fiscais em face do RE
176.626-3
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Posições interpretativas fiscais em face…
Estadual: SP – o critério
“corpóreo” é irrelevante, sendo
preponderante a
“padronização” do software,
assim entendida a ampla
disponibilização no mercado do
bem/produto não
necessariamente por meio
de corpus mechanicum (Decisão
Normativa CAT n. 04/17)[6].
Estadual: SP – o software de
prateleira (standard) é tido
como mercadoria em sua
acepção mais ampla,
desvinculada da corporificação,
portanto sujeita ao ICMS
(Decisão Normativa CAT n.
04/17).
Municipal: SP – a característica
mercantil do licenciamento não
é verificada, bastando a
existência de operação de
licenciamento ou cessão do
direito de uso de programas de
computação para que se
tribute o ISS (Parecer
Normativo n. 01/17).
Estadual: SP – o critério da
corporificação como necessário
à classificação de software
standard foi abandonada, hoje
o Estado segue a lógica de
padronização como o software
que está disponível para uma
gama de pessoas, sem
adequações personalizadas
(Decisão Normativa CAT n.
04/17).
Municipal: SP – a distinção é
amplamente ignorada, pois a
partir da inserção do item 1.05
na lista de serviços da Lei
Complementar 116/03 todos os
progrmas de computação
sujeitos a licenciamento ou
cessão de direito de uso estão
passíveis da cobrança do ISS
(Parecer Normativo n. 01/17).
Conclusão
A decisão do Supremo Tribunal Federal representa um marco na definição
dos tipos de software e da tributação incidente sobre cada um deles, no
entanto, pelas próprias limitações de 1998, o acórdão necessita de uma
revisão que lhe confira convergência com os desafios da atualidade, tendo
em vista a realidade cambiante da economia digital. De qualquer forma,
nada justifica o descompasso das soluções apresentadas pelas
Administrações Fiscais, que, baseadas na mesma decisão do STF, adotam
posições diametralmente diferentes e notadamente enviesadas pelas
incidências tributárias que se encontram sob a sua gestão.
No que se refere à tributação federal (via de regra IRRF e CIDE), a Receita
Federal do Brasil, com base no mesmíssimo acórdão do STF (RE 176.626-
3/SP) apresenta posicionamentos diametralmente opostos ao longo do
tempo: em 2008, por meio da Solução de Divergência COSIT n. 27,
manifestava entendimento no sentido de que não havia tributação das
remessas pelo pagamento de software de prateleira (cópias múltiplas),
pois estes produtos não poderiam ser considerados bens colocados à
mercancia; já em 2016, na Solução de Consulta COSIT n. 154, passou a
tributar os softwares (mesmo que de prateleira/cópias múltiplas) nas
operações que envolvessem apenas o licenciamento para reproduzir ou
comercializar no Brasil.
Em relação ao Estado de São Paulo, parte recorrente, vale ressaltar, houve
abandono total da posição que sustentava no RE 176.626-3/SP. Quando
da discussão do caso, o Estado vislumbrava clara distinção entre software
de prateleira e software sob encomenda, atrelando ao primeiro a
corporificação como característica necessária. Atualmente, por meio da
Decisão Normativa CAT n. 04 de 2017, São Paulo passou a adotar o critério
da padronização e massificação da produção como aspecto fundamental
da existência de software de prateleira, passível, portanto, da incidência
do ICMS, ignorando o aspecto corpóreo da mercadoria.
O Município de São Paulo, por sua vez, também se desvinculou
completamente do que fora sedimentado pelo STF, pois se apegou à
superveniência da disposição do item 1.05 da Lei Complementar n. 116/03
para defender que todos os softwares, independente se de natureza
personalizada ou cópia múltipla[8], devem ter sua comercialização
tributada pelo ISS, na forma do Parecer Normativo n. 01 de 2017, que
consolidou posicionamento que a Prefeitura de São Paulo vinha tomando
já há certo tempo[9].
Ainda no âmbito municipal, o acórdão do RE 176.626-3/SP foi
sedimentado na vigência do Decreto-Lei n. 406 de 1968 (revogado no que
se refere ao ISS pela Lei Complementar n. 116/03), especificamente os
itens 22 e 24[10]. Enquanto que, estrategicamente, a LC 116/03 adotou a
exata redação do acórdão para compor o item 1.05 de sua lista anexa, o
que demonstra tentativa dos Municípios em alinhar a legislação de
regência do ISS com o precedente do Supremo.
