A
busca do eficientismo (Vera Regina) e o punitivismo revelados na Lei
de Drogas e na Guerra às drogas. Também: (Baratta e Copalbo)
Punitividade populista – chamada do Direito Penal para fazer frente a
determinados problemas sociais caracterizada por sua repercussão midiáticca
"La prohibición de drogas es un hecho social, económico y jurídico de primera
magnitud que ha marcado de una forma radical la marcha de la sociedad."
(Copalbo). Comparação com a proibição do álcool nos EUA, 1919
ELMIR DUCLERC
a) conceito de Direito Penal e modelos gerais de intervenção estatal nos conflitos;
Referência aos diversos modelos de intervenção penal nos conflitos: reparador, do direito privado,
de intervenção direta, do direito administrativo, e punitivo, do direito penal, como etapa necessária à
reflexão sobre um conceito de direito penal, à luz da ideia de “pena”.
Referência à teoria “agnóstica” ou negativa de pena, como intervenção estatal que não “repara” o
dano provocado pelo conflito nem “intervém” diretamente nele e, carecendo de justificação racional,
se “justifica” da mesma maneira que a guerra, ou a vingança.
A partir da ideia de agnosticidade da pena, falar sobre a necessária passagem da ideia de “jus
puniendi” para a de poder punitivo, e da reconstrução da ideia de ação penal como “poder” de
persecução penal em juízo, tendente a constituir o poder jurídico de punir, que só ocorrerá com o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Falar sobre a necessária revisão da principiologoia da ação penal pública, para incorporar o
princípio da fragmentariedade da intervenção penal, e suas consequências no que respeita à
disponibilidade/indisponibilidade.
Trechos de referência:
“one does not weigh isolated arguments but, precisely as Habermas demanded, all arguments to be
considered ‘as exhaustively as possible’, whereby one must pay attention to "coherence of the system of
rules as a whole” (p. 16 do arquivo em .pdf)
“Coherence is related to the well-known theory of reflective equilibrium. One aims at mutual adaptation
of the general principles and individual moral convictions. However, coherence of a total belief system is
much more complex than reflective equilibrium. Metaphorically speaking, a coherent belief system is
like a network ofargumentative circles, mostly quite big ones.
[…].
A single chain of arguments, P1-Pn, may be represented as a circle. In such a chain, PI supports P2, P2
supports P3, etc. But "supports" does not always mean "deductively entail". Often the step from PI to P2,
etc. is only explicable as a reasonable support: P2 follows from P1 together with another premise, say R1.
This premise is reasonable, which simply means that it is a member of another such circle.
The following restatement of Laurence Bonjour's theory is a good (though not entirely unproblematic)
answer to this question.
component beliefs,
(iv) It is relatively unified, i.e., does not divide into relatively unconnected
subsystems,
(vi) It provides a relatively stable conception of the word and remains coherent
(vii) It satisfies the observation requirement, i.e., it must contain laws attributing a
“postulate that the law should be as coherent as possible” (p. 38 do arquivo em .pdf)
(2) Explicar a relação entre coerência (“coherence”), verdade (“truth”) e discurso racional
(“rational discourse”) (0,5)
Trechos de referência
“ […] coherence certainly is no method of rationality, yet it is a supreme postulate of rationality.” (p. 41
do arquivo em .pdf)
“Now, is the recourse to stability of the belief system in the society a more efficient criterion of truth
than a recourse to the background system of acceptances and preferences of an individual? In one respect,
it seems to be an even less suitable tool for the search for knowledge. For surely, various members of the
society have different beliefs about a lot of things, not to speak about different desires. Pressure towards
incoherence is thus greater in the collective system than in an individual system. It is not obvious that all
(or almost all) members of the society could agree on one single coherent system of acceptances and
preferences, regardless how much they work on belief revision and belief updating.
Yet, from another point of view, the social perspective brings us a hope. For there is no doubt that the
members of the society communicate with each other and thus make it possible for any single person to
correct errors in her system of acceptances and preferences. In other word, asking what other persons
think is a good method to pass from a personally justified belief system to "verific system", that is, that
part of a person's (coherent) acceptance system which contains all her true acceptances but has been
purged of all her false acceptances (see above).
One may refine this idea by only taking into account what others rationally think. Discourse theories
(like Habermas’) provide an idealised procedure for admitting rational opinions only. This claim is
justifiable if and only if people participating in the rational discourse would agree that. […]. The
perfectly rational discourse would exist in the ideal speech situation in which intellectual communication
of people would not be impeded by violence and everybody would have the same chance to ask and
answer questions, interpret others' views, recommend actions, etc. Robert Alexy has elaborated a well-
known theory of rational practical discourse. Some among Alexy's rationality rules express the idea of
coherence. For example: every speaker must give reasons for what he or she asserts when asked to do so,
unless he or she can cite reasons, which justify a refusal to provide a justification. Other rules introduce
the relation between persons participating in the discourse. For example: everyone who can speak may
take part in discourse. These rules flow from the idea that neither discrimination between persons nor
violence is a reason. An optimally rational debate, by definition governed by reasons alone, must thus be
free of both discrimination and violence.”
Trecho de referência
“A philosopher is like Sisyphus - always attempting to give non-defeasible answers to questions that do
not have such an answer.
[…].
even if moral and legal theory cannot be as precise as physics, it still can be deemed as more or less
reasonable. We all pursue rationality, both in morality and in the law. Why? If this is not the problem of
truth, I do not see any other answer than that we have a preference towards rationality. More precisely, a
preference towards coherence. A passion for reason.
You think you do not have it? All right, go and shout at each other, and fight.
[…]. […]
[…] no living person is a Hercules who efficiently can put all her beliefs into a coherent system. This is
only the goal of knowledge and a goal of morality, unreachable but irresistible. Once again, a human
being is often like a Sisyphus, pursuing unreachable goals like reason, truth, justice and coherence.”
Trechos de referência
“A Sociologia do Direito deve, então, desenvolver um conceito de justiça que cuide da racionalidade e da
normatividade próprias do Direito – justiça jurídica.”
[…].
A justiça jurídica é utilizada como a fórmula de orientação central, irrefutável, e não pode entrar em
concorrência com qualquer princípio, jurídico ou extra-jurídico. […]. A fórmula de contingência quer
dizer: proibição da negação, canonização, irrefutabilidade. E a sua dinâmica revela um paradoxo. A busca
necessária pelo irrefutável, quando esta pode ser observada enquanto uma busca, produz sempre novas
contingências. Contingência necessária – necessidade contingente. A fórmula de contingência do Direito
– a justiça – aparece, consequentemente, como um necessário ‘esquema da busca por fundamentos ou
valores, que só podem adquirir validez jurídica na forma de programas’.
[…].
A fórmula de contingência opera na fronteira entre o Direito e seu ambiente externo e se dirige
simultaneamente à variabilidade histórica da justiça e à sua dependência do ambiente. O clamor por
justiça – e este é o núcleo da fórmula de contingência – requer que consequências sejam extraídas da
dependência do Direito quanto a […] seus ambientes social, humano e natural. Com isso, entram em jogo,
além da consistência formal, pontos de orientação materiais. Na definição “complexidade adequada do
decidir consistente”, o aspecto decisivo é a adequação social em sua relação com a consistência […]. A
intenção da justiça se dirige, não à maximização da consistência dogmática, mas a responder-se
sensivelmente às mais divergentes demandas vindas de fora e, assim, a buscar-se a máxima consistência
possível. A fórmula de contingência não se dirige a uma justiça imanente ao Direito, mas a uma justiça
transcendente do Direito.
[…].
Como a justiça pode transcender o fechamento do Direito, se a transferência de validez com base no
código binário jurídico/antijurídico somente ocorre nas cadeias recursivas de decisões judiciais, atos
legislativos e contratuais? Aqui, a justiça parece se ver confrontada com o fechamento primário do
Direito: fechamento operativo por meio do concatenamento de atos jurídicos – estruturas jurídicas – atos
jurídicos. Devido à auto-referencialidade improdutiva e ao isolamento radical do Direito de seu ambiente
social, o próprio fechamento operativo se tornou, como é sabido, uma fonte significativa de injustiças no
Direito.
[…].
[…] re-entry do extrajurídico no jurídico. Enquanto operações jurídicas constroem, com o auxílio de sua
sequencialização, uma fronteira entre Direito e não-Direito, entre comunicação jurídica e outras formas de
comunicação social, as auto-observações jurídicas utilizam esta mesma diferenciação “Direito/não-
Direito”, só que dentro do mundo simbólico do Direito. Sempre que a diferenciação “Direito/não-Direito”
(“não-Direito” no sentido de “extrajurídico”, não de “antijurídico”!) entra novamente na sequência de
operações jurídicas, e que a argumentação jurídica é colocada em posição de ser capaz de diferenciar
entre normas e fatos, […] entre conceitos jurídicos e interesses da sociedade […], então é chegado o
momento em que o discurso da justiça debate uma decisão sobre essas diferenciações e lança a questão
sobre se as decisões jurídicas fazem justiça àqueles aspectos do mundo exterior da mesma forma como
eles foram […] reconstruídos. Este é o paradoxal resultado do duplo fechamento – das operações e das
observações. Enquanto tanto atos jurídicos produtores de normas como argumentos conectores de normas
permanecem em seus círculos fechados de concatenações […], a justiça, enquanto auto-observação
jurídica de Direito/não-Direito, com o auxílio das diferenciações […] entre auto-referência e hetero-
referência, relaciona o Direito com seu ambiente social […].
“A justiça jurídica seria, para antecipar as reflexões subsequentes em uma fórmula, um processo
obstinado de auto-descrição no Direito, que interrompe, bloqueia, sabota, mina a ininterrupta auto-
reprodução do sistema jurídico, a recursividade rotinizada das operações jurídicas; que, com isso,
compele o Direito à sua auto-transcendência sobre cada sentido; que, entretanto, se coloca ao mesmo
tempo de volta sob o compelimento a continuidade da produção de novas operações jurídicas; e que,
assim, se auto-sabota, porque gera, exatamente através disso, novas injustiças. Pois após a xperiência
“irracional” da transcendência, após a “travessia do deserto”, ele se compele a reconstruir essa
experiência sob as condições restritivas do sistema jurídico – compelimento à decisão, compelimento à
normatização, compelimento à fundamentação. Consequência inexorável desse compelimento à
continuidade é, todavia, que o processo jurídico, especialmente após a auto-provocação em sua auto-
descrição “justiça”, que se traduz em novos critérios jurídicos, gera sempre novas injustiças, contra as
quais a justiça deve novamente protestar, para então se expor mais uma vez aos compelimentos do
sistema jurídico”. (p. 19 do arquivo em pdf)
Trecho de referência
“o sistema jurídico estabelece imposições cognitivas praticamente insuportáveis para a busca pela justiça.
Não é permitido que a busca se perca em sentimentos irracionais de injustiça ou em aspirações vagas à
justiça. Ao invés, ela é constrangida pelas aporias especificamente estruturadas do processo jurídico,
mencionadas acima, a expor-se com toda a intensidade à experiência da irracionalidade, do senso de
justiça, da alteridade, do sofrimento, da dor, do vazio e da plenitude da transcendência. Ela deve, então,
transformar essa experiência em fundamentos racionais, argumentos técnico-jurídicos, dogmática jurídica
conectável – compelimento à fundamentação. […]. a decisão deve estar apoiada em fundamentos que
ousem empreender a inútil tentativa de conectar plausivelmente consistência e responsividade.” (p. 30 do
arquivo em pdf)
(6) Explicar a insuficiência da razão e da argumentação jurídica para preencher o hiato entre
estrutura (norma jurídica) e operação (ato jurídico) (0,6)
Trechos de referência
“As maiores dificuldades […] se apresentam quando se procura compreender o que significa, no discurso
da justiça, a auto-transcendência do Direito face ao hiato entre normas e atos jurídicos. Em termos de
teoria dos sistemas, esse hiato surge na junção entre operação – estrutura – operação (ato jurídico – norma
jurídica – ato jurídico). […] . Operações geram, de fato, estruturas, mas estruturas não podem gerar as
operações daí subsequentes; elas podem somente criar um compacto espaço de possibilidades, no qual
então uma nova operação “acontece”. Essa nova operação deve sempre, entretanto, ainda que diante da
mais sólida estrutura, ultrapassar um momento de indeterminação fundamental. […]. cada ato jurídico
(lei, contrato, decisão do julgador) modifica a situação jurídica, na medida em que produz uma nova
norma jurídica. Mas essas normas jurídicas não podem, por seu turno, gerar qualquer novo ato jurídico,
mas apenas referências mais ou menos concretas a novos possíveis atos jurídicos.
