoa jurídica (art. 997, VI, "pessoas naturais" e art. 1.062,
§2º)
Tanto o sócio quanto o não-sócio podem ser administradores. O administrador pode ser
designado ou no contrato social ou em ato separado (assembleia), Art. 1060.
A grande diferença entre o administrador nomeado no contrato social e o administrador

nomeado em ato separado reside no fato de que os poderes daquele, caso seja sócio, são,
em princípio, irrevogáveis, salvo por decisão judicial que reconheça a ocorrência de justa
causa para a revogação.
Em contrapartida, os poderes de administrador não sócio ou de administrador designado em

ato separado, ainda que sócio, são revogáveis a qualquer tempo pela vontade dos demais.
Se a designação de administrador sócio for feita em ato separado será exigido quorum de
mais da metade do capital social.
Requisitos para o não-sócio ser administrador (art. 1.061):
1)previsão no contrato social

2)o aprovação dos sócios (aprovação unânime se o capital não estiver integralizado e 2/3 se
já estiver).
3)Quando não houver designação de administrador, a administração será exercida,
separadamente, por cada um dos sócios (art. 1.013).
4) Se um novo sócio ingressar posteriormente nessa sociedade, a atribuição de administrar a
sociedade não se estende de pleno direito a ele, assim, para que adquira o poder de
administração, terá que ser feita alteração no contrato social para que isso fique
expressamente estabelecido (art. 1060).
Responsabilidade dos Administradores
No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à

gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis
depende do que a maioria dos sócios decidir (art. 1.015, CC).
428
 Regra: a sociedade responde por todos os atos de seus legítimos administradores, ainda
que tenham atuado com excesso de poderes (mas poderá valer-se de ação regressiva).
 Exceção: a sociedade poderá opor o excesso contra terceiros em determinadas situações
previstas no art. 1.015:
 Inciso I: limitação de poderes registrada (averbada no registro da sociedade)
 Inciso II: limitação de poderes que a sociedade provou ser de conhecimento do terceiro
(limitação de poderes que existe e não está registrada, mas que é de conhecimento do
terceiro)
 Inciso III: ato ultra vires, ou seja, estranho ao objeto social.
 Teoria ultra vires (além das forças). Ato ultra vires é aquele praticado pelo administrador
com extrapolação dos limites de seus poderes contratuais. Esse ato não é imputável à
sociedade, mas ao administrador. Muito criticada dada a complexidade que as relações
empresariais assumiram hodiernamente.
 Aplicação da teoria da aparência. Se o administrador se apresenta como tendo poderes,
aparentemente pode-se entender que ele realmente tem os poderes que alega ter. Exigir a
apresentação de todos os documentos (contrato social, registro etc) acaba por inviabilizar a
operação comercial. É por isso que prevalece essa teoria da aparência.
 Obrigação de prestar contas, inventário (anualmente), bem como o balanço patrimonial e
o de resultado econômico.
Responsabilidade dos Sócios
Em regra, os sócios não devem responder, com seu patrimônio pessoal.
Todos os sócios tem o dever de subscrição e integralização das quotas
 Subscrição é o ato de comprometimento dos sócios a colocar capital na sociedade

 Integralização é pagamento. É quando o sócio efetivamente injeta o valor subscrito na
sociedade. Pode ser feita por meio de:
 Dinheiro
 Bens (móveis ou imóveis)
Aquele que integraliza com bens, responde pela evicção.
Os sócios respondem, perante os credores, pela diferença existente entre o valor X do bem
integralizado e o valor real Y do bem integralizado, no prazo de 5 anos após a
integralização.
Todos os sócios respondem solidariamente por essa diferença, pois eles não poderiam ter
permitido a integralização por um valor maior que o real (art. 1055, §1º - sócios respondem
solidariamente pela exata estimação dos bens).
Art. 156, §2º da CR/88 prevê a não incidência do ITBI quando utilizado para integralização
de capital (imunidade especial)
Créditos
429
 É vedada integralização através da prestação de serviços (art. 1055, §2º). LTDA não
admite o chamado sócio de indústria, que contribui apenas com sua força de trabalho
Distribuição dos Resultados
Todos os sócios devem participar dos resultados da sociedade, seja esse resultado lucro ou
perda. É vedada a cláusula leonina (aquela que exclui qualquer sócio de participar dos
lucros ou das perdas - art. 1008). Pena de nulidade.
Deliberações Sociais
Em regra, as decisões mais corriqueiras são tomadas unipessoalmente por aqueles que têm
poderes para administrar a sociedade.
No entanto, aquelas decisões mais complexas exigem deliberação colegiada em reunião ou

em assembleia.
O Código Civil exigiu a realização de uma assembléia anual para tratar de assuntos
previamente estabelecidos na própria lei.
 Reunião: regras devem ser previstas no contrato social. Se for omisso, o art. 1079 prevê
que sejam aplicadas as regras da assembleia. Se a sociedade possuir mais de 10 sócios, é
obrigatória a realização de assembleia.
 Assembleia: mais solene.

 Quorum:
Instalação:
1ª Chamada: ¾ do capital social
2ª Chamada: qualquer número
Deliberação (art. 1010):

 Maioria do capital
 Desempate 1: número de sócios
 Desempate 2: decisão judicial
 Tanto a reunião quanto a assembleia, entretanto, podem ser dispensadas e substituídas
por um documento escrito, desde que todos os sócios estejam de acordo, ou seja, desde que
a decisão seja unânime (art. 1.072, § 3.°).
Direito de retirada ou direito de recesso. É a possibilidade do sócio sair da sociedade se

não concordar com alguma decisão relativa a: (i) alteração do ato constitutivo, (ii) fusão, e
(iii)incorporação. Art. 1077.
As deliberações sociais, desde que tomadas em conformidade com a lei e o contrato social,
“vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes”.
430
As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos

que expressamente as aprovaram.
Assim, para evitar ser responsabilizado futuramente, o sócio dissidente deve sempre
requerer a consignação em ata do seu voto contrário à deliberação tomada.
Natureza personalista ou capitalista da sociedade limitada
Pode ser de pessoas (regidas por normas da sociedade simples, firma social como nome
empresarial, estabilidade do quadro societário) ou de capital (adotam LSA como lei regente,
denominação social como nome social, livre negociação de cotas).
Na omissão do contrato social, terá feição personalista, protegendo os sócios quanto à

entrada de estranhos no quadro social (arts. 1028 e 1057). Conselho Fiscal
Trata-se de faculdade. Novidade do CC/2002. Arts. 1066 e ss: 3 ou mais membros, sócios
ou não, órgão heterogêneo posto que integrado por representante dos sócios minoritários
que representem ao menos um quinto do capital.
Exclusão extrajudicial do sócio minoritário por justa causa (artigo 1085/EN 17/CJF) A
regra é que a exclusão do sócio faltoso se dê por ação judicial.
A exclusão extrajudicial é excepcional: só com previsão expressa no contrato; para faltas de

extrema gravidade. Deverá ser convocada assembléia/reunião específica, estando o sócio
antecipadamente ciente para que possa promover sua defesa.
Exige quorum de maioria absoluta, ou seja, o sócio deve ser necessariamente minoritário.
Sociedade anônima ou companhia
Tem o seu capital dividido em ações (títulos livremente negociáveis), obrigando-se cada
sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.
Não há responsabilidade pelas ações dos demais acionistas.
Governança coorporativa (corporate governance)
Movimento que visa estabelecer padrões de gestão para os negócios da sociedade,

fundamentalmente baseado em 1) transparência; 2) equidade entre acionistas minoritários e
majoritários; 3) prestação de contas confiável (accountabillity). No Brasil foi inaugurado
com o chamado “Novo Mercado da BOVESPA” em 2000. Apesar de facultativa, sua
adesão é cada vez maior pelas sociedades abertas, visando atrair confiança dos investidores.
Principais regras: 1) Opção pela arbitragem; 2) Existência de conselho de administração

com no mínimo cinco membros; 3) Prestação de contas segundo regras uniformes
internacionais (accountabillity); 4) Instituição de códigos de ética.
Voltando, a sociedade anônima rege-se por lei especial (Lei 6.404/76), aplicando-se-lhe,
431
nos casos omissos, as disposições do CC.

Características essenciais das S.A
Natureza capitalista, ou seja, entrada de estranhos ao quadro social independe da anuência

dos demais sócios (diferente da limitada, que pode ser pessoal ou capitalista).
Isso significa que a participação acionária (ação) é livremente negociável e pode ser
penhorada para a garantia de dívidas pessoais de seus titulares.
No entanto, atualmente não se pode afirmar categoricamente que a SA seja uma sociedade
de capital já que não é incomum, sobretudo com as sociedades fechadas familiares, que
ssumam feição personalista, por meio de regras estatutárias que, e.g., imponham limitação à
circulação de ações nominalistas, ou por meio de acordo de acionistas.
Essência empresarial, pois, ainda que a S.A. não explore atividade econômica de forma
organizada, ela será empresária e se submeterá às regras do regime jurídico empresarial.
Identificação exclusiva por denominação.
Responsabilidade limitada de seus sócios. Os acionistas respondem tão somente pela

integralização de suas ações!!! Não há responsabilidade solidária quanto à integralização de
todo capital social!! (isso é importante distinção com a sociedade Ltda!).
Classificação das sociedades anônimas
Companhia aberta é aquela em que os valores mobiliários são admitidos à negociação no

mercado de valores mobiliários.
Companhia fechada é aquela em que seus valores mobiliários não são admitidos à
negociação no mercado de valores mobiliários.
Mercado de capitais (mercado de valores mobiliários)
“Local” onde ocorrem diversas transações com valores mobiliários emitidos pelas CIAS
abertas, sendo a CVM (Comissão de Valores Mobiliários) a responsável pelo controle
efiscalização dos mercados de capitais.
Comissão de Valores Mobiliários
A CVM é autarquia federal ligada ao Ministério da Fazenda que atua junto ao Bacen, no
controle e fiscalização das operações realizadas no mercado de capitais. Entidade
autárquica federal de natureza especial, com qualidade de agência reguladora.
Competências: Regulamentar (estabelece o regramento geral relativo ao funcionamento do

mercado de capitais); Autorizante (é a CVM que autoriza a constituição de companhias
abertas e a emissão e negociação de seus valores mobiliários); Fiscalizatória (a CVM deve
432
zelar pela lisura das operações realizadas no mercado de capitais, sendo investida, para
tanto, de poderes sancionatórios)
Bolsa de Valores
As ações da S.A. são livremente negociáveis e é no mercado de capitais que essas

operações de compra e venda são desenvolvidas, em bolsas de valores ou mercados de
balcão.
As bolsas de valores são entidades privadas constituídas sob a forma de associações civis
ou sociedades anônimas, tendo por membros corretoras de valores mobiliários.
Conquanto sejam privadas, atuam sob supervisão da CVM, pois prestam serviço público,
devendo fiscalizar seus membros (corretoras) e as operações realizadas pelos mesmos.
Consiste na manutenção de local adequado à realização das operações de compra e venda

dos diversos valores mobiliários emitidos pelas companhias.
Mercado de balcão
Compreende toda e qualquer operação no mercado de capitais realizada fora da bolsa de

valores. São as sociedades corretoras e instituições financeiras autorizadas pela CVM.
Existe o mercado de balcão organizado (MBO) e o mercado de balcão não organizado.
CVM = entidade pública (autarquia - agência reguladora)

Bolsa de valores e mercado de balcão = entidades privadas (prestam serviço público)
Mercado de capitais primário e secundário

No mercado de capitais primário são desenvolvidas as operações de subscrição e emissão
de ações e outros valores mobiliários. Ocorre quando se adquire diretamente da companhia.
É entre a companhia emissora e o investidor. É a primeira venda da ação. Ocorre no

mercado de balcão.
O mercado secundário compreende as operações de compra e venda dos valores

mobiliários. O investidor já comprou o valor mobiliário. Quem é titular de um valor
mobiliário o revende para outro investidor. Ocorre na bolsa de valores e no mercado de
balcão
Mercado de balcão = mercado primário e secundário

Bolsa de valores = somente mercado secundário
Constituição da SA
433
Sendo uma sociedade institucional, e não contratual, constitui-se por ato institucional ou
estatutário (estatuto social).
Se dá em 3 níveis:
1- Requisitos Preliminares (arts. 80 e 81): Subscrição de todo CS por, pelo menos, 2

-pessoas. Tal subscrição é irretratável. Há quem afirme que o número mínimo é de 3
pessoas
físicas, uma vez que essas companhias devem possuir, obrigatoriamente, Conselho Fiscal e
tal órgão deve ser composto por pelo menos 3 acionistas pessoas físicas. Exceções em que a
S.A.
Pode ser unipessoal: empresa pública e subsidiária integral (art. 251 LSA - ex. Transpetro).
Depois que uma SA já foi constituída, ela pode passar a ter apenas um sócio. Art. 206, I, d.
O prazo é entre uma assembleia geral ordinária e outra.
2- Realização de, no mínimo, 10 % do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro

(moeda nacional). Há exceções que exigem percentual maior. Tratando-se de instituição
financeira, o percentual é de 50%.
3- Depósito, no Banco do Brasil S/A. ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela

Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro Constituição
por Subscrição Pública (ou sucessiva).
Para companhias abertas. Modalidade em que os fundadores buscam recursos para a

constituição da sociedade junto aos investidores, de forma a capitar no Mercado de capitais
os recursos necessários à implementação da empresa. É necessário aprovação da CVM e
contratar os serviços de empresa especializada para constituição: serviços de underwriting.
É chamada de sucessiva porque há basicamente 3 etapas: 1) registro prévio na CVM

(registro de emissão), instruído com estudo de viabilidade econômica e financeira do
empreendimento, projeto de estatuto social e prospecto; 2) colocação das ações à
disposição dos investidores interessados para que possam proceder à subscrição delas (todo
o capital social, nas cias abertas, deve ser subscrito, sob pena de cancelamento do registro
de emissão anteriormente concedido pela CVM).
Neste ponto, a instituição financeira underwriting exerce papel fundamental de captação de

investidores no mercado; 3) realização de assembléia inicial de fundação (só após subscrito
todo o capital social).
Para sua constituição, basta que não haja oposição de mais da metade do capital social (§ 3º
do art. 87). Para que a assembléia de fundação altere o projeto de estatuto será
imprescindível deliberação unânime dos subscritores.
434
Constituição por Subscrição Particular
Para companhia fechada. Procedimento simplificado, uma vez que ocorre por meio de
subscrição particular (sem captação de recursos junto a investidores no mercado de
capitais).
É por esse motivo que não precisa de autorização da CVM. Possui duas modalidades de
constituição: realização de assembléia dos subscritores (que segue a regra da assembléia de
fundação das cias abertas) ou lavratura de escritura pública em cartório. Obs.: a
incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública (art. 86
LSA).
Formalidades complementares à constituição (art. 94 a 99)
Registro na Junta Comercial em que se localizar a sede da CIA. Se for constituída por
assembléia deverá arquivar uma série de documentos (art. 95), se constituída por escritura
pública (CIA fechada), basta depositar a certidão do cartório. Publicação em imprensa
oficial, também arquivada na Junta. Entrando em funcionamento antes de cumpridas essas
formalidades, a CIA será considerada irregular, sendo os atos praticados nesse período de
responsabilidade exclusiva dos administradores e não da PJ, salvo se ratificados por
assembléia geral.
Os primeiros administradores também respondem por prejuízos decorrentes no atraso no

cumprimento das formalidades complementares à constituição.
Capital social
É o montante das contribuições dos sócios para a sociedade.
Admite-se emissão de ações sem valor nominal, ou de ações com preço superior ao seu
valor nominal, razão pela qual o capital social não sempre corresponderá ao montante de
contribuições dos sócios. No primeiro caso, o preço de emissão pode não ser computado
como capital, sendo destinado à reserva de capital. No segundo caso o valor excedente
(ágil) também se destina à reserva de capital.
A expressão monetária do capital social realizado será corrigida anualmente (art. 167).
Princípio da intangibilidade do capital social: é vedada, em princípio, a restituição aos

acionistas de suas contribuições para o capital social. É vedado à S.A. fazer qualquer
pagamento aos seus acionistas, a título de dividendos ou juros, com recursos que figuram
em suas demonstrações financeiras, como capital social.
Formação do capital: pode ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer

espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. Não pode ser formado por prestação
de serviços dos sócios. Refere-se à integralização do capital.
435
Capital social subscrito corresponde ao valor com o qual os sócios prometeram contribuir
para a sociedade.
Capital social integralizado (realizado) corresponde ao valor que os sócios efetivamente já

contribuíram. O certificado de ação integralizada por transferência de crédito somente
poderá ser concedido após a sua realização.
A obrigação do acionista de integralizar o valor das ações subscritas está prevista no art.
106. Pode ser: 1) Em bens. É necessário a avaliação dos mesmos (três peritos ou empresa
especializada). Após aprovação pelo órgão social competente e aceito pelo subscritor,
perfaz-se a integralização do Capital Social pelo bem avaliado.
Qualquer bem, corpóreo ou incorpóreo pode ser dado à integralização, ressalvando-se que o
bem se transmite a título de propriedade e a responsabilidade do subscritor equipare-se a do
vendedor. A certidão dos atos constitutivos da companhia, passada pelo registro do
comércio em que foram arquivados, será o documento hábil para a transferência, por
transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tiver contribuído
para a formação do capital social (artigo 98.°, § 2). 2) Em créditos.
Há de se observar a responsabilidade deste pela existência do crédito e pela solvência do

devedor.
Obrigação de integralizar (realizar) o capital social
As sociedades anônimas necessitam do aporte de somas consideráveis de recursos, os quais

são obtidos, em princípio, junto aos próprios acionistas, já que cada um deles, quando da
constituição da companhia, subscreverá parcela do capital social, parcela esta que deverá
posteriormente ser integralizada. O acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas
no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou
adquiridas (art. 106).
Acionista remisso
É o acionista que não integraliza o valor das ações que subscreveu nas condições
estabelecidas no estatuto, no boletim ou na chamada. Nestas condições, cabem duas
medidas: 1) execução judicial, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada
como título executivo extrajudicial, ou 2)venda das ações em bolsa, à conta do devedor.
Infrutíferas as medidas, caberá à companhia, então, declarar as ações caducas e integralizá-
las com os lucros e reservas da sociedade. Se não tiver lucro ou reservas, prazo de 1 ano
para colocar as ações caídas em comisso; não sendo encontrado comprador, será reduzido o
capital social.
Aumento do capital social
É necessário que pelo menos 3/4 do c.s. esteja integralizado e haja alteração do estatuto.
Pode se dar por emissão de ações (capitalização - quando há efetivo ingresso de novos
436
recursos no patrimônio social, após deliberação em AG ) ou sem novos recursos (pela

capitalização de reserva ou usando valores mobiliários).
Ações
Ações são consideradas parcela do capital social que conferem ao seu titular direito de
sócio de uma S.A. São consideradas bens móveis.
Responsabilidade do acionista: limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou

adquiridas.
O sócio responde de acordo com suas quotas, mas todos terão responsabilidade solidária
pelo que faltar para integralização do capital social. Se o outro acionista não integraliza a
parte dele, os demais sócios não responderão solidariamente pela parte do capital social não
integralizado, até por que geralmente nem se sabe quem são os demais sócios.
Espécies de ações quanto aos direitos e obrigações
Ordinárias. ON. São aquelas que conferem direitos comuns ao acionista. Ex: direito de
participar do lucro e direito de fiscalização. Toda ação ordinária terá direito de voto. A lei
coíbe o abuso do direito de voto: na hipótese em que os interesses do acionista sejam
conflitantes com os interesses da companhia, será vedado o exercício do direito de voto
(art. 115). É obrigatória a emissão de ações ordinárias
Preferenciais. Conferem uma preferência ou vantagem ao seu titular. Art. 17 estabelece em

que essas vantagens podem consistir. Em contrapartida, alguns direitos podem ser
restringidos, como o direito de voto, mas devem ser expressos. As vantagens e preferências
podem ser: I – em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; II – em
prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou III – na acumulação das
preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II (art. 17).
O STJ entendeu ser legítima a previsão estatutária que determina a não participação do
preferencialista nos lucros remanescentes, depois de recebido por ele o dividendo mínimo
(Resp 642.611).
Regras de proteção (art. 111,§1º): se o acionista deixar de receber lucros por prazo não
superior a 3 exercícios seguidos passará a ter direito de voto.
Golden share (ação de ouro). É uma ação preferencial de classe especial, de propriedade do
Estado, que foi usada no processo de privatização das companhias estatais brasileiras. É
instrumento de defesa dos interesses nacionais efetivamente relevantes, possibilitando,
desta forma, a retirada do Estado da atuação direta na atividade econômica.
O Estado não participará das decisões da companhia (não tem direito de voto), mas terá
poder de vetar a decisão tomada, se esta contrariar o interesse público. Permitiu-se que o
Estado alienasse o controle das companhias em que detinha maioria do capital votante, mas
437
conservasse ações preferenciais especiais (golden share) conferindo-lhe direito de veto em

determinadas deliberações.
Ressaltese que, embora essa prerrogativa de emissão de golden share tenha sido assegurada,
em princípio, apenas aos entes desestatizantes, nada impede que ela seja emitida também
em caso de alienação de controle de companhias privadas, com base no §2º do art. 17 da
LSA.
Número máximo de ações preferenciais que uma companhia pode emitir (TJMG): 50% do
total de ações emitidas. Emissão de ações preferenciais não é obrigatória.
De gozo e fruição. São emitidas em substituição a ações ordinárias ou preferenciais que

foram totalmente amortizadas, conferindo aos seus titulares meros direitos de gozo ou
fruição.
Amortização é antecipação do acervo, antecipa aquilo que receberia ao final se um dia a

S.A.
Encerrar a atividade.
Consiste na distribuição, aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital

social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia.
Ocorrendo liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido
depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido
monetariamente.
Classificação quanto à forma de transferência
Nominativas. São aquelas que se transferem mediante registro levado a efeito em um livro
específico escriturado na S.A. para tal finalidade. O registro no livro é condição
indispensável para que se opere validade a transferência da propriedade da ação (ato formal
que exige solenidade)
Escriturais. São mantidas em contas de depósito junto a instituições financeiras designadas
pela própria cia, devendo essas instituições possuir autorização da CVM para prestar esse
tipo de serviço. Não possuem certificado nem exigem solenidade para sua transferência.
Não se materializam em documento; são incorpóreas. Sua propriedade é comprovada pela
mera exibição do extrato da conta de depósito de ações que a instituição financeira fornece
ao seu titular (quando o acionista requerer, todo mês em que houver movimentação ou pelo
menos uma vez ao ano - art. 35, §2º, LSA).
Classes de ações
As companhias podem dividir suas ações em classes, nomeadas pelas letras do alfabeto,
cada qual conferindo certos direitos e deveres aos seus titulares. Dividindo suas ações em
classes distintas, a companhia consegue agrupá-las conforme os direitos e restrições por ela
438
conferidos, o que lhe permite atrair investidores que possuem interesses distintos em
relação à sociedade.
Ações preferenciais: podem ser divididas em classes em qualquer cia.
Ações ordinárias: somente podem ser divididas em classes nas S.A. fechadas
Valor das ações
Valor nominal. Guarda relação com o capital social. Para encontrar o valor nominal deve-se
dividir o valor do capital social pelo número de ações. Ex: capital social de R$
1.000.000,00 com 1.000.000,00 ações = o valor nominal será de R$ 1,00. Cabe ao estatuto
definir se suas ações terão valor nominal ou não. Se estatuto optar por não atribuir valor
nominal às ações, essa operação de divisão é chamada de valor quociente.
A atribuição de valor nominal às ações possui como finalidade específica garantir os

acionistas contra a diluição injustificada do valor patrimonial das ações quando da emissão
de novas ações (diluição do patrimônio acionário).
Sempre que a cia emitir novas ações com preço de emissão inferior ao valor patrimonial
das ações já existentes, estas terão seu valor patrimonial reduzido. No entanto, se a cia
atribui valor nominal às suas ações, os acionistas adquirem uma garantia relativa de que o
patrimônio acionário não será diluído, uma vez que, conforme determina o art. 13 da LSA,
é vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal.
Nada impede que o preço de emissão das novas ações emitidas pela companhia seja
superior ao valor nominal, sendo a diferença chamada ágio destinada à reserva de capital.
Valor patrimonial. É o patrimônio líquido (diferença entre ativo e passivo) dividido pelo
número de ações. Na constituição da sociedade o valor patrimonial é igual ao nominal. Na
liquidação da CIA cada acionista receberá na partilha o valor patrimonial de suas ações. Em
outra situação, quando deliberada amortização da ação, antecipa-se ao acionista, no todo ou
em parte, o valor que ele receberia se a companhia estivesse sendo dissolvida naquele
momento, ou seja, o valor patrimonial de sua ação. Sobre o cálculo do valor patrimonial da
ação, assim já decidiu o Superior Súmula 371 STJ: nos contratos de participação
financeira para a aquisição de linha telefônica, o valor patrimonial da ação (VPA) é
apurado com base no balancete do mês da integralização.
Valor de negociação. Se subdivide em valor de negociação privada e valor de mercado. O

primeiro se refere a negociações fora do mercado de capitais, possível para cias abertas e
fechadas, e o segundo se refere a negociações realizadas no mercado de capitais, possível
apenas para cias abertas.
Valor econômico. Leva em conta uma perspectiva da futura rentabilidade da sociedade. É

aquele valor que os peritos entendem, após a elaboração de estudos técnicos específicos,
que as ações possivelmente valeriam se fossem postas à venda no mercado de capitais.
439
Preço de emissão. É o valor cobrado pela subscrição da ação, isto é, o valor que tem que ser
pago pelo acionista em troca das ações. É o valor que o investidor entrega à sociedade a
título de contribuição ao capital social. Nada impede que o preço de emissão das novas
ações emitidas pela cia seja superior ao seu valor nominal. Nesse caso, a diferença entre o
preço de emissão e seu valor nominal é chamada de ágio, determinando a lei, em seu art.
13, §2º, que a mesma seja destinada à constituição de reserva de capital.
Direitos e obrigações conferidos pelas ações (direitos essenciais dos acionistas)
São direitos que nem a assembléia-geral nem o estatuto da companhia podem retirar dos
sócios (art. 109). O direito de voto NÃO está aqui! De participação nos lucros sociais, De
participação na partilha do acervo líquido da companhia, nos casos em que esta for
dissolvida, De fiscalização da gestação da sociedade,De preferência na subscrição de novos
valores mobiliários,De retirada.
Exercício do direito de voto
A cada ação ordinária corresponde 1 voto nas deliberações da assembléia-geral. Pode ser
limitado pelo estatuto o número de votos de cada acionista (§ 1º art. 110). É vedado o voto
plural (atribuir mais de um voto a uma mesma ação), mas não o voto múltiplo (para eleição
de membros do conselho de administração – art. 141).
Ações preferenciais geralmente não têm direito de voto. Há casos em que os

preferencialistas adquirem esse direito (se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não
superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos
a quefizerem jus os preferencialistas).
O acionista que empenha sua ação não perde, em princípio, o direito de voto, salvo se no
contrato tiver sido estipulada cláusula em sentido contrário. Quanto à ação que é objeto de
garantia fiduciária, o credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o
direito de voto; o devedor somente poderá exercê-lo nos termos do contrato (art. 113).
O direito de voto da ação gravada com usufruto, se não for regulado no ato de constituição
do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o
usufrutuário (art. 114).
A Lei 10.303/2001, responsável pela inserção de princípios básicos da governança

corporativa na Lei das S/A, incluiu o artigo 115, que regula o abuso do direito de voto nos
seguintes termos: “o acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia;
considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros
acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte,
ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para outros acionistas”. Em seu parágrafo 3º
prevê ainda a responsabilidade do acionista pelo abuso, ainda que o voto não tenha
prevalecido.
440
Será vedado o direito de voto quando o interesse do acionista for conflitante com o da
companhia, sendo a respectiva deliberação passível de anulação pela CIA (EN 14 do CJF).
Acionista controlador
Acionistas podem ser empreendedores (aqueles que possuem interesse na gestão dos
negócios da sociedade; em regra são titulares de ações ordinárias com direito de voto) e
investidores (possuem interesse apenas num bom retorno para o capital que investem na
companhia; possuem ações preferenciais sem direito de voto; podem ser rendeiros – quando
pensam em longo prazo e especuladores - quando visam apenas a ganhos imediatos).
Acionista controlador: Definição: art. 116: Pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de

pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos
de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da
assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia (requisito
objetivo); e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da CIA (requisito subjetivo).
Art. 117 e § 1º: LEITURA IMPORTANTE: regras de orientação de conduta e regras de

responsabilização do controlador que usar seu poder de forma abusiva (STJ: rol meramente
exemplificativo: a caracterização do abuso de poder independe da intenção subjetiva do
controlador, mas é imprescindível a ocorrência de dano). Respondem solidariamente o
administrador ou fiscal e o acionista controlador (§ 2º).
Espécies de poder de controle
O Estudo dessas espécies de poder de controle é necessário porque o controle nem sempre
fica com aqueles que detêm a maioria do capital, podendo ficar também com a minoria, por
exemplo, o que ocorre quando há dispersão acionária muito grande. Berle e Means nos
EUA e Fábio Konder Comparato no Brasil.
Controle totalitário: se dá nas S.A. fechadas familiares e na subsidiária integral, ou seja,

sociedades em que todos os acionistas possuem direito de voto. O vínculo entre os sócios é
intuitu personae, em razão da affectio societatis.
Controle majoritário: se dá nas sociedades em que o poder de controle é exercido pelo

acionista que detém a maioria das ações com direito de voto.
Controle minoritário: se dá quando a S.A. tem capital social pulverizado, o que permite que
um acionista minoritário, ou seja, que possui menos da metade das ações com direito de
voto, assuma o poder de controle da cia. Isso é possível em razão do quorum de instalação
da assembléia-geral permitido, em segunda convocação, com a presença de qualquer
número de acionistas com direito de voto (art. 125).
441
Controle gerencial: se dá quando há uma grande dispersão acionária, ou seja, quando o

capital social é de tal forma disperso e pulverizado que os verdadeiros controladores da
S.A. são os administradores, assumindo os acionistas a posição de meros investidores.
Imprescindível adoção de práticas de governança corporativa.
Alienação de controle
Tag along ou direito de venda conjunta. Art. 254-A. É um mecanismo de proteção dos
acionistas minoritários de uma companhia. O adquirente se obriga a fazer oferta pública de
aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia,
de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago
por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.
Consiste em uma espécie de direito de adesão dos minoritários à venda do controle

societário, de forma que a estes também se estendam as vantagens do negócio. Assim, a
oferta não poderá se limitar às ações que, por si só, possibilitem a assunção do controle da
companhia.
O interessado na aquisição estará obrigado a estendê-la também aos minoritários. Não

obstante os termos do artigo 254-A, é muito comum a previsão de tag along para qualquer
tipo de ação e com obrigação de o adquirente fazer oferta aos minoritários garantindo-lhes
100% do valor pago pelas ações do controlador.
Drag-along rights (direito de arraste): confere ao controlador o direito de exigir que os

demais acionistas alienem as suas ações ao proponente, isto é, obriga os minoritários a
venderem as suas ações em conjunto com as do controlador, por preço idêntico ou
percentual sobre o preço oferecido pelo proponente da oferta ao controlador.
A existência deste mecanismo amplia o número de eventuais interessados na aquisição da

sociedade que o utiliza, já que constitui dispositivo fundamental para aqueles investidores
que não desejam conviver com minoritários.
Assim, torna mais atrativa a companhia-objeto de aquisição do controle, do ponto de vista

da redução dos conflitos internos de poder que normalmente ocorrem entre controladores e
minoritários.
Oferta Pública de Aquisição (OPA)
A alienação de controle geralmente é precedida de negociação entre as partes. Só que o

controle de uma cia pode ser adquirido através de uma oferta pública de aquisição de ações
(OPA) ou take over, que somente pode ser feita com a participação de instituição financeira
que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante.
Oferta amigável: quando a OPA é precedida de negociação com os administradores da

companhia a ser adquirida, mais precisamente com o conselho de administração.
442
Oferta hostil (hostile takeover): quando a OPA é feita sem essa prévia negociação.
Também se usa o termo para identificar a OPA feita mesmo após a rejeição inicial do
conselho de administração.
Nos anos 1980, os Estados Unidos viveram um período de muitas ofertas hostis, o que
acarretou a criação das chamadas poison pills, que são cláusulas estatutárias que obrigam o
comprador de determinado percentual do capital de uma companhia aberta (geralmente esse
percentual é fixado em 20%) a realizar uma oferta pública de aquisição de ações a todos os
demais acionistas com prêmio elevado. Com essas cláusulas, fica muito difícil para um
determinado acionista adquirir grande percentual da companhia, o que garante aos
controladores uma certa estabilidade do seu poder de controle e desestimula a realização de
ofertas hostis.
Acordo de acionistas
Muitas vezes é necessária a reunião de vários acionistas; estes se reúnem em bloco para ter
o chamado o grupo controlador. Isso é feito por meio de contrato entre esses acionistas para
que haja o vínculo obrigacional, é o chamado acordo de acionistas.
Acordo de acionistas (ou contrato parassocial) é contrato celebrado entre os acionistas para
decidir sobre os temas do art. 118 da lei de S.A (LER ESSE ARTIGO).
Objetivo é a estabilidade nas relações, motivo pelo qual a obrigação de voto é definida no
acordo.
Pode se referir aos seguintes assuntos: (i) compra e venda de ações; (ii) preferência para
aquisição de ações; (iii) exercício do direito de voto; ou (iv) exercício do poder de controle
da companhia.
Se o acordo for arquivado na sede da sociedade anônima, os seus termos deverão ser
respeitados podendo inclusive ser objeto de execução judicial. STJ: “A sociedade também
tem legitimidade passiva para a causa em que se busca o cumprimento de acordo de
acionistas, porque terá que suportar os efeitos da decisão”. As obrigações ou ônus
decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros depois de averbados nos
livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos. As ações averbadas não poderão
ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão.
Os acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no

exercício do direito de voto ou do poder de controle.
O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não

computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado.
Além disso, o não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de

administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo
443
de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de

acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao
acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo
conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada.
Valores mobiliários
Os valores mobiliários configuram, para a sociedade anônima, instrumentos extremamente

úteis para a captação de recursos no mercado de capitais.
Em razão da possibilidade de emissão de valores mobiliários é que se diz que as

companhias são dotadas de mecanismos de autofinanciamento, o que lhes permite captar
recursos sem necessidade de recorrer a financiamento externo (como empréstimos
bancários, por ex.).
Esse autofinanciamento das S.A. é feito por meio da capitalização (emissão de novas ações)
e da securitização (emissão de outros valores mobiliários).
São valores mobiliários:

Ações
Debêntures
Comercial paper ou nota promissória da sociedade anônima
Bônus de subscrição
Partes beneficiárias (só em cias fechadas)
Comercial paper ou nota promissória da s.a.
Além das ações, que são o principal valor mobiliário emitido por uma S/A, as sociedades
anônimas também emitem outros valores mobiliários, dentre os quais se destacam as
debêntures, as partes beneficiárias e os bônus de subscrição. Constituem instrumentos
extremamente úteis para a captação de recursos no mercado de capitais.
As companhias são dotadas de mecanismos de autofinanciamento, que se dá, basicamente,

por meio da (i) capitalização, que consiste na emissão de novas ações (conforme estudamos
no tópico anterior); e da (ii) securitização, que consiste na emissão de outros valores
mobiliários, como os que doravante analisaremos.
Debêntures
A debênture confere direito de crédito a favor do titular contra a sociedade (art. 52).A
debênture é um título executivo extrajudicial (art. 585, I do CPC).
A doutrina tradicional costuma afirmar que as debêntures representam um contrato de

mútuo/empréstimo que a companhia faz com os investidores adquirentes. Assim, diz-se que
aquele que subscreve a debênture está emprestando à S.A. o valor investido na sua
subscrição e esta, a partir do momento que emite a debênture para o investidor que a
444
subscreveu, assume o dever de pagar posteriormente a este o valor respectivo, na forma

prescrita no seu certificado ou na escritura de emissão.
O certificado de debêntures ou a escritura de emissão deve detalhar minuciosamente as

características desse valor mobiliário, tais como o vencimento, os juros e a correção
monetária.
A lei não define prazo de reembolso, o prazo é de médio e longo prazo. Poderá ser
conversível (ou não) em ação, conforme previsão na escritura de emissão. Art. 57.
Havia a previsão no art. 60 de que o valor total das emissões de debêntures não poderia
ultrapassar o capital social da companhia = só que esse artigo foi revogado pela MP 517 de
2010 (transformada na Lei 12.431/2011)! Ou seja, não existe mais limitação de emissão de
debênture em relação ao capital social!
Espécies (art. 58): 1- com garantia real; 2- com garantia flutuante; 3-Quirografárias; 4-
Subordinadas.
A garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas
não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo.
Assim, o titular de uma debênture com garantia flutuante, caso a companhia emissora
torne-se insolvente e tenha a sua falência decretada, ficará em quinto lugar na ordem dos
credores.
Partes beneficiárias
São títulos negociáveis, estranhos ao capital social, que conferirão aos seus titulares
direito de crédito eventual contra a Cia consistente na participação dos lucros anuais
durante determinado tempo. Art. 46.
Esse direito de crédito é eventual: depende de o resultado da companhia, no respectivo

exercício social, ter sido positivo, pois do contrário não haverá lucros a serem partilhados.
É risco adquirir parte beneficiária já que só receberá se houver lucro. Se não houver lucro
não poderá pedir reembolso.
A lei impõe limite de comprometimento com partes beneficiárias (até 0,1 dos lucros).
SÓ CIA FECHADA PODE TER PARTES BENEFICIÁRIAS.
Podem ser conversíveis em ações, mediante capitalização de reserva criada para esse fim.
Art. 48.
445
Além de servirem para o autofinancimento da companhia, as partes beneficiárias podem ser

emitidas com outros dois propósitos: 1)Remuneração da prestação de serviços;
2)Atribuição gratuita (ex.: atribuição a uma entidade filantrópica ou assistencial).
Bônus de subscrição
Assegura ao seu titular o direito de preferência na subscrição de novas ações. Perceba-se

que o bônus não confere aos seus titulares a ação, mas apenas um direito de preferência na
sua subscrição, razão pela qual o investidor, na hora de exercer esse direito, terá de pagar,
obviamente, o preço de emissão da ação.
Observação: os acionistas têm preferência para subscrever a emissão de bônus. Portanto, se

um acionista quiser manter o seu direito de preferência na subscrição de novas ações,
deverá adquirir os bônus eventualmente emitidos.
Comercial paper ou nota promissória da s.a.
O mesmo mecanismo e finalidade da debênture, sendo que de curto prazo de

reembolso.Instrução normativa da CVM, de nº 134 estabelece: Cia aberta: prazo de
reembolso de 30 a 360 dias/Cia fechada: prazo de reembolso de 30 a 180 dias.
Órgãos Societários
Assembléia Geral - Caráter exclusivamente deliberativo que reúne todos os acionistas (com
ou sem voto).
Competência: art. 122. Ressalvadas as exceções de lei, na primeira convocação instala-se

com ¼do capital com direito de voto; na segunda convocação, com qualquer número.
Sócios que não tenham direito de votar também têm direito de comparecer às deliberações.
Eles possuem o chamado direito de voz, que lhes permite discutir as matérias em debate
antes da decisão ser tomada.
As deliberações, ressalvadas exceções da lei, serão tomadas por “maioria absoluta”, que na
prática consiste em maioria simples, já que se trata da maioria dos presentes (matérias do
art. 129).
Este é o quorum normal, mas em certas situações a Cia fechada pode estabelecer quorum
diferenciado, também chamado de estatutário. Ao estabelecer o quorum estatutário para
determinada matéria, a companhia fechada cria o que a doutrina chama de “minoria de
bloqueio”, importantíssimo mecanismo de defesa dos acionistas minoritários, que pode
chegar a prever até mesmo a necessidade de deliberação unânime para a aprovação de
determinadas matérias.
446
Quorum qualificado: mais da metade das ações com direito a voto (matérias do art. 136). É
o órgão máximo deliberativo de uma S.A. Não é órgão de administração.
O art. 122 traz as matérias que são de competência privativa da assembleia-geral. Está
subdividida em assembléia geral ordinária e extraordinária. Podem ser convocadas e
realizadas no mesmo local, data e hora, instrumentada em ata única.
Assembléia-Geral Ordinária: tem que ser realizada anualmente, nos quatro primeiros meses
após o fim do exercício social. Art. 132 da LSA define a competência privativa da
assembléia geral ordinária (todo e qualquer tema que não seja um desses 4 é objeto de
assembléia geral extraordinária):
1- Tomar as contas dos administradores; discutir e votar as demonstrações financeiras. Pode

ser que aprovem a demonstração financeira, mas rejeitem as contas (gestão imprudente ou
com violação ao estatuto social);
2- Destinação dos lucros;
3- Eleição de administradores e membros do conselho fiscal;
4- Aprovação da correção da expressão monetária do capital social.
A aprovação, sem reserva, das demonstrações financeiras e das contas em AGO exonera de
responsabilidade os administradores e fiscais, salvo erro, dolo, fraude ou simulação (§ 3.°
do art. 133 da LSA c/c artigo 286).
Convocação da Assembléia-geral (publicada no mínimo 3 vezes na imprensa oficial e em

jornal de grande circulação). Ainda que as formalidades de convocação não tenham sido
atendidas corretamente, a assembléia poderá ser considerada válida se todos os acionistas
comparecerem. Nem todos os acionistas de uma cia possuem direito de voto, mas todos eles
podem comparecer às assembléias e terão direito a voz, podendo participar das discussões,
nos temos do P. único do art. 125, da Lei das SA’s!
Cia fechada
1ª convocação: 8 dias de antecedência
Cia aberta. Entre a data da primeira publicação e a data da realização da assembleia tem
que ter um prazo mínimo de 15 dias, sob pena de nulidade.
Quorum:
De instalação: 1ª. chamada: 1/4 do capital votante; 2/3 do capital votante se houver
proposta de reforma dos estatutos (Art. 135: Os atos relativos a reformas do estatuto, para
valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação, não
podendo contudo a falta de cumprimento de tais formalidades serem opostos a terceiros de
boafé.
447
2ª chamada: qualquer número de acionistas

De deliberação: Matérias do art. 129: maioria dos presentes (salvo no quorum estatutário
instituído pelas cias fechadas).
Após a deliberação deverá ser lavrada ata da assembléia (art. 130).
Assembléia Geral virtual ou assembléia geral on line (AG-e).
Autorizada pela CVM a partir de 2008, assim como o uso de procurações eletrônicas por
parte dos acionistas.
Em 2011, a própria LSA foi alterada para permitir expressamente que o acionista participe
da assembléia (quorum) e exerça seu direito de voto à distância (por meio virtual), o que
representa um avanço maior ainda (Lei 12.431 incluiu os parágrafos dos artigos 121 e 127).
Órgãos de administração: diretoria e conselho de administração.
Teoria orgânica: os administradores da sociedade são meros agentes que manifestam

externamente a vontade da pessoa jurídica, sendo, portanto, partes integrantes dela (são
presentantes legais e não representantes)
Sistema dual: a administração é subdividida em dois órgãos: conselho de administração e

diretoria. Art. 138.
Diretoria
A diretoria é o órgão realmente incumbido de desempenhar, de maneira efetiva, a gestão

dos negócios sociais. Os diretores são os verdadeiros executivos da S.A., sendo
responsáveis pela direção e representação legal.
Composição: o Mínimo de 2 membros. Não precisam ser acionistas, mas devem ser pessoas
Físicas. Residentes no país.
Os membros do conselho de administração, até o máximo de 1/3, poderão ser eleitos para
cargos de diretores.
Compete a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários

ao seu funcionamento regular.
Quando tem Conselho de Administração, o diretor é eleito por ela. Quando não tem, é eleito
pela assembleia geral ordinária. Um dos grandes deveres dos administradores, não só
diretores, é o dever de sigilo acerca de informações relevantes sobre os negócios da
sociedade, sobretudo quando se trata de companhia aberta. Regra do art. 155, §1º trata de
evitar a prática do insider trading que consiste no uso de informações internas ou sigilosas
448
para a obtenção de vantagem (dever de lealdade). Esta conduta, aliás,é tipificada no art. 27-
D, da Lei n. 6.385/76.
Conselho de administração -
Regra: conselho de administração é facultativo.