Percebe-se que existe verdadeira corrida contra o tempo das
administrações tributárias para encontrar formas de utilizar suas
materialidades na tributação dos softwares, seja qual for a espécie (“por
encomenda” ou “de prateleira”). Não obstante as críticas severas que
podem ser feitas aos posicionamentos fiscais, por certo os Municípios
ganham proeminência no debate, pois dentro do panorama de abandono
geral da decisão do STF, são os únicos que possuem embasamento
positivado, por meio do item 1.05 da Lei Complementar n. 116 de 2003,
que, importante ressaltar, possui finalidade constitucional (art. 146, I) de
resolver conflito de competência tributária.
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[1] RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 176.626-3 SÃO PAULO RELATOR : MIN.
SEPÚLVEDA PERTENCE RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: PGE-SP – PATRÍCIA DE OLIVEIRA GARCIA RECORRIDO: MUNPS
PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA ADVOGADO: AUREO SANDOVAL
CRESPO E OUTROS EMENTA: I. Recurso extraordinário:
prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor
da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto
indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual “não foram
opostos embargos declaratórios”. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se
recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode
exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão
constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na
Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da
norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a
controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão
constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III.
Programa de computador (“software”): tratamento tributário: distinção
necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem
incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de
uso de programas de computador” — matéria exclusiva da lide —,
efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade,
entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do
campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou
exemplares dos programas de computador produzidos em série e
comercializados no varejo — como a do chamado “software de prateleira”
(off the shelf) — os quais, materializando o corpus mechanicum da criação
intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.
[2] ALCHOURRÓN, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Introducción a la
metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1987.
[3] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Planejamento tributário e estado de
direito: Fraude à lei, reconstruindo conceitos, entre metáforas e “buracos
no direito”: Evasão, elusão, elisão ou… “ilusão”?Disponível em:
http://www.fiscosoft.com.br/main_artigos_index.php?
PID=276048&printpage=_
, acesso em 30.10.2017.
[4] SAAVEDRA, Rui. A proteção jurídica do software e a internet, Don
Quixote, Lisboa, 1998.
[5] Ao que parece, a Turma do STF analisou o mérito da demanda, no
entanto, estranhamente concluiu pelo não conhecimento do recurso.
[6] Não obstante o fisco estadual paulista ter demarcado o campo de
incidência do ICMS para os softwares de prateleira (independente de
corpus mechanicum), a tributação está suspensa até que fique definido o
local de ocorrência do fato gerador para determinação do
estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.
[7] No que tange especificamente à SaaS (software as a service) o parecer
normativo municipal admite sua natureza híbrida, podendo, porventura,
os contratos serem fragmentados nos itens 1.03 e 1.07 da lista de serviços
da LC 116/03.
[8] Interessante notar que a Solução de Consulta SF/DEJUG n. 25/11, e.g.,
declara expressamente que o item 1.05 da lista anexa da LC 116/03
alberga tanto softwares por encomenda quanto os softwares standards
(cópia múltipla), muito embora não cite em nenhum momento da decisão
do STF (RE 176.626-3/SP).
[9] Vide Soluções de Consulta SF/DEJUG n. 28 e 81 de 2007; 33 e 38 de
2008; 29 de 2009; 21 de 2010; 25 e 31 de 2011; 23 de 2012; 18 e 17 de
2013; 08 e 32 de 2014; 13 de 2015; 19 e 27 de 2016.
[10] Cuja redação é a seguinte: 22 – Assessoria ou consultoria de qualquer
natureza, não contida em outros incisos desta lista, organização,
programação, planejamento, assessoria, processamento de dados,
consultoria técnica, financeira ou administrativa; 24 – Análises, inclusive de
sistemas, exames, pesquisas e informações, coleta e processamento de
dados de qualquer natureza.
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Eurico Marcos Diniz de Santi
Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP.
Diretor do Centro de Cidadania Fiscal (CCiF). Sócio-Fundador do Santi,
Estevão & Cabrera Advogados
Luiz Roberto Peroba
Sócio da área tributária do Pinheiro Neto Advogados
João Alho Neto
Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP e Mestrando
na Universidade de São Paulo
Ana Carolina Carpinetti
Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e
Advogada associada da área tributária do Pinheiro Neto Advogados
Stella Oger Pereira dos Santos
Graduada pela FGV Direito SP e Advogada da área tributária do Pinheiro
Neto Advogados
Elena Tavares Esteves Estevão
Tech Expert e Administradora do Santi, Estevão, Simão & Cabrera
Advogados
https://jota.info/artigos/posicoes-interpretativas-fiscais-em-face-do-re-
176-626-3-18112017