[…] para superar o hiato, a argumentação jurídica inicia o seu trabalho incansável – prolífico e, ao mesmo
tempo, vão. A argumentação jurídica, de fato, divergências decisórias, mas ela não é capaz de decidir o
conflito, ela não é capaz – contrariamente às auto-proclamações de teoréticos da argumentação – de
transpor o intervalo entre estrutura e operação, norma e ato jurídico. A argumentação jurídica pode apenas
transformar diferenças e apresenta, então, uma nova alternativa de decisão. Ela converte a alternativa de
decisão existente em uma outra, que, se tudo correr bem, é mais adequada ao conflito jurídico que a
alternativa desprovida de fundamentação. A argumentação jurídica não decide. Ela não justifica. Ela
também não tem nada a esconder. Ela transforma apenas alternativas de decisão, de forma drástica […].
Uma decisão ainda permanece necessária; acontece apenas que, após a argumentação jurídica, a
alternativa de decisão que se apresenta é transformada em uma outra.
Qual novo ato jurídico então finalmente sucederá, permanece sem resposta. Neste ponto, na diferenciação
estrutura/operação, norma jurídica/ato jurídico, ou argumentação/ato jurídico, abre-se o hiato, o espaço
intermediário entre norma e decisão, que, mesmo por meio de fundamentações racionais, não é
superável. As aporias da decisão jurídica não são acessíveis ao discurso racional, não são passíveis de
fundamentação, de justificativa, não são nem justas nem injustas. […]. O discurso da justiça elege o valor
de rejeição da alternativa do decisionismo ou da racionalização. Este é quem primeiro faz com que se
esteja consciente da aporia da decisão jurídica (notadamente, o não poder ir adiante por meio da travessia
do rio) através de um ato reflexivo da auto-descrição. Ele não procura evitá-las ou simplesmente as negar,
mas as articula abertamente como limite da possibilidade racional de fundamentação, as conduz à
experiência dolorosa e a eleva ao insuportável. Esta tentativa de superação das aporias do processo
jurídico por meio da elevação da reflexividade até à auto-transcendência do Direito é a condição de
partida necessária do processo da justiça no interior do Direito, no qual nem a sociedade, nem as teorias
sociais ou uma outra instância externa do Direito ditam seus critérios normativos, mas no qual o Direito
realiza o seu próprio processo” (p. 20-22 do arquivo em pdf).
“Aquilo que nós abordamos acima como uma estranha peculiaridade da fórmula da justiça jurídica,
nomeadamente a combinação de alta indeterminação (auto-transcendência) e alta determinação (o
compelimento à forma do jurídico), estimula o desenvolvimento de energias criativas. No “espaço
imaginário” da re- entry, as fantasias jurídicas de construção encontram sua grande chance.” (p. 31 do
arquivo em pdf)
“a fórmula de busca diretiva do processo distingue-se por uma estranha combinação de alta
indeterminação e alta estruturação. Vale observar que a relação de indeterminação e estruturação não
deve ser compreendida como mediação, compromisso ou um encontro em um meio-termo como
“indeterminação relativamente estruturada”, mas sim como uma radicalização mútua: “introduzir o caos
na ordem” (p. 20)
Trechos de referência
“[…] colocam os protagonistas da teoria dos sistemas e da desconstrução: a provocante tese: a rotina das
decisões jurídicas e econômicas contém um componente de loucura, de irracionalidade, de misterioso, de
sacro, que não deve ser visto simplesmente como uma sobra desprezível num processo crescente de
racionalização, mas como a verdadeira dinâmica condutora da própria decisão.
[…].
[…] esse confronto entre sistema e différance não consiste certamente na descoberta de isomorfias,
analogias e afinidades […]. Essa técnica de construção seletiva perseguida pelos teóricos dos sistemas
[…] encaixa fragmentos desconstrutivos da différance, da itération, do trace e da marge na fachada do
palácio conceitual autopoietico, […] sem modificar seus princípios fundamentais construtivos. […] não
está nem em tal incorporação nem na confrontação rigorosa de suas oposições, que resultariam numa
imunização mútua entre as teorias.
[…] Em relação a essas teorias, eu empreenderia uma leitura que trouxesse às claras uma dinâmica
paranóica entre elas, uma dinâmica de suas perseguições mútuas. […] elas começam com um consenso
sobre os paradoxos de fundação do direito […], permitindo-lhes uma ligação, mas produzindo, num
piscar de olhos, construções da realidade incompatíveis entre si, de forma a tornar-se cegas e traiçoeiras
umas com as outras. […]. Teoria dos sistemas e desconstrução: qual é o produto cognitivo de uma mania
de perseguição mútua que resulta numa intensa agitação entre movimentos desconstrutivistas e
contramovimentos da teoria dos sistemas, num comportamento crescente de estabilizações e
desestabilizações? […]. Sistemas sociais autopoieticos, como o pesadelo de Derrida. A dádiva da jutiça,
como a redenção de Luhmann.” (p. 57-9 da publicação)
“a diferenciação, importante para Derrida, entre escrita e linguagem é de tal forma construída que se torna
cega em relação à diferenciação central de Luhmann entre consciência e comunicação e, ao mesmo
tempo, é constantemente provocada por ela.
[…] pesadelo de Derrida. Sistemas sociais estão no ponto cego de sua diferença diretriz. Ele pode
desconstruir sistemas sociais como o direito […] somente como texto e intertextualidade, mas sua
incansável autopoiesis persegue-o constantemente, sem tornar-se visível à luz da desconstrução. Sistemas
sociais desconstroem a desconstrução, naturalmente não no sentido de que sejam capazes de excluí-la por
longo tempo, mas de que postergam, suspendem, disseminam, historizam a própria desconstrução,
alterando, enfim, drasticamente as condições de possibilidade da desconstrução. Os conceitos de
Luhmann, para Derrida, são não-conceitos, monstros, que perseguem seus esforços desconstrutivistas
permanentemente com suas desparadoxizações. Isso vale especialmente para os conceitos centrais de
Luhmann, como sistemas sociais, diferenciação funcional e operação e auto-observação.
A façanha dos sistemas sociais consiste no fato de que eles suspendem os paradoxos do encontro com o
outro […] por meio do deslocamento a um novo nível de sentido: o da comunicação […] como um
terceiro, uma esfera autônoma de produção de sentido. Com isso, o paradoxo permanece […] intacto, mas
é reconstruído e homogeneizado na esfera da comunicação, em duas construções comunicativas
socialmente interdependentes, ego e alter, o que […] o torna inofensivo. […]. […] essa transformação do
paradoxo do encontro com o outro, perdido na infinitude particular do outro, nos paradoxos fundantes dos
mundos de comunicação, por exemplo, no paradoxo do direito, não é reconstituída por Derrida. Sua
análise […] do direito permanece presa aos paradoxos originais da alteridade.
[…].
[…].
Uma forma superior de resistência à desconstrução é […] alcançada quando a diferença entre operação e
auto-observação institucionaliza-se firmemente em sistemas sociais. Associam-se, assim, as operações do
sistema jurídico numa rede autônoma de decisões, cuja validade não depende diretamente das
argumentações jurídicas, mas somente acopla-se a elas de maneira estruturalmente “frouxa”. Tal
separação entre auto-observação e operação constitui um problema para a análise desconstrutiva, já que
ela não conhece qualquer diferença sistemática entre textos confrontados e instituições sociais […]. Nesse
caso, os paradoxos, surgidos regularmente no exercício argumentativo do direito, não possuem efeitos
diretos no seu funcionamento decisório.” (p. 65-8)
(9) Caracterizar a unidade da “différance” como a principal razão pela qual Luhmann se sente
amedrontado pelo projeto desconstrutivo (0,5)
Trecho de referência
“começa a assombração dos sistemas estruturalmente acoplados pela desconstrução, a perseguição da
pluralidade não-suspendível de sistemas por meio da unidade (!) da différance. Isso porque, na visão de
Derrida, a constituição de sentido não apareceria como uma pluralidade de recursões separadas, mas
paralelas, de sistemas fechados e, muito menos, como separação de sistemas sociais e psíquicos. A
dinâmica da différance é muito mais um acontecimento diferenciado, constituído paradoxalmente,
mutável de acordo com o contexto, que está constantemente adiando seu significado, mas, ainda assim, é
um acontecimento conexo (e não desagregado, de acordo com o modelo discursivo/sistêmico ou
psíquico/social), que compreende, em sua relacionalidade, aspectos jurídicos, econômicos, políticos,
interacionais e organizacionais, sociais e psíquicos. Sua tese é que tal conceito de différance, não
compatível, e sim suplementar ao aparato conceitual da teoria dos sistemas, é capaz de articular a dança
aberta das próprias operações sistêmicas, a rede de relações, a coordenação, o jogo conjunto de diferentes
aspectos, sem transformá-los novamente num sistema fechado de operações semelhantes e conexas. Esse
entendimento da différance não seria mais sistemicamente integrável. Ele poderia somente agir como uma
assombração amedrontadora do sistema fechado.
[…].
[…] para Luhmann, a unidade da diferença não é um tema apropriado da justiça, nem para a fórmula de
contingência de um sistema social. Todavia, […] a esse paradoxo, mira Derrida a diferença difícil e
inconstante entre justiça e direito positivo: ‘uma diferença entre justiça (infinita, incomensurável,
renitente contra toda regra, estranha em relação à simetria e hetetotrópica) e seu exercício na forma de
direito, da legitimidade ou da legalidade (compensável, de acordo com as disposições, comensurável, um
sistema de prescrições regularizadas, codificadas, registradas)’. O conceito de justiça, de Derrida,
diferencia-se do de Luhmann ‘exatamente em razão dessa infinitude e da relação heterônoma com o
outro, com a face do outro, cuja infinitude eu não posso tematizar, mas à qual estou entregue’.
[…]. A justiça tampouco é exigeência social, moral ou política ao direito, mas objetiva – diferente do que
diz Luhmann – diretamente à transcendência do direito, por princípio não atingível pelas operações
jurídicas, mas sobre cujas exigências a justiça assenta-se constantemente. Na medida em que a
desconstrução acentua a intransponível diferença entre direito positivo e justiça, ela formula […] uma
observação do mundo do direito como unidade da diferença entre direito e não-direito, o que resulta
necessariamente em paradoxos.