Exceção (3): conselho de administração é obrigatório: Companhia aberta (art. 138, §2º)
Sociedade de capital autorizado (art. 138, §2º) - Sociedade de economia mista (art. 239)
Composição: Mínimo de 3 membros, com mandato não superior a 3 anos, permitida

reeleição.
Antes somente se admitia acionista como componente do Conselho. A Lei n. 12.431,

acolheu antiga reivindicação dos operadores das sociedades e modificou o p. único do art.
146, retirando esta exigência. Agora, exige-se, apenas, que seja pessoa natural, não
necessitado residir no país, mas, neste caso, deve possuir procurador residente (§2º, art.
146).
O parágrafo único do art. 140 da LSA admite a participação excepcional de representantes

dos funcionários da companhia no conselho
Eleição dos membros do conselho de administração: estatuto pode adotar o critério

majoritário ou proporcional.
Critério de voto múltiplo: é uma faculdade outorgada pela lei aos acionistas minoritários
com direito de voto. O estatuto social não pode negar aos minoritários essa prerrogativa.
Atribui-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido
ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários
(art. 141).
Art. 142 traz as competências do Conselho de Administração.
As principais são:
 Fixar as diretrizes gerais da sociedade anônima
 Eleger e destituir os diretores
 Supervisionar os atos da diretoria
As vedações e impedimentos comuns aos membros do conselho de administração e

diretoria estão elencadas no art. 147, da Lei n. 6.404/76.
Do mesmo modo, os deveres dos administradores também estão elencados na lei (arts. 155
a 157), que expressam a exigência de conduta diligente, dever de lealdade, dever de
informar, de evitar conflito de interesses etc.
Responsabilidade dos administradores: A regra, diante da autonomia da pessoa jurídica, é

que a própria companhia responda pelos seus atos, ainda que eles representem a
449
manifestação das pessoas físicas que a administram (presentam). Porém, estes responderão
pessoalmente (art. 158) quando procederem com dolo, culpa ou contrariando a lei ou
estatuto.
Nas companhias abertas, um administrador não responde pelos atos dosoutros, salvo se
tomou conhecimento do ilícito e foi negligente ou conivente,ou quando o ato estiver
relacionado à atribuição que é de sua responsabilidade específica.
Nas companhias fechadas, ainda que não seja relacionada à atribuição específica sua, o
administrador responderá solidariamente pelos atos do outro.
Ressalte-se que, se as contas do administrador forem aprovadas em assembleia, caso a

companhia pretenda responsabilizá-lo por eventual ato ilícito cometido no período das
contas aprovadas, antes terá que anular judicialmente a deliberação assemblear (prazo
prescricional de 2 anos), para somente após ajuizar a ação de responsabilidade.
Neste sentido:
Direito Comercial. Sociedade por ações. Ação anulatória de deliberação
de assembleia-geral e ação de responsabilidade do administrador.
Prescrição. Contagem do prazo. Lei n.° 6.404, de 15.12.1976, arts. 134, §
3.°, 159, 286e 287, II, b , 2. Interpretação. I – Considera-se prescrita a
ação deresponsabilidade de administrador que teve suas contas
aprovadas semreservas pela assembleia-geral, se esta não foi anulada
dentro do biêniolegal, mas só posteriormente, por deliberação de outra
assembleia-geral, apartir de cuja publicação da ata se pretendeu contar
o triênio extintivo. II– Ofensa aos citados textos legais caracterizada. III
– Recurso especialconhecido e provido (STJ, REsp 256.596/SP, Rel. Min.
Nancy Andrighi,Rel. p/ Acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ
18.06.2001, p. 150).Comercial. Prescrição. Sociedade anônima.
Aprovação das contas dosadministradores. A aprovação das contas pela
assembleia-geral implicaquitação, sem cuja anulação os
administradores não podem ser chamadosà responsabilidade. Recurso
especial não conhecido (STJ, REsp257.573/DF, Rel. Min. Waldemar
Zveiter, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 25.06.2001, p. 172).
Conselho Fiscal
Órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo (o conselho fiscal é
facultativa na sociedade limitada e obrigatório na SA).
É órgão interno de fiscalização da gestão da administração da companhia e de

assessoramento da assembleia-geral.
 Composição: Mínimo de 3 e máximo de 5 membros - Igual número de suplentes -

Acionistas ou não - Residentes no Brasil - Como se trata de órgão fiscalizador, a legislação
quis que sua constituição fosse plural, a fim de propiciar a sua atuação com mais
independência e imparcialidade.
Súmulas
450
STJ – 480
O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens
não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa.
Jurisprudência
AGRAVO REGIMENTAL MEDIDA CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO

EXTRAJUDICIAL EM FACE DE SÓCIO E DA RESPECTIVA SOCIEDADE LIMITADA.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL DEFERIDA. EXTINÇÃO OU SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EM
FACE DO SÓCIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Para a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial, deve ser demonstrada a viabilidade das
alegações nele veiculadas, do que resulta a necessidade de verificação do prequestionamento dos
dispositivos legais objeto daquelas alegações.
2. A exclusão de sociedade limitada em recuperação judicial do pólo passivo de execução de título
extrajudicial não importa na extinção ou na suspensão da execução em relação ao sócio.
3. A parte final do art. 6º da Lei n.º 11.101/05 diz respeito apenas às sociedades cujos sócios
respondam de forma ilimitada, sendo que, nas sociedades limitadas, "a responsabilidade de cada
sócio é restrita ao valor de suas quotas" (art. 1052 do CC) 4. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
(AgRg na MC 19.138/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
Questões
(MPF\27) A Lei 12.529/11 instituiu o controle prévio dos atos de concentração,

exigindo que todas as empresas aguardem a aprovação do Conselho Administrativo de
Defesa Econômica (CADE) antes de implementarem os seus processos de fusão, sob
pena de nulidade. INCORRETO
451
Ponto 11.a. Do inadimplemento das obrigações e da

responsabilidade contratual.
MPF.
Legislação básica: arts. 389 a 405 d CC/2002.
Do inadimplemento obrigacional. Da responsabilidade civil contratual
Modalidades de inadimplemento
O inadimplemento em sentido genérico pode ocorrer em dois casos específicos:

 Inadimplemento parcial ou mora: é a hipótese em que há apenas um
descumprimento parcial da obrigação, que ainda pode ser cumprida.
 Inadimplemento total ou absoluto: é a hipótese em que a obrigação não pode ser
mais cumprida, tornando-se inútil ao credor.
Assim, o critério para distinguir a mora do inadimplemento absoluta é a utilidade da
obrigação para o credor (art. 395).
Além dessas duas formas de descumprimento, a doutrina atual tem discorrido também
sobre a violação positiva do contrato e o cumprimento inexato ou defeituoso como formas
de inadimplemento da obrigação ou do contrato. De acordo com essa visão, haveria
violação positiva do contrato nos casos de cumprimento inexato ou imperfeito da obrigação
(tal cumprimento inexato estaria presente nos caos de vícios redibitórios, bem como
havendo vícios do produto ou do serviço, no CDC). Tartuce entende que o conceito de mora
do CC inclui o cumprimento inexato, de acordo com o art. 394, sendo o cumprimento
inexato uma espécie de mora.
452
Ainda dentro da idéia de violação positiva do contrato, surge a quebra dos deveres anexos
ou laterais de conduta, decorrente da boa-fé objetiva. A quebra deles também gera a
violação positiva do contrato, com responsabilização civil daquele que desrespeita a boa-fé
objetiva (enunciado 24).
Tartuce: como tal violação pode estar presente nas fases pré e pós-contratual, parece que se
trata de uma nova modalidade de inadimplemento, que deve figurar ao lado do
inadimplemento absoluto e do relativo. A jurisprudência tem reconhecido que se o credor
não retirar o nome do devedor do cadastro de inadimplemento após o pagamento da dívida,
tal quebra gera inadimplemento da obrigação (STJ, REsp 595.631/SC).
Regras quanto ao inadimplemento relativo ou mora – arts. 394 a 401
A mora é o atraso, o retardamento ou a imperfeita satisfação obrigacional, havendo um
inadimplemento relativo (art. 394). A mora não é apenas um inadimplemento temporal,
podendo estar relacionada com o lugar ou a forma de cumprimento.
Há duas espécies de mora: primeiro, há a mora do devedor (mora solvendi, debotoris ou
debendi). A culpa do devedor é fator necessário para a sua caracterização, de acordo com a
doutrina tradicional. O principal efeito da mora do devedor é a sua responsabilização por
todos os prejuízos causados ao credor, mais juros e atualização monetária (art. 395). Se em
decorrência da mora a prestação tornar-se inútil ao credor, este poderá rejeitá-la, cabendo a
resolução da obrigação com reparação por perdas e danos.
Teoria do adimplemento substancial: enunciado 361. Por essa teoria, em hipóteses em que
a obrigação tiver sido quase toda cumprida, não caberá a extinção do contrato, mas apenas
outros efeitos jurídicos, visando sempre à manutenção da avença. A jurisprudência tem
aplicado a teoria em casos de mora de pouca relevância em contratos de financiamento
(venda com reserva de domínio e alienação fiduciária).
Enunc. 354: “a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a
caracterização da mora do devedor”. Afastando-se a mora, nesses casos, torna-se possível
a revisão judicial do contrato. Esse enunciado está de acordo com a jurisprudência do STJ.
Art. 399: De acordo com esse artigo, o devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior, se estes
ocorrerem durante o atraso. Tal responsabilidade é afastada se o devedor prova isenção total
de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente
desempenhada. Representa uma exceção à regra geral do art. 393. Ex: um caso em que um
devedor está em atraso quanto à obrigação de entregar um cavalo. Ocorre uma enchente em
sua fazenda e o cavalo se perde. Em regra, responderá tal devedor por perdas e danos, o que
inclui o valor do animal. Mas se ele provar que a enchente também atingiu a fazenda do
credor, onde supostamente estaria o animal se não houvesse atraso, tal responsabilidade
deverá ser afastada.
Subclassificação quanto à mora do devedor:
 Mora ex re ou mora automática: quando a obrigação for positiva (de dar ou fazer),
líquida (certa quanto à existência e determinada quanto ao objeto) e com data
fixada para o adimplemento. A inexecução da obrigação implica na mora do
devedor de forma automática, sem a necessidade de qualquer providência do credor,
453
como, por exemplo, interpelação do devedor.

 Mora ex persona ou mora pendente: caracterizada se não houver estipulação de
termo final para a execução da obrigação assumida. A caracterização do atraso
dependerá de uma providência do credor ou do seu representante, por meio de
interpelação, notificação ou protesto, que pode ser judicial ou extrajudicial.
 Mora irregular ou presumida (Orlando Gomes): art. 398. Nas obrigações
provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.
Ex: em um acidente de trânsito, o agente é considerado em mora desde a prática do
ato.
Além da mora do devedor, há ainda a mora do credor (mora accipiendi, creditoris ou
credendi). Esta, apesar de ser rara, se faz presente nas situações em que o credor se recusa a
aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma pactuados, sem ter justo
motivo para isso. A mora do credor gera três efeitos (art. 400):
- afastar do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservação da coisa, não
respondendo ele por conduta culposa que gerar a perda do objeto obrigacional;
- obrigar o credor a ressarcir o devedor pelas despesas empregadas na conservação da coisa;
- sujeitar o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu
valor oscilar entre o tempo do contrato e o do cumprimento da obrigação.
A mora do credor cria a possibilidade da consignação judicial ou extrajudicial.
Quando as moras são simultâneas (mora do devedor e do credor em uma mesma situação),
uma elimina a outra. Ocorre uma espécie de compensação de atrasos.
Purgação ou emenda da mora: significa afastar os efeitos decorres do inadimplemento
parcial. Pode se dar de duas formas (art. 401):
- por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos
decorrentes do dia da oferta;
- por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos
da mora até a data.
Essas duas premissas são regras gerais, sendo que existem regras especiais a respeito da
purgação da mora, como a do art. 62 da Lei 8.245/91.
Não se pode confundir a purgação da mora com a cessação da mora. MHD: ocorre a
purgação da mora por meio de ato espontâneo do sujeito obrigacional em atraso, que visa
a remediar a situação a que deu causa, evitando os seus efeitos decorrentes e reconduzindo
a obrigação à situação de normalidade. A purgação da mora só produz efeitos para o futuro
(ex nunc). Já a cessação da mora, ocorrerá por um fato extintivo dos direitos pretéritos e
futuros, como sucede quando a obrigação se extingue com a novação, remissão de dívidas
ou renúncia do credor.
Regras quanto ao inadimplemento absoluto da obrigação
Não cumprindo o sujeito passivo a prestação, passa ele a responder pelo valor
correspondente ao objeto obrigacional, acrescido das perdas e danos, juros compensatórios,
454
cláusula penal, atualização monetária, custas e honorários de advogado (art. 389). Esse
honorários são os contratuais, não se confundindo com os de sucumbência do art. 20 do
CPC.
Nas obrigações negativas (de não fazer), o devedor é considerado em mora a partir do
momento em que pratica o ato (art. 390).
Art. 391: pelo inadimplemento do devedor respondem todos os seus bens – princípio da
imputação civil dos danos ou princípio da responsabilidade patrimonial. Não esquecer que
existem bens impenhoráveis (art. 649 do CPC).
Art. 392 –Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a
quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos
onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.
Ex: no comodato, o comodatário responde por culpa ou dolo, enquanto o comodante
apenas por dolo. O mesmo artigo prevê que nos contratos onerosos o inadimplemento das
partes decorre de sua conduta culposa – o que denota a responsabilidade subjetiva como
regra também no caso de responsabilidade civil contratual.
Art. 393: em regra, a parte obrigacional não responde por caso fortuito ou força maior, a
não ser que isso tenha sido convencionado, por meio da cláusula de assunção
convencional.
Nos casos de inadimplemento absoluto, a principal consequência refere-se ao pagamento de
perdas e danos (arts. 402 a 404).
Art. 402: as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente
perdeu (danos emergentes ou danos positivos), o que razoavelmente deixou de lucrar
(lucros cessantes ou danos negativos).
Não é possível a reparação de dano hipotético ou eventual (art. 403 – STJ)
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em
dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices
oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e
honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o
prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder
ao credor indenização suplementar.
As perdas e danos do CC apenas tratam dos danos materiais. Todavia, outros danos podem
surgir do inadimplemento obrigacional, como os danos morais e estéticos.
Dos juros no cc/2002
Um dos principais efeitos do inadimplemento da obrigação é a incidência de juros. Os juros
podem ser conceituados como sendo frutos civis ou rendimentos, devidos pela utilização do
capital alheio. Podem ser classificados:
 Juros convencionais: decorrem de acordo entre as partes.
455
 Juros legais: decorrem da norma jurídica.

 Quanto à relação com o inadimplemento:
 Juros moratórios: constituem um ressarcimento imputado ao devedor pelo
descumprimento parcial da obrigação. São devidos desde a constituição em mora e
independem da alegação e prova do prejuízo suportado (art. 407).
 Juros compensatórios ou remuneratórios: são aqueles que decorrem de uma
utilização consentida do capital alheio, como nos casos de inadimplemento total da
obrigação.
O art. 406 enuncia que os juros moratórios, mesmo não estando previstos pelas partes,
serão devidos de acordo com a taxa ‘que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos à Fazenda Nacional’. O correto entendimento é ser a taxa mencionada
aquela prevista no art. 161, §1º do CTN, ou seja, 1% ao mês (enunciado 20). Esse
entendimento não é unânime, pois existem também julgados no STJ que aplicam a taxa
SELIC como referência.
Súmula 596, STF: as instituições bancárias, como integrantes do Sistema Financeiro
Nacional, não estão sujeitas à Lei de Usura.
Súmula 283, STJ: as empresas administradoras de cartão de crédito são instituições
financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações
da Lei de Usura.
Tartuce é contra o disposto nas duas súmulas acima.
O que se tem entendido na jurisprudência é que os juros das instituições bancárias e
financeiras podem ser fixados de acordo com as regras de mercado (STJ, REsp
1.061.530/RS). Mais recentemente, o STJ (Informativo 434) concluiu que não sendo
fixados os juros pela partes em contrato bancário, incidem a taxa média do mercado
divulgando pelo Banco Central, salvo se menor a taxa cobrada pelo próprio banco (mais
vantajoso para o cliente) e não o art. 406.
Tartuce e Stolze são contrários a essa forma de julgar do STJ.
Tartuce frisa que vive-se em um paradoxo no Brasil, eis q os Tribunais Superiores
concluíram pela incidência do CDC para os contratos bancários e financeiros (Súmula 297
do STJ e STF, ADI 2.591/DF). Porém, não obstante o espírito da lei consumerista vedar a
lesão, o abuso de direito e o enriquecimento sem causa, as instituições bancárias e
financeiras podem cobrar as excessivas taxas de juros do mercado, que elas mesmas fixam.
Enunciado 163: em suma, o art. 405 do CC deve ser aplicado somente nos casos de
obrigação líquida e não vencida.
Enunciado 428 - Art. 405. Os juros de mora, nas obrigações negociais, fluem a partir do
advento do termo da prestação, estando a incidência do disposto no art. 405 da
codificação limitada às hipóteses em que a citação representa o papel de notificação do
devedor ou àquelas em que o objeto da prestação não tem liquidez.
456
Enunciado 164: “tendo a mora do devedor início ainda na vigência do CC de 1916, são
2003, passa a incidir o ar.t 406 do CC”. Esse enunciado é plenamente correto, pois como
os juros estão no plano da eficácia do negócio jurídico, deve ser aplicada a norma do
momento dos efeitos obrigacionais. Isso faz com que o cálculo dos juros seja fracionado, de
acordo com a lei vigente.
Da cláusula penal – arts. 408 a 416
É a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever
patrimonial assumido. É pactuada pelas partes para o caso de violação da obrigação. É
também denominada multa contratual ou pena convencional. Trata-se de uma obrigação
acessória que visa a garantir o cumprimento da obrigação principal, bem como fixar,
antecipadamente, o valor das perdas e danos em caso de descumprimento.
Sendo uma obrigação acessória, deve seguir a principal – princípio da gravitação jurídica.
A cláusula penal tem basicamente duas funções: primeiramente, a multa funciona como
uma coerção, para intimidar o devedor a cumprir a obrigação principal, sob pena de ter que
arcar com essa obrigação acessória (meio de coerção, com caráter punitivo). Segundo, tem
função de ressarcimento, prefixando as perdas e danos no caso de inadimplemento da
obrigação (caráter de estimação). Apesar de ser essa a visão clássica, Tepedino aponta a
tendência européia de afastar o caráter punitivo da cláusula penal compensatória.
Art. 408: a incidência de cláusula penal exige a culpa genérica do devedor, em regra.
Insta destacar que, aplicando a idéia constante do art. 408, o STJ entende pelo caráter duplo
da penalidade – para ambas as partes -, nos contratos bilaterais e onerosos, com direitos e
deveres recíprocos. Isso mesmo se a multa tiver expressamente prevista para apenas um dos
negociantes.(REsp 1.119.740, Informativo 484)
A multa admite uma classificação de acordo com aquilo com que mantém relação. No caso
de mora ou inadimplemento parcial, é denominada multa moratória, enquanto no caso de
inexecução total, é denominada multa compensatória (art. 409).
Art. 412: o limite da cláusula penal é o valor da obrigação principal. A dúvida despertada
pelo comando é se ele se aplica somente à multa compensatória ou também à moratória.
Tartuce filia-se à corrente doutrinária que sustenta que, sobre a multa moratória, o limite
nos contratos civis é de 10% sobre o valor da dívida (arts. 8º e 9º da Lei de Usura). Para os
contratos de consumo, o limite para a cláusula penal moratória é de 2% (art. 52, §1º, CDC).
No caso de dívidas condominiais, o limite da penalidade decorrente do atraso também é de
2% (art. 1.336, §1º, CC), nos casos de inadimplementos ocorridos na vigência do CC02.
Com relação à multa compensatória, prevista para os casos de inadimplemento absoluta da
obrigação, aí sim merece subsunção a regra do art. 412.
Art. 413 – “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente
excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio” Trata-se de norma de
ordem pública, cabendo a decisão de redução ex officio pelo juiz, independentemente de
arguição pela parte (Enunciados 355 e 356).
457
Tartuce entende que continua tendo aplicação o enunciado 357, mesmo com a recente
alteração do art. 4º da Lei 8.245/91.
Enunc. 359: “a redação do art. 413 do CC não impõe que a redução da penalidade seja
proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido”. O fundamento do art. 413 é a
razoabilidade, e não a estrita proporcionalidade matemática.
Art. 411: no caso de multa moratória, haverá uma faculdade cumulativa ou conjuntiva a
favor do credor: exigir a multa e (+) a obrigação principal.
Mas, no caso de multa compensatória, esta se converterá em alternativa a benefício do
credor, q poderá exigir a cláusula penal ou as perdas e danos, havendo uma faculdade
disjuntiva (art. 410).
MULTA MORATÓRIA = OBRIGAÇÃO PRINCIPAL + MULTA
MULTA COMPENSATÓRIA = OBRIGAÇÃO PRINCIPAL OU MULTA
Art. 414 – ex: Se a obrigação for de entrega de um touro, com cinco devedores e uma
multa moratória de R$ 1.000,00, na hipótese em que houver culpa de apenas um deles
quanto ao atraso, apenas deste a multa poderá ser exigida na totalidade (1.000). Em relação
aos demais, somente poderá ser exigida a quota correspondente, ou seja, R$ 200,00. Aos
não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da
pena.
Já quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor
que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação (art. 415).
Art. 416: novidade no CC/02 em relação à parte final (taxa mínima de indenização). Ex:
“A” contrata com “B” a compra de um estabelecimento comercial pelo último, que vale
500 mil. O instrumento impõe multa compensatória de 50 mil e a possibilidade de a parte
pleitear a indenização suplementar. “A” descumpre o pactuado, fazendo com que “B” sofra
um prejuízo de 30 mil diante de contratos já celebrados com fornecedores. Nesse caso, B
poderá exigir a multa pactuada como taxa mínima ou o cumprimento do contrato,
depositando para tanto o preço. Se quiser a multa não precisará provar o prejuízo suportado.
Mas, se o seu prejuízo for de 80 mil e constar a cláusula que dá direito a B à indenização
suplementar, o credor poderá pleitear os 80 mil ou o cumprimento do contrato. No primeiro
caso terá somente que provar o prejuízo excedente à multa, ou seja, de 30 mil. Quanto aos
50 mil, não precisará provar o prejuízo.
Responsabilidade Contratual: O inadimplemento tem como consequência a

responsabilidade contratual da parte inadimplente.
Em caso de inadimplemento parcial, o responsável deve indenizar os prejuízos causados,

mais juros moratórios e atualização monetária (ver CC, art. 395).
No inadimplemento total, o responsável deve responder pelo valor correspondente ao

objeto obrigacional, acrescido de perdas e danos, juros compensatórios e demais
cominações previstas no art. 389 do CC.
Observação: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força
458
maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso
fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível
evitar ou impedir.” (CC, art. 393).
Súmulas: 562 do STF e 43, 130,145, 362, 403 e 420 do STJ.
Questões
Oral (MPF\26)
Quais são as formas de inadimplemento?
As obrigações de dar, fazer e não fazer só são eficazes se adimplidas, daí surge
a importância do estudo a cerca do inadimplemento das obrigações com enfoque bo Código
Civil Brasileiro. O inadimplemento é visto como gênero tendo como espécies o
inadimplemento absoluto, a mora e a violação positiva do contrato.
Trata-se de uma fase patológica das obrigações e a intervenção do ordenamento jurídico
será no sentido de evitar que se estabeleça a crise na relação obrigacional ou, se inevitável,
que seus efeitos não reduzam uma das partes à condição de subserviência, privando um ser
humano de sua liberdade e dignidade decorrente de um liame patrimonial, assim como
ensina Renan Lotufo (2003, p. 427): “a inexecução da obrigação, ou inadimplemento da
obrigação, é a falta da prestação devida”.
Nelson Rosenvald ( 2008, p.378):
Portanto, surge o inadimplemento quando A promete a B a entrega de ujma bicicleta em 15
dias, porém descumpre a obrigação de dar. Também quando A promete realizar um serviço
de reparo em instalação hidráulica na residência de B, ma nunca comparece, descumprindo
a prestação de fazer. Da mesma forma, se A e B que o primeiro manterá sigilo quanto a um
determinado segredo industrial, haverá inadimplemento da obrigação de não fazer quando
A viola a clausula de confidencialidade.. Não se olvide, por fim, a possibilidade do
inadimplemento involuntário, em casos que a pessoa obrigada não conseguirá satisfazer a
prestação, em razão de um fato invencível e alheio a sua vontade.
Outra perspectiva utilizada concerne ao efeito do inadimplemento nas relações
obrigacionais. Assim o resultado do inadimplemento se o descumprimento da obrigação é
definitivo ou se houver atraso no cumprimento ou ainda se o cumprimento é defeituoso.
Surge a distinção entre inadimplemento absoluto e a mora. Frequentemente, será com base
na viabilidade de cumprimento da prestação, mesmo que intempestiva, que situaremos a
mora. Já o inadimplemento absoluto poderá aferir-se naquelas situações em que a boa fé
objetiva indica que a prestação perdeu a sua utilidade econômica para o credor, sendo
impraticável a manutenção da relação jurídica, pois não há mais espaço para o
adimplemento. Por fim, acrescenta-se às duas formas tradicionais de inadimplemento, a
modalidade de cumprimento defeituoso, que se associa à idéia de violação positiva do
contrato. Aqui incide uma violação à relação obrigacional, que não satisfaz o perfil da mora
nem tampouco do inadimplemento absoluto.
459
Mora e inadimplemento absoluto são espécies do gênero inadimplemento, porém

apresentam características distintas. Em comum, o fato de que ambos referem-se ao
descumprimento da prestação principal: dar, fazer ou não fazer. O inadimplemento absoluto
resulta da completa impossibilidade de cumprimento da obrigação , a mora é a sanção pelo
descumprimento de uma obrigação que ainda é possível, pois, apesar de não realizada , há
viabilidade de adimplemento posterior.
Conforme a primeira parte do artigo 389 do Código Civil: “não cumprida a obrigação,
responde o devedor por perdas e danos ...”. O inadimplemento absoluto é forma de
incumprimento das obrigações. Verificada também nas palavras de Agostinho Alvim (1955,
p.25): “quando a obrigação não foi cumprida e nem pode ser”.
As perdas e danos estão diretamente ligados ao artigo 389 do Código Civil, pois este como
já dito refere-se ao inadimplemento absoluto. O inadimplemento deriva da culpa lato sensu,
abrangendo o descumprimento voluntário, bem como aquela violação contratual que não
seja intencional, mas resulte da responsabilidade por falte de diligência. Assim como
escreve Arnaldo Rizzardo: “pense-se que jamais se pode alijar a teoria da indenização
contratual do pressuposto do art. 186”.
Portanto, se o devedor não justificar o descumprimento pela exteriorização do caso fortuito,
força maior ou da modificação da base objetiva do negócio jurídico, deverá arcar com as
conseqüências do inadimplemento.
O Inadimplemento absoluto pode ser total ou parcial. Será total quando a obrigação é
completamente descumprida. Já o parcial tem lugar quando a prestação é entregue apenas
em uma de suas partes. Vejamos o exemplo de Gustavo Tepedino (2004, p.692):
Será parcial o inadimplemento absoluto da agência de turismo que promove uma excursão
envolvendo visitas a diversas cidades, mas não leva o viajante a uma delas porque deixou
de confirmar, com a antecedência necessária, a hospedagem no hotel pré agendado e
não foi capaz de alojar os sues contratantes em outro estabelecimento; a viajem fora,
portanto, realizada, mas acabou descumprida, de modo definitiva, uma das obrigações
definidas no contrato.
Desta maneira o credor não será obrigado a receber por partes, se assim não se ajustou (art.
314, CC), poderá responsabilizar o devedor pelo irremediável descumprimento da parcela
contratual.
O inadimplemento absoluto pode ocorrer de duas maneiras: por fatos relativos ao objeto da
prestação ou por fatos concernentes ao interesse do credor na realização da prestação.
O inadimplemento por impossibilidade do objeto da prestação pode ser total ou parcial,
conforme ocorra o perecimento ou a deterioração da coisa. Nelson Rosenvald trás exemplos
da perda total da prestação e da deterioração do objeto que ocasiona a perda parcial do
objeto (2008, p.391):
Impossibilidade de entrega do carro em razão de destruição por acidente provocada por
negligência do devedor, o credor pleiteará indenização substitutiva pelo perecimento do
objeto. E no caso de carro acidentado, com danos hidráulicos, duas opções se abrem ao
460
credor diante do inadimplemento parcial: poderá pleitear a indenização, já que não é

obrigado a receber do devedor bem diverso daquele que lhe pé devido (art. 313, CC) ; com
também poderá deliberar por receber a coisa avariada, em qualquer das duas opções,
acrescida de indenização complementar (art. 236, CC).
È bom lembrar que não será afastado a hipótese de inadimplemento absoluto parcial,
quando a obrigação não é cumprida em uma ou mais parcelas, substituindo o restante. Veja
o exemplo: quando a prestação recai sobre a entrega de quatro motocicletas e uma delas
perecem por negligência do devedor, subsistirá a obrigação no remanescente.
Nas obrigações de dar cosia incerta, antes da fase própria da escolha e invidualização do
débito pelo credor ou devedor, não se pode cogitar perdas e danos, pois o gênero nunca
perece (art246, CC).
O inadimplemento absoluto pode ainda derivar da ausência de interesse do credor em
receber a prestação, pois a mora fez com que ela se tornasse inútil. A prestação torna-se
inviável ao credor. Em principio, o atraso no cumprimento da prestação propicia apenas
uma situação de mora passível de cumprimento pelo devedor. Porém, em diversas
oportunidades não será interessante ao credor receber uma prestação tardia, por dela não
mais extrair efeitos relevantes. É o que se concebe como caráter transformista da mora em
inadimplemento absoluto. Não basta uma diminuição do interesse do credor pela prestação,
em face da infração ao combinado; fundamental é a completa perda da necessidade e
utilidade da coisa em face do descumprimento.
A viabilidade da prestação deve ser determinada pelo ângulo do interesse econômico do
credor em receber, não do devedor em prestar. O inadimplemento absoluto é captado pela
lente do credor e independe do desejo do devedor cumprir a prestação, mesmo que
tardiamente, vejamos o exemplo de Nelson Rosenvold:
A adquire um veiculo de B com a finalidade de negocia-lo em seguida com C. B viola o
contrato e se recusa a entregar o veiculo ao comprador A na data marcada. O eu poderia
significar uma mera situação de mora do devedor, converte-se em inadimplemento
absoluto, caso o terceiro C celebre negocio com D, em razão do atraso verificado.
Consequentemente, o credor A perdeu definitivamente o interesse pelo automóvel,
constituindo-se o inadimplemento absoluto. A buscará a resolução do contrato com pleito
ressarcitório contra B. A mora gerou a inutilidade da prestação, e as perdas e danos – de
caráter substitutivo – traduzirão a conversão da coisa devida em seu equivalente pecuniário.
A omissão do devedor em atender à prestação tempestivamente, recusando-se pura e
simplesmente a cumprir voluntariamente o débito, somente caberá a resolução da avença se
não for do interesse financeiro do credor exigir a tutela da prestação, na forma do artigo
461 do Código de Processo Civil.
O artigo 393 do Código Civil determina: “o devedor não responde pelos prejuízos
resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado”.
Os doutrinadores tratam força maior e caso fortuito como expressões sinônimas. Segundo
461
Caio Mario (2004, p.346): “preferível será mesmo, ainda com ressalva de que pode haver
um critério distintivo abstrato, admitir que na prática os dois termos correspondam a um só
conceito”.
O Código Civil se contenta com a demonstração do fato ser estranho à vontade do devedor,
mesmo que de natureza previsível. Uma serie de situações são previsíveis em tese, mas não
nos parece cabível tal exigência, porque, mesmo previsível o evento, se surgiu com força
indomável e inarredável, e obstou ao comprimento da obrigação, o devedor não responde
pelo prejuízo.
Ainda sobre o caso fortuito e a força maior, Sérgio Cavalieri Filho aduz (2005, p.85):
“o que é indiscutível é que tanto um como outro estão fora dos limites da culpa. Fala-se em
caso fortuito ou força maior quando se trata de acontecimento que escapa a toda a
diligência, inteiramente estranha a vontade do devedor da obrigação”.
Então constatado o fato inevitável e necessário, o efeito será a exclusão de qualquer
obrigação de indenizar por parte do devedor. Todavia, a responsabilidade de indenizar o
devedor não será afastada nos seguintes casos: existência de convenção ( quando no
contrato é previsto que o devedor deve cumprir a obrigação mesmo ocorrendo caso fortuito
ou força maior); ocorrência do fortuito durante a mora (art. 399, CC); casos que o fato se
liga diretamente ao risco da atividade profissional.
Verificado o inadimplemento da obrigação principal surgem, em favor do credor, diversas
opções. Seja a possibilidade de resolução com imposição de perdas e danos, aplicação da
cláusula penal como prefixação de prejuízos ou, mesmo, a própria opção do credor pela
tutela específica, quando ainda for o objeto possível e a prestação remanescer útil para ele
(art. 475, CC ).
O inadimplemento mínimo é uma das formas de controle da boa-fé sobre a atuação de
direitos subjetivos. Atualmente, é possível questionar a faculdade do exercício do direito
potestativo a resolução do contratual pelo credor, em situações caracterizadas pelo
cumprimento de substancial parcela do contrato pelo devedor, mas em que, todavia, não
tenha suportado adimplir uma pequena parte da obrigação.
No direito inglês é chamado de substancial performance. Arakem de Assis descreve que
(2004, p.134)
A hipótese estrita de adimplemento substancial – descumprimento de parte mínima –
equivale, no direito brasileiro, grosso modo, ao adimplemento chamado de insatisfatório: ao
invés de infração a deveres secundários, existe discrepância qualitativa e irrelevante na
conduta do obrigado. O juiz avaliará a existência ou não da utilidade na prestação, segundo
determina o art. 395, parágrafo único do CC. É bastante natural que, em alguns casos, se
repute o descumprimento minimamente gravoso e pouco prejudicial ao projeto de
benefícios recíprocos constantes do contrato.
Então, podemos conceber uma alteração de paradigma, conforme a impossibilidade de dar
eficácia a uma cláusula resolutória expressa, sem que o Poder Judiciário possa avaliar o
grau de sacrifício de uma das partes, em relação ao que já foi objeto de cumprimento e à
462
parcela restante. Não podemos mais cogitar de direitos absolutos ou da parêmia “tudo o que
não é proibido é permitido”. A relativização dos direito subjetivos e potestativos é uma
forma de acomodação das pretensões patrimoniais individuais ao respeito aos direitos da
personalidade da contraparte.
A mora pode ser caracterizada como o imperfeito cumprimento de uma obrigação, tendo
pelo devedor (mora solvendi) como pelo credor (mora accipinedi), apenar da falha no
cumprimento da obrigação, ela ainda pode ser adimplida de maneira proveitosa.
Segundo o nosso Código Civil (art.394), a mora não se caracteriza apenas pelo pagamento
extemporâneo pelo devedor ou pela recusa injustificada de receber no prazo devido pelo
credor. Também dará ensejo a mora o pagamento que tenha falha no tocante ao lugar ou á
forma previamente estabelecidos. Isso significa que a mora não é apenas sinônimo de
demora no pagamento, mas de qualquer situação em que a prestação não é cumprida de
forma exata.
Vejamos como ocorre a mora no exemplo esclarecedor de Nelson Rosenvald (2008, p.401):
O contrato estabelecido por A e B dispõe que incumbe ao devedor A efetuar o pagamento
da quantia de R$ 100,00 em determinada data, no domicílio do credor. Certamente A estará
em mora se não adimplir no dia determinado. Da mesma maneira, incorre em mora se
pretender esperar a vinda do credor B a seu domicílio ou, mesmo, se resolver pagar no
lugar e tempo estipulados no contrato, mas através de entrega de determinados bens, e não
em pecúnia, conforme o avençado. Nos três exemplos consecutivamente o devedor frustrou
o tempo, local e forma convencionados.
Em uma analise do artigo 394 do CC, podemos dizer que não se pode negar que a fonte
imediata da mora é o atraso em seu cumprimento. Com efeito, só haverá sanção da norma
àquele que se furtar a cumprir no local e forma ajustados, se a falta importar em atraso no
cumprimento da prestação.
Em suma, o pressuposto básico da mora é a viabilidade do cumprimento da obrigação, pois,
apesar dos transtornos, a prestação ainda é possível e útil. Verifica-se apenas a
impossibilidade transit ória de satisfazer a obrigação. Em qualquer caso, da imperfeição
culposa no pagamento decorre o inadimplemento relativo em solver a obrigação.
De acordo com o artigo 397 do CC existem duas formas de constituição em mora do
devedor. Quando a obrigação é projetada com a inclusão de um termo final, o próprio fato
do descumprimento impõe a mora de forma automática, sendo dispensado qualquer
interpelação mediante provocação do credor. Trata-se de mora ex re, que opera de pleno
direito.
No caso de não haver prazo previsto contratualmente, temos a mora ex persona, que apenas
se aperfeiçoa por provocação do credor, mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art.
397, parágrafo único, do CC). Vale dizer, pelo fato das partes não terem prefixado um
termo, será necessário que o credor formalmente estabeleça um momento para o
cumprimento da obrigação.
Os efeitos da mora na interpelação somente serão produzidos após o transcurso o prazo
463
concedido ao devedor. Não existe um prazo genérico para a interpelação do devedor. Cabe
ao credor conceder ao devedor prazo que seja adequado às circunstâncias, ou seja, um
razoável período de tempo, de acordo com a maior ou menor dificuldade de cumprimento
da prestação. Daí ser lícito ao magistrado aferir eventual ofensa ao principio da
proporcionalidade na determinação da mora ex persona, ao examinar o caso concreto.
Caso a prestação ainda puder ser útil a uma das partes e, portanto, não se tenha dado o
inadimplemento absoluto, faculta a lei à outra parte o recurso de purgação da mora. Purgar
significa purificar, limpar, fazer desaparecer o estado de atraso no cumprimento da
obrigação. Conforme Silvio Rodrigues (2002, p.250): “a purga da mora é o procedimento
espontâneo do contratante moroso, pelo qual ele se pontifica a remediar a situação a que
deu causa, sujeitando-se aos efeitos dela decorrente”.
Purgar a mora não significa que ocorreu o cumprimento da obrigação propriamente dito,
mas com a oferta da prestação; seja pelo devedor moroso, quanto pelo credor, ao aceitar o
seu recebimento.
O Código Civil refere-se a duas hipóteses de mora, segundo Nelson Rosenvald (2008,
p.414):
b) Quando a mora for a) Quando a mora for do devedor, oferecerá ao credor prestação
originária acrescida de eventual importância das perdas e danos, consistente nos prejuízos
verificados até a data da oferta, a teor do art. 401, I do Código Civil. Não se deve esquecer
a possibilidade de prefixação das perdas e danos pela prévia imposição de pena
convencional moratória, cláusula acessória que evita o processo de liquidação de prejuízos
e dispensa a discussão acerca da real verificação dos danos (art. 411 do CC). Ademais, hão
de acrescer-se ao montante final os juros moratórios (legais ou contratuais), na acepção do
art. 404 do Código Civil.
Do credor, a purgação dar-se-á no momento em que ele se oferecer para receber o
pagamento. Certamente, deverá sujeitar-se aos efeitos da mora até tal data (art.401, II, do
CC), além de reembolsar eventuais despesas da outra parte com a conservação da coisa. Ao
contrário do devedor – que responde por perdas e danos pelos prejuízos que provocou com
a mora o credor não indeniza prejuízos, a não ser aqueles ligados ao custo da conservação
da coisa pelo devedor.
Tendo por base o princípio da boa fé, alarga-se o conceito de adimplemento. Adimplir
significará atender a todos os interesses envolvidos na obrigação, abarcando tanto os
deveres ligados à prestação propriamente dita, como àqueles relacionados à proteção dos
contratantes em todo desenvolvimento do processo obrigacional. O descumprimento dos
deveres anexos provocará inadimplemento, com o nascimento da pretensão reparatória ou o
direito potestativo à resolução do vínculo.
Podemos destacar três categorias de deveres laterais que podem ensejar a violação positiva
do contrato: deveres de proteção, informação e cooperação. Então, estes deveres alcançam
todos os interesses conexos à execução do contrato. Excluem-se de seu âmbito todos
aqueles deveres que não possam ser relacionados como necessários à realização da
prestação.
464
Conforme Nelson Ronsenvald (2008, p. 419), podemos exemplificar a violação positiva do

contrato da seguinte maneira:
a) médico realiza tratamento e alcança a cura do paciente. Porém, a técnica empregada é
extremamente dolorosa, quando existiam meios alternativos na ciência para se alcançar
idêntico resultado sem que isto implicasse sofrimento para o paciente;
b) uma empresa contrata com agência de publicidade a colocação de outdoors pela cidade
para a exibição de um novo produto . Todos os anúncios são colocados em locais de difícil
acesso e iluminação, em que poucas pessoas tenham a possibilidade de visualizar a
propaganda;
c) proprietário de haras adquire valioso cavalo e, em razão da falha no transporte, o animal
chega a seu novo endereço magro e fragilizado.
Por fim, podemos dizer que o inadimplemento da prestação ocasiona uma crise na relação
jurídica obrigacional, pois esta não produzirá todos os efeitos queridos pelos sujeitos que
participam do pólo ativo e passivo desta relação, restando à aquele que sentir-se
prejudicado a socorrer-se ao Código Civil.
465
Ponto 11.b. Do regime de bens entre cônjuges. Da dissolução da

sociedade e do vínculo conjugais. Causas legais da separação
litigiosa. Efeitos da separação judicial e do divórcio.
MPF.
Legislação básica: CC/2002.
Regime de bens
O regime pode ser conceituado como o conjunto de normas que delineiam a feição
patrimonial do casamento. Princípios do regime de bens: Princípio da autonomia privada:
é o direito dos cônjuges de regulamentar as questões patrimoniais (art. 1639, CC). Os
nubentes podem estipular o regime de bens, por meio do pacto antenupcial. Caso não haja
estipulação, o regime será o da comunhão parcial (regime legal ou supletório). É possível,
ainda, a combinação de normas de diferentes regimes. Essa combinação não poderá,
contudo, importar na adoção de regimes distintos para cada um dos cônjuges (ambos devem
estar sujeitos ao mesmo regime). Princípio da indivisibilidade do regime de bens: É
possível a criação juridicamente de outros regimes de bens que não seja previsto em lei,
porém não é licito fracionar os regimes em relação aos cônjuges, ou seja, o regime é único
para ambos os conjugues. Princípio da variedade de regime de bens. O CC consagrou
quatro formas de regime de bens (Comunhão parcial; Comunhão universal; Participação
final nos aquestos e Separação de bens). O regime de bens começa a vigorar desde a data
do casamento. Princípio da mutabilidade justificada: É possível a alteração do regime,
mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges. A modificação
não pode prejudicar direitos de terceiros. (por ex., desaparecimento de causa suspensiva do
casamento, sendo possível alterar o regime da separação obrigatória para outro). Pode haver
alteração do regime de bens de casamento realizado sob a égide do CC/16? Sim, consoante
enunciado 260 CJF/STJ “A alteração do regime de bens prevista no § 2º, do art. 1639, do
CC, também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior”.
No mesmo sentido é a posição do STJ (REsp 730.546, 03.10.2005). Regras gerais sobre
466
os regimes de bens: Regime da separação legal de bens obrigatório: “Art. 1.641. É

obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem
com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa
maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010); III - de todos os
que dependerem, para casar, de suprimento judicial.” Cumpre mencionar que a previsão do
inciso II do mencionado sobre críticas severas da doutrina acerca de sua
inconstitucionalidade por discriminar o idoso, tratando-o como incapaz (CJF 125 é nesse
sentido). Atos praticados pelos cônjuges sem a autorização do outro, independente do
regime de bens: O art. 1647, estabelece que é dispensada a outorga conjugal se os cônjuges
forem casados pelo regime da separação absoluta. Art. 1.642. Qualquer que seja o regime
de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de
disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as
limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647; II - administrar os bens próprios; III -
desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu
consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de
fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do
disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou
imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que
os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de
fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados
expressamente. Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do
outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter,
por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir. Atos e negócios
que exigem a outorga conjugal: Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum
dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I -
alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca
desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo
remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. A outorga
conjugal pode ser suprida pelo Juiz, quando um dos cônjuges não puder concedê-la ou a
denegue de maneira injusta. A falta de outorga gera nulidade relativa, estando sujeita a ação
anulatória no prazo de 2 (dois) anos, a partir da dissolução da sociedade conjugal. Segundo
a exegese do art. 1.647, III, do CC/2002, é necessária a vênia conjugal para a prestação
de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens. (REsp
1.163.074-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 15/12/2009)OBS: HÁ NA
DOUTRINA QUEM ENTENDA DE MODO DIVERSO, BEM COMO A
LITERALIDADE DO ART.1647. Administração dos bens: Quando um dos cônjuges
não puder exercer a administração dos bens, caberá ao outro: a) gerir os bens comuns e os
do consorte; b) alienar os bens móveis comuns; c) alienar os bens imóveis comuns e os do
consorte, com autorização judicial. Economia doméstica: O cônjuge pode, sem autorização
do outro, adquirir as coisas necessárias para a economia doméstica ou obter empréstimo
para o mesmo fim. Os cônjuges serão solidariamente responsáveis pelas dívidas contraídas
para tal fim. Regime de bens: 1) Comunhão parcial: É o regime legal de bens, desde a
Lei do Divórcio de 77 (antes era o da comunhão universal). Opera a comunicabilidade dos
bens adquiridos a título oneroso na constância do matrimônio, por um ou ambos os
cônjuges. Preserva-se a incomunicabilidade do patrimônio exclusivo de cada um, bem
como dos bens adquiridos a título gratuito (herança ou doação) ou por causa anterior (bens
467
adquiridos antes do casamento ou sub-rogados em seu lugar), por um dos cônjuges. O art.
1.659 aduz que excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e
os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-
rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a
um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao
casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do
casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos
do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras
rendas semelhantes. Por fim, reza o enunciado 340 do CJF/STJ que “no regime da
comunhão parcial de bens é sempre indispensável a autorização do cônjuge, ou seu
suprimento judicial, para os atos de disposição sobre bens imóveis”. 2)Comunhão
universal: Comunicabilidade quase total dos patrimônios dos cônjuges, inclusive dos bens
adquiridos antes do casamento. Porém, são incomunicáveis, entre outros: a) bens herdados
ou recebidos em doação, com cláusula de incomunicabilidade, por um dos cônjuges; b)
bens gravados de fideicomisso; c) dívidas anteriores ao casamento, salvo as relativas aos
aprestos ou que tenham se revertido em bem comum. E relação aos frutos, são eles
comunicáveis, mesmo que sejam retirados de bens incomunicáveis, mas que vençam ou
sejam percebidos na constância do casamento. (art. 1669, CC). Quanto a administração dos
bens aplica-se as regras da comunhão parcial. 3) Participação final nos aquestos: Como
regra fundamental do regime, durante o casamento há uma separação convencional de bens,
e, no caso de dissolução da sociedade conjugal, haverá algo próximo de uma comunhão
parcial de bens. Haverá a possibilidade de meação apenas dos bens adquiridos a título
oneroso pelo casal ao longo do casamento. Difere da comunhão parcial de bens, sobretudo
pelo fato de que, nesta última, os bens adquiridos a título oneroso por apenas um dos
cônjuges se comunicam. Em princípio, exige-se outorga conjugal para prática dos atos do
art. 1.647, o que pode ser dispensado, por força de pacto antenupcial, nos termos do art.
1656, desde que se trate de bens particulares de um dos cônjuges. 4) Separação de bens: a)
convencional (origem em pacto antenupcial): Os bens permanecem sob administração
exclusiva de cada um dos cônjuges, podendo livremente aliená-los ou gravá-los de ônus
reais. b) legal ou obrigatória (art. 1641, CC): Ocorre nas seguintes hipóteses: a)
casamento celebrado com inobservância das causas suspensivas; b) casamento de pessoa
maior de 70 anos; c) casamento em que houve suprimento judicial. A S. 377 do STF
estabelece que, na separação obrigatória, comunicam-se os bens adquiridos na constância
do casamento.
Dissolução da sociedade conjugal de do casamento. A doutrina de Flávio Tartuce, Paulo

