EL DERECHO DE

SUCESIONES EN LA
JURISPRUDENCIA

JUAN BÉLFOR ZÁRATE DEL PINO

NOTARIO DE LIMA
Marzo 2016
 PROGRAMA
 PRIMERA SESION

1. El proceso de transmisión sucesoria.

2. La apertura de la sucesión. Teorías
de la premoriencia y conmoriencia.
3. Petición de herencia.
4. Representación sucesoria.
 PROGRAMA
 SEGUNDA SESION
1. Valor del testamento.
2. Formalidades de los testamentos
comunes.
3. Ineficacia de las disposiciones
testamentarias: Revocación,
Caducidad y Nulidad.
4. El juicio notarial acerca de la
capacidad del testador.
 PROGRAMA
 TERCERA SESION

1. Derechos sucesorios de los

miembros de las uniones de hecho.
2. El procedimiento de Sucesión
Intestada.
3. Masa hereditaria: La colación.
4. División y Partición.
 CASO I : LA APERTURA DE LA SUCESIÓN QUE SE DA CON LA
MUERTE DETERMINA ENTRE OTROS ASPECTOS QUE
PERSONAS POR HABER FALLECIDO ANTES QUE EL CAUSANTE
YA NO TIENEN APTITUD PARA HEREDAR, Y A SU VEZ
DETERMINA QUE PARIENTES SI TIENEN DERECHO A HEREDAR
DE HABER SOBREVIVIDO AL CAUSANTE Y TENER MEJOR
VOCACION SUCESORIA.
 Por sentencia Nº.261-2005 expedida por el Segundo Juzgado de
Paz Letrado de Barranco y Miraflores de 1º de febrero del 2005,
se declaró fundada la solicitud de sucesión intestada presentada
por don Toribio Eudaldo Malpartida Mayo, declarandose como
herederos de la causante doña María Teresa Malpartida Carrasco,
a los primos hermanos que se menciona en la parte resolutiva de
dicha sentencia, declarandose improcedentes e infundadas la de
otros parientes colaterales; en el décimo octavo considerando de
dicha sentencia se consideró improcedente la petición formulada
por don Edmundo Rucabado Malpartida que es uno de los primos
hermanos que se apersonó al procedimiento, para que se declare
como heredera única y universal de la causante a su madre doña
Angélica Malpartida Velezmoro, tía de la causante que le
sobrevivió, considerando improcedente dicha petición por estar
acreditado en el proceso que “Angélica Malpartida Velezmoro ya
ha fallecido”. Estaba efectivamente acreditado que la referida tía
falleció el 30 de Enero del 2003, mas de cuatro meses después
del fallecimiento de la causante.
 La causante María Teresa Malpartida Carrasco,
soltera y sin hijos, es decir sin cónyuge,
descendientes o ascendientes con derecho a
heredar falleció intestada en ésta Capital el 25
de Setiembre del 2002, y no teniendo
herederos forzosos o legitimarios, la herencia
corresponde a los parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad inclusive,
determinándose a los llamados a heredar de
acuerdo a los ordenes de prelación establecidos
en la sucesión intestada. El procedimiento de
sucesión fue solicitado por un primo hermano
de la causante, y se apersonaron un número
considerable de estirpes de primos hermanos
solicitando ser incluidos en la declaratoria de
herederos, uno de esos primos hermanos
Edmundo Rucabado Malpartida pidió que se
declare como heredera única de la causante a
su madre Angélica Malpartida Velezmoro por
haber sido tía y pariente mas próxima que los
demás solicitantes que llegó a sobrevivirle.
 Cuando hay pluralidad de parientes colaterales como
ocurre en el caso de la sentencia, la concurrencia de
herederos se resuelve aplicando la regla de la
proximidad en el grado de parentesco por el cual los
mas próximos excluyen a los mas remotos según
artículo 828º del Código Civil, la mejor vocación de los
parientes colaterales está también determinada por el
orden de prelación o preferencia que establece el
artículo 816º del Código Civil que tiene el carácter de
excluyente, salvo el caso del cónyuge sobreviviente;
la única excepción prevista a esa regla de la
proximidad en el grado de parentesco es la figura de
la representación sucesoria, excepción que no es
aplicable pues conforme al artículo 683º del Código
Civil, la representación sucesoria en la línea colateral
se da para el único caso de la herencia entre
hermanos, cuando hay concurrencia de hermanos
sobrevivientes con hijos de hermanos premuertos, y
en el caso de la sentencia no existía ningún hermano
sobreviviente.
 Para resolver la concurrencia de parientes colaterales
aplicando las reglas de la exclusión, debe tenerse en
cuenta la situación de hecho existente en el momento
en que ocurre la muerte del causante, a que se
contrae el artículo 660º del Código Civil, que es
cuando ocurre la que la doctrina denomina la apertura
de la sucesión, la muerte la apertura y la transmisión
patrimonial se causan en un mismo instante, y no hay
entre ellos intervalo de tiempo; es necesaria la
fijación o ubicación de la apertura en el tiempo para
determinar entre otros aspectos que parientes por
haber fallecido antes que el causante ya no tienen
aptitud para heredar y correlativamente para
determinar que parientes tienen derecho a heredar si
es que le han sobrevivido y tienen mejor vocación
sucesoria. Sobre este momento de la apertura gira