[…]. A sociologia de Luhmann recusa-se a abordar tais temáticas. Ocupa-se a princípio somente com
questão de imanência do direito, de positividade do ato jurídico, das normas jurídicas, da relação com o
ambiente como construção positiva do mundo exterior, inacessível ao direito. Apenas […] o encontro do
direito […] com o próprio paradoxo seria […] de fato, da perspectiva da teoria dos sistemas, uma maneira
de o direito conviver com sua própria transcendência. No entanto, exatamente essa questão exclui a teoria
dos sistemas […]. Trata-se, para evitar o bloqueio das operações, de tornar o paradoxo invisível, e não de
confrontá-lo. (p. 70-3 da publicação)
(10) Conceituar “justice-to-come” e sua relação com as noções de “undecidability”, “art of the
possible” and “constructive justice” (0,8)
Trechos de referência
[…] “‘an art of the possible’, a conception of justice that is realistic and practicable, the standard against
which public institutions are to be judged. Designed to respond to the problems that individuals face
within their collective lives, each theory assigns a concrete content to the normative idea of justice,
allowing the needs, interests and claims of distinct individuals to be compared and assessed through the
lens of impartiality. […]. […] justice requires, but is not exhausted by, an ‘art of the possible’. On the
one hand, a practical commitment to the possibility of constructing justice is necessary […]. On the other
hand, justice is not exhausted by […] determined content […]. No local determination can ever fully
reconcile the conflicting demands that Derrida believes our historical concept of justice includes –
namely, responsibility for the unique person and impartiality among all. Deconstruction requires the
pursuit of […] constructive strategies while, conversely, drawing attention to the pragmatic implications
of the impossibility of exhausting justice’s demands in the form of laws, principles and procedures.
[…] justice sustains its critical function for the present precisely because it is not exhausted by its
determination, however realistic and practicable this might be. As Derrida puts it, this position should not
produce insensitivity towards injustice but rather responsibility for the concrete effects of determined
accounts of justice […]. Were justice to be determined and achieved once and for all in a present context,
it would no longer play the critical role we want it to fulfil. The inadequacy of the ideal and the actual
effectively motivates the ongoing effort to seek justice in the present […]. […]. justice is perfectible, a
project to be pursued: the ideal of justice motivates the critique of its determined forms.
[…].
the constructive orientation, in a loose sense, can be said to define each theorist’s approach: a solution to
the problem is discovered by reference to the considered judgements, rational presuppositions or
normative expectations of those real persons implicated by the problem, making sense of a set of agents’
own experiences of, and reflections about, justice.
[…].
Committed to the possibility of constructing a solution that coincides with and explains the experiences
and reflections of agents themselves, philosophers of ‘constructive justice’ – again loosely defined – are
often reluctant to concede the two positions defended in this book; namely, that justice exceeds its
constructed determination, and that this excess is the condition for its critical function. A constructive
philosopher would say that if the determination does not satisfy its own criteria, then it should be revised,
again assuming that a satisfactory solution can be constructed. […].
Justice’s imperfect forms can only be corrected by identifying and responding anew to the problems that
theories of justice either leave unchallenged or reproduce” (p. 1-4)
“I am suggesting that it may be productive to bring to constructive theory Derrida’s idea that the
negotiation of justice’s two demands inevitably fails, usually privileging impartiality among persons over
the request for justice from the particular other person.
A philosopher, in our context, would demand accountability for the concrete forms of injustice that are
either produced or maintained by the constructive orientation towards justice’s possibility.” (p. 24)
“Derrida thereby insists on the undecidable status of justice’s determination. The non-negotiable (that is,
justice’s responsibility for the unique Other and for all Others as equals) must be negotiated for the sake
of ethics itself. Moreover, Derrida also defends the view that there are clearly better and worse
negotiations.
[…].
Derrida begins his analysis of our historical concept of justice by identifying two contradictory
requirements the ideal implies, after which he argues that law, in its determined form, is incapable of fully
addressing both demands.
The call of justice, experienced by us as individuals, involves two demands. […] This first demand is for
fairness in the form of individual consideration. […] The second demand is […] the demand for fairness
no longer as individual consideration but as impartiality. A law of justice subjects all Others to its law,
and this means that it must also treat all equally in accordance with its law.
Derrida then points out that these two demands – namely, for both individual and impartial consideration
– contradict each other and cannot be reconciled with one determined law. Either the law responds to the
specific demands of a particular individual (in which case it does not consider the demands of all Others
equally) or the law responds to the demands of all particular individuals using the ideas of impartiality
and equality (in which case it overlooks the unique demands of the particular individual).
In a third step, Derrida argues that despite the contradiction between justice’s two demands, a decision
must be made. Since neither demand is to be privileged over the other, the decision passes through a
moment of indetermination or ‘undecidability’ […] which can be said to characterize the determination
of any decision about the content of laws and principles. Uniting both the affirmation of possibility with
an attention to impossibility, Derrida can thus be said to depart from Levinas by instead committing to
‘imperfect justice now’ for the sake of ‘justice-to-come’”. (p. 11-12)
(11) Citar e explicar os três traços fundamentais da “constructive justice” (“impartiality”, “an
idea of moral personhood” e “practicability”) (0,8)
Trechos de referência
“Derrida must […] commit to three interrelated ideas that characterize the constructive project; namely,
impartial judgement, an ideal of moral personhood and the practicability of the conception” (p. 14)
“impartiality”: “[…] ethical obligation for more than one Other necessitates commitment to a principle
of equality and, consequently, impartiality. When responsibility for the interests, welfare or difference of
the Other becomes plural, responsibilities need to be compared, ordered and hierachized. Although
incomparable, comparison is required because a response to the demands of every Other is owed to each
equally.” (p. 14)
“An idea of moral personhood”: “Ethical obligation and impartiality differ, first, in their intention, and
second, in the ideal of the person that they imply. Regarding the first, the ultimate goal of ethical
obligation is responsibility for the fates of different Others and its content thus depends on the Others that
one faces. In contrast, Rawls and Habermas clearly define the intention of impartiality as the
determination of a public viewpoint that is acceptable to those individuals who are subject to it. […]. The
goal is not, as Levinas puts it, responsibility before Others in the particular, but responsibility before other
persons in the capacity of moral agent; that is, to others who are also committed to the impartial or
reciprocal standpoint of fairness. […]. […] the Derridean commitment to possibility suggests that we
require that the Other also take up the position of impartiality in determining which interests and pursuits
he or she should, in fact, uphold.
Levinas grants absolute privilege to the concept of the person as a self infinitely obligated to the Other in
the particular. In contrast, Rawls, Habermas and Honneth define individuals as moral persons; that is, as
the bearers of those capacities that enable them to commit to the possibility of the impartial standpoint
[…]. An ideal of moral personhood is necessary for broadly constructive reasons: if impartiality is
possible, then persons must view themselves as capable of committing to it. As Rawls correctly points
out, when a citizen affirms an institutional context committed to impartiality among persons, then ‘from
that context a duty arises on those citizens to follow the criterion of reciprocity. This is a duty arising
from the idea of [the] reasonableness of persons’. […].
[…] if justice is possible, as Derrida believes, then we must conceptualize ourselves as bearers of those
capacities that make justice both necessary and possible. […]. if justice is possible, then responsibility to
others must now mean responsibility to other moral persons, and not only responsibility before the Other
in the particular.” (p. 16)
Trecho de referência
“[…] realizar asserções implica a responsabilidade de justificar as pretensões quando questionadas e, por
conseguinte, reconhecer o direito do auditório de compreender como a existência de um compromisso a
formulação daquela pretensão. Os tecidos sociais de compromissos geram a confiança de que se possa
esperar dos outros que não ajam arbitrariamente e que obedeçam às regras de envolvimento social. Nesse
sentido, o modelo de democracia deliberativa impõe que a discordância entre falantes seja compreendida
à luz de tais comprometimentos e, por conseguinte, que os participantes da interação explicitem as
inferências implicadas em suas pretensões ou ações, dispondo-se, inclusive, a ajustar suas crenças quando
surgirem evidências de que são incorretas ou a reconhecer o surgimento de consequências não previstas
de certas obrigações. A corrupção da linguagem, pois, "não diz respeito a inferências mal compreendidas,
mas, sim, à circunstância de que torná-las explícitas não tem nenhuma força motivacional porque um
falante compromete-se com (a afirmação de) novas crenças ou normas ajustadas, mas não seguem aquilo
que se deriva da inferência - isto é, o que os outros têm licença para inferir do discurso", de modo que as
palavras se desvinculam dos compromissos que elas implicam.
[…].
[…] a deliberação exige que estes sejam assumidos explicitamente pelos participantes de uma interação,
tendo em vista o vínculo de confiança intrínseco ao jogo de linguagem argumentativo. Warren, remetendo
à ideia de “placar deôntico” de Brandom, considera que praticar atos de fala significa fazer o outro
registrar no “placar deôntico”, como inferência de tal ato, o direito de esperar do falante o cumprimento
de um dever correlato de respeito. Participar de uma deliberação, pois, significa performativamente
assumir a obrigação de respeitar o interlocutor, da mesma maneira que este, quando responde, assume
uma obrigação recíproca. Quem fala, pois, assume a responsabilidade pelo conteúdo de suas pretensões, e
uma dessas responsabilidades é a de respeitar o seu interlocutor. Como diz Brandom (2001, p. 164 –
tradução nossa) a respeito dos compromissos e da confiança, “uma maneira de pensar sobre as
reivindicações pelas quais compromissos discursivos são expressos é em termos da interação entre
autoridade e responsabilidade inferencialmente articuladas. Ao fazer uma afirmação, o sujeito confere sua
autoridade ao conteúdo afirmado, autorizando os outros a assumirem um compromisso correspondente a
ser utilizado como premissa em seu raciocínio”. Os tecidos sociais de compromissos, no contexto da
argumentação pública, ensejam a confiança de que os participantes da argumentação não agirão
arbitrariamente e estarão dispostos a ajustar suas crenças quando confrontados com argumentos razoáveis.
É à luz de tais comprometimentos que se compreende a prática democrático-deliberativa”.
Trecho de referência
“as instituições decisórias tendem a produzir resultados mais legítimos quando incluem no processo
deliberativo os afetados pelas decisões. Porém, o debate público frequentemente envolve polarizações,
desconsideração de evidências, poucas alternativas e, eventualmente, discursos racistas ou etnocêntricos,
o que destrói as condições de deliberação. Nesse contexto, devemos considerar o que os psicólogos
políticos chamam de "framing effects". Ora, os "frames", ao organizarem a cognição mediante o
enquadramento agregado de pretensões, conferem a qualquer uma destas o efeito de carregar consigo
juízos irrefletidos sobre as demais pretensões a que esteja conectada. Esse caráter pré-reflexivo dos
"frames" é prejudicial à autonomia dos juízos individuais, pois envolve pré-juízos sobre os outros, de
maneira a fragilizar o status dos indivíduos como seres suscetíveis à persuasão. Os "framing effects" são
inerentes à política, mesmo em sua compreensão deliberativa. Ora, os "frames" estabelecem as estruturas
cognitivas que proporcionam aos sujeitos o entendimento do que se está a discutir, a definição de suas
preferências, e o compartilhamento de um arranjo de referências comuns na discussão. Os "frames", pois,
são necessários ao próprio diálogo e ao próprio pensamento. Ademais, os "framings effects" não podem
ser evitados na política pelo fato de que muitas instituições democráticas incentivam os "frames" quando
consideramos a grande presença dos conflitos nos discursos desenvolvidos em uma democracia. O
discurso estruturado competitivamente, como nos debates legislativos, nos apelos midiáticos e nas
campanhas, assume como estratégia a produção de "framing effects" efetivos.”
Quando consideramos, porém, os efeitos dos "frames" à luz das teorias democrático- deliberativas,
percebemos que eles geram problemas para a satisfação de uma exigência primordialmente epistêmica
intrínseca a tal vertente, qual seja, a autonomia. Ora, a influência normativamente desejável pelo ideal
deliberativo exige a apresentação, pelos sujeitos que formulam pretensões, de razões que reflitam os
juízos a elas vinculados. Tais razões justificantes têm que ser próprias daqueles que realizam as
reivindicações, e não uma mera repetição irrefletida de argumentos concebidos por autoridades ou pela
mídia. A referida exigência epistêmica, pois, está relacionada à ‘abrangência das considerações que
podem ser introduzidas na deliberação, o peso dado a elas e a profundidade da reflexão sobre as
pretensões’.