Lôbo, Zeno Veloso, Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira apontam que com a
entrada em vigor da nova redação do art. 226, § 6º, da CF, dada pela EC 66/2010, restou
abolida a figura da separação judicial ou por escritura pública, restando somente o divórcio,
que ao mesmo tempo rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Mister
consignar que na V Jornada de Direito Civil realizada pelo CJF/STJ restou aprovado o
enunciado nº 514, que traz entendimento contrário ao defendido pelos autores acima
mencionados “Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da
separação judicial e extrajudicial.” A doutrina aponta que o divórcio indireto ou por
conversão não subsiste mais, fala-se atualmente apenas em divórcio. Após a EC não há
mais prazo para o casal se divorciar. Nos termos do art. 1.571 do CC, a dissolução do
468
casamento pode se dar: I- pela morte de um dos cônjuges197; II- pela nulidade ou anulação
do casamento; III- pela separação judicial; IV- pelo divórcio.
Dissolução do casamento antes EC 66/2010: Antes da EC 66/2010, o casamento poderia

ser dissolvido pelo divórcio, em duas situações: 1) precedido de separação judicial (ou
cautelar de separação de corpos) por mais de 1 (um) ano; 2) separação de fato por mais de 2
(dois) anos. Havia duas categorias de divórcio: 1) divórcio-conversão (indireto); 2) divórcio
direto. Pela nova redação do art. 226, §6°, “o casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio”. Assim, o divórcio pode ser realizado diretamente, sem condicionamentos.
Separação e EC 66/2010: Tradicionalmente, a separação de direito é meio para a

dissolução da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de fidelidade, coabitação
(separação de corpos) e ao regime de bens (partilha). O divórcio, por sua vez, dissolve a
sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. Separação de direito: modalidades: Existem
três modalidades de separação de direito: 1) Separação judicial consensual: é típico
procedimento de jurisdição voluntária, devendo o juiz homologar o pedido das partes,
desde que casados por mais de um ano. 2) Separação judicial litigiosa: a) separação-
sanção: grave violação aos deveres conjugais e insuportabilidade da vida em comum; b)
separação-falência: ruptura da vida em comum por mais de um ano e impossibilidade de
reconstituição; c) separação-remédio: fundada em doença mental superveniente que
acomete um dos cônjuges, com duração de 2 (dois) anos pelo menos e cura improvável,
tornando a vida conjugal insuportável. A separação-sanção é a única modalidade em que se
atribui culpa a um dos cônjuges (ou a ambos). O cônjuge declarado culpado pode vir a
sofrer dois tipos de sanção: a) perda do direito de uso do sobrenome do outro, ressalvadas
hipóteses do art. 1.578 do CC; b) perda do direito aos alimentos, salvo os indispensáveis à
subsistência (alimentos indispensáveis, naturais ou necessários). 3) Separação (e divórcio)
extrajudicial – Requisitos: a) Consensual; b) não haver filhos menores ou incapazes do
casal; c) escritura pública, na qual serão definidos partilha de bens, alimentos e nome.
Divórcio e nome: Os cônjuges têm direito à manutenção do nome de casado. Divórcio e
partilha: A partilha é consequência natural do fim da sociedade conjugal. Todavia, o art.
1581do
CC/2002, absorvendo o entendimento da Súmula 197 do STJ, admite a concessão do

divórcio mesmo sem que haja prévia partilha.. Divórcio e guarda: Segue a regra geral:
melhor interesse do menor; preferência pela guarda compartilhada. Ação de divórcio:
Trata-se de ação personalíssima (cabe apenas aos cônjuges). Porém, em caso de
incapacidade, terão legitimidade para sua propositura curador, ascendente ou irmão (art.
1.582, CC). A lei não prevê legitimidade do MP, mas parte da doutrina o admite. Efeitos da
Separação: Quando se busca a separação judicial o objetivo imediato é a cessação dos
efeitos civis da sociedade conjugal. A Lei 6.515/77, prevê em seu art. 3º “A separação
judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime
matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido”. Divórcio e alimentos:
Questão tormentosa relativa à interação entre a Emenda do Divórcio e os alimentos, refere-
se à fixação dos chamados alimentos pós-divórcio. É cediço que o Código Civil de 2002
admite a sua fixação expressa na sentença de dissolução do casamento, pela redação do seu
art. 1.709, in verbis: “O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação da
469
sentença de divórcio”. Desse modo, sendo fixados alimentos na sentença de divórcio,

poderão ser pleiteados em posterior momento o que não desperta maiores dúvidas. O
problema está em saber se é possível o pleito posterior de alimentos quando a sentença do
divórcio não fixá-los, porque um dos cônjuges a eles renunciou ou abriu mão; ou mesmo
porque a questão dos alimentos foi deixada pelo juiz para decisão em posterior momento.
Consigne-se que, apesar da literalidade do art. 1.707 do CC/2002, segundo o qual os
alimentos são irrenunciáveis, doutrina e jurisprudência têm admitido sua renúncia nas
relações de conjugalidade. A propósito da doutrina, prevê o Enunciado 263, da III Jornada
de Direito Civil, que “O art. 1.707 do Código Civil não impede que seja reconhecida
válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto e indireto) ou da
dissolução da união estável”. Da jurisprudência superior, admitindo a renúncia aos
alimentos, por todos: STJ, AgRg no Ag 1044922/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010 e REsp 226.330/GO, Rel.
Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ
12/05/2003, p. 304). Em uma visão tradicional, como se extrai das ementas pesquisadas, a
resposta à possibilidade de alimentos posteriores é negativa, pelo desaparecimento do
vínculo familiar existente entre as partes, a fundamentar o pleito alimentar nos termos do
caput do art. 1.694 do CC. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio parece
ganhar corpo a tese de permanência dos alimentos, mesmo quando dissolvido o vínculo, o
que está fundado no princípio constitucional da solidariedade, retirado do art. 3º, inc. I, da
CF/1988. A esse propósito leciona Maria Berenice Dias. Entende Flávio Tartuce que é
viável juridicamente a fixação de alimentos pós-divórcio, pois caso contrário a Emenda
Constitucional 66/2010 representaria uma reforma em desfavor ao alimentando, o que não
se pode admitir. Aliás, no que toca à pensão previdenciária, a sua concessão, mesmo
quando renunciada a pensão alimentícia na separação, é possível desde que comprovada a
dependência superveniente, nos termos da Súmula 336 do STJ.
Enunciados a V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ.
263: o art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia
manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união
estável”
514 – Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da

separação judicial e extrajudicial; 515 – Art. 1.574, caput : Pela interpretação teleológica da
Emenda Constitucional n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação
consensual; 516 – Art. 1.574, parágrafo único: Na separação judicial por mútuo
consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes
ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos com a concordância das
partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio; 517 – Art. 1.580: A Emenda
Constitucional n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil,
mantido o divórcio por conversão; 518 – Arts. 1.583 e 1.584: A Lei n. 11.698/2008, que deu
nova redação aos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e
à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em
atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se
a qualquer modelo de família. Atualizados os Enunciados n. 101 e 336 em razão de
470
mudança legislativa, agora abrangidos por este enunciado; 519 – Art. 1.593: O
reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve
ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para
que produza efeitos pessoais e patrimoniais; 520 – Art. 1.601: O conhecimento da ausência
de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade
presumida; 521 – Art. 1.606: Qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio,
para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou de qualquer
ascendente de grau superior.
Súmulas
Stf49 - a cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens
Stf226 – na ação de desquite, os alimentos são devidos desde a inicial e não da data da
decisão que os concede.
Stf305 - acordo de desquite ratificado por ambos os cônjuges não é retratável

unilateralmente
Stf377 – no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na

constância do casamento
Stf379 - no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.
Stfvinculante18 - a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do

mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da constituição
federal.
STJ- o divorcio direto pode ser concedido sem que haja previa partilha dos bens.
Questões
(MPF\27) A doação realizada a um dos cônjuges, na relação matrimonial regida pelo
regime de comunhão parcial de bens, será comunicável, mesmo quando o doador não
se manifestar neste sentido. INCORRETO
471
Ponto 11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoção. Adoção por

casais homoafetivos. Convenção de Haia relativa à proteção
das crianças e à Cooperação em matéria de adoção
internacional de 1993.
MPF.
Legislação básica: CC/2002 e Convenção de Haia em matéria de adoção.
Do reconhecimento de filhos e da adoção
O reconhecimento de filhos vem tratado no Código Civil, artigos 1607 a 1617 e na Lei
8.560 de 29 de dezembro de 1992, que trata da investigação de paternidade.
Tal reconhecimento é irrevogável, e pode ser feito no registro de nascimento; por escritura
publica ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; por testamento, ainda que
incidentalmente manifestado e por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que
o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que contém. Dispõe o
artigo 1613 que são ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do
filho. Para o STJ, aquele que reconhece voluntariamente a paternidade de uma criança com
a qual sabia não ter vinculo biológico só pode ser desfeito diante de vicio de consentimento.
Mesmo assim, a Corte Cidadã tem dado prevalência ao vinculo sócio-afetivo em detrimento
do vinculo apenas registral ou biológico. A Ministra Nancy Andrighi registrou que podem
existir ex-conjuges ou ex-companheiros, mas não podem existir ex-pais. A ausência de
vinculo biológico é fato que por si só, não revela a falsidade da declaração de vontade
consubstanciada no ato do reconhecimento, já que a relação sócio afetiva não pode ser
desconhecida pelo direito. Apesar de não ser matéria do Ponto sob análise, insta salientar
que o STJ em sua 3ª turma entendeu que o abandono afetivo decorrente de omissão do
genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano
moral compensável.
472
A adoção vem regulamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente, subseção IV,

artigos 39-52-D. O Código Civil dispõe sobre a adoção nos artigos 1.618-1.619. A natureza
jurídica da adoção é ato jurídico em sentido estrito, sendo a adoção sempre plena, com
efeitos jurídicos expressamente previstos. Via de regra, a adoção dos maiores de 18 anos
seguia a disciplina do Código Civil e a dos menores a do ECA. Exceção era feita somente
ao adotante que tenha sido colocado anteriormente em família substituta (guarda ou tutela),
mesmo que tenha completado 18 anos. No entanto, a Lei 12.010 de 03 de agosto de 2009
que alterou o Estatuto e o Código Civil, dispondo que se aplicam as regras do ECA
inclusive para a adoção de maiores de 18 anos, conforme dispõe o artigo 1619 do Código
Civil. Mister se faz uma leitura cuidadosa nos requisitos e pormenores dos artigos 39-52-D
do ECA.
Adoção por casais homoafetivos
Não convêm utilizar o termo homossexualismo, por estar associado a uma patologia e ser
homossexual não deve ser tratado como doença, mas sim uma opção sexual. Daí que deve-
se preferir o termo homoafetivo. Convêm lembrar, apesar de não tratar-se de Ponto afeto ao
tópico ora estudado, que o STF reconheceu a união homoafetivo e a sua inclusão como
entidade família, estendendo os direitos da união estável e dando interpretação conforme a
Constituição Federal ao artigo 1723 do Código Civil Brasileiro para que seja excluída
qualquer significado que impeça o reconhecimento da união estável entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar. (ADPF 132 –RJ e ADI 4.277-DF). Diversos direitos
decorrem desse reconhecimento, inclusive que, por serem reconhecidas tais uniões como
entidade familiar, será cabível a adoção pelas mesmas de crianças e adolescentes. O STJ
admitiu, a possibilidade da adoção por casais homoafetivos (4ª turma), por entenderem que
no caso sob analise, já vinham as crianças de longa convivência com os mesmos. O que
ocorria, antes de tal decisão do STF, é que a adoção era feita geralmente por apenas um dos
companheiros, já que não era possível a adoção bilateral, por não serem considerados
entidade familiar. Assim, o STJ em decisão paradigmática estendeu os efeitos da adoção a
companheira da adotante. Todas as decisões visam acima de tudo, o bem estar dos menores,
Em tal decisão, o Ministro João Otávio de Noronha, citou que toda a construção no campo
de direito família é pretoriana. A lei vem sempre a posteriori. Não será diferente com a
adoção relativo aos casais homoafetivos, uma vez que a lei não pode diferenciar e tem que
se reverenciar ante as diversidades do direito de família. (RESP 889852/RS).
Convenção da Haia relativa à proteção das crianças e à Cooperação em matéria de

adoção internacional de 1993.
Tal Convenção foi concluída em Haia em 29 de maio de 1993 e promulgada pelo Decreto
3087 de 21 de junho de 1999. Aplica-se as suas normas desde que antes da criança atingir a
idade de 18 anos, quando a Convenção não mais poderá ser aplicada (texto da própria
convenção).
Inicialmente, insta salientar que a adoção internacional é aquela pleiteada por pessoa ou
casal domiciliado fora do país, o que implicará deslocamento definitivo da criança ou
adolescente para o país de acolhida. (ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves.
Direito de Famílias, p. 940). Há que se atentar que a definição diz respeito a localização do
473
adotante, logo, mesmo se tratar-se de casais brasileiros residentes no exterior, será regido
pelas normas de Direito Internacional. A adoção de um estrangeiro realizada por brasileiro
concede ao adotado a condição de brasileiro nato, por não se admitir qualquer tratamento
discriminatório, conforme a Carta Magna de 1988.
Segundo Paulo Henrique Gonçalves Portella, em Direito Internacional Público e Privado:

“Os signatários da Convenção entendem que é necessário prever medidas para garantir que
as adoções internacionais sejam feitas no interesse superior da criança e com respeito a seus
direitos fundamentais, bem como para prevenir o sequestro, a venda ou o trafico de crianças
e ilícitos correlatos, como o trafico de órgãos e a exploração sexual de menores de dezoito
anos no exterior. Cada Estado deverá indicar uma Autoridade Central, encarregada de dar
cumprimento às obrigações impostas pela Convenção. As Autoridades centrais deverão
cooperar entre si e promover a colaboração entre as autoridades competentes de seus
respectivos Estado, com o intuito de assegurar a proteção das crianças e alcançar todos os
objetivos da Convenção. Uma adoção certificada em conformidade com a Convenção pela
autoridade competente do Estado onde ocorreu será reconhecida de pleno direito pelos
demais Estados-Partes, nos termos dos artigos 23 a 28 da Convenção. A Convenção ora em
analise não admite reservas. O Brasil por meio do Decreto 3174 de 16 de setembro de 1999
indicou como Autoridade Central Federal, a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos
(SEDH) e, como Autoridades Centrais no âmbito dos Estados federados e do Distrito
Federal, as Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção, tendo sido a SEDH ratificada pelo
Decreto 7.256/2010. O Decreto 3.174 instituiu também o Programa Nacional de
Cooperação em Adoção Internacional e criou o Conselho das Autoridades Centrais
Administrativas Brasileiras. De resto, a adoção por estrangeiros no Brasil é também
permitida e regulada pela Constituição Federal (artigo 227 §5º), pelo ECA e pelo
supramencionado Decreto 3.174/1999. O ECA dispõe em seu artigo 52 §1º que se a
legislação do país de acolhida assim o autorizar, admite-se que os pedidos de habilitação à
adoção internacional sejam intermediados por organismos credenciados.”
Jurisprudência
HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. DESTITUIÇÃO LIMINAR DE
GUARDA. DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. POSSÍVEL PRÁTICA
DE ADOÇÃO "À BRASILEIRA". CONVÍVIO COM A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA. AUSÊNCIA
DE INDÍCIOS DE MAUS TRATOS, NEGLIGÊNCIA OU ABUSO. MELHOR INTERESSE DO
INFANTE. ORDEM CONCEDIDA. HC 265771 / SC HABEAS CORPUS 2013/0060307-1
474
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RELAÇÃO DE PARENTESCO. ADOÇÃO. BUSCA E

APREENSÃO DE MENOR. SUSPEITA DE SIMULAÇÃO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS.
1. O Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA, ao preconizar a doutrina da proteção integral

(artigo 1º da Lei n. 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse da criança.
As medidas de proteção, tais como o acolhimento institucional, são adotadas quando verificada
quaisquer das hipóteses do art. 98 do ECA.
2. No caso em exame, a avaliação realizada pelo serviço social judiciário constatou que a criança E
K está recebendo os cuidados e atenção adequados às suas necessidades básicas e afetivas na
residência do impetrante. Não há, assim, em princípio, qualquer perigo em sua permanência
com o pai registral, a despeito da alegação do Ministério Público de que houve adoção intuitu
personae, a chamada "adoção à brasileira", ao menos até o julgamento final da lide principal.
3. A hipótese dos autos, excepcionalíssima, justifica a concessão da ordem, porquanto parece

inválida a determinação de acolhimento de abrigamento da criança, vez que não se subsume a
nenhuma das hipóteses do art. 98 do ECA.
4. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que, salvo evidente risco à integridade física
ou psíquica do infante, não é de seu melhor interesse o acolhimento institucional ou o
acolhimento familiar temporário.
5. É verdade que o art. 50 do ECA preconiza a manutenção, em comarca ou foro regional, de um

registro de pessoas interessadas na adoção.
Porém, a observância da preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar criança
não é absoluta, pois há de prevalecer o princípio do melhor interesse do menor, norteador do
sistema protecionista da criança.
6. As questões suscitadas nesta Corte na presente via não infirmam a necessidade de efetiva
instauração do processo de adoção, que não pode ser descartado pelas partes. Na ocasião, será
imperiosa a realização de estudo social e aferição das condições morais e materiais para a
adoção da menor. Entretanto, não vislumbro razoabilidade na transferência da guarda da
criança - primeiro a um abrigo e depois a outro casal cadastrado na lista geral -, sem que se
desatenda ou ignore o real interesse da menor e com risco de danos irreparáveis à formação de
sua personalidade na fase mais vulnerável do ser humano.
7. Ordem concedida.
(HC 279.059/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
10/12/2013, DJe 28/02/2014)
475
HABEAS CORPUS. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA E ADOÇÃO. MENOR IMPÚBERE (3

MESES DE VIDA) ENTREGUE PELA MÃE À CASAL INTERESSADO EM SUA
ADOÇÃO. GUARDIÃES DE FATO. SITUAÇÃO IRREGULAR. AÇÃO DE
ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. BUSCA
E APREENSÃO DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. LIMINAR NEGADA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM.
ENCAMINHAMENTO DO PACIENTE AO ABRIGO. MEDIDA TERATOLÓGICA. MELHOR

INTERESSE DO MENOR. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A jurisprudência do STF e do STJ evoluiu no sentido de não se admitir a impetração originária de

habeas corpus como sucedâneo recursal, ressalvada a hipótese excepcional de concessão ex
officio da ordem quando constatada flagrante ilegalidade ou decisão teratológica. Precedentes.
2. Também está consolidado no STF e no STJ não caber habeas corpus contra decisão de
indeferimento de liminar, a fim de evitar indevida supressão de instância, ressalvada, contudo,
a possibilidade de concessão, de ofício, da ordem na hipótese de evidente e flagrante
ilegalidade. Precedentes.
3. Ainda, em se tratando de questão atinente à guarda/adoção de menor - afeta, portanto, ao Direito

de Família, costumando exigir, como tal, ampla dilação probatória -, tem-se por inadequada a
utilização de habeas corpus para defesa dos interesses do infante.
Precedentes.
4. Na espécie, contudo, está-se diante de uma situação bastante delicada e que impõe a adoção de
cautela e cuidado ímpar, dada a potencial possibilidade de ocorrência de dano grave e
irreparável aos direitos da criança, ora paciente, de modo a se afastar, excepcionalmente, todos
os óbices que, em princípio, acometem o presente writ e que, ordinariamente, culminariam no
seu não conhecimento.
5. Denúncia anônima formalizada junto ao Conselho Tutelar local de que o menor, ora paciente,
estaria sendo vítima de maus-tratos, tendo, ainda, sido adotado de forma ilegal. Malgrado
afastada, de plano, a ocorrência de maus-tratos, o MPE ajuizou ação de acolhimento
institucional requerendo a busca e apreensão do menor e seu imediato encaminhamento à
abrigo, sob o principal argumento de ter havido "adoção/guarda" irregular.
6. Situação anômala que, entretanto, não importou em prejuízo ao infante, pelo contrário, ainda que
momentaneamente, a guarda de fato tem se revelado satisfatória aos seus interesses, havendo
rico lastro probatório que exsurge à demonstração de que os guardiães tem dispensado
cuidados (médicos, assistenciais, afetivos etc.) suficientes à elisão de qualquer risco imediato à
integridade física e/ou psíquica do menor.
7. Não se descura que a higidez do processo de adoção é um dos objetivos primordiais a ser
perseguido pelo Estado, no que toca à sua responsabilidade com o bem-estar de menores
desamparados, tampouco que, na busca desse desiderato, a adoção deve respeitar rígido
procedimento de controle e fiscalização estatal, com a observância, v.g., do Cadastro Único
Informatizado de Adoções e Abrigos (CUIDA), o qual, aliás, pelos indícios probatórios
disponíveis, teria sido vulnerado na busca de uma adoção intuito personae.
476
9. Contudo, o fim legítimo não justifica o meio ilegítimo para sancionar aqueles que burlam as
regras relativas à adoção, principalmente quando a decisão judicial implica evidente prejuízo
psicológico para o objeto primário da proteção estatal para a hipótese: a própria criança.
10. Ademais, dita burla ainda está no campo do juízo perfunctório, o que igualmente torna temerária
a adoção de um procedimento que, por sua natural demora, pode prolongar a permanência do
menor em abrigo ou instituição de acolhimento, numa verdadeira inversão da ordem legal
imposta pelo ECA, na qual esta opção deve ser a última e não a primeira a ser utilizada.
11. Medida que, na hipótese, notoriamente beira a teratologia, pois inconcebível se presumir que um
local de acolhimento institucional possa ser preferível a um lar estabelecido, onde a criança
não sofre nenhum tipo de violência física ou moral.
12. Ordem concedida de ofício.
(HC 274.845/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

12/11/2013, DJe 29/11/2013)
477
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE

C/C ANULATÓRIA DE REGISTRO DE NASCIMENTO. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE
CONSENTIMENTO. RELAÇÃO SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:
ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 1.604 e 1.609 do Código Civil.
1. Ação negatória de paternidade, ajuizada em fevereiro de 2006.
Recurso especial concluso ao Gabinete em 26.11.2012.
2. Discussão relativa à nulidade do registro de nascimento em razão de vício de consentimento,

diante da demonstração da ausência de vínculo genético entre as partes.
3. A regra inserta no caput do art. 1.609 do CC-02 tem por escopo a proteção da criança registrada,
evitando que seu estado de filiação fique à mercê da volatilidade dos relacionamentos
amorosos. Por tal razão, o art. 1.604 do mesmo diploma legal permite a alteração do assento de
nascimento excepcionalmente nos casos de comprovado erro ou falsidade do registro.
4. Para que fique caracterizado o erro, é necessária a prova do engano não intencional na
manifestação da vontade de registrar.
5. Inexiste meio de desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade daquele
que, um dia declarou perante a sociedade, em ato solene e de reconhecimento público, ser pai
da criança, valendo-se, para tanto, da verdade socialmente construída com base no afeto,
demonstrando, dessa forma, a efetiva existência de vínculo familiar.
6. Permitir a desconstituição de reconhecimento de paternidade amparado em relação de afeto teria

o condão de extirpar da criança preponderante fator de construção de sua identidade e de
definição de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, não pode
ficar à deriva em face das incertezas, instabilidades ou até mesmo interesses meramente
patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares.
7. Recurso especial desprovido.
(REsp 1383408/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

15/05/2014, DJe 30/05/2014)
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE
PATERNIDADE. VÍNCULO BIOLÓGICO COMPROVADO. "ADOÇÃO À
BRASILEIRA".
PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO
RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA BUSCADA PELA FILHA
REGISTRAL.
1. Nas demandas sobre filiação, não se pode estabelecer regra absoluta que recomende,
invariavelmente, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica. É preciso
levar em consideração quem postula o reconhecimento ou a negativa da paternidade, bem
como as circunstâncias fáticas de cada caso.
2. No contexto da chamada "adoção à brasileira", quando é o filho quem busca a
paternidade biológica, não se lhe pode negar esse direito com fundamento na filiação
socioafetiva desenvolvida com o pai registral, sobretudo quando este não contesta o pedido.
478
3. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1256025/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 22/10/2013, DJe 19/03/2014)
FAMÍLIA. FILIAÇÃO. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. VÍNCULO BIOLÓGICO. PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA. IDENTIDADE GENÉTICA. ANCESTRALIDADE. ARTIGOS
ANALISADOS: ARTS. 326 DO CPC E ART. 1.593 DO CÓDIGO CIVIL
1. Ação de investigação de paternidade ajuizada em 25.04.2002.

2. Discussão relativa à possibilidade do vínculo socioafetivo com o pai registrário impedir o
reconhecimento da paternidade biológica.
3. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma
clara e precisa sobre a questão posta nos autos.
4. A maternidade/paternidade socioafetiva tem seu reconhecimento jurídico decorrente da

relação jurídica de afeto, marcadamente nos casos em que, sem nenhum vínculo
biológico, os pais criam uma criança por escolha própria, destinando-lhe todo o amor,
ternura e cuidados inerentes à relação pai-filho.
5. A prevalência da paternidade/maternidade socioafetiva frente à biológica tem como

principal fundamento o interesse do próprio menor, ou seja, visa garantir direitos aos
filhos face às pretensões negatórias de paternidade, quando é inequívoco (i) o
conhecimento da verdade biológica pelos pais que assim o declararam no registro de
nascimento e (ii) a existência de uma relação de afeto, cuidado, assistência moral,
patrimonial e respeito, construída ao longo dos anos.
6. Se é o próprio filho quem busca o reconhecimento do vínculo biológico com outrem,

porque durante toda a sua vida foi induzido a acreditar em uma verdade que lhe foi
imposta por aqueles que o registraram, não é razoável que se lhe imponha a
prevalência da paternidade socioafetiva, a fim de impedir sua pretensão.
7. O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e

imprescritível, que pode ser exercitado, portanto, sem qualquer restrição, em face dos
pais ou seus herdeiros.
8. Ainda que haja a consequência patrimonial advinda do reconhecimento do vínculo

jurídico de parentesco, ela não pode ser invocada como argumento para negar o direito
do recorrido à sua ancestralidade. Afinal, todo o embasamento relativo à possibilidade
de investigação da paternidade, na hipótese, está no valor supremo da dignidade da
pessoa humana e no direito do recorrido à sua identidade genética.
9. Recurso especial desprovido.
(REsp 1401719/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado

em 08/10/2013, DJe 15/10/2013)
479
Ponto 12.a. Das pessoas jurídicas. Das associações e das

fundações.
MPF.
.
Legislação básica: CC, arts. 40 a 69.
Das pessoas jurídicas.

As pessoas jurídicas, denominadas pessoas coletivas, morais, fictícias ou abstratas, podem
ser conceituadas como sendo conjuntos de pessoas ou de bens arrecadados, que adquirem
personalidade jurídica própria por uma ficção legal. Mesmo não havendo previsão expressa
no Código Civil de 2002, permanece a regra de que a pessoa jurídica não se confunde com
seus membros, sendo essa regra inerente à sua própria concepção.
Mas a referida regra pode ser afastada, nos casos de desvio de finalidade ou abuso da
personalidade jurídica, situações em que merece aplicação o art. 50 do CC, que trata da
desconsideração da personalidade jurídica.
A despeito das várias teorias justificatórias e afirmativas da existência da pessoa jurídica, o

Código Civil de 2002 adotou a teoria da realidade técnica, que se constitui de uma
somatória entre as outras duas: a teoria da ficção – de Savigny – e a teoria da realidade
orgânica ou objetiva – de Gierke e Zitelman.
Para a primeira teoria, as pessoas jurídicas são criadas por uma ficção legal, o que
realmente procede. Entretanto, mesmo diante dessa criação legal, não se pode esquecer que
a pessoa jurídica tem identidade organizacional própria, identidade essa que deve ser
preservada (teoria da realidade orgânica). Assim sendo, cabe o esquema a seguir:
Teoria da Ficção + Teoria da Realidade Orgânica = Teoria da realidade técnica.
480
Segundo o Tartuce, Maria Helena Diniz prefere denominar a "teoria da realidade técnica"
como a "teoria da realidade das instituições jurídicas" (de Hauriou), defendendo ainda que
essa teoria “é a que melhor atende à essência da pessoa jurídica, por estabelecer, com
propriedade, que a pessoa jurídica é uma realidade jurídica”. Esse também é o
entendimento de Sílvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro, Serpa Lopes e Caio
Mário da Silva Pereira.
A pessoa jurídica possui vários direitos, alguns relacionados com a personalidade (art. 52
do CC), com o direito das coisas (a pessoa jurídica pode ser proprietária ou possuidora),
direitos obrigacionais gerais (tendo a liberdade plena de contratar como regra geral),
direitos industriais quanto às marcas e aos nomes (art. 5.º, XXIX, da CR/1988), e mesmo
direitos sucessórios (a pessoa jurídica pode adquirir bens mortis causa, por sucessão
testamentária).
A respeito dos direitos da personalidade da pessoa jurídica, reconhecidos por equiparação,

admite-se a possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral, na esteira da Súmula 227
do STJ. O dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva (reputação social), mas
nunca a sua honra subjetiva, eis que a pessoa jurídica não tem autoestima.
As pessoas jurídicas se classificam em:

a) Quanto à nacionalidade
• Pessoa jurídica nacional – é a organizada conforme a lei brasileira e que tem no Brasil a
sua sede principal e os seus órgãos de administração.
• Pessoa jurídica estrangeira – é aquela formada em outro País, e que não poderá funcionar
no Brasil sem autorização do Poder Executivo, interessando também ao Direito
Internacional.
b) Quanto à estrutura interna
• Corporação – é o conjunto de pessoas que atua com fins e objetivos próprios. São
corporações as sociedades, as associações, os partidos políticos e as entidades religiosas.
• Fundação – é o conjunto de bens arrecadados com finalidade e interesse social.
c) Quanto às funções e capacidade
• Pessoa jurídica de direito público – é o conjunto de pessoas ou bens que visa atender a
interesses públicos, sejam internos ou externos. O art. 41 do CC define quem são as pessoas
jurídicas de direito público interno, ao passo que o art. 42 estabelece as pessoas jurídicas
de direito público externo.
• Pessoa jurídica de direito privado – é a pessoa jurídica instituída pela vontade de
particulares, visando a atender os seus interesses. (art. 44 do CC)
Da pessoa jurídica de direito privado. Regras e conceitos básicos. Análise do art. 44 do

CC.
Segundo o art. 44 do CC/2002:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades;
481
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas;
V - os partidos políticos.
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.
§ 1º São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das
organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou
registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.
§ 2º As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades
que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código.
§ 3º Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei
específica.
Como se observa, os partidos políticos e às entidades religiosas deixaram de ser definidas

como espécies de associação, o que afastou a aplicação das regras previstas no Código
Civil de 2002 sobre o tema, tidas por muitos como complexas e burocráticas.
Porém, alguns juristas ainda perfilham tais entidades como espécies de associações, caso
daqueles que participaram da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e
do Superior Tribunal de Justiça, com a aprovação do Enunciado n. 142: “Os partidos
políticos, sindicatos e associações religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-
lhes o Código Civil”.
Além disso, o Enunciado 144 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal
e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “a relação das pessoas jurídicas de direito
privado, estabelecida no art. 44, incisos I a V, do Código Civil, não é exaustiva”.
Tartuce justifica o enunciado ao afirmar que o Código Civil de 2002 adota um sistema
aberto, baseado em cláusulas gerais, razão pela qual as relações previstas em lei, pelo
menos a princípio, devem ser consideradas abertas, com rol exemplificativo (numerus
apertus), e não com rol taxativo (numerus clausus).
A tese abre a possibilidade de se reconhecer personalidade jurídica ao condomínio edilício.
Com a alteração do CC havida em 2011, também foram incluídas no rol das pessoas
jurídicas de Direito Privado, as empresas individuais de responsabilidade limitada,
conhecidas pela sigla EIRELI, cuja estrutura e função estão definidas no art. 980-A do CC.
Para os juristas que participaram da V Jornada de Direito Civil, a EIRELI não é sociedade,
mas novo ente jurídico personificado (Enunciado n. 469). No mesmo sentido, o Enunciado
n. 3, da I Jornada de Direito Comercial, realizada em 2012. A natureza jurídica especial do
instituto está presente no fato de ser a pessoa jurídica constituída por apenas uma pessoa, o
que quebra com a noção de alteridade, tão comum à concepção de pessoa coletiva.
O tratamento da EIRELI como sociedade limitada refere-se apenas aos seus efeitos, e não
quanto à estrutura. Deve ficar claro que essa natureza diferenciada não veda a subsunção de
482
regras fundamentais previstas para as empresas, caso da desconsideração da personalidade

jurídica (Enunciado n. 470, da V Jornada de Direito Civil).
Corroborando com a teoria da realidade técnica, o art. 45 do CC enuncia que a existência da
pessoa jurídica de Direito Privado começa a partir da inscrição do seu ato constitutivo no
respectivo registro, sendo eventualmente necessária a aprovação pelo Poder Executivo.
Ademais, é necessário sempre constar todas as alterações pelas quais passar esse ato
constitutivo. O parágrafo único do dispositivo prevê prazo decadencial de três anos para a
anulação dessa constituição, contado o prazo da inscrição do registro.
Diante dessa identidade própria, o registro deve contar com os requisitos constantes do art.
46 do CC, sob pena de não valer a constituição (plano da validade).
A pessoa jurídica deve ser representada por uma pessoa natural de forma ativa ou passiva,
manifestando a sua vontade, nos atos judiciais ou extrajudiciais. Em regra, essa pessoa
natural que representa a pessoa jurídica é indicada nos seus próprios estatutos. Na sua
omissão a pessoa jurídica será representada por seus diretores.
Os atos praticados por tais pessoas vinculam a pessoa jurídica, pelo que consta do art. 47 do
CC. Mas, conforme o Enunciado n. 145 aprovado na III Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal, esse art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência, nos
casos de responsabilização do sócio por atos praticados em nome da pessoa jurídica, caso
da incidência da desconsideração da personalidade jurídica.
A pessoa jurídica deve ser representada por uma pessoa natural de forma ativa ou passiva,
manifestando a sua vontade, nos atos judiciais ou extrajudiciais. Em regra, essa pessoa
natural que representa a pessoa jurídica é indicada nos seus próprios estatutos. Na sua
omissão a pessoa jurídica será representada por seus diretores.
Os atos praticados por tais pessoas vinculam a pessoa jurídica, pelo que consta do art. 47 do
CC. Mas, conforme o Enunciado n. 145 aprovado na III Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal, esse art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência, nos
casos de responsabilização do sócio por atos praticados em nome da pessoa jurídica, caso
da incidência da desconsideração da personalidade jurídica.
Em havendo administração coletiva, as decisões a respeito da administração devem ser

tomadas por maioria de votos, salvo se houver outra previsão no ato constitutivo da pessoa
jurídica, situação em que deve ser preservada a autonomia privada antes manifestada (art.
48, caput, do CC).
Decai em três anos o direito de se anular qualquer decisão da coletividade, particularmente

nos casos de violação da lei, do estatuto, ou havendo atos praticados com erro, dolo,
simulação e fraude (art. 48, 34 parágrafo único, do CC). Tartuce defende que não se poderia
falar em decadência, uma vez que, como o ato simulado é nulo, o certo seria a lei não falar
483
em prazo, pois a ação correspondente é imprescritível (ou melhor, não sujeita à prescrição
ou à decadência). Apesar de o art. 169 do CC preconizar que a nulidade não convalesce
pelo decurso do tempo, a regra do art. 48 prevalece nesses casos por ser especial.
Faltando a administração, o CC prevê a atuação de um administrador provisório, a ser

nomeado pelo juiz (administrador ad hoc), a pedido de qualquer interessado, como no caso
dos credores de uma empresa, por exemplo (art. 49 do CC).
Ademais, a concepção da pessoa jurídica não se confunde com a dos entes ou grupos
despersonalizados, que são meros conjuntos de pessoas e de bens que não possuem
personalidade própria ou distinta, a saber:
a) Família - base da sociedade, é mero conjunto de pessoas não possuindo sequer
legitimidade ativa ou passiva, no campo processual.
b) Espólio – é o conjunto de bens formado com a morte de alguém, em decorrência da
aplicação do princípio saisine (art. 1.784 do CC). Possui legitimidade, mas não é pessoa
jurídica.
c) Herança jacente e vacante – nos termos dos arts. 1.819 a 1.823
d) Massa falida – é o conjunto de bens formado com a decretação de falência de uma
pessoa jurídica. Constitui lera arrecadação de coisas e direitos.
e) Sociedade de fato – são os grupos despersonalizados presentes nos casos envolvendo
empresas que não possuem sequer constituição (estatuto ou contrato social), bem como a
união de pessoas impedidas de casar, nos casos de concubinato, nos termos do art. 1.727 do
CC.
f) Sociedade irregular – é o ente despersonalizado constituído por empresas que possuem
estatuto ou contrato social que não foi registrado. Édenominada pelo Código Civil
“sociedade em comum”. (art. 986 do CC)
g) Condomínio – é o conjunto de bens em copropriedade, com tratamento específico no
livro que trata do Direito das Coisas. Atenção: Para muitos doutrinadores, constitui uma
pessoa jurídica o condomínio edilício, o que justifica a sua inscrição no CNPJ, conforme se
depreende dos enunciados doutrinários 90 e 246 da I e III Jornada de Direito Civil,
promovida pelo CJF e pelo STJ.
Entretanto, a questão não é pacífica. Na opinião do autor, o condomínio edilício deve ser
considerado pessoa jurídica, pois o rol do art. 44 do CC, que elenca as pessoas jurídicas de
Direito Privado, é exemplificativo e não taxativo, como anteriormente afirmado. Anote-se
que alguns preferem definir o condomínio edilício como sendo uma quase pessoa jurídica,
uma quase fundação ou uma pessoa jurídica especial.
Modalidades de pessoa jurídica de direito privado e análise de suas regras específicas
Das associações
Conforme dispõe o art. 53 do CC/2002, "constituem-se as associações pela união de

pessoas que se organizem para fins não econômicos". Por “fins não econômicos" deve se
entender fins determinados, mas não lucrativos. Nesse trilhar, o Enunciado n. 534 CJF/STJ,
484
da VI Jornada de Direito Civil (2013): “as associações podem desenvolver atividade

econômica, desde que não haja finalidade lucrativa”.
Pelo fato de serem constituídas por pessoas, assim como são as sociedades, as associações
são uma espécie de corporação. Não há, entre associados, direitos e obrigações recíprocos,
eis que não há intuito de lucro (art. 53, parágrafo único, do CC).
Não se pode confundir as associações com as sociedades. Quando não há fim lucrativo no
conjunto de pessoas constituído, tem-se a associação. Ao contrário, as sociedades visam
sempre a um fim econômico ou lucrativo, que deve ser repartido entre os sócios. Também
não se pode confundir as associações com as fundações.
Enquanto as primeiras são formadas por um conjunto de pessoas (corporações), as

fundações são conjuntos de bens.
Acerca das normas que regem a matéria, a Lei 11.127, de 28 de junho de 2005, alterou os
arts. 54, 57, 59 e 60 do Código Civil de 2002, com o intuito de desburocratizar o instituto
diante de inúmeras críticas que eram formuladas à codificação. O art. 54 do CC enuncia
uma série de requisitos para elaboração dos estatutos da associação, cujo desrespeito poderá
acarretar a sua nulidade.
Prevê o art. 55 do CC que, regra geral, deverão ter os associados iguais direitos, podendo o
estatuto criar, eventualmente, categorias especiais. Já o art. 56, caput, do CC, dispõe que a
qualidade de associado é intransmissível, havendo um ato personalíssimo na admissão,
podendo, contudo, haver disposição em sentido contrário no estatuto, caso em que tal
norma será dispositiva ou de ordem privada.
Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a

transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao
adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa no estatuto (art. 56, parágrafo único, do
CC).
A exclusão do associado somente será admissível havendo justa causa para tanto (cláusula
geral), “assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso,
nos termos do previsto no estatuto” (art. 57, caput, do CC). O cabimento de recurso à
assembleia-geral contra a decisão do órgão que decidisse pela exclusão do associado deixou
de ser regulamentado pela lei, devendo ser feito pelo próprio estatuto.
Eventualmente, cabe discutir, no âmbito judicial, a exclusão sumária do associado, sem

direito à defesa, conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal, aplicando a eficácia
horizontal dos direitos fundamentais (nesse sentido, ver: STF, RE 201.819/RJ, Rel. Min.
Ellen Gracie, Rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2005).
Outros julgados recentes têm debatido os limites de previsões dos estatutos das associações
frente às normas constitucionais, dentro do sadio diálogo que propõe a escola do Direito
Civil Constitucional. De início, cumpre destacar outro acórdão do Supremo Tribunal
Federal, concluindo que não se pode impor compulsoriamente mensalidades em casos de
485
associação de moradores de condomínios fechados de casas (vide STF, RE 432.106, Rel.

Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 20.09.2011).
A dedução, portanto, foi no sentido de que a adesão forçada contraria o livre direito de
associação.
O art. 58 do CC, em sintonia com o princípio da eticidade e a correspondente valorização

da boa-fé, preconiza que nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou
função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e formas previstos
na lei ou no estatuto. Tal dispositivo é uma manifestação do princípio constitucional pelo
qual ninguém pode ser compelido a agir senão em virtude de lei (princípio da legalidade,
art. 5.º, II, da CR/1988). Anote-se que o estatuto não pode afastar tal direito sem justo
motivo, o que pode ferir valor fundamental, não podendo prevalecer.
De acordo com a novidade do art. 59 do CC, compete privativamente à assembleia-geral

destituir os administradores e alterar os estatutos. Para a prática desses atos, exige-se
deliberação da assembleia especialmente convocada para este fim, cujo quorum será
estabelecido no estatuto, bem como os critérios para eleição dos administradores. Quanto às
demais competências, caberá ao próprio estatuto prevê-las.
Nos termos do art. 60, Art. 60. A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do
estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promovê-la.
Por fim, caso seja dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido,
depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais transferidas a terceiros, será
destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto. Sendo omisso o
estatuto, por deliberação dos associados, o remanescente poderá ser destinado à instituição
municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes (art. 61 do CC).
Na V Jornada de Direito Civil aprovou-se enunciado doutrinário sobre o dispositivo

prevendo a prevalência da vontade dos associados: “A obrigatoriedade de destinação do
patrimônio líquido remanescente da associação à instituição municipal, estadual ou federal,
de fins idênticos ou semelhantes, em face da omissão do estatuto, possui caráter subsidiário,
devendo prevalecer a vontade dos associados, desde que seja contemplada entidade que
persiga fins não econômicos” (Enunciado n. 407).
Das fundações particulares
As fundações são bens arrecadados e personificados, em atenção a um determinado fim,

que por uma ficção legal lhe dá unidade parcial. Ao Direito Civil interessam apenas as
fundações particulares, eis que as fundações públicas constituem autarquias.
Nos termos do art. 62 do CC, as fundações são criadas a partir de escritura pública ou
testamento, exigindo-se, para tanto:
a) afetação de bens livres;
b) especificação dos fins;
c) previsão do modo de administrá-las;
486
487
d) elaboração de estatutos com base em seus objetivos e submetidos à apreciação do

Ministério Público que os fiscalizará.
Sendo insuficientes os bens para a constituição de uma fundação, serão esses incorporados
por outra fundação, que desempenha atividade semelhante, salvo previsão em contrário
pelo seu instituidor (art. 63 do CC).
Segundo o art. 62, parágrafo único, do CC, a fundação somente poderá constituir-se para
“fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”, não podendo nunca ter finalidade
econômica, sequer indireta. Assim sendo, deve ter fins nobres, distantes dos fins de lucro
próprios das sociedades.
Nessa linha de raciocínio, foi aprovado o Enunciado n. 9 na I Jornada de Direito Civil, com
a seguinte redação: “O art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir
apenas as fundações com fins lucrativos”. Aprofundando a questão, na mesma Jornada, foi
aprovado o Enunciado n. 8, a saber: “A constituição de fundação para fins científicos,
educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62,
parágrafo único”.
Nos termos do art. 64 do CC atual, pelo qual “constituída a fundação por negócio jurídico
entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real,
sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado
judicial”. Esse mandado judicial deve ser postulado pelo Ministério Público, a quem
incumbe zelar pelas fundações.
Pelo seu interesse social, as fundações são sempre supervisionadas pelo Ministério Público,
que atua como fiscal da lei por intermédio da curadoria das fundações devendo esse órgão
zelar pela sua constituição e pelo seu funcionamento (art. 66 do CC).
Por regra que consta nesse dispositivo, a atuação cabe ao Ministério Público estadual,
exceção feita em dois casos:
a) Para as fundações que funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberia a
atuação do Ministério Público Federal (art. 66, § 1.º, do CC). Todavia, o Supremo Tribunal
Federal, em dezembro de 2006, entendeu pela inconstitucionalidade desse dispositivo na
ADIn 2.794.
b) Para as fundações que funcionarem em várias unidades da Federação ao mesmo tempo,
ou que estenderem sua atividade por mais de um Estado ou Território, cabe a intervenção
conjunta do MP de todos os estados envolvidos (art. 66, § 2.º, do CC).
A alteração das normas estatutárias da fundação somente é possível mediante a deliberação

de dois terços das pessoas responsáveis pela sua gerência, desde que tal alteração não
contrarie ou desvirtue a sua finalidade e que seja aprovada pelo Ministério Público (art. 67,
I a III, do CC).
Não havendo aprovação unânime, os vencedores quanto à alteração deverão requerer ao

Ministério Público que dê ciência à minoria, visando impugnações, que devem ser
488
apresentadas no prazo de 10 dias, sob pena de decadência (art. 68 do CC). Ressalte-se que
as nulidades serão apreciadas pelo Poder Judiciário, dependendo do caso concreto.
Por fim, tornando-se ilícita, impossível, imoral a finalidade de uma fundação, ou se esta não
atender às finalidades sociais a que se destina, poderá ocorrer a sua dissolução
administrativa, também efetivada pelo Ministério Público. Em casos tais, os bens devem ser
destinados para outra fundação que desempenhe atividade semelhante, salvo previsão de
regra em contrário quanto ao destino dos bens no seu estatuto social (art. 69 do CC).
Das sociedades
As sociedades se dividem em:

a) Sociedades empresárias – são as que visam a uma finalidade lucrativa, mediante
exercício de atividade empresária. (Art. 982, CC)
b) Sociedades simples – são as que visam, também, a um fim econômico (lucro), mediante
exercício de atividade não empresária. São as antigas sociedades civis. Atenção ao
Enunciado n. 69 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, segundo o qual “as
sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas a inscrição nas juntas comerciais”.
As sociedades, sejam elas simples ou empresárias, de acordo com o Código Civil de 2002,
podem assumir a forma de sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples,
sociedade em conta de participação ou sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
As sociedades anônimas, por outro lado, somente podem se enquadrar como sociedades
empresárias.
A empresa pública e a sociedade de economia mista, apesar de terem capital público, são
dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado, sendo, pois, regidas pelas normas
empresariais e trabalhistas (art. 173, § 1.º, da CF/1988), mas com as cautelas do direito
público, como, por exemplo, no que toca à sujeição ao regime das licitações.
Na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 280 CJF/STJ, prevendo a

aplicação às sociedades das regras básicas constitutivas previstas para as associações. É a
redação do enunciado: “Por força do art. 44, § 2.º, consideram-se aplicáveis às sociedades
reguladas pelo Livro II da Parte Especial, exceto às limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes
termos: a) Em havendo previsão contratual, é possível aos sócios deliberar a exclusão de
sócio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento
de exclusão, assegurado o direito de defesa, por aplicação analógica do art. 1.085; b) As
deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de sócios que representem 1/5
(um quinto) do capital social, na omissão do contrato. A mesma regra aplica-se na hipótese
de criação, pelo contrato, de outros órgãos de deliberação colegiada”.
Das corporações especiais. Partidos políticos e organizações religiosas
A alteração da redação do art. 44 do CC incluiu os partidos políticos e as organizações

religiosas como corporações autônomas, especiais ou sui generis. O § 1.º do art. 44 passou
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a prever que são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento

das organizações religiosas, sendo vedado ao Poder Público negar-lhes reconhecimento ou
registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.
Quanto aos partidos políticos, serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei
específica (art. 44, § 3.º, do CC). Como leis específicas que tratam dos partidos políticos
podem ser citadas as Leis 9.096/1995, 9.259/1996, 11.459/2007, 11.694/2008, entre outras.
Encerrando, destaque-se que a autonomia das organizações religiosas não é absoluta, apesar
da nova categorização. Nesse sentido, na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o
Enunciado doutrinário n. 143, prevendo que “A liberdade de funcionamento das
organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de
seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da compatibilidade de seus
atos com a lei e com seus estatutos”.
Por fim, no que concerne à empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), não
é possível enquadrá-la como uma corporação (conjunto de pessoas), pois constituída apenas
por um sujeito.
Do domicílio da pessoa jurídica de direito privado
A pessoa jurídica, assim como a pessoa natural, também tem domicílio, que é a sua sede
jurídica, local em que responderá pelos direitos e deveres assumidos. (Art. 75, CC)
Pela regra legal, a União deverá promover as ações na capital do Estado ou Território em
que tiver domicílio a outra parte e será demandada, à escolha do autor, no Distrito Federal,
na capital do Estado em que ocorreu o ato que deu origem à demanda, ou em que se situe o
bem envolvido com a lide. Os domicílios dos Estados e Territórios são as respectivas
capitais. Os Municípios têm domicílio no lugar onde funciona a sua administração.
Já a pessoa jurídica de direito privado tem domicílio no lugar onde funcionam as

respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial nos seus
estatutos. Admite-se a pluralidade de domicílios dessas pessoas jurídicas, assim como
ocorre com a pessoa natural, desde que tenha diversos estabelecimentos, como as agências
ou escritórios de representação ou administração (art. 75, § 1.º, do CC).
Por fim, “se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por
domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas
agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder” (art. 75, § 2.º,
do CC).
Da extinção da pessoa jurídica de direito privado
Nesse ponto é interessante dividir o estudo quanto às corporações e fundações.

Inicialmente, a existência das corporações (sociedades e associações) termina:
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a) Pela dissolução deliberada de seus membros, por unanimidade e mediante distrato,

ressalvados os direitos de terceiros e da minoria.
b) Quando for determinado por lei.
c) Em decorrência de ato governamental.
d) No caso de termo extintivo ou decurso de prazo.
e) Por dissolução parcial, havendo falta de pluralidade de sócios.
f) Por dissolução judicial.
A extinção da pessoa jurídica não se opera de modo instantâneo. Isso porque, qualquer que
seja o fator extintivo, tem-se o fim da entidade; porém, se houver bens de seu patrimônio e
dívidas a resgatar, ela continuará em fase de liquidação, durante a qual subsiste para a
realização do ativo e pagamento de débitos. Encerrada a liquidação, promover-se-á o
cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. (Art. 51, CC)
No caso de dissolução de uma associação, seus bens arrecadados serão destinados a

entidades também de fins não lucrativos, conforme previsto nos estatutos (art. 61 do CC).
Se não estiver prevista nos estatutos a destinação, os bens irão para estabelecimento
municipal, estadual ou federal de fins semelhantes aos seus.
Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes,
antes da destinação do remanescente, receber em restituição, atualizado o respectivo valor,
as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação (art. 61, § 1.º, do CC). A
norma está amparada na vedação do enriquecimento sem causa, o que se dá por tentativa de
volta ao estado anterior, com a devolução ao associado dos investimentos feitos na pessoa
jurídica (contribuição social).
Não existindo no Município, Estado, Distrito Federal ou Território em que a associação
dissolvida tiver sede outra entidade com fins não econômicos, os bens remanescentes
deverão ser devolvidos.
Da desconsideração da personalidade jurídica
A pessoa jurídica é capaz de direitos e deveres na ordem civil, independentemente dos

membros que a compõem, estando a salvo o patrimônio individual dependendo do tipo
societário adotado. A regra é de que a responsabilidade dos sócios em relação às dívidas
sociais seja sempre subsidiária.
Visando a coibir abusos, surgiu a figura da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica ou teoria da penetração na pessoa física (“disregard of the legal entity”). Em que o
escudo, no caso da pessoa jurídica, é retirado para atingir quem está atrás dele, o sócio ou
administrador.
O atual Código Civil Brasileiro acolheu tal possibilidade: “Art. 50. Em caso de abuso da
personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, pode o Juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
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obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa
jurídica.”. Assim, não é recomendável mais utilizar a expressão teoria, que constitui
trabalho doutrinário, amparado pela jurisprudência.
Igualmente, o Código de Defesa do Consumidor consagra tal instituto no seu art. 28, ao
estabelecer que “O Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando,
em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei,
fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também
será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade
da pessoa jurídica provocados por má administração (...) § 5.º Também poderá ser
desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma,
obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Faz o mesmo o art.
4.º da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998), ao prever que “poderá ser
desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao
ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.
Prevê o Enunciado n. 51 CJF/STJ, que “a teoria da desconsideração da personalidade

jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os
parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”.
Aprofundando, a melhor doutrina aponta a existência de duas grandes teorias, a saber:

a) Teoria maior – a desconsideração, para ser deferida, exige a presença de dois requisitos:
o abuso da personalidade jurídica + o prejuízo ao credor. Essa teoria foi adotada pelo art. 50
do CC/2002.
b) Teoria menor – a desconsideração da personalidade jurídica exige um único elemento,
qual seja o prejuízo ao credor. Essa teoria foi adotada pela Lei 9.605/1998 – para os danos
ambientais – e, supostamente, pelo art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.
Relativamente ao Código de Defesa do Consumidor, pela redação do § 5.º do seu art. 28,
bastando o mero prejuízo ao consumidor, para que a desconsideração seja deferida,
segundo a doutrina especializada. Esse entendimento é adotado pela jurisprudência
Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 279.273/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/
Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 04.12.2003, DJ 29.03.2004, p. 230).
Não se pode confundir a desconsideração com a despersonificação da empresa. No

primeiro instituto apenas desconsidera-se a regra pela qual a pessoa jurídica tem existência
distinta de seus membros. Na despersonificação, a pessoa jurídica é dissolvida.
Repisando e aprofundando, é possível, no caso de confusão patrimonial, responsabilizar a

empresa por dívidas dos sócios (desconsideração inversa ou invertida). Diz o Enunciado n.
283 CJF/STJ, prevendo que “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica
denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para
ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.
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Do mesmo modo ilustrando, a desconsideração inversa foi recentemente aplicada por

julgado do STJ, assim publicado no seu Informativo n. 440 (STJ, REsp 948.117/MS, Rel.
Min. Nancy Andrighi, j. 22.06.2010).
Há, ainda, Enunciado n. 7 CJF/STJ, que assevera “só se aplica a desconsideração da

personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos
administradores ou sócios, que nela hajam incorrido”. Em complemento, foi aprovado novo
Enunciado na III Jornada, pelo qual: “Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os
parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de
finalidade social ou confusão patrimonial) – Este Enunciado não prejudica o Enunciado n.
7” (Enunciado n. 146).
Não se pode esquecer que, para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica,

devem ser utilizados os parâmetros constantes do art. 187 do CC, que conceitua o abuso de
direito como ato ilícito.
Como evolução da desconsideração da personalidade jurídica tem-se adotado a teoria da

sucessão de empresas, pela qual, nos casos de abuso da personalidade jurídica em que for
patente a ocorrência de fraude, poderá o magistrado estender as responsabilidades de uma
empresa para outra – denominadas empresa sucedida e sucessora, respectivamente
(Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Agravo de Instrumento 1256457-3,
Sorocaba, 3.ª Câmara, j. 04.05.2004, Rel. Térsio Negrato, Decisão: Deram provimento,
v.u.).
Dispõe o Enunciado n. 281 CJF/STJ que a aplicação da desconsideração, descrita no art. 50

do CC, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica. Já o Enunciado n. 282
CJF/STJ aduz que o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não
basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica. Não há como concordar com essa
conclusão, pois o encerramento irregular é exemplo típico de abuso da personalidade
jurídica.
No âmbito da execução fiscal, o STJ entende que se presume dissolvida irregularmente a

empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos
competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
(Súmula 435).
Por fim, o Enunciado n. 285 CJF/STJ, estabelece que a desconsideração, prevista no art. 50
do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor, ou seja, pode uma
empresa credora fazer uso do instituto contra uma empresa devedora.
(MPF\24) O direito de anular a constituição de pessoa jurídica de direito privado, por

defeito do ato respectivo decai em cinco anos. INCORRETO
(MPF\24) A fundação é constituída através da escritura ou testamento, para

consecução de objetivos religiosos, morais, culturais, assistenciais e outros, sendo
um complexo de bens livres, a serviço de um fim licito. INCORRETO
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Ponto 12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese.