todo el mecanismo sucesorio, hacia tal momento debe
volverse la mirada quienes son los parientes con
derecho a heredar.
 La calificación de la capacidad o aptitud de los
herederos no se hace pues meses o años después
cuando se inicia el procedimiento de sucesión
intestada o cuando se expide la resolución judicial o el
acta notarial de declaratoria de herederos, no debe
confundirse la apertura de la sucesión con la apertura
de los actos de última voluntad del causante, con el
inicio de los procedimientos no contenciosos relativos
a la sucesión o cuando se resuelven estos
procedimientos, mediante los cuales se declara el
derecho existente desde la apertura de la sucesión
que se produce con la muerte, a cuyo momento se
retrotraen todos los efectos de la transmisión
sucesoria. El instante del fallecimiento de una persona
determina pues que parientes tienen en ese mismo
momento aptitud o mejor vocación sucesoria para
heredarle, quienes le sustituirán en la titularidad e sus
bienes, derechos y obligaciones, de modo que no
exista solución de continuidad entre el fallecimiento
del causante y la atribución de su patrimonio a
quienes deben sucederle.
 Si al 25 de Setiembre del 2002 en que fallece la
causante aún estaba viva la tía por linea paterna doña
Angélica Malpartida Velezmoro, tenía derecho a ser
declarada heredera por tener un parentesco mas
próximo por estar en tercer grado de parentesco en la
linea colateral frente a los demás primos hermanos
que son parientes colaterales por consanguinidad en
cuarto grado. La circunstancia que meses después
haya fallecido aquella tía paterna que tenía aptitud
para heredar en nada afecta su vocación sucesoria
que debe ser apreciada en relación al contexto
temporal en el que falleció la causante, instante en el
que los derechos patrimoniales de la causante se
transmitieron a su heredera de pleno derecho. Al
fallecer dicha heredera meses después, ese hecho da
lugar a la apertura de una nueva sucesión en la que la
nueva causante transmitirá a sus respectivos
herederos el patrimonio del que fue titular incluidos
los que adquirió en la herencia de su sobrina fallecida
que los incorporó a su patrimonio de pleno derecho.
 CASO II : PUEDE ACUMULARSE A LA ACCION DE
PETICION DE HERENCIA LA QUE EJERCITA EL
HEREDERO PRETERIDO PARA QUE SE LE RECONOZCA
SUS DERECHOS Y PUEDA CONCURRIR CON EL
DEMANDADO SI ES QUE TIENE DERECHO
EQUIVALENTE, O EXCLUIRLO SI TIENE MEJOR DERECHO
 La sentencia casatoria Nº.2192-2003-ICA de 26 de Mayo
del 2004 ha sido emitida en el proceso seguido por doña
Catalina Ayde Gonzales Apéstegui, por su propio derecho
en su condición de heredera de su finado hijo Ernesto
Tubillas Gonzales y en representación de su menor hija
María Luisa Tubillas Gonzales, contra la viuda del causante
doña Dominica Mallqui Alcocer, sobre petición de herencia
para que se declare a sus citados hijos como herederos del
causante don Zenaido Tubillas Bendezú, y como
pretensiones acumuladas, para que se declare la nulidad
del matrimonio contraído entre el causante y la
demandada, y que se excluya a la demandada de la
sucesión del causante por carecer de vocación sucesoria.
 La sentencia de primera instancia que fue confirmada
por la sentencia de vista emitida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Ica, declaró fundada en parte la
demanda, declarando en consecuencia que los hijos
Ernesto y María Luisa Tubillas Gonzales son herederos
de primer orden del causante Ernesto Tubillas
Bendezú, nulo el matrimonio contraído por la
demandada con el causante, excluyéndola de la
herencia por carecer de vocación sucesoria,
ordenando la entrega de los bienes a favor de los
herederos representados por la demandante;
sentencia de vista contra la cual la demandada
interpuso recurso extraordinario de casación, entre
otros argumentos por inaplicación de las normas de
derecho material tales como la garantía constitucional
contenida en el artículo 139º inc. 13) sobre
prohibición de revivir procesos fenecidos con
sentencia ejecutoriada que gozan de la cosa juzgada,
por considerar que la sentencia emitida en el proceso
de sucesión intestada el Juez ya había verificado la
validez de su matrimonio y de su convivencia mayor
de dos años que mantuvo con anterioridad al
matrimonio.
 El proceso de sucesión intestada al que se hace
referencia fue promovido por la demandada doña
Dominica Mallqui Alcocer, actuando de mala fé se hizo
declarar como heredera única y universal en su
calidad de cónyuge supérstite con exclusión de los
hijos del causante de cuya existencia conocía quienes
devinieron así en herederos preteridos, que son los
herederos forzosos que no han sido nombrados por el
testador en su testamento y los que han sido
excluidos de una sucesión intestada; para corregir esa
situación anómala y que se incluya a los herederos
preteridos excluyéndose a los que carecen de derecho
la vía idónea legalmente establecida es la de petición