[…].
A despeito do papel estratégico cumprido pelos "frames", devemos considerar que eles são uma parte
inevitável dos pleitos de reconhecimento e, muitas vezes, podem contribuir […] para a deliberação, pois
quando vinculam um tema a um valor específico, como igualdade ou liberdade, oferecem às pessoas
termos de referência para um debate produtivo. Os "frames", portanto, podem beneficiar a cognição ou
funcionar em prol da manipulação, estando, na maioria das vezes, em um ponto intermediário.
[…].
[…] os "frames" modificam a acessibilidade das crenças, cumprindo uma função de envolvimento
emocional. Nesse sentido, a literatura da psicologia política, com destaque para Brewer, distingue entre o
modelo de receptores "passivos" e o modelo de receptores "reflexivos". No primeiro modelo, os "framing
effects" conformam a acessibilidade das crenças pelo fato de que os cidadãos não gastam muito tempo
refletindo sobre os "frames" que lhes são apresentados, respondendo a eles, isso sim, mediante processos
psicológicos automáticos. No segundo modelo, por sua vez, admite-se que os cidadãos possam responder
ativa e deliberativamente aos "frames" que chegam a eles, de modo que os efeitos da utilização do
"frame" dependerão propriamente do modo como este é recebido pelo auditório.
[…] Os "frames", portanto, não produzem apenas modificações de opinião, mas, sim, moldam as
formulações das respostas a perguntas, pois, por exemplo, um "frame" axiológico - o qual liga posições
sobre um tema a um núcleo de valores - induz os participantes de uma interação, ao descreverem suas
posições, a invocarem o valor a ele vinculado. Esse mecanismo, por um lado, pode proporcionar o
compartilhamento de um "frame" em torno do qual o debate sobre uma dada temática possa girar, mas,
por outro, pode fragilizar a pluralidade da deliberação pública ao limitar o raio de considerações a
integrarem o objeto da discussão.
[…] segundo Calvert e Warren, é sempre possível que os "frames" venham a ser prejudiciais à
deliberação, seja ‘mediante a subsunção direta de juízos autônomos a metas e interesses de atores
estratégicos, seja indiretamente, pela via da fragilização das condições éticas para a deliberação’.
Buscando explicar como e quando os "frames" se tornam problemáticos, os autores mencionam a troca de
razões que Habermas relaciona à ideia de "força do melhor argumento" e recorrem, com maior atenção, à
abordagem pragmática da linguagem como um "placar deôntico" de Robert Brandom para explicar a
influência dos "frames" em termos de estruturas de inferência”.
(14) Explicar como o agir estratégico de movimentos sociais ofende um padrão de racionalidade
argumentativa, o que prejudica a qualidade epistêmica da atividade de deliberação pública no
contexto legislativo (0,6)
Trecho de referência
“é comum que o enquadramento de um tema pelos movimentos sociais seja acompanhado pela colocação
de um rótulo de ‘adversário estrategicamente entrincheirado’ no grupo oposto, rótulo este que justificaria
uma resposta igualmente entrincheirada por parte dos movimentos. Em outros termos, o fato de haver
uma desconfiança por parte dos movimentos em relação a grupos que consideram seus adversários é
utilizado como justificativa para que constituam uma identidade em torno de um “frame” articulado
coletivamente e assumam uma postura política ofensiva e/ou defensiva. De certa maneira, os próprios
rótulos colocados sobre os adversários compõem a identidade concebida em torno do “frame”, visto que
os membros dos movimentos sociais frequentemente se referem aos seus interlocutores com expressões
ou conotações depreciativas, muitas vezes com o intento estratégico de difusão da linguagem conflituosa,
a qual, simultaneamente, reforça os vínculos de identidade entre os membros do movimento. Como
rótulos, os “frames baseados em grupos” inserem um componente emocional significativo na apreciação
das pretensões expostas pelos grupos estereotipados negativamente. Fecha-se, pois, o espaço epistêmico
para que a deliberação cumpra o seu papel, já que os argumentos do grupo oposto são desconsiderados
pelo mero fato de terem origem em tal grupo, cujos membros têm seu reconhecimento como falantes de
igual status negado. Nesse contexto, os movimentos sociais costumam justificar sua desconsideração do
outro como interlocutor com o argumento de que este outro é "ideológico, de mente fechada ou
dogmático", o que significa não reconhecer esse outro como digno de reconhecimento quanto à sua
capacidade de contribuir socialmente (Honneth) para uma deliberação pública pelo mero fato de que este
outro, supostamente, se recusaria a reconhecer o outro cujo reconhecimento é defendido pelo movimento
social específico. Os “frames baseados em grupos”, pois, permitem aos movimentos sociais qualificarem
as pessoas como objetos, e não como sujeitos da deliberação, inviabilizando a troca de razões e
estimulando que os ditos adversários, efetivamente, se comportem como tais, perpetuando uma
circularidade estratégica.
O tipo de ação estratégica acima descrito pessoaliza nos grupos assumidos como adversários a
responsabilidade pelos supostos desrespeitos sofridos pelos membros dos movimentos sociais e por
aqueles por eles defendidos. Nesse ponto, faz-se pertinente a menção aos “frames polarizadores”, pois de
tal pessoalização são derivados subarranjos que limitam o alcance das soluções aceitáveis, de maneira que
o endosso ou a rejeição a uma pretensão individual passa a ser compreendido como uma aceitação ou
recusa de todo um arranjo de crenças sobre um problema.
A estratégia de polarização grupal induz ao entendimento de que concordar com o argumento de um dos
grupos significa concordar que o outro grupo é culpado pela questão difícil a ser solucionada. Ocorre um
desestímulo à deliberação, pois os membros de ambos os grupos desconsideram reciprocamente as
considerações do outro, atribuindo a estas menor valor não apenas por terem origem no grupo adversário,
mas também pelo fato de estarem vinculadas ao “frame” concorrente, independentemente de seu
conteúdo. Comprometer-se com um “frame polarizador”, pois, significa desconsiderar a relevância de
razões atreladas ao “frame” oposto.
Diante do exposto, os sujeitos, ao optarem por um dos “frames” polarizadores, tendem a escolher aquele
que se compatibiliza melhor com as suas preferências pessoais, o que resulta em uma deficiência quanto
ao teste das conexões fático-axiológicas entre o “frame” e a pretensão objeto do debate. O juízo sobre as
pretensões de validade apresentadas pelos grupos opostos deixa de ser realizado tendo como critério a sua
qualidade moral, dando espaço a uma avaliação que tem como critério a vinculação de tais pretensões aos
“frames polarizadores” e à pessoalidade dos grupos que articularam tais “frames”, o que significa que
estes determinam a validade ou invalidade da pretensão sobre análise, inviabilizando que os argumentos
possam ser testados com a qualidade necessária a uma deliberação compatível com a democracia. O
resultado de tal cenário é a resolução das questões em debate de acordo com a prevalência do apelo de um
dos “frames” sobre o outro ou, pior ainda, do poder de um dos grupos em definir tal problema quando
comparado com o do outro, e não com base nas razões apresentadas na formulação das respectivas
pretensões de validade.
[…] é nocivo à democracia que os “frames” sejam recebidos passivamente, sem questionamentos,
meramente pelo fato de serem utilizados por aqueles que se autodeclaram como vítimas de desrespeito,
pois esse tipo de recepção envolve uma interferência do sentimento de compaixão perante o pretenso
oprimido na cognição, o que talvez nos permita caracterizar propriamente uma manipulação emocional,
como bem notado por Calvert e Warren em sua abordagem sobre os “frames baseados em grupos.”
[…].
Recorrendo à abordagem de Warren sobre os compromissos, podemos dizer que a deliberação exige que
estes sejam assumidos explicitamente pelos participantes de uma interação, tendo em vista o vínculo de
confiança intrínseco ao jogo de linguagem argumentativo. Warren, remetendo à ideia de “placar
deôntico” de Brandom, considera que praticar atos de fala significa fazer o outro registrar no “placar
deôntico”, como inferência de tal ato, o direito de esperar do falante o cumprimento de um dever correlato
de respeito. Participar de uma deliberação, pois, significa performativamente assumir a obrigação de
respeitar o interlocutor, da mesma maneira que este, quando responde, assume uma obrigação recíproca.
Quem fala, pois, assume a responsabilidade pelo conteúdo de suas pretensões, e uma dessas
responsabilidades é a de respeitar o seu interlocutor. […]. Os tecidos sociais de compromissos, no
contexto da argumentação pública, ensejam a confiança de que os participantes da argumentação não
agirão arbitrariamente e estarão dispostos a ajustar suas crenças quando confrontados com argumentos
razoáveis. É à luz de tais comprometimentos que se compreende a prática democrático-deliberativa.
De tal maneira, quando os movimentos sociais recorrem a vôos de sentido a partir das noções de
democracia e seus respectivos universais no contexto deliberativo, vinculam-se à cadeia de compromissos
em que tais noções estão tradicionalmente envolvidas na historicidade daquele jogo de linguagem.
Apresentar pretensões no contexto de uma deliberação, pois, significa assumir um compromisso em
relação às derivações de tais pretensões e, ao mesmo tempo, reconhecer as regras do jogo de linguagem
que se está a jogar em conexão com tais compromissos. Ora, o jogo de linguagem argumentativo envolve
a expectativa de que as pretensões dos falantes permitam que os seus interlocutores as entendam no
contexto do sistema de compromissos a que elas estão atreladas.
[…].
[…] no jogo de linguagem da argumentação pública, justamente pelo fato do pluralismo contemporâneo,
é necessária a explicitação dos tipos de compromissos atribuídos e assumidos, sob pena de inviabilidade
mesma da comunicação devido à falta de um terreno comum para tanto.
Os falantes comprometem-se por suas ações e são responsáveis pelas inferências que os interlocutores
realizam a partir delas. Quando os movimentos sociais participam da argumentação pública, aderem
performativamente às regras de seu jogo de linguagem, o que significa não poderem pretender,
iterativamente, corrompê-las radicalmente por dentro, sob pena da prática de uma contradição
performativa. Ora, se participar da argumentação pública pressupõe um compromisso e um jogo de
linguagem, isso também envolve um respeito à historicidade dos sentidos dos universais interpretados, de
maneira que as regras do jogo de linguagem democrático fecham as portas para que a indecidibilidade e o
resquício de violência sempre presentes nas iterações sejam convertidos em arbitrariedade.
Ademais, se cada compromisso discursivo tem uma articulação inferencial específica, a qual indica o que
serve como evidência, com o que se está comprometido e com o que não se pode se comprometer, os
movimentos sociais, ao apelarem para um olhar ao outro, comprometem-se em respeitar o outro, e ao
fundamentarem suas lutas nas experiências e nos sentimentos de desrespeito, comprometem-se a não
gerar esse tipo de sentimento em seus interlocutores. Porém, quando desenvolvem suas lutas por
reconhecimento estrategicamente, quebram performativamente tais compromissos, visto negarem o
reconhecimento do outro como interlocutor e, consequentemente, gerarem no outro sentimentos de
desrespeito.
[…].