Venosa. Direito Civil, 11ª edição, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil
Brasileiro. Vol. 5, 9ª edição, 2012. Ed. Saraiva. Roberto Senise Lisboa. Manual de Direito
Civil. Vol. 4. 6ª Edição, 2012. Ed. Saraiva. Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Civil.
Vol. 4. 4ª Edição, 2012. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São
Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões
Legislação básica: CC, arts. 1.431 a 1.510.
Direitos Reais de Garantia – Princípios Gerais
São direitos reais de garantia sobre coisa alheia o penhor, a hipoteca e a anticrese, todos
previstos pelo CC. Mas, como forma de garantia real, há ainda a alienação fiduciária em
garantia, que constitui um direito real de garantia sobre coisa própria, com tratamento em
leis esparsas (DL 911/69 e Lei 9514/97).
A respeito das características de tais direitos, é possível montar um acróstico (PISE):

Preferência, Indivisibilidade, Sequela e Excussão.
Preferência: Conforme o art. 1422 do CC, o credor hipotecário e o pignoratício têm

preferência no pagamento a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no
registro. Nos termos do seu parágrafo, excetuam-se dessa regra as dívidas que, em virtude
de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos, como, por
exemplo, os créditos trabalhistas no concurso falimentar (art. 83 da Lei 11101/05) e as cotas
condominiais na execução do condomínio (súmula 478 do STJ).
Indivisibilidade. A garantia é indivisível, ou seja, o pagamento de uma ou mais prestações

da dívida não importa exoneração correspondente da garantia (art. 1421 do CC). Sendo
assim, mesmo sendo paga parcialmente a dívida, o direito real permanece incólume, em
regra, salvo previsão em contrário na sua instituição ou quando do pagamento.
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Sequela. Se ocorrer alienação do bem garantido, o direito real de garantia permanece

atrelado a tal bem. Representa-se pela máxima “para onde o bem vai, o direito real de
garantia o acompanha”.
Excussão. Caso ocorra inadimplência, o credor pode ingressar com a ação de execução
pignoratícia ou hipotecária para promover a alienação judicial da coisa garantida, visando a
receber o seu crédito que tem garantia (a ação é necessária pois, segundo o art. 1428 do CC,
é nula a cláusula que autoriza o credor a ficar com o objeto da garantia automaticamente).
Consigne-se que o credor anticrético não pode ajuizar a mencionada ação para excutir o
bem, podendo apenas reter em seu poder o bem enquanto a dívida não for paga.
Existem requisitos subjetivos e objetivos para que seja constituído um direito real de
garantia.
Quanto ao requisito subjetivo, somente quem é proprietário pode oferecer o bem em
garantia real (se o proprietário for casado, com exceção do regime de separação absoluta de
bens, é necessário outorga conjugal sob pena de anulabilidade).
Para Flávio Tartuce, não há necessidade de autorização dos demais descendentes se o

ascendente quiser constituir direito real de garantia em favor de um dos seus descendentes,
pois segundo o autor não se admite in casu analogia ou interpretação extensiva.
É interessante elucidar que a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as

garantias reais estabelecidas por quem não era dono (convalidação por superveniência de
domínio).
Também com pertinência subjetiva, é inequívoco que a coisa em condomínio não pode ser
dada em garantia real na sua totalidade sem o consentimento de todos, todavia, cada um dos
proprietários pode individualmente dar em garantia a parte que tiver (art. 1420, §2º do CC).
No que concerne ao requisito objetivo, o bem oferecido em garantia deve ser alienável, ou
seja, deve estar presente a consuntibilidade jurídica, nos termos da segunda parte do art. 86
do CC. Não há, contudo, restrição caso o bem seja apenas impenhorável, é o que ocorre,
por exemplo, com o bem de família legal, que pode ser hipotecado.
Sob pena de ineficácia perante terceiros, na especialização da garantia é necessário que

estejam explícitos os seguintes elementos (art. 1424 do CC): valor do crédito, prazo, taxa
de juros (se houver) e descrição do bem.
O art. 1425 do CC é um dispositivo importantíssimo, consagrando as hipóteses em que a

dívida garantida torna-se vencida: I) Se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em
segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; II) Se o
devedor cair em insolvência ou falir, decorrendo o vencimento antecipado da abertura de
concurso de credores; III) Se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que
deste modo se achar estipulado o pagamento; IV) Se perecer o bem dado em garantia, e
esse não for substituído; V) Se ocorrer a deterioração do bem imóvel dado em garantia,
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hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral
do credor.
Em todos os casos de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros

correspondentes ao tempo ainda não decorrido, justamente para impedir o enriquecimento
sem causa.
Admite-se que terceiro preste garantia real por dívida alheia, mas, salvo cláusula expressa,
o terceiro interveniente não fica obrigado a substituí-la ou reforçá-la quando, sem culpa
sua, se perca, deteriore ou desvalorize.
Em caso de remição total da dívida pelos sucessores (é vedado remição parcial, devido à
indivisibilidade já mencionada), o herdeiro que pagou fica sub-rogado nos direitos do
credor pelas quotas que houver satisfeito (art. 1429).
In fine, enuncia o art. 1430 que quando excutido o penhor ou executada a hipoteca e o
produto da venda não bastar para o pagamento da dívida e das despesas judiciais,
continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante (passa a ser credor quirografário
ou comum).
Do penhor
O penhor é constituído sobre bens móveis (em regra), ocorrendo a transferência efetiva da
posse do bem do devedor ao credor (também em regra). Mas existem exceções às duas
regras.
A instituição do penhor se dá através de instrumento público ou particular. Se for particular,

para que tenha eficácia real erga omnes, deve ser registrado, por qualquer dos contratantes,
no Cartório de Títulos e Documentos.
Não se confundem penhor e penhora. No penhor (garantia real) os bens são empenhados,
enquanto na penhora (contrição judicial para garantia do processo) os bens são penhorados.
O credor pignoratício tem diversos direitos: I) Direito à posse da coisa; II) Direito à
retenção da coisa, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas que tiver
feito; III) Direito ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa; IV)
Direito a promover a execução judicial ou a venda amigável; V) Direito a apropriar-se dos
frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; VI) Direito a promover a venda
antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a
coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado.
Em contrapartida, são os seguintes os deveres: I) Manter a coisa sob sua custódia, como
depositário, e ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado; II) Defender a
posse da coisa empenhada e dar ciência ao seu dono das circunstâncias que tornarem
necessário o exercício de ação possessória; III) Imputar o valor dos frutos apropriados nas
despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida,
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sucessivamente; IV) Restituir o bem empenhado com os respectivos frutos e acessões, uma
vez paga a dívida; V) Entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga.
É possível vislumbrar três espécies de penhor: penhor legal, penhor convencional comum e
penhor convencional especial.
No que pertine ao penhor legal, o art. 1467 aduz que são credores pignoratícios,
independentemente de convenção e por força automática da lei: I) os hospedeiros, ou
fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os
seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos,
pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II) o dono do prédio rústico ou urbano,
sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos
aluguéis ou rendas.
Além do penhor legal a favor do hospedeiro e do locador, o art. 31 da Lei nº 6533/78

consagra o penhor legal a favor do artista e do técnico de espetáculo sobre o equipamento e
todo o material de propriedade do empregador.
Flávio Tartuce entende que as duas hipóteses de penhor legal previstas pelo Código Civil
são ilegais, por violação do Código de Defesa do Consumidor e da Lei nº 8009/90 (Lei que
dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família), respectivamente.
Quanto ao penhor convencional comum, trata-se da forma ordinária de penhor, que tem
por objeto bens móveis, ocorrendo a transmissão da posse do devedor ao credor. Cite-se o
negócio de penhor de joias, celebrado com a Caixa Econômica Federal.
No que se refere ao penhor convencional especial, nada mais é do que modalidade do

penhor convencional que quebra com as regras básicas do penhor comum. Ele pode ser: a)
Penhor rural; b) Penhor industrial e mercantil; c) Penhor de direitos e títulos de crédito; d)
Penhor de veículos. Vejamos, de forma pontual, os seus preceitos:
a) Do Penhor Rural – Constitui-se sobre imóveis, através de cédula rural pignoratícia,

mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis
de situação da coisa (art. 1438 do CC), e poderá ocorrer mesmo se o imóvel estiver
hipotecado independentemente da anuência do credor hipotecário. Existem duas
modalidades de penhor rural: penhor agrícola e penhor pecuário. Ambos têm prazo máximo
(3 e 4 anos, respectivamente, prorrogáveis uma só vez, até o limite de igual tempo), e,
embora vencidos os prazos, permanecerá a garantia enquanto subsistirem os bens que a
constituem. Uma característica peculiar do penhor rural é que os bens não são entregues ao
credor como no penhor convencional ordinário. Destaque-se que o objeto do penhor rural
pode ser bem imóvel por acessão física industrial ou intelectual, o que inclui animais,
colheitas (ainda que pendentes), frutos, etc.
b) Do Penhor Industrial e Mercantil – Tem por conteúdo máquinas, aparelhos, materiais e

instrumentos instalados e em funcionamento, com ou sem acessórios (bens imóveis por
acessão intelectual, ou seja, bens móveis incorporados a imóveis). Assim como no penhor
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rural, constitui-se mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de

Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem as coisas empenhadas. Regula-se
pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias nele depositadas
(art. 1147).
c) Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito – Conforme o art. 1451 do CC, podem ser
objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis. O penhor de direito é
constituído mediante instrumento público ou particular registrado no Registro de Títulos e
Documentos; nesse caso, o titular de direito empenhado deverá entregar ao credor
pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, porém, se tiver interesse
legítimo, o devedor poderá conservá-lo consigo. Por outro lado, o penhor de título de
crédito constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício,
sendo necessária a tradição do título ao credor.
d) Do Penhor de Veículos – Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em
qualquer espécie de transporte ou condução, tendo o prazo máximo de 2 anos (prorrogável
até o limite de igual tempo). É constituído mediante instrumento público ou particular,
registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no
certificado de propriedade. No penhor de veículos, o devedor pignoratício não entrega o
bem ao credor, podendo ser emitida cédula de crédito. O penhor não será efetivado sem a
contratação de seguro (art. 1463). A alienação ou a mudança do veículo, sem prévia
comunicação, ao credor importa no vencimento antecipado do crédito (art. 1465).
Por fim, o penhor extingue-se de várias formas (renúncia, perecimento, confusão,

adjudicação judicial, etc.), sendo que o cancelamento do registro produz efeitos depois de
averbado (em regra, no Cartório de Títulos e Documentos), à vista da respectiva prova (art.
1437).
Da hipoteca
A hipoteca é direito real que recai sobre bens imóveis (em regra), em que não há a
transmissão da posse da coisa entre as partes. Deve ser registrada no Cartório de Registro
de Imóveis do local do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um
bem.
Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas (princípio da

anterioridade ou prioridade registral). Para evitar dúvida sobre a ordem, enuncia o art. 1494
do CC que somente admitir-se-á o registro de duas hipotecas (ou outro direito real) no
mesmo dia, se indicar a hora em que foram lavradas. Inclusive, se for apresentada uma
segunda hipoteca, antes do registro da primeira, deve o oficial de registro sobrestar a
inscrição da hipoteca nova, prenotando-a, somente inscrevendo esta se decorridos 30 dias
sem a inscrição definitiva da anterior.
No mesmo sentido, em havendo dúvida sobre a legalidade do registro da hipoteca, o oficial

fará prenotação do pedido, mas só efetuará definitivamente o registro se a controvérsia for
julgada improcedente (prazo de 90 dias).
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O registro da hipoteca terá validade e eficácia apenas enquanto a obrigação principal

perdurar (art. 1498), dado o seu caráter acessório. Destaque-se, contudo, que a hipoteca
legal, em completando 20 anos, deve ter sua especialização renovada (a hipoteca
convencional tem prazo de 30 anos).
Nos termos do art. 1473 do CC, podem ser objeto desse direito real de garantia: I) os bens
imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles (princípio da gravitação
jurídica); II) o domínio direto (enfiteuse); III) o domínio útil (usufruto); IV) as estradas de
ferro; V) as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica e
os monumentos arqueológicos, independentemente do solo onde se acham; VI) os navios
(bem móvel especial); VII) as aeronaves (bem móvel especial); VIII) o direito de uso
especial para fins de moradia; IX) o direito real de uso; X) a propriedade superficiária.
O art. 1475 do CC considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel, entretanto,
segundo o STJ, admite-se que a referida transmissão importe no vencimento antecipado da
dívida.
Admite-se a sub-hipoteca, porém, devido à prioridade e preferência do credor da primeira

hipoteca, o credor da segunda hipoteca, ainda que vencida, não poderá executar o imóvel
antes de vencida a primeira (art. 1477 do CC). É possível, entretanto que o credor da
segunda hipoteca faça a remição ou resgate da hipoteca pagando ao credor da primeira.
O adquirente do imóvel hipotecado, desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar
as dívidas aos credores hipotecários, poderá exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o
imóvel (art. 1479).
Avultam três hipóteses especiais de remição ou resgate de hipoteca: remição pelo

adquirente do imóvel (deve ser feita no prazo de 30 dias contados do registro do título
aquisitivo), remição pelo próprio devedor ou por seus familiares (deve ser realizada até a
assinatura do auto de arrematação ou até a publicação da sentença de adjudicação) e
remição no caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário (o credor não pode
recusar o preço da avaliação do imóvel).
No que concerne à segunda hipótese, há divergência doutrinária e jurisprudencial quanto ao

seu cabimento atual, uma vez que foi revogado o dispositivo do CPC que tratava acerca de
tal remição. No entanto, Flávio Tartuce entende que ainda é cabível, sob o argumento de
que o dispositivo do CC, por ter natureza processual, pode ser utilizado no processo.
A perempção da hipoteca convencional está tratada pelo art. 1485 do CC, sendo essa a sua
extinção por decurso de prazo máximo de 30 anos, a contar da data da instituição por
negócio jurídico.
Admite-se a instituição convencional da hipoteca para dívida futura ou condicional (que

depende de evento futuro e incerto). Isso somente é possível, nos termos do art. 1487 do
CC, se determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.
499
É possível o fracionamento da hipoteca se o imóvel dado em garantia for loteado,

desmembrado ou dividido (art. 1488), o que quebra com a antiga máxima pela qual a
hipoteca seria uma bem indivisível. Apesar de ser uma inovação do CC/2002, decisão do
STJ admitiu a possibilidade de aplicá-la a negócios constituídos na vigência do CC/1916,
por se tratar do plano da eficácia.
A classificação exposta pela doutrina contemporânea, levando-se em conta a origem da

hipoteca, é a seguinte:
I) Hipoteca convencional – criada pela autonomia privada, ou por convenção das partes;
II) Hipoteca legal – decorre da norma jurídica (art. 1489), a favor das seguintes pessoas: a)
às pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes aos encarregados de
cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; b) aos filhos, sobre os
imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal
anterior; c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente; d) ao
coerdeiro, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; e) ao credor, sobre o imóvel
arrematado. Destaque-se que as hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser
registradas e especializadas (art. 1497). Não se pode esquecer que não há prazo máximo
para a hipoteca legal, exigindo-se apenas que a especialização seja renovada a cada 20 anos
(art. 1498).
III) Hipoteca cedular – na linha do art. 1486 do CC, podem o credor e o devedor, no ato
constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária, na
forma e para os fins previstos na lei especial. Nesse caso, independe de contrato, mas o
credor da cédula dispõe de segurança em razão do vínculo real que resulta do registro da
cédula no cartório imobiliário.
IV) Hipoteca judicial – está tratada pelo art. 466 do CPC, sendo certo que a sentença
condenatória sempre produz hipoteca judiciária, embora a condenação seja genérica,
pendente arresto de bens do devedor, ou ainda quando o credor possa promover a execução
provisória da sentença.
A hipoteca extingue-se de várias formas (renúncia, perecimento, remição, arrematação,

etc.), sendo que o cancelamento do registro produz efeitos depois de averbado no Registro
de Imóveis, à vista da respectiva prova (art. 1500).
Da anticrese
Anticrese é direito real de garantia sobre bem (móvel ou imóvel) que produz frutos. O
credor anticrético recebe o bem para, recebendo os frutos, abater na dívida (primeiro os
juros, depois o principal). Na prática, assemelha-se à imputação do pagamento.
Por meio desse direito real, um imóvel é dado em garantia e transmitido do devedor, ou por
terceiro, ao credor, podendo o último retirar da coisa os frutos para o pagamento da dívida.
Como se percebe, a anticrese está no meio do caminho entre o penhor e a hipoteca, tendo
características de ambos.
500
Deve ficar claro que o imóvel dado em anticrese pode ser hipotecado pelo devedor ao
credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em
anticrese (art. 1506, §2º, do CC).
Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, a anticrese pode recair em bens móveis, mas
Flávio Tartuce discorda veementemente deste entendimento.
Em regra, o credor administra o imóvel dado em anticrese e frui seus frutos e utilidades,
sendo responsável pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos
frutos que, por negligência, deixar de perceber. Se o devedor não concordar com a
administração, poderá requerer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor
mensal do aluguel.
Nos termos do art. 1509, §2º do CC, o credor anticrético não terá preferência sobre a
indenização do seguro, quando o prédio seja destruído, nem, se forem desapropriados os
bens, com relação à desapropriação, o que limita os seus direitos.
A anticrese excepciona a regra dos direitos de garantia. O credor real não recebe a coisa,
mas na anticrese ele recebe (tem a posse), para poder retirar-lhe os frutos.
O credor anticrético não pode ficar com a coisa para si, mas apenas explorar
economicamente os frutos, que também não são para si, mas para imputar na dívida.
Como o objeto da anticrese é estrito, nada impede que se tenha, ao mesmo tempo, sobre um
só bem, hipoteca e anticrese, pois elas possuem diferentes finalidades.
Prazo máximo da anticrese: 15 anos (após, há a perempção). Depois desse prazo, a dívida
pode até continuar, mas a garantia é extinta.
A anticrese admite a ação de prestação de contas promovida pelo devedor em face do

credor anticrético, para que este preste contas dos frutos retirados, demonstrando-se o
montante que foi quitado. Tal ação tem natureza dúplice e permite a própria execução do
valor remanescente encontrado.
Ao contrário do que ocorre com a hipoteca e o penhor, na anticrese o credor não tem direito
à excussão da coisa dada em garantia.
Questões
(MPF\25) A remissão do penhor, pela entrage do bem empenhado, presume que houve
a extinção da dívida. INCORRETO
(MPF\24) A lei confere a hipoteca legal aos filhos sobre os imóveis do pai ou da mãe
que passar a outras núpcias, sempre que houver suspeita de fraude aos seus direitos
de herdeiro. INCORRETO
501
Ponto 12.c. Do poder familiar: conceito, exercício, suspensão e

extinção.
Venosa. Direito Civil, 11ª edição, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil
Brasileiro. Vol. 6. 9ª edição, 2012. Ed. Saraiva; Roberto Senise Lisboa. Manual de Direito
Civil, Vol. 5. 2012. Ed. Saraiva. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume
Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
Legislação básica: CC, arts. 1.630 a 1.638 e 1.689 a 1.693.
Poder Familiar
Poder familiar (e não mais “pátrio poder”, expressão derivada do direito romano,
incompatível com a 'despatriarcalização' do Direito de Família) ou autoridade parental
(como consta no Estatuto da Famílias – PL 2.285/2007) é o conjunto de direitos e deveres,
quanto à pessoa e aos bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de
condições (se houver divergência, recorre-se ao juiz) por ambos os pais (ou só por um
deles, na falta do outro), no interesse do filho. É, nas palavras de Roberto Senise Lisboa, a
“autorização legal para atuar segundo os fins de preservação da unidade familiar e do
desenvolvimento biopsíquico dos seus integrantes”.
1. Características: a) munus público; b) irrenunciável (salvo o art. 166 do ECA: adesão a

pedido de colocação do menor em família substituta, v.g., pedido de adoção); c)
indelegável; d) imprescritível (dele não decaem os genitores pelo não exercício; somente
podem perdê-lo por sentença judicial nos casos previstos em lei); e) incompatível com a
tutela.
2. Conteúdo do poder familiar: os direitos e deveres inerentes ao poder familiar estão

arrolados, indistintamente, quanto à pessoa do filho, no art. 1.634 do CC, sem excluir,
entretanto, os demais previstos na Constituição e no ECA. Observa Paulo Luiz Netto Lôbo
(apud Gonçalves) que significariam “expressão do poder doméstico, segundo o antigo
modelo de pátrio poder, sem referência expressa aos deveres, que passaram à frente na
configuração do instituto”.
- Deveres: assegurar a convivência familiar e comunitária do filho; criar, educar e
502
acompanha-lo nas atividades relacionadas com a fase na qual o filho está vivendo;
proporcionar condições ao desenvolvimento físico, espiritual, psíquico e social do filho;
representar ou assistir o filho, conforme a incapacidade seja absoluta ou relativa,
respectivamente, na prática dos atos e negócios jurídicos em geral; cumprir e fazer cumprir
as determinações judiciais no interesse dos filhos (art. 22 da Lei 8.069/90); e administrar os
bens do filho, conforme abaixo.
- Direitos (atributos): ter o filho em sua companhia e guarda; reclamar o filho de quem
ilegitimamente o detenha, inclusive mediante a utilização de medidas judiciais de urgência;
consentir ou negar autorização para o casamento do filho; exigir o respeito e a obediência
do filho; exigir que o filho desempenhe os serviços próprios da sua idade e condição,
defendendo-o, por outro lado, contra atividades que lhe possam ser agressivas ou contrárias
aos seus interesses personalíssimos de criança ou adolescente; dirigir-lhe a educação e a
criação, inclusive tendo ciência do processo pedagógico e participando da definição das
propostas educacionais da escola em que seus filhos estão matriculados (art. 53, § único, da
Lei 8.069/90); nomear tutor por testamento ou outro documento autêntico, pela
superveniência do impedimento do exercício do múnus; exercer o direito de usufruto do
bem do filho, quando permitido por lei.
Direitos sobre os bens do filho: apesar de disposto no Subtítulo II (Do usufruto e da

administração dos bens de filhos menores) do Título II (Direito patrimonial), trata-se de
matéria relativa ao poder familiar (Gonçalves). O pai e a mãe, enquanto no exercício do
poder familiar, são usufrutuários e têm a simples administração dos bens dos filhos
menores sob sua autoridade (art. 1.689). Os atos de disposição exigem autorização judicial,
sob pena de nulidade (art. 1.691). Exceções ao poder de administração e direito de usufruto:
os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; os
valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exercício de atividade profissional e os
bens com tais recursos adquiridos; os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de
não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; os bens que aos filhos couberem na
herança, quando os pais forem excluídos da sucessão (art. 1.693).
3. Suspensão do poder familiar: é o impedimento temporário do seu exercício, por decisão

judicial (Roberto Senise Lisboa). Dá-se em caso de abuso de autoridade (art. 1.637),
caracterizado: a) pelo descumprimento dos deveres inerentes aos pais; b) pelo fato
arruinarem os bens dos filhos; c) por colocarem em risco a segurança destes. O art. 1637
não autoriza somente a suspensão, mas, igualmente, outras medidas que decorrem da
natureza do poder familiar. Poderá o juiz toma-las, ainda, se o pai ou a mãe forem
condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de
prisão (§ único). O poder familiar pode ter seu exercício restabelecido se desaparecida a
causa da suspensão. Durante o período de suspensão do poder familiar, permite-se a
outorga de guarda provisória do incapaz em favor de outrem (
4. Extinção e perda ou destituição do poder familiar: a extinção do poder familiar ocorre

por fatos naturais, de pleno direito, ou por decisão judicial. A perda ou a destituição
constitui espécie de extinção do poder familiar, decretada por decisão judicial, no interesse
do filho. Extingue-se o poder familiar (art. 1.635): I) pela morte dos pais ou do filho; II)
pela emancipação; III) pela maioridade; IV) pela adoção; V) - por decisão judicial. Neste
503
último caso, ocorre a perda ou destituição do poder familiar, nas hipóteses em que seu
detentor (a) castigar imoderadamente o filho, (b) deixar o filho em abandono, (c) praticar
atos contrários à moral e aos bons costumes ou, ainda, (d) incidir, reiteradamente, nas faltas
previstas para a suspensão do poder familiar.
A extinção do poder familiar pode ser requerida em processo para esse fim ou, ainda, no
curso do processo de adoção. Constitui pressuposto da adoção, de modo que não há adoção
sem prévia destituição do poder familiar, seja qual for o seu motivo (STJ, 3ª T., AgRgAg
1269899-MG, DJ 17/02/2011), lembrando que a adoção constitui, ao lado da guarda e da
tutela, forma de colocação em família substituta (art. 28 da Lei 8.069).
A suspensão ou a perda do poder familiar não desobrigam o genitor do dever de sustentar o

filho (dever de alimentos). A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar (art. 23 da Lei
8.069/90).
O divórcio e a dissolução da união estável não alteram o poder familiar (art. 1.636), com
exceção da guarda (salvo os casos de guarda compartilhada ou alternada), que representa
parcela desse poder e fica com um dos pais, enquanto o outro fica apenas com o direito de
visita.
A Lei n. 12.318/10 trouxe nova hipótese de suspensão do poder familiar: a alienação

parental ou implantação de falsas memórias (“lavagem cerebral” feita por um genitor
alienador no filho, de modo a prejudicar a imagem do outro genitor).
Questões
(MPF\24) O poder familiar:
Consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor
não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, tendo em
vista o interesse e proteção dos filhos.
(MPF\27) Existe obrigatoriedade de intervenção da Defensoria Pública em prol de
incapazes nas ações de destituição de poder familiar promovidas pelo Ministério
Público.
504
Ponto 13.a. Dos registros públicos.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; Luiz Guilherme Loureiro.
Registros Públicos - Teoria e Prática. 3ª ed. 2012. Ed. Método. CALABRICH, Bruno.
MPF.
Legislação básica: Art. 22, XXV e Art. 236, CRFB; Lei 6.015/73 – Lei dos Registros
Públicos (LRP); Lei 8.935/94 – Lei dos Serviços Notarias e de Registro.
Registros Públicos
Noções gerais: Ramo autônomo. Competência da União para legislar sobre “Registros
Públicos” (Art. 22, XXV, CRFB).
Conceito: Registro é o conjunto de atos autênticos tendentes a ministrar prova segura e

certa do estado das pessoas (físicas ou jurídicas), de títulos e documentos, da propriedade
imobiliária e do inadimplemento do devedor.
Efeitos: a) constitutivo: o direito nasce a partir do registro (ex.: emancipação e aquisição de

propriedade imóvel por ato inter vivos); b) comprobatório: o registro prova e existência e a
veracidade do ato jurídico a que se reporta (ex.: assento de óbito de pessoa presumidamente
morta); c) publicitário: o ato registrado, salvo raras exceções, é acessível ao conhecimento
de todos, interessados e não interessados (ex.: interdição e declaração de ausência).
Fins do registro público: a) publicidade; b) autenticidade: é a qualidade do que é

confirmado por ato de autoridade: de coisa, documento ou declaração verdadeiros. O
registro cria presunção de verdade juris tantum; c) segurança: d) eficácia: é a aptidão para
produzir efeitos jurídicos.
Espécies: a) registro civil das pessoas naturais: prova o estado do indivíduo; b) registro civil
das pessoas jurídicas (inscrição de contratos, atos constitutivos ou estatutos de pessoa
jurídica de direito privado, sendo onde começa sua existência); registro de títulos e
documentos; e d) registro de imóveis.
505
Registro de imóveis: Princípios do registro de imóveis: a) Publicidade: o registro confere

publicidade às transações imobiliárias, valendo contra terceiros; b) Fé pública: os registros
têm força probante, pois gozam de presunção de veracidade (art. 859 do CC de 1916). No
Brasil, somente o registro pelo sistema Torrens (art. 277 da LRP) acarreta presunção
absoluta sobre a titularidade do domínio, mas só se aplica a imóveis rurais; c) Legalidade:
incumbe ao Oficial do cartório, ex officio, examinar a legalidade e a validade dos títulos
que lhe são apresentados para registro, nos seus aspectos intrínsecos e extrínsecos; d)
Territorialidade: É o que exige o registro na circunscrição imobiliária da situação do imóvel
(registro rei sitae); e) Continuidade: somente se admite o registro de um título se a pessoa
que nele aparece como alienante é a mesma que figura no registro como seu proprietário; f)
Prioridade: A lei protege quem primeiro registra o seu título; g) Especialidade: É exigida
minuciosa individualização, no título, do bem a ser registrado. Trata-se dos dados
geográficos do imóvel, especialmente os relativos às suas metragens e confrontações; h)
Instância: não é permitido ao Oficial proceder aos registros de ofício, mas somente a
requerimento do interessado, ainda que verbal (art. 13 da LRP).
Outros conceitos:
Averbação: é acessório do registro (mas obedece às mesmas cautelas deste); consiste em

referir, à margem de registro existente, fato jurídico que o modifica ou cancela. Atinge
direito da parte.
Anotações: remissões recíprocas dos registros e das averbações feitos nos diversos livros do
oficial; tem o fim de recordar, para facilidade de buscas, outros registros ou outras
averbações. Não atinge direito da parte.
Regime jurídico dos notários e registradores: exercem atividade estatal, entretanto não são
titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores
públicos, não lhes alcançando a (...) aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade.
(ADI 2602, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
24/11/2005). Em razão da natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários
titulares de cartórios e registros extrajudiciais, exercidas em caráter privado, por delegação
do Poder Público, o Estado responde objetivamente pelos danos praticados a terceiros por
esses agentes no exercício de tais funções, assegurado o direito de regresso contra o notário,
nos casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37, § 6º). (RE 209354 AgR, Relator(a): Min.
CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/03/1999)
Novidades: Atentar para as inovações trazidas pela lei 12.424/11 que alterou a
regularização fundiária dos assentamentos urbanos de interesse social (Lei 11.977/09) e
LRP. Ex: gratuidade de custas nos assentamentos de interesse social.
OBS1: Info. 508/STJ: A atividade de notário é inacumulável com qualquer cargo, emprego
ou função pública, ainda que em comissão, mesmo que o servidor esteja no gozo de férias
ou licença remunerada. RMS 38867 – 2ª Turma.
OBS2: O art. 8° da Lei 8.935/94 (Lei dos Cartórios) concede ampla liberdade para escolha
do tabelionato no qual será formalizada a venda de imóvel, por escritura pública, ato
506
eminentemente negocial e do qual exsurgem apenas efeitos pessoais. Por seu turno, o
registro do título deve ser realizado necessariamente no cartório no qual o bem se encontra
matriculado, nos termos dos arts. 167 e 169 da Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos)
(REsp 960849/AM, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 05/06/2012, DJe 02/08/2012).
LEITURA COMLEMENTAR: Luiz Guilherme Loureiro. Registros Públicos - Teoria e

Prática. 3ª Ed. 2012. Ed. Método.
Jurisprudencia
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. ALTERAÇÃO DO
ASSENTO REGISTRAL DE NASCIMENTO. INCLUSÃO DO PATRONÍMICO DO
COMPANHEIRO. POSSIBILIDADE.
Pedido de alteração do registro de nascimento para a adoção, pela companheira, do sobrenome de
companheiro, com quem mantém união estável há mais de 30 anos.
A redação do o art. 57, § 2º, da Lei 6.015/73 outorgava, nas situações de concubinato, tão somente à
mulher, a possibilidade de averbação do patronímico do companheiro, sem prejuízo dos apelidos
próprios, desde que houvesse impedimento legal para o casamento, situação explicada pela
indissolubilidade do casamento, então vigente.
A imprestabilidade desse dispositivo legal para balizar os pedidos de adoção de sobrenome dentro
de uma união estável, situação completamente distinta daquela para qual foi destinada a referida
norma, reclama a aplicação analógica das disposições específicas do Código Civil relativas à
adoção de sobrenome dentro do casamento, porquanto se mostra claro o elemento de identidade
entre os institutos e a parelha ratio legis relativa à união estável, com aquela que orientou o
legislador na fixação, dentro do casamento, da possibilidade de acréscimo do sobrenome de um dos
cônjuges, pelo outro.
Assim, possível o pleito de adoção do sobrenome dentro de uma união estável, em aplicação
analógica do art. 1.565, § 1º, do CC-02, devendo-se, contudo, em atenção às peculiaridades dessa
relação familiar, ser feita sua prova documental, por instrumento público, com anuência do
companheiro cujo nome será adotado.
Recurso especial provido.
(REsp 1206656/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
16/10/2012, DJe 11/12/2012)
RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ACRÉSCIMO DO

PATRONÍMICO PATERNO AO NOME DO AUTOR. DIREITO DO MENOR.
RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. AGNOME.
BISNETO. SUBSTITUIÇÃO PELO PATRONÍMICO DO GENITOR. POSSIBILIDADE.
ACRÉSCIMO APÓS A MAIORIDADE.
1. É direito subjetivo do menor acrescer ao seu nome no registro de nascimento o patronímico do
genitor em decorrência de declaração posterior de paternidade.
2. A identificação da origem familiar, por meio do patronímico, visa proteger os vínculos de
parentesco e de ancestralidade.
3. É imprescindível a caracterização de justo motivo para exclusão do sobrenome do genitor do
nome registral da criança meramente para manter o agnome "Bisneto", a fim de prestar homenagem
à linha materna, no caso, o bisavô do menor.
4. A alteração das regras previstas na Lei de Registros Públicos somente é admitida em caráter
excepcional e em decorrência de fundamentação adequada, ausente no caso concreto.
5. Recurso não provido.
507
REsp 1104743 / RR - RECURSO ESPECIAL 2008/0256996-0
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DIREITO DO

CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO LEGÍTIMO. DÍVIDA PAGA
POSTERIORMENTE. CANCELAMENTO DO PROTESTO. ÔNUS DO DEVEDOR.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. "Legitimamente protestado o título de crédito, cabe ao devedor que paga posteriormente a dívida
o ônus de providenciar a baixa do protesto em cartório (Lei 9.294/97, art. 26), sendo
irrelevante se a relação era de consumo, pelo que não se há falar em dano moral pela
manutenção do apontamento" (REsp 1.195.668/RS, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/9/2012, DJe 17/10/2012).
(AgRg no REsp 1304541/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 19/11/2013, DJe 25/11/2013)
Questões
(MPF\27) Legitimamente protestado o título de crédito, não cabe ao devedor, que

paga posteriormente a dívida, o ônus de providenciar a baixa do protesto em cartório,
pois trata-se de relação de consumo, havendo dano moral pela manutenção do
apontamento. INCORRETO
508
Ponto 13.b. Do estabelecimento.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; André Luiz Santa Cruz
Ramos. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2011. CALABRICH,
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: arts. 1.142 a 1.149 do Código Civil.
Noções gerais: Instituto do Direito Empresarial. Previsão normativa no Titulo III do Livro
II , Código Civil. O conceito técnico-jurídico de estabelecimento empresarial, no dizer de
Oscar Barreto Filho, “é o complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o
instrumento utilizado pelo comerciante [hoje empresário] para a exploração de determinada
atividade mercantil [hoje empresa]”.
Trata-se, em suma, de todo o conjunto de bens, materiais ou imateriais, que o empresário
utiliza no exercício da sua atividade. Com efeito, o art. 1.142 dispõe que “considera-se
estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por
empresário, ou por sociedade empresária”.
Confira-se, a seguinte decisão do STJ (REsp 633.179/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, j. 02.12.2010, DJe 01.02.2011).
Portanto, o local em que o empresário exerce suas atividades – ponto de negócio – é apenas
um dos elementos que compõem o estabelecimento empresarial, o qual é composto também
de outros bens materiais (equipamentos, máquinas etc.) e até mesmo bens imateriais
(marca, patente de invenção etc.). Assim sendo, o estabelecimento não se confunde com a
empresa, uma vez que esta, que corresponde a uma atividade. Da mesma forma, o
estabelecimento não se confunde com o empresário, já que este é uma pessoa física ou
jurídica que explora essa atividade empresarial.
Sobre o assunto, o STJ já decidiu que “As mercadorias do estoque constituem um dos
elementos materiais do estabelecimento empresarial, visto tratar-se de bens corpóreos
utilizados na exploração da sua atividade econômica” (REsp 1.079.781/RS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 14.09.2010, DJe 24.09.2010).
Destaque-se ainda que, como aponta a doutrina italiana, há dois elementos relevantes na
noção de estabelecimento: primeiro, o complexo de bens; segundo, a organização.
509
Considerado como complexo de bens, vê-se que o estabelecimento empresarial assume um

caráter marcantemente instrumental para o desempenho da atividade. Por outro lado, sendo
o estabelecimento um conjunto de bens dotado de organização, percebe-se que os bens que
o compõem constituem um todo articulado, organizado, conexo
Natureza jurídica do estabelecimento empresarial
Oscar Barreto Filho, destaca que existem no direito estrangeiro diversas teorias para
explicar o estabelecimento empresarial e definir a sua natureza jurídica. De todas as teorias
existentes e mencionadas pelo referido autor, preocupar-nos-emos com duas delas, as quais
podem ser´englobadas sob a rubrica de teorias universalistas, e se dividem entre a sua
caracterização como uma universalidade de direito ou como uma universalidade de fato.
Segundo a doutrina civilista, o que distingue a universitas iuris da universitas facti é o liame
que une as coisas componentes de uma e de outra universalidade: na universalidade de
direito, a reunião dos bens que a compõem é determinada pela lei (por exemplo: massa
falida, espólio); na universalidade de fato, a reunião dos bens que a compõem é
determinada por um ato de vontade (por exemplo: biblioteca, rebanho).
A doutrina brasileira majoritária, seguindo as ideias suscitadas pela doutrina italiana,

sempre considerou o estabelecimento empresarial uma universalidade de fato. Essa posição
parece ter ganhado ainda mais força com a edição do Código Civil de 2002 e a consequente
definição do estabelecimento como o complexo de bens organizado pelo empresário para o
exercício de sua atividade econômica.
O contrato de trespasse
O Código Civil dispõe no seu art. 1.143 que “pode o estabelecimento ser objeto unitário de
direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a
sua natureza”. Está o Código se referindo à possibilidade de o estabelecimento ser
negociado como um todo unitário, ou seja, como universalidade de fato. Claro que o
estabelecimento pode ser objeto de negociações singulares, como permite o art. 90,
parágrafo único, do Código Civil.
No art. 1.144 do Código Civil, “o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou
arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de
averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro
Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial”.
Vê-se a condição de eficácia perante terceiros.
O art. 1.145, diz que “se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu
passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os
credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de
sua notificação”.
510
Com efeito, caso não guarde em seu patrimônio bens suficientes para saldar suas dívidas, o
empresário deverá notificar seus credores para que se manifestem em 30 dias acerca da sua
intenção de alienar o estabelecimento. Uma vez transcorrido tal prazo, o consentimento dos
credores será tácito.
Não observado o art. 1.145, a legislação falimentar (Lei 11.101/2005, art. 94, inciso III,
alínea “c”), prevê que o trespasse irregular pode ensejar o pedido e a decretação da quebra
do empresário.
A sucessão empresarial
O art. 1.146 do Código Civil trata da chamada sucessão empresarial, estabelecendo que “o
adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à
transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo
solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da
publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.
Pode-se concluir que o adquirente do estabelecimento responde pelas dívidas existentes,

desde que constantes da escrituração regular do alienante, pois foram essas as dívidas que
teve conhecimento quando da efetivação do negócio, normalmente precedido de
procedimento denominado due diligence (medidas investigatórias sobre a real situação
econômica do empresário alienante e dos bens que compõem o seu estabelecimento
empresarial).
Embora o adquirente assuma essas dívidas contabilizadas, o alienante fica solidariamente

responsável por elas durante o prazo de um ano, a depender do vencimento da dívida:
tratando-se de dívida já vencida, o prazo é contado a partir da publicação do contrato de
trespasse (art. 1.144 do Código Civil); tratando-se de dívida vincenda, o prazo é contado do
dia de seu vencimento.
Em se tratando de dívidas tributárias ou de dívidas trabalhistas, não se aplica o disposto no

art. 1.146 do Código Civil, uma vez que a sucessão tributária e a sucessão trabalhista
possuem regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica (arts. 133 do CTN e
448 da CLT, respectivamente).
Ademais, essa sistemática do art. 1.146 do Código Civil, sobretudo os seus efeitos
obrigacionais, só se aplica “quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão
da funcionalidade do estabelecimento empresarial” (Enunciado 233 do CJF).
Por fim, cumpre destacar que a nova legislação falimentar (Lei 11.101/2005) determina que
a alienação de estabelecimento empresarial feita em processo de falência ou de recuperação
judicial não acarreta, para o adquirente do estabelecimento, nenhum ônus, inclusive dívidas
tributárias e trabalhistas, conforme o art. 141, II: “na alienação conjunta ou separada de
ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de
que trata este artigo: (...) II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não
511
haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza

tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho”.
Na recuperação judicial, o assunto está no art. 60, parágrafo único: “se o plano de
recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades
produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no
art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e
não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza
tributária, observado o disposto no § 1.° do art. 141 desta Lei”.
A cláusula de não concorrência
O art. 1.147 do Código Civil positivou no direito empresarial brasileiro a chamada cláusula
de não concorrência (também conhecida como cláusula de não restabelecimento ou
cláusula de interdição da concorrência): “não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à
transferência”.
O estudo dessa cláusula remete ao célebre litígio entre a Companhia de Tecidos de Juta
contra o Conde Álvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem. O caso é famoso no
seio da comunidade jurídica por ter figurado em nome dos interesses da Companhia de
Tecidos de Juta, Carvalho de Mendonça, e defendendo os interesses do Conde e da
Companhia de Aniagem, Rui Barbosa.
Discutia-se, em síntese, se a cessão de clientela era considerada algo inerente ao próprio

contrato de transferência do estabelecimento. Isso porque o Conde Álvares Penteado,
acionista majoritário da Companhia de Tecidos de Juta, alienou sua participação societária a
terceiros, os quais passaram a explorar aquele empreendimento. Efetivada a transação, o
Conde constituiu nova sociedade empresária, a Companhia Paulista de Aniagem, com
atuação no mesmo ramo de atividade de sua antiga companhia.
A Companhia de Tecidos de Juta, sentiu-se prejudicada em função da concorrência

praticada.
Em decisão final, datada de 12 de agosto de 1914, o STF decidiu que a cláusula de não
concorrência não se considerava implícita no negócio firmado entre as partes litigantes, nos
seguintes termos, deveria ser expressa, ou pelo menos, resultar de modo inequívoco dos
termos do contrato para que na solução dos conflitos não prevaleça contra o princípi
soberano da livre concorrência.
Inobstante a isso, firmou-se o entendimento posteriormente de que, mesmo na ausência de

cláusula contratual expressa, o alienante tem a obrigação contratual implícita de não fazer
concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial.
Assim, o Código Civil de 2002 editou o art. 1.147. “No caso de arrendamento ou usufruto
do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato”
(art.1.147, parágrafo único, do Código Civil).
512
Entretanto, diz o Enunciado 489 do CJF : “A ampliação do prazo de 5 anos de proibição de

concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no
exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva”. André
Santa Cruz descorda com tal enunciado.
A cláusula geral de boa-fé contratual, prevista no art. 422 do Código Civil, refere-se às
fases de negociação, conclusão e execução do contrato, não mencionando a fase pós-
contratual. O art. 1.147, portanto, estende a aplicação do princípio da boa-fé objetiva ao
momento posterior ao contrato de trespasse, no intuito de assegurar ao adquirente a plena
fruição do estabelecimento adquirido, inclusive no que diz respeito à clientela.
Qual seria o limite geográfico de atuação do alienante? A proibição de se restabelecer é

ampla ou restrita quanto a esse aspecto? Poderia o alienante se restabelecer em outro
Estado? Parece-nos que a resposta a essas indagações não podem ser resolvidas, a priori,
por meio de uma afirmação genérica que valha para qualquer situação. Caberá ao julgador,
analisando as circunstâncias fáticas do caso concreto, verificar se o eventual
restabelecimento do alienante configura concorrência ao adquirente; e, ainda, se essa
concorrência está, de fato, provocando um desvio de clientela prejudicial ao adquirente.
A cláusula de não concorrência na jurisprudência do CADE
Não obstante a cláusula de não concorrência seja absolutamente justificável do ponto de

vista do direito empresarial, no direito concorrencial ela é vista com bastante cautela pelo o
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, na medida em que impede a
concorrência entre agentes econômicos.
Em princípio, são aceitas pelo direito concorrencial, mas o CADE tem entendido que as
cláusulas de não concorrência são válidas, desde que: (i) sejam medidas auxiliares ao
negócio principal (acessoriedade); (ii) sirvam de garantia da viabilidade negocial
(instrumentalidade); (iii) submetam-se a parâmetros mínimos fixados pelo Conselho,
notadamente relacionados aos limites material, territorial e temporal da cláusula.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
AC 08012.009679/2007-50
Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia
Data do acórdão: 30.10.2009
DECISÃO: (...) Aprovação condicionada a adequação de abrangência geográfica da
cláusula de não concorrência, em consonância com pareceres da SECRETARIA DE
ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO – SEAE, SECRETARIA DE DIREITO
ECONÔMICO – SDE E PROCURADORIA DO CADE – ProCADE. AC
08012.002397/2008-11 Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan Data do
acórdão: 16.02.2009 DECISÃO: Isto posto, voto pela aprovação da operação condicionada
à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência aos estados de
Pernambuco e Paraíba, Rio Grande do Norte e Alagoas, nos termos apresentados acima, no
513
prazo de 30 (trinta) dias, adotando como fundamentos, no que couber, os argumentos e

conclusões apresentados nos pareceres da SEAE, SDE e ProCADE.
AC 08012.008939/2008-51
Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan
DECISÃO: A cláusula de não concorrência, no que tange à sua extensão geográfica, não se
encontra em consonância com entendimentos anteriores do plenário do CADE, que limita
os efeitos desse tipo de cláusula à área afetada pela operação. (...) Voto pela aprovação do
ato, condicionada à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência à
região metropolitana de São Paulo/SP.
AC 08012.007166/2008-95
Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan
DECISÃO: Conforme ressaltado pela Secretaria, referida cláusula se encontra em
desacordo com entendimentos recentes do plenário do CADE, no que tange à sua dimensão
geográfica, uma vez que abrange uma área maior que a do mercado relevante.
AC 08012.005779/2008-98
Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia
DECISÃO: Tanto a SEAE quanto a SDE recomendaram a adequação de tal cláusula à
jurisprudência do CADE: prazo de cinco anos e abrangência territorial igual à dimensão
geográfica dos mercados relevantes, neste caso, o território nacional. (...) As cláusulas de
não concorrência justificam-se quando ancilares ao negócio principal, sendo determinantes
para sua concretização possibilitando que as partes usufruam plenamente os bens tangíveis
e intangíveis adquiridos. (...) Considero a cláusula de não concorrência desnecessária para a
viabilização da presente operação e, considerando a alta concentração do mercado e as
escassas possibilidades de entrada de novos concorrentes, prejudicial ao ambiente
competitivo ao impedir que pessoas com conhecimento do negócio possam voltar ao
mercado, seja através de novos investimentos, seja associando-se como concorrentes já
estabelecidos e com menos participação de mercado.
AC 08012.010218/2008-19
Relator: Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo
DECISÃO: Voto pela aprovação da operação condicionada à alteração da cláusula de não
concorrência, de modo que seja limitada a todos os trechos rodoviários, até uma extensão
de 100 km, adjacentes a cada estabelecimento da rede Frango Assado.
AC 08012.005881/2008-93
Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos
514
DECISÃO: Voto pela imposição de restrições, em conformidade com o parecer da