de herencia comprendida en el artículo 664º del
Código Civil, según modificatoria a dicha norma
introducida por el Código Procesal Civil que permite
que pueda acumularse la pretensión por la que se
pide que se declare heredero al peticionante, si
habiéndose efectuado la declaración judicial o notarial
de herederos considera que con ella se han preterido
sus derechos.
 La inclusión de los hijos, herederos forzosos de primer
orden está fuera de toda discusión, ese extremo no ha
sido objetado incluso en el recurso de casación, lo que
se cuestiona en este recurso es la exclusión de la
demandada pese a ser cónyuge supérstite del
causante que contrajo matrimonio el 6 de Diciembre
de 1993 habiendo fallecido el causante antes de que
se cumpla los 30 días contados a partir de su
celebración; esto significa que no en todos los casos
el cónyuge llega a ser heredero legal o intestado, hay
situaciones en las cuales no obstante la celebración
del matrimonio, el cónyuge sobreviviente no llega a
adquirir derecho hereditario si no se llega a cumplir el
plazo mínimo de vigencia del matrimonio de 30 días
para que el cónyuge sobreviviente adquiera derecho
hereditario, y otro caso en el que la vocación
sucesoria del cónyuge sobreviviente queda resuelta
cuando se separa judicialmente por su culpa del
cónyuge fallecido o se divorcia.
 El primer supuesto está regulado por el artículo 826º
del Código civil que considera improcedente o mas
bien no adquirida la vocación sucesoria del viudo o
viuda si hallándose enfermo uno de los cónyuges al
celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad
dentro de los 30 días siguientes, salvo que el
matrimonio se haya celebrado para regularizar una
situación de hecho preexistente; la vocación sucesoria
de la viuda queda refutada por la concurrencia de los
siguientes presupuestos: a) que el de cujus hubiese
estado enfermo a la celebración del matrimonio, b)
que el fallecimiento se haya producido dentro de los
30 días siguientes, y c) que el deceso haya sido
causado por la misma enfermedad o por
complicaciones derivadas de ella, y la razón por la que
en este supuesto no se reconoce vocación sucesoria al
cónyuge supérstite es para evitar los matrimonios por
interés, celebrados con fines de captación de la
herencia, especulando con la muerte próxima del
cónyuge enfermo, propósitos inmorales que se tratan
de frustrar con esa disposición, la que no será
aplicable si el matrimonio se ha celebrado para
regularizar una situación de hecho como cuando ha
preexistido una unión concubinaria o han procreado
hijos con anterioridad, casos en los cuales no se
perciben móviles ilegítimos sino el propósito noble de
regularizar una relación de hecho mantenida por
varios años.
 En este sentido estaría justificada la exclusión de la
demandada como heredera del causante, pero hay en
este caso una defectuosa fundamentación, pues ni
siquiera se ha mencionado cual es la causal que
permite declarar la nulidad del matrimonio del
causante, siendo así que las nulidades del matrimonio
son textuales, sólo por alguna de las causales
taxatívamente enumeradas por el artículo 274º del
Código Civil, no se pueden crear nuevas causales por
analogía o interpretación extensiva; para excluir a la
viuda de la sucesión no había ninguna necesidad de
declarar nulo el matrimonio sin expresión de la causal
que la motiva; aparentemente ese matrimonio era
válido pero que simplemente no llegó a surtir efectos
sucesorios por haber estado el causante enfermo al
momento de su celebración y haber muerto de esa
enfermedad dentro de los 30 días siguientes.
 Lo que es resaltable de esta sentencia casatoria que
declara infundado dicho recurso, es que se precisa
que la declaratoria de judicial de herederos o el acta
notarial, no gozan de la autoridad de cosa juzgada ya
que son declaraciones que son emitidas en un
procedimiento que no tiene carácter contencioso,
adolece de etapa contradictoria, no prejuzga sobre la
validez formal o material de las partidas del registro
de estado civil ni reconoce implícitamente la
existencia de una unión concubinaria anterior al
matrimonio, y que por tanto no impide que en
proceso de conocimiento se reconozca el derecho de
los herederos forzosos preteridos y se excluya a
aquellos que no tienen o no han llegado a adquirir
vocación sucesoria como el caso de la demandada; la
existencia de la unión de hecho no puede ser
reconocida en una sentencia o acta notarial de
sucesión intestada, sólo puede ser declarada en
proceso judicial de carácter contradictorio seguido
ante Juez competente que es el de Familia.
 CASO III : RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL
REGISTRAL Nº 356-1997-ORLC/TR
(29.AGO.1997)
SUMILLA : “La Premoriencia es requisito
para que se actualice la vocación
hereditaria de los descendientes del
impedido de heredar. El deceso posterior
del llamado no da lugar a representación
sucesoria sino a una doble sucesión.”