A assunção de uma postura estratégica no espaço deliberativo vai de encontro ao princípio (U), dado que
este exige dos sujeitos dotados dos mesmos direitos de participação que se coloquem na perspectiva de
todos os demais para realizar uma avaliação sobre a possibilidade de que uma norma sob debate se
converta em lei geral. Ora, se eu desejo ser reconhecido pelo outro e ajo de modo a alcançar tal
finalidade, é imperativo que a norma que pretendo converter em lei geral seja universalizável e, portanto,
que eu me vincule a esta norma, o que me impede de perseguir o referido objetivo estrategicamente, sob
pena de incorrência em uma contradição performativa violadora do princípio (U). Ademais, o agir
estratégico que configura a mencionada contradição pressupõe uma ofensa às regras procedimentais de
justificação prescritas pelo princípio (D) referentes à veracidade e, por conseguinte, à universalidade de
livre manifestação com oportunidades simétricas, dado que a impossibilidade de se conhecer
propriamente a posição do interlocutor a respeito do tema sob debate implica uma sonegação da
possibilidade de problematização dos respectivos proferimentos (trata-se, aqui, do mencionado problema
da confiança). Se o princípio (U) está atrelado ao princípio (D), não é surpreendente notarmos que a
ofensa às referidas condições ideais de fala implica uma violação ao mandamento habermasiano de
universalização, visto que: retira a viabilidade de consideração do ponto de vista interpretativo do outro
com quem se está a interagir; e lesa a autonomia do sujeito para se constituir simultaneamente como co-
autor e como co-destinatário das normas às quais, como resultado do procedimento deliberativo, será
submetido.”
(16) Explicar que um padrão coerentista de argumentação jurídica, embora, devido à inexorável
falibilidade da justiça por-vir, não tenha como garantir uma colmatação perfeitamente racional
do intervalo entre estrutura (no caso, a norma constitucional) e operação (no caso, a criação do
texto infraconstitucional), assombra a desconstrução caso seja assumido para satisfazer o
compelimento sistêmico à fundamentação e a correlata alta estruturação, de maneira a garantir
que a opção dos movimentos sociais por uma dada alternativa decisória não fragilize a
diferenciação funcional e o equilíbrio entre as faces construtiva e desconstrutiva da justiça (1,0)
BAREMA
Prova de Seleção para o Curso de Mestrado em Direito 2016 - UFBA
Prova de Conhecimento Jurídico
Prof. Dr. Dirley da Cunha Júnior
Neste ano de 2017, a Jurisdição Constitucional no Brasil completa 126 anos de história
constitucional. Assim, considerando esse período, aborde os seguintes pontos:
BAREMA (letra “b”): Ao tratar dos efeitos da decisão, o candidato deve indicar, com
profundidade de informações e argumentos: 1) os distintos efeitos nos dois modelos, se inter
partes ou erga omnes; 2) os efeitos declaratórios ou constitutivos; 3) os efeitos ex tunc ou ex
nunc; 4) a possibilidade ou não de modular os efeitos gerais e os efeitos temporais nos
modelos abordados; 5) a possibilidade de converter os efeitos inter partes em erga omnes; 6) a
influência dos precedentes no sistema americano (stare decisis et non quieta movere); 7) os
efeitos repristinatórios; 8) os efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei, no
caso concreto, com o advento do NCPC e o sistema de precedentes, sobretudo em face do seu
art. 489, § 1º, VI.
BAREMA (letra “c”): Ao tratar das técnicas utilizadas nas decisões que declaram a
inconstitucionalidade da lei, o candidato deve indicar, com profundidade de informações e
argumentos, citando exemplos da jurisprudência constitucional do STF: 1) a técnica da
interpretação conforme; 2) a técnica da declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto; 3) a técnica do apelo ao legislador; 4) a técnica da declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade; 5) a possibilidade de sentenças aditivas e
manipulativas.
Ao longo da história o trabalho subordinado foi valorado de diversos modos. Disserte sobre a
evolução da valorização do trabalho subordinado ao longo da história, apontando as
particularidades do contrato de emprego e a forma como o trabalho subordinado foi
recepcionado, do ponto de vista jurídico, na Constituição brasileira de 1988, abordando sua
relevância para a formação dos modernos estados sociais.
BAREMA
QUESTÃO:
O PROBLEMA
FREDIE
A Teoria Geral do Processo, Teoria do Processo, Teoria Geral do Direito Processual
ou Teoria do Direito Processual é uma disciplina jurídica dedicada à elaboração, à
organização e à articulação dos conceitos jurídicos fundamentais (lógico-jurídicos)
processuais.
São conceitos jurídicos fundamentais (lógico-jurídicos) processuais todos aqueles
indispensáveis à compreensão jurídica do fenômeno processual, onde quer que ele
ocorra. Ou seja: são conceitos que servem como pressuposto para uma abordagem
científica do Direito positivo. São exemplos: processo, competência, decisão, cognição,
admissibilidade, norma processual, demanda, legitimidade, pretensão processual,
capacidade de ser parte, capacidade processual, capacidade postulatória, prova,
presunção e tutela jurisdicional.
A Teoria Geral do Processo é uma parte da Teoria Geral do Direito.
A Teoria Geral do Processo é, em relação à Teoria Geral do Direito, uma teoria
parcial, pois se ocupa dos conceitos fundamentais relacionados ao processo, um dos
fatos sociais regulados pelo Direito.
É uma disciplina filosófica, de viés epistemológico. Nesse sentido, como excerto da
Epistemologia do Processo, é ramo da Filosofia do Processo.
A Teoria Geral do Processo pode ser compreendida como uma teoria geral, pois os
conceitos jurídicos fundamentais (lógico-jurídicos) processuais, que compõem o seu
conteúdo, têm pretensão universal. Convém adjetivá-la como “geral” exatamente para
que possa ser distinguida das teorias individuais do processo, que têm pretensão de
servir à compreensão de determinadas realidades normativas, como o Direito brasileiro
ou italiano.
O Direito Processual Civil é o conjunto das normas que disciplinam o processo
jurisdicional civil – visto como ato-jurídico complexo ou como feixe de relações
jurídicas. Compõe-se das normas que determinam o modo como o processo deve
estruturar-se e as situações jurídicas que decorrem dos fatos jurídicos processuais.
A Ciência do Direito Processual Civil (Ciência Dogmática do Processo ou,
simplesmente, Ciência do Processo) é o ramo do pensamento jurídico dogmático
dedicado a formular as diretrizes, apresentar os fundamentos e oferecer os subsídios
para as adequadas compreensão e aplicação do Direito Processual Civil. O Direito
Processual Civil é o objeto desta Ciência.
Cabe à Ciência do Direito Processual Civil, por exemplo, a elaboração, articulação e
sistematização dos conceitos jurídico-positivos, construídos para a compreensão de
um determinado direito positivo. Um exemplo: é a Ciência do Processo que definirá o
que são a apelação, uma liminar, uma decisão interlocutória, uma penhora, uma
reconvenção etc., para o direito processual civil brasileiro.
Note, assim, que são dois planos distintos de linguagem: o plano normativo
(Direito Processual) e o plano doutrinário (Ciência do Direito Processual). O plano da
linguagem doutrinária opera sobre o plano normativo, por isso a linguagem
doutrinária é considerada uma metalinguagem: linguagem (científica) sobre
linguagem (normativa).
A relação entre a Teoria Geral do Processo e a Ciência do Direito Processual é a
mesma que se estabelece entre a Teoria Geral do Direito e a Ciência (dogmática) do
Direito. Ambas são linguagens científicas – não normativas, pois. A relação entre esses
dois níveis de linguagem é permanente e inevitável, mas é preciso que fiquem sempre
claras as suas diferenças.
A separação entre as linguagens da Teoria Geral do Processo e da Ciência do
Processo é imprescindível para a boa qualidade da produção doutrinária. Há
problemas de direito positivo que, por vezes, são examinados como se fossem
problemas gerais. Essa falha de percepção compromete a qualidade do trabalho
doutrinário.
Uma coisa é discutir o conteúdo das normas de um determinado Direito Positivo –
saber a) se o juiz pode ou não determinar provas sem requerimento das partes; b)
qual é o recurso cabível contra determinada decisão; c) se determinada questão pode
ser alegada a qualquer tempo durante o processo; d) como se conta o prazo para a
apresentação da defesa etc. Esses são problemas da Ciência do Direito Processual.
Coisa bem distinta é saber o que a) é uma decisão judicial, b) se entende por
prova; c) torna uma norma processual; d) é o processo. Essas são questões anteriores
à análise do Direito positivo; o aplicador do Direito deve conhecê-las antes de
examinar o Direito Processual; são pressupostos para a compreensão do Direito
Processual, pouco importa o conteúdo de suas normas. Esses são os problemas
atinentes à Teoria Geral do Processo.
Enfim, a Teoria Geral do Processo tem como objeto a Ciência do Direito
Processual (civil, penal ou trabalhista etc.), e não o Direito Processual. Ela não se
preocupa com o Direito Processual; ou seja, não se atém ao conteúdo das suas normas.
É uma terceira camada de linguagem.
Direito Processual Civil (linguagem 1, normativa) = objeto da Ciência do Direito
Processual Civil (linguagem 2, doutrinária).
Ciência do Direito Processual (jurisdicional, administrativo, legislativo ou
privado) = objeto da Teoria Geral do Processo (linguagem 3, também doutrinária).
GIDI
A pergunta é a seguinte:
Barema:
Gidi, Rumo a um CPC Coletivo, capítulo 2.6
Gidi, A Class Action como instrumento de tutela coletiva dos
direitos, capítulo 3.5
LUCIANO
QUESTÃO:
Considere o seguinte texto:
“Vê-se na liberdade sindical um rico exemplo de direito fundamental cuja eficácia
horizontal é indiscutível. O comando nele inserido extrapola os limites da exigência de
abstencionismo do Estado para alcançar também os comportamentos dos particulares.
Não há como negar que a sociedade pode exigir não apenas do Estado, mas dos agentes
privados de um modo geral, o dever de respeito à liberdade sindical em seus âmbitos
individual ou coletivo. O Estado, afinal, não é o único inimigo das liberdades. Como
bem pontuou José João Abrantes (2005, p. 68), ele se tornou até, nos países
democráticos, ‘um aliado natural da pessoa e, mais do que isso, tem-se mostrado
inclusivamente o principal impulsionador e veículo da liberdade e igualdade materiais’.
[...]. A plena liberdade sindical assume, aliás, posição fundamental na garantia dos
direitos sociais. Num verdadeiro processo de catálise, ela modifica a velocidade das
reações existentes nos vínculos de trabalho na medida em que assegura a ação de um
sindicalismo forte e comprometido com a progressividade social.” (MARTINEZ,
Luciano. Condutas Antissindicais. São Paulo; Saraiva, 2013, p. 114-115).
Com base nele, e considerando a liberdade sindical como questão de fundo, disserte
sobre as eficácias dirigente (ou efetivadora) e irradiante (ou horizontal) dos direitos
fundamentais.
RESPOSTA DESEJADA:
A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais é, na visão de Vieira de Andrade
(2009, p. 109), “pensada como estrutura produtora de efeitos jurídicos, enquanto
complemento e suplemento da dimensão subjetiva”. Comporta, por isso, além da norma
objetivamente (seja princípio, seja regra), uma força jurídica adicional, autônoma,
tonificada, que não se vê literalmente escrita no texto de lei, mas que dele emerge com
considerável potência e evidente aptidão de ampliar direitos subjetivos.
Diz-se “objetiva” a perspectiva aqui em análise porque ela coloca em primeiro plano
o “direito objetivo” e a sua vocação de produzir efeitos para além dos limites do
correspondente e antagônico “direito subjetivo” sem ser um mero reverso da moeda ou,
como dizem Dimoulis e Martins (2011, p. 118), sem afastar nem diminuir a importância
da dimensão subjetiva. Esses efeitos são de múltiplas ordens e independem da mens
legislatoris, ou seja, independem do sentido pretendido pelo legislador no momento em
que produziu o texto normativo. Quando publicado, o texto normativo passa a ter vida
própria, dissociada daquilo que pensou ou imaginou o legislador no momento de sua
construção.