ProCADE, demodo que a cláusula de não.concorrência seja alterada para se restringir às
regiões Sul e Sudestedo Brasil.
AC 08012.002813/2007-91
Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos
DECISÃO: Há cláusula de não concorrência no Contrato de Compra e Venda e Outras
Avenças referentes às operações, cuja abrangência geográfica é o território nacional. Tendo
em vista que os mercados relevantes envolvidos nas operações têm dimensões geográficas
diversas, acompanho o parecer da SEAE no sentido de que a cláusula de não concorrência
seja adequada para abranger a área em que o Grupo Ipiranga atuava antes das operações.
AC 08012.004757/2005-68
Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva
DECISÃO: Verifico que no aspecto espacial, a cláusula abrange todo o território nacional,
enquanto que, conforme entendimento já consolidado deste Conselho, a cláusula deve se
limitar tão somente ao mercado relevante geográfico da operação. Isso porque a cláusula de
não concorrência tem o objetivo de proteger o investimento especificamente, fazendo com
que o alienante não possa, aproveitando de sua experiência, desviar a clientela “adquirida”
pelo comprador naquele mercado, pois esta clientela certamente foi um fator determinante
na escolha do investimento. A ampliação pretendida pela adquirente consistiria, mais uma
vez, em uma limitação injustificada da concorrência em mercados distintos dos envolvidos
na presente operação.
AC 08012.007585/2002-31
Relator: Conselheiro Thompson Almeida Andrade
DECISÃO: Não se pode olvidar que a cláusula de não concorrência é uma restrição
acessória que de forma alguma pode transceder o principal e que deve ater-se aos âmbitos
dos respectivos Atos de Concentração, razão pela qual reafirmo que a cláusula de não
concorrência in caso deve se ater aos limites dos respectivos mercados relevantes definidos
para as presentes operações e aos seus limites geográficos. De fato, não é razoável na
perspectiva das provas e análise dos autos que se admita que tal cláusula tenha abrangência
nacional. Isso porque se assim admitida não teria caráter acessório que lhe é necessário para
garantir as atividades da compradora, passando, então, a ser ato que limita a livre
concorrência.
Como se vê, a jurisprudência do CADE se consolidou no sentido de que a simples previsão

de cláusula de não concorrência fora dos limites geográficos do mercado relevante deve ser
repelida, porque tal cláusula só se justificaria como elemento acessório do contrato que
instrumentaliza o ato de concentração.
515
O mesmo raciocínio, frise-se, vale para a duração temporal da cláusula: se ela, por
exemplo, se refere a uma operação que envolve transferência de tecnologia, seu prazo não
deveria ser superior ao tempo necessário a essa transferência, segundo o CADE.
Pode – e deve – o CADE fazer isso? Parece-nos que não(ARSC). Quando o CADE resolve
intervir nos contratos firmados entre agentes econômicos, determinando a alteração de
cláusulas que, na sua visão, restringem a concorrência, está resolvendo uma questão que
envolve, supostamente, uma tensão entre os princípios da autonomia da vontade e da livre
concorrência.
O CADE, à luz do nosso ordenamento jurídico vigente, pode – e deve – intervir nos
contratos que instrumentalizam atos de concentração empresarial submetidos ao seu
julgamento – situação com a qual não concordamos(ARSC) de forma alguma, é bom
ressaltar –, resta então saber quando tal intervenção é legítima, segundo a própria legislação
antitruste brasileira. E a resposta é: essa intervenção só será legítima quando a operação
puder causar danos, efetivos ou potenciais, à livre concorrência. A determinação posterior
de alteração do contrato pode, consequentemente, atingir seriamente a equação econômica
do contrato.
Por tudo, pode-se concluir que as cláusulas de não concorrência, do ponto de vista do
direito empresarial, são estipulações contratuais legítimas e justificáveis. O ideal mesmo
seria não haver nenhuma regra legal que autorizasse o CADE ou qualquer outro ente estatal
a intervir nas relações privadas entre os agentes econômicos. A própria existência de tais
órgãos, dotados de tais poderes, é uma afronta ao livre mercado e aos princípios que o
norteiam.
A avaliação (valuation) do estabelecimento empresarial e a due dilligence
O período de tratativas anterior, à prévia concretização do negócio, é chamado comumente

de due dilligence (devida diligência), que significa basicamente o procedimento de análise
dos documentos, da contabilidade, dos contratos, das informações etc. de um determinado
empresário ou sociedade empresária, geralmente com o intuito de aferir o “valor da
empresa”. O mais usado é o método do fluxo de caixa descontado.
Outras normas acerca do estabelecimento empresarial previstas no Código Civil
Segundo o art. 1.148 do Código Civil, “salvo disposição em contrário, a transferência

importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do
estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal , podendo os terceiros rescindir o contrato
em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada,
neste caso, a responsabilidade do alienante”.
No que tange ao contrato de locação, o Enunciado 234, da III JDC, dispõe; “quando do
trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se
transmite automaticamente ao adquirente”. E também aprovado recentemente o Enunciado
8, da I Jornada de Direito Comercial, com o seguinte teor “A sub-rogação do adquirente nos
516
contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam

caráter pessoal, é regra geral, incluindo o contrato de locação.” Segundo André Ramos,
embora a polêmica, pela legislação brasileira (art. 13 da Lei 8.245/1991), o contrato de
locação tem caráter pessoal (intuitu pesornae). Portanto, na interpretação do art. 1.148 do
Código Civil, deve-se entender necessária a concordância prévia do locador do imóvel onde
se situa o ponto de negócio para que o adquirente do estabelecimento suceda o alienante.
Outros contratos, com o de prestação de serviços específicos, também não se transmitem

automaticamente ao adquirente do estabelecimento empresarial trespassado, uma vez que
possuem caráter pessoal no seu cumprimento, razão pela qual não se submetem à regra
geral de sub-rogação prevista no início do caput do art. 1.148 do Código Civil .
O mesmo ocorre, também , com um contrato que se mantinha com um advogado ou

escritório de advocacia.
O art. 1.149 do Código Civil, por sua vez, prevê que “a cessão dos créditos referentes ao
estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o
momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé
pagar ao cedente”.
Vê-se, pois, que, da mesma forma que o adquirente assume as dívidas contabilizadas do
alienante (art. 1.146), ele assume também todo o ativo contabilizado. Sendo assim, efetuada
a transferência, a partir do registro no órgão competente, conforme determinado pelo art.
1.044 do Código Civil , cabe aos devedores pagar ao adquirente do estabelecimento.
Caso, entretanto, esses devedores paguem, de boa-fé, ao antigo titular do estabelecimento –

ou seja, ao alienante –, ficarão livres de responsabilidade pela dívida, cabendo ao
adquirente, nesse caso, cobrar do alienante, que recebeu os valores de forma indevida, uma
vez que já havia transferido seus créditos quando da efetivação do trespasse.
Proteção ao ponto de negócio (locação empresarial)
O ponto de negócio, local em que o empresário exerce sua atividade e se encontra com a
sua clientela, tem existência tanto física quanto virtual. Existe uma proteção especial
caracterizada pela possibilidade de o empresário locatário permanecer no imóvel locado
mesmo contra a vontade do locador.
Isso ocorre em decorrência do direito à renovação compulsória do contrato de aluguel.
A razão da prerrogativa é o direito de inerência ao ponto, consubstanciado na prerrogativa

de permanecer naquele local mesmo na hipótese de o locador não pretener mais a
renovação do contrato locatício.
A base legal é a Lei 8.245/1991, que na seção III do capítulo II do Título I, cuida da
chamada locação não residencial.
517
A lei confere direito à renovação compulsória do contrato de aluguel (Lei 8.245/91) em

razão do direito de inerência (prerrogativa de permanecer naquele local mesmo na hipótese
de o locador não pretender mais a renovação do contrato locatício) que pode ser defendido
em juízo por meio de uma ação renovatória do contrato de aluguel:
Requisitos formais (contrato escrito e por prazo determinado)

Requisito temporal (mínimo de 5 anos de relação contratual contínua)
Requisito material (mínimo de 3 anos na exploração de atividade do mesmo ramo)
Súmula 482 do STF: o locatário, que não for sucessor ou cessionário do que o precedeu na
locação, não pode somar os prazos concedidos a este, para pedir a renovação do contrato,
nos termos do Dec. 24.150 (esse decreto foi revogado pela lei do inquilinato - Lei 8.245/91,
mas o entendimento prevalece)
A ação renovatória deve ser ajuizada nos 6 primeiros meses do último ano do contrato de
aluguel (art. 51, § 5°, da Lei 8245/1991).
O STJ já decidiu que a renovação compulsória deve ser feita pelo mesmo prazo do último
contrato e que o prazo máximo de renovação é de cinco anos.
O direito de inerência é relativo, pois há 5 casos em que o locatário não terá direito à
renovação, mesmo se preencher os requisitos (hipóteses legais que autorizam a retomada do
imóvel pelo locador). Esses casos estão previstos nos arts. 52 e 72 da Lei 8425/1991 e na
ocorrência de um deles o locador deve fazer uso da exceção de retomada:
 Locatário faz proposta insuficiente para a renovação do contrato de aluguel, que é aferida
em função do valor locativo real do imóvel (art. 72, II). Porém, o locador deve apresnetar
em contraproposta, as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo
real e atual do imóvel (art. 72, § 1°). Segundo o STJ na aferição do valor do novo aluguel
deverão ser consideradas eventuais benfeitorias realizadas no imóvel pelo próprio locatário.
 Locador possuir uma proposta de aluguel feita por terceiro, em melhores condições que a
proposta do locatário (art. 72, III). O ramo a ser explorado não poderá ser o mesmo (art. 72,
§ 2°). O locatório poder aceitar essas condições para obter a renovação. Se retomar o
imóvel, o locador deverá indenizar o locatário pela perda do ponto (art. 52, § 3°).
 Realizar reforma substancial no imóvel locado, por determinação do poder público ou

para fazer modificações que aumentem o valor da propriedade (art. 52, I).
 Uso próprio do locador (art. 52, I, primeira parte). O ramo a ser explorado não poderá ser
o mesmo, exceto se for locação-gerência (aquela em que o aluguel também envolvia o
próprio estabelecimento empresarial, com as instalações e pertences necessários ao
exercício da atividade)
 Para realizar transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de 1 ano
cuja maioria do capital seja de sua titularidade, de seu cônjuge, ascendente ou descendente
518
(art. 52, II, segunda parte). O ramo a ser explorado não poderá ser o mesmo, exceto se for
locação-gerência (art. 52, § 1°).
As 3 últimas hipóteses o locador tem prazo de 3 meses contados da entrega do imóvel para
dar a este o destino alegado, sob pena de ter que indenizar o locatário pelos prejuízos e
lucros cessantes (art. 52, § 3°).
O STJ também entende que o locatário tem direito à indenização se o locador der ao bem
destinação diversa daquela declarada na ação renovatória.
Shopping Center
O contrato de locação de shopping tem natureza jurídica sui generis. Essa natureza atípica
mista foi expressamente identificada pelo STJ e seu traço característico é a forma de
remuneração, o chamado aluguel percentual. Sobre o contrato de shopping center, foi
aprovado o Enunciado 30 na I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Nos contratos de
shopping center, a cláusula de fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as
medidas fiscalizatórias não causem embaraços à atividade do lojista”.
Por fim, admite-se a propositura de ação renovatória nos contratos de locação em shopping
centers, no entanto, não cabe alegar a necessidade do bem para uso próprio, nem para
transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de um ano (art. 52, § 2°).
A cláusula de raio nos contratos de shopping center são cláusulas que proíbem o locatário
de também se instalar em shopping concorrente durante a vigência do negócio. O CADE
entende que em alguns casos viola a livre concorrência.
Aviamento e clientela
É o potencial de lucratividade do estabelecimento. Está diretamente relacionado à clientela,

mas não se confunde com ela. É um atributo/qualidade do estabelecimento que influi na sua
valoração econômica (não é elemento do estabelecimento!). Oaviamento pode ser: a)
objetivo ou real: quando derivado de condições objetivas, como o local do ponto; ou b)
subjetivo ou pessoal: quando derivado de condições subjetivas, ligadas às qualidades
pessoais do empresário.
É em função do aviamento que se calcula o valor de um estabelecimento. STJ: mesmo uma

empresa temporariamente inativa deve ser avaliada levando-se em consideração o seu
potencial aviamento (Resp 704.726).
Clientela é o conjunto de pessoas que mantém com o empresário relações jurídicas

constantes. É uma manifestação externa do aviamento. Sua proteção jurídica é realizada
pelo direito concorrencial.
519
LEITURA COMLEMENTAR: André Luiz Santa Cruz Ramos. Direito Empresarial

Esquematizado. São Paulo: Método, 2011; Ademar Pereira; Amador Paes de Almeida.
Manual do Estabelecimento Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2011.
Jurisprudência
EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE COMERCIAL.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. COMPOSIÇÃO DO PATRIMÔNIO.
- O estabelecimento empresarial (fundo de comércio) deve ser considerado para fins de apuração
dos direitos do sócio retirantes.
- Agravo no recurso especial não provido.
(AgRg no REsp 1147733/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 18/09/2012, DJe 21/09/2012)
DIREITO SOCIETÁRIO. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. APURAÇÃO DE

HAVERES. INCLUSÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO.
1. De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o fundo de
comércio (hoje denominado pelo Código Civil de estabelecimento empresarial - art. 1.142)
deve ser levado em conta na aferição dos valores eventualmente devidos a sócio excluído da
sociedade.
2. O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do
sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio.
3. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 907.014/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado
em 11/10/2011, DJe 19/10/2011)
520
Ponto 13.c. Dos direitos de vizinhança.

Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011;
Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo:
Legislação básica: arts. 1.277 a 1.313 do CC.
Inicialmente, insta evidenciar que o direito de vizinhança compreende uma gama de

limitações, estabelecidos expressamente pelos diplomas legais em vigor, que cerceiam, via
de consequência, o alcance das faculdades de usar e gozar por parte de proprietários e
possuidores de prédios vizinhos, afixando um encargo a ser tolerado, a fim de resguardar a
possibilidade de convivência social e para que haja o mútuo respeito à propriedade. “Cada
proprietário compensa seu sacrifício com a vantagem que lhe advém do correspondente
sacrifício do vizinho”.
Nesta esteira, calha evidenciar que se não subsistisse tais pontos demarcatórios, cada
proprietário poderia lançar mão de seu direito absoluto, na colisão de direitos todos
restariam tolhidos de exercerem suas faculdades, eis que as propriedades aniquilar-se-iam.
Há que se negritar, ainda, que o direito de vizinhança tem como escopo robusto a satisfação
de interesses de proprietários opostos, o que se efetiva por meio das limitações ao uso e
gozo dos proprietários e possuidores.
Nessa trilha de exposição, saliente-se que há restrições decorrentes da necessidade de
conciliar o uso e gozo por parte de proprietários confinantes, vez que a vizinhança, por si, é
uma fonte permanente de conflito. Como bem aponta Monteiro Filho, ao lecionar acerca da
essência do tema em comento, “trata-se de normas que tendem a compor, a satisfazer os
conflitos entre propriedade opostas, com o objetivo de tentar definir regras básicas de
situação de vizinhança”.
Imprescindível se faz anotar que o conflito de vizinhança tem sua origem, intimamente,
atrelada a um ato do proprietário ou possuidor de um prédio que passa a produzir
repercussões no prédio vizinho, culminando na constituição de prejuízos ao próprio imóvel
ou ainda transtornos a seu morador. Além do pontuado, prima gizar que o direito de
vizinhança contempla uma pluralidade de direitos e deveres estabelecidos em relação aos
vizinhos, em razão de sua específica condição.
521
Mister se faz colacionar ainda que o “objeto da tutela imediata do legislador com os
direitos de vizinhança são os interesses privados dos vizinhos”. Doutra banda o escopo
mediato da norma assenta na essencial manutenção do princípio da função social da
propriedade, eis que a preservação de relações harmoniosas entre vizinhos se apresenta
como carecido instrumento a assegurar que cada propriedade alcance o mais amplo uso e
fruição, obtendo, desta forma, os objetivos econômicos ao tempo em que salvaguarda os
interesses individuais. “O direito de vizinhança é o ramo do direito civil que se ocupa dos
conflitos de interesses causados pelas recíprocas interferências entre propriedades imóveis
próximas”.
Em evidência se faz necessário colocar que a locução “prédio vizinho” não deve ser
interpretada de maneira restritiva, alcançando tão somente os prédios confinantes, mas sim
de modo expansivo, já que compreende todos os prédios que puderem sofrer repercussão de
atos oriundos de prédios próximos. Há que se citar, por carecido, o robusto magistério de
Leite, no qual a definição de imóveis confinantes não se encontra adstrito a tão somente aos
lindeiros, “mas também os que se localizam nas proximidades desde que o ato praticado
por alguém em determinado prédio vá repercutir diretamente sobre o outro, causando
incômodo ou prejuízo ao seu ocupante”. Neste diapasão, infere-se a possibilidade de sofrer
interferências provenientes de atos perpetrados em outros prédios apresenta-se como
suficiente a traçar os pontos delimitadores do território do conflito da vizinhança.
Denota-se, desta sorte, que a acepção de vizinhança se revela dotada de amplitude e se
estende até onde o ato praticado em um prédio possa produzir consequências em outro,
como, por exemplo, é o caso do barulho provocado por bar, boate ou ainda qualquer
atividade desse gênero, o perigo de uma explosão, fumaça advinda da queima de detritos,
badalar de um sino, gases expelidos por postos de gasolina, dentre tantas outras hipóteses,
em que se apresenta uma interferência de prédio a prédio, não importando a distância,
acabam por ensejar conflito de vizinhança. Neste alamiré, com o escopo de fortalecer as
ponderações já acinzeladas, quadra trazer à colação o seguinte entendimento
jurisprudencial:
“Ementa: Direito de Vizinhança. Obrigação de Fazer. Chaminé. Fumaça. Uso Anormal de
Propriedade. Chaminé do imóvel vizinho em altura inferior ao telhado da casa lindeira.
Terreno em declive. Fumaça exalada em direção à residência da autora que inviabiliza a
abertura de janela. Uso anormal da propriedade. Art. 1.277, CCB. Prova documental e
testemunhal que comprova os fatos alegados. Princípio da imediação da prova aplicado no
caso concreto. Sentença de procedência mantida. Negaram provimento”. (Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Décima Nona Câmara Cível/ Apelação Cível Nº.
70035708205/ Relator: Desembargador Carlos Rafael dos Santos Júnior/ Julgado em
25.05.2010).
Ao lado disso, destacar se faz carecido que o vocábulo “prédio” não apresenta qualquer
distinção entre o imóvel localizado em área urbana ou rural. De igual modo, o termo
supramencionado não apresenta qualquer questionamento acerca da finalidade, alcançando
tanto o residencial, comercial e industrial. “Evoca apenas uma edificação de uma casa ou
apartamentos em condomínio, independente da finalidade. Mesmo o terreno não-edificado
é considerável imóvel lato sensu”. Destarte, para que reste amoldado ao termo “prédio”,
522
basta que o imóvel apresente interferência que tenha o condão de repercutir, de maneira
prejudicial, em prédio vizinho.
Natureza Jurídica do Direito de Vizinhança
In primo oculi, reconhecer se faz imprescindível que houve rotunda discussão acerca da
natureza jurídica do direito de vizinhança, havendo defensores da natureza obrigacional dos
direitos de vizinhança, enquanto outros sustentavam o caráter real dos aludidos direitos.
Entrementes, as discussões supramencionadas não prosperaram por longo período, sendo,
ao final, pela doutrina majoritária, adotada acepção do direito de vizinhança enquanto
detentor de essência de obrigação propter rem, pois se vinculam ao prédio, assumindo-os
quem quer que se encontre em sua posse. Nesta toada, há que se citar o entendimento
estruturado por Waquin, no qual:
“[...] a natureza jurídica destes direitos [direitos de vizinhança], na opinião majoritária da
doutrina, é que tratam-se (sic) de obrigações propter rem, ‘da própria coisa’, advindo os
direitos e obrigações do simples fato de serem os indivíduos vizinhos”.
A característica mais proeminente, no que concerne ao direito de vizinha, tange ao fato dos
sujeitos serem indeterminados, já que o dever não incide imediatamente sobre específica
pessoa, mas a qualquer um que se vincule a uma situação jurídica de titularidade de direito
real ou parcelas dominiais, como se infere no caso do usufrutuário, ou mesmo a quem
exerça o poder fático sobre a coisa, como se verifica na hipótese do possuidor. A restrição,
deste modo, acompanha a propriedade, mesmo que ocorra a alteração da titularidade, sendo
suficiente que o imóvel continue violando o dever jurídico contido no arcabouço
normativo.
Além disso, cuida anotar, por necessário, que o sucessor terá os mesmos direitos e
obrigações do sucedido perante os vizinhos. Leciona Silvio Rodrigues que “o devedor, por
ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a uma determinada prestação que,
por conseguinte, não derivou da manifestação expressa ou tácita de sua vontade”.
Nesta situação, o que torna o proprietário ou possuidor do imóvel devedor é a circunstância
de ser titular do direito real. São excluídas, desta feita, dos conflitos de vizinhança, as
situações nas quais se verifica a chamada interferência direta ou imediata.
Há que se elucidar, ao lado do pontuado, que a aludida modalidade de interferência tem
assento quando seus efeitos já tem início no prédio vizinho, como ocorre quando há
canalização para que a fumaça seja lançada diretamente no prédio vizinho. Doutro modo, a
interferência é mediata quando tem início no prédio de quem a causa e, posteriormente, é
transmitida ao prédio alheio. Por oportuno, quando se trata de interferência imediata, o que
se tem, na realidade, é ato ilícito, robusta violação da propriedade alheia, que como tal deve
repelida, alocando-se fora da área da vizinhança.
Urge verificar que as limitações oriundas do direito de vizinhança afetam, de modo
abstrato, a todos os vizinhos, contudo só alcança a concretização em face de alguns. Isto é,
os direitos de vizinhança são potencialmente indeterminados, porém só se manifestam em
face daquele que se encontre diante da situação compreendida pelo arcabouço normativo.
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“Ademais, os direitos de vizinhança são criados por lei, inerentes ao próprio direito de
propriedade, sem a finalidade de incrementar a utilidade de um prédio”, entrementes com
o escopo de assegurar a convivência harmoniosa entre vizinhos. Nessa toada, os direitos de
vizinhança podem ser gratuitos ou onerosos, sendo verificada a primeira espécie quando
não gera indenização, sendo compensados em idêntica limitação ao vizinho, já a segunda
espécie tem descanso quando a supremacia do interesse público estabelece uma invasão na
órbita dominial do vizinho para a sobrevivência do outro, afixando-se a devida verba
indenizatória, eis que inexiste a reciprocidade.
Calha gizar que os direitos de vizinhança onerosos se aproximam das servidões, não em
decorrência de darem azo a novas espécies de direitos reais, mas pela imposição do
arcabouço jurídico de deveres cooperativos de um vizinho, no que concerne ao atendimento
da necessidade de outro morador.
Desta feita, a propriedade de uma pessoa passa a atender aos interesses de outrem, que
poderá extrair dela as necessidades, como ocorre com a passagem de cabos e tubulações ou
ainda com a passagem forçada. Conquanto a norma jurídica ambicione limitar a amplitude
das faculdades de proprietários e possuidores vizinhos com o intento de alcançar a
harmonia social, não pertine ao Direito regular e estabelecer os marcos limitantes de todas
as atividades exercitadas a partir de um prédio.
Saliente-se que ao Direito interessa regular as interferências, tão somente à medida que
estas se revelam prejudiciais aos seus vizinhos, ameaçando sua incolumidade e o seu
próprio direito de propriedade.
Das Árvores Limítrofes
Dentre as limitações legais similares, pode-se colocar em destaque que a existência de
árvores limítrofes, no que concerne às relações de vizinhança, dá origem a três situações
distintas, consagradas no Ordenamento Pátrio, reverberando os ideários consolidados ainda
no Direito Romano. “A regra geral é serem as árvores partes integrantes dos prédios. A
situação abrange qualquer tipo de árvore, nascida naturalmente, semeada ou plantada”.
A primeira situação a que se dispensa uma análise mais acurada, no que tange ao tema em
comento, encontra-se salvaguardado no artigo 1.282 do Código Civil, o qual dicciona que
quando a árvore estiver com o seu tronco na linha divisória, subsiste a
presunção iuris tantum de pertencer esta, em partes iguais, aos dois vizinhos, dando corpo a
um condomínio necessário, sendo possível, contudo, prova em contrário, proveniente de
documento ou ainda decorrente de evidência específica ou ainda oriunda das circunstâncias
do caso concreto.
Como bem pontua Maria Helena Diniz, a esta figura dá-se a denominação de “árvore
meia”, logo, a cada proprietário confrontante pertencerá metade da árvore, pouco
importando que as raízes ou ramos se prolonguem mais para um prédio do que para outro,
ou ainda que o tronco da árvore ocupe mais espaço em um dos imóveis.
Anote-se, oportunamente, que cada vizinho é dono de partes iguais dessa árvore, que
poderá ser frutífera ou não, ou ainda arbusto ou trepadeira, já que o dispositivo legal
524
quedou-se silente no que concerne às distinções de espécies. “Posto ser a árvore comum, os
frutos e o tronco são de copropriedade dos confinantes, da mesma forma que os demais
proventos, bem como os encargos serão entre eles divididos”.
Nesta esteira, em sendo a árvore comum, cada um dos confinantes poderá, livremente,
podá-la, desde que tal ato não comprometa a preservação daquela, contudo será defeso aos
seus donos cortá-la sem expressa anuência do outro ou ainda exigir que seja abatida. Em
sendo cortada ou arrancada, será partilhada entre os proprietários confinantes, em igual
proporção. Igualmente, as despesas com os cortes ou colheita dos frutos serão suportadas,
em proporção igual, entre os vizinhos; os frutos deverão ser repartidos pela metade, quer
tombem naturalmente, quer provocada a sua queda, quer haja a colheita.
A segunda situação peculiar encontra respaldo jurídico no artigo 1.284 do Código Civil, o
qual estatui que “os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo
onde caíram, se este for de propriedade particular”.
Denota-se que quando os frutos caírem naturalmente no terreno vizinho, em local
aproximado da linha divisória, pertencerá estes ao dono do local da queda, com o escopo de
evitar invasões em terrenos alheios e posteriores contendas entre vizinhos. “Com essa
solução, o legislador preferiu contrariar a regra geral segundo a qual o acessório segue o
principal”.
Com efeito, pela dicção do dispositivo legal supramencionado, devem ser compreendidos
os arbustos rasteiros ao rés do solo, como é o caso de abóboras e melancias, pertencendo
naturalmente ao dono do terreno em que naturalmente se encontrarem.
Farias e Rosenvald obtemperam que a inspiração da norma rememora o direito germânico e
se atrela ao ideário de que quem arca com o ônus deve desfrutar do bônus. Isto é, se o
vizinho sofre a interferência proveniente dos frutos tombados ao chão, natural que possa
gozar de seus proveitos.
O axioma está fundado no brocardo wer den bosen tropfen geniest, geniesse auch den
guten (quem traga as gotas más, que traga as boas), pois o fruto que cai, suja, macha, atrai
insetos e apodrece, logo, o dono da árvore não vai promover a limpeza do chão ou da
calçada do vizinho, não tendo, portanto, direito de buscar ou mesmo exigir os frutos que
caírem.
Acinzele-se que o regramento contido no dispositivo legal aludido alhures faz menção tão
somente aos frutos caídos naturalmente, não contemplando aqueles vizinhos que utilizam
de mecanismos físicos, como, por exemplo, sacudir ramos ou usar utensílios para colher os
frutos, com o escopo de materializar tal objetivo. Leciona, com bastante propriedade, Maria
Helena Diniz, quando destaca:
“De forma que, se pendentes os frutos, pertencem elas ao dono da árvore e se, ao se
desprenderem, tombarem em terreno contíguo, ficarão sendo do dono do solo em que
caírem naturalmente (em razão do vendaval, tempestade, maturação etc.), logo, não lhe será
permitido provocar essa queda, sacudindo seus galhos, utilizando varas e muito menos
colhê-los. Essa solução do Código teve por objetivo evitar as contendas ou desinteligências
525
que por certo surgiriam cada vez que o dono da árvore penetrasse no terreno contíguo para
apanhar os frutos que ali caíram”.
Quadra destacar que, se esses frutos tombarem ao chão em propriedade pública, não mais
subsiste o perigo de conflitos, de maneira que o proprietário da árvore ainda conserva a
propriedade dos frutos caídos. “Se o terreno em que darão os frutos for público, continuam
a pertencer ao dono da árvore, porque nesse caso desaparece o risco de entreveros”.
Por derradeiro, pontue-se que o dono da árvore só poderá ingressar em terreno vizinho para
colher os frutos caídos, se houver expressa autorização do proprietário do imóvel. Trata-se,
em tal hipótese, de ato de mera tolerância do proprietário do bem imóvel, não estando o
mesmo obrigado a tolerar a entrada do vizinho.
A terceira situação digna de nota encontra-se agasalhada pelas disposições insertas no
artigo 1.283 do Código Civil, o qual assinala que “as raízes e os ramos de árvore, que
ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório,
pelo proprietário do terreno invadido”.
Denota-se que se trata de excepcional autorização do ordenamento pátrio, concedendo ao
vizinho lindeiro a autoexecutoriedade de obrigação de fazer, sendo dispensada a
intervenção judicial em questão tida como singela.
De fato o aforamento de uma demanda com o único fito de obter autorização judicial para
efetuar o corte de galhos e ramos que ultrapassem o ponto limítrofe do imóvel em que a
árvore se encontra afiguraria como verdadeira aberração jurídica, que contribuiria para a
morosidade. “O critério utilizado pela lei para que o proprietário prejudicado proceda ao
corte é a linha vertical que divide os terrenos confinantes. O corte poderá ser efetuado
pelo vizinho independentemente de qualquer autorização do vizinho confinante”.
Ademais, não se pode olvidar que a possibilidade agasalhada no artigo 1.283 do Código
Civil materializa verdadeiro direito de propriedade do vizinho, logo, não subsiste qualquer
prescrição no que se refere à pretensão ao corte dos ramos e raízes, eis que a atividade
poderá, a qualquer momento, ser realizada. Aduz, com saliência, Maria Helena Diniz que
“o dono da árvore não terá direito a qualquer indenização de perdas e danos, ainda que
esta venha perecer em razão do corte”.
Ao lado do exposto, com o intento de robustecer as ponderações aduzidas, cuida trazer à
colação os entendimentos jurisprudenciais pertinentes que acenam no sentido que:
“Ementa: Direito de Vizinhança. Árvores Limítrofes. Na forma do disposto no art. 1.283
do Código Civil, as raízes e os ramos de árvores que ultrapassarem a estrema do prédio,
poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido.
Contudo, o fato de o autor não ter realizado a poda não implica em ausência de
responsabilidade do proprietário da árvore pelos danos causados pela coisa. Sentença
improcedente. Recurso provido.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul -
Primeira Turma Recursal Cível/ Recurso Cível Nº 71000507749/ Relator: Clovis Moacyr
Mattana Ramos/ Julgado em 03.06.2004)
526
“Ementa: Direito de Vizinhança - Vegetação que avança sobre terreno vizinho ou lança
folhas e frutos - Uso nocivo da propriedade - Árvores limítrofes - Tendo a perícia
comprovado que a vegetação limítrofe invade o terreno do vizinho, deixando cair folhas e
frutos, entupindo calhas e causando umidade, fica configurado o uso nocivo da
propriedade, devendo os ramos ser cortados, observada a regra de árvore limítrofe. Em
razão disso, não há porque estabelecer a obrigação de limpeza das calhas e condutores de
água. Recurso provido em parte” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Sexta
Câmara/ Apelação com Revisão 516.818-0/4/ Relator: Desembargador Luiz Lorenzi/
Julgado em 24.06.1998)
No mais, a autorização judicial para conseguir o corte independentemente de aferição de
prejuízo ao confinante, sem que seja estabelecida nenhuma forma de indenização, eis que é
dever jurídico do proprietário agir no sentido de manutenir em situação que não produza
interferência na propriedade alheia ou nas vias públicas. Afora isso, não se pode olvidar
que, em determinados casos, subsistirá uma preponderância de valores, notadamente o
interesse social em detrimento do interesse individual do proprietário, sendo restringido o
direito ao corte.
Tal fato decorre, em especial, dos benefícios que as árvores produzem, enquanto agentes
despoluidores, logo, determinados cortes só terão assento em consubstanciada a hipótese de
manifesto prejuízo ou ainda perigo iminente. Ao lado disso, quando possível, as podas e
cortes observarão as disposições contidas nos regramentos administrativos e ambientais.
Da Passagem Forçada
Em uma primeira plana, cuida anotar que a passagem forçada consiste no direito do
proprietário do prédio (rústico ou urbano), que não tem acesso à via pública, nascente ou
porto, de, por meio do pagamento de cabal indenização, reclamar do vizinho que lhe deixe
de passagem, estabelecendo-se a esta judicialmente o rumo, quando necessário em
decorrência de não haver acordo, objetivando o modo menos oneroso e mais cômodo para
ambas as partes. “Trata-se de uma das mais rigorosas restrições de direito de vizinhança,
como benefício reconhecido ao titular de prédio encravado, urbano ou rural”.
Com supedâneo nas disposições contidas no artigo 1.285 do Código Civil, vigora como
pressuposto de imóvel que se encontre absoluto encravamento em outro, aquele que não
possui qualquer saída para via pública. Em decorrência da materialização de tal situação,
busca o legislador privilegiar a função social da propriedade encravada, o arcabouço
normativo estabelece que o proprietário vizinho conceda a passagem forçada, como uma
imposição de solidariedade social conjugada à necessidade econômica de exploração do
imóvel encravado, com o escopo de não torná-lo improdutivo em razão da inacessibilidade.
Como bem anota Venosa, a passagem forçada se revela como direito do proprietário do
prédio encravado ao qual o vizinho não pode apresentar qualquer oposição. Ao lado disso,
cuida evidenciar que a passagem deve ser estabelecida no caminho mais curto, no prédio
mais próximo e de maneira menos onerosa para ambas as partes. Farias e
Rosenvald[25] lecionam que o tema em comento dá corpo a verdadeiro direito potestativo
constitutivo, já que o proprietário encravado submeterá o outro proprietário, de modo
527
unilateral, a aquiescer à sua manifestação de vontade no que concerne à constituição de

passagem, sem que a isso possa apresentar oposição.
Dentre os requisitos, tradicionalmente, elencados pela doutrina, pode-se citar que o imóvel
pretendidamente encravado se encontre, de fato, sem acesso a via pública, nascente ou
porto. Desta feita, em havendo qualquer outra saída para a via pública, mesmo que esta seja
precária e penosa, deverá o proprietário dela utilizar, eis que o enorme sacrifício ao vizinho
só será exigido em circunstâncias excepcionais na total impossibilidade de aproveitamento
da coisa por seu titular.
Diniz, de outro modo, lançando mão do enunciado nº 88 do Conselho da Justiça Federal,
arrazoa que o direito à passagem forçada também é assegurado nas situações em que o
acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, devendo-se, inclusive, considerar as
necessidades de exploração econômica. Ostentam, oportunamente, Farias e Rosenval que
“nos tempos atuais, a penetração do princípio constitucional da função social da
propriedade evoca a destinação coletiva da coisa, em benefício conjunto de seu titular e da
comunidade”. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça externou a valoração maciça do
corolário em aludido:
“Ementa: Civil. Direitos de Vizinhança. Passagem Forçada (CC, art. 559).
Imóvel Encravado. Numa era em que a técnica da engenharia dominou a natureza, a noção
de imóvel encravado já não existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela motivação
do instituto da passagem forçada, que deita raízes na supremacia do interesse público;
juridicamente, encravado é o imóvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo
proprietário despesas excessivas para que cumpra a função social sem inutilizar o terreno
do vizinho, que em qualquer caso será indenizado pela só limitação do domínio. Recurso
especial conhecido e provido em parte.” (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/
REsp 316.336/MS/ Relator: Ministro Ari Pargendler/ Julgado em 18.08.2005/ Publicado no
DJ 19.09.2005)
Salta aos olhos que não constituem passagens forçadas atravessadouros particulares, por
propriedades também particulares, que não se dirigem a nascentes, pontes ou lugares
públicos, privados de outra serventia. Ao lado disso, Maria Helena Diniz estrutura
magistérios no sentido que “passagens particulares por propriedades particulares não são
servidões desde que se destinem, exclusivamente, a atravessar terras particulares, sem se
dirigirem a lugares públicos.
As travessas, na hipótese entalhada alhures, são concedidas de maneira precária, por mera
tolerância, não se alicerçando em títulos legítimos, sendo insuscetíveis dos efeitos da
usucapião. Todavia, se porventura se dirigirem a locais públicas, é possível invocar a
usucapião.
O segundo requisito apresentado consiste na premissa de estar o prédio naturalmente
encravado, logo, não pode, para efeitos da substancialização do instituto em comento, o
encravamento ter sido provocado por um fato imputável, culposamente, ao proprietário
encravado. “Não poderá o isolamento derivar de fato imputável à conduta voluntária do
proprietário (v.g., por meio de explosões que abriram crateras sobre o imóvel)”.
528
Destarte, impedido está de vindicar a passagem forçada pela propriedade vizinha aquele
que, de maneira voluntária, criou o obstáculo que lhe assegurava acesso à via pública.
Entrementes, estatui o §2º do artigo 1.285 do Código Civil que o proprietário que se
colocou em situação de encravamento, por ter alienado parte do imóvel que dava saída para
via pública, impor restrição em sacrifício do adquirente daquela parcela. “O comprador
deverá assegurar acesso a via pública ao vendedor, mesmo consciente este do resultado da
alienação que praticou”. Denota-se que o proprietário do imóvel encravado, na situação
singular lançada acima, só poderá voltar-se contra o adquirente do trecho em que período
anterior havia a passagem, para obter o acesso e vis a vis. Com efeito, resta
substancializado o corolário da solidariedade social.
O terceiro conditio alude ao percebimento de uma indenização cabal, fixada por convenção
ou judicialmente, por parte do proprietário do prédio, pois o direito de passagem é oneroso
e não gratuito. “O cálculo dessa indenização pode ser feito por pertos com base na
desvalorização da propriedade e nos prejuízos que dessa passagem possam advir ao
imóvel onerado”. Cuida anotar, oportunamente, que, uma vez concedida o direito à
passagem forçada, ela deve ser exercida, eis que o não uso, por 10 (dez) anos, pode
desencadear a sua perda. Entrementes, como a via de acesso e considerada indispensável ao
prédio encravado, poderá ela ser readquirida mediante pagamento
do quantum indenizatório.
Cuida destacar que a indenização é considerada como uma compensação ao dono do
prédio por onde se estabelece a travessia, pelos prejuízos e incômodos que terá de passar.
Ao lado do exposto, há doutrinadores que considerem o instituto em destaque como uma
desapropriação compulsória que, porém, não ocorre em razão da necessidade pública, mas
sim para atender a interesse particular. Nesta trilha de exposição, insta trazer à colação o
paradigmático aresto do Superior Tribunal de Justiça:
“Ementa: Direito civil. Servidões legais e convencionais. Distinção. Abuso de direito.
Configuração. - Há de se distinguir as servidões prediais legais das convencionais. As
primeiras correspondem aos direitos de vizinhança, tendo como fonte direta a própria lei,
incidindo independentemente da vontade das partes. Nascem em função da localização dos
prédios, para possibilitar a exploração integral do imóvel dominante ou evitar o surgimento
de conflitos entre os respectivos proprietários. As servidões convencionais, por sua vez, não
estão previstas em lei, decorrendo do consentimento das partes. [...]” (Superior Tribunal e
Justiça – Terceira Turma/ REsp 935.474/RJ/ Relator: Ministro Ari Pargendler/ Relator p/
Acórdão: Ministra Nancy Andrighi/ Julgado em 19.08.2008/ Publicado no DJe em
16.09.2008).
O quarto requisito referencia a direito exercido por um titular legítimo, isto é, o
proprietário, usufrutuário, usuário ou enfiteuta. Nesta esteira, cuida sublinhar que o direito à
passagem forçada é ínsito ao titular do domínio do prédio encravado e uma obrigação do
dono do imóvel onerado, que sofre cerceamento ao seu direito de propriedade. Anote-se,
por imperioso, que não havendo concordância entre esses proprietários, o direito em testilha
deverá ser decidido judicialmente, a fim de que o dono do prédio contíguo aceite a abertura
da travessia. Como bem acinzela o artigo 1.285 do Código Civil, “cabe ao órgão judicante
529
decidir sobre o direito à passagem, tendo em vista as necessidades e interesses de ambos

os litigantes, procurando adotar o modo menos oneroso para aquele que vai conceder a
passagem”.
Ao lado disso, considerando que a passagem forçada dá corpo a verdadeira restrição legal e
não uma servidão, salientar se faz sublinha que, uma vez findada as circunstâncias
ensejadoras da passagem forçada, esta restará extinta. Em decorrência do exposto, a
propriedade reintegrada ao vizinho que teve que tolerar o cerceamento de seu direito de
propriedade, em decorrência da promoção dos preceitos de solidariedade e função social da
propriedade, passando a servir na plenitude de seu domínio.
Da Passagem de Cabos e Tubulações
No que se refere à passagem de cabos e tubulações, o Código Civil, precisamente o
parágrafo único do artigo 1.286, estatui que, mediante o percebimento de indenização que
compreende o dano emergente e o lucro cessante, tal como a desvalorização da área
remanescente, é o proprietário obrigado a suportar a passagem, em razão de seu aspecto
necessário, de cabos aéreos de energia elétrica, de telefonia ou de processamento de dados.
Igualmente, pelo referido dispositivo, deverá o proprietário tolerar a passagem de
tubulações subterrâneas de água, gás e esgoto, assim como outros condutos subterrâneos de
serviços de utilidade pública.
Por oportuno, deve-se salientar que a mencionada tolerância se dá em proveito de
proprietários vizinhos, quando de outra forma se revelar demasiadamente onerosa ou
excessiva, reafirmando, deste modo, os postulados se solidariedade. “A limitação ao direito
de propriedade justifica-se em razão da prelavência do interesse social dos proprietários
vizinhos [...] A norma é enfática ao restringir a utilização do subterrâneo do vizinho”, não
se estendo, por conseguinte, ao espaço aéreo ou à superfície. Nesta toada, cuida colacionar
o seguinte entendimento jurisprudencial:
“Ementa: Apelação. Ação de Passagem Forçada. Tubulação subterrânea de esgoto sob
terreno vizinho. Interrupção pela nova compradora. Refluxo cloacal. O proprietário é
obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros
condutos subterrâneos de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando
de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa (artigo 1.286 do Código Civil).
Apelação Desprovida.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Vigésima
Câmara/ Apelação Cível Nº 70024051872/ Relator: Desembargador Niwton Carpes da
Silva/ Julgado em 06.08.2008)
“Ementa: Direito de Vizinhança. Terreno com declive natural. Passagem de tubulação para
escoamento de água pluvial represada. Complexidade no caso concreto. A passagem de
tubulação para escoamento de águas da chuva em proveito de proprietários de terrenos
vizinhos é de ser tolerada, mediante o pagamento de indenização, quando outro meio for
impossível ou excessivamente oneroso. Necessidade de prova pericial, no caso concreto,
para aferição dessa circunstância. Complexidade da causa que determina falecer
competência ao juizado especial cível. Sentença de extinção do processo confirmada.
Recurso desprovido. Unânime.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul –
530
Primeira Turma Recursal Cível/ Recurso Cível Nº 71000806927/ Relator: João Pedro
Cavalli Junior/ Julgado em 16.03.2006)
Insta destacar que o numerário indenizatório deverá ser proporcional à desvalorização
percebida pelo imóvel ou ainda ao prejuízo sofrido em decorrência do cerceamento do
direito de fruir em prol do bem-estar social, materializada pela redução do potencial do
prédio, pela produção de ruídos ou mesmo pela emissão de gases decorrentes das
tubulações. Maria Helena Diniz obtempera que “o proprietário prejudicado pode exigir
que a instalação seja de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja
removida, à sua custa, para outro local do imóve”. Não se pode olvidar que o material que
fluirá nos condutos é dos mais diversos, inclusive, por vezes, nocivos, a exemplo de gases
tóxicos e combustíveis, motivo pelo qual poderá o próprio morador remover de um local
para o outro, com o intento de tornar a passagem mais segura, ao tempo em que não
inviabiliza as instalações.
Com efeito, a desvalorização do remanescente será calculada com espeque naquilo em que
o imóvel pode ser aproveitado, caso não houvesse a interferência, assim como do incômodo
ao vizinho que resida no local ou ainda lá mantenha o seu comércio, que, por vezes, exige a
paralisação das atividades comerciais ou a mudança, de maneira temporária, da
residência. “A indenização decorre de responsabilidade objetiva, sendo bastante o
prejuízo derivado da passagem de cabos, podendo somar-se ao valor da indenização o
eventual prejuízo pela desvalorização da área remanescente do imóvel”.
Ao lado do expendido, o artigo 1.287 do Código Civil, desfralda que se as instalações
ofertarem grave risco, facultado será ao proprietário do prédio onerado reclamar a
realização de obras de segurança, preventivas e protetoras, as quais deverão ser efetivadas,
em decorrência da periculosidade das instalações, como é o caso, por exemplo, de condutos
inflamáveis, pelas concessionárias que exploram o serviço ou ainda pelo próprio pelo Poder
Público que deve lançar mão das cautelas imprescindíveis, sob pena de incorrer em
responsabilidade civil objetiva pelos danos causados. Frise-se, por imperioso, que qualquer
forma de risco à solidez e segurança do prédio ou mesmo à incolumidade de pessoas será
motivo justificador da realização de obras se segurança.
Das Águas
Prima pontuar, inicialmente, que a matéria atinente às águas era, até então, espancada nos
artigos integrantes do Decreto Nº. 26.643, de 10 de Julho de 1934. Ao lado do exposto,
insta evidenciar que as disposições legais insculpidas a partir do artigo 1.288 do Código
Civil compreende tão somente a questão da água no que tange aos conflitos de vizinhança.
Desta feita, no que se refere ao controle das águas pelo Poder Público mantém sua eficácia
no Código das Águas. Infere-se, portanto, a coabitação de ambas as disposições legais,
incidindo o regime de cada qual no que for pertinente.
Ao lado disso, a topografia dos prédios ditará a aplicação da matéria em debate, eis que o
proprietário ou possuidor do prédio imediatamente inferior é obrigado a receber e escoar as
águas pluviais, nascentes ou ainda correntes que naturalmente defluam do superior, sem
que isso enseje o pagamento de qualquer quantum indenizatório, já que se trata de direito
de vizinhança gratuito. Verifica-se que o legislador sancionou uma lei da natureza, eis que é
531
fato inconteste que as águas fluem naturalmente de cima para baixo, em observância a lei
da gravidade, logo, o proprietário do prédio inferior é obrigado a recebê-las quando
provenientes do prédio superior. Com efeito, há que se salientar que “as disposições do
Código Civil de 2002, o vizinho é obrigado a receber as águas pluviais que naturalmente
correm do imóvel ao lado para o seu, pois escoam nesse sentido por gravidade”
Repita-se, por carecido, que tal ônus só comporta as águas que corram por obra da
natureza, como as pluviais e as nascentes, ou seja, as águas que provenham das chuvas e
que brotam do solo. De igual maneira, as águas que derivam do derretimento da neve ou do
gelo, bem como as que sejam originárias de infiltrações. Como bem pontua Imhof, “não se
incluem no incommodum do prédio inferior as águas extraídas de poços, cisternas,
piscinas e reservatórios, nem as provenientes das fábricas e usinas, nem as elevadas
artificialmente, nem as que escorrem dos tetos das casas”.
Quadra destacar que as águas escolatícias, sendo consideradas como aquelas que escorrem
de um prédio ao outro embaixo da terra, também são alcançadas pelas disposições contidas
no Codex Civil. Não se pode esquecer que as águas subterrâneas pertencem ao dono do
imóvel em que se encontram alocadas, eis que pode captá-la para o uso, ressalvado o
impedimento ou o agravamento da servidão natural de escoamento ou, por meio de
edificações de obras, venha a produzir danos na propriedade de outrem. A tolerância a que
faz menção o artigo 1.288 do Diploma de 2002 alcança tão somente os cursos naturais de
águas, em razão da inclinação do terreno. Todavia, o mencionado ônus não se estende ao
curso antropicamente modificado, que deforma o fluxo natural.
Ademais, poderá o morador do prédio inferior reclamar a realização de obras, por parte do
proprietário do prédio superior, com o escopo de reduzir o impacto da passagem das águas.
Nessa senda, ainda, sob pena das consequências provenientes da ação demolitória, não
poderá o morador do prédio inferior estruturar obras que obstem ou mesmo cerceiem o fluir
normal do escoamento das águas, mas somente aqueles que minorem os danos provenientes
do escoamento ou ainda que possibilite a utilização do remanescente das águas, após o
aproveitamento do titular do prédio superior. “O proprietário de uma nascente pode,
portanto, utilizar-se dela para atender a todas as suas necessidades, sem, contudo, desviar
o curso das sobras, que são desfrutadas pelo dono do prédio inferior ou pelo povo”. Ao
lado disso, colaciona-se, oportunamente, o entendimento jurisprudencial do Superior
Tribunal de Justiça que, com clareza solar, destaca:
“Ementa: Civil - Águas – Evasão. I - Não contraria os arts. 69, 70 e 109 do Código de
Águas o acórdão que veda ao proprietário a retenção de água corrente, em detrimento de
seu vizinho, a jusante. II – Recurso não conhecido.” (Superior Tribunal de Justiça –
Terceira Turma/ REsp 100.419/RJ/ Relator: Ministro Waldemar Zveiter/ Julgado em
11.11.1996/ Publicado no DJ em 03.02.1997, p. 727)
Em altos alaridos, o artigo 1.289 do Código Civil, dicciona que qualquer atuação antrópica
que produza cursos de água em direção ao prédio inferior, concede ao seu morador o direito
de exigir que elas sejam desviadas ou, ainda, caso as aceite, perceba verba indenizatória
pelos possíveis prejuízos que sofra e pela desvalorização do imóvel. Deve-se, pois, abater
da indenização o valor do benefício conseguido pelo prédio inferior, corriqueiramente em
532
decorrência do excedente do volume de água que possa irrigar a plantação ou dessedentar