 CAUSANTE : Luis Palma Palma (fallece 27.JUN.1977).

 HEREDERO DECLARADO : Hijastro Oscar Godofredo

Torres Palma por representación sucesoria de su
madre PASTORA PALMA MEJÍA, esposa del
causante, fallecida el 03 de junio de 1993.
 CASO IV : EXISTIENDO DOS TESTAMENTOS
CONTRADICTORIOS, EL DE ESCRITURA PUBLICA Y
EL OLOGRAFO DEBE PREVALECER EL SEGUNDO SI
ES DE FECHA POSTERIOR ATENDIENDO A LA
FACULTAD REVOCATORIA DEL TESTADOR Y POR
CONSTITUIR DECLARACION DE ULTIMA
VOLUNTAD.
 De la sentencia de la sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de 13 de Noviembre del
2001 consta que don Luis Octavio Barnett Tello había
otorgado testamento por escritura pública con fecha 7
de Junio de 1960 instituyendo como su heredero
único y universal a su sobrino Abel Mariano Barnett
Quiñonez, adjudicandole el inmueble ubicado en la
Calle Tacna Nº.772, 774, 778 y 780 del distrito de La
Perla, Callao, y posteriormente el mismo testador
otorgó con fecha 10 de Octubre de 1988 testamento
ológrafo disponiendo que la misma propiedad pasaría
a su fallecimiento a favor de sus hermanos Alcira y
Humberto Barnett Tello.
 Entre las formas comunes u ordinarias de testar el
Código Civil contempla tres formas testamentarias, la
escritura pública, el cerrado y el ológrafo, la primera
que se otorga ante notario y ante dos testigos
testamentarios medinate escritura pública, el ológrafo
es un testamento privado que no requiere la
intervención de Notario ni de testigos testamentarios,
y aunque es privado no deja de ser por ello solemne,
la solemnidad en el caso del testamento ológrafo es
que el contenido del testamento la fecha y la firma, se
encuentren manuscritos y firmados por el testador; el
cerrado es un híbrido de las dos formas anteriores,
tiene elementos de publicidad que van en la cubierta
del testamento en cuya recepción intervienen Notario
y testigos testamentarios y el elemento de privacidad
que se encuentran protegidas en el pliego interior que
va dentro del sobre.
 Como no existe jerarquización de formas
testamentarias una escritura pública puede ser
revocado por un testamento cerrado, o por un
ológrafo y viceversa, lo importante es cual de los
testamentos es de fecha posterior; en el caso de la
sentencia comentada, luego de concluido el
procedimiento de comprobación de testamento
ológrafo y su protocolización notarial, en la que el
documento privado adquiere el carácter de público,
sed efectuó la inscripción en el Registro de
Testamentos pero una Sala Contenciosa de la Corte
Superior declaró fundada la acción contenciosa
interpuesta para que se declare nula esa inscripción
por infringir el principio de impenetrabilidad dado que
resultaba incompatible con la anterior inscripción
derivada del testamento por escritura pública, la Sala
Suprema hizo prevalecer en este caso que ya el
propio testador en vida en uso de su facultad
revocatoria había dejado sin efecto por voluntad
propia ese testamento anterior, y que por ende debía
prevalecer la disposición del testamento ológrafo por
ser su declaración de última voluntad.
 CASO V : RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL
REGISTRAL Nº 097-2000-ORLC/TR
(12.ABR.2000)
SUMILLA : “No es necesario que la
inscripción de la CADUCIDAD de la
INSTITUCIÓN de un HEREDERO se
efectúe en todos los casos en mérito a
partes Judiciales.”