Entre os mais significativos efeitos produzidos a partir da perspectiva jurídico-
objetiva dos direitos fundamentais estão os que visam à promoção das eficácias (aqui
entendidas como o poder de produzir efeitos) desenvolvimentista, valorativa,
dirigente (ou efetivadora) e irradiante sobre particulares. Serão aqui tratados os dois
últimos:
2 A questão era tratada, segundo o magistério de Canotilho (1993, p. 591), sob o nome jurídico
“eficácia externa” ou “eficácia em relação a terceiros” (Drittwirkung). Hoje se prefere a fórmula
“efeitos horizontais” (Horizontalwirkung) ou a expressão “eficácia dos direitos, liberdades e garantias
na ordem jurídica privada” (Geltung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung).
exaustiva – das principais questões que giram em todo da vinculação dos órgãos estatais
e dos particulares a esses mandamentos.
Situações como esta trazem para o processo e para o magistrado discussões sobre o
controle das políticas públicas e revelam que o Judiciário pode estar fortalecendo o
conceito de cidadania. Canotilho (2004, p. 73) compartilha esta ideia, ao opinar no
sentido de que
Os legisladores, aqui entendidos todos os que produzem atos normativos com força
jurídico-pública (atos de emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária,
regulamento, acordo coletivo, convenção coletiva etc.), estão também vinculados aos
direitos fundamentais, mas sob lógica de iniciativa diferente daquela que submete os
magistrados. Enquanto estes dependem da provocação do jurisdicionado para controlar
a constitucionalidade das normas que dão fundamento jurídico às suas decisões, os
legisladores têm liberdade de iniciativa e, por força dela, criam novas normas para
preencher espaços legislativos vazios ou para revogar normas anteriores.
Tirante esse aspecto correspondente à disposição dos órgãos com função judicante e
legiferante, há identidade entre eles no tocante à conformação aos parâmetros
fornecidos pelas normas de direitos fundamentais. Para o legislador, tal qual para o
julgador, existe uma dupla limitação material. De um lado, fala-se na proibição de
edição de atos legislativos que afrontem as normas de direitos fundamentais (limitação
3 Para aprofundar, veja-se, do autor deste estudo, o artigo “A efetividade sob a perspectiva da
coletivização do processo do trabalho”, publicado na Revista da Academia Nacional de Direito do
Trabalho, v. 18, p. 99-113, 2010.
negativa)4; de outro, refere-se a um dever de realização ou de aperfeiçoamento da
legislação existente (limitação positiva). Gilmar Mendes (2010, p. 378) intitula este
último dever simplesmente como “dever de legislar”, vale dizer, de conferir conteúdo e
efetividade aos direitos constitucionais.
Os órgãos administrativos vivem a situação mais complexa em virtude da sujeição
especial da atividade administrativa ao princípio da estrita legalidade e da ausência de
uma competência específica para realizar controle de constitucionalidade. Não se pode
esperar que o administrador público considere, ele próprio, por sua pessoal cognição e
vontade, uma lei inconstitucional, salvo em casos extremos, a exemplo das situações em
que a aplicação da lei signifique a prática de um crime (é importante lembrar que
existem na Constituição alguns mandados expressos de criminalização5) ou em que as
leis violem escancaradamente6 o núcleo essencial dos direitos fundamentais. Exceto
nessas hipóteses, cabe ao agente público, na maioria das vezes, diante da
responsabilidade pela juridicidade de sua atuação, em vez da inaplicabilidade do texto
legal que lhe pareça inconstitucional, a suspensão da atividade de aplicação da norma
supostamente contrária à Constituição e a imediata provocação da autoridade judiciária
competente7.
Assim, se para um magistrado é perfeitamente possível, por exemplo, declarar a não
recepção pela Constituição de 1988 da regra contida no art. 534 da CLT no ponto em que
este exige a associação de número não inferior a cinco sindicatos para a constituição de
uma federação, o mesmo não pode ser feito por um servidor do Ministério do Trabalho e
4 Por considerar violado o princípio constitucional da liberdade sindical (art. 8º, I), o Plenário do STF,
por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta proposta pela
Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC para declarar a
inconstitucionalidade da expressão “com a participação do Governo do Estado de Santa Catarina”,
contida no parágrafo único do art. 2º da Lei Complementar n. 459/2009, dessa mesma unidade federativa.
O preceito impugnado estabelecia que a atualização dos pisos salariais fixados naquele diploma
legislativo seria objeto de negociação coletiva entre as entidades sindicais dos trabalhadores e
empregadores, com a participação do governo estadual.
Entendeu-se que a exigência da participação do governo nessas negociações coletivas, ainda que os
valores dos pisos salariais tivessem sido fixados por via legislativa, implicaria restrição à autonomia
sindical, uma vez que competiria aos interlocutores sociais, e não ao Estado-membro, a iniciativa
autônoma de inaugurar, desenvolver e concluir as negociações coletivas (ADI 4.364/ – SC, Rel. Min.
Dias Toffoli, 2-3-2011).
5 Assim, será inconstitucional qualquer lei ou ato administrativo que descriminalize o racismo, o tráfico,
a tortura, o terrorismo, a ação de grupos armados civis e militares contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático de Direito, a retenção dolosa de salários, as condutas lesivas ao meio ambiente e o
abuso, exploração e violência contra as crianças e adolescentes. Os tipos penais que definem ou venham a
definir essas condutas criminosas podem ser alterados, preservando-se o conteúdo essencial dos
comandos constitucionais, mas não podem ser extintos. Em relação ao assunto, consulte-se, para fins de
aprofundamento, a obra de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, Mandados expressos de criminalização e
a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988, publicado em Belo Horizonte
pela Editora Fórum, 2007, especialmente as p. 135-139 e 153-172.
6 Segundo Vieira de Andrade (2009, p. 203-204), “se a inconstitucionalidade for evidente, deve
prevalecer o princípio da vinculação constitucional direta das autoridades administrativas. Um suporte
dogmático para a solução poderá ser constituído pela aplicação da ‘teoria da evidência’ em matéria de
invalidade, ligando a um vício de inconstitucionalidade desse tipo a consequência da nulidade-
inexistência”.
8 Veja-se, em relação a esse assunto, a seguinte ementa de acórdão do STJ: RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA – SINDICATO – LIBERDADE SINDICAL – CONTRIBUIÇÃO
VOLUNTÁRIA – ATO ADMINISTRATIVO DETERMINANDO A SUSPENSÃO DOS DESCONTOS
DE CONTRIBUIÇÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO – DESVIO DE FINALIDADE – ATO
ABUSIVO – CUNHO EMINENTEMENTE POLÍTICO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, FINALIDADE E LIBERDADE
SINDICAL. 1. Ainda que a lei estadual dê ampla margem discricionária à autoridade administrativa para
retirar a consignação em folha de pagamento da contribuição voluntária devida pelos filiados do
Sindicato, impossível assim proceder por revidação estritamente política. 2. Ocorre desvio de poder e,
portanto, invalidade, quando o agente serve-se de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do
ato utilizado. 3. Nenhum ato é totalmente discricionário, pois será sempre vinculado, ao menos no que diz
respeito, ao fim e à competência. 4. Ato abusivo que vai de encontro ao princípio da moralidade,
impessoalidade e liberdade sindical, vistos nos arts. 37 e 8º, inciso I, da Constituição Federal, bem como
art. 2º, item I, da Convenção 98 da OIT, ex vi do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal. 5. Direito líquido e
certo configurado. Recurso ordinário conhecido e provido, para anular o ato coator (RMS 17.081 / PE.
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2003/0169854-0. Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. em
27-2-2007, DJ, 9-3-2007, p. 297).
que algumas das mais expressivas condutas antissindicais praticadas por particulares
estão associadas a esse dispositivo, entre as quais podem ser mencionadas a imposição
de cláusulas de segurança sindical e a exigibilidade de aportes financeiros de quem não
se filiou à entidade que realiza a cobrança.
Quem, afinal, pode negar que se dirigem especialmente aos particulares – apenas
citando algumas passagens expressivas – as normas constitucionais: i) que atribuem ao
sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (art. 8º,
III)9; ii) que impõem a participação dos sindicatos operários nas negociações coletivas
de trabalho; iii) que garantem ao aposentado filiado o direito de votar e de ser votado
nas organizações sindicais (art. 8º, VII); iv) que vedam a dispensa do empregado
sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação
sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se
cometer falta grave nos termos da lei?
Outro exemplo claro e pungente de norma fundamental que vincula os particulares, e
não apenas o Estado, diz respeito ao direito de greve. Ao declarar “assegurado o direito
de greve” e ao atribuir aos trabalhadores a decisão sobre a oportunidade de exercê-lo e
sobre os interesses que devam por meio dele defender, o legislador constitucional
incorporou no ordenamento jurídico interno a mais clássica das formas residuais de
autotutela e admitiu a irradiação de seus efeitos não apenas em face dos particulares
singularmente considerados (empregadores, para quem se atribuiu deveres de
contenção), mas também em face de toda a comunidade, haja vista a admissão do seu
exercício, ainda que limitado pelo legislador infraconstitucional, em relação aos até
então imunes serviços ou atividades essenciais.
A vinculação dos particulares em matéria de direitos da liberdade sindical merece
uma menção particularizada à sua exigibilidade nos processos legislativos privados.
Refere-se, aqui, não apenas ao processo produtivo de atos normativos com força
jurídico-pública expressamente reconhecida pelo texto constitucional (art. 7º, VI, XIII,
XIV, e art. 8º, VI, da Carta), como é o caso dos acordos coletivos e das convenções
coletivas de trabalho, mas também ao processo de confecção de instrumentos sem força
normativa, mas que têm, por conta da autonomia individual privada, status de fonte
autônoma de direitos e deveres como, por exemplo, estatutos, regulamentos e contratos,
com destaque especial para o contrato de emprego. Quem, enfim, pode negar que esses
atos jurídicos estão submetidos ao dever de conformação aos parâmetros fornecidos
pelas normas de direitos fundamentais?
Nesses termos, pode-se afirmar, sem maiores resistências, que o direito fundamental
à liberdade sindical irradia a sua eficácia sobre os processos legislativos privados e
motiva efeito nulificante de disposições que, por exemplo, restrinjam ou turbem, por via
contratual, o direito: i) de o trabalhador filiar-se a uma determinada entidade sindical ou
de participar dela ativamente; ii) de o trabalhador não se filiar a uma determinada
entidade sindical; iii) de o trabalhador ter acesso, em condições de igualdade, a todas as
vantagens egressas do contrato de emprego; iv) de as entidades sindicais participarem
dos processos decisórios que envolvam interesses laborais de natureza transindividual,
entre outras igualmente importantes.
MANOEL JORGE
QUESTÃO 1) O que é o princípio da reversibilidade da opção e qual a sua
aplicação prática, segundo Manoel Jorge e Silva
Neto? Resposta: É o princípio segundo o qual ninguém
pode ser obrigado por outrem a qualquer opção pessoal irreversível. Hipótese
de aplicação práticas se dá no tocante à extirpação clitoriana, pois se é certo
que bebês não possuem autonomia da vontade, não podem os seus pais
formular opção de compostura irreversível, como é a retirada do clitoris,
devendo obrigatoriamente ser aguardado o momento para a ocorrência de
válida manifestação de vontade (cf. Manoel Jorge, Proteção Constitucional à
Liberdade Religiosa, p. 93).
QUESTÃO 2) O assédio sexual carateriza ofensa a interesse transindividual
trabalhista? Resposta: Embora não se possa recusar ao
assédio sexual o caráter de pratica insidiosamente vulneradora do direito
individual à intimidade, há repercussões quando ocorrido o assédio na empresa
que não se encaixam apenas no estreito campo da tutela individual à
intimidade da pessoa. A circunstância de as mulheres serem as principais
atingidas com a conduta sexual irregular no meio ambiente de trabalho, aliada
ainda à tendência de não denunciarem o assediante, faz com que o problema
do assédio sexual na empresa seja analisado dentro de um contexto de
proteção coletiva das trabalhadoras, porque é evidente ser o assédio ofensivo
não apenas à empregada atingida, mas também a todas as outras que estão
em atividade na empresa (cf. Manoel Jorge, Teoria Jurídica do Assédio e sua
Fundamentação Constitucional, p. 99)
MARIA AUXILIADORA
O consentimento como expressão de autonomia no direito penal e sua possível
distinção da heterocolocação em perigo.