o gado, como bem contempla o parágrafo único do sobredito dispositivo.
Se porventura o proprietário superior edifique obras, como dreno, sulco ou congêneres, a
fim de facilitar o escoamento das águas, deverá agir de maneira a não agravar a primitiva
condição do prédio inferior. É certo que as águas pluviais lhe pertencem, tal como as
nascentes que brotam em seu terreno, contudo o prédio inferior também faz jus a essas
águas. De fato, opõe-se a prudência a conduta do proprietário superior que, de maneira
egoística, obsta o curso natural das águas remanescentes aos prédios inferiores,
promovendo o desvio das sobras ou ainda desperdiçando recursos valiosos e escassos,
mesmos após de realizar suas necessidades. O Código Civil não contempla dispositivo legal
que veda a realização de obras, exceto aquelas que afrontem a condição natural do prédio
inferior.
Nessa toada, é defeso ao proprietário do prédio superior poluir as águas destinadas ao
imóvel inferior, independente de sua origem, quando dispensáveis às suas necessidades
vitais mínimas. O morador do prédio inferior poderá reclamar a realização de obras, tal
como a tomada de medidas pertinentes ao restabelecimento da situação primitiva. Contudo,
não sendo possível, apesar dos esforços envidados, de recuperar o curso d'água, será o
proprietário do imóvel inferior indenizado, sendo, por via de consequência, o fluxo
direcionado ao esgoto.
Afora isso, conquanto o artigo 1.291 do Código Civil, estar limitado a exigir o dever de
abstenção do imóvel superior apenas no que concerne às águas essenciais, salta aos olhos
que o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
constitucionalmente salvaguardado, exige o dever primário de cada proprietário atender aos
interesses difusos e coletivos de preservar a qualidade de vida, notadamente no que alude a
qualquer forma de aproveitamento de água. “É inadmissível a mera interpretação literal do
dispositivo, a ponto de se entender que o poluidor teria a faculdade de poluir as águas que
não sejam indispensáveis à sobrevivência”.
Nesta tela, o fluxo natural para os prédios inferiores de água pertencente ao dono do prédio
superior não materializam, por si só, servidão em favor daquele. O dono do prédio inferior
que suporta o defluxo natural da água que corre do prédio superior não terá direito à
servidão, eis que se trata de limitação legal ao direito de propriedade, expressamente
estabelecida no Ordenamento. Em se tratando de exploração agrícola ou industrial, tal
como o atendimento às primeiras necessidades de aproveitamento do imóvel e de suas
utilidades, restará materializada a servidão de aqueduto. Cuida evidenciar que a legislação
em vigor viabiliza a qualquer pessoa, por meio da indenização prévia aos proprietários
eventualmente prejudicados, a canalização de águas, por intermédio de prédio de outrem.
Ademais, poderá o proprietário represar o fluxo da água, desde que atendam tão somente às
suas necessidades, sendo impraticável que tal captação desdobre em cerceamento a
vizinhos ou mesmo à própria comunidade. É permitido, ainda, a edificação de represas,
açudes ou barragens, desde que haja a servidão de aqueduto. Em ocorrendo a invasão das
águas represadas no prédio alheio, poderá o proprietário aforar ação competente com o
533
escopo de alcançar reparação, deduzindo, por óbvio, eventual benefício que as águas
invasoras proporcionem-lhe, como aduz, expressamente, o artigo 1.292 do Código Civil.
Nesta senda, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao apreciar matéria afeta ao
tema em comento, consagrou entendimento no sentido que:
“Ementa: Apelação Cível - Ação Demolitória – Direito de Vizinhança – Construção de
Barragem – Alagamento em terreno vizinho - Art. 1292 CC - Pedido Procedente - Sentença
Mantida – Recurso Improvido. Pode o proprietário ou possuidor de um prédio fazer cessar
as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde, dos que habitam,
provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Tendo a requerida autorizado a
construção da barragem em sua propriedade, o que ocasionou o represamento da água no
terreno da autora, sua vizinha, ainda que para favorecer terceiro vizinho, estranho à lide, há
que ser mantida a sentença de primeiro grau, a qual determinou a demolição da barragem,
objeto da presente demanda.” (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Décima
Quarta Câmara Cível/ Apelação Cível Nº. 1.0153.08.078301-9/001/ Relatora:
Desembargadora Hilda Teixeira da Costa/ Julgado em 01.09.2011/ Publicado em
20.09.2011).
A partir do artigo 1.293, o Código Civil dispensa disciplina a denominada servidão de
aqueduto, que assegura ao proprietário ou possuidor necessitado o direito de canalizar e
conduzir água por meio de prédios alheios, às suas expensas, devendo, contudo,
previamente, indenizar os prédios prejudicados pelo uso do terreno, assim como os
eventuais danos que falhas no aqueduto do imóvel possam produzir. “O aqueduto (duto,
canal ou tubulação) será construído de modo a causar o menor prejuízo dos proprietários
vizinhos [...] e a expensas do seu dono, que, também, arcará com despesas de
conservação”.
Ao lado disso, o aqueduto será edificado sobre o terreno alheio para atender as
necessidades da agricultura e da indústria, tal como às primeiras necessidades da vida,
conforme se extrai de uma interpretação conjunta do artigo 117 do Estatuto das Águas,
atualmente derrogado, e do artigo 1.293 do Código Civil.
Infere-se no dispositivo do Estatuto Civil supramencionado clara consagração do princípio
da função social da propriedade, eis que propicia o mais elástico aproveitamento de um
imóvel, ainda que isto imponha a solidariedade de imóveis vizinhos. Em razão deste motivo
é que o intérprete confere à servidão de aqueduto um juízo elástico de utilidade. “O
proprietário do solo afetado, por sua vez, terá o dever de não criar obstáculo ao direito
daquele de implantar, de fazer funcionar e de conservar o aqueduto”.
Nesta esteira, regras de equidade são insertas nos §§2º e 3º do artigo 1.293 do Código Civil,
buscando dialogar o menor prejuízo do imóvel onerado com a máxima satisfação do titular
da servidão do aqueduto. Trata-se, com efeito, de busca pela preservação do equilíbrio entre
os interessados. “Como não pode impedir a efetivação da obra, cabe àquele exigir que,
para a sua comodidade, a canalização seja subterrânea – mediante tubulação”, com o
escopo de evitar danos as áreas edificadas, assim como que sejam atendidas exigências
técnicas para que o aqueduto seja erigido, de maneira que produza os mínimos prejuízos ao
imóvel onerado.
534
Destacar se faz carecido que o aqueduto não inviabilizará que os proprietários onerados
cerquem os imóveis e construam sobre ele, sem que haja qualquer espécie de prejuízo para
sua segurança e conservação. Diniz frisa que “os donos dos solos onerados poderão neles
cultivar, construir muros ou prédios, exercendo plenamente seu direito de propriedade,
pois apenas deverão abster-se de atos que impeçam a passagem de condutos de água”.
Poderá, ainda, o proprietário onerado utilizar as águas que excedam a necessidade do
titular do aqueduto, a fim de satisfazer suas necessidades. Oportunamente, se a água que
flui pelo aqueduto não se destinar à satisfação das exigências primárias, o proprietário do
aqueduto deverá ser indenizado pela retirada das águas supérfluas aos seus interesses de
consumo.
Em decorrência da similitude existente entre o aqueduto e a passagem de tubulações e
cabos, o artigo 1.294 do Código Civil, expressamente, dicciona acerca da aplicação das
disposições contidas nos artigos 1.286 e 1.287. Denota-se que o fito da norma é assegurar,
por meio da incidência dos rtigos supramencionados, maiores garantias ao titular do prédio
serviente no que se refere à matéria de segurança e indenização pela desvalorização da área
remanescente, em decorrência da edificação de aquedutos.
Enunciados do CJF/STJ: 88 – O direito de passagem forçada, previsto no art. 1.285 do CC,

também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou
inadequado, consideradas, inclusive, as necessidades de exploração econômica; 244 – O
art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição
das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida; 245 – Muito
embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios
alheios, para fins da agricultura ou indústria, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da
canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados;
319 – A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança devem
guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da
inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente.
LEITURA COMLEMENTAR: Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro.

Direito das ‘Coisas. Volume 5. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013; Maria Helena Diniz. Curso
de Direito Civil Brasileiro. vol. 4. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
535
Ponto 14.a. Do casamento religioso com efeitos civis. Do

casamento de estrangeiros e no exterior. Dos efeitos jurídicos
e do regime de bens do casamento. Do casamento inexistente,
nulo e anulável.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25º CPR; Resumo do Grupo 26º CPR;
Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Direito de Família. 9ª Edição. Ed. Atlas.
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: Art. 226, §§, CF/88; Arts. 1.511 a 1.570, do Código Civil; Decreto-lei
4.657/1942. O assunto está basicamente localizado no Título VIII da Constituição Federal
de 1988 (Da Ordem Social), Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do
Jovem e do Idoso) e no Livro IV (Do Direito de Família) do Código Civil – Lei
10.406/2002 -, Título I (Do Direito Pessoal) e Subtítulo I (Do Casamento).
Noções Gerais: Na evolução do Direito Civil Brasileiro, mais especificamente do Direito de

Família, percebe-se grande influência religiosa e romana1, de modo que o instituto do
casamento esteve, por muito tempo, engessado pelo caráter conservador da sociedade,
passando, somente nas últimas décadas – e com mais intensidade nos últimos anos –, por
uma flexibilização/remodelação. Washington de Barros Monteiro e Sílvio Rodrigues, p.ex.,
não veem com bons olhos a união diversa do casamento, por eles denominada,
genericamente, de concubinato. Todavia, com a CF/88 a união estável ganha proteção
estatal, seguida do reconhecimento de direitos alimentícios, sucessórios, previdenciários
etc. É nesse contexto de novas formas de família que, hoje, deve ser visto o casamento,
inclusive aquele oriundo de relações homoafetivas, como já admitido pelo STJ (infra),
muito embora seja moderno demais até mesmo para Venosa, crítico de Washington de
Barros e Sílvio Rodrigues quando o tema era união estável.
Conceito: Ao conceituar o casamento, Venosa cita Guilherme Borda, para quem trata-se de
“união do homem e da mulher para estabelecimento de uma plena comunidade de vida”,
conceito que se aproxima do texto do art. 1.511 do CC. Já Washington de Barros fala em
união para reprodução, enquanto que Sílvio Rodrigues traz a noção de contrato de Direito
de Família. Venosa conclui que o conceito não pode ser imutável – muito embora não
536
admita, inicialmente, o casamento de pessoas de mesmo sexo –, mas não abre mão da
noção de negócio jurídico e do aspecto formal. Caracteriza, então, o casamento como o ato
solene, pessoal (liberdade de escolha) e puro (não admite condição ou termo),
eminentemente civil e que estabelece um vínculo jurídico de convivência, auxílio,
integração físico-psíquica e amparo à prole, além de regularizar as relações sexuais.
Venosa, como já dito, aponta a diversidade de sexo como característica do casamento,
salientando que a relação homoafetiva é obrigacional, demandando alteração legislativa e
do art. 226, §3º, da CF para ser admitido o casamento nesses casos. Chega a dizer que, para
tais relações, o “nível jurídico nunca poderá ser o de matrimônio”, pois estariam “fora do
sublime e histórico conceito de família e casamento”. Diverso foi o entendimento do STJ
no REsp 1183378/RS (Quarta Turma, DJe 01/02/2012).
Natureza Jurídica: Quanto à natureza jurídica do casamento, Venosa cita a corrente

Institucionalista, adotada por aqueles que negam a natureza contratual do casamento,
entendendo que este seria um negócio jurídico sui generis (Duguit) ou, mesmo sem negar a
natureza contratual, tratam o casamento como uma instituição à qual aderem os nubentes
(Maria Helena). Ele próprio afirma que, quanto ao aspecto sociológico, trata-se de uma
adesão a uma estrutura jurídica cogente e predisposta. A concepção contratualista, por sua
vez, é adotada pela maior parte da doutrina (Beviláqua, Orlando Gomes, Caio Mário),
concebendo o casamento como um contrato especial de Direito de Família, pois leva em
consideração aspectos de celebração e deveres recíprocos. Resume, então, que o
casamento-ato é um negócio jurídico, enquanto que o casamento-estado é uma instituição.
Casamento Civil: O casamento civil surgiu na Holanda, em 1580, ao passo que no Brasil só
foi instituído em 1861, passando a ser obrigatório em 1890, com a proclamação da
República e a separação entre o Estado e a Igreja. A regra atual, então, é o casamento civil,
sendo gratuita sua celebração (art. 1.512 do CC). Deve ser precedido de processo da
habilitação, que tramita perante o Oficial do Registro Civil, com participação do Ministério
Público, só sendo submetido ao Juiz caso haja impugnação (NOVIDADE – Lei n.
12.133/09), nos termos do art. 1.526 do CC. Após a publicação de editais e em não havendo
oposição de impedimentos ou causas suspensivas – ou sendo elas afastadas –, será expedida
certidão de habilitação com eficácia limitada ao prazo de 90 dias (arts. 1.527 a 1.532). A
celebração do casamento deve se dar na forma dos arts. 1.533 a 1.542, podendo ser
realizado mediante procuração por instrumento público, com poderes especiais e prevendo
a pessoa com quem se deve casar, além de eficácia limitada a 90 dias (art. 1.542). Poderá,
ainda, no caso de moléstia grave de um ou de ambos os cônjuges, ser celebrado pela
autoridade competente no local em que ele(s) se encontre(m), de dia ou de noite, na
presença de duas testemunhas (eram quatro no CC/1916) que saibam ler e escrever,
devendo ser levado a registro em até 5 dias (art. 1.539). Já no caso de iminente risco de
vida de um ou dos dois contraentes, em sendo impossível o comparecimento da autoridade
competente, podem eles mesmos celebrarem o casamento, desde que na presença de 6
testemunhas que com eles não possuam parentesco em linha reta ou na colateral até
segundo grau (art. 1.540). Neste último caso, chamado casamento nuncupativo, in articulo
mortis ou in extremis, as testemunhas têm 10 dias para comparecerem perante o juiz para
terem suas declarações reduzidas a termo (art. 1.541), sendo que qualquer interessado pode
pedir que sejam intimadas a fazê-lo. O juiz, então, averiguará se os cônjuges poderiam ter
537
se habilitado e, em caso positivo, mandará registrar o casamento. Em qualquer das

hipóteses os efeitos do casamento retroagem à data da celebração.
Casamento Religioso: O casamento religioso, que por muito tempo foi a única forma no
Brasil, foi substituído pelo casamento obrigatoriamente civil em 1890, com a proclamação
da República. A CF/88, contudo, assegura efeitos civis ao casamento religioso (art. 226,
§2º), que deve se dar nos termos da lei, ou seja, depende de habilitação, prévia ou posterior,
e de registro. Além de atender aos requisitos de validade do casamento civil (art. 1.515 do
CC), o casamento religioso precedido de processo de habilitação deve ser levado a registro
no prazo de 90 dias da sua celebração, sob pena de ter de ser realizada nova habilitação (art.
1.516, §2º, do CC). Venosa destaca que o STF, por seu Tribunal Pleno, já afastou a
necessidade de observação deste prazo, muito embora a decisão seja de 1979 (RE 83859,
DJ 03-07-1979). Se não houver habilitação prévia, ainda assim o casamento religioso pode
ser levado a registro, mas desde que, primeiro, os cônjuges passem pelo processo de
habilitação, não sendo necessária nova celebração porque os efeitos do ato retroagirão à
data do casamento religioso (art. 1.515). Por fim, Venosa destaca que esta modalidade de
casamento abrange “todos os credos moralmente aceitos que não contrariam a ordem
pública” (p. 96).
Casamento de estrangeiros e no exterior: Os brasileiros podem se casar no exterior, perante

autoridade consular brasileira (casamento consular) ou perante autoridade estrangeira. Nos
dois casos o casamento deve ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou ambos
os cônjuges ao país (art. 1.544 do CC). Já o estrangeiro que quiser se casar no Brasil pode
fazê-lo perante autoridade diplomática ou consular de seu país, desde que ambos os
nubentes tenham mesma nacionalidade (art. 7º, §2º, da LIDB). Caso contrário, o casamento
terá de ser realizado perante autoridade brasileira. Em qualquer caso, uma vez realizado no
Brasil, aplica-se a lei brasileira quanto às formalidades de celebração, causas de nulidade e
anulabilidade4 (o art. 7º, §1º, da LIDB fala em impedimentos dirimentes). Ainda, para
Venosa a habilitação do estrangeiro para o casamento no Brasil não exige prova da
regularidade da sua situação no país. Não há exigência nesse sentido e o direito ao
casamento não pode ser limitado por esse motivo. Fica o estrangeiro sujeito apenas às
sanções administrativas e, eventualmente, penais pertinentes. Por fim, o casamento de
estrangeiro no exterior não precisa ser registrado no Brasil. Aliás, ao julgar Agravo
Regimental no pedido de Homologação de Sentença Estrangeira n. 7.376 – AR, o STJ
negou pedido de homologação de certidão de casamento expedida no exterior sob o
argumento de que “estão sujeitos à homologação apenas as sentenças estrangeiras e os
provimentos não judiciais que, pela lei brasileira, tenham natureza de sentença”. E
acrescentou que “não há previsão legal sequer de sua averbação no cartório de registro
civil brasileiro (Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973)”.
Efeitos jurídicos e do regime de bens do casamento: Ao tratarmos dos efeitos do casamento

é preciso partir da própria CF, em cujo art. 226, §5º, disciplina que “os direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Esta
igualdade também está prevista nos arts. 1.511, 1.567, 1.568 e 1.569, todos do CC, segundo
os quais “a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e
pela mulher”, “os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos
538
rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que
seja o regime patrimonial” e “o domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges”.
O Texto Constitucional, muito embora prevendo limites “nos princípios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsável”, também assegura que “o planejamento
familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas” (art. 226, §7º), previsão que também se vê no art. 1.565,
§2º, do CC. Com base nessa liberdade e igualdade, o casamento se destina a uma
“comunhão plena de vida” (art. 1.511 do CC), com base em que “homem e mulher
assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos
encargos da família” (art. 1.565 do CC). O CC prevê, ainda, alguns deveres (art. 1.566),
que são: (a) fidelidade recíproca, decorrente da tradicional família monogâmica, que só é
violada com conjunção carnal, acarretando, aí, efeitos patrimoniais em uma eventual
separação. Atos diversos da conjunção carnal, segundo Venosa (p. 145), podem configurar
injúria grave e embasar um pedido de separação, mas não configuram, juridicamente,
adultério; (b) vida em comum no domicílio conjugal, o qual, como já visto, será escolhido
por ambos os cônjuges (art. 1.569). No dever de coabitação, segundo Venosa, “está a
compreensão do débito conjugal [que,] embora não constitua elemento fundamental do
casamento, sua ausência, não tolerada ou não aceita pelo outro cônjuge, é motivo de
separação” (p. 145). Destaca, ainda, ser ineficaz qualquer pacto antenupcial que se destine
a dispensar o débito conjugal ou a coabitação, dever cuja violação implica perda do direito
a alimentos (art. 1.578), entre outras sanções; (c) mútua assistência; (d) sustento, guarda e
educação dos filhos, muito embora a existência de prole não seja essencial ao casamento; e
(e) respeito e consideração mútuos. Venosa entende que a transgressão aos deveres
conjugais pode gerar danos indenizáveis, segundo a regra geral da responsabilidade civil
(art. 186), muito embora admita ser minoritário seu entendimento, já que para a maior parte
da doutrina “entende que a simples transgressão dos deveres conjugais faz presumir a
existência de dano moral e portanto acarreta indenização” (p. 147). Quanto ao direito
patrimonial entre os cônjuges, as maiores novidades do CC/2002 foram a introdução do
regime de participação final nos aquestos, ao lado da comunhão universal, da comunhão
parcial e da separação de bens, além da sua flexibilização, já que os regimes podem ser
combinados no pacto antenupcial ou até mesmo alterados na constância do casamento.
(Regime de bens, ver Ponto 11).
Casamento inexistente: Entre os pressupostos/elementos de existência do casamento

podemos elencar o consentimento, a celebração por autoridade materialmente competente
e, segundo a doutrina tradicional, a diversidade de sexo dos contraentes. A partir daí se
deduz ser inexistente o casamento realizado sem manifestação de consentimento (o que não
se confunde com vício de consentimento, causa de anulabilidade), celebrado por autoridade
que seja materialmente incompetente (ressalvada a hipótese do art. 1.554 do CC5) ou entre
pessoas do mesmo sexo (ressalvado o entendimento do STJ no REsp 1183378/RS6). Trata-
se de categoria não prevista, por óbvio, entre as hipóteses legais de vícios do casamento,
pois o ato não existe. Decorre da adoção, entre nós, da regra das nulidades textuais, que não
podem ser aumentadas. Com isso, às hipóteses de atos que evidentemente não podem
produzir efeitos, mas que não se encontram elencados entre os casos de nulidade ou
anulabilidade, restam a classificação como atos inexistentes. Venosa destaca, porém, que
539
alguns atos inexistentes acabam por produzir efeitos materiais, caso em que os efeitos da
inexistência serão idênticos aos da nulidade, já que a intervenção judicial para expurgar os
efeitos práticos do ato será imprescindível. As grandes diferenças estariam, então, no fato
de que “contra o casamento inexistente não corre qualquer prescrição, e pode o juiz assim
declará-lo de ofício e qualquer interessado pode demandar sua declaração. Por outro
lado, a nulidade do casamento não pode ser decretada de ofício; somente determinadas
pessoas estão legitimadas para requerer a declaração e existem situações em que a
nulidade pode ser escoimada pelo decurso do tempo” (p. 105)7. Por fim, Venosa ainda cita
um último caso de casamento inexistente, que seria o casamento nuncupativo sem
confirmação posterior.
Casamento nulo: O casamento, por sua vez, é nulo se contraído “por infringência de
impedimento” ou “pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da
vida civil” (art. 1.548). Como bem sintetiza Venosa, “se analisarmos a natureza dos
impedimentos que tornam nulo o casamento, veremos que são doravante de três ordens:
incesto (I a V), bigamia (VI) e homicídio (VII)”, todos do art. 1.521 do CC (p. 107).
Segundo a doutrina, permanece a validade do casamento avuncular, ou seja, o casamento
com parente colateral de 3º grau (tio / sobrinho), mas desde que haja parecer médico
favorável (Dec. n. 3.200/41)9. “Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da
celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz” (art. 1.522) e, em não ocorrendo tal
oposição, “a decretação de nulidade de casamento (…) pode ser promovida mediante ação
direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público” (art. 1.549). Venosa destaca
que, no caso da bigamia, “utiliza-se, porém, sempre que possível, o princípio em favor do
casamento: anulado o primeiro casamento, o casamento seguinte será válido. Da mesma
forma, se a existência do primeiro cônjuge é duvidosa, por ausência prolongada, não se
ataca o casamento” (p. 108)11. Por fim, corroborando o sistema das nulidades textuais,
Venosa destaca que a existência de irregularidades na habilitação não leva à nulidade do
casamento (p. 64). Dos Impedimentos: Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes
com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o
adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV -
os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;V - o
adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente
com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Art.
1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento,
por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver
conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.
Casamento anulável: As causas de anulabilidade do casamento correspondem aos antigos

impedimentos relativamente dirimentes do CC/16, gerando nulidade relativa. Embora
matéria controvertida na doutrina, para boa parte dela a sentença que anula o casamento
tem eficácia ex tunc. São causas de anulação (arts. 1.550 a 1.558): (a) contraente com
menos de 16 anos de idade (art. 1.517, primeira parte) ou, se menor em idade núbil, sem
autorização dos representantes legais12 (art. 1.517, segunda parte). Não se confundem o
suprimento de idade para evitar sanção criminal ou em caso de gravidez (art. 1.520) e o
suprimento do consentimento, no caso de negativa injusta (art. 1.519), hipótese em que será
adotado o regime da separação de bens (art. 1.641, III). A autorização pode ser revogada até
540
a celebração (art. 1.518). Não se anula casamento por idade se há gravidez (art. 1.551), nem
por falta de autorização se o responsável acompanhou o ato (art. 1.555, §2º). No caso do
menor de 16 anos, a legitimidade para postular a anulação é dos seus representantes legais,
dos seus ascendentes ou do próprio cônjuge menor (art. 1.552), o qual, por outro lado, pode
ratificar o casamento depois de completar a maioridade (art. 1.553), a qualquer tempo,
ainda que questionado por terceiros. Já no caso do casamento de menor em idade núbil,
mas sem autorização, a legitimidade para anulação também é dos representantes legais e do
próprio menor, bem como de seus herdeiros necessários. Em ambos os casos o prazo para
anulação é de 180 dias (art. 1.555 e 1.560, §1º), contado da data da celebração, da data da
maioridade do contraente menor (para ele) ou da data da morte deste, para os herdeiros. Se
um ou ambos os cônjuges estava de boa-fé, os seus efeitos são preservados até a sentença
anulatória, ou, em caso negativo, são preservados ao menos para os filhos (art. 1.561, §§);
(b) contraente incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento,
seja por causa permanente seja transitória. Não se inclui aqui o portador de moléstia mental
permanente (casamento é nulo – art. 1.548,I), nem os surdos-mudos e deficientes visuais
que puderem exprimir sua vontade. Não se exige, igualmente, interdição. O prazo para
anulação também é de 180 dias (art. 1.560, I); (c) revogação do mandato sem que o
mandatário tivesse conhecimento, mas desde que não haja coabitação. O prazo para
anulação também é de 180 dias, mas contado da data em que o mandatário tiver ciência da
revogação (art. 1.560, §2º); (d) autoridade relativamente incompetente, pois, se for
absolutamente incompetente o ato é inexistente. Contudo, uma vez feito o registro, em
qualquer caso, anulabilidade ou inexistência, deve haver ação anulatória para cassar os
efeitos materiais do ato. O prazo para anulação é de 2 anos (art. 1.560, II), mas os efeitos do
ato são preservados se a autoridade, mesmo “sem possuir a competência exigida na lei,
exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado
o ato no Registro Civil” (art. 1.554); (e) enfim, chegamos aos casos de vício de vontade,
que são as hipóteses de “erro essencial quanto à pessoa do outro” (art. 1.556), ou seja,
sobre a identidade, honra e boa fama, sobre a prática de crime anterior ao casamento (não
se exige condenação) ou sobre a existência de doença mental grave que tornem
insuportável a vida em comum, ou ainda sobre defeito físico irremediável, ou de moléstia
grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro
cônjuge ou de sua descendência (art. 1.557). Outra hipótese de vício de vontade é a coação,
que é a imputação de “fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde
e a honra, sua ou de seus familiares” (art. 1.558). A legitimidade, nesses casos, é apenas do
cônjuge vítima, sendo que, ressalvados os casos de moléstia grave, defeito físico
irremediável e doença mental grave, a coabitação convalida o ato. O prazo para anulação é
de 3 anos para os casos de erro e de 4 anos para os de coação (art. 1.560, III e IV). Venosa
destaca, por fim, que o dolo não está entre os casos de anulabilidade.
Adendo: causas suspensivas: Muito embora não integre o presente Ponto, nem mesmo o
Ponto em que se trata dos regimes de bens (11), parece-me interessante ao menos
mencionar as chamadas causas suspensivas, que são os antigos impedimentos impedientes,
hoje previstas no art. 1.523 do CC. Não invalidam o casamento, mas geram apenas sanções
patrimoniais, como a imposição do regime de separação obrigatória de bens e a hipoteca
legal em nome dos filhos. As razões de ser das causas suspensivas são evitar confusão
patrimonial, evitar a “turbatio saguinis” e proteger o patrimônio dos tutelados/curatelados,
541
na hipótese do art. 1.523, IV. Não podem ser declaradas de ofício; só podem ser arguidas
por parentes em linha reta ou colaterais até 2º grau13 (nem MP pode!), até 15 dias da
publicação dos proclamas. Podem ser afastadas, provando-se ausência de prejuízo (p.ex.
inventário negativo ou prova da inexistência de gravidez). Desaparecida a causa, admite-se
alteração do regime de bens.
Jurisprudência
Ver ADI 4277
DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO

(HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO
CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE
HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA
CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA
CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado
atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da
constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam
"de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito
desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua
missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que
não seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.
132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação
conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união
contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta
como sinônimo perfeito de família.
3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e,
consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que
arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família",
recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve
uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via
única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados
princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do
casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente
plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário
final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da
pessoa humana em sua inalienável dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes
tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares
homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na
tradição e formadas por casais heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam
efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial
proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte
que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família.
6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a
família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser
negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos
542
partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos
núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das
pessoas de seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação

e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à
igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa
também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do
livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o
planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com
escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade
de escolha pela forma em que se dará a união.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam
expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação
implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da
igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre
planejamento familiar.
9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos,
não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual
eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o
Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância,
exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a
Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das
minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se
fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de
todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua
coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não
pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que
somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação
acerca da universalização dos direitos civis.
11. Recurso especial provido.
(REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
25/10/2011, DJe 01/02/2012)
Questões
(MPF\27) A pessoa impedida de casar, como regra geral, está incapacitada
isoladamente para a realização do casamento. INCORRETO
(MPF\27) A concubina, que manteve relacionamento com homem casado, faz jus à
indenização por serviços domésticos prestados na constância da união. INCORRETO
543
Ponto 14.b. Da teoria da imprevisão, do caso fortuito e da força

maior.
Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos
Contratos. 7ª Edição. Ed. Atlas; Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Responsabilidade
Civil. 10ª Edição. Ed. Atlas. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões
Legislação básica: Arts. 478 a 480, do Código Civil; Art. 6º, V, do Código de Defesa do
Consumidor; Arts. 246; 393; 399; 575; 583; 667, §1º; 862; 868, do Código Civil. O assunto
esta basicamente localizado no Livro I (Do Direito da Obrigações) do Código Civil – Lei
10.406/2002 -, Título I (Das Modalidades das Obrigações), Título IV (Do Inadimplemento
das Obrigações), Título V (Dos Contratos em Geral), Capítulo II (Da Extinção do
Contrato), Seção IV (Da Resolução por Onerosidade excessiva), Título VI (Das Várias
Espécies de Contrato) e Título VII (Dos Atos Unilaterais).
Da teoria da imprevisão:
Noções Gerais: A teoria da imprevisão, que não é novidade entre nós14, fundamenta a
relativização dos pilares do direito obrigacional, o adágio pacta sunt servanda e o princípio
da força obrigatória dos contratos, pois autoriza a intervenção judicial para
alteração/revisão do negócio jurídico. Justifica, portanto, a revisão ou a resolução do
contrato caso acontecimento superveniente e imprevisível desequilibre a base econômica do
negócio, impondo a uma das partes obrigação excessivamente onerosa. Venosa salienta,
contudo, a necessária presença de um fator de relevância geral, pois “o princípio da
obrigatoriedade dos contratos não pode ser violado perante dificuldades comezinhas de
cumprimento (…). A imprevisão que pode autorizar uma intervenção judicial na vontade
contratual é somente aquela a que refoge totalmente às possibilidades de previsibilidade”
(p. 430). Já a onerosidade excessiva é explicada ora por teorias subjetivas, como da
544
pessuposição de continuidade da situação existente quando o contrato foi ultimado ou da

condição implícita de continuidade daquela situação, ora por teorias objetivas, como o do
princípio da reciprocidade ou equivalência das condições ou, ainda, da função social e
econômica do contrato.
Requisitos: Venosa aponta 4 requisitos: (a) fato extraordinário e imprevisível15, ou seja,

que se afaste do curso ordinário das coisas e que as partes16 não tenham tido condições de
prever17; (b) repercussão sobre a prestação18, que, segundo Venosa, é o que distingue a
imprevisão do caso fortuito e da força maior; (c) contrato bilateral comutativo, ou unilateral
oneroso, a prazo ou de duração, pois nos contratos de cumprimento instantâneo não há
espaço para previsão e nos aleatórios o risco é inerente, ressalvada a hipótese de o fato
imprevisível ser estranho ao risco assumido19; (d) ausência de culpa do devedor e de mora
no que diz respeito às demais cláusulas. Venosa não coloca entre os requisitos e critica a
previsão legal contida no art. 478 do CC que exige como resultado a extrema vantagem
para a outra parte20.
Efeitos: A revisão por meio da intervenção judicial pode resultar tanto em extinção da
obrigação quanto na sua revisão21, readequando-a a patamares entendidos como justos e
equilibrados (arts. 479 e 480 do CC), mas, para tanto, depende de pedido do autor da ação,
para não se revelar extra petita22. Cláusula que vede o acesso ao Judiciário para fins de
revisão contratual no caso de imprevisão só é admitida se específica para determinados
fatos, não sendo válida a cláusula genérica.
REsp 945166: ferrugem asiática, lavoura, atinge as plantações de soja no Brasil desde 2001,
não é imprevisível;
EDcl-REsp 742717: maxidesvalorização do Real frente ao Dólar (1999), aplicação da teoria

da imprevisão, correção monetária pela variação cambial;
REsp 936741: impedem a aplicação da teoria da imprevisão, contratos não são de execução
continuada ou diferida, compra e venda de coisa futura, alta do preço da soja não tornou a
prestação excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro, variação cambial (…) não
configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, contratantes conhecem o
mercado;
AgRg-REsp 1193456: a eficácia da coisa julgada tem uma condição implícita, a da cláusula
rebus sic stantibus, norteadora da Teoria da Imprevisão, atua enquanto se mantiverem
íntegras as situações de fato e de direito existentes quando da prolação da sentença;
REsp 1129738: instituição da Unidade Real de Valor URV, cláusula de preservação da

moeda, não se aplica a teoria da imprevisão;
REsp 849228: inaplicável a contrato de compra futura de soja a teoria da imprevisão,

cotação em bolsa de valores, flutuação do preço é inerente ao negócio;
AgRg-REsp 695912: aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria

profissional é acontecimento previsível, não havendo falar em aplicação da Teoria da
545
Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

administrativo;
REsp 744446/DF: irrelevante o fato de que o contrato foi firmado antes da vigência do
novo Código Civil para a análise da Teoria da Imprevisão, não se mostra razoável (…) a
inflação (...), no Brasil, como álea extraordinária, [não há] desequilíbrio na equação
econômica.
Caso Fortuito e Força maior:
Noções gerais: Consistem em causas legais de exclusão de responsabilidade, que rompem o

nexo causal, muito embora o devedor responda pelos prejuízos resultantes de caso fortuito
ou força maior se expressamente tiver se responsabilizado por eles (art. 393 do CC). A
doutrina brasileira não é unânime quanto à definição de caso fortuito e força maior.
Segundo Washington de Barros Monteiro, a força maior está relacionada a fenômenos
naturais, ao passo que o caso fortuito decorreria de fatos humanos. Álvaro Villaça Azevedo,
assim como Venosa (p. 60), diz exatamente o contrário: que caso fortuito é evento
inevitável da natureza, enquanto que a força maior seria decorrente de atos humanos. Maria
Helena Diniz, por sua vez, afirma que caso fortuito é evento imprevisível
(imprevisibilidade), humano ou natural, de causa desconhecida, enquanto que a força maior
seria evento que, ainda que tenha causa conhecida, é inevitável (inevitabilidade). Já Sílvio
Rodrigues e José Aguiar Dias dizem que são expressões sinônimas, sendo inútil distingui-
las, do que Venosa discorda em parte, pois insiste que não são a mesma coisa, muito
embora admita que no campo da responsabilidade civil elas atuem como sinônimas. E, de
fato, o parágrafo único do art. 393 conceitua tanto o caso fortuito como a força maior como
sendo o “fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”, de modo que,
na prática, a lei equiparou os dois institutos. Funda-se, então, na imprevisibilidade e na
inevitabilidade, com maior relevância esta, além da ausência de culpa de qualquer das
partes. Anderson Schreiber acrescenta um quarto elemento ao caso fortuito, que seria a
externalidade, relativizando o conceito, de modo que o chamado fortuito interno (aquele
que incide durante o processo de elaboração do produto ou execução do serviço, ou ainda
aquele que é inerente à atividade) não se mostra suficiente para excluir a responsabilidade
civil. Em oposição, o fortuito externo exclui a responsabilidade civil porque está fora do
exercício da atividade do fornecedor. Essa classificação se aplica especialmente no campo
do Direito do Consumidor. Por fim, é importante consignar que o caso fortuito e a força
maior não afastam a responsabilidade do devedor em mora (art. 399) ou que viole outros
deveres contratuais: locação (art. 575); comodato (art. 583); mandato (art. 667, §1º); gestão
de negócios (arts. 862 e 868).
REsp 1136885: culpa de terceiro somente romperá o nexo causal entre o dano e a conduta
do transportador quando o modo de agir daquele puder ser equiparado a caso fortuito, [não
for] conexa à atividade econômica e aos riscos inerentes à sua exploração;
Resp 1286180: instituição financeira, roubos são eventos totalmente previsíveis e até
esperados, não se podendo admitir (...) caso fortuito ou força maior;
AgRg no Ag 1389642: atraso de voo e extravio de bagagem, Segunda Seção, problema
546
técnico é fato previsível, não caracterizando caso fortuito ou força maior;
REsp 1229361: atos ilícitos, atribuídos a terceiro, roubo da carga a ser transportada, motivo
de força maior;
REsp 1172027: Não é possível a anulação de auto de infração de imposto de importação,

mercadoria (...) roubada após o desembaraço, durante o transporte, [não há] força maior,
tendo em vista que roubos em estradas constituem fatos corriqueiros inerentes à atividade
da transportadora, o que caracteriza fato fortuito interno, e não externo;
REsp 1180815: caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do

cirurgião plástico, rompe o nexo de causalidade entre o dano (...) e o serviço;
REsp 710078: embora as rebeliões sejam uma constante no sistema carcerário brasileiro, a
extensão e os impactos daquelas ocorridas no complexo prisional Carandiru extrapolaram
qualquer perspectiva de previsão, caracterização da força maior/caso fortuito;
AgRg no Ag 1113293: responsabilidade civil do shopping center no caso de danos causados

à integridade física dos consumidores ou aos seus bens não pode ser afastada sob a
alegação de caso fortuito ou força maior, segurança (...) inerente à atividade;
REsp 503208: estacionamento, espaço e segurança aos usuários, afasta a alegação de força
maior em caso de roubo havido dentro de suas instalações.
Jurisprudência
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO
CARACTERIZADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PACOTE TURÍSTICO.
INOBSERVÂNCIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. AGÊNCIA DE TURISMO.
RESPONSABILIDADE (CDC, ART. 14). INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS.
NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. DANOS MORAIS
RECONHECIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil se o Tribunal a quo decide,
fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Esta eg. Corte tem entendimento no sentido de que a agência de turismo que comercializa pacotes
de viagens responde solidariamente, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor,
pelos defeitos na prestação dos serviços que integram o pacote.
3. No tocante ao valor dos danos materiais, parte unânime do acórdão da apelação, decidiu a eg.
Corte a quo que seriam indenizáveis apenas os prejuízos que foram comprovados, o que representa
o valor de R$ 888,57. O acolhimento da tese recursal de que estariam comprovados os demais
prejuízos de ordem material relativos ao que foi originalmente contratado demandaria,
inevitavelmente, o reexame de fatos e provas, o que esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ.
4. Já quanto aos danos morais, o v. acórdão recorrido violou a regra do art. 14, § 3º, II, do CDC, ao
afastar a responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço. Como registram a r. sentença e o voto
vencido no julgamento da apelação, ficaram demonstrados outros diversos percalços a que foram
submetidos os autores durante a viagem, além daqueles considerados no v. acórdão recorrido,
evidenciando os graves defeitos na prestação do serviço de pacote turístico contratado pelo
somatório de falhas, configurando-se, in casu, os danos morais padecidos pelos consumidores.
5. Caracterizado o dano moral, mostra-se compatível a fixação da indenização em R$ 20.000,00
(vinte mil reais) para cada autor. Em razão do prolongado decurso do tempo, nesta fixação da
547
reparação a título de danos morais já está sendo considerado o valor atualizado para a indenização
pelos fatos ocorridos, pelo que a correção monetária e os juros moratórios incidem a partir desta
data.
6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 888.751/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2011,
DJe 27/10/2011)
Questões
(MPF\27) A greve dos servidores e dos advogados públicos constitui motivo de força
maior a ensejar a suspensão ou a devolução dos prazos processuais. INCORRETO.
548
Ponto 14.c. Do contrato estimatório, da prestação de serviços e

da constituição de renda.
Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Contratos em espécie. 7ª Edição. Ed. Atlas.
Legislação básica: Arts. 534 a 537, 593 a 609 e 803 a 813 do Código Civil. O assunto
esta basicamente localizado no Título VI (Das Várias Espécies de Contrato), Capitulo
III (Do Contrato Estimatório), Capítulo VII (Da Prestação de Serviços”) e Capítulo
XVI (Da Constituição de Renda).
Do contrato estimatório: Contrato por meio do qual que o consignante transfere ao

consignatário bens móveis para que este os venda, pagando o preço estimado, ou devolva,
ao fim do prazo contratado (art. 534). Inovação do CC/02, em que o lucro do consignatário
está no sobrepreço da venda, no que superar o estimado. Nada impede, também, que ele
mesmo adquira o bem pagando tal preço. Para Venosa a possibilidade de o consignatário
devolver o bem caracteriza obrigação facultativa, e não alternativa, conforme parte da
doutrina (p. 90). Trata-se de contrato oneroso, comutativo, bilateral e real, exigindo a
entrega do bem do tradens ao accipiens sob pena de caracterizar pacto diverso. O mesmo se
diga quanto à disponibilidade do bem pelo accipiens, sem a qual será outro o contrato
firmado. Mas o consignatário tem apenas a posse dos bens, pois o consignante conserva a
propriedade, só que uma propriedade resolúvel (ela se extingue caso a outra parte pague o
preço de estima) e limitada (o consignante não pode dispor da coisa antes de restituída ou
comunicada a restituição – art. 537). Da mesma forma e enquanto não pago o preço, o bem
não pode ser objeto de penhora pelos credores do consignatário (art. 536). Pode ser visto
como um “mandato para vender”, mas com ele não se confunde, já que não há
representação. O consignante não responde por atos do consignatário perante terceiros. O
prazo não é elemento essencial do contrato e, em não havendo, a entrega da coisa deverá
ser precedida de notificação. Antes de findo o prazo ou de recebida notificação, o
consignatário tem direito a proteção possessória, inclusive contra o consignante. Nada
impede que o consignatário antecipe a entrega, não podendo o consignante recusá-la, salvo
se houver expressa vedação contratual. Da entrega não pode haver retratação. O
consignante pode recusar-se a receber a coisa se ela estiver deteriorada e não for paga
indenização, pois o consignatário responde pela perda ou deterioração da coisa, “ainda que
549
por fato a ele não imputável” (art. 535). Exceção ao princípio res perit domino. Por fim, o
preço é elemento essencial do contrato, não se aperfeiçoando o negócio jurídico antes que
ele seja definido, ainda que depois da entrega e que tal incumbência seja conferida a
terceiro ou vinculada a bolsa. Em mora o consignatário, seus efeitos atingem também o
valor a ser pago, não bastando a entrega.
Da prestação de serviços: A disciplina do CC não se aplica às atividades sujeitas às leis

trabalhistas ou especiais (art. 593). Tem como objeto “toda a espécie de serviço ou
trabalho lícito, material ou imaterial” (art. 594), podendo, inclusive, haver contratação para
prestação de serviços gerais (art. 601), desde que compatíveis com as forças e condições do
contratado. Trata-se de contrato sinalagmático, bilateral, oneroso, consensual e comutativo.
Não é formal, apesar do disposto no art. 595 (“poderá ser assinado a rogo e subscrito por
duas testemunhas” quando qualquer das partes não souber ler nem escrever). Não se
presume gratuito, tanto que, em não havendo acordo sobre a remuneração, ela será objeto
de arbitramento (art. 596) e paga após o término do serviço (art. 597). Venosa nega que o
contrato seja intuitu personae, apesar da afirmação do seu caráter pessoal (p. 197) e do teor
do art. 605. Ainda neste tema, o art. 608 pune aquele que aliciar pessoa vinculada a outrem
por contrato escrito (Sanção: pagamento do equivalente a 2 anos de trabalho ao contratante
que perdeu o prestador de serviços). Venosa ressalva a hipótese em que não haja causa de
exclusividade e ele consiga atender eficazmente a ambos (p. 200). Sobre essa questão,
defende, ainda, a existência de situações em que é dispensada a existência de contrato
escrito24. Não se confunde com a empreitada, focada na obra final (obrigação de resultado)
e não na atividade (obrigação de meio), nem com o mandato, haja vista a subordinação que
caracteriza a prestação de serviço. A falta de habilitação legal obsta o direito de cobrar a
remuneração em montante equivalente ao devido ao profissional habilitado (art. 606),
ressalvada a prestação de boa fé que resulte em benefício para outra parte, hipótese em que
a remuneração deverá ser razoável, podendo alcançar aquele montante, evitando o
enriquecimento sem causa. O parágrafo único do dispositivo afasta a incidência desta
ressalva no caso de infringência de lei de ordem pública, mas não o pagamento de
remuneração (Venosa, pp. 201-2). A lei estipula um prazo máximo de 4 anos para o contrato
(art. 598), sem vedação de que seja renovado. O excesso de prazo no contrato não implica
sua nulidade, mas ineficácia do prazo exorbitante (Venosa, p. 202). Mas se for por tempo
indeterminado, qualquer das partes poderá resilir unilateralmente o contrato (denúncia
vazia) mediante aviso prévio (art. 599) com antecedência de oito dias se o pagamento for
mensal; de quatro dias se semanal ou quinzenal; e de véspera quando inferior a sete dias.
Esse aviso, porém, é dispensado no caso de justa causa. Segundo o art. 600, não se conta no
prazo do contrato o tempo em que o prestador deixou de servir por culpa sua, mas a
remuneração é devida se a paralisação se deu por culpa do outro. No contrato por tempo
certo, ou obra determinada, o prestador não pode se ausentar ou despedir sem justa causa
antes da conclusão. Se o fizer, terá direito à retribuição vencida, mas deverá pagar perdas e
danos ao tomador. O mesmo vale quando o prestador é demitido por justa causa. Se o
prestador for demitido sem justa causa, o tomador terá de pagar-lhe a retribuição vencida e
metade da que lhe tocaria até o final do contrato (art. 603). Extingue-se com a morte de
qualquer das partes, pelo fim do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão mediante
aviso prévio, por inadimplemento ou pela impossibilidade da continuação do contrato
(força maior) (art. 607). Alienada a propriedade rural em que se preste o serviço, o
550
prestador pode optar por continuá-lo para o adquirente (art. 609).
Da constituição de renda: Contrato por meio do qual o instituidor aliena certo capital ao
rendeiro, que se obriga a periodicamente prestar a renda prometida no contrato ao credor.
No CC/16 era contrato e direito real sobre coisa alheia, permanecendo no CC/2002 apenas
como contrato. Venosa o aproxima da previdência privada e salienta a sua importância atual
(f. 372). O instituidor é chamado rentista ou censuísta, enquanto que o devedor é o rendeiro
ou censuário. O contrato pode ser gratuito (art. 803) ou oneroso (art. 804), aproximando-se,
neste caso, do mútuo feneratício, mas dele se diferencia pela inexistência de obrigação de
restituição da coisa e pela álea. O contrato é real para maioria da doutrina. Para Venosa,
porém, é consensual, sendo a entrega do bem ato posterior (pp. 373-4). É oneroso e
bilateral, mas pode ser gratuito em favor de terceiro. O art. 805 autoriza a exigência de
garantia. Pode ser temporário (prazo certo) e comutativo ou aleatório, caso o prazo seja a
duração da vida. É um contrato solene (escritura pública - art. 807). Pode ser instituído por
ato inter vivos ou causa mortis, sendo que, neste caso, o testamento terá de ser público. Há
nulidade absoluta na constituição de renda em favor de pessoa falecida, ou que venha a
falecer nos 30 dias seguintes de moléstia que já sofria (art. 808). Salvo disposição expressa
em contrário, não há direito de acrescer. No caso de inadimplemento, ou risco de, o credor
pode exigir tanto as parcelas em atraso quanto garantia das futuras. O domínio dos bens
entregues é do devedor (art. 809) e aplica-se ao caso o princípio res perit domino, de modo
que perecendo o capital a obrigação pelo pagamento continua. O instituidor do contrato
gratuito pode gravar os bens com impenhorabilidade/inalienabilidade, resguardando-os
inclusive de execuções já ajuizadas. O contrato se extingue-se com o fim do prazo ou com a
morte do credor, desde que assim contratado, pois, caso contrário, pode ser transferido aos
herdeiros.
551
Ponto 15.a. Do concubinato. Da união estável. Da união

homoafetiva.
Principais obras consultadas: BERENICE DIAS, Maria. Manual de Direito das Famílias.
7º edição. RT. 2010; DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15º edição. Saraiva.
2010; SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo. Lumen Juris. 2010.
Legislação básica: arts. 1º, III; 5º e 226/230, CF. arts. 1723/1727, CC. Lei n. 9278/1996.
Introdução
Família plural
A Constituição da República, em seu artigo 226, expressamente contemplou como entidade

familiar a união estável e a comunidade monoparental, isto é, a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes, além da família constituída pelo casamento. Surgiu
assim, o princípio do pluralismo das entidades familiares que significa o reconhecimento
pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares.
Alguns autores afirmam que as entidades familiares ali expressas são meramente
exemplificativas, por serem as mais comuns, entre eles, podemos citar Carlos Eduardo
Pianovski Ruzyk e Maria Berenice Dias. Apesar de a doutrina majoritária ainda interpretar
o artigo 226 como sendo numerus clasus, ou seja, tutelando apenas os três tipos de
entidades expressas.
Seguindo a primeira corrente, Paulo Luiz Netto Lôbo analisa o princípio da pluralidade
familiar em sua profundidade, afirmando que a exclusão de certos tipos familiares não está
na Constituição, mas sim na interpretação que lhe é dada.
O referido autor fundamenta o entendimento de que as entidades familiares expressas na