TESTADORA : Inés Llosa Porras de Cook (fallece

22.08.99).

HEREDEROS INSTITUÍDOS : Cónyuge Antonio Cook

Garland (fallece 21.06.90) y 05 hijos matrimoniales
COOK LLOSA.
 La Resolución del Tribunal Registral Nº.097-2000-
ORLC/TR de 12 de Abril del 2000 nos refiere el caso
del testamento otorgado por doña Inés Llosa Porras
de Cook, fallecida el 22 de Agosto de 1999, por la
cual instituyó como sus herederos a su cónyuge don
Antonio Cook Garland y a sus cinco hijos que
procrearon dentro de su matrimonio, respecto del cual
se solicitó mediante el título respectivo la exclusión
como heredero del cónyuge pues este había fallecido
el 21 de Junio de 1990, y ya se encontraba inscrita la
ampliación del asiento registral del testamento de
este último en el Registro de Testamentos.
 La Registradora denegó la inscripción de la exclusión
del heredero instituido, señalando que la caducidad
del testamento respecto de esa designación debían
solicitarla ante el órgano jurisdiccional competente;
el caso carece de mayor interés práctico en cuanto al
destino del patrimonio hereditario derivado de la
exclusión del esposo premuerto pues la caducidad de su
nombramiento como heredero de su esposa no alteraría
el resultado de la transmisión patrimonial que recaería
en los cinco hijos Cook Llosa habidos dentro de su
matrimonio y que el mismo los había instituido como sus
herederos en su testamento, pero si resulta interesante
en cuanto a la sumilla y a los fundamentos de la
Resolución aplicable a casos similares, en el sentido que
la caducidad no requiere ser inscrita necesariamente en
base a partes judiciales.
 Ni el Código Civil, ni el Código Procesal Civil
establecen la forma como debe declararse la
caducidad de un testamento; hasta hace muy poco se
consideraba que esa modalidad de ineficacia solo
podía ser declarada por el órgano jurisdiccional,
que fue el fundamento de la observación de la
Registradora, invocándose al respecto el artículo 2039º
inc. 4) del Código Civil, por el cual se inscriben en el
Registro de Testamentos, entre otros, las sentencias
ejecutoriadas sobre caducidad de testamentos, de lo
cual se dedujo que la declaratoria de caducidad sólo
podía efectuarse en sede judicial y no en un
procedimiento no contencioso de competencia del
Juzgado de Paz Letrado sino en un proceso de
conocimiento de competencia del Juez Civil de primera
instancia.
 Es así que cuando un Juez de Paz Letrado en un