Barema
Questão
Barema
O candidato deve ser capaz de mostrar que Potter apresenta a bioética como uma
ponte entre a ciência biológica e a ética. Sua intuição consistiu em pensar que a
sobrevivência de grande parte da espécie humana, em uma civilização , dependia do
desenvolvimento e manutenção de um sistema ético. Esta nova ciência,
bioethics,combina o trabalho dos humanistas e cientistas sob uma nova orientação
porque, para ele, a sobrevivência do homem estava em jogo. Os valores éticos devem
ser testados em termos de futuro e não podem ser divorciados dos fatos biológicos.
Ações que diminuem as chances de sobrevivência humana são imorais e devem ser
julgadas em termos do conhecimento disponível e no monitoramento de “parâmetros
de sobrevivência” que são escolhidos pelos cientistas e humanistas.
Na introdução de Bioethics: bridge to the future, afirma: Se existem duas culturas que
parecem incapazes de dialogar – as ciências e humanidades – e se isto se mostra como
uma razão pela qual o futuro se apresenta duvidoso, então, possivelmente,
poderíamos construir uma ponte para o futuro, construindo a bioética como uma
ponte entre as duas culturas. As duas margens ligadas por esta ponte são os termos
gregos bios (vida) e ethos (ética), sendo que bios representa o conhecimento biológico,
a ciência dos sistemas vivos, e ethos o conhecimento dos valores humanos. Potter
almejava criar uma disciplina em que promovesse a dinâmica e a interação entre o ser
humano e o meio ambiente. Ele persegue a intuição de Aldo Leopold e, sob tal ótica,
antecipa-se ao que atualmente se tornou preocupação mundial: a ecologia.
SELEÇÃO 2017: MESTRADO
QUESITO
O artigo 22, I, CF, confere competência privativa à União para legislar sobre
“direito processual”. Mas a grande extensão territorial da República Federativa
Brasileira, somada às diferenças regionais, fez surgir a necessidade de atribuir-se aos
seus Estados-membros (e ao Distrito Federal) o poder de compatibilizar a disciplina do
processo jurisdicional à realidade local. Assim, prevê o art. 24, XI, CF, a competência
concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre
“procedimentos em matéria processual” - e sobre o “processo” nos juizados (art. 24, X,
CF).
Esse regramento, à primeira vista simples e equilibrado, gera, contudo, a
dificuldade para o intérprete de diferenciar as normas de “direito processual” (de
competência privativa da União) das normas procedimentais (de competência
concorrente da União, Estados e Distrito Federal).
O processo é procedimento, i.e., é ato complexo de formação sucessiva, cujos
atos integrantes são reunidos em cadeia causal, ordenada e progressiva - em série de
atos e posições -, que seguem rumo à obtenção de um ato único e final.
É sucessão de atos, teleologicamente entrelaçados, e potencialmente eficazes.
Desenvolve-se de modo que cada ato se realiza com base em uma situação jurídica e a
partir dela; bem assim que cada ato faz nascer uma nova situação jurídica, dando origem
a ela.
As diferentes situações/relações jurídicas funcionam como elo entre atos, ao
longo dessa corrente fática. Assim, existem, enquanto fundamento e efeito desses atos,
não tendo razão de ser observá-las ou regrá-las sem com eles correlacioná-las – ou
simplesmente deles (atos) dissociando-as.
O processo se instaura por provocação de um ente autorizado e/ou capaz que
postula a produção de decisão/norma (por instrumentos como a petição inicial,
requerimento administrativo ou proposta legislativa) perante autoridade estatal
investida em poder normativo. É o que basta para “existir” no mundo do Direito
processual, para “ser” processo.
É, assim, dado indispensável para sua configuração, que o ato de provocação
inicial desse procedimento veicule a postulação de que se produza processualmente um
ato normativo. Processo que é processo tem, por fim último e principal, a produção
normativa.
Todo processo estatal visa ter como resultado uma decisão, típico ato jurídico de
natureza normativa, sendo que, em estado democrático de direito, para que seja válido,
pressupõe que seja produzida em contraditório, ou seja, com a participação direta ou
indireta daqueles que serão atingidos pela norma jurídica daí resultante.
Por isso se diz que o processo: i) ontologicamente é ato; ii) teleologicamente
visa à produção normativa; sendo, enfim, iii) axiologicamente um instrumento de
participação democrática.
E isso se justifica em todas as esferas estatais: jurisdicional, administrativa e
legislativa.
Em todos esses casos, o Estado-Juiz, o Estado-Legislador e o Estado-
Administrador conduzem processos estatais, com observância do contraditório, voltados
para a produção de uma dada norma jurídica (ato estatal normativo).
Especificamente o processo jurisdicional, é aquele que culmina em uma decisão
judicial, da qual decorre a norma jurídica que regulamenta a situação jurídica trazida a
juízo pelas partes interessadas. Trata-se, portanto, de ato decisório que se particulariza e
se distingue dos demais pela sua peculiar vocação à imutabilidade (coisa julgada).
Todo o processo jurisdicional, instaurado em um estado democrático de direito,
deve desenvolver-se com a participação das partes (ou seus substitutos processuais) que
serão atingidas pelos efeitos do ato decisório (normativo) ali produzido.
Em termos ontológicos, quando investigada a natureza jurídica do processo e do
procedimento, à luz das mais diversas teorias historicamente consideradas, com análise
crítica daquelas que se predispõem a diferenciá-los entre si, conclui-se que processo é
procedimento (no ordenamento jurídico brasileiro, democrático) de produção de ato
normativo, marcado por sucessão de atos processuais (e situações jurídicas
correlatadas). Não há nada de processual que não seja essencialmente procedimental e
vice-versa. Cada ato processual é também, em si, ato procedimental, e integra essa
cadeia dirigida à produção normativa visada.
Podem ser encontrados, em doutrina, 04 diferentes critérios (os principais)
utilizados para diferenciar processo e procedimento, sendo que nenhum deles infirma a
conclusão acima já colocada, como se pretende demonstrar.
O primeiro deles é o critério da dissociação fático-social, com base no qual se
diz que o processo é entidade complexa que abrange o procedimento (elemento
externo) e a relação jurídica (elemento interno). Ocorre que, para fins de repartição de
competência legislativa (arts. 22, I, e 24, XI, CF), é irrelevante diferenciar o ato
(integrante do procedimento) dos seus efeitos (situação jurídica nascente, relacional ou
não); não é razoável extremar a situação jurídica que se exerce do ato com base nela
praticado, afinal, ela justifica e dá razão de ser ao ato.
O segundo é o critério do objeto, a partir do qual sustenta-se que o processo
teria por objeto uma lide, e o procedimento, não. Revela-se postura sincretista e
ultrapassada, facilmente questionável, na medida em que, no processo jurisdicional,
são tuteladas situações jurídicas materiais não-litigiosas, como uma ameaça de lesão a
direito (quando ainda não há pretensão a ser resistida), bem como aquelas relativas
unicamente a um sujeito (ex.: direito de alterar o próprio nome).
O terceiro é o critério teleológico que é usado para conceber o processo numa
ótica finalística ou teleológica, i.e., como conjunto de atos concatenados e destinados
ao alcance de um resultado final (decisão para o caso concreto), bem como o
procedimento numa ótica estrutural e formal, ou seja, como o aspecto extrínseco,
exterior, visível, palpável do processo e/ou, simplesmente, como a forma ou modo
como caminha o processo.
Ainda que o procedimento pudesse ser tomado, de fato, como simples aspecto
exterior e extrínseco do processo ou a forma de sua realização, seriam eles intimamente
relacionados entre si, não havendo como separá-los de modo a considerá-los fenômenos
distintos, ainda mais para fins legislativos.
Tais doutrinadores identificam o processo como fenômeno imbuído dos fins a
serem alcançados (perspectiva teleológica) e o procedimento com realidade puramente
formal, despida de fins, que se reduz à condição de “técnica”. Questiona-se, contudo, se
o procedimento assim visto como meio indispensável para desenvolvimento e
realização do processo poderia ser absolutamente destituído de fins, como se propõe. O
procedimento como toda técnica pressupõe fins e deve ser apto a alcançá-los. Não pode
ser um caminho ou veículo para chegar a lugar nenhum.
E o último critério, enfim, é o da estrutura dialética, que permite a definição do
procedimento gênero e o processo, espécie. O processo seria uma espécie de
procedimento que se dá em contraditório. É, como diz Fazzalari, um procedimento em
contraditório, democrático, que se deve dar com a participação daqueles que serão
atingidos pelos efeitos do ato final. E a conclusão é possível, diz-se, porque há
procedimentos que não se caracterizam pela peculiaridade que identifica o processo, que
é o contraditório. Basta pensar naqueles adotados em ordenamentos que não decorram
de um regime democrático. Já o processo tem todos os atributos que qualificam o
procedimento – é atividade de preparação de um provimento. Assim, não há nada de
processual que não seja procedimental, o que torna inviável diferençá-los.
Por muito tempo, na chamada fase sincretista ou praxista do Direito processual
(até meados do século XIX), o processo jurisdicional se resumia à condição de
procedimento – ou seja, de atos e formas sequenciados.
Com a afirmação científica do Direito processual observada a partir da segunda
metade do século XIX, o processo passa a ser predominantemente visto como relação
jurídica, assumindo o procedimento posição, quando muito, secundária (de aspecto
externo, exteriorização de movimento, o modo ou a forma como caminha e se
desenvolve).
Só quando se chega mais próximo do final do século XX que o processo passa a
ter, para muitos, como elemento essencial o procedimento, sendo visto como
procedimento de exercício de função estatal.
Hoje, pode-se dizer que a tendência é o reconhecimento de que o processo é
procedimento democrático de produção de ato normativo.
Sucede que, tomado o processo como conceito jurídico fundamental, o
contraditório não pode ser considerado em sua definição, como elemento constitutivo
de seu núcleo conceitual, na medida em que há que se admitir ordenamentos não-
democráticos que se valem do fenômeno processual sem contraditório inerente. Além
disso, em ordenamentos democráticos, há processos nulos, sem contraditório, mas
que são processos.
Daí dizer-se não ser o contraditório elemento constitutivo ou imprescindível
para a existência de um processo, mas um requisito de validade seu, juridicamente
positivado.
Mesmo assim, não se pode negar que a noção de processo como procedimento
de produção normativa que exige, para sua validade, o contraditório é a apropriada
para a explicação do fenômeno processual em países democráticos, em que atuação
estatal (e privada) desse viés deve se aperfeiçoar com a participação dos interessados.
Em especial, quando os termos “processo” e “procedimento” (ou termos afins,
como “direito processual”) são conceitos jurídicos indeterminados positivados na
CF/1988 (art. 22, I, e 24, X e XI, CF), para fins de repartição da competência legislativa
brasileira sobre tais matérias, devem ser eles analisados e interpretados à luz do
contexto da própria ordem constitucional e infraconstitucional brasileira e da realidade
dominante, que é de democracia. Devem ser objeto desse olhar sistemático, que
reclama a presença do contraditório.
Desse modo, o que se pode concluir é que processo é procedimento. Que não
há nada de processual que não seja essencialmente procedimental e vice-versa. Cada
ato processual é também, em si, ato procedimental, e integra essa cadeia dirigida à
produção normativa visada.