Constituição Federal são meramente exemplificativas através de três preceitos
constitucionais. Entre eles, o artigo 226, caput, que não estabelece qualquer limite ao
conceito de família, protegendo qualquer constituição familiar.
O autor cita ainda o artigo 226, parágrafo 4º, possuindo o termo "também" sentido de
552
inclusão e o parágrafo 8º, valorizando a realização pessoal de cada membro da família e

não a família institucionalizada como no passado.
Assim, a interpretação da CRFB no seu conjunto de artigos mostra a tendência de inclusão

e respeito às diferentes formas de constituição familiar
Família Eudemonista
Ressalta-se a tendência de se valorizar o indivíduo, ou seja, os componentes que integram a

família em detrimento do grupamento familiar em si trazida pela CRFB/88.
Esse entendimento encontra respaldo no citado artigo 226, parágrafo 8º, da CRFB.
Foi consagrado assim, o princípio eudemonista, segundo o francês Andrée Michel.
Nessa concepção o indivíduo não pensa que existe para a família e o casamento, mas que a
família e o casamento existem para seu desenvolvimento pessoal.
A mudança de paradigma se deve à ampliação do conceito de entidade familiar, não se

restringindo somente àquelas formadas pelo casamento, não há mais a proteção da
instituição em si. A família adquiriu função instrumental para melhor realização dos
interesses afetivos de seus componentes, conforme leciona Guilherme Calmon Nogueira da
Gama.
Dessa forma, o indivíduo tem liberdade para escolher o arranjo familiar que melhor atenda
a sua realização pessoal, já que sua dignidade é o valor principal e não a instituição
escolhida em si, essa é apenas um meio para sua realização.
Deve-se interpretar o princípio eudemonista em conjunto com o princípio da solidariedade,

que traz em si um sentido ético de respeito ao outro e não como um princípio baseado no
egoísmo. Não se trata da busca hedonista pelo prazer individual, que transforma o outro em
instrumento de satisfação e sim da proteção da dignidade de cada um dos componentes e de
todos em conjunto.
Ampliação do conceito de entidade familiar
No conceito pluralista de família do artigo 226 estariam implicitamente incluídas as

relações concubinárias e ainda, as uniões homossexuais, a união de parentes e pessoas que
convivem em interdependência afetiva sem pai ou mãe que o chefie, como exemplo, irmãos
que vivem juntos, entre outros, desde que apresentem os requisitos de afetividade,
ostensibilidade e estabilidade conforme preceitua Paulo Luiz Netto Lôbo.
Acompanhando a tendência de inclusão, podemos citar a Lei Maria da Penha, Lei 11.340 de
2006. Seu artigo 5º, inciso III, identifica família para proteção legal como qualquer relação
íntima de afeto.
O STJ também sustentou a tese de inclusão contida no artigo 226 da Constituição federal
em dois importantes julgados. Em um dos julgamentos, incluiu as pessoas solteiras no
553
conceito de entidade familiar da Lei 8.009/1990 devendo o manto da impenhorabilidade

proteger os bens móveis guarnecedores de sua residência.
O fundamento do julgado para ampliar o conceito do artigo 226, parágrafo 4º, foi a leitura
da expressão "também" como inclusiva. Em outro julgado, o STJ fez interpretação
semelhante, incluindo irmãos solteiros que vivem em imóvel comum no conceito de
entidade familiar.
Não é justo reconhecer o princípio do pluralismo constitucional, ampliando o conceito de

entidade familiar desde que preenchidos certos requisitos para uns e negar para outros
baseado apenas em um juízo moral de valoração, visto que infringiria o princípio da
igualdade. Na maioria dos casos concretos levados ao Judiciário, as relações concubinárias
preenchem os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade, merecendo, portanto,
proteção jurídica como entidade familiar
Jurisprudência: REsp n. 889852-RS (adoção por casais homoafetivos); ADI 4277 e ADPF
132 (reconhecimento da união estável para casais do mesmo sexo.
O item está inserido dentro do ramo de Direito de Família, regulado nos arts. 1.511/1590 e
de modo esparso pelo Código Civil.
Concubinato
A família atual não se resume àquela tradicional, representada por um homem e mulher
unidos pelo casamento e com filhos oriundos desse relacionamento, ela não se condiciona
mais a esse modelo. A família assumiu uma concepção ampla. Atualmente, são
reconhecidas outras formas de se estabelecer uma entidade familiar, os filhos convivem
simultaneamente em duas ou mais famílias, devido ao fim da união de seus pais e os laços
de afetividade em certos casos sobrepõem os laços sanguíneos.
As relações são de igualdade e respeito mútuo. Não existem mais razões que justifiquem a
excessiva ingerência do Estado na vida das pessoas, é preciso proteger e regular sem
excessos.
Na verdade, ainda estamos passando por um período de adaptação em relação às

transformações ocorridas no Direito de Família. Isso é facilmente observado na doutrina e
jurisprudência, onde alguns utilizam os novos conceitos e princípios, enfrentando as
questões relativas ao novo modelo familiar, enquanto outros negam as mudanças ocorridas,
utilizando justificativas que já se encontram obsoletas diante da nova realidade jurídica e
social.
O Código Civil de 2002 somente definiu o termo concubinato no artigo 1727, não
disciplinando seus efeitos jurídicos. A omissão do Código Civil, no entanto, não significa
inexistência das relações concubinárias, tornando-se imprescindível o conhecimento do
tema em suas especificidades para lidar com os problemas levados ao Judiciário em razão
do fim desses relacionamentos.
554
O concubinato vem a ser "as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos
de casar (...)" (art. 1.727, CC). Divide-se em (i) adulterino, pessoa casada que mantém ao
lado da família matrimonial uma outra, (ii) e incestuoso, se houver parentesco próximo
entre os amantes. O Código Civil regula os efeitos do concubinato e transparece um forte
conteúdo repressivo do instituto. Em especial, destaca-se a sanção de nulidade relativa da
doação do cônjuge adúltero (art. 550, CC), a possibilidade de resgate de bens transferidos
ao concubino (art. 1.642, inciso V, CC), impedimento do concubino ser herdeiro ou
legatário (art. 1.801, CC), e a impossibilidade de constituição da união estável (art. 1.727,
CC).
Diante da ausência de expresso reconhecimento do concubinato como espécie do gênero

família e com a finalidade de vedar o enriquecimento sem causa do cônjuge adúltero, a
jurisprudência reconhece o instituto como sociedade de fato (art. 981, CC e Súmula 380 do
STF) e permite a dissolução judicial com a partilha dos bens adquiridos. O referido
tratamento está relacionado a um conceito tradicional de família (modelo patriarcal e
hierárquico inseparável do casamento), motivo pelo qual alguns doutrinadores sustentam a
inconstitucionalidade de referido tratamento. Conforme esta corrente, a Constituição
Federal de 1988 impõe uma nova visão de família, tendo como centro a dignidade da
pessoa humana e os princípios da liberdade e igualdade, permitindo um conceito plural de
família (não apenas a constituída pelo casamento, mas também a família monoparental, a
união estável, a família homoafetiva e a família paralela). Nota-se, contudo, que a
jurisprudência continua a tratar o concubinato no âmbito do direito societário e dos direitos
das obrigações.
Era comum a distinção doutrinariamente estabelecida entre concubinato puro e impuro. O

concubinato puro se referia àquelas pessoas que não casavam por opção, visto não possuir
nenhum impedimento legal.
Já o concubinato impuro referia-se às relações entre um homem e uma mulher, que se

estabeleciam contrariamente às condições impostas ao casamento, ou seja, materializadas
nos impedimentos matrimoniais. O concubinato impuro pode ser do tipo incestuoso quando
ocorrerem impedimentos devido ao parentesco, compreendendo as hipóteses previstas no
artigo 1521, incisos I ao V do CC.
Além dessas hipóteses, existe a do inciso VII, ou seja, na "relação entre o cônjuge
sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu
consorte", que é chamado por alguns doutrinadores de concubinato "sancionador". Esse
impedimento, conforme explicita Anderson Lopes Gomes, se funda na idéia de que o
cônjuge sobrevivente deveria sentir aversão ao assassino de seu consorte, se não sente é
porque estava conivente com o crime, portanto, é merecedor de punição.
Por fim, o concubinato impuro abrange a hipótese do concubinato adulterino que ocorre
quando a pessoa é casada, mas estabelece assim mesmo relação com uma terceira pessoa.
União estável e concubinato
Essas definições doutrinárias perderam o sentido com o advento da Constituição da
555
República e principalmente com o Código Civil de 2002, já que o legislador fez questão de
estabelecer a diferença entre os termos união estável e concubinato, evitando confusões.
A união estável foi reconhecida como entidade familiar acompanhando a evolução trazida
pela Constituição Federal de 1988, sendo disciplinada nos artigos 1723 a 1726 do CC/02 e
o concubinato foi definido somente no artigo 1727 do CC/02, referindo-se às relações não
eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar.
Importante esclarecer que o conceito exposto no artigo 1727 do CC, merece reparo, por
existirem os separados de fato ou judicialmente, impedidos de casar, podendo, no entanto,
constituir nova família, sendo essa considerada união estável e não concubinato conforme
se depreende da análise do artigo 1723, parágrafo 1º, do mesmo diploma legal.
O surgimento da nomenclatura união estável e essa clara distinção deve-se ao fato da carga
pejorativa que envolve a palavra concubinato, referindo-se às relações que ocorrem
concomitantemente ao casamento e ligando-se o nome concubina à prostituta e à amante.
Assim, a intenção do legislador foi evitar o preconceito em relação à união estável, tendo
em vista o seu reconhecimento pelo nosso ordenamento jurídico.
Maria Berenice Dias, enfrentando o assunto, designa as relações concubinárias de famílias

paralelas com o intuito de retirar a carga pejorativa da palavra concubinato e
conseqüentemente o preconceito da sociedade. Assim como outros autores utilizam os
termos famílias simultâneas, uniões dúplices ou múltiplas.
O termo concubinato, portanto, ficou restrito ao antigo concubinato impuro,

principalmente a união adulterina, ou seja, aquela que ocorre concomitantemente ao
casamento. E enquanto a união estável ganhou amplo espaço no ordenamento jurídico,
tendo seus direitos reconhecidos, ao concubinato ainda é negado qualquer tipo de efeito
jurídico por boa parte da doutrina e jurisprudência, existindo muitos autores que silenciam
diante do tema.
A doutrina inclui no conceito de concubinato a relação que existe simultaneamente a uma

união estável anteriormente estabelecida. Conforme Rodrigo da Cunha Pereira, fidelidade é
uma espécie do gênero lealdade, impondose aos companheiros em atendimento ao princípio
jurídico da monogamia. Além disso, o STJ não admite duas relações de união estável
simultâneas, daí depreendese esse raciocínio.
Subdivisão entre concubinato de boa-fé e má-fé
Dentro do conceito de concubinato estabelecido pelo CC/02 podemos encontrar uma

subdivisão doutrinária, entre concubinato de boa-fé e de má-fé. O concubinato de boa-fé é a
chamada união estável putativa e ocorre quando uma das partes, geralmente a mulher,
ignora o outro relacionamento de seu parceiro, acreditando que está vivendo um
relacionamento único, sem perceber que na verdade está vivendo uma união paralela.
A união estável putativa pode ocorrer concomitantemente a um casamento ou a uma união
556
estável anterior e tem como elemento indispensável à boa-fé da companheira. A relação

deve conter todos os requisitos necessários da união estável, tais como, publicidade,
estabilidade, continuidade e ânimo de constituir família, para que assim sejam reconhecidos
seus efeitos jurídicos. Algumas decisões reconhecem todos os direitos de uma união estável
ao relacionamento, fazendo analogia com o casamento putativo.
Já o concubinato de má-fé, aquele em que a concubina tem ciência da outra relação

anteriormente estabelecida por seu parceiro, é mais difícil de ser reconhecido, sendo,
muitas vezes, deixado à margem do Direito de Família. Grande parte da doutrina e
jurisprudência alega que não pode ser reconhecido nenhum direito à relação sob pena de
infringir o princípio da monogamia.
Segundo Maria Berenice Dias, para ser amparada pelo direito a concubina precisa valer-se
de uma inverdade, pois, se confessa, desconfiar ou saber da traição, não guarnece lastro
jurídico.
Sociedade de fato
A maior parte das decisões de nossos Tribunais costuma seguir orientação do STJ tratando
o concubinato adulterino como sociedade de fato, ou seja, incluído no Direito das
Obrigações, aplicando assim, a Súmula 380 do STF: "comprovada a existência de
sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do
patrimônio adquirido pelo esforço comum."
A súmula era utilizada para tratar as relações hoje denominadas união estável, isto é, tratava
o termo "concubinato" em sentido amplo. Atualmente não é mais utilizada em relação à
união estável, visto seu reconhecimento como entidade familiar.
O reconhecimento de uma sociedade de fato é a forma encontrada para impedir que haja
violação ao princípio geral de direito que veda o enriquecimento ilícito, o que ocorreria
caso não fosse levada em conta à contribuição material e financeira da concubina durante o
relacionamento.
Importante destacar que o STJ já se posicionou no sentido de que a contribuição da

companheira não precisa ser direta, através de auxílio financeiro, podendo ser também
indireta, compreendendo a direção educacional dos filhos, trabalhos domésticos ou serviços
materiais de outra ordem e até mesmo a ajuda em termos de afeto, estímulo e amparo
psicológico.
A Súmula 380 foi construída pela doutrina e jurisprudência durante a vigência da

Constituição de 1946, com o intuito de conferir proteção patrimonial às mulheres
abandonadas pelos seus companheiros após anos de convivência afetiva, já que a referida
Constituição só protegia as famílias constituídas pelo casamento.
Na opinião do jurista Paulo Luiz Netto Lôbo, o avanço diante da exclusão constitucional,
transformou-se em atraso após a Constituição de 1988, tendo em vista o grande defeito da
Súmula que é tratar as relações afetivas como relações exclusivamente patrimoniais não
557
regidas pelo Direito de Família.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO.

PENSÃO POR MORTE. RATEIO. UNIÃO ESTÁVEL.
CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. É vedado a esta Corte rever a conclusão do Tribunal de origem que, em

análise percuciente dos autos, julgou estarem presentes os elementos
caracterizadores da união estável, ainda que o instituidor da pensão não
estivesse separado de fato.
2. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função

constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja
incidência é induvidosa no caso sob exame.
3. O STF reconheceu a existência de repercussão geral em casos de rateio

de pensão por morte de servidor público, na existência de concubinato
impuro de longa duração (no que tange à proteção do Estado expressa no
artigo 226, § 3º, da Constituição Federal) (RE 669465 RG, Relator(a):
Min. LUIZ FUX, julgado em 08/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-202 15/10/2012).
(AgRg nos EDcl no REsp 435.113/RS, Rel. Ministra ALDERITA

RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO
TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 31/05/2013)
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. CONCUBINATO. RATEIO

DA PENSÃO ENTRE A CONCUBINA E A VIÚVA.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária por meio da qual a agravante

objetivava o recebimento de cota da pensão instituída por falecido militar,
com quem alegava viver em união estável. Em primeira instância, o
pedido foi julgado procedente, determinando-se a partilha da pensão entre
a agravante, a viúva e os filhos do militar, decisão essa mantida pelo
Tribunal de origem.
2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é possível o

rateio de pensão entre a viúva e a companheira com quem o instituidor da
pensão mantinha união estável, assim entendida aquela na qual inexiste
impedimento para a convolação do relacionamento em casamento, que
somente não se concretiza pela vontade dos conviventes. Nos casos em
que o instituidor da pensão falece no estado de casado, necessário se faz
que estivesse separado de fato, convivendo unicamente com a
companheira, para que esta possa fazer jus ao recebimento da pensão.
558
3. No caso dos autos, todavia, não se verifica a existência de relação

estável, mas, sim, de concubinato, pois o instituidor da pensão "manteve
os dois relacionamentos por um longo período concomitantemente",
consoante consta do acórdão recorrido, o que impossibilita o recebimento
de pensão pela agravante, na esteira do entendimento jurisprudencial deste
Tribunal.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1344664/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,

SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012)
União Estável
A união estável é entidade familiar reconhecida quando preenchida os seguintes elementos

(art. 1.723, CC): diversidade de sexo, ausência de impedimento matrimonial, convivência
pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família (conviência more
uxorio). A união estável é regulada nos arts. 1.723/1.727, CC, sendo relevante destacar as
seguintes normas: aplicação do regime da comunhão parcial de bens, quando ausente a
indicação de regime diverso (art. 1.725, CC); vínculo de afinidade entre os conviventes (art.
1.595, CC) e o dever de prestar alimentos (art. 1.694, CC); diferenciado regime de sucessão
hereditária do companheiro (art. 17.90, CC); direito real de habitação do companheiro ao
imóvel destinado à residência da família (art. 7º, parágrafo único, Lei 9.278/1996).
União Homoafetiva
A família sempre passa por inúmeras evoluções, seja na época de outrora, seja na época
atual da pós-modernidade. A família atual gera conceitos e situações que a legislação não
consegue prever.
Exatamente por isso, o judiciário tem que enfrentar constantemente fatos novos desta
relação social. A Constituição da República dispõe que a união estável será reconhecida
como família. Diante disso, não há que se discutir sobre esse tipo de família, uma vez que o
próprio Estado assegura sua formação.
Entretanto, a sociedade evolui juntamente com as famílias, mas essa evolução não condiz
com a da legislação. Por isso, outras modalidades vão surgindo sob as que existem
atualmente, como no caso das uniões homoafetivas, que são consideradas verdadeiras
uniões estáveis, porém com casais do mesmo sexo.
A união homoafetiva é a união contínua e duradoura de pessoas do mesmo sexo. A

Constituição Federal e o Código Civil se omitiram em regular o instituto. O tratamento
tradicional equipara o referido instituto às sociedades de fato.
Contudo, a lacuna legislativa não impedia que a parcela da doutrina incluísse a união
homoafetiva como espécie do gênero família sob os seguintes argumentos: o art. 226 da CR
é cláusula geral protetora da família e as espécies ali relacionadas (família constituída pelo
casamento, união estável e a família monoparental) não esgotam todas as formas de
convívio merecedoras de tutela; o princípio da dignidade da pessoa humana, como
559
elemento axiológico da Constituição e vetor interpretativo, reconhece o direito de

autodeterminação de cada pessoa, em especial o direito à orientação sexual; o princípio da
igualdade impõe que as diferenciações sejam dotadas de razoabilidade (no caso, o elemento
sexual não supre este requisito).
Após a progressiva evolução da jurisprudência sobre o tema, o STF conferiu interpretação

conforme ao art. 1.723, CC "para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que
impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo
sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as
mesmas consequências da união estável heteroafetiva" (ADPF 132 e ADI 4277).
Pode-se dizer que a regra maior da CRFB é o respeito à dignidade humana (BRASIL,
1988), que implica dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade
transformadora na configuração de todas as relações jurídicas, no que se faz concluir que as
mesmas regras da união estável devem ser utilizadas para a união homoafetiva.
No entanto, as uniões de pessoas do mesmo sexo até recentemente eram ignoradas pelo
ordenamento jurídico pátrio que não assegurava aos parceiros direitos previdenciários,
direitos sucessórios, direito ao benefício do seguro saúde ou qualquer outra garantia
legítima em uma união estável tradicional.
Atualmente, embora ainda não haja lei formal para definir a matéria, houve um recente
julgado do Supremo Tribunal Federal, que estabeleceu aos companheiros da relação
homoafetiva duradoura e pública os mesmos diretos e deveres das famílias formadas por
homens e mulheres.
Pois bem, o que muda então com esse novo entendimento? Os itens abaixo apontam o que
realmente mudará após este novo entendimento (DIAS, 2011):
“a) comunhão parcial de bens: conforme o Código Civil, os parceiros em união
homoafetiva, assim como aqueles de união estável, declaram-se em regime de comunhão
parcial de bens;
b) pensão alimentícia: assim como nos casos previstos para união estável no Código Civil,
os companheiros ganham direito a pedir pensão em caso de separação judicial;
c) pensões do INSS: atualmente, o INSS já concede pensão por morte para os
companheiros de pessoas falecidas, mas a atitude ganha maior respaldo jurídico com a
decisão;
d) planos de saúde: as empresas de saúde em geral já aceitam parceiros como dependentes
ou em planos familiares, mas atualmente, se houver negação, a Justiça pode ter posição
mais rápida;
e) políticas públicas: os casais homossexuais tendem a ter mais relevância como alvo de
políticas públicas e comerciais, embora iniciativas nesse sentido já existam de maneira
esparsa;
560
f) imposto de renda: por entendimento da Receita Federal, os homossexuais já podem

declarar seus companheiros como dependentes, mas a decisão ganha maior respaldo
jurídico;
g) sucessão: para fins sucessórios, os parceiros ganham os direitos de parceiros
heterossexuais em união estável, mas podem incrementar previsões por contrato civil;
h) licença-gala: alguns órgãos públicos já concediam licença de até 9 dias após a união de
parceiros, mas a ação deve ser estendida para outros e até para algumas empresas
privadas;
i) adoção: a lei atual não impede os homossexuais de adotarem, mas dá preferência a
casais, logo, com o entendimento, a adoção para os casais homossexuais deve ser
facilitada.”
Embora seja este o atual entendimento, ainda é notório o preconceito quanto à união estável
homoafetiva, todavia, nada adiantará assegurar direitos a essa união enquanto a dignidade
humana e a liberdade estão sofrendo discriminação.
No entendimento de Washington de Barros Monteiro: “Enquanto houver segmentos alvos
da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, a homossexualidade
for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático
de Direito”.
Nas palavras de Cristiano Chaves: “Ainda que se conceitue família como uma relação
interpessoal entre um homem e uma mulher, tendo por base o afeto, necessário reconhecer
que há relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, são cunhados também por
um elo de afetividade. Os relacionamentos afetivos, independentemente da identificação do
sexo do par – se formados por homens e mulheres, ou só por mulheres, ou só por homens –
são alvos de proteção, em razão da imposição constitucional do respeito à dignidade
humana.”
Caso haja impossibilidade de se reconhecer os direitos de uma união estável homoafetiva,
será um ato absolutamente discriminatório, pois, essas uniões são relacionamentos que
surgem de um vínculo afetivo, gerando o enlaçamento de vidas com desdobramentos de
caráter pessoal e patrimonial, estando a reclamar um regramento legal.
Conforme assevera Maria Berenice Dias (2010, p. 14):
“Reconhecer como juridicamente impossíveis ações que tenham por fundamento uniões
homossexuais é relegar situações existentes à invisibilidade e ensejar a consagração de
injustiças e o enriquecimento sem causa. Nada justifica, por exemplo, deferir uma herança
a parentes distantes em prejuízo de quem muitas vezes dedicou uma vida a outrem,
participando na formação do acervo patrimonial. Descabe ao juiz julgar as opções de vida
das partes, pois deve se cingir apreciar as questões que lhe são postas, centrando-se
exclusivamente na apuração dos fatos para encontrar uma solução que não se afaste de
um resultado justo.”
561
Incabível, portanto, que as convicções subjetivas impeçam seu enfrentamento e vedem a

atribuição de efeitos, relegando à marginalidade determinadas relações sociais, pois a mais
cruel consequência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças. (DIAS, 2010)
Nesta seara, e conforme o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, passando duas
pessoas ligadas por um vínculo afetivo a manter uma relação duradoura, pública e contínua,
como se casados fossem, formando um núcleo familiar à semelhança do casamento,
independentemente do sexo a que pertencem, torna-se imperioso identificá-la como
geradoras de efeitos jurídicos.
Em face do silêncio do constituinte e da omissão do legislador, deve o juiz cumprir a lei e
atender à determinação constante do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil
(BRASIL, 2002, p. 225) e do artigo 126 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973, p.
573), não podendo deixar de julgar determinados casos por ausência de legislação. Foi
exatamente isto que o STF fez, estendeu os efeitos da união estável aos casais do mesmo
sexo na ausência de uma regulação própria.
Principais projetos de lei em tramite no Brasil sobre a união estável

homoafetiva
Existem projetos de lei em trâmite na Câmara dos Deputados que visam regulamentar a
união estável homoafetiva e que vedam expressamente direitos, como por exemplo, a
adoção.
Abaixo, os projetos de lei:
a) Projeto de Lei nº. 7.018/2010: veda a adoção de crianças e adolescentes por casais do
mesmo sexo;
b) Projeto de Lei nº. 4.508/2008: proíbe a adoção por homossexual;
c) Projeto de Lei nº. 1.151/1995: disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e dá
outras providências;
d) Projeto de Lei 379/2003: institui o Dia Nacional do Orgulho Gay e da Consciência
Homossexual.
Em relação ao Projeto de Lei nº. 7018/10, que veda a adoção de crianças e adolescentes por
casais do mesmo sexo e que está em tramite na Câmara dos Deputados, tem por
fundamento modificar a redação do artigo 42, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente
(BRASIL, 1990).
Atualmente, a redação do parágrafo segundo dispõe da seguinte forma:
“Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado
civil.[...]§ 2º. Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados
civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.” (Lei nº.
8.069, 1990).
562
Logo, como estão sendo aceitas, ainda que timidamente, as uniões estáveis homoafetivas,
não existiria proibição para a adoção por pessoas do mesmo sexo nessa condição. Há,
contudo, muita discussão e divergência.
Sem embargo, o texto do Projeto de Lei nº. 7018/2010 dispõe da seguinte forma:
“Art. 1º. Esta lei altera o parágrafo 2º do artigo 42 da Lei nº. 8.069, de 1990, Estatuto da
Criança e do Adolescente, para proibir a adoção por casais do mesmo sexo.Art. 2º. O
parágrafo 2º do artigo 42 da Lei nº. 8.069, de 1990, passa a vigorar com a seguinte
redação:
Art. 42. [...][...]§ 2º. Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam
casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família,
sendo vedada a adotantes do mesmo sexo.Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua
publicação”. (Projeto de Lei nº. 7.018, 2010).
Com efeito, se for aprovado o respectivo Projeto de Lei, fica a indagação sobre a aplicação
do artigo 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988, p. 22), que dispõe: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Não seria esta uma distinção legal sem
fundamento na efetivação da igualdade material?
Ademais, cai por terra todo o direito que se teria um casal estável gay, uma vez que ao
mesmo tempo em que se dá direitos aos mesmos, se tira, pois a qualquer um seria permitido
adotar uma criança ou adolescente, salvo aqueles casais do mesmo sexo.
Seria um retrocesso e uma falta de observância dos princípios emanados da Constituição
brasileira, como por exemplo, o da igualdade e isonomia
Leitura complementar: A legitimidade constitucional das famílias formadas por pessoas

do mesmo sexo – Gustavo Tepedino; Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das
relações homoafetivas no Brasil – Luis Roberto Barroso; Representação ao Procurador
Geral da República do GT dos Direitos Sexuais e Reprodutivos. Todos os trabalhos foram
publicados no Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União,
n. 22/23 – janeiro/junho 2007.
Súmulas
STF380 – Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível

sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
STF382 – A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à
caracterização do concubinato.
Jurisprudência
RECURSO ESPECIAL - NOMEM IURIS - DEMANDA - PRINCÍPIO ROMANO DA MIHI
FACTUM DADO TIBI JUS - APLICAÇÃO - UNIÃO ESTÁVEL - ENTIDADE FAMILIAR -
RECONHECIMENTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO - REQUISITOS - CONVIVÊNCIA
PÚBLICA, CONTÍNUA E DURADOURA - OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA -
DEVERES - ASSISTÊNCIA, GUARDA, SUSTENTO, EDUCAÇÃO DOS FILHOS, LEALDADE
563
E RESPEITO - ARTIGO 1.597, DO CÓDIGO CIVIL - PRESUNÇÃO DE CONCEPÇÃO DOS

FILHOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO - APLICAÇÃO AO INSTITUTO DA UNIÃO
ESTÁVEL - NECESSIDADE - ESFERA DE PROTEÇÃO - PAI COMPANHEIRO -
FALECIMENTO - 239 (DUZENTOS E TRINTA E NOVE DIAS) APÓS O NASCIMENTO DE
SUA FILHA - PATERNIDADE - DECLARAÇÃO - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.
I - Desimporta o nomem iuris dado à demanda pois, na realidade, aplica-se-à o adágio romano da
mihi factum dado tibi jus.
II - O ordenamento jurídico pátrio reconhece, como entidade familiar, a união estável entre pessoas
(ut ADPF N. 132/RJ, Rel.
Min. Ayres Brito, DJe de 14/10/2011), configurada na convivência pública, contínua e duradoura
estabelecida com o objetivo de constituição de família (artigo 1723, do Código Civil), com atenção
aos deveres de lealdade, respeito, assistência, de guarda, sustento e educação de filhos (artigo 1724,
do Código Civil), de modo a permitir aplicação, às relações patrimoniais, no que couber, das regras
pertinentes ao regime de comunhão parcial de bens (artigo 1725, do Código Civil).
III - A lei não exige tempo mínimo nem convivência sob o mesmo teto, mas não dispensa outros
requisitos para identificação da união estável como entidade ou núcleo familiar, quais sejam:
convivência duradoura e pública, ou seja, com notoriedade e continuidade, apoio mútuo, ou
assistência mútua, intuito de constituir família, com os deveres de guarda, sustento e de educação
dos filhos comuns, se houver, bem como os deveres de lealdade e respeito.
IV - Assim, se nosso ordenamento jurídico, notadamente o próprio texto constitucional (art. 226,
§3º), admite a união estável e reconhece nela a existência de entidade familiar, nada mais razoável
de se conferir interpretação sistemática ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que passe a
contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável.
V - Na espécie, o companheiro da mãe da menor faleceu 239 (duzentos e trinta e nove) dias antes ao
seu nascimento. Portanto, dentro da esfera de proteção conferida pelo inciso II do art. 1.597, do
Código Civil, que presume concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos
dias subsequentes, entre outras hipóteses, em razão de sua morte.
VI - Dessa forma, em homenagem ao texto constitucional (art. 226, §3º) e ao Código Civil (art.
1.723), que conferiram ao instituto da união estável a natureza de entidade familiar, aplica-se as
disposições contidas no artigo 1.597, do Código Civil, ao regime de união estável.
VII - Recurso especial provido.
(REsp 1194059/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em
06/11/2012, DJe 14/11/2012)
564
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CARÁTER INFRINGENTE.

POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE. CABIMENTO. DIREITO CIVIL.
FAMÍLIA.
AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO HOMOAFETIVA POST MORTEM.
EQUIPARAÇÃO À UNIÃO ESTÁVEL HETEROAFETIVA. REQUISITOS. SÚMULA Nº 7/STJ.
DIVISÃO DO PATRIMÔNIO ADQUIRIDO AO LONGO DO RELACIONAMENTO.
PRESUNÇÃO DE ESFORÇO COMUM. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ E
DO STF.
EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO.
1. A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses
excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que,
sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como
consequência necessária.
2. Há possibilidade jurídica de reconhecimento de união estável homoafetiva pelo ordenamento
jurídico brasileiro por realizar os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade,
aplicando-se, por analogia, a legislação atinente às relações estáveis heteroafetivas, tendo em
vista a caracterização dessa relação como modelo de entidade familiar (STF, ADI nº 4.277/DF,
Relator Ministro AYRES BRITTO, DJe 5/5/2011).
3. Assentando o Tribunal local restar comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do
mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens
adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, independentemente da prova do
esforço comum, que nesses casos, é presumida, conforme remansosa jurisprudência do STJ.
4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso
especial.
(EDcl no REsp 633.713/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA
565
CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL E PARTILHA

DE BENS. ALTERAÇÃO DA DATA DO TÉRMINO DA UNIÃO ESTÁVEL.
IMPOSSIBILIDADE. SÚM. 07/STJ. IMÓVEL ONEROSAMENTE ADQUIRIDO PELO
FALECIDO NA CONSTÂNCIA DO RELACIONAMENTO. DIREITO DA COMPANHEIRA
À MEAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESFORÇO COMUM. ARTS. ANALISADOS: 5º, LEI
9.278/96, 335, CPC.
1. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável e partilha de bens distribuída em
19/01/2006, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em
10/05/2012.
2. Discute-se se a união estável havida entre a recorrente e o falecido perdurou até a morte deste, em
1998, e se há presunção de esforço comum relativamente ao bem adquirido por ele, na
constância do relacionamento.
3. O Tribunal de origem, ao decidir que não ficou demonstrado o restabelecimento da relação
afetiva após 25/07/1995, teve por fundamento o lastro fático e probatório dos autos, de forma
que a alteração da conclusão não prescinde do vedado reexame de fatos e provas, atraindo,
pois, a incidência da súm. 7/STJ.
4. Conquanto o art. 5º da Lei 9.278/96 incida do momento de sua vigência em diante, não se pode
negar que o seu espírito nasceu impregnado do senso de justiça e solidariedade que impõe, na
interpretação do § 3º do art. 226 da CF, mesmo antes da correspondente regulamentação, o
reconhecimento de que, como entidade familiar que é, a união estável pressupõe a intenção dos
seus membros de comungar esforços para o alcance de objetivos que lhes são comuns, sejam
eles patrimoniais ou extrapatrimoniais.
5. Essa comunhão de esforços não se restringe à mera contribuição financeira, porque, na divisão de
tarefas do cotidiano familiar, outras atividades existem, de igual importância e necessidade
para a harmonia do convívio de todos os integrantes e a construção do almejado patrimônio.
6. A tese de que até o advento da Lei 9.278/96 se exige a comprovação do esforço comum, para que
tenha o companheiro direito à metade dos bens onerosamente adquiridos na constância da
união estável, é construção jurisprudencial que não se coaduna com a natureza própria de
entidade familiar, conferida, muito antes, pela Constituição Federal, sob cujos influxos
axiológicos deve ser interpretado todo o Direito infraconstitucional.
7. Assim, o preenchimento do vácuo legislativo decorrente da ausência de regulamentação legal do
§ 3º do art. 226 da Constituição Federal impõe ao Juiz o dever de decidir no sentido que
confira máxima efetividade ao dispositivo constitucional que reconhece a união estável como
entidade familiar. Para tanto, observando aquilo que ordinariamente acontece - que a formação
da família pressupõe o empenho mútuo, no plano material e/ou imaterial, necessário à
realização plena de seus integrantes -, a solução da controvérsia outra não deve ser senão a de
reconhecer, salvo as exceções legais ou se pactuado diversamente pelos companheiros, o
emprego do esforço comum para a aquisição onerosa de bens no curso da vida a dois.
8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1337821/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
21/11/2013, DJe 29/11/2013)
566
Ponto 15.b. Dos títulos de crédito. Do concurso de credores.

Principais obras consultadas - Resumo do Grupo do 25º CPR; André Luiz Santa Cruz
Legislação básica: arts. 887/926, CC; 955/965, CC.
Legislação Aplicavel –
Letra de câmbio ou nota promissória: decreto 57663/66 – é a LU (lei uniforme de Genebra)
Duplicata: lei 5474/68
Cheque: lei 7357/85
O CCB é aplicado de forma subsidiária (art. 903)
Períodos Históricos – Período italiano: até o ano de 1650. Cidades marítimas italianas e
feiras medievais. Desenvolvimento das operações de câmbio. Período francês: de 1650 a
1848. Surgimento da cláusula à ordem. Criação do endosso, que permitia ao benefício da
letra de câmbio transferi-la independentemente de autorização do sacador. Período alemão:
de 1848 a 1930. Edição da "Ordenação Geral do Direito Cambiário". Consolidação da letra
de câmbio e dos títulos de crédito de forma geral como instrumentos viabilizadores da
circulação de direitos. Período uniforme: iniciou-se em 1930 com a realização da
Convenção de Genebra sobre títulos de crédito e a aprovação da Lei Uniforme das
Cambiais aplicável às letras de câmbio e às notas promissórias. Em 1931 foi aprovada a Lei
Uniforme do Cheque.
Os títulos de créditos estão regulamentados nos arts. 887/926, CC e são conceituados como
obrigações por declaração unilateral de vontade (materializada em um instrumento)
pelo qual o agente se obriga a uma prestação determinada. O CC adotou o tratamento
conferido por Cesare Vivante concebendo o título de crédito como o documento
necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido (art. 887, CC).
Na definição de Cesare Vivante estão contidos os três princípios do direito cambiário:

cartularidade (o direito de crédito não existe sem a cártula, não pode ser transmitido
sem a sua tradição e não pode ser exigido sem a sua apresentação), literalidade (o
título vale pelo que nele está escrito), autonomia (o título configura documento
constitutivo de direito novo, autônomo, originário e desvinculado da relação que lhe
deu origem). Maria Helena Diniz acrescenta ainda o princípio da abstração: a eficácia
567
cambiária independe da causa debendi.

Caracteristicas - Natureza essencialmente comercial; Documentos formais; Natureza de
bens móveis (art. 82 a 84 do CCB); São títulos de apresentação (são necessários ao
exercício dos direitos nele contidos); Constituem títulos executivos extrajudiciais;
Representam obrigações quesíveis (querable - cabe ao credor dirigir-se ao devedor para
receber a importância devida); É título de resgate (sua emissão pressupõe futuro pagamento
em dinheiro que extinguirá a relação cambiária); É título de circulação.
Princípios Informadores - O conceito de Vivante é ideal porque nos remete a seus

princípios informadores: é o documento necessário (princípio da cartularidade) para o
exercício do direito literal (princípio da literalidade) e autônomo (princípio da autonomia)
nele mencionado.
1)Princípio da cartularidade - O crédito deve estar representado (materializado) em um

documento (título) - Para a transferência do crédito é necessário a transferência do
documento. Não há que se falar em exigibilidade do crédito sem apresentação do
documento. Para a transferência do cheque não é suficiente o endosso. Em razão do
princípio da cartularidade é necessário realizar a entrega do título! (questão da AGU).
Não há que se falar em exigibilidade do crédito sem o documento . Para ajuizar a execução
precisa do documento original (não serve cópia autenticada). O título é extrajudicial, art.
585, I do CPC. A cartularidade está mitigada, pois o art. 889,§3º do CC,que admite
possibilidade de título de crédito eletrônico. Ex.: títulos de agro negócio, estabelecidos na
lei 11076/04. Duplicata virtual ou eletrônica é também exemplo da não corporificação no
papel.
Com o mesmo sentido da cartularidade, tem-se o princípio da incorporação, segundo o qual

o direito de crédito materializa-se no próprio documento, não existindo o direito sem o
respectivo título. A desmaterialização dos títulos de crédito:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO
EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR
INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO
INSTRUMENTO DE PROTESTO, DAS NOTAS FISCAIS E
RESPECTIVOS COMPROVANTES DE ENTREGA DAS
MERCADORIAS. EXECUTIVIDADE RECONHECIDA. (...) 2.
Embora a norma do art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 permita o protesto
por indicação nas hipóteses em que houver a retenção da duplicata
enviada para aceite, o alcance desse dispositivo deve ser ampliado
para harmonizar-se também com o instituto da duplicata virtual,
conforme previsão constante dos arts. 8º e 22 da Lei 9.492/97. 3. A
indicação a protesto das duplicatas mercantis por meio magnético
ou de gravação eletrônica de dados encontra amparo no artigo 8º,
parágrafo único, da Lei 9.492/97. O art. 22 do mesmo Diploma
Legal, a seu turno, dispensa a transcrição literal do título quando o
568
Tabelião de Protesto mantém em arquivo gravação eletrônica da

imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento
da dívida. 4. Quanto à possibilidade de protesto por indicação da
duplicata virtual, deve-se considerar que o que o art. 13, § 1º, da Lei
5.474/68 admite, essencialmente, é o protesto da duplicata com
dispensa de sua apresentação física, mediante simples indicação de
seus elementos ao cartório de protesto. Daí, é possível chegar-se à
conclusão de que é admissível não somente o protesto por indicação
na hipótese de retenção do título pelo devedor, quando
encaminhado para aceite,como expressamente previsto no referido
artigo, mas também na de duplicata virtual amparada em
documento suficiente. 5. Reforça o entendimento acima a norma do
§ 2º do art. 15 da Lei 5.474/68, que cuida de executividade da
duplicata não aceita e não devolvida pelo devedor, isto é, ausente o
documento físico, autorizando sua cobrança judicial pelo processo
executivo quando esta haja sido protestada mediante indicação do
credor, esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da
entrega e recebimento da mercadoria e o sacado não tenha recusado
o aceite pelos motivos constantes dos arts. 7º e 8º da Lei. 6. No caso
dos autos, foi efetuado o protesto por indicação, estando o
instrumento acompanhado das notas fiscais referentes às
mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e
recebimento das mercadorias devidamente assinados, não havendo
manifestação do devedor à vista do documento de cobrança, ficando
atendidas, suficientemente, as exigências legais para se reconhecer a
executividade das duplicatas protestadas por indicação. 7. O
protesto de duplicata virtual por indicação apoiada em
apresentação do boleto, das notas fiscais referentes às
mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e
recebimento das mercadorias devidamente assinados não
descuida das garantias devidas ao sacado e ao sacador. 8.
Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp
1024691/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 29/10/2012)
Em consonância com esse processo de desmaterialização dos títulos de crédito, foram

editados os Enunciados 460 e 461 da Jornada de Direito Civil do CJF, que possuem a
seguinte redação, respectivamente: “Art. 889. As duplicatas eletrônicas podem ser
protestadas por indicação e constituirão título executivo extrajudicial mediante a exibição
pelo credor do instrumento de protesto, acompanhado do comprovante de entrega das
mercadorias ou de prestação dos serviços”; “Art. 889, § 3.° Os títulos de crédito podem ser
emitidos, aceitos, endossados ou avalizados eletronicamente, mediante assinatura com
certificação digital, respeitadas as exceções previstas em lei”.
2) Princípio da literalidade - Só tem eficácia para o direito cambiário aquilo que está
literalmente escrito no título, ou seja, que esta constando literalmente no título.
569
Finalidade da literalidade: assegurar certeza quanto à natureza, conteúdo e modalidade de

prestação prometida ou ordenada.
3)Princípio da autonomia (pedra fundamental do regime cambial). O título de crédito

configura documento constitutivo de direito novo, autônomo, originário e completamente
desvinculado da relação que lhe deu origem. As relações jurídicas representadas num
determinado título de crédito são autônomas e independentes entre si, razão pela qual o
vício que atinge uma delas não contamina as outras. Desse princípio decorre: Abstração:
quando o título circula, ele se desvincula da causa que lhe deu origem (a circulação do
título é fundamental para que se opere a sua abstração). Essa abstração desaparece com a
prescrição do título.
Inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé: o portador do título não
pode ser atingido por defesas relativas a negócios do quais não participou. O título chega a
ele completamente livre dos vícios que eventualmente adquiriu em relações pretéritas (art.
17 da Lei Uniforme e art. 916 CCB).
Classificação dos títulos de crédito
Quanto à forma de transferência ou circulação (classificação moderna)

Ao portador: é aquele que circula pela mera tradição (art. 904, CCB), uma vez que a
identificação do credor não é feita de forma expressa. Qualquer pessoa que esteja com a
simples posse do título é consideradatitular do crédito nele mencionado.
A simples transferência do título opera a transferência da titularidade do crédito.
Lei 9.069/95, que dispõe sobre o plano real e o sistemamonetário nacional. No artigo 69
vedou-se a emissão de cheque acima de R$ 100,00 ao portador.
Nominal: é aquele que identifica o beneficiário (credor). Sua transferência não depende
apenas da entrega do documento a outra pessoa. É necessário a prática de um ato formal
que opere a transferência da titularidade do crédito. Em razão desse ato, o título nominal
pode ser:
À ordem: circula por meio de endosso (aquele que transfere por endosso responde pela
existência e pelo pagamento do título)
Não à ordem: circula por meio de cessão civil (aquele que transfere por meio da cessão
civil não responde pelo pagamento ou solvência, somente respondendo pela existência).
Obs.: de acordo com o código civil, o endosso tem o mesmo efeito que a cessão civil, ou
seja, somente responde pela existência (art. 914 do CCB). Mas isso só existe no CCB. Na
verdade se aplica a disposição da lei especial, que trata de forma diferente: endosso
(existência e solvência) e cessão civil (existência).
Há uma presunção de que os títulos de crédito são “à ordem”, sendo que somente serão
“não à ordem” se estiver expresso no título.
570
Nominativo: art. 921, CCB. Aqueles emitidos em favor de pessoa determinada, cujo nome
consta de registro específico mantido pelo emitente do título. A transferência só se opera
validamente por meio de termo no referido registo, o qual deve ser assinado pelo emitente e
pelo adquirente do título.
Obs.: na classificação tradicional os títulos nominativos do art. 921 do CCB não existiam e
os títulos nominais eram chamados nominativos! Cuidado com isso!
Transferência de títulos:
Ao portador = tradição
título nominal à ordem = endosso
Título nominal não à ordem = cessão civil
Nominativo = termo no registro específico
Quanto ao modelo
Vinculado: é aquele cuja forma ou modelo deve obedecer uma padronização obrigatória.
(ex.: cheque e duplicata, que têm padrões definidos pelo conselho monetário nacional).
Livre: é aquele que não precisa observar padronização obrigatória. (ex.: Nota promissória e
a letra de câmbio).
Quanto à estrutura
Ordem de pagamento. Cheque, letra de câmbio, duplicata. Tem-se três intervenientes:

o sacador (quem emite o título, ou seja, ordena o pagamento), sacado (contra quem o título
é emitido, ou seja, a pessoa que recebe a ordem de pagamento), tomador/beneficiário (em
favor de quem o título é emitido, a pessoa a quem o sacado deve pagar, em obediência à
ordem que lhe foi endereçada pelo sacador).
Promessa de pagamento. Nota promissória. Tem-se dois intervenientes: o