proceso de sucesión intestada declaró como heredera

de un causante a su segunda esposa por haber
caducado la institución de heredero efectuada por ese
mismo causante a favor de su primera esposa cuya
caducidad declaró mediante resolución aclaratoria,
la inscripción fue denegada objetándose la competencia
del Juez y la vía procedimental. El causante y su primera
esposa, ambos sin hijos habían otorgado testamentos
complementarios instituyéndose recíprocamente como
herederos uno a favor del otro y viceversa; al fallecer la
primera esposa su testamento desplegó todos sus
efectos a favor de su esposo, y al fallecer este último la
segunda esposa con quien había contraído nuevo
matrimonio siendo ya viudo, solicitó como es natural la
sucesión intestada de su esposo para ser declarada su
heredera única y universal, pero como existía
testamento en la que su esposo designaba como su
heredera a su primera esposa, le exigían la previa
declaratoria de caducidad de ese testamento en un
proceso de conocimiento, para que luego de declarada
esa caducidad se dejara abierta la posibilidad de ser
declarada heredera de su marido.
 Esa situación absurda puede ser solucionada ahora
por la importante decisión que comentamos, que
aplica creativamente el derecho ante una situación de
vacío del Código Civil y del Código Procesal Civil
respecto a la manera como se formaliza esa
declaratoria de caducidad; esta Resolución del
Tribunal Registral establece en síntesis que no todos
los casos de caducidad requiere ser judicialmente
declarada, y haciendo una interpretación teleológica
señala que el proceso judicial es para resolver un
conflicto de intereses o para eliminar una situación de
incertidumbre jurídica, que en ciertos casos de
caducidad como en el del ejemplo propuesto, no hay
contraposición de intereses y tampoco existe
incertidumbre jurídica pues la partida de defunción del
heredero premuerto otorga plena certeza a haberse
producido ese hecho que hace innecesaria la
declaración de caducidad en proceso judicial que no le
agregaría mayor certidumbre a la partida de defunción
que acredita la premoriencia del heredero instituido sin
dejar representación sucesoria.
Ese precedente jurisprudencial nos permitió atender y
solucionar oportunamente un caso similar a través de la
inscripción registral de la caducidad de manera directa y
la consiguiente declaración de herederos en sede
notarial; dos hermanas Rosa y María, solteras y sin hijos
que vivían juntas en un inmueble que habían adquirido
en condominio, otorgaron testamentos complementarios
instituyéndose recíprocamente como herederas, falleció
primero Rosa y meses después su hermana María, el
testamento de Rosa desplegó todos sus efectos
transmitiendo a María todos los derechos y acciones de
los que era titular sobre el inmueble, pero al fallecer
esta última su disposición testamentaria en favor de
Rosa había devenido en ineficaz por caducidad ya que
Rosa por haber muerto con anterioridad ya no podía
heredarle a María; un tercer hermano de aquellas había
tomado los servicios de un Abogado para acceder a la
herencia de María pues era el pariente consanguíneo
mas próximo , quien interpuso la demanda de caducidad
pero como transcurrían los meses y el proceso no
avanzaba, emplazó a su Abogado que le diera un
estimado de la duración del proceso, y que buscara una
solución alternativa pues ya era de edad avanzada, y al
ser consultado por una solución alternativa, a la vista de
la ejecutoria comentada le señalé que se desistiera del
proceso y en un mes y medio se logró resolver el
problema a través de la inscripción de la caducidad
conjuntamente con la anotación preventiva del trámite
de sucesión intestada.
CASO V : PUEDE LA CONYUGE SUPERSTITE
DEL HIJO PREMUERTO DE LA CAUSANTE
INVOCAR DERECHO DE REPRESENTACION
SUCESORIA PARA ACCEDER A LA HERENCIA
DE LA SUEGRA FALLECIDA.