E não há nada do processo/procedimento, sobretudo o jurisdicional, que possa
ser útil e legitimamente realizado sem atenção ao contraditório. De tudo devem estar
as partes cientes, de tudo devem participar, sempre com oportunidade de se
manifestar, com poder de influência e cooperativamente. Logo, todo ato processual é
procedimental e deve ser concebido para ser praticado democraticamente. Ao menos
assim é no Direito brasileiro.
Enfim, não há como cogitar processo/procedimento que não abranja exercício de
poder normativo (ou de decisão) ou não tenha como exigência (de validez), em um
ordenamento democrático, o contraditório.
Processo e procedimento são, em essência, noções indissociáveis entre si. E
legislar sobre um significa legislar sobre o outro.
Por essa razão, a CF/1988, ao conceder competência privativa à União e
competência concorrente à União, Estados e Distrito Federal sobre uma mesma matéria
(processo/procedimento), incorre em um conflito aparente de competência, que deve ser
solucionado mediante uma interpretação histórica, teleológica e sistemática das normas
de competência legislativa em questão, assentada na própria Constituição, e que garanta
a unidade e integração político-constitucional, atribuindo eficácia ótima às normas
constitucionais levadas em consideração.
Teleologicamente, vislumbra-se ser opção do Constituinte de 1988 admitir leis
estaduais (e distritais) suplementares e supletivas sobre “procedimento em matéria
processual” com o objetivo de viabilizar que a legislação genérica da União seja
adaptada às diferentes necessidades e realidades locais – que devem ser atendidas e
supridas, ainda que a União seja omissa –, considerando-se a dimensão territorial e a
variedade social, cultural, estrutural e econômica brasileira.
A ideia é que se mantenha um mínimo de uniformidade nacional sobre a
matéria, com leis federais gerais, naquilo que seja de interesse de todos ou em que haja
risco de atrito na interação federativa se não for objeto de tratamento homogêneo em
todo país. Mas sem deixar de garantir certa dose de descentralização e autonomia
estadual, permitindo a compatibilização desse manancial normativo genérico às
particularidades regionais e locais, com leis estaduais suplementares e supletivas.
Sistematicamente, autorizar a produção de leis estaduais suplementares e
supletivas de processo e procedimento (indissociáveis entre si) é o padrão
constitucional, por exemplo, para processos dos juizados especiais estaduais (art. 24, X,
CF) e para os processos licitatórios (art. 22, X, CF), permitindo-se também que os
Estados disciplinem plenamente seus processos administrativos em geral.
Ainda sistemática, mas também historicamente, a distinção de processo e
procedimento está superada em doutrina e sequer é acolhida nos mais diversos
dispositivos da Constituição (a ex. dos arts. 5.º, LXXII e LXXVIII, 24, X, 37, XXI, 41,
§1.º, 59, caput, 84, III, 166, §7.º, CF/1988). Não se justifica servir de base para repartir
a competência legislativa neste mesmo diploma constitucional, cujo art. 24, XI,
certamente, por um lapso, não acompanhou essa evolução conceitual, ecoando o
passado.
Demais disso, os princípios constitucionais do devido processo legal, da
autoridade natural e da competência adequada, bem como o princípio federativo e do
interesse predominante (moldado pela subsidiariedade) são determinantes para a
adequada interpretação dessas regras.
É necessário identificar e tutelar o interesse regional ou local, que sobressai
prevalecente, em adequar normas processuais gerais às especificidades do modo de
exercício da jurisdição estadual – naturalmente, sem contrariar a legislação federal e
sem gerar disparidades nacionais perniciosas.
Afinal, o legislador estadual (e distrital) está próximo dos problemas locais,
relativos à Justiça do seu Estado (ou do Distrito Federal), o que o torna a autoridade
natural e titular da competência adequada para, conduzindo um processo legislativo
devido, moldar o processo instituído por lei federal ao ambiente jurisdicional regional.
Nada mais razoável do que reconhecer o poder dos Estados (e do Distrito
Federal) de suplementar e suprir a legislação que rege o instrumento de trabalho de uma
função sua, a jurisdição estadual – até mesmo como um poder implícito ou resultante,
que assegura e viabiliza a implantação dos fins constitucionalmente visados.
Equilibram-se, dentro da razoabilidade, os interesses da uniformidade nacional
(com legislação federal plena para a jurisdição federal e geral para a jurisdição estadual)
e da adaptabilidade local (com legislação estadual suplementar e supletiva para
jurisdição estadual), conservando-se o núcleo essencial da esfera legislativa dos entes
federados implicados.
A razoabilidade da proposta de reconhecer-se a competência legislativa estadual
(e distrital), em tema de processo jurisdicional estadual, sobressai ainda mais por não
ser gravosa para o interesse nacional ou para a uniformidade e homogeneidade daquilo
que há de fundamental no âmbito do Direito processual.
Afinal, só quando não há lei federal com normas gerais sobre a matéria, admite-
se que o legislador estadual exerça sua competência legislativa de forma plena
(supletiva) e, havendo (lei federal), ficará adstrito a uma atuação em caráter suplementar
(art. 24, §§2.º e 3.º, CF). E, em ambos os casos, agirá com a produção de leis (supletivas
ou suplementares) que, por só terem eficácia local, e regramento voltado para aquilo
que é peculiar à realidade ali vivida, não gerariam prejuízos ao interesse nacional, mas,
só, benefícios locais.
Desse modo, a partir dessa leitura teleológica, sistemática, histórica e
principiológica dos arts. 22, I, e 24, X e XI, CF, pode-se concluir que:
i) a União tem competência legislativa plena para disciplinar o processo
jurisdicional federal;
ii) a União, os Estados e o Distrito Federal têm competência legislativa
concorrente para tratar do processo (que é procedimento) voltado para o desempenho de
jurisdições estaduais.
Questão única para candidatos do Mestrado e Doutorado –
Professor Ricardo Maurício Freire Soares
(valor do quesito: 10 )
ou (aceitar também):
ou (aceitar também):
ou (aceitar também):
ou (aceitar também):
ou (aceitar também):
12 Clareza 0,5
Total 10,0
QUESTÃO SAULO CASALI:
“A magistratura nem sempre percebe que agrava os problemas que pretende corrigir”.
Comente esta expressão à luz do pensamento dos professores Rogério Gesta Leal e
Richard Posner.
BAREMA:
Barema
1 – Mestrado – É possível haver critérios de autoria num microssistema jurídico que sejam
distintos dos critérios estabelecidos no art. 29 do Código Penal?
Barema
QUESTÃO 01.
De acordo com o livro “Direito Animal e Ensino Jurídico: Formação e autonomia de um saber
pós-humanista”, a inserção do art. 225, parágrafo 1º, inciso VII na Constituição de 1988
representou uma verdadeira virada kantiana em prol dos interesses não-humanos. Pode-se
dizer que o constituinte brasileiro deixou as portas abertas para a pós-humanização de sua
Carta ao atualizá-la com ideais que vão além da categorização humana.
A dignidade, desta forma, não seria atributo exclusivo da pessoa humana, mas também de
todas as formas de vida em geral, reconhecendo valores fundamentais não apenas a vida
humana, mas a preservação de todos os recursos naturais, incluindo as outras formas de
existência.
BAREMA
Diante disso, indaga-se: as ordens jurídicas globais, plurais e fragmentadas descritas por
Teubner constituem sistemas jurídicos autônomos em face dos respectivos sistemas sociais
parciais da sociedade global com os quais estão acopladas do mesmo modo que o sistema
jurídico se apresenta em face da política no âmbito do Estado Democrático de Direito? Na
resposta, considere a avaliação crítica de Marcelo Neves em “Entre Têmis e Leviatã”, bem
como dinâmica da constitucionalização descrita por Teubner em “Fragmentos constitucionais”.
BAREMA
“Pode-se, certamente, a partir de uma releitura, retirar dos próprios textos de Teubner
elementos que sugerem uma resposta negativa a essa questão. As ordens jurídicas globais
construídas com base em “private governments” encontram-se antes em uma relação de
subordinação para com os [seus] respectivos sistemas mundiais. Teubner concentra sua
abordagem no direito econômico mundial, especificamente na lex mercatória, destacando-a
entre outras law’s global villages. No tratamento dessa forma de direito mundial, aponta para
sua falta de autonomia em face dos processos econômicos globais e chama a atenção para as
perspectivas negativas ‘de uma evolução jurídica independente da lex mercatória’, porque ‘a
variação e a seleção autônomas da lex mercatoria são tão subdesenvolvidas que a formação
desse direito ficará atrelada à evolução externa do sistema econômico, sem, contudo,
engendrar uma evolução autônoma’. Com o exemplo do direito econômico mundial, portanto,
pode-se constatar claramente que as ordens jurídicas globais permanecem dependentes dos
respectivos sistemas mundiais dinâmicos, afastados da esfera pública, sendo
instrumentalizadas por esses. Isso resulta, então, em formas concretas de trivialização do
direito a cada vez que as correspondentes esferas funcionais da sociedade mundial recorram
ao código jurídico. (...) No caso das relações das ordens jurídicas globais com os sistemas
mundiais, especialmente no exemplo do sistema econômico global, não há acoplamentos
estruturais [a exemplo da constituição do Estado democrático de direito], mas sim
dependências unilaterais e subordinações estruturais e difusas do direito a ‘dominadores’
invisíveis. (...) Têmis é violada por diversos Leviatãs irresponsáveis. Teubner não desconsidera
[alerta Marcelo Neves] o problema da corrupção estrutural, irresponsabilidade e oligarquia
nos private governments (...) [mas acredita que eles] podem ser democratizados (...) mediante
formas de procedimentos democráticos correspondentes aos do Estado de Direito. (...)
[Teubner, afirma Marcelo Neves,] recorre, por fim, à concepção predominantemente
normativa da repolitização desse tipo de direito econômico mundial, por via da qual os
mecanismos dessa ordem jurídica entrariam mais nitidamente ‘no campo de visão do debate e
controle públicos’. [Mas, discordando, entende Marcelo Neves que] a introdução de
procedimentos democráticos baseados na rule of law e de controles públicos contraria
exatamente a razão do surgimento e a utilidade específica do direito econômico mundial dos
‘governos privados’, que pretendem, em nome da ‘flexibilidade’, e eficiência, escapar da
‘imobilidade’ de tais procedimentos e controles. [E arremata, afirmando categoricamente que]
de maneira nenhuma, constituem formas ju´ridicas que estejam em condições de reaizar o
princípio da igualdade e o due process of law e de submeter-se ao debate e controle público,
tal como o direito autônomo, constitucionalmente amparado, do Estado Democrático de
Direito.”(NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã, pg. 266-267)
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã - Uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2012.
A partir dos dados e das fontes de estudo indicadas acima, verificar a capacidade de
proposição para
uma reforma do sistema de financiamento público brasileiro. Algumas perspectivas de
proposição serão
especialmente valoradas:
i. propostas de modelos de financiamento que enfatizem a eficácia dos direitos
fundamentais e
da implementação das políticas sociais, especialmente no tocante à saúde, previdência,
assistência social e educação;
ii. propostas voltadas ao fortalecimento dos entes municipais no âmbito no federalismo
fiscal;
iii. preocupação para com a questão da progressividade tributária (carga tributária maior
sobre
quem tem menor renda e patrimônio);
iv. alternativas a uma realidade tributária que favorece a concentração de renda e
patrimônio;
v. alternativas a uma realidade tributária que favorece a perpetuação da acumulação de
renda e
patrimônio (ênfase na tributação da renda, da propriedade e da herança, como
alternativa à
tributação sobre consumo e produção);
vi. alternativas a um modelo de financiamento pautado no pagamento dívida e no
endividamento
público;
vii. alternativas a um modelo de financiamento que extrai as riquezas construídas pela
população
brasileira e que é exportada para o estrangeiro, por meio do pagamento de tributos
canalizados ao pagamento da dívida pública. 3,0