Sacador/promitente (quem promete pagar determinada
quantia)
Tomador (beneficiário da promessa que receberá o valor prometido)
Quanto às hipóteses de emissão
Causal: somente poderá ser emitido nas hipóteses (causas) autorizadas por lei. Ex.:
duplicata, que só pode ser emitida para documentar a realização de uma compra e venda
mercantil (duplicata mercantil) ou um contrato de prestação de serviços (duplicata de
serviços).
Não causal: aquele cuja emissão não está condicionada a nenhuma causa preestabelecida
em lei.
571
Títulos de Crédito em Espécie

Letra de cambio.
Ordem de pagamento - É um título de crédito decorrente de relações de crédito entre duas
ou mais pessoas, pelo qual a designada sacador dá a ordem de pagamento pura e simples a
outrem, denominado sacado, a seu favor ou de terceira pessoa (tomador/beneficiário), no
valor e nas condições dela constantes.
Saque é o ato de criação e emissão de um título de crédito.
Requisitos essenciais (art. 1º e 2º Lei Uniforme):

Expressão "letra de câmbio" (cláusula cambiária)
Ordem incondicional para pagamento de quantia determinada
Nome do sacado
Nome do tomador
Assinatura do sacador
Data do saque
Lugar do pagamento
Lugar do saque
Letras emitidas no Brasil devem ser pagas em moeda nacional
Jurisprudência admite emissão de letra de câmbio em branco ou incompleta. Súmula 387

STF (pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto)
Regra: é um título nominativo à ordem (ou seja, somente pode ser transferido por endosso).
Exceção: se na letra contiver as palavras "não à ordem" (a transmissão se dá por meio de
cessão ordinária de créditos)
Sacador torna-se codevedor a partir da emissão da letra (garante a aceitação e o pagamento

da letra). Art.9º Lei Uniforme. O aceite é facultativo, porém irretratável. O sacado pode
recusá-lo, sem apresentar justificativa.
A recusa do aceita produzirá efeitos relevantes para o sacador e tomador: vencimento

antecipado do título. A letra de câmbio sem aceite obsta a cobrança pela via executiva. Pois
a recusa do aceite traz como única consequência o vencimento antecipado da letra de
câmbio (art. 43 da LUG), pode, então, o tomador cobrá-la imediatamente do sacador. (REsp
511.387-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.06.2005, Informativo 252/2005)
Admite-se o aceite parcial que equivale a uma recusa parcial. Aqui também ocorrerá o
vencimento antecipado do título (pode cobrar a totalidade do crédito do sacador).
Aceite-limitativo. O sacado aceita apenas parte do valor do título.
Aceite-modificativo. O sacado altera alguma condição de pagamento do título (como seu

vencimento, por exemplo).
572
Uma vez apresentada a letra para aceite, sacado deverá devolvê-lade imediato. Não pode
rete-la, sob pena de responsabilização penal pelo crime de apropriação indébita (art. 168,
CP). Pode, todavia, requerer ao tomador que a letra lhe seja apresentada novamente no dia
seguinte (24hs depois) = prazo de respiro.
Cláusula não aceitável. Forma do sacador se prevenir contra o vencimento antecipado do

título na hipótese de recusa do aceite pelo sacado.
Essa cláusula impõe ao tomador a obrigação de só procurar o sacado para aceite na data do
vencimento. Art. 22 da Lei Uniforme. Variante dessa cláusula é a estipulação de uma data
certa a partir da qual a letra de câmbio pode ser levada a aceite (a letra pode ser apresentada
para aceite antes do seu vencimento, mas somente após uma certa data fixada pelo sacador).
Essa cláusula não é admitida nas letras de câmbio a certo termo da vista (pois nessas o
prazo de vencimento somente se inicia a partir do aceite)
Tipos de vencimento
À vista. Exigível de imediato. Tomador pode apresentá-la diretamente para pagamento, o

que deve ser feito em 1 ano a partir da emissão do título
Com data certa ou data fixada ou data marcada. A data vem fixada no título (posterior à
data do saque).
A certo termo de vista. Número de dias contados a partir de uma data inicial, que nesse caso
é a data do aceite.
A certo termo de data. Número de dias contados a partir de uma data inicial, que nesse caso
é a data da emissão.
Prazo de prescrição: 3 anos, contados do vencimento
Nota promissória
Decreto 57.663/66: aplica-se à nota promissória as disposições da letra de câmbio

(inclusive em relação a endosso e aval).
É uma promessa de pagamento, ou seja, só tem duas figuras:

promitente subscritor, emitente. É o devedor principal
Tomador
Regime jurídico é o mesmo aplicável às letras de câmbio.
Cuidado: uma vez que não há sacado não se aplicam as regras do aceite!! (não se fala em
prazo de respiro, vencimento antecipado, etc.)
573
Requisitos essenciais (art. 75 Lei Uniforme):

Expressão "nota promissória" (cláusula cambiária)
Promessa incondicional de pagamento de quantia determinada
Nome do tomador
Data do saque
Assinatura do subscritor
Lugar do saque
Pode ser emitida em branco
Possui implícita a cláusula "à ordem", podendo vir expressa a
cláusula 'não à ordem"
Os vencimentos de uma nota promissória são iguais à letra de câmbio. A diferença é que,
como não tem aceite, o "a certo termo de vista" não começa a contar do aceite, mas do visto
do subscritor (art. 78). Ausência de menção à época do pagamento faz com que seja
considerada à vista.
Prazo de prescrição: 3 anos, contados do vencimento.
É muito comum a nota promissória ser vinculada a um contrato.
Quando isso ocorre, na hipótese de inadimplemento do contrato, o emitente pode se recusar

a efetuar o pagamento da NP. No entanto, se a NP foi transferida a um terceiro de boa-fé,
não se poderá alegar o descumprimento do contrato, já que a NP é autônoma. Para evitar
isso, se a NP for vinculada a um contrato, para que se possa alegar exceção pessoal contra
um terceiro de boafé, ou seja, para que a NP deixe de ser autônoma, é necessário que haja
indicação no título acerca da vinculação.
É só escrever "vinculada ao contrato X". NP vinculada a contrato não goza de autonomia. A

NP conserva, em princípio, a sua executividade, salvo se o contrato a que está ligada
descaracterizar a sua liquidez.
STJ: o simples fato de a NP estar ligada a um contrato de mútuo não a descaracteriza como
título executivo.
STJ: NP atrelada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da

iliquidez do título que a geral.
Súmula 233 STJ: o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da
conta-corrente, não é título executivo.
Súmula 247 STJ: o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do

demonstrativo de débito, constitui documento hábil ao ajuizamento da ação monitória
Cláusula-mandato. Era colocada em contratos bancários, constituindo a própria instituição

financeira ou empresa ligada a ela, como procuradora do cliente contratante. Assim, em
caso de inadimplemento, o banco ou sua coligada emitia um título de crédito (nota
574
promissória) em seu favor, no valor da dívida, na condição de mandatória do cliente

devedor.
Súmula 60 STJ: é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário

vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.
Cheque
Lei Uniforme do Cheque (Decreto 57.595/66 e Lei 7.357/85
Cheque é uma ordem de pagamento à vista, incondicional, contra um banco, em razão de

provisão que o emitente possui junto ao sacado, proveniente esta de contrato de depósito
bancário ou de abertura de crédito.
É título de modelo vinculado (documento emitido pelo banco, em talonário específico, com
numeração própria, seguindo padrões do Bacen)
Sacador é o correntista
Sacado é o banco, que recebe a ordem de efetuar o
pagamento para o credor do cheque (tomador ou beneficiário)
Beneficiário é o credor do sacador
O cheque não admite a figura do aceite, já que o banco tem relação contratual como
sacador. Após apresentação do cheque, se houver provisão de fundos, o banco tem que
pagá-lo.
Súmula 387 do STF: a cambial emitida ou aceita com omissões ou em branco pode ser
completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.
Ordem de pagamento deve indicar de forma precisa o valor a ser pago pelo sacador ao
tomador. Indicação deve ser feita em algarismos e por extenso. Havendo divergência,
prevalece o mencionado por extenso (art. 12)local da emissão deve corresponder
exatamente ao local em que o emitente se encontra no momento do seu preenchimento, pois
ela determinará a duração do prazo de apresentação do título ao banco sacado.
Prazo de apresentação é contado da data de emissão:

 30 dias, se na mesma praça
 60 dias, se em praças diferentes
Principais finalidades do prazo de apresentação:

 Dar início ao prazo prescricional
 Permitir executar endossante do cheque. Art. 47, II da lei do cheque - só pode executar
endossante do cheque se ele for apresentado no prazo legal.
575
Na hipótese de não apresentar no prazo legal, só não pode executar o endossante. O avalista
pode ser executado também. O avalista somente não poderá ser executado se o cheque
estiver prescrito.
Súmula 600 do STF: cabe ação executiva contra emitente e seus avalistas, ainda que não
apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária
Caso em que a perda do prazo de apresentação gera também a perda do direito de executar
o próprio emitente: quando o emitente prova que tinha fundos suficientes durante o prazo
de apresentação, mas deixou de tê-los por motivos alheios à sua vontade.
Prescrição:6 meses após o término do prazo de apresentação
Cobrança de cheque prescrito:
Ação de enriquecimento ilícito (ação de locupletamento): ação cambial (cheque conserva

suas características de título cambial). Prazo de 2 anos contados do término do prazo
prescricional. Segue rito ordinário.
Após o prazo da ação de locupletamento, o cheque pode ser cobrado mediante ação de
cobrança, desde que comprovado o seu não pagamento e a relação causal que originou o
título (art. 62)
Súmula 299 STJ: é admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.
STJ = o aval é ato tipicamente cambial. Portanto, prescrito o título, este perde sua
característica cambial, desaparecendo a obrigação do avalista. Assim, a monitória somente
pode ser ajuizada contra o emitente do cheque. Não cabe ação monitória contra o avalista.O
cheque é ordem de pagamento à vista, sendo de 6 (seis)meses o lapso prescricional para a
execução após o prazode apresentação, que é de 30 (trinta) dias a contar da emissão, se da
mesma praça, ou de 60 (sessenta) dias, também a contar da emissão, se consta no título
como sacado em praça diversa, isto é, em município distinto daquele em que se situa a
agência pagadora. Prescrito o prazo para execução do cheque, o artigo 61 da Lei do Cheque
prevê, no prazo de 2 (dois) anos a contar da prescrição, a possibilidade de ajuizamento de
ação de locupletamento ilícito que, por ostentar natureza cambial, prescinde da descrição do
negócio jurídico subjacente. Expirado o prazo para ajuizamento da ação por enriquecimento
sem causa, o artigo 62 do mesmo Diploma legal ressalva ainda a possibilidade de
ajuizamento de ação fundada na relação causal, a exigir, portanto, menção ao negócio
jurídico que ensejou a emissão do cheque. A jurisprudência desta Corte admite também o
ajuizamento de ação monitória (Súmula 299/STJ) com base em cheque prescrito, sem
necessidade de descrição da causa debendi, reconhecendo que a cártula satisfaz a exigência
da “prova escrita sem eficácia de título executivo”, a que alude o artigo 1.102-A do CPC.
Caso o portador do cheque opte pela ação monitória, o prazo prescricional será quinquenal,
conforme disposto no artigo 206, § 5.°, I, do Código Civil e não haverá necessidade de
descrição da causa debendi.
576
A ação de locupletamento ilícito, prevista no artigo 61 da Lei do Cheque, prescreve em dois

anos, contados a partir do término do prazo prescricional e, trata-se de ação cambial, ou
seja, nela o cheque conserva suas características intrínsecas de título de crédito, como a
autonomia e a consequente inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé.
Segue, todavia, o rito ordinário de uma ação de conhecimento, uma vez que com
a prescrição o cheque perde a sua executividade.
Endosso:
Não mais existe limite de endossos no cheque no Brasil!
Havia limitação a um único endosso em razão da lei 9.311/96 (CPMF), mas esse tributo
deixou de existir e hoje o cheque não tem limite de número de endossos.
O banco tem a obrigação legal de verificar a regularidade da série de endossos, mas não a
autenticidade das assinaturas dos endossantes. A única assinatura que o banco tem
obrigação e condições de conferir é a do emitente do cheque. No entanto, o STJ em alguns
casos entendeu que o banco deveria exigir prova da legitimidade do endossante
Regra: cheque não pode ser emitido ao portador (essa é a regra da legislação especial,
cuidado porque no CCB é diferente, admitindo título de crédito ao portador). No entanto, a
possibilidade de endosso em branco dos títulos de crédito acaba por transformá-los em
documentos ao portador.
Exceção: cheque cujo valor não seja superior a R$100,00 pode ser emitido ao portador
Cheque possui autonomia relativa: em situações excepcionais permite-se que o devedor

discuta a causa debendi (STJ)
Cheque pré-datado (pós-datado). Segundo a legislação (art. 32), o cheque será sempre uma
ordem de pagamento à vista, devendo ser considerada não escrita qualquer menção em
sentido contrário eventualmente colocada na cártula. Mesmo que haja essa expressão ("bom
para") se o cheque for apresentado, o banco vai pagá-lo. Se não houver fundos, pode haver
protesto e execução. No entanto, isso pode configurar violação da boa-fé contratual, pois
quem apresenta cheque antes do prazo acordado agiu com deslealdade, desonestidade, e
gera dano moral.
Súmula 370 do STJ: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-
datado.
Modalidades de cheque
 Cheque cruzado. Art. 44 e 45. Tem por objetivo conferir segurança à liquidação de
cheques ao portador, pois somente pode ser pago a um banco ou a um cliente do banco,
mediante crédito em conta, o que evita o seu desconto na boca do caixa
 Cheque visado. Art. 7º. Aquele que o banco confirma, mediante assinatura no verso do
título, a existência de fundos suficientes para pagamento do valor mencionado. Somente
577
pode receber o visto do banco o cheque nominativo que ainda não tiver sido endossado. O
banco garante a existência de fundos e assegura o seu pagamento durante o prazo de
apresentação (o banco se obriga a reservar a quantia constante do cheque nesse prazo).
 Cheque administrativo. Aquele emitido por um banco contra ele mesmo para ser
liquidado em uma de suas agências. Tem que ser necessariamente nominal.
 Cheque para ser creditado em conta. Art. 46. O banco sacado não pode pagar em
dinheiro. O pagamento deve ser feito por meio de lançamento contábil (crédito em conta,
transferência ou compensação).
Sustação do cheque. Há duas hipóteses.

 Contraordem ou revogação. Art. 35. Somente pode ser realizada pelo emitente e só
produz efeitos depois do prazo de apresentação. Isso é usado para controle bancário.
 Oposição ou sustação. Art. 36. Pode ser feita mesmo durante o prazo de apresentação. O
emitente manifesta ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito.
O §2º determina que não cabe ao banco sacado analisar a relevância das razões invocadas
pelo emitente para proceder à sustação do título, sendo descabida a exigência de
apresentação de boletim de ocorrência policial (como é exigido na prática). Se o
prejudicado entender que houve abuso de direito, poderá responsabilizar o emitente,
inclusive pelo crime de estelionato (art. 171, §2º, VI do CP).
Cuidado que isso não se aplica no caso de cheque pré-datado: STJ consolidou entendimento
de que a predatação do cheque o transformaria um mera garantia de dívida, fato que por si
só afastaria a possibilidade de incriminação por estelionato.
Apresentação indevida e dano moral. Súmula 388 do STJ: a simples devolução indevida de
cheque caracteriza dano moral.
Aval. O cheque admite a figura do aval. Art. 29 da Lei do Cheque. Pode ser total ou parcial.
O avalista garante o pagamento do cheque. A simples assinatura no anverso (frente) do
título configura aval. Aval pode ser:
Aval sucessivo (quando o avalista possui um avalista - é o aval do aval - somente será
sucessivo se previsto expressamente no título)
Aval simultâneo (quando há 2 avalistas para o mesmo avalizado)
Aval em branco (quando o avalista não identifica o avalizado)
Súmula 189 STF: avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não

sucessivos.
Pagamento parcial. Portador do cheque não pode recusar pagamento parcial do cheque.
Conta conjunta. STJ entende que na conta conjunta existe a solidariedade ativa, no sentido
de que ambos podem movimentar a conta. No entanto, não há solidariedade passiva, ou
578
seja, somente o emitente responderá pelo cheque, na hipótese de insuficiência de fundos.

Resp 336.632. Ou seja, seajuizar ação contra os dois, um deles é parte ilegítima.
Cheque especial
Súmula 233 STJ: o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da
conta-corrente, não é título executivo.
Súmula 247 STJ: o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do

demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.
Há situações em que o banco exige, no contrato de abertura de crédito, assinatura de uma

nota promissória em branco, com a finalidade de ter um título executivo para cobrança do
saldo devedor. Seria uma forma de driblar a monitória. Não obstante a jurisprudência
admita o preenchimento de cambial em branco (súmula 387 do STF),nesse caso específico
a nota promissória não terá autonomia.
Súmula 387 do STF: A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser
completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.
Isso porque, quando o banco executa a nota promissória, o devedor pode apresentar suas
exceções pessoais. No entanto, se houver transferência do título para terceiro de boa-fé, ter-
se-á a autonomia do título de crédito, impedindo a apresentação de exceções pessoais ao
terceiro.
Assim, os bancos transferiam entre si as notas promissórias que possuíam. Face a essa
situação, o STJ passou a entender que essa nota promissória não goza de autonomia, de
forma que o devedor poderá opor suas exceções pessoais, mesmo que a nota promissória
tenha sido transferida.
Súmula 258 STJ: a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza
de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. (essa súmula sempre cai em
concurso)
Duplicata
Lei 5474/68
É um título de crédito à ordem, extraído pelo vendedor ou prestador de serviço, que visa a
documentar o saque fundado sobre crédito decorrente de compra e venda mercantil ou
prestação de serviços, que tem como pressuposto a extração de uma fatura.
 É uma ordem de pagamento. Estrutura:

 Sacador (vendedor): quem dá a ordem
 Sacado (comprador): quem recebe a ordem
 Tomador, beneficiário (vendedor)
 É título causal, só pode ser emitida para documentar:
 Compra e venda mercantil
579
 Contrato de prestação de serviços
STJ: é nula a duplicata emitida em razão de contrato de leasing.

Causalidade significa tão somente que ela só pode ser emitida nas causas em que a lei
expressamente admite sua emissão.
Duplicata representa o crédito relacionado em uma fatura. Uma duplicata pode representar
uma única fatura (art. 2º, §2º). No entanto, é possível uma fatura que tenha várias duplicatas
(o valor da operação pode ser dividido em várias vezes)
Título de modelo vinculado
Regime jurídico: somente pode ser extraída à vista ou com dia certo.
À vista: é enviada ao sacado para que ele a pague Com dia certo: é enviada ao sacado para
que a aceite e a devolva.
Após a emissão da duplicata o sacador terá prazo de 30 dias para sua remessa ao sacado. O
sacado, ao receber a duplicata, terá prazo de 10 dias para dar o aceite ou recusá-lo de forma
motivada e devolver a duplicata ao sacador.
Aceite obrigatório. Emitido o título, com base na fatura ou nota fiscal que documenta a
venda, o devedor é obrigado a aceitá-la.
Aceite expresso (ordinário). Realizado no próprio título, no local indicado.
Aceite presumido (por presunção). Quando o devedor (comprador) recebe, sem reclamação,
as mercadorias adquiridas e enviadas pelo credor (vendedor). Ainda que não a aceite
expressamente, o simples fato de o devedor ter recebido as mercadorias sem recusa formal
já caracteriza o aceite do título, que se diz presumido, provando-se pela mera demonstração
do recebimento das mercadorias.
Hipóteses legais de recusa do aceite. São hipóteses taxativas. A recusa do aceite deve ser
motivada em uma das hipóteses legais admitidas.
Em caso de avaria, não recebimento da mercadoria, não prestação dos serviços.
Em caso de vício, defeito, de quantidade ou de qualidade do produto ou serviço
Divergências quanto a prazo, preço e condições de pagamento
Execução:
 Aceite expresso: é título executivo
 Aceite presumido: além da apresentação do título, énecessário o protesto e o
comprovante de entrega das mercadorias para ser título executivo (STJ exige prova
inequívoca do recebimento das mercadorias ou da efetiva prestação dos serviços). Uma vez
580
que é possível ajuizar execução nessa hipótese, essa duplicata poderá fundamentar pedido
de falência do devedor.
Súmula 248 STJ: comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas
protestada, é título hábil para instruir pedido de falência.
A exigência de comprovação de entrega das mercadorias, para que a duplicata não aceita
expressamente se aperfeiçoe como título executivo, só é necessária se a execução é voltada
contra o devedor principal, ou seja, o comprador. Se a execução for direcionada contra o
sacador (o próprio vendedor), no caso de ele ter endossado o título a terceiros, é
desnecessária a referida comprovação.
Prescrição da execução:
3 anos contra o devedor principal e seus avalistas,contados do vencimento do título
1 ano: endossante e avalistas (contado do protesto)e de qualquer dos coobrigados (data em
que haja sido efetuado o pagamento do título)
Ação monitória. Duplicata sem aceite, caso não se consiga demonstrar inequivocamente a
entrega das mercadorias, pode embasar ajuizamento de ação monitória.
Protesto. Prazo de 30 dias sob pena de perda do direito de execução contra os codevedores.
Protesto por falta de aceite. Quando o sacado devolve a duplicata, mas não dá o aceite e não
motiva a recusa. Essa espécie de protesto só pode ser efetuado antes do vencimento , de
acordo com o artigo 21 § 1° da LP. O protesto por falta de aceite é facultativo até a data do
vencimento e é obrigatório na letra com vencimento a certo termo de vista.
Protesto por falta de devolução. Quando o sacado não devolve a duplicata no prazo de 10
dias.
Protesto por falta de pagamento. Quando o sacado não realiza o pagamento na data do
vencimento.
Protesto por indicações. Realizado quando há a retenção (não devolução) do título por parte
do devedor. Nesse caso, como o credor não está na posse do título, deverá então fornecer ao
cartório as indicações constantes do Livro de Registro de Duplicatas. Com esse protesto +
comprovante de entrega das mercadorias poderá ser ajuizada a execução. Exceção ao
princípio da cartularidade. STJ não admite protesto por indicações de boletos bancários.
Triplicata é a segunda via da duplicata. Hipóteses de emissão: art. 23: perda ou extravio da
duplicata.
Duplicata virtual. Art. 889, §3º, CCB autoriza títulos eletrônicos.
A duplicata virtual não é emitida, o que se tem é um boleto bancário que não é título de
crédito, mas simples aviso de cobrança. Decisão do STJ de março de 2011: duplicata virtual
- exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial.
581
As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica

- podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é
imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.
2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente
acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos
comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem
a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio,
títulos executivos extrajudiciais.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1024691/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 22/03/2011, DJe 12/04/2011)
Atos cambiários
Aceite
é o ato de concordância com a ordem de pagamento dado. É uma assinatura dada no
anverso do título. É um ato privativo do sacado, ou seja, somente quem recebe a ordem de
pagamento pode dar o aceite.
Quando o sacado dá o aceite ele se torna devedor principal do título.
Somente após o aceite é que ele é devedor principal do título. Antes do aceite ele não tem
obrigação cambiária.
Se na data do vencimento o sacado não pagar, o beneficiário poderá executar anto o sacado
quanto o sacador. O sacado é devedor principal.
O sacador tem direito de regresso contra o sacado.
Na letra de câmbio a sacado não é obrigado a dar o aceite. Ele pode recusá-lo. É por isso
que se diz que o aceito é facultativo.
Efeitos da recusa do aceite.

Tornar o sacador o devedor principal do título do crédito. O sacado não tem obrigação
cambiária, ou seja, a recusa do aceite em o efeito de tornar o sacador o devedor principal do
título de crédito.Vencimento antecipado do título.
Espécies de vencimento
extraordinário são 2: recusa do aceite e falência.
Cláusula não aceitável: impede a apresentação do título para aceite. O tomador somente
poderá apresentar o título ao sacado na data do pagamento. O objetivo de se colocar essa
cláusula é evitar o vencimento antecipado do título.
Aval
582
É o Ato cambial pelo qual um terceiro (avalista) se responsabiliza pelo pagamento da

obrigação constante do título.
O avalista é aquele que garante o pagamento do título pelo avalizado.
O aval pode ser dado:

 No anverso, por simples assinatura
 No verso, por assinatura, com expressão identificadora
 Aval em preto: quando identifica o avalizado

 Aval em branco: quando não identifica o avalizado. Garante-se quem criou o título, ou
seja, o sacador emitente.
 Avais simultâneos (coavais): ocorrem quando duas ou mais pessoas avalizam um título
conjuntamente, garantindo a mesma obrigação cambial. Os avalistas são considerados uma
só pessoa, razão pela qual assumem obrigação solidária
 Avais sucessivos (aval de aval): quando alguém avaliza um outro avalista
 Aval parcial:
 A lei especial permite
 CCB não permite (art. 897, parágrafo único) (ou seja, só se aplica aos títulos atípicos ou
inominados)
CCB exige autorização do cônjuge, exceto no regime de separação de bens, tanto na fiança
quanto no aval (art. 1.647, III)
Aval Fiança
Somente pode ser dado em título de crédito Somente é possível em contrato - Garantia
cambial Garantia civil Autônomo
Em caso de morte, incapacidade ou falência do avalizado, o avalista continua

responsável .Acessório Caso o avalista seja acionado, ele terá direito de regresso contra o
avalizado e todos os devedores anteriores a ele.
Não tem benefício de ordem Possui benefício de ordem
Endosso
Ato cambiário mediante o qual o credor do título de crédito (endossante) transmite seus
direitos a outrem (endossatário). Títulos à ordem são transmitidos por endosso
Títulos não à ordem são transmitidos por cessão civil de crédito
Local:
Se feito no verso, basta a assinatura do endossante
Se feito no anverso, deveráconter assinatura e expressa menção de que se trata de endosso
É vedado o endosso parcial ou limitado, bem como o subordinado a alguma condição
583
Não há limite quanto ao número de endossos
Efeitos do endosso:
Transferência da titularidade do crédito, do endossante para o endossatário
 Tornar o endossante codevedor do título de crédito (responsável pela existência e pelo
pagamento)
 Endosso pode conter a cláusula "sem garantia" que exonera o endossante de
responsabilidade pela obrigação constante do título.
 Obs.: o CCB prevê que o endossante não responde pela solvência do crédito, salvo
cláusula expressa em sentido contrário.
Cuidado!! O CCB só se aplica aos títulos de crédito se não houver tratamento na lei
especial! Ou seja, o endosso relativo aos títulos de crédito próprios continua seguindo a
regra de que o endossante responde pela existência e solvência!!
 Endosso próprio (ou translativo): endosso que produz os efeitos de transferência e

responsabilidade do endossante.
 Endosso em preto: quando identifica o endossatário.
 Endosso em branco: quando não identifica o endossatário.
 Endosso impróprio: quando não produz esses efeitos.
 Endosso caução (endosso pignoratício, endosso-garantia): art. 19. quando o endossante

transmite o título como forma de garantia de uma dívida contraída perante o endossatário
 Endosso mandato (endosso-procuração): art. 18. O endossante confere poderes ao

endossatário para agir como seu legítimo representante, exercendo em nome dele os
direitos constantes do título. STJ: os bancos, como mandatários decorrentes de endosso-
mandato, só respondem por eventuais danos causado ao devedor do título se for
comprovada a sua atuação culposa.
 Endosso póstumo ou tardio: endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou

feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto.
Possui efeitos de cessão de crédito.
 Endosso sem data: presume-se que foi feito antes do prazo para a realização do protesto.
Endosso Cessão civil
Protesto
Lei 9.492/97
584
Ato formal pelo qual se atesta um fato relevante para a relação cambial. Esse ato relevante
pode ser:
 Falta (ou recusa) de aceite do título
 Falta de devolução do título
 Falta de pagamento do título
 É extrajudicial, porque realizado no Tabelionato de protesto (competência funcional). É
formal porque somente pode ser realizado pelo tabelião.
 Unitariedade: deve ser realizado em um único ato e não uma série de atos, apesar de ter
várias etapas. É unitário também, pois deve estar relacionado a uma única obrigação, não se
admitindo duplicidade de protestos para uma mesma dívida.
 O protesto é garantidor de autenticidade, pois ele é confirmado e realizado por

autoridade competente (tabelião de protesto). Publicidade: torna o ato público, de
conhecimento geral. Promove a segurança porque é livre de incertezas. Eficácia é tornar
hábil e produzir os efeitos desejados.
 Outras finalidades:
 é o termo inicial para contagem de juros (art. 40 Lei 9.492) Art. 40. Não havendo prazo
assinado, a data do registro do protesto é o termo inicial da incidência de juros, taxas e
atualizações monetárias sobre o valor da obrigação contida no título ou documento de
dívida.
 Significa constrangimento legal do devedor
 Comprovar a mora na alienação fiduciária (DL 911/69 art. 2º, §2º)
 Protesto para fins falimentares (art. 94, CCB). Somente títulos protestados podem
fundamentar pedido de falência. Se já existe o protesto comum, em razão da unitaridade do
protesto (só pode ter um protesto por dívida), será necessário cancelar o protesto comum
para poder realizar o protesto para fins falimentares.
 Contrato de câmbio protestado é título executivo (art. 75, Lei 4.728/65)
 O protesto interrompe a prescrição, desde que feito no prazo e na forma da lei (art. 202,
III, CCB)
 O título somente pode ser protestado se for líquido, certo e exigível. Título emitido em
moeda estrangeira, fora do Brasil, pode ser protestado (exige-se tradução juramentada)
Cheque somentepode ser protestado se for apresentado para pagamento no banco. Não pode
ser protestado (as hipóteses podem variar conforme o Estado da Federação):
 Motivo 25, cancelamento do cheque pelo próprio banco
 Motivo 28, cheque sustado
 Motivo 30, furto ou roubo de malotes
 Motivo 35, cheque fraudado
STJ entende que a interpretação da Lei 9.492 não permite interpretação de que cheque
prescrito não pode ser protestado, ou seja, STJ admite protesto de cheque prescrito.
Sentença condenatória que transitou em julgado também pode ser protestada.
585
CDA é título executivo extrajudicial, que goza de presunção de certeza e liquidez. Pode ser
protestada?
 Primeira corrente: não. O protesto não tem finalidade, pois a própria CDA já é uma
forma de demonstrar que o contribuinte está inadimplente, deixou de pagar a obrigação
tributária.
 Segunda corrente: sim. A CDA pode ser protestada, porque serve para interromper o
prazo prescricional, pode gerar menor custo para a Fazenda, satisfação mais rápida do
crédito e serve para fundamentar pedido de falência. Carlos Henrique Abrão. Alguns
Estados começaram a criar leis autorizando o protesto de CDA.
Boleto bancário não pode ser protestado.
Competência territorial
Regra geral: local do pagamento
 Na sua omissão, será o local do domicílio do devedor.
 Exceção art. 6º Lei 9.492: tratando-se de cheque, o protesto poderá ser lavrado no lugar
do pagamento ou do domicílio do emitente.
Natureza jurídica. O protesto tem natureza probatória e de pressuposto processual.
Protesto necessário é o protesto na sua concepção mais ampla, ou seja, que tem natureza
jurídica probatória e de pressuposto processual. É o processo indispensável para que o
portador assegure o seu direito de ação. Será necessário quando se pretender que a
execução seja dirigida contra os coobrigados e endossantes
Protesto facultativo é aquele tirado com o propósito que não a de promover a ação
regressiva contra os devedores e co-devedores do título. Será facultativo quando a execução
for dirigida unicamente contra o devedor principal do título
Prazos do protesto necessário

Letra de câmbio e nota promissória: art. 44, decreto 57663/66: 2 dias úteis seguintes ao
vencimento
Duplicata: art. 13 da Lei 5.474/68: 30 dias do vencimento
Cheque: protesto é facultativo, mas existe prazo art. 48, Lei 7357
Processamento. Art. 9º. Após o Tabelião receber o título, ele realiza a intimação do devedor.
O endereço é indicado pelo apresentante. Não se exige intimação pessoal em nenhum caso,
nem mesmo para fins de falência. Só no caso de falência que o STJ exige a identificação da
pessoa que recebeu a intimação.
Súmula 361 do STJ: a notificação do protesto para requerimento de falência da empresa

devedora exige identificação da pessoa que a recebeu.
***Embora o art. 26 da Lei 9.492/1997 disponha que o cancelamento do registro do

protesto será solicitado diretamente ao Tabelionato de Protesto de Títulos, por “qualquer
586
interessado”, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a melhor

interpretação é a de que o maior interessado é o devedor, de modo a pesar sobre ele o ônus
do cancelamento. (...) (REsp 1.015.152/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma,
j. 09.10.2012, DJe 30.10.2012)
Hipóteses em que o protesto não será lavrado:

 Quando o tabelião verificar vício formal
 Se o apresentante desistir do protesto
 Pagamento do título
 Sustação deferida
 Só cabe o cancelamento administrativo:
 Apresentação original do título
 Declaração de quitação com firma reconhecida
 Fora dessas hipóteses só cabe cancelamento judicial
Observações: tratamento dos títulos de crédito no CCB. Diferenças em relação à lei

especial.
 Aval parcial: a Lei especial: permite - o CCB: veda (art. 897, p.único)
 Endosso: a Lei especial: endossante responde pela solvência do devedor o CCB:
endossante não responde pela solvência do devedor (art. 914)
 Cláusula de juros nos títulos de crédito - a Lei especial: permite que as à vista e a certo
termo da vista estabeleçam cláusula de juros, desde que a taxa aplicável seja indicada
expressamente no título (art. 5º, Lei Uniforme) o CCB: consideram-se não escritas (art.
890)
Observação: momento em que a obrigação cambial efetivamente se constitui
Teoria da criação.A obrigação cambial nasce a partir da mera criação do título de crédito.
Teoria da emissão. A obrigação cambial nasce apenas com a entrega voluntária do título
de crédito ao tomador.
CCB parece ter adotado a teoria da criação, pois o art. 905 determina que a prestação é
devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente.
Outros Títulos de crédito
Títulos de crédito comercial
 Conhecimento de depósito. Decreto 1.102/1903. Emitido por armazéns-gerais. Título

representativo da mercadoria depositada, a qual pode ser transferida com o endosso do
título.
 Warrant. Decreto 1.102/1903. Emitido por armazéns-gerais. Título constitutivo de

promessa de pagamento, cuja garantia é a própria mercadoria depositada.
587
 Cédula de crédito comercial. Título causal, resultante de financiamento obtido por

empresas no mercado financeiro, para finalidade comercial. Ostenta garantia real,
incorporada à própria cártula.
 Nota de crédito comercial. Título causal, resultante de financiamento obtido por

empresas no mercado financeiro, para finalidade comercial. Não possui garantia, apenas
gozando de privilégio especial sobre bens livres do devedor, em caso de sua insolvência ou
falência.
Títulos de crédito industrial
 Cédula de crédito industrial e nota de crédito industrial. Títulos causais, resultantes de

financiamento obtido por empresa no mercado financeiro, para finalidade industrial.
Promessa de pagamento. A cédula tem garantia real e a nota não.
Títulos de crédito rural
 Cédula de crédito rural e nota de crédito rural. Títulos causais, de natureza civil,
resultantes de financiamento a cooperativa, empresa ou produtor rural. Cédula tem garantia
real e a nota não. DL 167/67
 Nota promissória rural e duplicata rural. DL 167/67. Títulos causais, fundados em

operações de compra e venda de natureza rural, contratadas a prazo, não constitutivas de
financiamento no âmbito do crédito rural.
 Cédula de produto rural. Lei 8.929/94. Título de natureza causal, emitido por produtor ou
cooperativa rural, como promessa de entrega de produtos rurais, podendo conter garantia
hipotecária, pignoratícia ou fiduciária
SÚMULA 93 STJ: a legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite
o pacto de capitalização de juros.
Títulos de crédito à exportação
Cédula de crédito à exportação e nota de crédito à exportação. Lei 6.313/75. títulos causais,
resultantes de financiamentos à exportação ou à produção de bens destinados à exportação.
Cédula tem garantia real e a nota não.
Títulos de crédito imobiliário
 Letra imobiliária. Lei 4.380/64. Título causal, representativo de promessa de pagamento,

emitido para captação de recursos destinados à execução de projeto imobiliário, mediante
garantia do governo federal.
588
 Letra hipotecária (Lei 7.684/88) e cédula hipotecária (DL 70/66). Títulos causais,
representativos de promessa de pagamento, ambos emitidos com lastro sobre crédito
hipotecário: a letra hipotecária, por instituição financeira; a cédula hipotecária, por
associação de poupança e empréstimo.
 Certificado de recebíveis imobiliários. Lei 9.514/97. Título causal, emitido por

companhias securitizadoras de crédito, como promessa de pagamento, sob a forma
escritural, com registro no sistema CETIP.
 Letra de crédito imobiliário. Lei 10.931/04. título causal, emitido por instituição
financeira, como promessa de pagamento, com lastro em crédito imobiliário decorrente de
hipoteca ou alienação fiduciária
 Cédula de crédito hipotecário. Lei 10.931/04. título causal, emitido pelo tomador de
crédito imobiliário, em favor da instituição financeira credora, com garantia real ou
fidejussória, ou mesmo sem garantia.
Títulos de crédito bancário
Cédula de crédito bancário. Lei 10.931/04. título causal, emitido pelo tomador em favor da
instituição financeira, com garantia real ou fidejussória, ou sem garantia, em operação de
crédito de qualquer modalidade. O capital objeto do financiamento pode ser utilizado no
desenvolvimento de qualquer atividade.
Enunciado CJF 41 - I Jornada Dto Comercial: “A cédula de crédito bancário é título de

crédito dotado de força executiva, mesmo quando representativa de dívida oriunda de
contrato de abertura de crédito bancário em conta-corrente, não sendo a ela aplicável a
orientação da Súmula 233 do STJ”.
 Certificado de depósito bancário. Lei 4.728/65. título causal, emitido por banco
comercial ou banco de investimento, como promessa de pagamento, a título de captação de
depósito a prazo, com ou sem certificado.
 Certificado de depósito em garantia. Lei 4.728/65. Título causal, emitido por instituição
financeira, relativo ao depósito em garantia de títulos de crédito ou de valores mobiliários,
que permanecem no estabelecimento bancário, como lastro da operação, até a devolução do
certificado.
Letra de arrendamento mercantil. Lei 11.882/08. pode ser emitida pelas sociedades de
arrendamento mercantil. Seu endosso tem efeito de cessão civil de crédito (previsão legal).
Questões
(MPF\24) Se o devedor tem o título em seu poder, há presunção júris tantum de
pagamento, já que, se o credor conseguir provar em noventa dias a fatal de
589
pagamento, ficara sem efeito a quitação
Ponto 15.c. Das sociedades dependentes de autorização oficial.

Das sociedades simples e da sociedade cooperativa.
Sociedades nacionais e estrangeiras.
Principais obras consultadas - Resumo do Grupo do 25º CPR; André Luiz Santa Cruz
Legislação básica: arts. 1123/1141, CC.
Sociedades dependentes de autorização - A Constituição Federal de 1988 consagrou em

nosso ordenamento jurídico, definitivamente, o regime capitalista de mercado, stabelecendo
expressamente os primados da livre-iniciativa (art. 170, parágrafo único) e da livre
concorrência (art. 170, inciso IV).
590
Entretanto, existem atividades, cujo exercício possui indiscutível interesse público, que
dependem de autorização governamental e se submetem a forte controle e fiscalização por
parte do poder público.
São os casos, por exemplo, das atividades financeiras, de seguro, relacionadas à saúde e à
educação etc.
Fazendo uso da faculdade que lhe conferiu o legislador constituinte originário, o legislador
do Código Civil de 2002 disciplinou, nos arts.1.123 a 1.141, o tratamento jurídico
conferido às sociedades dependentes de autorização, deixando claro que essa matéria é de
competência do Poder Executivo Federal (art. 1.123, parágrafo único); a sociedade que
depende de autorização para funcionar tem o prazo de 12 (doze) meses para entrar em
funcionamento, contados da publicação da lei ou do ato administrativo autorizador, salvo se
nesses foi estipulado prazo distinto (art. 1.124).
E mais:
concedida a autorização, nada impede seja a mesma cassada pelo poder concedente. Isso
ocorrerá se a sociedade “infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários
aos fins declarados no seu estatuto” (art. 1.125).
Sociedade nacional - Diferentemente do que se pode pensar, o critério para a definição da

nacionalidade de uma sociedade adotado pelo direito brasileiro não é o da nacionalidade
dos sócios nem o da origem do seu capital social. De acordo com o art. 1.126 do Código
Civil, “é nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha
no País a sede de sua administração”. Se essa sociedade resolver mudar a sua
nacionalidade, será necessário o consentimento unânime dos seus sócios (art. 1.127 do
Código Civil).
Sociedade estrangeira - Se a sociedade não preenche os requisitos mencionados no art.

1.126 do Código Civil – sede no Brasil e organização de conformidade com as leis
brasileiras – será considerada uma sociedade estrangeira, necessitando, pois, de autorização
governamental para entrar em funcionamento no nosso País. Poderá ser, todavia, acionista
de sociedade anônima brasileira, sem que para tanto precise de autorização (art. 1.134).
Depois de autorizada, deve a sociedade proceder ao respectivo registro na Junta Comercial

do Estado em que vá desenvolver suas atividades, antes do que não poderá iniciá-las (art.
1.136). Cumpridas as formalidades do registro e iniciadas as suas atividades, ela se submete
às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos e operações praticados no território
nacional (art. 1.137).
Para tanto, deverá funcionar com o nome que tiver em seu país de origem – “podendo
acrescentar as palavras ‘do Brasil’ ou ‘para o Brasil’” (art. 1.137, parágrafo único) –, está
“obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver
quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade” (art. 1.138), representante este
591
que deverá, para poder atuar em nome da sociedade estrangeira perante terceiros, averbar o
instrumento de sua nomeação junto aos atos constitutivos da sociedade na Junta Comercial
(art. 1.138, parágrafo único). Por fim, registre-se que a sociedade estrangeira autorizada a
funcionar no Brasil pode obter autorização do Poder Executivo Federal para nacionalizar-
se, transferindo sua sede para o território de nosso País (art. 1.141).
Obs: Sociedade simples: trata-se de pessoas jurídica que visa fim lucrativo, sendo
alcançada pelo exercício de certas profissões ou pela prestação de serviços técnicos.
Trata-se de uma sociedade de pessoas. Enunciado CJF 57: A opção pelo tipo
empresarial não afasta a natureza simples da sociedade. Enunciado CJF 196: A
sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividade intelectuais.
Enunciado CJF 213: O art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples
utilizar firma ou razão social. Enunciado CJF 477: O art. 983 permite que a sociedade
simples opte por um dos tipos empresariais dos arts. 1.039 a 1.092 do Código Civil.
Adotada a forma a sociedade anônima ou de comandita por ações, porém, ela será
considerada empresária. Enunciado CJF 479: Na sociedade simples pura (art. 983, parte
final, do CC), a responsabilidade dos sócios depende de previsão contratual. Em caso de
omissão, será ilimitada e subsidiária, conforme o disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do
CC.
Sociedade cooperativa: É uma associação sob a forma de sociedade simples, com

número aberto de membros, que tem por escopo estimular a poupança, a aquisição de
bens e a economia de seus sócios, mediante atividade econômica comum. Trata-se de
modalidade especial de sociedade simples. O instituto está tratado nos arts. 1.093/1.096.
Enunciado CJF 69: As sociedade cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição
nas juntas comerciais.
Enunciado CJF 207: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a
impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticas atos de
empresa.
592

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 1.a. Da aplicação da lei no tempo e no espaço. Das fontes do direito.

Ponto 1.b. Das obrigações quanto às suas modalidades.

Ponto 1.c. Da inseminação artificial. Da alteração de sexo. Da pesquisa científica em seres

Ponto 2.a. Hermenêutica jurídica.

Ponto 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisição efeitos, perda e limitações constitucionais.

Ponto 3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdição.

Ponto 3.b. Do mandato, da gestão de negócios e da representação.

Ponto 3.c. Do condomínio e da empreitada. Código Civil e legislação especial.

Ponto 4.a. Dos bens. Registro Público.

Ponto 4.b. Da fiança, do depósito e da corretagem.

Ponto 4.c. Da alienação fiduciária em garantia e do contrato de transporte. Da

Ponto 5.b. Da compra e venda e de suas cláusulas especiais. Da promessa de compra e

Ponto 5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a

Ponto 6.b. Da troca, da doação, do jogo e da aposta.

Ponto 6.c. Do direito de superfície, da enfiteuse, das servidões, do uso e da habitação.

Ponto 7.a. Da prescrição e da decadência, do enriquecimento ilícito e do pagamento

Ponto 7.b. Da locação, do mútuo e do comodato.

Ponto 8.a. Do seguro e da promessa de recompensa.

Ponto 8.b. Da cessão de crédito, das arras e da transação.

Ponto 9.c. Da sucessão legítima. Da vocação hereditária. Da herança jacente e vacante. Do

evicção e dos vícios redibitórios.

Ponto 10.c. Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades. Da

Ponto 11.a. Do inadimplemento das obrigações e da responsabilidade contratual.

Ponto 11.b. Do regime de bens entre cônjuges. Da dissolução da sociedade e do vínculo

Ponto 11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoção. Adoção por casais homoafetivos.

Ponto 12.a. Das pessoas jurídicas. Das associações e das fundações.

Ponto 12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese.

Ponto 12.c. Do poder familiar: conceito, exercício, suspensão e extinção.

Ponto 13.a. Dos registros públicos.

Ponto 13.b. Do estabelecimento.

Ponto 13.c. Dos direitos de vizinhança.

Ponto 14.a. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e no

Ponto 14.b. Da teoria da imprevisão, do caso fortuito e da força maior.

Ponto 14.c. Do contrato estimatório, da prestação de serviços e da constituição de renda.

Ponto 15.a. Do concubinato. Da união estável. Da união homoafetiva.

Ponto 15.b. Dos títulos de crédito. Do concurso de credores.

Ponto 1.a. Da aplicação da lei no tempo e no espaço. Das fontes

Legislação básica: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/42).

Das Fontes do Direito

A doutrina classifica as fontes da seguinte forma:

i) fontes históricas; “aquelas das quais se socorrem os estudiosos quando querem

iii) fontes não formais: doutrina e jurisprudência;

Além disso, atribui-se à LINDB o papel de apontar as fontes do Direito Privado em

Dois exemplos concretos:

própria norma jurídica.

Classificação das Leis:

Quanto ao autorizamento, podem ser (i) mais do que perfeitas, ao autorizarem a

liberdade contratual, não há qualquer óbice de se estender a mesma aos companheiros.

determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da

serve para os contratos nacionais; enquanto o dispositivo da LINDB é aplicado aos

Dialogo das Fontes

ASSOCIAÇÃO DE MORADORES – MENSALIDADE – AUSÊNCIA DE ADESÃO. Por não se

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO.

Ponto 1.b. Das obrigações quanto às suas modalidades.

Legislação básica: Arts. 233 e ss., do Código Civil.

aqueles reconhecidos como impenhoráveis. Melhor é a redação do art. 591 do CPC.

b) Contratos: fonte principal do direito obrigacional. Contrato é o negócio jurídico

devedor, o credor as lucrará, não precisando pagar indenização.

 o cumprimento da obrigação por terceiro, à custa do devedor originário, nos termos

Culpa do devedor + impossibilidade de uma das prestações + escolha cabe ao credor =

Culpa do devedor + impossibilidade de todas as prestações + escolha cabe ao credor = valor