Por la casación Nº.904-2005-Cajamarca, se examina la

demanda de ampliación de sucesión intestada y petición
de herencia interpuesta por doña Aurelia Quiroz Rojas
viuda de Novoa contra don Enrique Evaristo Novoa Rojas
y otro, para que en la sucesión de doña María Luisa
Rojas Barrantes, se le comprenda como heredera de la
causante que fue su suegra en representación de su
cónyuge premuerto don Pedro Francisco Novoa Rojas
que fue hijo de la causante, y por ende se le otorgue
participación en dos inmuebles de la masa hereditaria.
 El Juez de la causa declaró fundada la demanda,
declarando como heredera de la causante a su nuera,
la accionante doña Aurelia Rojas Vda. De Novoa en
representación de su finado esposo don Pedro
Francisco Novoa Rojas, disponiéndose la ampliación
de la sucesión intestada para que se le considera
como heredera de la causante su suegra, en
concurrencia con los demandados Enrique Evaristo
Novoa Rojas y José Nemecio Urcia Novoa, amparando
su decisión en el artículo 816º del Código Civil que
considera como herederos al cónyuge en concurrencia
con descendientes y ascendientes.
 La sentencia de primera instancia fue confirmada por
la sentencia de vista de la Sala Superior, la que
señaló que si el heredero premuerto Pedro Francisco
Novoa Rojas no había dejado descendencia debía
facultarse a su cónyuge a participar de la masa
hereditaria haciéndole extensiva el derecho de
representación sucesoria; el recurso de casación se
declaró procedente por aplicación indebida de normas de
derecho material como los artículos 681º y 816º del
Código Civil, e inaplicación del artículo 685º del Código
Civil, debía determinarse si a la nuera demandante le
correspondía o no heredar a la suegra, madre de su
esposo premuerto por derecho de representación
sucesoria.
Lamentablemente la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema omite resolver el fondo de la controversia,
pese a que en estos casos cuando la causal es
injudicando no se permite el reenvío a la instancia
inferior, pues si la Sala declara fundado el recurso
además de declarar nula la sentencia sentencia
impugnada debe completar la decisión resolviendo lo
que corresponda
a la naturaleza del conflicto, sin devolver el proceso a la
instancia inferior; en cambio opta por declarar fundado
el recurso de casación y nula de vista ordenando que la
Sala Civil Superior emita nueva sentencia valorando si la
demandante tramitó o no la sucesión intestada de su
esposo premuerto y analizar la aplicación del artículo
VIII del Título Preliminar del Código Civil sobre defecto
o deficiencia de la ley.
En este caso no hay ausencia o imperfección normativa,
existen suficientes elementos de juicio sobre el fondo de
la controversia para que pudieran tomar una decisión; la
existencia o no de una sucesión intestada de su esposo
a favor de la demandante no tenía ninguna incidencia en
el resultado del proceso; a veces los Jueces para no
resolver el fondo de la controversia buscan salir por la
tangente, eluden el problema y solamente contribuyen a
seguir congestionando las causas en el Poder Judicial.
En principio existe efectivamente aplicación indebida del
artículo 681º del Código Civil, pues se trata de un
derecho exclusivamente establecido para los
descendientes del heredero impedido, resalto el término
“descendientes”, que excluye la extensión arbitraria de
este derecho a los ascendientes, al cónyuge o parientes
colaterales; en segundo lugar, la ley contempla
únicamente dos clases de representación, la
representación en la línea recta descendiente y
excepcionalmente la representación en la línea colateral,
que no es para los parientes colaterales sino siempre
para el descendientes del impedido de heredar; en
efecto, el artículo 682º del Código Civil establece este
derecho únicamente en favor de los “descendientes de
los hijos” impedidos de heredar, y no en favor de los
descendientes del cónyuge o como en este caso de la
cónyuge del descendiente,
 sino única y exclusivamente en favor de los
descendientes de los hijos, y la demandante no era
descendiente del hijo premuerto; y en la línea
colateral este derecho está establecido únicamente en
favor de los hijos de los hermanos premuertos o
impedidos de heredar según artículo 683º del Código
Civil, de modo que la nuera viuda no encaja en
ninguna de las clases de representación reconocidas
por la ley.
 Existe también aplicación indebida del artículo 816º
del Código Civil sobre los ordenes sucesorios, que
efectivamente concede al cónyuge supérstite el tercer
orden de preferencia en concurrencia con
descendientes y ascendientes considerados dentro de
los dos primeros ordenes sucesorios, pero en este
caso no se trata de la herencia del esposo, sino de la
herencia de la suegra, de la madre del esposo que es
la causante; siendo así que la vocación sucesoria de los
herederos legales esta fundado únicamente en base a
tres vínculos, matrimonio, parentesco consanguíneo y
parentesco civil que nace de la adopción; la nuera es
pariente por afinidad, y los afines están excluidos de la
sucesión intestada, carecen de vocación sucesoria.
Otra razón para declarar infundada la demanda
interpuesta es que el representante que es el
descendiente que va a ser llamado en defecto del
heredero impedido, debe ser hábil, debe tener por sí
mismo para suceder al causante, quien no sucede al
representado, no hay dos transmisiones una del
causante al representado y otra de este a sus
herederos, hay una sola sucesión en la que quien
pretende heredar por representación debe acreditar
vocación sucesoria respecto del causante; de modo que
exista o no sucesión del hijo premuerto a favor de la
demandante carece en absoluto de relevancia, si el hijo
hubiese muerto con posterioridad a la madre si podría
haber doble sucesión y la demandante tendría en ella
derecho a heredar a su esposo y por vía de este
participar en la herencia dejada por la madre de aquel,
mas no cuando se ha dado la premoriencia del hijo, y no
teniendo descendientes no hay quien reclame la
herencia de este por representación.